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- ■ Produção de ebook: Freitas Bastos

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Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

C874c

Costa, Nelson Nery, 1959-

Direito municipal brasileiro / Nelson Nery Costa. – 6.a ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2014.

Inclui bibliografia

ISBN 978-85-309-5174-0

1. Direito municipal. 2. Administração municipal. I. Título.

99-0571..                               CDU 352(81)

A Lavínia, esposa, André, Ricardo e Alice, filhos,

e Ezequias e Glorinha, pais.

A Regina Bilac Pinto, Geraldo Magela Alves, José Carlos Ferreira, Franklin Delano do Rêgo Monteiro, Cesar Lourenço Caneca

e ao pessoal da Editora Forense.

A Ivaldo Carneiro Fontenele Júnior, Patrícia Ferreira Monte,

Christiane Matos de Paiva e Charles Max Pessoa M. da Rocha,

que muito contribuíram para esta obra.

Desde o começo do século XXI, o Direito Municipal Brasileiro vem sofrendo mudanças, conforme a evolução da sociedade e da concepção de Estado.

O conceito de Município está, atualmente, na ordem do dia, em razão de problemas como falta de recursos para investimentos próprios e dependência das verbas da União e dos Estados-membros. Esses e outros fatores comprometem a autonomia municipal, o que alimenta cada vez mais a discussão nesse ramo do direito.

A gestão das cidades e dos Municípios é cada vez mais difícil por conta dos problemas estruturais, no entanto, as próprias urbes vão se adaptando, buscando soluções às vezes planejadas, às vezes espontâneas.

A população encontra-se nos distritos e nos povoados, ou na zona rural, nos limites do Município – esta é a realidade concreta e objetiva. Assim, a União e os Estados-membros são como “ficções jurídicas”, já que a “vida real” está nos caminhos, nas ruas, nas vizinhanças, nas casas e nos locais de trabalho e de estudo.

O dia a dia dos Municípios é de constante adaptação aos desafios encontrados pelos moradores, que necessitam contar com apoio e estruturação das Prefeituras, que deveriam garantir o pleno funcionamento dos serviços públicos, visando a qualidade de vida dos munícipes.

O Dr. Nelson Nery Costa, ilustre autor deste livro, honrou-me com o convite para que o prefaciasse. Mestre nas áreas de Direito Constitucional e Teoria do Estado pela PUC do Rio de Janeiro, Professor Adjunto de Direito Público no Departamento de Ciências Jurídicas da Universidade Federal do Piauí, possui experiência docente e tarimba de autor, quer de monografias, quer de numerosos artigos. Acresça-se a isto sua liderança profissional – presidente que é da seccional da OAB neste Estado. Com tantas qualificações precedentes, nenhuma necessidade haveria de apresentação deste trabalho que ora oferece ao público leitor. Gentilmente, contudo, pediu-me que a fizesse.

Cumpre lembrar, de início, que escrever sobre o Município, e maiormente produzir um Curso de Direito Municipal, é tarefa extremamente difícil. Bem o atesta a escassez de trabalho do gênero entre nós.

Com efeito, o autor tem de decidir-se, como problema preliminar a ser soluto, pela opção de circunscrever o tema à específica figura do Município brasileiro ou de associá-lo, quando não filiá-lo, a outras realizações históricas alienígenas muito antigas, bem como cotejá-lo com instituições estrangeiras cuja semelhança com o nosso, em geral, é muito menos de ordem técnico-jurídica e muito mais de ordem sociopolítica ou mesmo extraída tão só da pontualização de unidades geográficas erigidas em núcleos administrativos. E ainda aí resta a questão de saber se convém fornecer disto uma breve notícia ou se a desenvolve em busca de implicações relevantes para o caso brasileiro ou, quando menos, para ensejar um elo entre instituições velhas e modernas, estrangeiras e nacionais.

Qualquer que seja a solução que dê a este desafio, ainda assim restar-lhe-á quase que a obrigação de produzir um relato, por simples que seja, da evolução do Município entre nós, missão já de si espinhosa, ante a fluidez, jamais suficientemente dissipada, ao longo dos diversos períodos, delimitadora das fronteiras do que é competência municipal e do que a ultrapassa. De toda sorte, se hoje existissem, na matéria, demarcações rigorosas e objetivamente reconhecíveis, as anfractuosidades do terreno a ser trilhado teriam desembocado no conforto de uma via bem pavimentada. Mas não é o que ocorre, nem mesmo atualmente.

Acresce que, em face da atual Constituição, o Município é apontado como integrante da Federação, expressão esta, de seu turno, engendradora de novos questionamentos. Nunca, em tempo algum e em parte alguma, ao que saibamos, houve constituição que o qualificasse estampadamente como unidade federada. Terá o constituinte se valido de tal fórmula simplesmente para “prestigiar” tal figura ou para considerá-la como instituição obrigatória, já que disto não extraiu consequência relevante inerente à ideia de Federação? Ou pretendeu estabelecer uma nominal revolução na teoria do Estado, reputando bastante para tanto o fato de haver-lhe conferido expressamente o poder de produzir suas próprias Leis Orgânicas?

O autor não deixou em oblívio nenhum dos vários pontos até aqui aludidos, antes tratou de considerá-los sem rebuços.

Os tópicos mencionados, todavia, nada mais são que o início das dificuldades concernentes ao tema eleito pelo professor Nelson Nery Costa. Representam apenas o portal de entrada para questões de suma importância e extremamente concretas, que o autor desenvolve com plena desenvoltura, quais as concernentes às relações do Município com a União e Estados, com os demais municípios (associações de municípios, regiões metropolitanas), exame das divisões internas que o Município comporta, estudo de seus Poderes Executivo e Legislativo, análise das competências administrativas e tributárias que lhes são reconhecíveis, ubicando-as devidamente nos dispositivos constitucionais que lhes dão origem e respaldo.

Tudo isto, é bem de ver, exige uma incursão conjunta no direito constitucional (inclusive no que atina à constituição de seus agentes políticos), no direito tributário e no direito administrativo. Neste último ramo do Direito, sobretudo, para examinar não apenas sua estruturação interna (servidores municipais), mas principalmente suas atribuições em tema de sacrifícios de direitos (desapropriação, servidão, tombamento), nas limitações administrativas à liberdade e à propriedade (“Poder de Polícia”), com toda a gama de questões atinentes ao direito urbanístico e, mais ainda, à exposição do universo dos serviços públicos. É claro, pois, que se trata de tarefa hercúlea, só efetuável por quem transita com confiança por esses distintos ramos do conhecimento jurídico.

O autor deste trabalho corajosamente não se correu de enfrentar os distintos pontos mencionados – e muitos outros não referidos por amor à brevidade – sem negacear ante as dificuldades maiores e sem esquivar-se a apresentá-las com franqueza e erudição. Como é natural em trabalhos jurídicos, sobretudo naqueles de grande abrangência, mormente quando ainda reina muita discórdia sobre múltiplos aspectos particulares do tema, é claro que se pode discordar de algumas posições, sufragar entuasiasticamente a outras ou assumir reservas no que atina a opções, inclusive metodológicas – o que, de resto, é algo estritamente pessoal.

Ao fim e ao cabo, o certo é que este livro se constitui em contribuição importante, assistida de robusto apoio doutrinário, no qual seu autor expõe com absoluta segurança o fruto de vasta pesquisa, ao cabo da qual, estribado em numerosíssima cópia de informações, desfia raciocínios urdidos com diligente trabalho exegético, para proporcionar ao leitor uma visão muito completa do Município e, em particular, do Município brasileiro. Sem dúvida, pois, o público leitor outorgar-lhe-á a acolhida correspondente a seus méritos atributos.

Celso Antônio Bandeira de Mello

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

a.C.

antes de Cristo

ac.

Acórdão

art.

Artigo

arts.

Artigos

BA

Bahia

CC

Código Civil

CE

Constituição Estadual

CF

Constituição Federal

COMPREV

Sistema de Compensação Previdenciária

CTN

Código Tributário Nacional

Dec.-lei

Decreto-lei

Des.

Desembargador

DF

Distrito Federal

DJ

Diário de Justiça

DT

Disposições Transitórias

EC

Emenda Constitucional

EDC

Estatuto da Cidade

ed.

Edição

EIV

Estatuto Prévio de Impacto de Vizinhança

ES

Espírito Santo

FPM

Fundo de Participação dos Municípios

ICMS

Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Prestação de Serviços

inconst.

Inconstitucional

INPS

Instituto Nacional de Previdência Social

INSS

Instituto Nacional de Seguridade Social

IPI

Imposto sobre Produtos Industrializados

IPTU

Imposto Predial Territorial Urbano

IPVA

Imposto sobre Propriedade de Veículos Automotores

IR

Imposto de Renda

ISS

Imposto sobre Serviços

ITBI

Imposto de Transmissão de Bens Imóveis

ITR

Imposto Territorial Rural

j.

julgado

LC

Lei Complementar

LIA

Lei de Improbidade Administrativa

LOM

Lei Orgânica Municipal

LRF

Lei de Responsabilidade Fiscal

MPAS

Ministério da Previdência e Assistência Social

MS

Mato Grosso do Sul

op. cit.

obra citada

p.

página

PCCS

Plano de Carreiras, Cargos e Salários

PI

Piauí

PIB

Produto Interno Bruto

pp.

páginas

PR

Paraná

PROS

Programação e Orçamento de Saúde

rel.

relator

Reprinterv

Representação de Intervenção

RJ

Rio de Janeiro

SC

Santa Catarina

séc.

século

SP

São Paulo

STF

Supremo Tribunal Federal

STJ

Superior Tribunal de Justiça

SUS

Sistema Único de Saúde

vol.

Volume

INTRODUÇÃO

1. O MUNICÍPIO

1.1. Origem e Desenvolvimento do Município

1.2. Tocqueville, a Democracia na América e o Município

1.3. O Município no Mundo Atual

2. DIREITO MUNICIPAL

2.1. Direito Público

2.2. Direito Constitucional

2.3. Direito Administrativo

2.4. Direito Municipal e sua Importância

3. DESENVOLVIMENTO DO MUNICÍPIO NO BRASIL

3.1. Município Português e no Período Colonial

3.2. Município na Constituição de 1824 e no Império

3.3. Município nas Constituições de 1891, 1934 e 1937

3.4. Município nas Constituições de 1946 e 1967

3.5. Município na Constituição de 1988

4. MUNICÍPIO NO BRASIL

4.1. Natureza Jurídica do Município

4.2. Competência do Município

4.3. Interesse Local

5. ORGANIZAÇÃO DO MUNICÍPIO NO BRASIL

5.1. A Federação e o Município

5.2. Intervenção dos Estados nos Municípios

5.3. Criação, Desmembramento, Anexação e Fusão de Municípios

5.4. Distrito e outras Divisões do Município

5.5. Regiões Metropolitanas, Aglomerações Urbanas e Microrregiões

5.6. Associações de Municípios

6. AUTONOMIA DO MUNICÍPIO

6.1. Soberania e Autonomia Municipal

6.2. Autonomia Administrativa

6.3. Autonomia Financeira

6.4. Autonomia Política

6.5. Autonomia Legislativa e Lei Orgânica do Município

7. PODER EXECUTIVO MUNICIPAL

7.1. Divisão de Poderes

7.2. Poder Executivo

7.3. Poder Executivo Municipal

7.4. Prefeito e Prefeitura

7.5. Atribuição do Prefeito

7.6. Incompatibilidade, Eleição, Posse e Subsídio

7.7. Vice-Prefeito e Licença do Prefeito

8. PODER LEGISLATIVO MUNICIPAL

8.1. Poder Legislativo

8.2. Poder Legislativo Municipal

8.3. Câmara Municipal

8.4. Funções da Câmara Municipal

8.5. Vereadores

8.6. Plenário, Mesa, Presidente e Comissões

8.7. Processo Legislativo e Regimento Interno

9. PODER DE POLÍCIA MUNICIPAL

9.1. Poder de Polícia

9.2. Poder de Polícia Municipal

9.3. Atuação do Poder de Polícia Municipal

10. INTERVENÇÃO DO MUNICÍPIO NA PROPRIEDADE PRIVADA

10.1. Intervenção do Município na Propriedade Privada

10.2. Desapropriação pelo Município

10.3. Tombamento pelo Município

10.4. Servidão Pública, Requisição Administrativa e Ocupação Temporária

10.5. Edificação e Parcelamento Compulsório

11. BENS PÚBLICOS DO MUNICÍPIO

11.1. Bens Públicos Municipais

11.2. Uso dos Bens Municipais

11.3. Alienação dos Bens Municipais

11.4. Aquisição de Bens Municipais

12. SERVIÇO PÚBLICO, OBRAS CONTRATOS E LICITAÇÕES MUNICIPAIS

12.1. Serviço Público

12.2. Serviços Públicos do Município

12.3. Execução dos Serviços Públicos Municipais

12.4. Obras Públicas Municipais

12.5. Contratos Administrativos Municipais

12.6. Licitações do Município

13. SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO

13.1. Servidores Públicos Municipais

13.2. Provimento dos Cargos Públicos Municipais

13.3. Processo Administrativo Disciplinar Municipal

13.4. Regime Próprio de Previdência Municipal

14. URBANISMO E MEIO AMBIENTE

14.1. Urbanismo

14.2. Plano Diretor do Município

14.3. Ordenação Urbana

14.4. Estatuto da Cidade

14.5. Meio Ambiente

15. TRIBUTAÇÃO DO MUNICÍPIO

15.1. Receita Pública Municipal

15.2. Tributos Municipais e Receitas de outros Tributos

15.3. Nova Legislação do Imposto sobre Serviços

15.4. Obrigação e Crédito Tributário

15.5. Administração Tributária Municipal

15.6. Compensação Previdenciária (COMPREV)

16. ORÇAMENTO MUNICIPAL E CONTROLE EXTERNO

16.1. Orçamento Municipal

16.2. Controle da Administração Municipal

16.3. Tribunal de Contas

16.4. Improbidade Administrativa

17. RESPONSABILIDADE NO MUNICÍPIO

17.1. Responsabilidade do Município

17.2. Responsabilidade do Prefeito

17.3. Responsabilidade do Vereador

17.4. Responsabilidade Fiscal do Município

18. POLÍTICAS PÚBLICAS MUNICIPAIS

18.1. Conceito de Políticas Públicas

18.2. Políticas Públicas no Município e Autonomia

18.3. Políticas Públicas de Educação

18.4. Políticas Públicas da Saúde

18.5. Políticas Públicas de Urbanismo

18.6. Políticas Públicas de Transporte

18.7. Políticas Públicas do Meio Ambiente

18.8. Políticas Públicas da Cultura

18.9. Políticas Públicas do Consumo Sustentável

BIBLIOGRAFIA

ÍNDICE ALFABÉTICO-REMISSIVO

O Município é a base da organização política democrática, porque nele ocorre a verdadeira relação entre a sociedade e o Poder Público. As necessidades dos cidadãos são mais objetivas, ao passo que a forma de reivindicá-las tem maiores possibilidades de êxito, dada a proximidade maior entre governantes e governados. Na verdade, como bem observou TOCQUEVILLE, o Município vem a ser uma escola de civismo e de democracia.

No Brasil, o papel destinado às municipalidades tem variado bastante, de acordo com a maneira pela qual está organizado o Estado, oscilando entre uma entidade amorfa, como ocorreu no Império e durante os períodos autoritários no século XX, ou um núcleo político vigoroso, com autonomia relevante, como a Constituição de 1988 as delineou. Não obstante, pouco a pouco vai se reconhecendo a necessidade de se redefinir a nossa Federação a partir do interesse local atribuído ao Município, em detrimento do Estado-Membro.

São fundamentais o estudo e a compreensão da autonomia local pelo Direito, não só para melhor definir suas instituições jurídicas, como também para permitir a consolidação de um importante mercado de trabalho, que engloba quase seis mil Municípios. A doutrina vem há muito se ocupando com a matéria, que teve marco fundamental com a obra Direito Municipal Brasileiro, de HELY LOPES MEIRELLES, mas muito ainda há para compreender esse fenômeno político, essencial para a consolidação da democracia e o aperfeiçoamento das instituições públicas em nosso País.

O Município tem evoluído muito, do almotacel[1] aos dias de hoje. A urbanização crescente do século XXI apresenta novos problemas à Administração local; não obstante, novas formas de gestão pública podem preparar as condições para resolver tais problemas, principalmente através de conselhos municipais.

1 “ALMOTACEL. Funcionário da Câmara de Vereadores, no período colonial, que fiscalizava os abastecimentos dos gêneros alimentícios, os preços, os salários dos ofícios, os pesos e as medidas, zelando também pela limpeza da vila ou cidade” (FLORES, Moacir. Dicionário de História do Brasil. 2. ed. Porto Alegre: EDIPUCRS, 2001. p. 39).

Sumário: 1.1. Origem e Desenvolvimento do Município – 1.2. Tocqueville, a Democracia na América e o Município – 1.3. O Município no Mundo Atual.

1.1. ORIGEM E DESENVOLVIMENTO DO MUNICÍPIO

O gênero humano é eminentemente social, de modo que sempre procurou se associar para garantir a própria sobrevivência. Dos núcleos familiares iniciais aos agrupamentos maiores, caracterizados como clãs ou tribos, ocorreu a formação dos grupos sociais em decorrência do interesse de se garantir a segurança, a divisão social do trabalho e o início das funções administrativas, guerreiras ou religiosas. A organização política dos Municípios talvez não tenha raízes tão remotas mas, sem sombra de dúvidas, o espírito gregário e autóctone tem origem nesse passado remoto.

O Município atual, ainda que com eleições bem diferentes, teve início com o municipium ou municipia romano, organização local surgida no final da República. Atribui-se a Lúcio Cornélio Sila (138-78 a.C.), em meio às reformas que efetuou, após grande expurgo de Senadores e das classes dos equites, a primeira legislação definidora das características dessa entidade. Foram instituídas assembleias nas cidades, que votavam os seus estatutos e elegiam os magistrados locais para um conselho, com funções assemelhadas ao Senado romano, e o duumvir, com poderes análogos ao do cônsul.[2]

A principal instituição das cidades era um Conselho Municipal (Curia ou Ordo Decurionum), em que os homens livres, aqueles que tinham a cidadania plena, os cives municipes, possuíam o jus suffragii, periodicamente elegendo cem pessoas para lhe integrarem, denominados decuriões. Estes, por sua vez, deveriam provir da classe dos curiais, que se originavam de reduzida parcela da população, compreendendo os que eram proprietários de 25 jeiras de terra ou possuidores de 100 mil sestércios, que detinham vários privilégios e isenções. Cabia à Curia elaborar as leis municipais (edictus), que disciplinavam a vida local.

Por sua vez, a administração das cidades era executada, de acordo com cada competência, por duumviri juridicundo ou quatuorviri juridicundo, auxiliados por magistrados encarregados de funções administrativas e policiais, os aediles. Havia, ainda, os encarregados da tributação (quaestor), da fiscalização dos negócios públicos (curator), da defesa dos humildes (defensor civitatis), dos serviços notariais (actuarii) e dos serviços de escrivania (scribae).[3]

Não obstante, a feição definitiva do Município foi delineada pelo governo de Caio Júlio César (100-44 a.C.), com a célebre Lex Julia Municipalis, que estendeu este sistema de governo local para as colônias romanas da Itália e, depois, para os países conquistados, como a Gália, a Grécia, a África e a Hispânia, no primeiro momento.[4] Os vencidos, caso se dispusessem a colaborar com Roma, tinham certas prerrogativas concedidas, que podiam ser de meros direitos privados, como o jus connubi ou o jus commercii, ou de direitos políticos para eleger os seus governantes e administrar a própria cidade, como o jus suffragii. Na verdade, com habilidade, os romanos iam ampliando sua cidadania aos povos conquistados, de forma a cooptá-los e os tornarem peças da intricada forma de governo da República, concedendo-lhes inclusive direitos para se autogovernarem, naquelas matérias de interesse local.[5]

O destino do Município romano, após o fim da República e avanço do Império, foi o seu declínio, mas de alguma forma se enraizou na vida provincial e permitiu sua continuidade. É verdade que a influência do sistema romano é tênue em tempos mais recentes, devido à distância histórica, mais de dois mil anos, no entanto ela existiu, porque a instituição foi transplantada para a Península Ibérica e influenciou as municipalidades da Espanha e de Portugal. A discordância e o desdém de ATALIBA NOGUEIRA sobre tal influência,[6] ainda que bem argumentada, carece de uma compreensão mais dinâmica das instituições políticas e de sua capacidade de mutação, mesmo porque a própria origem do nome, municipium ou municipia, já indica sua forte relação com a forma de governo local elaborado por Roma.

O enfraquecimento da vida urbana, durante o período feudal (séc. VI ao séc. XV), resultou na decadência do Município como instituição política local, porque a sede do poder político foi transportada para o castelo do barão e a dinâmica da economia, para a agricultura. Não obstante o longo tempo de declínio, o desenvolvimento do comércio, no início do segundo milênio, levou à expansão das cidades na Europa, chegando algumas a se constituírem em cidades-Estado, com apenas a vassalagem nominal ao Sacro Império Romano-Germânico, mas com ampla autonomia política, como aquelas vinculadas à Liga Hanseática.

As cidades voltaram a se afirmar, depois de séculos de abandono e indiferença, assegurando direitos corporativos em sua natureza, no plano interno. Já na perspectiva política obtiveram imunidades ou franquias, muitas vezes compradas, outras ganhas em combate, reconhecidas através de cartas de privilégios ou alvarás emitidos pelo governante territorial.[7] O ressurgimento da cidade e a afirmação de sua autonomia se deram no período conhecido por Ständestaat, caracterizado por GIANFRANCO POGGI como “comunidade política de estados”, ou seja, como “ordem ou classe social representada nas antigas assembleias ou cortes”.[8] Durante esse período, as cidades passaram a ter ampla autonomia interna e, em alguns casos, autonomia externa, de modo que suas instituições políticas se desenvolveram, estando a administração entregue às cortes ou assembleias (stand), por sua vez integrada por estados, inclusive os representantes das corporações de ofício, dentre outros.

O surgimento dos Estados nacionais e o fortalecimento do poder dos reis voltaram a enfraquecer o Município, que teve sua esfera de poder encampada pelo centro político, reduzindo-lhe os privilégios e a liberdade das instituições políticas. No século XIV, a municipalidade começou a declinar em Portugal e, no século seguinte, na Espanha.[9] Já na Inglaterra, alguns privilégios locais foram mantidos e logo revigorados pelas Revoluções do século XVII, que geraram um sistema político com maior autonomia municipal.

Essa instituição foi introduzida nas Américas pelas Metrópoles europeias, quando já em seus territórios os Municípios estavam em decadência, com importante desempenho alcançado por estes no período colonial.[10] Eram exercidas algumas funções governamentais, dentro de vários limites, inclusive com a distribuição de Justiça, sendo a única manifestação de governo representativo nas colônias. Na nova Inglaterra, no nordeste dos Estados Unidos, as instituições municipais tiveram amplo desenvolvimento, sendo apontadas por ALEXIS DE TOCQUEVILLE como a base do desenvolvimento das instituições democráticas desse País.

O Município voltou a se desenvolver na Europa, especialmente na França, após a reforma, em 1804, de Napoleão Bonaparte (1769-1821), e na Grã-Bretanha, depois das modificações políticas ocorridas entre 1832 e 1835. Tais iniciativas serviram de modelo para que outros países passassem a adotá-las, como a forma de governo local, na América Latina, no Japão e nas ex-colônias francesas e inglesas, na África, na Ásia e na Oceania. As instituições municipais estão hoje presentes no mundo moderno e, cada vez mais, ganham espaço como vetores do desenvolvimento político-institucional, como escola da democracia e da responsabilidade cívica.[11]

1.2. TOCQUEVILLE, A DEMOCRACIA NA AMÉRICA E O MUNICÍPIO

ALEXIS DE TOCQUEVILLE[12] foi um dos pensadores políticos mais importantes de todos os tempos, sendo devidamente reconhecido pelos seus contemporâneos e hoje é estudado como um dos formadores das ciências sociais. O autor escreveu dois livros principais, A Democracia na América e O Antigo Regime e a Revolução, tendo sido publicado postumamente um volume de memórias da Revolução de 1848 e da sua passagem no Ministério das Relações Exteriores, bem como sua correspondência e discursos. Não obstante, os principais trabalhos encontravam-se nas obras em que discutiu, a partir da experiência norte-americana, se a sociedade democrática era liberal. Na outra, é sobre a França e sua dificuldade para manter um regime democrático, no curso de sua evolução política.

TOCQUEVILLE foi um autor que utilizou o método de tipificação, retratando um meio social particular, o americano no começo do século XIX, e uma vida política em crise, a francesa, com a Revolução de 1789.[13] Pode-se perceber que se dedicava à constituição de um tipo ideal, a sociedade democrática, a partir da qual podiam ser deduzidas as tendências possíveis das sociedades políticas. Esse procedimento lhe permitiu penetrar além das estruturas presentes da experiência, compreendendo o significado dos eventos políticos e sociais, de maneira a se entender o que efetivamente eram, como parte do processo histórico. Deve-se observar, no entanto, que não foi construído um tipo ideal com conotações morais, mas como forma de se erigir um modelo teórico que apresentasse todos os esquemas conceituais necessários para o entendimento geral das características do regime democrático.

O autor apresentava declarações empíricas dos tipos de requisitos da democracia e da garantia de proteção à liberdade. Eram cinco as condições que permitiram tal desenvolvimento nos Estados Unidos. Em primeiro lugar, o princípio da divisão da autoridade na sociedade política, tornando-a menos irresistível e menos perigosa, mas sem a destruir. Em segundo, a grande atração das instituições locais, em especial das comunas, identificadas como Municípios. Em terceiro, o sistema federal de governo, que se opunha ao governo centralizado. Já em quarto, a independência da imprensa, que era caracterizada como a principal fiadora da liberdade política da sociedade. Por fim, em quinto, a liberdade de associação, como meio da diversificação do vínculo social, ampliando as fontes de identidade social e dificultando o surgimento das massas políticas, facilmente capturadas e exploradas por alguns espertalhões.

A noção central da democracia vinha da ideia da liberdade, em que se combinava o sentido de independência e impulso em direção à livre consciência e à responsabilidade pessoal. Tal experiência resultou na conciliação do interesse individual com o da comunidade. Caso não houvesse a cooperação da igualdade com a liberdade, haveria a tendência de centralização política, com o aumento da burocracia e a destruição das sociedades democráticas.[14] TOCQUEVILLE parecia querer ensinar que somente a atividade política dos cidadãos podia impedir que tais fenômenos ocorressem. Por outro lado, a manutenção de determinadas instituições podia dificultar o surgimento de um Estado autoritário e, também, de uma sociedade massificada.[15]

O estudo e a compreensão das instituições norte-americanas foram traços fundamentais na obra de TOCQUEVILLE, onde o papel dos Municípios teve especial destaque. Para compreender a democracia na América, foi preciso verificar o fenômeno social que a sustentava. Inicialmente, verificou que a origem dos anglo-americanos teve singular importância para o seu futuro, pois “o povo guarda sempre as marcas da sua origem”.[16] A Nova Inglaterra, região no Nordeste dos Estados Unidos, em especial, recebeu como imigrantes os puritanos peregrinos, que compreendiam importantes setores da classe média inglesa e que vinham com capital e inteligência, mais do que isto, com profundo senso de cidadania e de ardor pela liberdade, religiosa e política, porque sabiam ambas estar relacionadas. A colonização ocorreu através do sistema em que a coroa inglesa doava “a certo número de emigrantes o direito de se erigir em sociedade política, sob a égide da pátria, e de se governarem por si mesmos em tudo que não fosse contrário às suas leis”. Os emigrantes eram vistos a “fazer a cada instante praça de sua soberania; nomeiam seus magistrados, fazem a paz e a guerra, estabelecem regulamentos de política, criam leis para si mesmos como se só devessem fidelidade a Deus”.[17]

A Grã-Bretanha foi a pátria da liberdade, conseguida através de duas Revoluções, no século XVII, e, na Nova Inglaterra, foi fixado por lei que devia haver a intervenção do povo nos negócios públicos. A livre votação de impostos, a responsabilidade dos agentes do poder, a liberdade individual e o julgamento pelo júri, eram o modo pelo qual se participava politicamente, sendo que nessa região ocorria muito maior o respeito pela liberdade do que na Metrópole. Na verdade, bem observa TOCQUEVILLE, de que

“é nas leis de Connecticut, como em todas as da Nova Inglaterra, que se vê nascer e desenvolver essa independência comunal que, ainda hoje em dia, constitui como que o princípio da vida e da liberdade americana. Na maior parte das nações europeias, a existência política começou pelas regiões superiores da sociedade e se comunicou, pouco a pouco, e sempre de maneira incompleta, às diversas partes do corpo social. Na América, pelo contrário, pode-se afirmar que a comuna antes do condado, o condado antes do Estado, o Estado antes da União”.[18]

As noções sobre a vontade nacional, bem como sobre a soberania popular, sempre ofereceram dificuldades para sua teorização mas, nos Estados Unidos, para TOCQUEVILLE, estes princípios encontravam-se reconhecidos pelos costumes e proclamados pela legislação. Assim, quando ocorreu a Revolução Americana (1776-86), que resultou na independência da Nação, fez-se com que

“o povo em nome do qual se tinha combatido, o povo que se transformara em potência, concebeu o desejo de agir por si mesmo; os instintos democráticos despertaram; rompendo os jugos da metrópole, aspirava à independência sob toda forma: as influências individuais pouco a pouco deixaram de fazer-se sentir, os hábitos assim como as leis começaram a marchar harmoniosamente, em vista de um mesmo fim”.[19]

Tal situação decorria de que havia uma certa igualdade cultural entre seus habitantes, fazendo com que todos tivessem consciência de seus direitos e da aspiração pelos princípios democráticos. Como bem observou o autor, o povo habitava em suas comunidades, antes que na União Federal ou nos Estados.

A comuna e o condado não eram organizados da mesma maneira no País, mas assumiram um caráter próprio e específico na Nova Inglaterra,[20] privilegiando a posição da primeira dessas instituições, de caráter quase costumeiro. A comuna (township), na época de TOCQUEVILLE, tinha de dois a três mil habitantes. Era conduzida politicamente, através de uma forma de democracia mais direta, mais do que de democracia representativa, que era utilizada apenas pelos governos da União e dos Estados. Para o autor, tal situação decorria de que

“a ação legislativa e governamental acha-se mais próxima dos governados, a lei da representação não é de modo algum admitida. Não existe nenhuma forma de conselho municipal; o corpo de eleitores, depois de ter nomeado os seus magistrados, dirige-os diretamente, em tudo o que não é a execução pura e simples das leis do Estado”.[21]

Deve-se observar, no entanto, que tais regras não se aplicavam às grandes comunas, que deveriam ter prefeito e um corpo municipal, sendo necessária a edição de uma lei estadual para disciplinar tal matéria.

Nas comunas as funções públicas eram numerosas, divididas e diversas, sendo a maior parte dos poderes administrativos geridos por um pequeno número de indivíduos, eleitos a cada ano, e que recebiam a titulação de select-men, variando o número de eleitos entre três, nas menores, e nove, nas maiores. Estes tinham o direito exclusivo de convocar a reunião comunal, chamada de town-meeting, mas também se podia indicar a eles a necessidade de fazer a convocação, pois era nessa reunião que residia o verdadeiro poder da comuna.[22] Os select-men eram eleitos todos os anos, no mês de abril ou maio, na primavera, ao tempo em que a assembleia comunal escolhia uma infinidade de outros magistrados municipais, sendo-lhes designadas inúmeras funções, sendo 19 as principais.[23] Esses cargos, que o morador da comuna não podia recusar, eram em sua maioria remunerados, com o fim de que os cidadãos pobres a elas pudessem consagrar o seu tempo, sem que com isso sofressem prejuízos pecuniários.

O peculiar sistema administrativo das comunas fez com que houvesse uma aparência de não governo, não tendo um aspecto centralizado ou com normas perfeitamente hierarquizadas. Não obstante, a existência de leis gerais e de regulamentos de polícia, bem como de servidores da comuna, em conjunto com os juízes de paz, regulamentavam os detalhes da existência social e promulgavam as prescrições relativas à saúde pública, à boa ordem e à moralidade dos cidadãos. A especificidade do sistema estava em que o poder administrativo não se achava com alguém em especial, mas estava dividido entre inúmeros magistrados municipais.

Em paralelo com a comuna, mas na maioria das vezes abrangendo mais de uma, o condado (county) caracterizava-se por ser um centro judiciário, tendo uma corte de justiça, um xerife para executar os arrestos dos tribunais e uma prisão para confinar os criminosos. Possuía, ainda, um juiz de paz, que podia ser caracterizado como intermediário entre o homem comum e o magistrado, o administrador e o juiz. As autoridades eram cidadãos esclarecidos, sem necessitarem conhecer profundamente as leis e o Direito. Na Nova Inglaterra, os poderes do condado eram limitados e excepcionais, referentes apenas para um reduzido número de casos previstos, pois “o Estado e a comuna bastavam para a marcha ordinária das coisas”. O condado não tem similaridade clara com qualquer instituição brasileira, mais se assemelha às comarcas, que são divisões territoriais da competência dos magistrados dos Estados-Membros.

TOCQUEVILLE observou que, na Nova Inglaterra, a vida política nascia no seio da comuna, podendo até ser esta caracterizada como “uma nação independente”. Essa noção derivava do “espírito comunal”, que predominava nessa região. Para o autor, “nos Estados Unidos, pensa-se, com razão, que o amor à pátria é uma espécie de culto ao qual os homens se prendem pelas práticas. Dessa forma, a vida comunal, de certo modo, faz-se sentir a cada instante; manifesta-se a cada dia pelo cumprimento de um dever ou pelo exercício de um direito. Essa existência política imprime à sociedade um movimento contínuo, mas ao mesmo tempo pacífico, que a agita sem a perturbar”.[24]

A comuna constituía-se na pedra basilar do sistema político americano, sendo considerada uma associação natural que, relacionada com os costumes, vinha a ser fundamental para assegurar as liberdades políticas.[25] Em belas palavras, TOCQUEVILLE indicava o verdadeiro sentido do Município, ao afirmar que

“é na comuna que reside a força dos povos livres. As instituições comunais são para a liberdade aquilo que as escolas primárias são para a ciência; pois a colocam ao alcance do povo, fazendo-o gozar do seu uso pacífico e habituar-se a servir-se dela. Sem instituições comunais, pode uma nação ter um governo livre, mas sem possuir o espírito da liberdade. Paixões passageiras, interesse de um momento, o acaso das circunstâncias, podem dar-lhe as formas exteriores da independência, mas o despotismo encerrado no interior do corpo social cedo ou tarde aparece de novo à superfície”.[26]

As lições da política norte-americana, que tem como centro político a vida local e seus problemas, tão bem captado pelo autor, servem para todo o mundo e, em especial, para o Brasil, que precisa reaprender a fazer política e necessita do Município como escola de vida.

1.3. O MUNICÍPIO NO MUNDO ATUAL

O Município, em outros países, não só tem diversas designações, como também diferenças em suas naturezas e gestões políticas. É provável, inclusive, que não se encontre em outro local do mundo uma instituição com as mesmas características do que as encontradas no solo brasileiro. Não obstante, facilmente encontram-se circunscrições territoriais com autonomia política, ainda que variando muito de caso a caso, administrando as comunidades locais, em particular nas cidades e em outros centros urbanos. A singularidade e a semelhança residem na administração e na competência política localizada, em questões próximas ao dia a dia dos cidadãos, sem que estejam envolvidos os grandes temas nacionais ou, mesmo, regionais.

A autonomia política consiste na eleição dos seus dirigentes; enquanto a autonomia administrativa é relativa à polícia e aos serviços e às obras municipais; já a autonomia financeira representa a capacidade de receber tributos dos seus habitantes. Estão estas autonomias perfeitamente delineadas nos textos constitucionais, mas em diversos casos resultam das tradições e dos costumes. Pode-se perceber, no entanto, que essa autonomia é mais marcante quando se analisa os Estados federais, sendo apenas razoável nos Estados unitários descentralizados e mais tênue ainda nos Estados unitários centralizados.[27] Desse modo, a forma de organização do Estado está diretamente relacionada com a amplitude dos poderes locais.

No México, a Federação e as instituições democráticas são mais tímidas do que as do Brasil, mas o Município mereceu atenção da constituinte de 1917, no art. 115 da Constituição Política dos Estados Unidos Mexicanos. Os Estados-Membros devem ter como base de sua divisão territorial e de sua organização político-administrativa o municipio libre. Este está investido de personalidade jurídica e administra seu patrimônio, conforme a lei estadual dispuser.

A autonomia política do Município está assegurada pela eleição popular direta de um Ayuntamiento, que vem a ser sua corporação deliberativa, à qual “no habrá ninguna autoridad intermedia entre éste y el Gobierno del Estado”. Por outro lado, para dirigir o Município, como “regidor y síndico”, deve ser eleito diretamente um Presidente Municipale, sem direito à reeleição. Como órgão legislativo, existe o Consejo Municipale, com poder para a Legislatura local. Dois terços dos seus membros podem suspender ou declarar desaparecido o Ayuntamiento, quando houver previsão legislativa para tanto.

O referido artigo da Constituição mexicana foi reformado e ampliado segundo decreto publicado no Diário Oficial da Federação de 3 de fevereiro de 1983. A autonomia política acima mencionada, caracterizada pela eleição direta do Presidente Municipale e do Consejo Municipale, foi completada com a faculdade de expedir, de acordo com as bases normativas estabelecidas pelas Legislaturas de los Estados, “los bandos de policia y buen gobierno y los reglamentos, circulares y disposiciones administrativas de observancia general dentro de suas respectivas jurisdicciones” (art. 115, II). Não obstante, somente agora a Capital, Cidade do México, pode escolher pelo voto direto seus agentes políticos, porque antes era por indicação do Presidente da República.

A autonomia administrativa está consignada nos serviços públicos enumerados na Constituição do México, com o concurso dos Estados quando for necessário e previsto em lei. Cabe ao Município mexicano os serviços de água potável e saneamento básico; iluminação pública; limpeza pública; mercados e centrais de abastecimento; cemitérios; sinalização; ruas, parques e jardins; segurança pública e de trânsito e outras que as Legislaturas locales determinarem, segundo as condições territoriais e socioeconômicas do mesmo, assim como sua capacidade administrativa e financeira.[28] É de competência municipal, ainda, de acordo com os termos das leis federais e estaduais relativas às matérias, aprovar e administrar o zoneamento e os planos de desenvolvimento urbano municipal; administrar suas reservas territoriais; controlar e vigiar o uso do solo em seu território; intervir na regulamentação da terra urbana; outorgar licenças e permissões para construções e criar e administrar as zonas de reservas ecológicas (art. 115, V). Para exercer seus fins, os Municípios podem associar-se ou coordenar-se para prestar seus serviços com mais eficácia (art. 115, III), em especial, quando formarem uma continuidade demográfica (art. 115, VI).

Já a autonomia financeira está garantida pelo poder dos Municípios que administrem livremente sua fazenda, recolhendo os tributos e obtendo outras rendas de seus bens. Os Estados-Membros estabelecem e as entidades municipais recebem “las contribuciones, incluyendo tasas adicionales, [...] sobre la propiedad inmobiliaria, de su fraccionamiento, división, consolidación, traslación y mejora así como las que tengan por base el cambio de valor de los inmuebles”. Cabem-lhes, também, “las participaciones federales, que serán cubiertas por la Federación a los Municipios con arreglo a las bases, montos y plazos que anualmente se determinen por las Legislaturas de los Estados”. Por fim, podem aferir receitas com “los ingresos derivados de la prestación de servicios públicos a su cargo”. A fiscalização das contas públicas dos Ayuntamientos é de competência das Legislaturas dos Estados-Membros (art. 115, IV).

O México é um país latino-americano, tal como o Brasil, mas este, depois da Constituição de 1988, concedeu muito mais competências e direitos aos Municípios do que aquele. Faltam aos mexicanos mais poderes para os Legislativos locais, em posição de inferioridade relativa aos seus Executivos. Por outro lado, só em 1997 a Capital passou a eleger diretamente seu prefeito. A enumeração dos serviços públicos a serem prestados acabou por restringir as competências municipais, também bastante condicionadas à política urbana a ser seguida. Em relação às rendas locais, estas são poucas e a principal, o tributo referente à propriedade imóvel e predial urbana, deve seguir lei estadual, restringindo a autonomia local.

Nos Estados Unidos, berço do federalismo, o Município não foi definido na Constituição Federal, de 1786, que teve como característica básica ser um texto enxuto, sem disciplinar muitas matérias. Não obstante, registrou a importância e a autonomia que os Estados-Membros têm para tratar do problema de suas organizações internas. Na verdade, as tradições políticas norte-americanas encontram-se largamente influenciadas por seus costumes e práticas, o que ocorreu também quanto ao municipalismo nesse País.[29] Tanto o é que não existe sequer uma uniformidade quanto à denominação dessas entidades, como observa MEIRELLES, ao afirmar que

“em certas regiões predomina o county (equivalente ao Município brasileiro) – como ocorre, por exemplo, no Estado de Nova Iorque. Em outros, prevalece a city (área urbana, inferior em extensão ao county, mas não necessariamente subordinada a este), enquanto determinadas regiões, como a Nova Inglaterra, ainda adotam a township (entidade cuja definição varia consideravelmente, confundindo-se por vezes com a de county)”.[30]

A organização política do Município varia de Estado para Estado norte-americanos, como sintetiza MEIRELLES, com os seguintes tipos básicos:

“1) O governo por um Conselho (council) que toma decisões colegiadas; 2) o governo por uma Comissão (comission), em que cada membro cuida individualmente de uma atividade pública; 3) o governo por um indivíduo (mayor), em cujas mãos se concentram amplos poderes, embora assessorado por um Conselho; 4) o sistema denominado federal analogy, bastante próximo do regime municipal brasileiro; 5) o governo por um Gerente (manager), contratado para administrar a cidade por um determinado período”.[31]

Quanto à autonomia política, deve-se observar que praticamente todos os serviços públicos cotidianos, como os serviços de água, esgoto, gás, telefone, polícia, defesa civil, escolas, segurança, saúde e outros, são executados e administrados pelos Municípios, tendo uma abrangência maior do que as entidades brasileiras. Por outro lado, a autonomia financeira também é ampla, encontrando-se baseada nos tributos incidentes sobre a propriedade imobiliária e completada por uma série de taxas que têm por base de cálculos exatamente os serviços acima discriminados. Observe-se, assim, que o Município norte-americano tem mais autonomia do que os existentes no Brasil, com resultados bem positivos, não só quanto à qualidade dos serviços prestados, como também quanto à satisfação dos usuários. Além disso, são verdadeiras escolas de civismo, já que a população tem o controle da administração e a consciência de sua responsabilidade sobre a mesma.

Chamou a atenção do Mundo, em 2013, o pedido de “proteção à falência” da cidade de Detroit, berço da indústria automobilística dos Estados Unidos. O capítulo IX da lei de falência norte-americana é aplicável apenas a Municípios, que têm tratamento semelhante às empresas privadas. Em meado do século XX, Detroit tinha um milhão e oitocentos mil habitantes, mas encolheu agora para setecentos mil, com os habitantes mais ricos abandonando a cidade por outros lugares de economia mais dinâmica. O maior credor é o fundo de pensão dos servidores públicos municipais, com dez mil ativos e vinte mil inativos e pensionistas, o que pode comprometer suas aposentadorias e benefícios.

Os Estados unitários descentralizados, ainda que privilegiem os Municípios, atribuem-lhes menos competências do que aqueles que vivem sob a égide do federalismo. Na verdade, o Governo Central acaba procurando interferir no cotidiano do cidadão, sem que os resultados sejam positivos, além de violarem a autonomia e as tradições locais. Para melhor compreender tal fenômeno, vai-se analisar o Município na Espanha e em Portugal que, aliás, possuem profunda relação com o Município brasileiro no aspecto histórico.

O Estado espanhol está organizado territorialmente em Município, Províncias e Comunidades Autônomas, todos gozando de autonomia na gestão de seus respectivos interesses. As Comunidades Autônomas são o reconhecimento da realidade linguística complexa da Espanha, concedendo autogoverno às Províncias limítrofes, com características históricas, culturais e econômicas comuns, bem como os Territórios Insulares e as Províncias como entidades regionais históricas. Não obstante, não é fácil a constituição das mesmas, havendo necessidade de as Cortes Gerais, o Parlamento, reconhecerem e autorizarem sua instituição. Já as Províncias são entidades locais, com personalidade jurídica própria, determinadas por agrupamento de Municípios, constituem-se em divisões territoriais para o cumprimento das atividades estatais, podendo as municipalidades ser organizadas de forma diferente em cada Província. Agora, no início do século XXI, foi concedida ampla autonomia, à Catalunha, com relativa independência, como Comunidade Autônoma.

A Constituição espanhola, aprovada pelas Cortes Gerais, em sessões plenárias do Congresso dos Deputados e Senadores, celebradas em 31 de outubro, ratificada pelos eleitores, em referendo, em 6 de dezembro, foi sancionada pelo Rei, em 27 de dezembro, tudo de 1978. Esse texto constitucional produziu profunda mudança na vida política espanhola e proporcionou novo impulso aos Municípios, ao assegurar que

“la Constitución garantiza la autonomía de los municipios. Estos gozarán de personalidad jurídica plena. Su gobierno y administración corresponde a sus respectivos Ayuntamientos, integrados por los Alcaldes y los Concejales. Los Concejales serán elegidos por los vecinos del municipio mediante sufragio universal, igual, libre, directo y secreto, en la forma establecida por la ley. Los Alcaldes serán elegidos por los Concejales o por los vecinos. La ley regulará las condiciones en las que proceda el régimen del concejo abierto” (Artículo 140).[32]

Percebe-se claramente que, ao contrário da antiga Ley de Régimen Local, cujos textos foram consolidados pelo Decreto de 24.06.1955, foi concedida maior autonomia aos Municípios espanhóis. O Prefeito (Alcalde) e a Câmara (Ayuntamiento), composta pelos Vereadores (Concejales), passaram a ter maiores poderes políticos. O Chefe do Executivo é escolhido pelo órgão legislativo, mas pode agora ser eleito diretamente pelos eleitores, ao contrário de antes, quando o cargo executivo era preenchido pelo Governo Central nos Municípios de até 10 mil habitantes e, nos menores, pelos Governadores das Províncias. Foram concedidas, inclusive, condições para que as Fazendas Públicas fossem dotadas de instrumentos suficientes para desempenho das funções administrativas municipais. No entanto, a organização política depende de lei do Governo central, o que retira em grande parte a autonomia local, submetida a uma política mais centralizada.

Em Portugal, também, com a redemocratização ocorrida na década de 70, houve uma ampliação das competências dos organismos administrativos territoriais, mudando o quadro em relação à Constituição anterior, bem como do antigo Código Administrativo de Portugal, aprovado pelo Dec.-lei n. 31.095, de 31.12.1940. Ora, a simples colocação dessas entidades em um Código Administrativo, aprovado por um instrumento legal que dispensou a participação do Poder Legislativo, já demonstra o caráter autoritário e centralizador da forma do antigo regime. A Constituição de Portugal, aprovada pela Assembleia Constituinte em 02.04.1976, em vigor a partir de 25 de abril do mesmo ano, depois modificada pela Primeira Revisão, de 30.07.1982, mudou tal panorama, redesenhando a sua estrutura territorial, com bases bem mais democráticas.

Por provável influência do direito francês, depois da Reforma de 1972, criou-se as Regiões que, antes, eram apenas circunscrições de ação regional para a aplicação de planos econômicos. A Constituição de Portugal instituiu com personalidade jurídica, as “autarquias territoriais” (établissements publics). As autarquias locais foram definidas como “pessoas colectivas territoriais dotadas de órgãos representativos, que visam à prossecução de interesses próprios das populações respectivas” (art. 235, 2).[33] No continente, as autarquias locais podem ser as Freguesias, os Municípios e as Regiões Administrativas, enquanto as ilhas de Açores e da Madeira são Regiões Autônomas, compreendendo Freguesias e Municípios. Outras formas de organização territorial podem, ainda, ser instituídas nas grandes áreas urbanas e nos territórios insulares.

As Freguesias são as porções territoriais menores, tendo como órgãos representativos a Assembleia de Freguesia e a Junta de Freguesia, sendo a primeira eleita pelos cidadãos eleitores residentes na área. Quando sua população for diminuta, podem ser substituídos esses órgãos pelo Plenário dos Cidadãos Eleitores (arts. 245 e 246). Já a Junta de Freguesia vem a ser o Executivo local, eleito por escrutínio secreto no Legislativo, dentre seus membros com o Presidente da Junta sendo o mais votado na eleição da Assembleia ou, então, eleito pelo seu Plenário. Existe, ainda, no âmbito territorial da freguesia, a possibilidade de serem delegadas tarefas administrativas para as Organizações Populares de Base Territorial. Estas compreendem as Assembleias de Moradores, compostas pelos residentes inscritos no recenseamento, e a Comissão de Moradores, eleita em escrutínio secreto por aquela, também livremente destituída pela mesma (art. 264).

Já os Municípios, criados, extintos e alterados em sua área por lei da Assembleia da República, têm como órgãos representativos a Assembleia Municipal, a Câmara Municipal e, facultativamente, o Conselho Municipal. A Assembleia Municipal é integrada pelos Presidentes das Juntas de Freguesia e, ainda, por membros eleitos pelo colégio eleitoral do Município. Ao contrário do que poderia parecer, a Câmara Municipal é o órgão executivo colegiado, eleito pelos residentes na sua área, tendo por Presidente o primeiro candidato da lista mais votada. Por fim, por deliberação da Assembleia Municipal, pode ser instituído, como órgão consultivo, um Conselho Municipal. Aos Municípios, ainda, foi assegurado poder para constituir associações e federações, para o fim de administrarem interesses comuns (art. 253).

A instituição de Região depende do voto favorável da maioria das Assembleias Municipais que representem a maior parte da população da área regional, com as atribuições de elaborar e executar plano regional, realizar tarefas de coordenação e apoio à ação dos Municípios, bem como dirigir os serviços públicos. Os seus órgãos representativos são a Assembleia Regional, a Junta Regional e o Conselho Regional (art. 258).

A autonomia política das autarquias locais ocorre com a eleição dos seus órgãos deliberativos e executivos, conforme se tratarem de Freguesias, Municípios e Regiões. Já a autonomia administrativa é caracterizada pelo poder regulamentar a elas atribuído, bem como pelo fato de possuírem quadros de pessoal próprio. Por fim, quanto à autonomia financeira, as autarquias locais têm patrimônio e finanças próprios, com as suas receitas sendo obtidas pela gestão do seu patrimônio e as cobranças pela utilização dos seus serviços (art. 240). Observe-se, ainda, que os Municípios participam, por direito próprio, nas receitas provenientes dos impostos diretos (art. 255).

Não obstante o alto grau de descentralização decisório, obtido com a complexa organização territorial portuguesa, observa-se que as autarquias locais não possuem competência para editar leis, apenas para fazer regulamentos. Por outro lado, a forma que elas assumiram vai depender de lei da Assembleia da República e, não, por seus órgãos deliberativos. Ocorre, ainda, que as autarquias locais estão submetidas à tutela administrativa, o que lhes retira grande parte da autonomia, caracterizando a limitação dos órgãos territoriais nos Estados unitários descentralizados.[34]

Existe, ainda, a questão dos Municípios na América do Sul, especialmente em Países que integram o Mercosul. A Argentina está constituída como um Estado Federal, ainda que não tenha todas as características de Federação. Em que pese o art. 5o da Constituição da Argentina, de 1853, estabelecer a autonomia das Províncias e a obrigação de estas se organizarem através de Municípios, não há nenhuma outra disposição constitucional sobre a matéria indicando como deveria ser tal organização.[35] Por conseguinte, as disposições das constituições provinciais variam bastante no tratamento das municipalidades.

A autonomia política dos Municípios argentinos é pequena pelo fato de a maioria dos órgãos executivos serem nomeados pelos governadores das Províncias. Tais órgãos podem ser em colegiado (Municipalidad) ou individualmente (Intendente), sendo alguns eleitos diretamente, outros pelos Legislativos (Concejo Deliberante ou Junta de Fomento). Percebe-se, assim, que a competência dos Municípios para se autogerenciarem é restrita, sendo raro as Províncias concederem mais autonomia aos mesmos.

O Uruguai, então, em razão do seu pequeno espaço territorial, quase chega a ser um Estado unitário centralizado, ainda que seja classificado como descentralizado, tal a pequena autonomia de seus departamentos. A Constituição do País, de 1966, em seu art. 262, dispõe que

“El Gobierno y la Administración de los Departamentos com excepción de los servicios de seguridad pública, serán ejercidos por una Junta Departamental y un Intendente Municipal. La Intendencia y la Junta tendrán sus sedes en la Capital de cada departamento e iniciarán sus funciones el 15 de febrero siguiente a la elección”.[36]

A Junta Departamental é o órgão legislativo, que se manifesta através de decretos, composta de 31 membros, eleitos diretamente por cinco anos, com as atribuições de exercer as funções legislativas e de controles o Governo departamental. Por outro lado, o Intendente é o executivo, firmando decretos, resoluções e comunicações, eleito também de forma direta, por igual período, podendo ser reeleito uma única vez, com a renúncia prévia três meses antes do pleito. Cabem-lhe as funções administrativas, além de representação frente ao Governo Central e aos demais Departamentos. As cidades que não forem capitais departamentais podem ter uma Junta Local, com cinco membros, cabendo ao seu Presidente representá-la e executar suas resoluções. A gratuidade dos cargos de membros da Junta Departamental e da Junta Local exterioriza o caráter honorífero dos cargos, mostrando seu esvaziamento frente ao fato de remunerarem o Intendente.

Nos seus primeiros estudos, já afirmava JOSÉ NILO DE CASTRO que “por toda parte se reconhece a significação do Município. Este fato incontestável reflete, pois, a tradução fiel e exata dos fenômenos descentralizadores, administrativos e políticos, que os países, quer de regime unitário, quer de regime federal, quiseram, senão criar, ao menos admitir”[37].

Percebe-se, na verdade, que enquanto os Municípios nos Estados federais são pujantes e com ampla autonomia, o que traduz as vontades locais, nos Estados unitários, mesmo naqueles descentralizados, há uma timidez nas competências dessa entidade. Tal fato lhe retira o importante papel de traduzir os sentimentos dos cidadãos, na administração de seus problemas cotidianos. Como bem observou TOCQUEVILLE, o exercício político no Município representa uma escola de civismo, pois a restrição à autonomia impede o pleno desenvolvimento democrático, sem permitir o amadurecimento da cidadania plena.

2 MARTORANO, Dante (Direito Municipal. Rio de Janeiro: Forense, 1985, p. 55) colheu suas informações sobre o Município romano em MOMMSEN, no seu clássico Histoire Romaine. v. IV, p. 81.

3 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1977, p. 2.

4 “A sua medida causadora de ressentimentos foi a equiparação da cidadania dos italianos em geral, e depois dos homens livres das províncias, a do romano de Roma. Em 49 concedeu direitos civis à Gália Cisalpina; e agora, em 44, em uma carta municipal aparentemente para todas as cidades da Itália, equiparou-se em matéria de direitos a Roma; é provável que estivesse planejando alguma espécie de governo representativo, por meio do qual essas cidades participassem de sua monarquia constitucional” (DURANT, Will. César e Cristo. In: A História da Civilização. 3. ed. Rio de Janeiro: Record, s/d. v. III, p. 152).

5 “Os Romanos introduziram instituições cívicas semelhantes às dos municipia de Itália. As novas cidades tinham conselhos (curiae) constituídos pelos membros da sociedade local que, ao desempenharem cargos públicos, recebiam a cidadania romana e eram formalmente incluídos nos antigos distritos eleitorais de Roma. O cargo municipal de duumvir surge na Gália como o vergobret celta e como sufes na África púnica” (CORNELL, Tim e MATTHEWS, John. Roma: legado de um império. Madrid: Edições del Prado, 1996. v. I, p. 81, obra que teve como título original, em inglês, Atlas of the Roman World. Oxfordshire (Grã-Bretanha), Andromeda Oxford Ltd.).

6 “Ao investigar a origem do Município no Brasil não precisamos ir tão longe como comumente costumam fazer os que se ocupam do assunto. Enveredam pelo estudo do Município romano. Ora, o nosso Município, do romano só tem o nome, nada mais. Outros principiam pela origem municipal em Portugal e havemos de ver que, no ocidente da Península Ibérica, o Município é de origem local. Roma fundou aqui e ali Municípios; a maioria das autarquias locais em Portugal, entretanto, teve origem natural e formação independente do Município romano, até no nome, pois se chamaram e ainda se chamam ‘concelhos’. Lamentavelmente o concelho português morreu. Do antigo só lhe resta o nome. Veremos mais tarde os motivos desta morte, já no século catorze ao findar a primeira dinastia” (NOGUEIRA, Ataliba. Teoria dos Municípios. In: Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, n. 6, p. 8).

7 “Os burgos e as comunas juradas se alastram a ponto de, a partir do século XII, comumente, o senhor feudal entender de conceder ‘cartas’ garantindo aos habitantes de cidade de seu domínio os mesmos direitos dos ‘burgueses’ e dos ‘cidadãos’. E a carta escrita, precisando direitos e atestando o reencontro com a civilização. [...] Na Espanha e em Portugal o sistema de ‘cartas de foral’ ainda serviu para garantir a reocupação do território de onde era expulso o invasor árabe e, mesmo depois da recuperação da península, ainda o regime foraleiro continuou como forma instituidora dos ‘concelhos’ locais” (GODOY, Mayr. A Câmara Municipal: manual do vereador. 2. ed. São Paulo: Livraria e Editora Universitária de Direito (LEUD), 1989, p. 7).

8 “Foi o ingresso das cidades no cenário político, a mudança no equilíbrio de poder entre o governante territorial e os feudatários a favor do primeiro, e a mudança nos termos e estruturas da participação do elemento feudal no sistema geral de governo, que marcaram a ascensão do Ständestaat. [...] No Ständestaat, indivíduos e grupos poderosos reuniam-se pessoalmente ou através de delegados, com maior ou menor assiduidade, em assembleias de constituição variada, e aí se encontravam com o governante ou seus agentes, faziam ouvir seus protestos, reafirmavam seus direitos, formulavam seus conselhos e pareceres sobre os assuntos que lhes diziam respeito, estabeleciam os termos de sua colaboração com o governante e assumiam sua cota-parte nos encargos do governo. [...] O governante territorial e as cortes constituem conjuntamente a comunidade política, mas como centros políticos separados e mutuamente reconhecidos. Ambos constituem, através de seu acordo mútuo, essa comunidade organizada; contudo, mesmo durante a vigência do acordo, eles permanecem distintos, cada centro exercendo poderes próprios nesse aspecto dos ‘órgãos’ do moderno Estado maduro e ‘unitário’. [...] Para sobrecarregar ainda mais o termo ‘dualismo’, poderíamos sugerir que cada um dos dois componentes básicos do sistema de estados, o elemento feudal e o elemento citadino e corporativo, estavam envolvidos ‘dualmente’ no governo: cada um exercia o governo dentro dos estreitos limites de sua própria autonomia (a governação e exploração do feudo ‘imune’; o governo interno da cidade ‘privilegiada’), e cada um exercia também o governo sobre uma unidade territorial mais vasta, através dos estados” (POGGI, Gianfranco. A Evolução do Estado Moderno. Rio de Janeiro: Zahar, 1981. p. 55, 56, 57, 60, 61 e 63).

9 “A Monarquia durante os séculos XIII, XIV e XV procurou não só restringir a jurisdição dos Municípios, diminuindo as atribuições dos juízes, introduzindo outros régios, como controlar as rendas das cidades e seus termos, através dos juízes de fora, corregedores e provedores nas terras portuguesas, e os corregedores nas castelhanas-leonesas. Os corregedores hispânicos ou lusitanos visitavam os Municípios a eles subordinados, devassando a eleição e a conduta dos oficiais urbanos” (LOBO, Eulália Maria Lahmeyer. Administração Colonial Luso-Espanhola nas Américas. Rio de Janeiro: Companhia Brasileira d’Artes Gráficas, 1952. p. 55).

10 “O próprio Cristóvão Colombo se encarregou de fundar o primeiro, La Isabela, no território da atual República Dominicana, em 1494. Seguiram-no, entre outros, Villa Capara (Porto Rico), em 1509; Baracoa (Cuba), em 1512; Vera Cruz (México), em 1519; Santa Marta (Colômbia), em 1525. No Brasil, o primeiro Município foi fundado em São Vicente, São Paulo, em 1532, tendo a instituição começado a se generalizar a partir do primeiro Governo Geral” (MELLO, Diogo Lodello de. Município. In: SILVA, Benedicto e Outros (editoração). Dicionário de Ciências Sociais. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getulio Vargas e MEC-Fundação de Assistência ao Estudante, 1987. p. 796).

11 “A ideia original de autogoverno em relação a determinadas matérias de interesse da respectiva comunidade, que levou à criação do Município pelos romanos, é a mesma que justifica a existência dos governos locais de hoje, quer se chamem Município, freguesia, vila, conselho, municipality, municipalité, municipalidad, comuna, commune, Gemeinde, city, township, district, parish, county, borough, local government, village, municipal council, county council, wards, district council, special district, cantón, barrio e que outro nome tenham. [...] Por sua vez, a possibilidade de participação política, inerente à ideia de governo local, também contribui não só para a continuidade da instituição municipal como também para o grande número de unidades de governo local em muitos países. Isso explica em boa parte as 600 mil vilas da Índia, com os seus conselhos ou panchayats; os quase 80 mil governos locais dos EUA; as 38 mil comunas francesas; as 9 mil municipalidades espanholas; as 7 mil comunas italianas e os quase 4 mil Municípios brasileiros. A principal lógica desses números está na resistência à supressão do mais concreto e acessível canal de participação do cidadão na vida política” (MELLO, Diogo Lodello. Idem, p. 797). No Brasil, em 1997, havia 5.351 municípios (Revista Veja. São Paulo: Abril, edição n. 1.477, p. 26, de 08.01.1997).

12 Alexis Carlis Clerel de Tocqueville nasceu em Paris, em 29.02.1805, de origem nobre, tendo sua infância marcada por tenebrosas recordações dos primeiros anos da Revolução, inclusive seu avô materno, Marquês de Rosambo, morreu na guilhotina. Não obstante tais circunstâncias, o autor se integrou à nova sociedade democrática, primeiro como magistrado, depois como membro do parlamento durante a monarquia orleanista. Em 1831, Tocqueville e seu amigo G. de Beuamont chegaram aos Estados Unidos, com a missão de investigar e escrever relatórios sobre o sistema penitenciário do País, sob os auspícios do Ministério da Justiça francês. As viagens e os estudos fizeram com que escrevesse La Démocratie en Amérique, que teve publicada sua primeira parte em 1834 e, a segunda, seis anos depois. Tornou-se famoso da noite para o dia e, por mais de uma década, foi uma das figuras políticas mais importantes na França. Participou da Revolução de 1848, sendo membro da Comissão Constitucional e, depois, Ministro das Relações Exteriores. Logo depois, por problemas de saúde, afastou-se da vida política para escrever uma obra sobre a Revolução Francesa, que foi publicada em 1855, L’Ancien Régime et la Révolucion, colocando Tocqueville como um marco no desenvolvimento do pensamento político moderno. Faleceu em 1859.

13 “Como sociólogo, Tocqueville pertence à descendência de Montesquieu. Combina o método do retrato sociológico com a classificação dos tipos de regime e dos tipos de sociedade, e a propensão a construir teorias abstratas a partir de um pequeno número de fatos. Opõe-se aos sociólogos considerados como clássicos, August Comte ou Marx, pela rejeição das sínteses amplas, que pretendem prever o curso da história. Não acredita que a história passada tenha sido determinada por leis inexoráveis e que os acontecimentos futuros estejam predeterminados. Como Montesquieu, Tocqueville deseja tornar a história inteligível, não quer suprimi-la” (ARON, Raymond. As Etapas do Pensamento Sociológico. São Paulo: Martins Fontes e Universidade de Brasília, 1987. p. 242-3).

14 MERQUIOR (José Guilherme. O Liberalismo: Antigo e Moderno. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1991, p. 92) observa que “Tocqueville descobriu uma nova ameaça à liberdade: o conformismo de opinião. O instinto democrático, usando o centralismo como alavanca, parecia próxima a nivelar espíritos, assim como classes e condições. A segunda parte de A Democracia na América falou de uma nova espécie de despotismo: a tirania da maioria. Uma doce servidão podia durar, sob a tutela bem-intencionada de um Estado paternalista – mas nem por isso deixaria de ter por consequência a privação da liberdade”.

15 QUIRINO, Célia Galvão. Tocqueville: sobre a liberdade e a igualdade. In: WEFFORT, Francisco C. (org.). Os Clássicos da Política. São Paulo: Ática, 1989, 2, p. 156.

16 TOCQUEVILLE, Alexis de. A Democracia na América. 2. ed. Belo Horizonte: Livraria Itatiaia, 1977, p. 29.

17 Id.. A Democracia na América. p. 36-7.

18 Id. A Democracia na América. p. 39-40.

19 Id. A Democracia na América. p. 45.

20 A Nova Inglaterra compreende a região onde estão seis Estados norte-americanos, a saber, Connecticut, Rhode Island, Massachusetts, Vermont, New Hampshire e Maine. A análise sobre comunas feita por TOCQUEVILLE abrangeu especialmente o mais importante deles, Massachusetts, que tem como maior cidade Boston, que foi o berço da independência dos Estados Unidos, com o célebre episódio em que os colonos locais jogaram ao mar a carga de chá da companhia que tinha o monopólio sobre o comércio desse produto. Depois, o rei Jorge III (1783-1820) publicou as leis intoleráveis, que levaram à declaração de independência, em 1776.

21 TOCQUEVILLE. A Democracia na América. p. 55.

22 “As leis gerais do Estado impuseram aos select-men certo número de obrigações. Não têm eles necessidade da autorização de seus administradores para desempenhá-las, e não podem subtrair-se a elas sem comprometer a sua responsabilidade pessoal. A lei do Estado encarrega-os, por exemplo, de elaborar as listas eleitorais; caso deixem de fazê-lo, tornam-se culpados de um delito. Mas, em todas as questões que são entregues à direção do poder comunal, os select-men são os executores da vontade popular, como entre nós é o maire o executor das deliberações do conselho municipal. As mais das vezes, agem sob a sua responsabilidade privada e nada mais fazem que seguir, na prática, a orientação dada pelos princípios que a maioria previamente reconheceu. Caso, porém, desejem introduzir qualquer modificação na ordem estabelecida, caso desejem entregar-se a um empreendimento novo, torna-se-lhes necessário apelar para a fonte do seu poder. Suponhamos que se tratasse de abrir uma escola: os select-men convocam, para certo dia, em local previamente anunciado, a totalidade dos eleitores; ali, expõem a necessidade que se faz sentir; dão a conhecer os meios de atender a ela, o dinheiro que terá de ser gasto, o lugar que convém escolher. A assembleia, consultada sobre todos esses pontos, adota o princípio, fixa o lugar, vota o imposto e entrega a execução da sua vontade nas mãos dos select-men” (TOCQUEVILLE. A Democracia na América. p. 55).

23 “Uns, sob o nome de assessores, devem estabelecer os impostos; outros, sob o nome de coletores, devem cobrá-los. Um funcionário denominado constable é encarregado dos serviços de polícia, de vigiar os lugares públicos e de ter à mão a execução material das leis. Outros, chamados escrivãos da comuna, registram todas as deliberações, anotam todos os atos do estado civil. Um tesoureiro guarda os fundos da comuna. Acrescente-se a esses funcionários um superintendente dos pobres, cujo dever, de cumprimento extremamente difícil, é fazer executar a legislação relativa aos indigentes; comissários das escolas, que dirigem a instrução pública; inspetores de estradas, que se encarregam de todos os dewlathes das vias pequenas e grandes, e ter-se-á a lista dos principais agentes da administração comunal. Mas a divisão das funções não para aí: acham-se ainda entre os funcionários municipais comissários paroquiais, que devem regular as despesas do culto, inspetores de vários gêneros, encarregados uns de dirigir os esforços dos cidadãos em caso de incêndio, outros de velar pelas colheitas; estes de resolver provisoriamente as dificuldades que podem surgir relativamente às divisas, aqueles de controlar a medição de madeira ou de inspecionar os pesos e medidas” (Id. A Democracia na América. p. 56).

24 TOCQUEVILLE. A Democracia na América. p. 59.

25 RAYMOND ARON afirma, com precisão, que “os cidadãos norte-americanos têm o hábito de resolver os assuntos coletivos a partir do nível do município. São levados, assim, ao aprendizado do autogoverno, no meio limitado que estão em condições de conhecer pessoalmente, e estendem o mesmo espírito aos assuntos do Estado” (As Etapas do Pensamento Sociológico. p. 219).

26 TOCQUEVILLE. A Democracia na América. p. 54.

27 DARCY AZAMBUJA (Teoria Geral do Estado. 17. ed. Porto Alegre: Globo, 1978. p. 364, 365, 374 e 375) conceitua estado unitário, por ele chamado de estado simples, como “aquele em que somente existe um Poder Legislativo, um Poder Executivo e um Poder Judiciário, todos centrais, com sede na Capital. Todas as autoridades executivas e judiciárias que existem no território são delegações do Poder central, tiram dele sua força; é ele que as nomeia e lhes fixa as atribuições. O Poder Legislativo de um Estado simples é único, nenhum outro órgão existindo com atribuições de fazer leis nesta ou naquela parte do território. […] O Estado rigorosamente centralizado só é possível quando se trata de pequenos países, com população reduzida. […] A descentralização pode ser regional ou geográfica, quando as circunscrições – municípios, departamentos, províncias – têm autonomia para eleger seus administradores e gerir os serviços que lhe são peculiares. […] Do ponto de vista do Direito internacional, o Estado federal aparece como um Estado simples. A soberania reside na União e não nos Estados-membros, que não fazem parte da ordem jurídica internacional. […] Do ponto de vista, porém, do Direito Público interno, o Estado federal aparece em seu aspecto complexo, uma união de Estados, uma ordem jurídica em que coexistem e cooperam dois poderes estatais, o da União e dos Estados”.

28 Cabem aos municípios mexicanos “los siguientes servicios públicos: a) Agua potable y alcantarillado b) Alumbrado público c) Limpia d) Mercados y centrales de abasto e) Panteones f) Rastro g) Calles, parques y jardines h) Seguridad pública y tránsito, e i) Los demás que las Legislaturas locales determinen según las condiciones territoriales y socioeconómicas de los Municipios, asi como su capacidad administrativa y financiera” (art. 115, III) (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. México: S.R.E./Governo do México, s/d. p. 120).

29 “O que existe de interessante na administração dessas cidades é que elas conservam uma tradição três vezes secular na maneira como se governam. Lá existe um tipo de democracia direta, com o próprio povo nas praças públicas, deliberando a respeito de problemas político-administrativos” (VAZ, Benedito. Administração Municipal nos Estados Unidos. Brasília: Departamento de Imprensa Nacional, 1966. p. 27).

30 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 1977. p. 23.

31 Não obstante a enumeração de MEIRELLES (Direito Municipal Brasileiro. 1977. p. 23), as formas não se esgotam aí, havendo ainda, na observação de MARTORANO (Direito Municipal. p. 52-3), “na Federação Norte-Americana, além das formas anteriores (Major and Comission, Comission), outra, relativamente recente: o County Mananger. Em tais casos, o Colegiado eleito pelo povo (Commity Boards) nomeia um técnico em administração. A este cabe simplesmente administrar desvinculado de toda a problemática política. Na Federação Norte-Americana o sistema de governo municipal não é uniforme. Há Estados em que nos counties, municípios, são eleitos também o sheriff (Delegado Público) e o County Cluks (Promotor). Em Gaverston se adotou o sistema de ‘Conselho Diretor’, no qual o Prefeito era mero Presidente de uma comissão de 5 (cinco) pessoas. Em 1974, quatrocentas cidades norte-americanas adotaram sistemas semelhantes. [...] Após um surto inicial interno, o Governo por comissão deixou de se expandir, sendo que muitas cidades voltaram às Câmaras e Prefeitos (Búfalo, em 1923, Newark em 1953 e Nova Orleans, em 1954). Quando coexistem Prefeito e Câmara há a subdivisão entre Prefeitos fortes e Câmaras fortes. Há cidades que mantêm o Prefeito forte, mas a seu lado têm um outro cargo, o de Administrador da Cidade. [...] Tais cargos, onde instituídos, têm feito, dos ocupantes, detentores de sólida autoridade e, em verdade, os têm transformado, em muitos casos, em verdadeiros diretores municipais. O sistema foi instituído primeiramente em São Francisco (1931), seguindo-se o condado (1938) e a cidade de Los Angeles (1951). Em 1953, veio a notoriedade do sistema, quando a cidade de Nova Iorque, [...], em 1953, nomeou um ajudante administrativo do Prefeito. [...] São 1.200 cidades, segundo Austin, que já o adotaram”.

32 Constitución Española: 1978. Madrid: Ministerio de Asuntos Exteriores, 1979, artigo 140, p. 91.

33 Constituição da República Portuguesa Atualizada de Acordo com a Lei Constitucional no 1/2005, de 12 de Agosto. Coimbra: Coimbra, 2006. p. 107.

34 Observa, ainda, J. J. GOMES CANOTILHO (Direito Constitucional. 5. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1991. p. 897) que “as Regiões Autónomas dispõem mais do que de uma simples autonomia regulamentar ou administrativa como acontece em relação aos entes autárquicos (ex.: o município), mas não dispõem de faculdades legislativas plenas e, muito menos, de verdadeiros poderes constituintes, como se verifica nos estados-membros de um estado federal”.

35 “Art. 5o Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo de estas condiciones, el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones” (Constitución de la Nación Argentina. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1982. p. 4).

36 Constitución de la República Oriental del Uruguay. In: Constituição do Brasil e Constituições Estrangeiras. Brasília: Subsecretaria de Edições Técnicas do Senado Federal, 1987, p. 1.014.

37 “Por outro lado, sabe-se que, no período do absolutismo real ou imperial – [...] – a descentralização contribuiu para melhor desempenho e desenvolvimento do corpo social” (CASTRO, José Nilo. Morte ou Ressurreição do Município. Rio de Janeiro: Forense, 1985. p. 12).

Sumário: 2.1. Direito Público – 2.2. Direito Constitucional – 2.3. Direito Administrativo – 2.4. Direito Municipal e sua Importância.

2.1. DIREITO PÚBLICO

A distinção entre direito público e direito privado foi iniciada com a célebre passagem de ULPIANO (?-228), no Digesto, I, 1,1.2, ao dizer que “publicum ius est quod ad atatum rei Romanae spectat privatum quod ad singulorum utilitatem” (“o direito público diz respeito ao modo de ser do Estado Romano enquanto o direito privado aos interesses particulares”), depois repetida nas Institutas, de JUSTINIANO (482-565), I, 1.4. Publicus vem de populicus e tem por significado aquilo que diz respeito ao populus. Observe-se que populus, entre os romanos, não era a mesma coisa de povo, tal como usamos a palavra atualmente, mas, sim, à organização política, hoje entendida como Estado e, por conseguinte, era sinônimo de civitas e res publica.[38] Por outro lado, privus opunha-se a populus e, via de consequência, a publicus.

A distinção teve como ponto de partida a questão do interesse, estando na órbita do direito privado aquelas relações jurídicas de interesse dos particulares, enquanto o direito público voltava-se ao interesse público, ainda que esta noção não seja necessariamente a que se compreende nos dias atuais. Na verdade, não era pretensão dos romanos elaborar uma distinção científica apurada, dividindo de forma definitiva o direito. Ius publicum significava as regras que tinham por base o consentimento geral do povo e que não podiam ficar num plano semelhante àquelas que estavam voltadas às vontades individuais.

Ao longo do tempo, pode-se perceber que existem quatro momentos em relação à dicotomia proposta. No primeiro, ainda no período romano, havia uma harmonia efetiva entre o direito público e o privado. Observe-se, no entanto, que as relações privadas, principalmente no final do Império Romano, estavam baseadas em duas instituições assimétricas, o commendatio e o beneficium,[39] que faziam com que as relações jurídicas não estivessem num plano efetivo de igualdade.

Já na Idade Média, as instituições bárbaras modificaram em parte o panorama, pois havia o gefolgschaft, o séquito, um vínculo pessoal de lealdade e afeição mútua entre um líder guerreiro e sua comitiva selecionada de fiéis colaboradores. Por outro lado, tendo maior importância do que esse instituto, havia o genossenschaft, que vinha a ser a noção de corporação ou confraria, que estabelecia a regra de que devia haver sempre a discussão, por mais violenta e irracional que pudesse ser, sobre direito e justiça.

A formação do Estado moderno, entre os séculos XV e XVI, fez com que voltasse a haver uma cisão teórica mais nítida entre o direito público e o privado, em especial com a escola do direito natural. Esta apregoava que havia uma significação clássica do direito tendo por objeto a atividade do indivíduo, localizada dentro da área do direito público, para a sua utilidade particular. Na base de tal situação estava a valorização do indivíduo, entendido que este precedia ao Estado e, na verdade, o constituía através de um pacto social, conforme o pensamento de THOMAS HOBBES (1588-1679), JOHN LOCKE (1632-1704) e de outros jusnaturalistas, que foram os responsáveis pelo resgate da referida dicotomia.

Já em época mais recente, em especial no século XX, com a ampliação do Estado, dos seus organismos e com base no positivismo jurídico, voltou-se a descartar a dicotomia como uma verdade imutável e uma separação estanque. Apregoa-se, frequentemente, que o direito privado está destinado a desaparecer frente ao novo impulso do direito público. Os privatistas afirmam com fervor a máxima de ULPIANO e procuram manter a noção de que o direito que cuida dos interesses privados é um bastião de liberdade e de defesa do indivíduo frente à sanha conquistadora do direito público. Por outro lado, LIMONGI FRANÇA observa que “muitos caracteres do Estado moderno têm sido de molde a resultarem numa publicização do direito privado”, não obstante a hipertrofia estatal tem mostrado a falta de estrutura do direito administrativo para “as atribuições que se arrogou a si mesmo, em detrimento da vida privada”. Conclui o festejado cultor do direito privado que,

“paradoxalmente, o direito público se vai privatizando, por isso que, para atender a tal imperiosidade, teve de recorrer (porque nunca as possuiu) às técnicas do direito privado, milenarmente amadurecidas, como a das sociedades, das fundações, do contrato de serviço”.[40]

Percebe-se, assim, que desde o início da distinção houve uma imprecisão terminológica que até hoje persegue a dicotomia direito público e direito privado.[41] O primeiro é relativo às normas que regulam o Estado, no aspecto externo, sua relação de igualdade com os demais Estados assegurando-lhe a independência e, no interno, como superior a qualquer outra entidade que se encontre em seu território. Já o direito privado tem como característica as normas que regulam as atividades dos particulares, observado que estes estão no mesmo plano de igualdade em suas relações jurídicas.

A vontade do Estado, no âmbito interno, em geral, faz-se de forma unilateral, em razão de que o interesse estatal nada mais é do que a expressão do interesse do todo social, em face de outra pessoa por ela atingida ou relacionada. Observa OSWALDO ARANHA BANDEIRA DE MELLO, com adequação, que a autonomia da vontade existe apenas na formação do ato jurídico, mas os direitos e deveres decorrentes da situação jurídica, bem como sua natureza e extensão, são regulamentados por ato unilateral do Estado, a lei e as normas administrativas.[42] Nada impede que o Estado possa se sujeitar às normas de direito privado e firmar relações jurídicas com o particular, utilizando-se de seus institutos. Por exemplo, para adquirir um bem imóvel, tanto o Poder Público pode fazê-lo através de um ato jurídico expropriatório, como adquiri-lo através de um contrato de compra e venda, pois ambas as normas foram dele emanadas.

A dicotomia direito público e privado, por outro lado, como alguns juristas de cunho marxista afirmam, tem forte conteúdo ideológico; como observa MICHEL MIALLE, a distinção só existe no ambiente do Estado “burguês” e é uma das formas de dominação capitalista.[43]

Na verdade, não se pode imaginar que haja realmente um direito público e privado como categorias separadas e impermeáveis, com total separação entre as suas normas.[44] A separação tem natureza nitidamente pedagógica e, não mais, de conteúdo, pois é a lei estatal que disciplina ambos os campos de atuação. Por outro lado, para reforçar o questionamento da validade de tal separação, há uma séria dificuldade teórica para colocar em tal esquema matérias novas como o direito do trabalho, caracterizando a imprecisão dessa dicotomia.

O direito público, então, tem como primeiro aspecto, ainda que seja hoje bastante questionado, que o mesmo vise à defesa e ao cumprimento de interesses gerais. Por outro lado, o direito público se refere aos sujeitos que tenham império (ius imperi), ou seja, o poder de supremacia sobre os demais sujeitos, compreendendo a entidade em que a ordenação estatal toma corpo, no Estado, bem como em entidades menores compreendidas neste, mas com autonomia limitada. Por fim, o direito público regula a organização interna do Estado e dos seus órgãos auxiliares, bem como as relações entre os particulares e o Poder Público, isto é, as normas de direito público estão voltadas a situações e relações nas quais esteja implicada a participação do Estado ou de seus auxiliares.[45]

O direito público, no ponto de vista pedagógico, está dividido em inúmeras outras disciplinas, como o direito constitucional, o administrativo e o municipal, como se verá a seguir, além de direito urbanístico, ambiental, financeiro, tributário, processual, penal e internacional.

2.2. DIREITO CONSTITUCIONAL

O direito constitucional vem a ser um dos ramos do direito público interno, qualquer que seja a teoria usada para basear a distinção entre este e o direito privado.[46] Em que pese não haver um critério seguro para tal divisão, a caracterização do direito constitucional como direito público vem de uma função didática e também de ordem prática. Em primeiro lugar, o direito público caracteriza-se pelo uso de formas de ação unilateralmente ditadas, como a lei, o decreto, o ato administrativo ou a sentença, ao passo que no direito privado predomina a autonomia da vontade. Em segundo, os poderes públicos apenas podem agir se tiverem competência constitucional fixada, enquanto os sujeitos privados têm liberdade para contraírem suas relações jurídicas. Em terceiro, os poderes públicos encontram-se submetidos aos princípios constitucionais, como o da legalidade, o da moralidade ou o da publicidade, dentre outros, que não gozam de validade absoluta para as relações privadas.

O direito constitucional encontra-se caracterizado pela posição dominante que tem em relação aos demais ramos do direito. Tal posição decorre de que as normas constitucionais são uma lex superior que tem por fundamento de validade a si próprio, de que tais normas afirmam-se como fonte de produção de outras normas jurídicas e, ainda, de que a superioridade implica que todos os atos dos poderes políticos têm de estar conforme a Constituição. A superioridade afirmada decorre de que as normas constitucionais são portadoras de um valor normativo formal e material superior e que é reconhecida por todo o ordenamento jurídico.

A formação do direito constitucional decorreu das mudanças políticas resultantes das três grandes revoluções burguesas ocorridas na Inglaterra, na França e nos Estados Unidos. Na primeira, ao longo do século XVII, houve, na verdade, duas revoluções que afastaram em definitivo a dinastia Stuart (1605-1689) do poder e mudaram as relações políticas inglesas. A guerra civil rebentou em 1642 e acabou com a morte pela forca do rei Carlos I (1600-1649), derrotado por uma aliança que abrangia o Parlamento, que antes já lhe tinha imposto a Petition of Rights, em 1628, com os pequenos proprietários de terras, os manufatureiros, os presbiterianos e os puritanos. Assumiu o poder Olivier Cromwell (1599-1658), resolvido a remodelar o sistema político na Inglaterra segundo seu entendimento, preparando o Instrument of Government, em 1653, que veio a ser a primeira e última Constituição inglesa escrita. Depois, no entanto, entrando em conflito com o Parlamento, assumiu o título de Lord Protector e fechou essa casa, governando como um ditador. Não conseguiu que seu filho fosse seu sucessor no governo por ele instaurado, havendo a restauração da dinastia Stuart, o que motivou mais incertezas na população.

Diante da hipótese de perpetuação no poder de reis católicos, houve uma revolta generalizada, ainda que sem o banho de sangue da anterior, conhecida como Revolução Gloriosa ou Segunda Revolução Inglesa, em 1689, com o triunfo do Parlamento e do sistema parlamentarista inglês. Vários atos constitucionais foram elaborados logo após a revolução, mas deve ser destacado o Bill of Rights, nesse mesmo ano, em que se proibia formalmente aos soberanos suspender as leis, criar impostos, instituir jurisdição arbitrária e manter exército permanente sem o consentimento parlamentar, além de garantir a liberdade individual e o direito de peticionar.

Nos Estados Unidos, no final do século XVIII, o poder colonial inglês passou a se defrontar com uma série de exigências dos colonos que, desde que chegaram ao Novo Continente, tinham se organizado em pequenas comunidades políticas. O governo da Inglaterra reagiu com as leis intoleráveis, que provocaram a radicalização dos americanos, que proclamaram a célebre Declaration of Independence, em 1776, redigida por THOMAS JEFFERSON (1743-1826), que afirmava o direito de revolução, sempre que a tirania se tornasse insuportável.[47] A guerra civil foi longa e, no começo, favorável à metrópole mas, depois, com a ajuda da França e de outras potências europeias, os americanos foram ganhando terreno, até que a Inglaterra formalmente reconhecesse a independência das 13 colônias revoltadas. Elaborou-se, então, no Segundo Congresso da Filadélfia, a Constituição dos Estados Unidos, em 1786, homologada por todos os 13 Estados, no ano seguinte. Tratou-se do mais importante documento constitucional da história recente que provocou uma mudança política generalizada no mundo que, à exceção da Inglaterra, passou a adotar as Constituições escritas como os documentos básicos da organização política dos Países.

Na França, que assistia impaciente à decadência política da dinastia dos Bourbons, rebentou a célebre Revolução Francesa, que não só guilhotinou toda a família real, como inúmeros nobres, num tiranicídio ímpar na história. No seu primeiro momento, em 1789, foi elaborada a Declaration des Droits de l’Homme et du Citoyen, documento fundamental de afirmação dos direitos individuais e dos limites que o Estado passava a ter frente a estes.[48] Depois, nos anos seguintes, foram redigidas e aprovadas as Constituições de 1791 e 1793 que, sem o peso da Declaração de Direitos, provocaram profundas influências no movimento constitucional em todo o mundo, especialmente assegurando o direito de petição.

Do ponto de vista histórico, os três movimentos resultaram dos ideais políticos, do que se passou a chamar de Estado constitucional, que tinha como característica básica a limitação da autoridade governamental, consagrada com a separação dos poderes políticos, em que as funções legislativas, executivas e judiciárias eram distribuídas entre órgãos diversos, bem como a declaração de direitos individuais.[49] As Revoluções elaboraram não apenas uma Constituição da classe burguesa mas, com o tempo, a Constituição de todas as classes, que viram nela um artefato capaz de impor limitações ao arbítrio governamental. Por conseguinte, até o século XX, os textos constitucionais liberais perduraram, sendo apenas suplantados pelo Welfare State,[50] que também foi constitucionalizado com a Constituição Mexicana, de 1917, a Declaração de Direitos do Povo Oprimido e Trabalhador, da Rússia, de 1918, e a Constituição de Weimar, de 1919.

Durante a expansão francesa na Itália, realizada no período napoleônico, houve a difusão dos ideais revolucionários liberais, baseados na noção do contrato social e no respeito aos direitos individuais, sendo cunhada a expressão diritto costituzionale. Esta nova disciplina foi lecionada nas universidades do Norte italiano, como Ferrara e Bolonha, que acabaram por influenciar de volta a França com Guizot, Ministro da Instrução Pública, determinando, em 1834, na Faculdade de Direito de Paris, a implantação da cadeira de droit constitutionnel. Daí, a matéria foi difundida em toda a Europa e, numa fase seguinte, em todo o mundo. No Brasil, que teve sua primeira Constituição, em 1824, ainda no Império (1822-1889), a primeira obra foi a elaborada por José Antônio Pimenta Bueno, o Marquês de São Vicente, com o livro de cunho didático chamado Direito Público Brasileiro e Análise da Constituição do Império, em 1854.

O direito constitucional pode ser dividido em três áreas principais, quase conhecimentos autônomos, o direito constitucional especial, interno ou particular, o direito constitucional geral e o direito constitucional comparado. Estes últimos são caracterizados, respectivamente, como uma projeção doutrinária do direito público interno e como o confronto no tempo e no espaço de Constituições. Já o primeiro, que vamos chamar apenas de direito constitucional interno, abarca a estrutura jurídica do Estado, bem como suas normas básicas, a definição e a dinâmica de seus órgãos, os direitos públicos individuais, a organização territorial estatal e, mesmo, assuntos não previstos nos textos constitucionais.[51] São estudadas nesta disciplina as características da Federação e do Município, sendo, por conseguinte, uma de suas pedras fundamentais. As questões constitucionais municipais são as relativas à forma de governo local, com as definições do seu Executivo e do Legislativo, bem como as matérias referentes a competência, atribuições e princípios gerais de sua lei orgânica.[52]

2.3. DIREITO ADMINISTRATIVO

O direito administrativo é um direito público, sendo uma de suas disciplinas mais marcantes, porque trata da Administração Pública, que personifica o Estado e o torna real frente aos cidadãos, com seus prédios, obras, serviços e servidores, como a face visível do Leviatã. O Poder Público, no cotidiano das pessoas, está presente através de sua exteriorização efetuada pelo direito público interno. O aspecto estatutário desse direito tem por objeto principal o próprio organismo público, fazendo com que suas relações jurídicas acabem abrangendo outros direitos.

O direito administrativo está intimamente ligado ao direito constitucional, vez que este tem por objeto principal o estudo da Constituição, norma superior no ordenamento jurídico.[53] Não se trata de uma observação abstrata, mas que registra a marca em que cada lei, regulamento, ato administrativo ou sentença está penetrada pelos princípios constitucionais, não podendo contra eles colidir.

O direito administrativo emergiu também do Estado constitucional, no século XIX. Foi delimitada a ação estatal, frente a si próprio, com a separação das funções políticas em órgãos diversos, e frente ao cidadão, com o estabelecimento de limites do agir público em face dos direitos individuais.[54] Deve-se observar, ainda, que no direito administrativo é fundamental se atinar para o interesse público, como princípio central da ação administrativa.

A primeira obra expondo o direito administrativo foi de autoria do italiano GIANDOMENICO ROMAGNOSI, com seu Principii Foundamentali di Diritto Amministrativo, em 1814. Não obstante este início, é na França que ele se desenvolveu, com as obras de MACAREL, em 1818, Éléments de Jurisprudence Administratif, e DE CORMENIN, em 1822, Questions de Droit Administratif, voltadas à jurisprudência em matéria administrativa do Conselho de Estado. No espaço entre tais obras, em 1819, foi inaugurada na Faculdade de Direito de Paris a cadeira de Droit Administratif, e DE GERANDI publica Programme du Cours de Droit Public Positif Administratif à la Faculté de Droit de Paris, expondo os princípios gerais do curso.

A completa autonomia do direito administrativo só foi alcançada com o famoso caso Blanco, que ocorreu, em 1873, na França. Sucedeu que a manufatura nacional de tabaco de Bordéus ocupava dois prédios separados, com dois vagonetes transportando produtos de um prédio para o outro. Uma menina que passava foi atropelada por um dos vagonetes e teve a perna esmagada, fazendo com que seus pais movessem ação de indenização contra o Estado, requerendo indenização nos tribunais civis. Foi suscitado o conflito de competências e o Tribunal de Conflitos, pelo voto do relator do processo, o conselheiro David, declarou que a competência era administrativa, em razão de se tratar de julgar a responsabilidade nascida de um mau funcionário do serviço público. A autonomia foi firmada ao se estabelecer que a ação de um funcionário é regida por um regime jurídico diverso do que se aplicava na matéria, como a indenização, típica do direito privado. Depois, vieram os casos Terrier e Fleutry, que cimentaram em definitivo a autonomia do direito administrativo.

No Brasil, quando os cursos jurídicos foram criados, pela Lei 2.a, de 11.08.1827, instituindo-se as Faculdades de Direito de São Paulo e de Olinda, o direito administrativo não constava de seus currículos. Não obstante ter sido proposto em 1833, somente pelo Decreto n. 608, de 16.08.1851, pela iniciativa do VISCONDE DE PORTO ALEGRE, a Assembleia-Geral Legislativa aprovou a inclusão dessa disciplina nos cursos judiciais.

O direito administrativo tem como objeto de análise a Administração Pública. Assim, para defini-lo melhor, precisa-se afirmar que o vocábulo Administração, bem como administrar e administrativo, ligadas pela raiz min, que tem relação com minor, minus e minister, vincula-se com a noção de chefia, orientação ou direção. Ao se colocar o adjetivo público vinculou-se à ideia de que se tratava do âmbito limitado às ações, interesses e pessoal do Estado. O direito administrativo, então, é aquele que trata das relações jurídicas e dos institutos que regem os atos praticados pelos sujeitos estatais.

O Estado emergiu, no século XX, com o desafio de conciliar a crescente industrialização com as pressões sociais por mais direitos e bens. A expansão da indústria, em níveis jamais alcançados antes, bem como a constatação de que a economia passava por momentos de crises cíclicas, fez com que a ação estatal viesse atuar de forma mais direta na economia. A intervenção não se dava apenas através de políticas públicas, mas com a própria Administração atuando como se fosse uma empresa, produzindo bens e serviços no papel de um sujeito privado. Por outro lado, para diminuir os custos das empresas e compensar as reivindicações dos trabalhadores, o Estado passou a atuar em áreas que antes não fazia, como na educação, na saúde e, em especial, na previdência.

A nova realidade fez com que houvesse a ampliação do espaço público e, em correlato, dos órgãos estatais, numa dimensão jamais presenciada na história da humanidade. A ampliação da burocracia fez com que o Estado passasse a ter interesses e a mediar conflitos em áreas que eram tipicamente da iniciativa privada e no campo da sociedade civil. MAX WEBER (1864-1920), em sua clássica análise dos tipos de dominação, observou que a dominação legal com quadro administrativo burocrático obteve a legitimidade das ordens estatuídas a partir de um caráter racional, com a aparência de uma ordem impessoal.[55] Ainda que não se possa confirmar esta impessoalidade e racionalidade, sem dúvida o século XX assistiu a ampliação da burocracia e sua dominação com base em uma lógica própria, de que o aparelho estatal se basta a si próprio e resolve suas necessidades, aumentando o tamanho e o número de seus órgãos e sujeitos.

A nova realidade da Administração Pública, que passou a dispor sobre quase tudo, inclusive sobre questões tradicionalmente do direito privado, como as limitações ao uso das propriedades, fez com que o direito administrativo passasse a ter uma nova dimensão, cada vez mais ampla. O direito municipal, ainda que profundamente influenciado pelo direito constitucional, foi buscar no direito administrativo a maioria de seus institutos e princípios.

2.4. DIREITO MUNICIPAL E SUA IMPORTÂNCIA

O direito municipal é um dos mais novos ramos do direito público, nascido diretamente do direito constitucional e do direito administrativo. Nem todos, no entanto, aceitam que se trate de um conhecimento autônomo, na verdade, a grande maioria não entende que haja essa independência, afirmando que aquele não passa de um apêndice desse último ramo do direito público. O próprio HELY LOPES MEIRELLES, autor da grande obra sobre o tema, não aborda a questão, omissão que não passa de um reconhecimento de que se trata tão somente de um direito administrativo de ordem local, como o denomina JOSÉ CRETELLA JÚNIOR.[56]

No Brasil, o Município nasceu distante das Ordenações, desenvolvido pelo costume, fora da fiscalização de Portugal, de modo que surgiu mais amplo e com mais poderes do que o homônimo português. Para ATALIBA NOGUEIRA, em interessante estudo, já desde a fundação da Vila de São Vicente, em 1532, principiou a formação de um direito pátrio, diferente do praticado na Metrópole. Vai mais longe o autor, ao afirmar que

“o direito consuetudinário e o dinamismo das câmaras municipais constituem o ponto de partida de toda a evolução do direito brasileiro. Eis aí o marco inicial da história dos vários ramos do direito pátrio. Não nasceram com o município apenas a sua ordenação jurídica, o poder municipal, o governo local, mas também a disciplina democrática, o direito administrativo brasileiro, o penal, o processual, o trabalhista, o tributário e até o ‘nosso’ direito internacional, sem esquecer várias disposições de direito civil e comercial”.[57]

Não obstante, o início promissor foi, aos poucos, sucumbindo à administração reinol centralizada, que nem a Constituição do Império de 1824 conseguiu romper. O Município passou a perder competências e o próprio direito municipal passou a perecer. Na verdade, o marco da autonomia municipal foi a Constituição de 1946, com seu art. 28, que delineou a matéria com precisão, produzindo um reinício seguro para o direito municipal.

No Brasil, o Município passou a ser descrito e analisado por TAVARES BASTOS, com A Província, em 1870; CARNEIRO MAIA, com O Município, em 1883; LEVINDO FERREIRA LOPES, com Câmaras Municipais, em 1884; CORTINES LAXE, com Regimentos das Câmaras Municipais, em 1885, na primeira fase. Depois, já neste século, vieram as obras de ABDIAS NEVES, do Piauí, com Autonomia Municipal, em 1913;[58] bem como do festejado CASTRO NUNES, Do Estado Federado e sua Organização Municipal, em 1920; FERNANDO ANTUNES, Do Município Brasileiro, 1926, e MAX FLEIUSS, História Administrativa do Brasil, em 1926.[59] Após a Constituição de 1946 e a nova dimensão que o Município passou a ter no direito pátrio, surgiu de ORLANDO CARVALHO Política do Município, em 1946; EDMUNDO ZENHA, O Município no Brasil, em 1948; e muito outros autores. Merece destaque HELY LOPES MEIRELLES, que iniciou sua trajetória discutindo O Regime Municipal Brasileiro,[60] em 1956, e, no ano seguinte, publicando a primeira edição do hoje clássico Direito Municipal Brasileiro, sendo considerado nosso maior municipalista, e sua obra, até hoje, mesmo após o falecimento do autor, continua fundamental referência sobre a matéria.

Em que pese a descrença dos autores que versam sobre a autonomia do direito municipal, CRETELLA JÚNIOR visionava que “o chamado direito municipal, incluído nos programas de vários institutos de ensino superior e confiado a ilustres mestres, possivelmente adquirirá, dentro de alguns anos, a emancipação almejada”.[61] Este tempo já chegou, em especial com a Constituição de 1988, que deu ao Município o status de integrante da Federação brasileira.

O objeto do direito municipal não se limita mais ao estudo de direito administrativo local, mas de uma entidade federalizada, juntamente com a União, os Estados-Membros e o Distrito Federal, que faz com que tenha uma dimensão constitucional muito mais ampla. As disposições inseridas no texto da Constituição recente fizeram com que o direito municipal passasse a ter uma amplitude muito maior, com institutos que lhe são típicos e não apenas usurpado de outros direitos, como a noção de interesse local, de lei orgânica do município e muitos outros que foram surgindo ao longo dos últimos anos.

Por outro lado, a especialização do direito municipal, em virtude de uma série de institutos próprios que emergiram recentemente, fez com que esse passasse a ter uma autonomia bem ampla, com os aspectos próprios e separados do direito administrativo. Problemas novos, não só da Administração, mas de direito civil e comercial, de direito financeiro e tributário, bem como de direito urbanístico e ambiental, passaram à órbita do Município, fortaleceram suas instituições, assim como o estudo sobre as mesmas. Este movimento acabou caracterizando o direito municipal como um ramo novo do direito público.[62] Não se trata mais apenas de uma disciplina inserida nos currículos universitários, mas de um conhecimento autônomo e bastante amplo.

O direito municipal, então, vem a ser o direito que estuda as instituições municipais, de interesse local e com características próprias e autônomas em relação aos outros ramos de direito público. As instituições que se formaram nasceram de uma tradicional consciência social, a identidade entre os vizinhos e a noção de formar política com forte participação popular.[63] No século XXI, já não existe dúvida sobre a autonomia científica e a importância do direito municipal.

38 “A definição de Ulpiano não quer dizer, no entanto, que se tivesse dado à distinção todo o significado que tem hoje, isto é, que se quisesse de fato precisar uma nítida distinção bifurcada à ciência do direito. Não lhe deu Ulpiano um caráter científico como já se interpretou e tanto é assim que encontramos mais de cinco acepções diferentes. Variações de sentido emprestadas à divisão, como apontam nossos bons romanistas” (DERZI, Misabel de Abreu Machado. A Sobrevivência do Direito Privado e do Direito Público. In: Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 62, p. 47-8, 1982).

39 “Commendatio era originalmente uma relação assimétrica, pela qual uma pessoa inferior (embora normalmente livre) se confiava à proteção de uma pessoa superior e poderosa, assumindo perante esta (o suserano) deveres de submissão (vassalagem) e, quando necessário, de ajuda pessoal. Beneficium (mais tarde fevum e depois feudum; daí fief, ‘feudo’) era uma concessão de direito, principalmente direito à terra, mas incluindo a população da terra (escravos, servos ou homens livres) e os acessórios agrícolas, com a finalidade de suprir as necessidades materiais de um indivíduo ou comunidade que tomava a seu cargo certas responsabilidades eclesiásticas ou governamentais” (POGGI, Giafranco. A Evolução do Estado. p. 34).

40 FRANÇA, Rubens Limongi. Direito Privado. In: Revista de Direito Civil: imobiliário, agrário e empresarial. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 11, p. 34, 1980.

41 “1o) A divisão tradicional do Direito em Público e Privado, pela sua inegável legitimidade, impõe-se, contemplando, o Direito Público, as relações de subordinação, pressuposta a interferência do Poder Público, enquanto o Direito Privado visa às relações de coordenação, que subentende meros interesses particulares e direitos individuais. 2o) A indiscutível autonomia do Direito Público deve preservar-se contra o exagero do civilismo, isto é, contra a tendência para transpor princípios do setor privado ao setor público, mesmo quando este possui soluções próprias e consentâneas com sua natureza específica. 3o) Por outro lado, também não deve haver excessivo preconceito contra a secular tradição do Direito Privado, cuja mais profunda elaboração, sem dúvida, depurou verdadeiros princípios gerais do direito, de utilidade evidente em qualquer campo público ou privado. 4o) A manifesta existência de fragmentos de Direito Privado no mundo administrativo, observadas as conclusões anteriores, longe de criar obstáculo ao desenvolvimento do ramo do Direito Público mencionado, tem-se mostrado benéfica às suas formulações, bem como à determinação da natureza jurídica dos seus institutos” (CRUZ, José Raimundo Gomes. Esquemas de Direito Privado no Mundo Administrativo. In: Revista de Direito Civil: imobiliário, agrário e empresarial. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 26, p. 67-8, 1983).

42 “Os direitos e deveres relativos à situação jurídica dela resultante, a sua natureza e extensão, são regulamentados por ato unilateral do Estado, jamais por disposições criadas pelas partes, isto é, através de processos técnicos de imposição autoritária da sua vontade, estabelecendo as normas adequadas e conferindo os poderes próprios para atingir o seu fim de realização do bem comum” (BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princípios Gerais de Direito Administrativo. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, I, p. 14).

43 O questionamento que Michel MIALLE (Introdução Crítica ao Direito. 2. ed. Lisboa: Editorial Estampa, 1994. p. 154, 155 e 159) faz da dicotomia direito público/direito privado, hoje, já é clássico e consiste em afirmar que: “A modificação da fronteira entre o público e o privado é certamente uma das questões mais debatidas, não apenas nas faculdades de direito, mas sobretudo nas práticas políticas, econômicas, ideológicas da nossa sociedade desde o fim da segunda guerra mundial. Assistimos a duas deslocações da fronteira: uma no sentido favorável à publicização do direito, é o movimento mais aparente; a outra, no sentido da sua privatização, é o movimento real. [...] A distinção-oposição entre direito público e direito privado não é, pois, ‘natural’: não é lógico em si, traduz uma certa racionalidade, a do Estado burguês. Assim, podem ser postas em funcionamento a ideologia e as instituições deste Estado como instância autônoma na formação social. A classificação não é estritamente e vagamente histórica: está ligada à história de uma sociedade que conheceu gradualmente a dominação do modo de produção capitalista. Fica-se, assim, com a ideia de como é grave que tudo isto seja silenciado pelo professor de introdução ao direito”.

44 ACQUAVIVA, Marcus Cláudio. Dicionário Jurídico Brasileiro Acquaviva. São Paulo: Jurídica Brasileira, 1993. p. 462.

45 “A esfera do direito público estatal não está, todavia, encerrada dentro de limites fixos e imutáveis; ao contrário, costuma alagar-se ou restringir-se conforme as diversas concepções vigentes, a respeito, nos diferentes períodos históricos. Pode-se estimar que, depois que a doutrina liberal clássica proclamou claramente a prevalência da autonomia privada em relação ao Estado e aos demais entes públicos, se tem perfilado ultimamente uma corrente oposta, teórica e prática, com o escopo de alargar cada vez mais a intervenção estatal no âmbito econômico e social, introduzindo consequentemente no direito público institutos e relações que há muito tempo estavam fora de sua esfera, de sorte que o âmbito deixado livre pelo mesmo ao direito privado se reduz e se limita cada vez mais” (DI RUFFIA, Paolo Biscaretti. Direito Constitucional: Instituições de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 84).

46 CANOTILHO (Direito Constitucional. p. 137) observa que “O enquadramento do direito constitucional no direito público é aquele aceite, tendo em conta, porém, três considerações fundamentais: (1) a distinção entre direito público/direito privado deve desvincular-se da pré-compreensão ideológica que, por vezes, lhe está subjacente; (2) a dicotomia direito público/direito privado não se reconduz hoje a um dualismo absoluto das relações jurídicas públicas/relações jurídicas privadas, aludindo-se antes à ordem jurídica como uma ordem pluralista de relações jurídicas; (3) a distinção direito público/direito privado não é uma divisão susceptível de captação apriorística, devendo antes basear-se na ordem jurídica positiva”.

47 Declaração de Independência dos Estados Unidos da América, de 11.06.1776, dizia que: “When in the course of human events it becomes necessary for one people to dissolve the political bans which have connected them with another, and to assume among the Powers of the Earth, the separate and equal station to which the Law of Na ture and of Nature’s God entitle them, a decent respect to the opinions of manking that they should declare the causes which impel them to the separation” (The Declaration of Independence/The Constitution of The United States of America. USA: United States Information Agency, s/d. p. 1).

48 COSTA, Nelson Nery. Teoria e Realidade da Desobediência Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2000. p. 26.

49 “O liberalismo fez, assim, com o conceito de Constituição aquilo que já fizera com o conceito de soberania nacional: um expediente teórico e abstrato de universalização, nascida de seus princípios e dominada da historicidade de seus interesses concretos. De sorte que, exteriormente, a doutrina liberal não buscava inculcar a sua Constituição, mas o artefato racional e lógico, aquele que a vontade constituinte legislava como conceito absolutamente válido de Constituição, aplicável a todo o gênero humano, porquanto iluminado pelas luzes da razão universal” (BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 4. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1993. p. 23).

50 “El concepto de Welfare State se refiere capitalmente a una dimensión de la política estatal, es decir, a las finalidades de bienestar social; es un concepto mensurable en función de la distribución de las cifras del presupuesto destinadas a los servicios sociales y otros índices, y los problemas que plantea, tales como sus costos, sus posibles contradicciones y su capacidad de reproducción, pueden también ser medidos cuantitativamente. En cambio, la denominación y el concepto de Estado social incluyen no sólo los aspectos del bienestar, aunque éstos sean uno de sus componentes capitales, sino también los problemas generales del sistema estatal de nuestro tiempo, que en parte pueden ser medidos y en parte simplemente entendido” (GARCÍA-PELAYO, Manuel. Las Transformaciones del Estado Contemporáneo. 3. ed. Madrid: Alianza Editorial, 1982. p. 14).

51 RUSSOMANO, Rosah. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1978. p. 19.

52 “Lei Orgânica é uma lei especial, assemelhada à Constituição, sendo discutida exclusivamente pelo Poder Legislativo local sem qualquer intervenção do poder executivo” (COSTA, Nelson Nery. Constituição Federal Anotada e Explicada. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2009. p. 105).

53 “O Direito Administrativo está intimamente inter-relacionado com o Direito Constitucional, em seu sentido de Direito da Constituição enquanto norma jurídica. Não obstante, este enuncia os princípios básicos do ordenamento, pela própria superioridade que dentro deste apresenta a Constituição mesma, de modo que sua superioridade sobre o Direito Administrativo, como sobre outro qualquer ramo do ordenamento, não é discutível; por outro lado, seu âmbito material é também mais extenso, posto que abarca aos aspectos do Estado que excedem dos propriamente administrativos. Entretanto, essas diferenças materiais não conduzem à separação de ambos os ramos, antes, porém, postulam uma relação permanente entre eles, como se manifesta no tratamento conjunto dos dois pelos mesmos especialistas, o que é comum em todo o mundo ocidental” (GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, e FERNÁNDEZ, Tomás-Ramon. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1990. p. 48).

54 “A implantação do Estado de Direito, com a distinção entre Estado-poder e Estado-sociedade, tornando aquele simples meio para realização do bem deste, permitiu a formação do Direito Administrativo. Destarte, suplantou ele o Estado de Polícia, que não distinguia as atividades do Estado-poder, segundo a diversidade dos seus objetos e das finalidades que tem em mira alcançar, mas cogitava das prerrogativas majestáticas do governo e das faculdades delegadas aos seus auxiliares. De então, passaram a se reger por contornos jurídicos e o Direito Administrativo começou a desabrochar” (BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo. Princípios de Direito Administrativo. v. I, p. 52).

55 “A administração puramente burocrática, portanto, a administração burocrática-monocrática mediante documentação, considerada do ponto de vista formal, é, segundo toda a experiência, a forma mais racional de exercício de dominação, porque nela se alcança tecnicamente o máximo de rendimento em virtude de precisão, continuidade, disciplina, rigor e confiabilidade – isto é, calculabilidade tanto para o senhor quanto para os demais interessados, intensidade e extensibilidade dos serviços, e aplicabilidade formalmente universal a todas as espécies de tarefas” (WEBER, Max. Economia e Sociedade. Brasília: Universidade de Brasília, 1994. v. 1, p. 145).

56 “Não obstante sejam os problemas municipais de importância capital, merecendo, por isso, ser tratados em bloco, em livros especializados, nem por isso se proclamará, a nosso ver, ainda, como indiscutível, a autonomia desta disciplina. Ocorrem no âmbito do Município problemas de direito administrativo de ordem local, mas sempre administrativos” (CRETELLA JÚNIOR, José. Direito Administrativo Municipal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981. p. 7).

57 NOGUEIRA, Ataliba. Teoria dos Municípios. p. 10.

58 COSTA, Nelson Nery. A Cadeira 33 da Academia Piauiense de Letras. Teresina: Academia Piauiense de Letras, 2002. p. 25.

59 MEIRELLES, Hely Lopes (Direito Municipal Brasileiro. 1977. p. 27-8) fez interessante e instrutiva coletânea das obras publicadas no Brasil, desde 1870, como também das obras de autores estrangeiros, facilitando em muito o trabalho de pesquisa histórica.

60 MEIRELLES, Hely Lopes. O Regime Municipal Brasileiro. In: Revista de Direito Administrativo. São Paulo: Renovar/FGV, n. 43, p. 30 e seguintes, 1956.

61 CRETELLA JÚNIOR, J. Direito Administrativo Municipal. p. 5.

62 “A importância do Município resulta ainda do movimento que visa configurar o Direito Municipal como ramo autônomo das ciências jurídicas e sociais” (PACHECO, Cláudio. Tratado das Constituições Brasileiras. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1965. v. III, p. 238).

63 COSTA, Nelson Nery. Ciência Política. 2. ed./2.a tir. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 232.

Sumário: 3.1. Município Português e no Período Colonial – 3.2. Município na Constituição de 1824 e no Império – 3.3. Município nas Constituições de 1891, 1934 e 1937 – 3.4. Município nas Constituições de 1946 e 1967 – 3.5. Município na Constituição de 1988.

3.1. MUNICÍPIO PORTUGUÊS E NO PERÍODO COLONIAL

O Município, que floresceu durante a dominação romana, na Península Ibérica, foi demolido pelos suevos, alanos e vândalos, quando de suas invasões nesta região. Não obstante, os visigodos comandados por Ataulfo, no século V, que expulsara aqueles outros, utilizou o direito romano como instrumento de governo, em especial para os habitantes das cidades, que guardavam mais relação com o antigo Império, daí nasceram os Ayuntamientos.

Depois, veio o período árabe, que, apesar de deixar influência nos cargos com denominação influenciada por essa língua, como alcaides, almotacéus e alvazis, teve menos predominância do que o direito romano. Este foi o principal instrumento que os novos reinos ibéricos utilizavam para governar os territórios reconquistados. O Município típico foi criado no Reino de Leão, dando-se a dicotomia de concelhos perfeitos, caracterizados pela existência de magistratura jurisdicional, como era o caso de Lisboa e Santarém, dentre outras, de concelhos imperfeitos, sem magistrados. Tais conselhos, bem como os outros magistrados, eram eleitos pelos homens-bons, presididos pelos alcaides, como representantes reais, inclusive na área militar, com competência para nomearem alcaides-mirins, em cidades sob sua jurisdição, sem que nelas tivessem residência.

O Reino de Portugal, que nasceu do Reino de Leão, em 1139, herdou suas instituições municipais, sem maiores modificações. Os reis outorgavam a concessão de forais ou cartas de liberdade, aos núcleos de vizinhos unidos por interesses comuns, com poderes para se defenderem da força e da cobiça da nobreza. As cartas concedidas possuíam um caráter quase contratual entre o governante e o povo, ao assegurar a este que se organizassem e obtivessem garantias contra a prepotência dos poderosos. Os primeiros concelhos nasceram, ainda, no século XII.

As Ordenações Afonsinas, em 1496, nos títulos 26 e 29, estipularam novas formas de governo municipal, uniformizando a administração dos concelhos, sendo compostos de juízes ordinários, procuradores e vereadores. Estes, no século XIV, eram eleitos pelos homens-bons, aqueles que possuíam alguma renda ou patrimônio. Todavia, permaneciam as dificuldades de administração, de modo que houve nova codificação, as Ordenações Manoelinas, em 1521, que, sem efetuar muitas modificações, trataram de restringir as competências municipais, tornando tais entidades atreladas ao poder central, não podendo mais os concelhos dispor sobre seus bens ou, sequer, aforá-los.

A centralização prosseguiu e se aprofundou com as Ordenações Filipinas, em 1595, no seu Livro I, Título LXVI, ampliando ainda mais as competências dos agentes reais. Os corregedores de comarcas foram designados com atribuições para fazer as benfeitorias públicas, como calçadas, pontes, fortes, poços e outras. Coube às Câmaras competência primária para julgar os casos de pequenos furtos criminais e de injúrias verbais. Eram compostas de presidente, que era o juiz-de-fora, nas municipalidades que o tinham; três vereadores com competência administrativa; um procurador, que tinha atribuições fiscalizadoras dos assuntos administrativos; dois almotacéus, com funções de polícia local, inclusive zelando pela higiene, segurança, pesos e medidas e outras; e um escrivão. Em certas Câmaras havia ainda dois juízes ordinários, escolhidos por estas, além de tesoureiro, síndico, quadrilheiros e outros.

De um modo geral, procura-se identificar a noção de concelho com a de Município, mas tais termos identificam entidades diferentes. O conceito lato desse último abrange qualquer núcleo populacional, com seus órgãos governamentais integrados por habitantes locais. Já o conceito restrito o faz identificar com o próprio concelho, como bem observa MARCELO CAETANO,[64] ainda que haja dúvidas sobre tal identidade conceitual nos dias de hoje.

O Município, durante o período colonial no Brasil, teve por base as Ordenações reinóis, sendo constituído de um presidente, três vereadores, um procurador, dois almotacéus, um escrivão, um juiz-de-fora vitalício e dois juízes comuns, indicados pelos vereadores, por sua vez, eleitos pelos homens-bons. A tradição de eletividade das Câmaras municipais foi de muita importância durante o período colonial, fazendo com que houvesse um vínculo entre a sociedade local privilegiada e os seus representantes. De modo geral a receita local era muito escassa, constituindo-se basicamente de tributos relativos ao gado entrado nos açougues, taxas das balanças, taxa do celeiro público e multas por infrações de posturas municipais. Deve-se observar, segundo VITOR NUNES LEAL, que as instituições municipais não guardavam simetria com as modernas formas de governo, em especial com o princípio da separação de poderes, havendo muita confusão, na verdade.[65]

Ao contrário da colonização espanhola, que privilegiava o planejamento na construção das cidades, bem como a região interior, a portuguesa favorecia o litoral e acompanhava a paisagem local, sem agredi-la ou modificá-la.[66] Na verdade, tal postura registrava um realismo voltado a aceitar a realidade tal como era, sem imaginações delirantes ou códigos de posturas estereotipados, registrando uma certa naturalidade na formação das cidades coloniais. Apenas como registro da força das instituições públicas, erigiam-se os pelourinhos nas praças em frente às Câmaras, simbolizando o poder municipal e o poder das autoridades locais.

As Câmaras tinham um poder relativo, originário dos senhores fundiários e não de suas próprias instituições, refletindo os interesses privados contra o público, em virtude da grande distância entre as cidades brasileiras e a Metrópole. Acabaram tendo competência para promover a guerra com os indígenas, decretar a criação de arraiais, bem como convocar juntas do povo para deliberar sobre matérias de interesse das capitanias. Puderam, até, exigir que os governadores comparecessem aos seus paços para tratar de assuntos públicos e, em determinados momentos, substituí-los por outros. As Câmaras tiveram, assim, um papel relevante na história política do Brasil, com inúmeros movimentos revolucionários e de rebeldia nascendo nas corporações municipais.[67]

Os Municípios brasileiros, que foram transplantados de Portugal com sua organização primitiva, conheceram aqui seu máximo esplendor na primeira fase colonial.[68] Tal vigor começou a se esvair na segunda metade do século XVII, que coincide com o fim do domínio espanhol sobre Portugal, a expulsão dos holandeses e a decadência do comércio lusitano com as Índias. Tais circunstâncias fizeram com que a Metrópole voltasse seus olhos para o Brasil, contendo os primeiros impulsos de rebeldia e independência dos grandes senhores de terra. Em razão da centralização política, durante o fim do período colonial, o Município foi uma instituição jurídica com a função objetiva de contribuir para a dominação, dando-se-lhe quase sempre um caráter oficial na sua criação.[69] Na administração local, a centralização e o reforçamento do poder real foi sensível, como analisa CAIO PRADO JÚNIOR, pois, se no primeiro momento “grande parte dos negócios públicos, inclusive matérias relevantes de caráter geral, eram tratados e resolvidos nas Câmaras, que chegavam num momento a legislar sobre quase todos os assuntos governamentais”; no segundo “isto vai desaparecer com a nova ordem instituída em meados do séc. XVII”.[70]

3.2. MUNICÍPIO NA CONSTITUIÇÃO DE 1824 E NO IMPÉRIO

O Município, no período Imperial, não conseguiu romper com as amarras e limitações que lhe tinha imposto o Reino de Portugal. Não obstante, deve-se destacar a sua participação decisiva na própria luta pela Independência do Brasil. Em particular, nos sangrentos episódios de guerra que ocorreram no Piauí, em que as Câmaras de Parnaíba e Oeiras, então Capital, proclamaram a independência local e prepararam o povo para a luta.[71] Na Batalha do Jenipapo, em 13 de março de 1823, as forças piauienses e cearenses, convocadas pelas lideranças locais e Câmaras municipais, defrontaram-se com o exército português comandado pelo Major Fidié e o expulsaram para o Maranhão, onde capitulou depois, em Caixas. Este episódio da história brasileira, pouco conhecido e divulgado, foi decisivo para que o projeto português de dividir o País em dois Estados, como já tinha acontecido durante o período colonial, não se firmasse e a antiga Metrópole não se apropriasse do Norte do Brasil.

A “fase brasileira da história municipal do Brasil”, no dizer de CASTRO NUNES, iniciou-se com a Constituição do Império, em 1824.[72] Os Municípios ainda se sobressaíram, nesta Carta Constitucional, porque a mesma, antes da outorga do Imperador, foi submetida à aprovação das Câmaras municipais do País, cujo pronunciamento favorável foi valorizado no preâmbulo da mesma, como representativo das aspirações do nosso povo.[73]

O texto constitucional tratava com apreço os Municípios, preceituando que houvesse Câmaras em todas as cidades e vilas já existentes, bem como as que se criassem para o futuro.[74] Por outro lado, cabiam a estas o governo econômico e municipal das mesmas localidades, compostas de vereadores, sendo eleito Presidente o mais votado. Por fim, lei reguladora deveria decretar as funções municipais da Câmara, bem como a formação das posturas policiais, a aplicação de rendas e todas as particulares e úteis atribuições.

A Lei Regulamentar, promulgada em 01.10.1828, deu nova forma às Câmaras municipais, marcando suas atribuições e o processo pelo qual eram eleitos os Vereadores e os juízes de paz. As câmaras das cidades compunham-se de nove membros e as das vilas, de sete, sendo um secretário (art. 1o), caracterizadas como “corporações meramente administrativas”, e não exerceriam qualquer poder contencioso (art. 24). Podiam votar na eleição, bem como ser eleitos, os cidadãos brasileiros e estrangeiros naturalizados, excluídos os menores de vinte e cinco anos, os filhos-família, os criados de servir, os religiosos e os que não tivessem de renda líquida anual 100 $, por bens de raiz, indústria, comércio ou emprego, de acordo com disposição dos arts. 91 e 92 da Constituição do Império.

Cabiam às Câmaras, nos arts. 66 e seguintes da referida Lei Regulamentar, tudo quanto dissesse respeito à polícia e à economia das povoações, dispondo sobre as seguintes posturas: “1. Alinhamento, limpeza, iluminação, e desemparachamento de ruas, cais e praças, conservação e reparos de muralhas [...] prisões públicas, calçadas, pontes, fontes, aquedutos, chafarizes, poços, tanques [...]. 2. Sobre o estabelecimento de Cemitérios fora do recinto dos Templos [...]; sobre o esgotamento de pântanos, e qualquer estagnação de águas infectas; sobre a economia e asseios dos currais, e matadouros públicos [...]. 3. Sobre edifícios ruinosos, escavações, e precipício nas vizinhanças das povoações [...]. 4. Sobre os vozerios nas ruas em horas de silêncio, injúrias, e obscenidades contra a moral pública. 5. Sobre os daninhos, e os que trazem gado solto sem pastor em lugares onde possam causar qualquer prejuízo aos habitantes, ou lavouras, [...]. 6. Sobre construção, reparo, e conservação das estradas, caminhos, plantações de árvores [...]. 7. Proverão sobre lugares, onde pastem e descansem os gados para o consumo diário [...]. 8. Protegerão os criadores, e todas as pessoas que trouxerem seus gados para os venderem, contra quaisquer opressões dos empregados dos Registros, [...]. 9. Só nos matadouros públicos, ou particulares, com licença das Câmaras, se poderão matar, e esquartejar as reses; [...] 10. Proverão, igualmente sobre a comodidade das feiras, e mercados, abastança, e salubridade de todos os mantimentos, e outros objetos expostos à venda pública, tendo balança de ver o peso, e padrões de todos os pesos, e medidas para se regulares aferições; [...] 11. Excetuam-se a venda da pólvora, e de todos os gêneros suscetíveis de explosões, [...]. 12. Poderão autorizar espetáculos públicos nas ruas, praças, e arraiais, [...]”.[75]

Competia às Câmaras, ainda, adquirir modelos de máquinas e instrumentos rurais, novos animais úteis ou de melhorar as raças já existentes, bem como cuidar das casas de caridade e inspecionar as escolas de primeiras letras. Podiam, ainda, ditar suas posturas, cominando penas de até oito dias de prisão e multa (art. 72). Ainda que não pudessem votar seus impostos, cabia-lhes aplicar suas parcas rendas (art. 74). Nomeavam seus empregados (art. 79), que eram os escrivãos, o procurador, um porteiro e ajudantes, fiscais e seus suplentes, bem como juízes de paz, a quem competiam julgar as multas por contravenções das posturas municipais (art. 88).

As Câmaras municipais sofreram profundo desprestígio político, frente às Províncias, inclusive sendo despojadas do poder judicante, evidenciado pelo Ato Adicional, Lei n. 16, de 12.08.1834, que reformou a Constituição imperial. Diversas matérias, de interesse exclusivamente municipal, no art. 10 desta lei, foram retiradas das Câmaras e subordinadas às Assembleias Legislativas provinciais, inclusive “fixação das despesas municipais [...] e os impostos para elas necessários”, bem como “sobre a criação, supressão e nomeação para os empregos municipais”.[76] Logo depois, a Lei n. 105, de 12.05.1840, deu interpretação mais ampla às disposições do Ato Adicional, restituindo algumas das competências perdidas.[77] Não existia o cargo de prefeito na organização municipal, sendo introduzido pela Lei n. 18, de 11.04.1835, da Província de São Paulo, com caráter de “delegado do Executivo”, e depois recomendado pelo Decreto de 9 de novembro do mesmo ano, da Regência, para as demais Províncias.

Durante o Império, continuou o esvaziamento do poder municipal, submetido ao controle dos Conselhos Gerais, pelos Presidentes de Província e pelo Governo Central. Deu-se o nome de doutrina da tutela, pelo qual os Municípios eram comparados às pessoas civis de capacidade limitada e, por conseguinte, deveriam ter competência limitada. DANTE MARTORANO afirma, com precisão, que as Câmaras municipais tinham “triste figura e posição”, sendo uma “instituição apagada – sem influência na própria vida da comunidade e sujeita ao inteiro arbítrio dos presidentes da província”.[78] Ao longo do século XIX, os Municípios não tiveram sequer a autonomia prevista nas Ordenações e nos antigos forais, perdendo parte de sua importância pela centralização efetuada no Império.

3.3. MUNICÍPIO NAS CONSTITUIÇÕES DE 1891, 1934 E 1937

Ao ser proclamada a República, o Decreto n. 1, de 15.11.1889, declarou que os Estados-Membros eram soberanos, em vez de caracterizá-los como autônomos, como se dava normalmente nas federações, levando as Constituições estaduais da Bahia, de São Paulo e do Piauí a repetirem o equívoco.[79] A Constituição de 1891 corrigiu o erro, reafirmando a união indissolúvel das antigas Províncias.

O Governo Provisório procurou fundar a autonomia municipal em bases efetivas, através do Decreto n. 510, de 22.07.1890, ao determinar que os Estados se organizassem por suas leis, sob o regime municipal, baseada na sua autonomia, “em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse” e na eletividade da administração local.[80] Houve forte reação da bancada positivista, na Assembleia Constituinte, conclamando pela liberdade que os Estados-Membros deveriam ter para se organizarem como melhor lhes aprouvessem. Disto resultou a econômica solução adotada no texto constitucional, de 1891, através da emenda Lauro Sodré, que dispunha apenas que “os Estados organizar-se-ão de forma que fique assegurada a autonomia dos municípios em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse” (art. 68).[81]

As Constituições estaduais deram a amplitude que quiseram à autonomia municipal, em especial quanto às eleições. Sustentou-se, durante muito tempo, que a eletividade, nos Municípios, era mera questão administrativa, como predominava no constitucionalismo argentino,[82] e não uma relevante função política. A forte corrente doutrinária que advogava a restrição às eleições municipais, principalmente quanto ao chefe do seu Executivo, sustentava que os prefeitos, também chamados de intendentes ou de chefes do Executivo Municipal, deveriam ser nomeados pelos Governadores de Estado, como ocorreu nas Constituições do Pará, da Paraíba e do Rio de Janeiro. Já noutras, como a do Piauí, adotaram a eletividade plena das funções políticas municipais.[83]

O centralismo político, durante a primeira fase da República, tinha como contrapartida o coronelismo, que transformava os Municípios em feudos privados. Os prefeitos, então, eram eleitos ou nomeados de acordo com o Governo estadual, como o representante do coronel local. VITOR NUNES LEAL, com sua célebre análise desse período da nossa história, verifica que “o problema verdadeiro não é o de autonomia, mas o de falta de autonomia, tão constante tem sido, em nossa história, salvo breves reações de caráter municipalista, o amesquinhamento das instituições municipais”.[84] A atrofia dos Municípios era atribuída à penúria orçamentária, excesso de encargos, redução de suas atividades autônomas, restrições ao princípio da eletividade e, ainda, intervenção da polícia nos pleitos locais.

Ocorrida a Revolução de 1930, através do Decreto n. 19.398, de 11.11.1930, o Governo Provisório instalado suspendeu a autonomia municipal, em relação à eletividade dos cargos políticos, tornando os prefeitos de livre nomeação dos interventores federais nos Estados-Membros e dissolvendo as Câmaras, para substituí-las por um conselho consultivo.[85] Este foi mais um dos expedientes transitórios que os revolucionários denominavam como obra de regeneração, tentativa de moralização e trabalho de organização.

Não obstante o percalço acima, a Constituição de 1934 representou um renascimento do Município, ao estipular a autonomia municipal em linhas de firmeza e amplitude, fundando-a no peculiar interesse, na eletividade do Prefeito e da Câmara Municipal, na decretação de seus tributos, na arrecadação e aplicação das suas rendas e, ainda, na organização dos serviços de sua competência.[86] A breve existência dessa Constituição, no entanto, impediu que os resultados da renovada autonomia pudessem dar seus frutos.

O golpe ditatorial, em 10.11.1937, bem como sua Constituição da mesma data, eliminaram completamente a democracia, no Brasil. Houve profunda concentração de poderes no Executivo federal, ferindo não só a autonomia municipal, como também a estadual. Em relação aos Municípios, cessou a eletividade dos prefeitos, só a concedendo aos vereadores.[87] O Interventor não passava de um preposto do Presidente da República, com todas as principais atribuições municipais entregues ao chefe do Executivo municipal. Acima deste, estava o Conselho Administrativo estadual, órgão que controlava toda a atividade dos Municípios, restringindo qualquer iniciativa local. Foi mantida a discriminação das rendas municipais nos termos do texto constitucional anterior, à exceção do imposto cedular sobre a renda de imóveis rurais.

Vigorou durante o período ditatorial, para os Municípios, a regulamentação aprovada pelo Decreto-lei n. 1.202, de 08.04.1939,[88] alterado depois pelo Decreto-lei n. 5.511, de 21.05.1943. Tal dispositivo culminou o sistema de tutela, pois os munícipes foram privados de qualquer órgão de representação local, como ainda tiveram sua administração sujeita a um rígido controle, prévio e posterior. Foi criado, ainda, um Departamento Administrativo, destinado a prestar assistência aos Estados e Municípios e lhes controlar opressivamente, consistindo sua principal atribuição em aprovar os decretos-leis do Interventor e dos Prefeitos.

Os Municípios tiveram menos autonomia durante o Estado Novo, do que durante o período colonial ou imperial, porque não havia qualquer eletividade local ou órgão que servisse de canalização das reivindicações populares. Apenas a ironia e a cooptação pela ditadura do grande jurista FRANCISCO CAMPOS podiam permitir que ele insinuasse que “o município era a célula política do país. Era-o, porém, apenas de maneira nominal. [...] A corporação municipal representa, realmente, o município; o único prestígio político é o prestígio municipal”.[89] O autor de projeto da Constituição de 1937, em que pesem suas palavras, nada concedeu aos Municípios, a não ser discriminar suas rendas e aniquilar sua autonomia.

3.4. MUNICÍPIO NAS CONSTITUIÇÕES DE 1946 E 1967

O fim da ditadura e a redemocratização, no Brasil, depois da Segunda Guerra Mundial (1939-45), permitiram a reconstitucionalização do País, através de uma Assembleia Constituinte eleita livremente. Houve uma intensa pregação pelo municipalismo, em especial, pela garantia da autonomia política.[90] Voltaram-se os constituintes para a implementação da teoria da separação dos poderes, no âmbito do Município, sem uma referência ao Poder Judiciário, apenas ao Executivo e ao Legislativo. Não obstante tal realização, os munícipes das Capitais estaduais, bem como de estâncias hidrominerais e daqueles declarados de excepcional interesse militar, foram novamente punidos, sendo-lhes negado o direito de elegerem seus Prefeitos. Em que pese os argumentos de CARLOS MAXIMILIANO, sobre a necessidade de “evitar atritos prejudiciais à boa marcha dos serviços públicos entre o edil e o Chefe do Executivo regional, sobretudo quando sejam adversários políticos”,[91] o princípio básico da democracia é aceitar e conviver com a diferença, seja em que nível for.

Houve, ainda, a reconstrução das noções de autonomia administrativa, baseada na ideia do peculiar interesse, bem como da organização dos serviços públicos locais. Não estava prevista literalmente a adoção de leis orgânicas municipais, mas SAMPAIO DÓRIA observou que “a cada Município, o poder próprio de adotar sua lei orgânica, e as leis comuns por que se reja, da mesma forma que é de cada Estado a autonomia de adotar a constituição e as leis por que se reja”;[92] não obstante, tal objetivo só seria atingindo na Constituição de 1988. Todavia, o desrespeito à autonomia municipal, por parte dos Estados-Membros, podia sujeitá-los à intervenção federal (art. 7o, VII, e).

Para assegurar suporte a esses aspectos, foi também restaurada a autonomia financeira, com competência para decretar e arrecadar os tributos municipais e aplicar suas rendas. Foram discriminados os tributos municipais, cabendo-lhes cinco impostos: predial e territorial urbano; de licença; de indústria e profissões; sobre diversões públicas; e sobre atos de sua economia ou assuntos de sua competência. Assim como a União e os Estados-Membros, podiam os Municípios cobrar contribuição de melhoria, taxas e outras rendas que pudessem prover o exercício de suas atribuições. Coube-lhe, ainda, participação em tributos federais e estaduais, previsto no art. 15, §§ 2o, 3o, 4o e 5o, e nos arts. 20, 21 e 22. Tal sistema foi mantido até o advento da Emenda Constitucional n. 18, de 1965, que redesenhou profundamente o sistema tributário nacional.[93]

A Constituição de 1946 não só restaurou como revigorou a autonomia municipal, colocando-a sobre sua base de eletividade, de administração no que concernia ao seu peculiar interesse, de competência para decretar e arrecadar os tributos que lhes eram próprios, para aplicar suas rendas e para também, como já foi dito, organizar os serviços locais. Na época, CLÁUDIO PACHECO concluiu que

“a autonomia assim vigorosamente estruturada aufere um novo vigor emanado da nova legitimidade eleitoral, da emancipação da cidadania brasileira que afinal se eleva a uma independência de decisões que só está precisando de continuidade e experiência para se tornar mais estável e mais segura”.[94]

Apesar do esforço dos constituintes de 1946, as forças do autoritarismo ainda não estavam completamente dominadas, no Brasil. Logo, veio o golpe de estado, de 1964, que criou as condições para a edição da Carta de 1967 e, logo em seguida, da lamentável Emenda Constitucional n. 1, de 1969.[95] A nova força centralizadora manteve o regime federativo e a autonomia municipal, mas em termos bem mais restritos.

A Carta de 1967 atribuiu autonomia municipal quanto à eletividade de Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores, mas sendo que o primeiro, nas capitais e nas estâncias hidrominerais, seria nomeado pelo Governador, com aprovação pela Assembleia Legislativa e, nos Municípios declarados de interesses da segurança nacional, pelo Presidente da República. Por outro lado, a remuneração dos Vereadores só seria possível nas capitais e nas municipalidades com mais de 100 mil habitantes, além de ter sido fixado o máximo de 21 membros para cada Câmara.

Foi mantida a autonomia quanto à administração do peculiar interesse, em relação à organização dos serviços locais.[96] Observou PONTES DE MIRANDA que

“todos os serviços públicos locais – isto é, todos os serviços que não sejam comuns ao Estado-membro, ao Território, ou à União, portanto, não excedam o interesse municipal preponderante – devem ser organizados pelo Município”.[97]

Já em relação à decretação e arrecadação de tributos, ficaram estes restritos ao imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana e ao imposto sobre serviços de qualquer natureza, além do produto obtido pelo imposto sobre a propriedade territorial rural e imposto de renda e proventos de qualquer natureza sobre suas fontes de pagamento. Por outro lado, foi ainda assegurado o Fundo de Participação dos Municípios, integrado por dez por cento da receita do imposto de renda e proventos federais e do imposto sobre produtos industrializados. Manteve-se a competência para instituir taxas e contribuições de melhorias.

A Emenda Constitucional n. 1, de 1969, que centralizou ainda mais o poder nas mãos do Presidente da República, eleito indiretamente, pouco modificou a situação do Município. Não obstante, quanto ao seu controle externo, que era exercido pela Câmara Municipal, passou a ser expressamente feito com o auxílio de Tribunal de Contas do Estado ou outro órgão estadual a que fossem atribuídas tais incumbências, o que gerou Tribunais de Contas dos Municípios estaduais, como ocorreu na Bahia, além de poderem ser criados Tribunais de Contas próprios de Municípios com população superior a dois milhões de habitantes, como ocorreu no Município de São Paulo. Por outro lado, o Fundo de Participação dos Municípios, que era na Constituição de 1967 de dez por cento da receita do imposto de rendas e do IPI, caiu pela metade.

Durante o período autoritário, foram editadas várias disposições infraconstitucionais federais, referentes aos Municípios, como a Lei Complementar n. 1, de 09.11.1967 (estabelecia os requisitos mínimos de população e renda pública e a forma de consulta prévia às populações, para a criação de novos municípios); Lei Complementar n. 2, de 29.11.1967 (dispôs sobre a execução do disposto no art. 16, § 2o, da Constituição Federal, relativamente à remuneração dos Vereadores); Lei Complementar n. 24, de 07.01.1975 (dispôs sobre os convênios para a concessão de isenções do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias); Decreto-lei n. 201, de 27.02.1967 (dispôs sobre a responsabilidade dos Prefeitos e Vereadores) e Decreto-lei n. 206, de 31.08.1968 (dispôs sobre o ICM e o ISS), sendo que estes dois últimos foram recepcionados pela Constituição de 1988.

3.5. MUNICÍPIO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988

O Município, em razão da Constituição Federal, promulgada em 05.10.1988, sofreu profunda transformação, elevando-se num novo patamar como entidade pública. O caráter especial que esse teve em nosso País, ao longo do desenvolvimento histórico e das transformações institucionais, fez com que se distanciasse de qualquer outra entidade local no Mundo. Os diversos aspectos e peculiaridades fizeram com que fossem finalmente reconhecidas no texto constitucional suas singularidades e autonomias.

O primeiro e mais significativo aspecto foi colocá-lo formalmente como integrante da Federação brasileira, logo no art. 1o, da Constituição de 1988, ao anunciar que a “República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito”. Para ser mais expresso, ainda o art. 18 do texto constitucional, ao tratar da forma de estado, diz que a “organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos”.

Significativa, ainda, foi a disposição, prevista no art. 29, do referido texto, relativo à edição das leis orgânicas, aprovadas pelas Câmaras Municipais, ainda que estas devessem observar as Constituições federais e estaduais. Tal dispositivo só encontra paralelo no Estado do Rio Grande do Sul, que adotou esse procedimento ainda com a Lei Júlio de Castilho, de 12.01.1897. Na verdade, a lei orgânica alcançou o status de uma quase Constituição municipal[98] e, talvez, seja o destino a ela reservado, mais adiante.

Em razão de as referências aos Municípios e seus agentes políticos estarem espalhados ao longo do texto constitucional, vai-se relacionar, ainda que com certa precariedade, as diferentes matérias com as autonomias políticas, administrativas e financeiras, na Constituição Federal de 1988, até sua Emenda Constitucional n. 10, de 04.03.1996. Existem referências à autonomia política nos arts. 18 (autonomia, organização político-administrativa); 30 e incisos (competência exclusiva, serviços públicos); 23 (competência comum com a União, os Estados e o Distrito Federal, serviços públicos); 18, § 4o (criação, incorporação, fusão e desmembramento); DT, art. 12, §§ 3o e 4o (demarcação, linhas divisórias litigiosas); art. 30, IV (distrito, criação, organização e supressão); art. 35 (intervenção no Município); art. 30, I e II (interesse local, legislação, competência); art. 29 e DT, art. 11, parágrafo único (lei orgânica); art. 31, § 2o (Prefeito, contas, prestação); art. 14, § 3o, VI, c (Prefeitos, elegibilidade, idade mínima); art. 29, I e II (Prefeitos, eleições); art. 14, § 7o (Prefeito, inelegibilidade do cônjuge, parentes do); art. 29, X (Prefeito, julgamento); art. 29, I e XII e DT, art. 4o, § 4o (Prefeito, mandato), art. 29, III (Prefeito, posse); art. 14, §§ 5o e 6o (Prefeito, reeleição), art. 29, V, VI e VII (Prefeito, remuneração); art. 19 (proibições aos Municípios); art. 29, XIII (projetos de lei, iniciativa popular); art. 13, § 2o (símbolos); art. 14, § 3o, VI, d (Vereadores, elegibilidade, idade mínima); art. 29, I (Vereadores, eleição); art. 29, VIII (Vereadores, inviolabilidade); art. 29, I e DT, art. 4o, § 4o (Vereadores, mandato); DT, art. 8o, § 4o (Vereadores, mandato eletivo gratuito); art. 29, IV, e DT, art. 5o, § 4o (Vereadores, número por município); art. 29, VII (Vereadores, proibições e incompatibilidade) e art. 29, V (Vereadores, subsídio) e art. 39, § 4o (Vereadores, subsídio).

Já as disposições voltadas para a autonomia administrativa se encontram nos arts. 29, X (associação representativa, planejamento municipal); 213 (ensino, aplicação de recursos); 30, VI e 211, § 2o (ensino fundamental e infantil); 144, § 8o (guardas municipais, criação, atribuições); 179 (microempresa e empresa de pequeno porte); 182 (política de desenvolvimento urbano, poder público); DT, art. 24 (quadro de pessoal, compatibilização); art. 195, caput, e § 1o (seguridade social); art. 23 e incisos (serviços públicos, competência comum com a União, os Estados e o Distrito Federal), art. 30 e incisos (serviços públicos, competência privativa); art. 41 e DT, arts. 18 e 19 (servidor, estabilidade); art. 39, caput, e DT, art. 24 (servidor, regime jurídico plano de carreira); art. 211 (sistema de ensino, organização, prioridades) e DT, art. 51, § 3o (terras públicas, reversão ao patrimônio municipal).

Por fim, quanto à autonomia financeira constam as seguintes normas: arts. 145 e 156 (competência tributária); art. 35, II (contas, não prestação, intervenção); art. 31 (contas, fiscalização); art. 149, parágrafo único e DT, art. 34, § 1o (contribuição de servidores, instituição, competência); DT, art. 57 (contribuições previdenciárias); art. 169 e DT, art. 38 (despesa com pessoal); art. 164, § 3o (disponibilidade de caixa, depósito); art. 52, VI (dívida consolidada; competência privativa do Senado); art. 52, IX (dívida mobiliária, competência privativa do Senado Federal); art. 151, II (dívida pública, tributação, limites); arts. 159, I, b, 161, II, III e parágrafo único, DT, art. 34, § 2o, III, DT, art. 39, parágrafo único (Fundo de Participação dos Municípios); art. 156 (impostos, instituição); art. 160 (impostos, vedação a retenção); arts. 153, § 5o, 158, I e II, 159, §§ 1o e 3o, 160, 161, II, e parágrafo único, DT, art. 34, § 2o, e DT, art. 39, parágrafo único (impostos da União, participação); arts. 158, III, IV e parágrafo único, 159, § 3o, 160 e 161, I (impostos dos Estados, participação); art. 156, I e § 1o (imposto sobre propriedade predial e territorial urbana, normas); art. 156, I e II, § 2o (imposto sobre transmissão inter vivos, normas); art. 156, III, § 3o (imposto sobre serviços de qualquer natureza, normas); art. 163, VI (operações cambiais, disposições); art. 52, V (operações externas financeiras, competência privativa do Senado Federal); art. 71, VI (recursos repassados pela União, fiscalização pelo Tribunal de Contas da União); art. 160 (recursos repassados pela União e pelos Estados); art. 31, § 4o (Tribunais, Conselhos ou Órgãos de Contas Municipais, proibida a criação de); art. 162 (tributos, arrecadação, divulgação e critérios de rateio); art. 152 (tributos, diferenças entre bens e serviços, proibição) e art. 150, art. 151 e DT, art. 34, § 1o (tributos, proibições, limites).

São inúmeras as disposições constitucionais que se referem expressamente aos Municípios, mostrando o reconhecimento desta célula territorial e política da Federação brasileira, como fundamental para assegurar o sistema democrático-representativo.[99] A nova Constituição Federal, ao fixar as diversas competências do Município ao longo do seu texto, inclusive com a modificação feita pela Emenda Constitucional n. 1, de 31.03.1992, que introduziu os incisos VI e VII no art. 29, assegurou-lhe autonomia jamais conhecida antes e que representou o desenvolvimento normal, que esta importante entidade federativa tem nas instituições políticas, no Brasil. A Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, extinguiu o imposto sobre vendas a varejo de combustíveis líquidos e gasosos, exceto óleo diesel, antes previsto no inciso III do art. 156 da Constituição de 1988. Na mesma emenda, foi criado o novo tributo sobre movimentação financeira, de competência e receita da União.

A Emenda Constitucional n. 10, de 04.03.1996, instituiu o Fundo Social de Emergência, que retirou parte da base de cálculo do Fundo de Participação dos Municípios, previsto no art. 159, I, b, do texto constitucional. No mesmo sentido acima a Emenda Constitucional n. 17, de 22.11.1997, mas a União devia repassar aos Municípios percentual do produto da arrecadação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, no seu art. 3o. Já a Emenda Constitucional n. 16, de 04.06.1997, tratou da data da eleição de Prefeito e Vice-Prefeito, modificando o art. 29, II, da Constituição Federal. Na verdade, para o aprofundamento da democracia representativa, no sentido de aproximá-la mais dos interesses da sociedade, é necessário atribuir mais e mais competências para o Município,[100] como verdadeira argamassa para se construir um Estado pluralista, federativo e social. Já agora a Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998, modificou o disposto nos incisos e §§ dos arts. 29, 37, 38 e 39, tudo da Constituição Federal, na Reforma Administrativa. A Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998, ao modificar os arts. 37, § 10, e 40, alterou o sistema de seguridade social dos servidores públicos municipais. Nesta Emenda a modificação do art. 195, I, a, ampliou a contribuição social para a seguridade social, incidindo sobre serviços feitos à Prefeitura e à Câmara Municipal. A Emenda Constitucional n. 25, de 14.02.2000, alterou a fórmula de pagamento dos Vereadores, fixando limites, no inciso VI do art. 29, em seis níveis, e criou o art. 29-A da Constituição Federal.

A Emenda Constitucional n. 27, de 21.03.2000, desvinculou 20% (vinte por cento) da arrecadação de importe de contribuições ressalvando que não se reduzirá a base de cálculo das transferências constitucionais aos Municípios. A Emenda Constitucional n. 29, de 13.09.2000, vinculou recursos municipais à saúde. A Emenda Constitucional n. 30, de 13.09.2000, alterou ao art. 100, do texto constitucional, que dispõe sobre o pagamento dos precatórios; trata-se de matéria que cria regras rígidas para o pagamento das dívidas municipais de natureza judicial. A Emenda Constitucional n. 31, de 14.12.2000, criou o Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, destinando parte da receita pública municipal para a União. Por outro lado, a Emenda Constitucional n. 14, de 12.01.1996, estabeleceu as condições para o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e Valorização do Magistério, no art. 60, § 7o, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com receitas significativas para os Municípios com uma boa rede de ensino público municipal. A Lei Federal n. 9.424, de 24.12.1996, dispôs sobre a matéria. Já a Emenda Constitucional n. 29, de 13.09.2000, tratou do financiamento do Sistema Único de Saúde (SUS), instituindo o § 2o do art. 158, do texto constitucional. A Emenda Constitucional n. 30, de 13.09.2000, dispôs sobre o pagamento de precatório judicial, modificando o art. 100 da Carta Magna, além de acrescer o art. 78 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. Por sua vez, a Emenda Constitucional n. 37, de 12.06.2002, voltou a tratar de precatório, no mesmo artigo acima. Já a Emenda Constitucional n. 39, de 19.12.2002, acresceu o art. 149-A à Constituição Federal, instituindo contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública dos Municípios e do Distrito Federal. A Emenda Constitucional n. 41, de 19.12.2003, tratou da reforma da previdência social, criando novas regras para a seguridade social municipal.

A Emenda Constitucional n. 51, de 14.02.2006, instituiu os §§ 4o, 5o e 6o ao art. 198, permitindo que os Municípios possam “admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às endemias por meio de processo seletivo público”, com lei federal dispondo sobre o regime jurídico e a regulamentação da atividade. Por outro lado, a Emenda Constitucional n. 53, de 19.12.2006, alterando o parágrafo único do art. 23, referindo-se agora a leis complementares, no plural, relativo às normas para a cooperação entre a União, os Estados e os Municípios, bem como modificando o § 5o, do art. 212, retificando de ensino fundamental público para “educação básica pública”, quanto à contribuição social do salário-educação, assim como instituiu o § 6o, fixando que as cotas municipais devem ser distribuídas de acordo com o número de alunos matriculados na educação básica. A Emenda Constitucional n. 55, de 20.09.2007, previu que 1% (um por cento) do Fundo de Participação dos Municípios deve ser entregue no primeiro decênio do mês de dezembro de cada ano.

A Emenda Constitucional n. 57, de 18.12.2008, acrescentou no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias o art. 96, que convalidou “os atos de criações, fusões, incorporações e desmembramento dos Municípios, cuja lei tinha sido publicada até 31 de dezembro de 2006, atendidos os requisitos estabelecidos na legislação do respectivo Estado à época de sua criação”. Por sua vez, a Emenda Constitucional n. 58, de 23.09.2009, alterou o inciso IV do art. 29 da Constituição, sobre a composição das Câmaras dos Vereadores. Foram mantidos os §§ anteriores, variando o número de nove a cinquenta e cinco, mas estabelecidas vinte e quatro faixas. Foi alterado com o art. 29-A, sobre o percentual do orçamento que cabe à Câmara dos Vereadores, em seis faixas, que variam de sete a três e meio por cento. A Emenda Constitucional n. 62, de 09.12.2009, alterou as regras sobre o precatório e o art. 100, do texto constitucional, assim influindo nas dívidas dos Municípios.[101]

Por outro lado, a Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, conhecida como a Lei de Responsabilidade Fiscal, afetou a administração municipal. O Estatuto da Cidade, Lei Federal n. 10.257, de 10.07.2001, regulamentou os arts. 182 e 183 do texto constitucional e estabeleceu diretrizes de política urbana. A Lei Federal n. 12.836, de 02.07.2013, modificou diversas disposições do Estatuto das Cidades, acima mencionado. A Lei Complementar n. 116, de 31.07.2003, passou a estabelecer as regras gerais para o Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza. Por fim, a Lei n. 10.932, de 03.08.2004, alterou o art. 4o da Lei n. 6.766, de 19.12.1979, modificando o inciso III e acrescentando o § 3o.

A Emenda Constitucional n. 70, de 29.02.2012, alterou a aposentadoria e as pensões dos servidores públicos federais, estaduais, distritais e municipais, ao acrescentar o art. 6o-A, da Emenda Constitucional n. 41, de 19.12.2003, para estabelecer os critérios para o cálculo e para a correção dos proventos de aposentadoria por invalidez dos servidores públicos que ingressaram no serviço público até a data da publicação da Emenda Constitucional citada, em 2003.

A Emenda Constitucional n. 71, de 29.12.2012, estabeleceu o art. 216-A à Constituição Federal para instituir o Sistema Nacional da Cultura, com diretrizes do Plano Nacional de Cultura, mas rege-se pelos princípios de:

“I – diversidade das expressões culturais; II – universalização do acesso aos bens e serviços culturais; III – fomento à produção, difusão e circulação de conhecimento e bens culturais; IV – cooperação entre os entes federados, os agentes públicos e privados atuantes na área cultural; V – integração e interação na execução das políticas, programas, projetos e ações desenvolvidas; VI – complementaridade nos papéis dos agentes culturais; VII – transversalidade das políticas culturais; VIII – autonomia dos entes federados e das instituições da sociedade civil; IX – transparência e compartilhamento das informações; X – democratização dos processos decisórios com participação e controle social; XI – descentralização articulada e pactuada da gestão, dos recursos e das ações; XII – ampliação progressiva dos recursos contidos nos orçamentos públicos para a cultura”.

Constitui o Sistema Nacional de Cultura, nas respectivas esferas da Federação, inclusive o Município:

“I – órgãos gestores da cultura; II – conselhos de política cultural; III – conferências de cultura; IV – comissões intergestores; V – planos de cultura; VI – sistemas de financiamento à cultura; VII – sistemas de informações e indicadores culturais; VIII – programas de formação na área da cultura; e IX – sistemas setoriais de cultura”.

64 “Em Portugal pode dizer-se que os termos concelho e município têm sido considerados sinônimos: o concelho é a autarquia local que tem por base territorial a circunscrição municipal. Mas, em rigor, tratam-se de noções distintas, pois que há instituições municipais sempre que os próprios vizinhos serem directamente, ou por órgãos que os representem, em regra eleitos, os interesses locais. Podem, pois, admitir-se dois conceitos de municípios: o conceito lato, que identifica o município com qualquer núcleo populacional em que os órgãos autárquicos sejam constituídos por pessoas que façam parte do respectivo agregado; e o conceito restrito, que limita a designação de município ao concelho, isto é, à autarquia local cujo território é a circunscrição municipal. É duvidoso porém que o actual concelho possa ser considerado directo sucessor do município medieval” (CAETANO, Marcelo. Manual de Direito Administrativo. 10. ed. Coimbra: Livraria Almedina, 1991, p. 316).

65 “Não se pode, entretanto, compreender o funcionamento das instituições daquele tempo, inclusive das autoridades locais, com a noção moderna da separação de poderes, baseada na divisão das funções em legislativa, executivas e judiciárias. Havia, nesse terreno, a duradoura confusão, exercendo as mesmas autoridades funções públicas de qualquer natureza, limitadas quantitativamente pela definição, nem sempre clara, das suas atribuições, e subordinadas a um controle gradativo, que subia ao Rei” (LEAL, Vítor Nunes. Coronelismo, Enxada e Voto: o município e o regime representativo no Brasil. 4. ed. São Paulo: Alfa-Ômega, 1978. p. 61-2).

66 “A rotina e não a razão abstrata foi o princípio que norteou os portugueses, nesta como em tantas outras expressões de sua atividade colonizadora. Preferiam agir por experiências sucessivas, nem sempre coordenadas umas às outras, a traçar de antemão um plano para segui-lo até ao fim. Raros os estabelecimentos fundados por eles no Brasil, que não tenham mudado uma, duas ou mais vezes de sítio, e a presença da clássica vila velha ao lado de certos centros urbanos de origem colonial é persistente testemunho dessa atividade tateante e perdulária. [...] A cidade que os portugueses construíram na América não é produto mental, não chega a contradizer o quadro da natureza, e sua silhueta se enlaça na linha da paisagem” (HOLANDA, Sérgio Buarque de. Raízes do Brasil. 15. ed. Rio de Janeiro: Livraria José Olympio, 1982. p. 76).

67 “É sabido que elas tiveram uma atuação libertadora e revolucionária no processo político da emancipação brasileira. O movimento republicano de Bernardo Vieira de Melo, em 1710, originou-se na Câmara de Olinda. As Câmaras de São Paulo, Vila Rica e Rio de Janeiro, influenciadas pela liderança de José Bonifácio como de José Clemente Pereira, tiveram atuação destacada no dia do Fico. A Câmara do Rio de Janeiro outorgou o título de defensor perpétuo do Brasil em 1822 ao Príncipe D. Pedro e ainda no mesmo ano representou no sentido favorável à convocação de uma Assembleia Constituinte” (PINTO FERREIRA. Comentários à Constituição Brasileira. São Paulo: Saraiva, 1990. v. II, p. 198, apud JACQUES, Paulino. O Estado do Brasil no Século XVIII. Rio de Janeiro: 1950. p. 60 e seguintes).

68 “Graças ao direito costumeiro é que se tornou vastíssima a competência dos municípios brasileiros, incomparavelmente mais ampla que a dos concelhos portugueses, pelo que errará redondamente quem quiser fazer a história do município brasileiro valendo-se dos dispositivos das Ordenações do reino” (NOGUEIRA, Ataliba. Teoria dos Municípios. p. 10).

69 “Em nosso povo, a organização política dos núcleos locais, feitorias ou arraiais, não é posterior ou mesmo concomitante à sua organização social: é-lhe anterior. Nasce-lhes a população já debaixo das prescrições administrativas. É o caso de S. Vicente e Santo André da Borda do Campo. Funda-os Martim Afonso de Souza, logo ao lançar os germes primeiros da colonização ao sul. Neles constrói, desde o seu início, o pelourinho, a igreja, a alfândega, todos os elementos essenciais da aparelhagem administrativa. [...] No estabelecimento das cidades e vilas, esta já tem no seu próprio fundador o seu capitão-mor regente, com carta concedida pelo Rei ou pelo governador. Esta carta é concedida antes mesmo, muitas vezes, da fundação da vila ou da cidade – o que acentua ainda mais o caráter extrassocial do governo local. O grande sertanista povoador interna-se no hinterland, levando no bolso o título de regente das futuras povoações. [...] Outras vezes, quando já é grande o número dos latifúndios espalhados numa dada região, o governo ordena a criação de vilas com o fito de “reunir os moradores dispersos”. Neste caso – o mais comum – é o poder central que toma a iniciativa de dar à população os órgãos de sua administração. [...] Em síntese: o povo brasileiro só organiza aquela espécie de solidariedade, que lhe era estritamente necessária e útil: – a solidariedade do clã rural em torno do grande senhor de terra” (OLIVEIRA VIANA. Populações Meridionais do Brasil. 5. ed. Rio de Janeiro: Livraria José Olympio, 1952. v. 1o. p. 343, 343 e 361).

70 Os representantes diretos do poder real irão aos poucos reivindicando para si toda a autoridade, e acabam transformando as Câmaras em simples executoras de ordens deles emanadas. Um dos maiores golpes desferidos nas franquias locais foi a introdução dos juízes-de-fora no Brasil em substituição aos juízes ordinários de eleição popular. Além das funções jurisdicionais, cabia aos juízes a presidência das Câmaras. É de 1696 que são criados os primeiros juízes-de-fora de nomeação do Rei na Bahia, no Rio de Janeiro e em Pernambuco, isto é, nas três principais vilas da colônia. Na Bahia (capital então do Brasil) foi-se mais longe, pois nessa época deixaram os vereadores (membros da Câmara) de serem eleitos, passando a ser escolhidos por nomeação régia” (PRADO JÚNIOR, Caio. História Econômica do Brasil. 28. ed. São Paulo: Brasiliense, 1983. p. 51-2).

71 “Animados pelo silêncio do governo, interpretado favoravelmente à causa do Brasil, proclamaram os eleitores da paróquia de Parnaíba, reunidos em elevado número no Paço da Câmara, a 19 de outubro de 1822, a Independência do Piauí, aclamando o Príncipe-Regente Imperador e Perpétuo Defensor do Império. [...] Na Parnaíba, passado o entusiasmo das festas que coroaram a proclamação de 19 de outubro, entraram os corifeus da Independência a sentir o peso da responsabilidade adquirida. Não tinham armas, não tinham redutos nem fortes e contavam, apenas, com o destacamento de Cavalaria. Poderiam, é certo, levantar o povo que, jamais, em fase alguma de nossa história, mostrou tamanha adesão, mais franco e valoroso acolhimento a uma ideia. Do simples vaqueiro ao fazendeiro, do caboclo ao comerciante, todos odiavam Portugal pela sanção à tirania de seus representantes nos vários departamentos da administração. [...] Já a essa hora ninguém ignorava em Oeiras os sucessos da noite e tinham fugido alguns dos membros da Junta. O Senado da Câmara foi, então, convocado e reuniu-se extraordinariamente no Paço respectivo, onde estavam representadas todas as classes sociais, nobreza e clero. [...] À vista disso o Presidente do Senado da Câmara proclamou a Independência e mandou lavrar uma ata da vereação, em que foram registrados os acontecimentos” (NEVES, Abdias. A Guerra do Fidié. 2. ed. Teresina: Projeto Petrônio Portela, 1974. p. 57, 63 e 81).

72 “Compreendendo que em começos do século passado já não podiam aspirar as Municipalidades à mesma extensão de autonomia que tinham sob as ordenações e os antigos forais, [...] tendo, como era natural, perdido parte de sua importância pelo estabelecimento do regime constitucional representativo, que consigo trouxe o Parlamento, os Conselhos Provinciais e a liberdade de imprensa” (CASTRO NUNES. Do Estado Federado e sua Organização Municipal. Rio de Janeiro: 1920, §§ 14 e 15).

73 PACHECO, Cláudio. Tratado da Constituição Brasileira. v. III, p. 227.

74 Constituição Política do Império do Brasil, de 23.03.1824, dispunha que: “Art. 167. Em todas as cidades e vilas ora existentes, e nas mais que para o futuro se criarem, haverá câmaras, às quais compete o governo econômico e municipal das cidades e vilas. Art. 168. As câmaras serão eletivas e compostas do número de vereadores que a lei designar, e o que obtiver maior número de votos será presidente. Art. 169. O exercício de suas funções municipais, formação das suas posturas policiais, aplicação das suas rendas, e todas as suas particulares e úteis atribuições serão decretadas por uma lei regulamentar” (DIAS, Floriano Aguiar (org.). As Constituições do Brasil. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1975. v. 1o. p. 155-6).

75 DIAS, Floriano Aguiar (org.). Constituições do Brasil. v. I, p. 191 a 193.

76 DIAS, Floriano Aguiar (org.) Constituições do Brasil. v. 5, p. 206-7.

77 Lei n. 16, de 12.08.1834, dispunha que: “Art. 1o A palavra municipal, do art. 10, § 4o, do Ato Adicional, compreendendo ambas as anteriores política e economia, e a ambas estas se refere a cláusula final do mesmo artigo precedendo propostas das câmaras. A palavra polícia compreende a polícia municipal e a administrativa somente, e não a polícia judiciária. Art. 2o A faculdade de criar e suprimir empregos municipais [...] concedida às assembleias de províncias pelo § 7o, do art. 10, do Ato Adicional, somente diz respeito ao número dos mesmos empregos, sem alteração da sua natureza e atribuições a objetos sobre os quais não podem legislar as referidas assembleias” (Id. As Constituições do Brasil. v. I, p. 214-3).

78 “O vazio da instituição político-jurídica se manteve pelo Império todo, reduzido que foi o Município a mera divisão administrativa” (MARTORANO, Dante. Direito Municipal. p. 66).

79 A Constituição do Estado do Piauí, de 12.01.1891, publicada pelo então Governador, ad referendum da Câmara Constituinte, dispunha que: “Art. 1o O Piauí é um dos Estados soberanos da Confederação Brasileira, nos termos estatuídos pela Constituição Federal. O seu território e as delimitações são os mesmos da antiga província”; ao passo que a Constituição do Estado do Piauí, de 27.05.1891, elaborada por um Congresso Constituinte Estadual, fixava que: “Art. 1o O Piauí é um dos Estados soberanos da União Brasileira, nos termos instituídos pela Constituição Federal” (PEREIRA, José Eduardo, e OMMATI, Fides Angélica. As Constituições Piauienses. Teresina: Secretaria de Cultura, Desporto e Turismo, 1988. p. 180 e 198).

80 Decreto n. 914, de 23.10.1890, dispunha que: “Art. 67. Os Estados organizar-se-ão por leis suas, sob o regime municipal, com estas bases: 1o Autonomia do município, em tudo quanto respeita ao seu peculiar interesse; 2o Eletividade da administração local. Parágrafo único. Uma lei do Congresso organizará o município no Distrito Federal. Art. 68. Nas leis municipais serão eleitores e elegíveis os estrangeiros residentes, segundo as condições que a lei de cada Estado prescrever” (DIAS, Floriano. As Constituições do Brasil. v. I, p. 285).

81 Id. As Constituições do Brasil. v. I, p. 348.

82 “Os governos regionais debalde procuraram adotar a doutrina argentina do caráter administrativo, e não político, das eleições municipais. Redarguiu-se-lhes que havia diferença entre as Constituições brasileira e argentina: essa, no art. 5o, apenas mandava que as Províncias tivessem o seu regime municipal” (PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1987. v. 2o, p. 343).

83 A Constituição do Estado do Piauí, de 27 de maio de 1891, dispunha que “Art. 87. O poder municipal é conferido a um conselho que legislará sobre a matéria de sua competência e a um intendente executor de suas deliberações. Parágrafo único. O conselho municipal e o intendente serão electivos. O mandato durará quatro annos e não é obrigatório”. Não obstante a concessão de tal direito aos Municípios, o Congresso estadual podia anular as posturas e deliberações dos conselhos municipais (art. 89) (PEREIRA, José Eduardo e outra. As Constituições Piauienses. p. 210).

84 LEAL, Vítor Nunes. Coronelismo, Enxada e Voto: o município e o regime representativo no Brasil. p. 50.

85 O Decreto n. 19.398, de 11.11.1930, dispunha que: “Art. 11. O Governo Provisório nomeará um interventor federal para cada Estado, salvo para aqueles já organizados, em os quais ficarão os respectivos presidentes investidos dos poderes aqui mencionados. [...] § 4o O interventor nomeará um prefeito para cada município, que exercerá aí todas as funções executivas e legislativas, podendo o interventor exonerá-lo quando entenda conveniente, revogar ou modificar qualquer dos seus atos ou resoluções e dar-lhe instruções para o bom desempenho dos cargos respectivos, regularização e eficiência dos serviços municipais” (DIAS, Floriano Aguiar. As Constituições do Brasil. v. I, p. 419).

86 A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 16.07.1934, dispunha que: “Art. 13. Os Municípios serão organizados de forma que lhes fique assegurada a autonomia em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse, e especialmente: I, a eletividade do Prefeito e dos Vereadores da Câmara Municipal, podendo aquele ser eleito por esta; II, a decretação dos seus impostos e taxas, e a arrecadação e aplicação das suas rendas; III, a organização dos serviços de sua competência. § 1o O Prefeito poderá ser de nomeação do governador do Estado no município da Capital e nas estâncias hidrominerais. § 2o Além daqueles de que participam, ex vi dos arts. 8o, § 2o, e 10, parágrafo único, e dos que lhes forem transferidos pelo Estado, pertence aos Municípios: I, o imposto de licença; II, os impostos predial e territorial urbanos, cobrado o primeiro sob a forma de décima ou de cédula de renda; III, o imposto sobre diversões públicas; IV, o imposto cedular sobre a renda de imóveis rurais; V, as taxas sobre serviços municipais. § 3o É facultado ao Estado a criação de um órgão de assistência técnica à administração municipal e fiscalização das suas finanças. § 4o Também lhe é permitido intervir nos Municípios a fim de lhes regularizar as finanças, quando se verificar impontualidade nos serviços de empréstimos garantidos pelo Estado, ou falta de pagamento da sua dívida fundada por dois anos consecutivos, observadas, naquilo em que forem aplicáveis, as normas do art. 12” (Id. As Constituições Brasileiras. v. I, p. 491-2).

87 A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 10.11.1937, dispunha que: “Art. 26. Os Municípios serão organizados de forma a ser-lhes assegurada autonomia em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse, e, especialmente: a) à escolha dos vereadores pelo sufrágio direto dos munícipes alistados eleitores na forma da lei; b) à decretação dos impostos e taxas atribuídos à sua competência por esta Constituição e pelas Constituições e leis dos Estados; c) à organização dos serviços públicos de caráter local. Art. 27. O prefeito será de livre nomeação do governador do Estado. Art. 28. Além dos atribuídos a eles pelo art. 23, § 2o, desta Constituição e dos que lhes forem transferidos pelo Estado, pertencem aos Municípios: I, o imposto de licença; II, o imposto predial e o territorial urbano; III, os impostos sobre diversões públicas; IV, as taxas sobre serviços municipais. Art. 29. Os Municípios da mesma região podem agrupar-se para a instalação, exploração e administração de serviços comuns. O agrupamento, assim constituído, será dotado de personalidade jurídica limitada a seus fins. Parágrafo único. Caberá aos Estados regular as condições em que tais agrupamentos poderão constituir-se, bem como a forma de sua administração. Art. 30. O Distrito Federal será administrado por um prefeito de nomeação do Presidente da República, com a aprovação do Conselho Federal, e demissível ad nutum, cabendo as funções deliberativas ao Conselho Federal. As fontes de receita do Distrito Federal são as mesmas dos Estados e Municípios, cabendo-lhe todas as despesas de caráter local” (DIAS, Floriano Aguiar (org.). As Constituições Brasileiras. v. I, p. 582-3).

88 Lei Orgânica dos Estados e Municípios, Decreto-lei n. 1.202, de 08.04.1939, dispunha que: “Art. 5o Ao Interventor, ou Governador, e ao Prefeito, cabe exercer as funções executivas e, em colaboração com o Departamento Administrativo, legislar nas matérias da competência do Estado e dos Municípios, enquanto não se constituírem os respectivos órgãos legislativos” (Id. As Constituições Brasileiras. p. 659).

89 CAMPOS, Francisco. O Estado Nacional. Rio de Janeiro: Livraria José Olympio, 1940. p. 50.

90 A Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil, de 18.09.1946, dispunha que: “Art. 28. A autonomia dos Municípios será assegurada: I – pela eleição do Prefeito e dos vereadores; II – pela administração própria, no que concerne ao seu peculiar interesse e, especialmente: a) à decretação e arrecadação dos tributos de sua competência e à aplicação das suas rendas; b) à organização dos serviços públicos locais. § 1o Poderão ser nomeados pelos governadores dos Estados e do Território os prefeitos das capitais bem como os dos Municípios onde houver estâncias hidrominerais naturais, quando beneficiadas pelo Estado ou pela União. § 2o Serão nomeados pelo governadores dos Estados ou dos Territórios os prefeitos dos Municípios que a lei federal, mediante parecer do Conselho de Segurança Nacional, declarar bases ou portos militares de excepcional importância para a defesa externa do país. Art. 29. Além da renda que lhes é atribuída por força dos §§ 2o e 4o do art. 15, e dos impostos que, no todo ou em parte, lhes forem transferidos pelo Estado, pertencem aos Municípios os impostos: I – predial e territorial urbano; II – de licença; III – de indústrias e profissões; IV – sobre diversões públicas; V – sobre atos de sua economia ou assuntos de sua competência” (DIAS, Floriano Aguiar. As Constituições Brasileiras. v. I, p. 701).

91 MAXIMILIANO, Carlos. Comentários à Constituição Brasileira de 1946. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1948. v. 1o, p. 371.

92 SAMPAIO DÓRIA. Comentários à Constituição de 1946. 5. ed. São Paulo: Max Limonad, 1962. v. 1o, t. 2o, p. 524.

93 A Emenda Constitucional n. 18, de 1.12.1965, dispunha que: “Art. 10. Compete aos Municípios o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana. [...] Art. 13. Compete aos Municípios cobrar o imposto referido no artigo com base na legislação estadual a ele relativa (ICM), por alíquota não superior a 30% (trinta por cento) da instituída pelo Estado. Parágrafo único. A cobrança prevista neste artigo é limitada às operações ocorridas no território do Município, mas independente da efetiva arrecadação, pelo Estado, do imposto a que se refere o artigo anterior. [...] Art. 15. Compete aos Municípios o imposto sobre serviços de qualquer natureza, não compreendidos na competência tributária da União e dos Estados. Parágrafo único. Lei complementar estabelecerá critérios para distinguir as atividades a que se refere este artigo das previstas no art. 12 (ICM). [...] Art. 21. Do produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 8o, n. II (IR), e o art. 11 (IPI), 80 % (oitenta por cento) constituem receita da União e o restante distribuir-se-á à razão de 10% (dez por cento) ao Fundo de Participação dos Estados e do Distrito Federal, e 10% (dez por cento) ao Fundo de Participação dos Municípios [...].” (DIAS, Floriano Aguiar. As Constituições do Brasil. p. 829 a 831 e 833).

94 PACHECO, Cláudio. Tratado da Constituição Brasileira. v. III, p. 233.

95 A Constituição do Brasil, de 24.01.1967, dispunha que: “Art. 16. A autonomia municipal será assegurada: I – pela eleição direta de Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores, realizada simultaneamente em todo o País, dois anos antes das eleições gerais para Governador, Câmara dos Deputados e Assembleia Legislativa; II – pela administração própria, no que concerne ao seu peculiar interesse, especialmente quanto: a) à decretação e arrecadação dos tributos de sua competência e à aplicação de suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei estadual; b) à organização dos serviços públicos locais. § 1o Serão nomeados pelo Governador, com prévia aprovação: da Assembleia Legislativa, os Prefeitos das Capitais dos Estados e dos Municípios considerados estâncias hidrominerais em lei estadual; b) do Presidente da República, os Prefeitos dos Municípios declarados de interesse da segurança nacional, por lei de iniciativa do Poder Executivo. § 2o Somente terão remuneração os Vereadores das capitais e dos Municípios de população superior a cem mil habitantes, dentro dos limites e critérios fixados em lei complementar. § 3o A intervenção nos Municípios será regulada na Constituição do Estado, só podendo ocorrer: [...]. § 4o Os Municípios poderão celebrar convênios para a realização de obras ou exploração de serviços públicos de interesse comum, cuja execução ficará dependente de aprovação das respectivas Câmaras municipais. § 5o O número de Vereadores será, no máximo, de vinte e um, guardando-se proporcionalidade com o eleitorado do Município. [...]. Art. 25. Compete aos Municípios decretar impostos sobre: I – propriedade predial e territorial urbana; II – serviços de qualquer natureza não compreendidos na competência tributária da União ou dos Estados, definidos em lei complementar. [...]” (DIAS, Floriano Aguiar. As Constituições do Brasil. v. II, p. 850, 851 e 857).

96 A Constituição da República Federativa do Brasil, modificada pela Emenda Constitucional n. 1, de 17.10.1969, dispunha que: “Art. 15. A autonomia municipal será assegurada: I – pela eleição direta de Prefeito, Vice-Prefeito e vereadores realizada simultaneamente em todo o País, com data diferente das eleições gerais para senadores, deputados federais e deputados estaduais; [..] § 2o Somente farão jus à remuneração os vereadores das capitais e dos municípios de população superior a duzentos mil habitantes, dentro dos limites e critérios fixados em lei complementar. Art. 16. A fiscalização financeira e orçamentária dos municípios será exercida mediante controle externo da Câmara Municipal e controle interno do Executivo Municipal, instituído por lei. § 1o O controle externo da Câmara Municipal será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado ou órgão estadual a que for atribuída essa incumbência. § 2o Somente por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal deixará de prevalecer o parecer prévio, emitido pelo Tribunal de Contas ou órgão estadual mencionado no § 1o, sobre as contas que o Prefeito deve prestar anualmente. § 3o Somente poderão instituir Tribunais de Contas os municípios com população superior a dois milhões de habitantes e renda tributária acima de quinhentos milhões de cruzeiros novos. [...] Art. 24. Compete aos municípios instituir imposto sobre: [...]. Art. 25. Do produto da arrecadação dos impostos mencionados nos itens IV (IR) e V (IPI) do art. 21, a União distribuirá doze por cento da forma seguinte: [...] II – cinco por cento ao Fundo de Participação dos Municípios; e [...]” (DIAS, Floriano Aguiar (org.). As Constituições do Brasil. v. II, p. 1.016-1.017 e 1.025).

97 PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969. v. 2o, p. 346.

98 “Outra inovação, constante da nova Carta Política, consiste na maior autonomia municipalista, no tocante à competência atribuída ao Município, para a elaboração da sua Lei Orgânica, mutatis mutandis, a sua Carta Política (art. 29), contrariamente ao que dispunha a Constituição de 1969 (art. 14 e parágrafo único), que atribuía tal competência à União, através de Lei Complementar” (SOARES, Orlando. Comentários à Constituição da República Federativa do Brasil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 294).

99 COSTA, Nelson Nery. História do Município no Brasil. In: Revista Forense. Rio de Janeiro: Forense. v. 347, p. 229, jul./set. 1999.

100 “As duas concepções contrastantes de descentralização levam a resultados também opostos em todas as áreas do debate a respeito da reconstrução federativa. Sobretudo na área mais importante, que é a competência das diferentes unidades hierárquicas da federação para inaugurarem experiências novas de vida social. Preocupações são relativamente fáceis de serem equacionadas desde que esclarecidos os objetivos políticos a que deve servir a distribuição de receita. [...] O programa tradicional de descentralização baseia-se em dois princípios: a subsidiariedade e a especialização funcional. A subsidiariedade determina que a unidade federativa menor – a mais próxima ao indivíduo e aos seus problemas – seja sempre a titular preferida da competência para legislar. Atribui-se ao estado-membro da federação só o que o município não pode fazer bem (mas quanta evasão nesse ‘bem’) e à União só o que o estado-membro não pode executar com eficiência. De acordo com o julgamento que se faça das eficiências comparativas, esse critério pode ser usado para justificar no Brasil uma gigantesca devolução aos municípios e aos estados de poderes hoje reservados à União. A especialização funcional estende à República o tipo de racionalidade de uma grande empresa. Opõe-se à duplicação de funções entre níveis hierárquicos da federação” (UNGER, Roberto Mangabeira. A Alternativa Transformadora: como democratizar o Brasil. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1990. p. 327).

101 No julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, o STF declarou a inconstitucionalidade de parte da EC 62/2009, que dispõe novo regime para pagamento de precatórios.

Sumário: 4.1. Natureza Jurídica do Município – 4.2. Competência do Município – 4.3. Interesse Local.

4.1. NATUREZA JURÍDICA DO MUNICÍPIO

O Município, relacionado com a ideia de cidade, tem origem na própria formação dos primeiros agrupamentos humanos, com interesses comuns de defesa e de produção. A ideia de segurança fez com que houvesse uma diferenciação inicial entre a população rural e a urbana, com esta sendo melhor defendida, em geral com a utilização de paliçadas ou muralhas, às vezes até abrigando os camponeses em momentos de maiores crises. A produção social também sofreu, então, uma distinção mais complexa do que a inicial, entre trabalho do homem e da mulher, para entre trabalho agrícola e trabalho urbano. Este, por sua vez, começou a se distinguir entre diversos trabalhos manuais e intelectuais, provocando uma especialização cada vez mais crescente na cidade.

Nos primeiros povoados ou vilas iniciam-se os germes civilizadores, provocando o surgimento de sociedades cada vez mais complexas e, consequentemente, mais urbanas. Por conseguinte, havia em contrapartida a exigência de novos ordenamentos que disciplinassem não só o espaço urbano, com a administração de serviços que precisavam ser prestados, mesmo que fossem só organizar uma feira de troca de produtos. As necessidades locais foram estabelecidas quase sempre pela tradição e costume, muitas vezes transmitidos oralmente, como reflexo imediato de que o direito nasce das próprias exigências sociais. O Município, assim, anterior à própria experiência romana, tem como base uma legislação local e voltada aos interesses mais próximos dos seus habitantes, ainda que as questões maiores tivessem por base leis estranhas aos seus problemas.

É ilustrativo que os primeiros Municípios brasileiros, como o de São Vicente, fundado em 1532, por vários e vários anos não tivessem nenhuma cópia das Ordenações Manuelinas, sendo regido por interesses locais pragmáticos.[102] A nossa experiência talvez represente o que aconteceu em quase todo o mundo, principalmente havendo uma certa distância entre determinada cidade e o centro de poder, fazendo com que aquela passasse a ser regida por leis costumeiras e administrada segundo a vontade dos seus habitantes. Não é por acaso que THEMÍSTOCLES BRANDÃO CAVALCANTI, ao constatar que se trata da mais elementar e simples estrutura dentro da organização política, afirma que “o Município representa, em sua concepção pura, o conjunto dos interesses locais”.[103]

É difícil de se estabelecer um conceito que satisfaça a todos os que estudem o Município, ainda que bem perto tenha chegado CELSO RIBEIRO BASTOS, ao observar que vem a ser uma forma de organização política que teve seus traços fundamentais primitivos mantidos até hoje, dentre dos quais os homens mantêm ao se contactarem ou se cruzarem na sua vida cotidiana. Em que pese ter constatado tal base fática, preferiu conceituar os Municípios como “unidades territoriais, com autonomia política, administrativa e financeira, tudo conforme lhes dita a Constituição da República, e subordinadamente a esta própria constituição do Estado e a Lei Orgânica dos Municípios”.[104] Na mesma linha seguiu PINTO FERREIRA, ao dizer que “o Município é uma corporação territorial de direito público, servindo como unidade geográfica e divisionária do Estado, dotada de governo próprio para a administração descentralizada de serviços estaduais ou provinciais e regulação de interesses locais, governo próprio que se realiza mediante a eletividade dos seus órgãos Executivo e Legislativo, aos quais geralmente se atribui a competência para arrecadação e aplicação de rendas”.[105]

Ora, não se pode perder em definitivo essa base local, que faz com que o Município procure traduzir a experiência da vida cotidiana, ordenada através do costume e das necessidades mais imediatas. A união dos interesses dos habitantes do Município está concentrada na vontade de que os vizinhos têm de resolver seus problemas comuns, dando-lhes soluções que não desvirtuem as vontades locais. Para se enfrentar a conceituação do termo, não se pode perder de vista a realidade fática que o envolve, em especial a comunhão dos interesses de vizinhos.

A ideia da autonomia[106] é o traço fundamental que o Município precisa assumir para que possa ser identificado como uma organização política e não apenas como um órgão da administração.[107] O traço que distingue essa entidade de seus congêneres, principalmente nos Estados unitários, onde é caracterizada como autarquia local, vem a ser exatamente a vontade política que faz com que não se limite apenas às tarefas de execução cotidiana, mas de construção da vontade e do exercício desta. A autonomia pode ser administrativa, financeira, política e de auto-organização.

A autonomia administrativa foi a primeira a ser atribuída ao Município, consistindo em lhe conceder condições para a execução de serviços locais. Na verdade, trata-se quase sempre de uma primeira descentralização do Estado, de efeito prático, para enfrentar exigências locais, e nem sempre o centro político é capaz de dar as devidas respostas. Essa autonomia permite que seja elaborada uma listagem inicial de necessidades e eleger as principais prioridades, na condução dos interesses públicos, ainda que bastante localizados.

Já a autonomia financeira, que significa a atribuição de receitas e a liberdade para gerir, vem a ser o segundo momento, no sentido de caracterização do Município como organização política. Quase sempre se encaminha como o instrumento que permite que a autonomia administrativa possa ser melhor exercida, em virtude da captação de recursos locais podendo empregá-los da forma mais imediata e sensível à vontade dos seus habitantes. Em geral, compreende as rendas obtidas pela utilização de patrimônio próprio e execução dos seus serviços. Num segundo momento, principalmente nos Estados federados, é que lhe atribuem impostos, contribuição pecuniária compulsória independente da prestação de qualquer serviço como retribuição.

A autonomia política, que consiste na eletividade dos dirigentes políticos, significa um patamar superior em termo de organização política do Município. É comum tal atribuição aos representantes populares nos órgãos legislativos e mais difícil nos executivos. Só se caracteriza de uma maneira mais forte e objetiva quando o Prefeito, ou outro cargo análogo, tem seu lugar preenchido por eleições diretas, de forma a haver um vínculo mais forte entre os eleitores e os seus dirigentes.

Por fim, mais difícil de se encontrar, sendo a Constituição brasileira, de 1988, um dos poucos exemplos de tal prática, a autonomia de auto-organização representa a autorização para que o Município se constitua a partir de leis locais. Estas, no entanto, devem estar subordinadas à Constituição das entidades políticas de base territorial mais ampla. Trata-se de um marco significativo que tais entidades possam ter o poder de se auto-organizarem e representa um avanço político fundamental, para que as sociedades possam ter a dimensão dos seus direitos e a responsabilidade de seus deveres.

O Município tem sua autonomia assegurada pelo texto constitucional, que define seu verdadeiro aspecto político. A Constituição Federal em vigor deu-lhe uma dimensão significativa, jamais antes delineada.[108] HELY LOPES MEIRELLES e seus atualizadores observam que a atual Constituição conferiu condições às municipalidades, que as colocou em igualdade com os Estados-Membros, tendo apenas uma autonomia menos ampla, por não ter Poder Judiciário, nem representação específica nas Assembleias Legislativas. Observe-se que “essas limitações de sua autonomia, entretanto, não descaracterizam a sua natureza de entidades estatais, com poderes políticos suficientes para elaborar suas leis (Poder Legislativo) e para convertê-las em atos individuais e concretos (Poder Executivo)”.[109]

Vem a ser exatamente o texto constitucional, Lei Maior, que lhe atribuiu personalidade jurídica, em virtude de sua autonomia política.[110] Assim, depois de organizada e promulgada a lei que define sua circunscrição territorial, é-lhe atribuído o caráter de “pessoa jurídica de Direito Público interno”, de acordo com o inciso III do art. 41 do Código Civil, Lei n. 10.406, de 10.01.2002. Necessário se faz uma lei para sua instituição, não havendo exigência de qualquer registro, sendo-lhe essa o título constitutivo e início de sua vida legal.

Os Municípios, como pessoas jurídicas, ao gozarem da autonomia assegurada pela Constituição Federal, na observação de CLÓVIS BEVILACQUA, “podem exercer os diversos atos da vida civil, próprios de tais entidades, adquirir direitos, criar obrigações e estar em juízo, como autores ou como réus”.[111] Em que pese ser uma pessoa jurídica de Direito Público interno, pratica atos de natureza civil, estando em igualdade de condições com as demais pessoas jurídicas e naturais. O Município tem capacidade para constituir patrimônio próprio, administrar seus interesses, adquirir direitos e contrair obrigações, passando a ser responsável por todos os bens públicos e serviços de interesse local situados em sua circunscrição territorial, bem como os encargos a eles relativos.

O Município é frequentemente conceituado nas suas Leis Orgânicas Municipais,[112] mas vai merecer aqui nova definição. Reunindo os elementos expostos acima, o Município pode ser entendido como a organização política, pessoa jurídica de Direito Público interno, com base territorial determinada, englobando um conjunto de vizinhos com interesses locais e comuns, com autonomia política, administrativa e financeira garantida pela Constituição, que lhe define a competência.

O Município tem seu representante no Prefeito, nos termos do que dispõe o inciso II do art. 12 do Código de Processo Civil, Lei Federal n. 5.869, de 11.01.1973, que pode delegar tal poder, através de mandato, aos procuradores e advogados da Prefeitura. Nenhum outro órgão pode fazer sua representação, seja política ou jurídica, nem sequer a Câmara Municipal.

O domicílio do Município é “o lugar onde funcione a administração municipal”, de acordo com a disposição do inciso III do art. 75 do Código Civil. Em termos materiais e jurídicos, vem a ser a sede do governo local, isto é, a Prefeitura ou o local onde a mesma se situa, em muitas leis estaduais chamado de Distrito-Sede. O foro, por outro lado, é o da comarca ou termo judiciário onde está localizado o Município, a critério do Código ou Lei de Organização Judiciária, de competência estadual.

O Município pode estabelecer seus símbolos, conforme expressamente permite a Constituição Federal de 1988, no § 2o do seu art. 13. Tais símbolos locais não substituem os símbolos nacionais ou estaduais, sendo apenas complementares. Para evitar qualquer abuso, a Lei Federal n. 5.700, de 01.09.1971, modificada pela Lei Federal n. 5.812, de 13.10.1972, dispõe sobre a matéria, obrigando as Prefeituras Municipais, no seu art. 37, a que as mesmas tenham uma coleção de exemplares-padrão de todos os símbolos, para modelos a serem elaborados. Os símbolos do Município podem ser a bandeira, o hino, as armas e o selo municipal.

4.2. COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO

A competência é a “faculdade de agir em relação a determinados assuntos”, com a “possibilidade de desempenhar certos serviços públicos”, no dizer de CRETELLA JÚNIOR.[113] Numa Federação, para que não haja conflito entre as diversas esferas de poder, é necessário que o texto constitucional defina o conjunto de atribuições de cada entidade. Trata-se de competência para adotar normas ou praticar atos jurídicos, anuláveis apenas pelo Poder Judiciário. Não pode a União ou o Estado-Membro se arrogar da faculdade de aprovar ou não, discricionariamente, a prática de atos de competência do Município.

A Constituição Federal de 1988 atribuiu ao Município competências que o colocam no mesmo plano de condições da União, dos Estados-Membros e do Distrito Federal. É verdade que a Lei Orgânica do Município deva seguir os princípios constitucionais federais e estaduais, mas, para que não seja violada a autonomia municipal por essas outras entidades federadas, foram-lhe asseguradas diversas competências expressas.[114]

A atual Constituição, seguindo nossa tradição constitucional, adotou o sistema de estabelecer competências exclusivas à União e aos Municípios, ficando as remanescentes para os Estados-Membros. Os poderes reservados podem ser explícitos, quando devidamente enumerados, enquanto os poderes implícitos são os que resultam desses.[115]

Na verdade, o sistema é complexo e exige algumas regras básicas. Em primeiro lugar, a competência municipal expressa e exclusiva barra a competência federal e estadual, sendo tais leis consideradas exorbitantes. Em segundo, a competência municipal implícita prevalece sobre os poderes remanescentes dos Estados, mas é afastada pela competência estadual explícita e federal expressa ou implícita. Em terceiro, a competência concorrente da União prevalece sobre a estadual e esta sobre a municipal, sendo o único caso em que há tal escalonamento.

A competência expressa do Município é voltada para os assuntos de interesse local, devendo prevalecer sobre as competências federais e estaduais. O critério básico de distinção é do interesse predominante, isto é, frente aos interesses da União e dos Estados, em determinadas matérias, o interesse municipal deve ter um grau maior, como ocorre quanto à definição do estacionamento nas vias públicas ou ao estabelecimento de cemitérios.

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu, nos incisos I e II do art. 30, que o Município é competente para “legislar sobre assuntos de interesse local” e “suplementar a legislação federal e estadual no que couber”. Em relação ao primeiro aspecto, deve ser dito agora, antes de ser melhor apreciado a seguir, que cabem ao Município, predominantemente, todas as matérias em que o interesse local prevaleça sobre o geral. Já quanto ao segundo, deve ser observado que determinadas matérias são de competência da União ou dos Estados-Membros, mas podem ser complementadas suplementarmente pela legislação municipal. Por exemplo, a União é competente para fixar as regras gerais de trânsito, de acordo com o art. 22, XI, do texto constitucional, que é feito através do Código Nacional de Trânsito, Lei Federal n. 9.503, de 23.09.1997. Já os Estados-Membros são competentes para fixar a política de trânsito estadual, através dos Departamentos Estaduais de Trânsito (DETRAN). Por fim, cabe aos Municípios dispor sobre as regras de circulação e sinalização do trânsito municipal.[116] Em outras matérias, nem sempre o Município tem competência, como ocorre quanto à fixação de horário de funcionamento de banco, cuja competência é do Conselho Monetário Nacional, de acordo com o art. 4o, VIII, da Lei Federal n. 4.565, de 31.12.1964, conforme já pacificou a matéria o Superior Tribunal de Justiça, entendendo que prevalece o interesse nacional sobre o interesse local.[117]

A atribuição, prevista no art. 30, III, do texto constitucional federal, representa aspecto fundamental para assegurar a autonomia dos Municípios, ao lhe atribuir poderes para “instituir e arrecadar tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei”. A competência tributária é a faculdade atribuída às pessoas jurídicas de Direito Público interno com capacidade política para criar tributos, acrescentando que o sistema adotado pelo Brasil é bastante rígido, de modo que a partilha rigorosa dessa competência não pode ser violada.

A Constituição lhe atribui competência para fixar os impostos sobre a propriedade predial e territorial urbana (art. 156, I, CF), sobre a transmissão inter vivos a qualquer título, por ato oneroso de bens móveis, por natureza ou acessão física e sua aquisição (art. 156, II) e, por fim, sobre os serviços de qualquer natureza (art. 156, III, CF). Tinha competência sobre o imposto sobre vendas a varejo de combustíveis líquidos e gasosos, exceto diesel, extinto pela Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993. Pode, ainda, fixar taxas, “em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição” (art. 145, II, CF), contribuições de melhorias “decorrentes de obras públicas” (art. 145, III, CF) e contribuição “cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social” (art. 149, parágrafo único, CF).

As rendas dos Municípios são ainda as obtidas pelas receitas de tributos da União, através do Fundo de Participação dos Municípios, constituído de 22% (vinte e dois por cento), do produto de arrecadação dos impostos sobre renda e proventos de qualquer natureza e do imposto sobre produtos industrializados (art. 159, I, b, CF); do produto da arrecadação do imposto sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e fundações (art. 158, I, CF) e da metade do produto da arrecadação do imposto sobre a propriedade territorial rural, relativamente aos imóveis neles situados (art. 158, II, CF). As Emendas Constitucionais n. 10, de 04.03.1996, n. 17, de 22.11.1997, e n. 31, de 14.12.2000, alteraram a participação municipal sobre os tributos federais. A Emenda Constitucional n. 39, de 19.12.2002, acresceu o art. 149-A ao texto constitucional, introduzindo a contribuição para o custeio da iluminação pública.

A Emenda Constitucional n. 53, de 19.12.2006, previu que a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas, seja distribuída proporcionalmente pelo número de alunos matriculados na educação básica municipal, conforme os §§ 5o e 6o, do art. 212, da Constituição Federal. Por outro lado, a Emenda Constitucional n. 55, de 20.09.2007, criou a alínea d do inciso I do art. 159, prevendo que 1% (um por cento) do Fundo de Participação dos Municípios seja acrescido para ser entregue no primeiro decênio do mês de dezembro de cada ano. A Emenda Constitucional n. 56, de 20.12.2007, manteve a desvinculação de 20% (vinte por cento) da arrecadação da União de impostos e contribuições.

Já a Lei Complementar n. 116, de 31.12.2003, dispôs sobre as regras gerais de imposto sobre serviço de qualquer natureza. Dos Estados-Membros recebem “cinquenta por cento do produto da arrecadação do imposto do Estado sobre a propriedade de veículos automotores licenciados em seus territórios” (art. 158, III, CF) e um quarto do produto da arrecadação do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadoria e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações (art. 158, IV, CF). Além de tais receitas, os Municípios obtêm renda a partir da prestação de seus serviços públicos e da utilização de seus bens por particulares ou outras entidades públicas.

O poder de instituir deve ter como contrapartida o poder de arrecadar, que vem a ser a forma pela qual o Município vai receber os tributos instituídos. De modo geral, as municipalidades têm muitas dificuldades de arrecadar, seja pela ineficácia de suas Fazendas Públicas, seja pela ausência de vontade política para tanto. O Município que não arrecada faz um mal não só para si, mas para toda a Federação, ao proceder com omissão às suas responsabilidades constitucionais.

Cabe, também, a competência para “criar, organizar e suprimir distritos, observada a legislação estadual” (art. 30, IV, CF). Os distritos, que não fazem parte da tradição dos Municípios em todos os Estados-Membros do País, são subdivisões geográficas para efeitos de administração localizada, sem personalidade jurídica ou capacidade política. Trata-se de descentralização administrativa, voltada para a interiorização dos serviços municipais, longe do Distrito-sede. Deve-se observar que essa competência municipal está condicionada à edição de lei estadual, que vai lhe atribuir as normas gerais para a criação, organização e supressão de distritos.

Compete ao Município, nos termos do inciso V do art. 30 da Constituição Federal, “organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”. Voltou a usar o constituinte a expressão interesse local, para demarcar o verdadeiro espaço de atuação municipal, quanto à prestação de serviços públicos. Nem sempre é pacífico aferir quais os serviços que cabem exclusivamente ao Município, principalmente em virtude das transformações tecnológicas e das tentativas de diminuição dos custos na implantação de tais serviços.[118] Não podem os Estados-Membros querer avançar nesta competência, restringindo-a em sua Constituição estadual, pois, como observa PONTES DE MIRANDA,“seria reduzir a autonomia municipal a simples autogestão administrativa, executiva, só lhes deixar o cumprimento de regras jurídicas que a Constituição estadual ou leis estaduais ordinárias lhes ditassem”.[119]

Mereceu destaque a competência para a prestação de serviço de transporte coletivo urbano, que deve ter caráter essencial. Observe-se que cabem à União os serviços de transporte rodoviário interestaduais e internacionais de passageiros, pelo art. 21, XII, e, da Constituição Federal, e, residualmente, aos Estados-Membros, os serviços intermunicipais. A importância do transporte coletivo urbano para as cidades, principalmente as maiores, faz com que se justificasse o relevo que o constituinte lhe deu.

A prestação dos serviços deve ser mediante concessão ou permissão pública[120] precedida de processo licitatório, nos termos do caput do art. 175 da Constituição Federal.

Cabe ao Município “manter, com a cooperação técnica e financeira da União e dos Estados, programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental” (art. 30, VI, CF). A regra constitucional é de que a União, os Estados e os Municípios têm interesse sobre a educação pré-escolar e o ensino fundamental, mas a estes últimos cabe melhor sua execução, dada a proximidade com o público a ser atingido, razão pela qual se impõe a cooperação técnica e financeira daqueles outros. A União deve aplicar, anualmente, nunca menos de 18% (dezoito por cento) da receita resultante de impostos, enquanto os Estados e Municípios precisam aplicar 25% (vinte e cinco por cento), de acordo com o art. 212 da Constituição de 1988. Observe-se, ainda, que o texto constitucional, no art. 211, § 2o, determina que os Municípios atuem prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil. Cabe à União, com a nova redação do § 1o do art. 211, exercer “função redistributiva e supletiva, de forma a garantir equalização de oportunidades educacionais e padrão mínimo de qualidade do ensino mediante assistência técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios”. A Emenda Constitucional n. 14, de 12.09.1996, instituiu o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério, que vem impulsionando a educação municipal.

É de competência do Município “prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população” (art. 30, VII, CF). A situação se assemelha à acima descrita, sendo que deve ser constituído um “Sistema Único de Saúde” financiado com recursos do orçamento da seguridade social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. As ações e serviços públicos de saúde integram hoje uma rede regionalizada e hierarquizada, constituindo um sistema único, organizado com as seguintes diretrizes: “I – descentralização, com direção única em cada esfera de governo; II – atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; III – participação da comunidade” (art. 198, CF).

Cabe, ainda, ao Município “promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle de uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano” (art. 30, VIII, CF). As questões urbanísticas dizem respeito principalmente ao Município porque nele se manifestam suas atividades de maneira mais objetiva e dinâmica. O planejamento urbano foi a forma encontrada para se enfrentar a complexidade que as cidades brasileiras vêm assumindo, que também possuem melhores condições de fixar o ordenamento territorial. Compete-lhe, ainda, o controle de uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. Cabe à União “instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, [...]” (art. 21, XX, CF), que deve ser feito através de lei federal.

Compete exclusivamente aos Municípios, por fim, “promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observadas a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual” (art. 30, IX, CF). O patrimônio histórico-cultural é matéria relevante, pois representa a forma de assegurar para as futuras gerações a memória de um determinado tempo, bem como manter intactas suas manifestações populares. Trata-se, a rigor, de competência comum, em razão de a União, os Estados e o Distrito Federal estarem habilitados para exercer a legislação concorrente, de acordo com o inciso VII do art. 24 da Constituição de 1988.

As competências comuns da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios estão consagradas no art. 23 do texto constitucional. O objetivo principal foi estabelecer a cooperação técnica entre as diversas entidades federadas, estando prevista lei complementar federal para tanto, visando “o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional” (art. 23, parágrafo único, CF).

Em primeiro lugar, foi estipulado que cabe às três entidades “zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público” (art. 23, I, CF). Em que pese o pleonasmo da expressão zelar pela guarda, justificado talvez pela necessidade de expressar o relevo de tal missão, é significativo que a responsabilidade por essa missão seja entregue a todos os participantes da Federação brasileira.[121] A conservação do patrimônio público é de responsabilidade de todos os cidadãos que, através de ação popular, podem pedir a anulação de “ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe”, de acordo com a disposição do inciso LXXIII do art. 5o da Constituição Federal.

Compete às entidades federadas “cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência” (art. 23, II, CF). A deficiência mencionada refere-se à insuficiência, falha ou perda orgânica ou psíquica de que resulte em redução dos atos humanos cotidianos ou de trabalho. Está previsto, inclusive, que o Poder Público deve promover programas de prevenção e atendimento especializado, nos termos do art. 227, § 1o, II, do texto constitucional. Em que pese o Superior Tribunal de Justiça ter pacificado a questão do horário de funcionamento de banco, entendendo que se trata de interesse nacional que prevalece sobre o local, por outro lado o Tribunal de Justiça de São Paulo julgou justo que lei municipal determine aos bancos atendimento preferencial de deficientes.[122]

A Emenda Constitucional n. 29, de 13.12.2002, tratou do financiamento do Sistema Único de Saúde (SUS), atribuindo responsabilidade aos Municípios pelo seu custeio.

Cabe-lhes, ainda, “proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos” (art. 23, III, CF). Os documentos aí mencionados são todos os escritos de valor histórico e cultural, relativos a épocas passadas, sendo encontráveis em bibliotecas, arquivos e museus, para a realização de estudos e pesquisas. Além destes, devem ser resguardados as obras e outros bens, que podem até estar em poder de particulares ou de galerias, exigindo-se a realização de cadastro dos mesmos. Já os monumentos são obras de arquitetura ou de escultura construídos com objetivos de perpetuar algum acontecimento ou personagem significativo para a história de um povo, enquanto paisagens naturais notáveis representam as vistas de recantos que impressionam quem as contempla e sítios arqueológicos são os locais onde se podem realizar pesquisas de antiguidades, em especial de períodos pré-históricos.

Na mesma linha acima, compete-lhes “impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural” (art. 23, IV, CF). A evasão resulta no empobrecimento do País, do seu acervo artístico, histórico e cultural, com grave violação da identidade de um povo, sendo praticamente um roubo, enquanto a destruição implica o perecimento final da obra e a descaracterização e alteração dos traços originais das obras. Já na Constituição de 1937, em seu art. 134, também se conferia tal responsabilidade aos Municípios, em conjunto com as demais entidades federadas.

É também de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios “proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência” (art. 23, V, CF). CRETELLA JÚNIOR observa que tais pessoas jurídicas de direito público devem “envidar esforços simultâneos para que a população possa aprimorar-se, no que diz respeito à: (a) CULTURA, tendo possibilidade de frequentar escolas dos três graus, bibliotecas, discotecas, filmotecas, galerias, exposições, museus, concertos, teatros, balés; (b) EDUCAÇÃO, comparecendo a cursos e conferências; (c) CIÊNCIA, tendo facilidade de trabalho em laboratórios, manejando aparelhos, instrumentos, microscópios, telescópios, gráficos, tabelas”.[123]

Cabe-lhes, em conjunto, “proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas” (art. 23, VI, CF). O meio ambiente pode ser entendido como o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que acolhe e dirige a vida em suas formas, abrangendo as comunidades, os ecossistemas e a biosfera. Já a poluição é definida como uma modificação indesejável nas características físicas, químicas e biológicas no ar, no solo e na água, que acabam afetando contrariamente a vida humana e de outras espécies, as condições de vida e os recursos naturais. Se não houver efetiva proteção pode resultar na degradação do meio ambiente das mais diferentes formas, que acabam prejudicando a vida e o bem-estar da sociedade.

No mesmo sentido acima, também lhes compete “preservar as florestas, a fauna e a flora” (art. 23, VII, CF). Floresta significa o conjunto mais ou menos extenso e denso de árvores de grande porte; fauna, o conjunto de animais próprios de uma região ou de um período geológico e flora, o conjunto de plantas de uma determinada região. A devastação que ocorre em nosso País exige que haja uma cooperação incessante dos órgãos públicos para coibir e evitar ainda mais a degradação do meio ambiente.

Cabe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar” (art. 23, VIII, CF). Agropecuária diz respeito à prática das relações entre a agricultura, referente ao cultivo da terra, e a pecuária, voltada ao tratamento e à criação de gado. Abastecimento alimentar está dirigido ao fornecimento de alimentos a dada comunidade. Esse dispositivo faz parte das exigências de se estabelecer uma nova política agropecuária de descentralização da propriedade da terra, com o devido planejamento da produção de bens não só para a exportação, mas também para o consumo interno.

Por outro lado, compete-lhes “promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico” (art. 23, IX, CF). O déficit habitacional no Brasil é absurdo e é necessário criar programas que atendam a esta demanda de forma racionalizada e com uma perspectiva social. A política oficial de construção de moradias está em crise, precisando serem revistas as práticas e as formas de financiamentos até agora utilizados. Saneamento básico implica a ação governamental visando tornar habitável e respirável o ar de determinadas regiões ou cidades, através da captação e tratamento de dejetos domiciliares e industriais. O problema acaba sendo mais grave nos Municípios, que precisam do auxílio da União e dos Estados para enfrentar o problema.

Já “combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos” (art. 23, X, CF), é tarefa comum das entidades federadas. A pobreza é um reflexo de uma política histórica de concentração de rendas, que faz com que grande parte da população viva em condições mínimas de sobrevivência para si e sua descendência. Já marginalização é um processo mais grave, em que determinados setores sociais periféricos são completamente afastados do mercado de bens de consumo, vivendo à margem da ordem social, com evidente perda da cidadania pelos marginalizados. Para enfrentar o problema, é preciso fazer um resgate de uma dívida social acumulada ao longo do tempo, mas que com um pouco de coragem e vontade de mudar se pode fazer com que esses setores excluídos sejam integrados à sociedade produtiva e de consumo de bens sociais.

Cabe à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios “registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisas e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios” (art. 23, XI, CF). A Constituição Federal de 1988 inovou nesta matéria, ao outorgar competência comum às últimas entidades acima, na matéria relativa à pesquisa e à lavra de recursos hídricos e minerais, tradicionalmente privativa da União.[124] Conservou esta a competência privativa para “legislar sobre águas” (art. 22, IV, CF) e outorgar registro das concessões de direitos de pesquisa e lavra dos recursos minerais. Deve-se observar que as jazidas, em lavra ou não, e os demais recursos minerais pertencem à União e constituem propriedade distinta do solo (art. 176, caput, CF). As águas desta entidade são “os lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais” (art. 20, III, CF), enquanto são dos Estados “as águas superficiais ou subterrâneas, fluentes, emergentes e em depósito, ressalvadas, neste caso, na forma da lei, as decorrentes de obras da União” (art. 26, I, CF). Nada foi dado aos Municípios, inclusive modificando a repartição tripartite tradicional, prevista no Código de Águas, Decreto Federal n. 24.643, de 10.07.1934, retirando-lhe bens que faziam parte do seu patrimônio e lhes foram espoliados, representando nesse aspecto um retrocesso da nova Constituição Federal.[125]

Por fim, é de competência comum “estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito” (art. 23, XII, CF). A situação do trânsito no Brasil é assustadora, tendo em vista a escassez de recursos para obras infraestruturais e de fiscalização e sinalização das vias urbanas e a ausência de educação quanto à forma certa de se comportar como motorista ou pedestre, sendo aí que os Municípios, com suas redes escolares e centros comunitários podem contribuir para minimizar o problema, além de assumir com seriedade a sinalização e o planejamento do trânsito urbano.

4.3. INTERESSE LOCAL

A ideia de autonomia sempre esteve ligada à de competência, razão pela qual, quando foi assegurado ao Município tal poder, constitucionalmente, em 1891, foi necessário estabelecer o limite de sua atuação. A expressão peculiar interesse, aí usada, atravessou o século XX, em todos os demais textos constitucionais, à exceção da última Constituição, em 1988, que se utilizou de nova denominação, interesse local. Não diferem muito os sentidos de ambos os termos, de modo que a mudança foi apenas superficial.

A Constituição imperial, de 1824, tratou apenas das Câmaras, no Capítulo II, do Título VII, relativo às Províncias, definindo-lhes as atribuições como “o exercício de suas funções municipais, formação das suas posturas policiais, aplicação das suas rendas, e todas as suas particulares e úteis atribuições” (art. 169).

Já a Constituição Federal e Republicana, em 1891, definiu a federação a partir da “união perpétua e indissolúvel das suas antigas províncias, em Estados Unidos do Brasil” (art. 1o), de modo que “cada uma das antigas províncias formará um Estado” (art. 2o). Apesar de não haver menção ao Município como entidade federada, mereceu este o solitário art. 68, do Título III, desse texto constitucional. Em tal dispositivo foi consagrada a tradicional expressão, ao se fixar que “os Estados organizar-se-ão de forma que fique assegurada a autonomia dos municípios em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse”. Foi magnífica a interpretação que EPITÁCIO PESSOA (1865-1942) deu à expressão, em célebre arresto do Supremo Tribunal Federal, em que foi relator, afirmando que competia às leis estaduais definir o que “dentro do Município constitui o interesse desse com exclusão do interesse do Estado”.

A competência atribuída ao Município levava em conta que este tinha mais condições de legislar sobre interesse local, em virtude de ter maior conhecimento das particularidades dos seus habitantes. Foi na Constituição Federal de 1934 que o sistema federativo de três categorias de governo, União, Estados e Municípios, afirmou-se definitivamente. Quanto a estes últimos, no seu tratamento praticamente repetiu-se o texto constitucional anterior, ao se utilizar os seguintes termos: “Art. 13. Os Municípios serão organizados de forma que lhes fique assegurada a autonomia em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse”. Este peculiar interesse consistia na autonomia política, representada pela eletividade do Executivo e do Legislativo, pela autonomia administrativa, identificada pela organização dos serviços de sua competência e pela autonomia financeira, entendida como o poder de decretar tributos e arrecadar e aplicar suas rendas. Apesar do esvaziamento dos Municípios, com a Constituição Federal de 1937, a redação relativa aos mesmos praticamente se manteve igual, nos seguintes termos: “Art. 26. Os Municípios serão organizados de forma a ser-lhes assegurada autonomia em tudo quanto respeite ao seu peculiar interesse [...]”.

A Constituição Federal de 1946 voltou a fortalecer o Município e a retornar a discussão sobre o conceito tradicional de peculiar interesse. CELSO RIBEIRO BASTOS comenta que esta expressão, “por força de uma interpretação jurisprudencial encampada na década de 30, deixa de ser a expressão de uma ideia vaga e imprecisa, para significar tudo aquilo que fosse de interesse predominante do município”.[126] Observe-se, no entanto, que peculiar interesse deixou de se vincular à noção global de autonomia, para se referir expressamente à autonomia administrativa e financeira, quando foi tratado do seguinte modo:

“Art. 28. A autonomia dos Municípios será assegurada: [...] II – pela administração própria, no que concerne ao seu peculiar interesse e, especialmente: a) à decretação e arrecadação dos tributos de sua competência e à aplicação das suas rendas; b) à organização dos serviços públicos locais”.

O movimento militar de 1964 deu um duro golpe na autonomia dos Municípios, esvaziando-lhes de diversas maneiras, em especial quanto à eletividade de Prefeitos de determinadas municipalidades. Na verdade, a Constituição Federal, de 1967, praticamente repetiu a de 1946, nos seguintes termos:

“Art. 16. A autonomia municipal será assegurada: [...] II – pela administração própria, no que concerne ao seu peculiar interesse e, especialmente: a) à decretação e arrecadação dos tributos de sua competência e à aplicação de suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei estadual; b) à organização dos serviços públicos locais”.

A Emenda Constitucional n. 1, de 17.10.1969, não mudou nada quanto à matéria, formalmente, mas trataram os exegetas oficiais de esvaziar a expressão peculiar interesse, em especial com a instituição dos Municípios tidos por relevantes para a segurança nacional.

A Constituição Federal de 1988, além de ter elevado os Municípios a um patamar relevante, colocando-os lado a lado com a União, os Estados e o Distrito Federal, em seus arts. 1o e 18, deu outra dimensão às competências municipais. Depois de longa discussão durante a Assembleia Nacional Constituinte, onde foram várias as propostas, em especial a elaborada no Anteprojeto da Comissão da Organização do Estado, que dizia que “compete privativamente ao Município: I – legislar sobre assuntos de interesse municipal predominante [...]”.[127] Prevaleceu a nova expressão interesse local, que se encontra referida em duas oportunidades, a seguir transcritas:

“Art. 30. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local; [...] – V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluindo o de transporte coletivo, que tem caráter essencial”.

A expressão anterior, peculiar interesse, já tinha merecido longa e laboriosa análise dos mais importantes juristas brasileiros, de modo que cedo seu verdadeiro sentido foi encontrado. O vocábulo peculiar, assim, não era entendido como excludente, posto que a Federação faz com que o interesse local não se choque com o interesse regional ou o interesse geral. O verdadeiro sentido foi encontrado no vocábulo predominante, isto é, o interesse local é maior do que o regional ou o geral, ainda que seja uma preocupação de todas as entidades federadas. Observe-se que a predominância não é estática, mas determinada pelo desenvolvimento histórico e pela produção legislativa da época.

A mudança operada, em 1988, foi mais de aspecto formal do que material. Tanto é verdade que na obra clássica de HELY LOPES MEIRELLES, o grande mestre comenta a matéria nos seguintes termos:

“Peculiar interesse não é interesse exclusivo do Município; não é interesse privativo da localidade; não é interesse único dos munícipes. Se se exigisse essa exclusividade, essa privatividade, essa unicidade, bem reduzido ficaria o âmbito da administração local, aniquilando-se a autonomia de que faz praça a Constituição. Mesmo porque não há interesse municipal que o não seja reflexamente da União e do Estado-membro, como também não há interesse regional ou nacional, que não ressoe nos Municípios, como partes integrantes da Federação Brasileira, através dos Estados a que pertencem. O que define e caracteriza o ‘peculiar interesse’, inscrito como dogma constitucional, é a predominância do interesse do Município sobre o do Estado ou da União”.[128]

Pois bem, com a nova Constituição, a magistral obra foi atualizada, mas ao definir interesse local apenas utilizou o conceito acima, trocando essa expressão por aquela outra.[129]

Os interesses locais são aqueles relacionados ao cotidiano da vida municipal, que dizem respeito diretamente aos problemas de vizinhos, sendo predominante a competência do Município sobre tais matérias. Observe-se que a expressão, apesar de imprecisa e mesmo ambígua, tem a vantagem de permitir uma elasticidade que assegura uma flexibilização doutrinária capaz de permitir a evolução do conceito, de acordo com as necessidades históricas municipais.[130]

102 “O município de São Paulo, algumas dezenas de anos depois de fundado, não possuía ainda nenhum exemplar das Ordenações do reino. Imperava o direito costumeiro e eram elas desconhecidas. Desenvolvia-se o costume fora de toda fiscalização do estado. A fonte do direito era o costume. A seguir, as leis que os próprios colonizadores editavam na câmara municipal. As duas fontes persistiram concomitantes por largas dezenas de anos” (NOGUEIRA, Ataliba. Teoria do Município. p. 9).

103 CAVALCANTI, Themístocles Brandão. Tratado de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1948. v. I, p. 157.

104 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1993. 3o v., t. II, p. 219.

105 PINTO FERREIRA. Comentário à Constituição Brasileira. v. III, p. 204-5.

106 “Autonomia significa capacidade ou poder de gerir os próprios negócios, dentro de um círculo prefixado por entidade superior” (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. 29. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2007. p. 640).

107 “Não vemos como se possa excluir ou negar a participação do caráter político na função municipal. Não se trata de uma alternativa, não estão em pauta dois elementos que se excluam: se é administrativa não é político, se é político não é administrativo. Os dois elementos coexistem, cumulam-se, porque quase sempre estão assim cumulados e entrelaçados em toda organização de governo ou mesmo em todo instituto de direito público” (PACHECO, Cláudio. Comentários à Constituição Brasileira. v. III, p. 245).

108 “O Município, pessoa jurídica pública política, encarregado da administração local, no que diz respeito a seu peculiar interesse, teve lugar especial, na Constituição de 5 de outubro de 1988, que, pela primeira vez, reservou à Comuna exaustivo Capítulo, separando-o do Estado, antes tratados, ambos, sob a mesma rubrica dos Estados e Municípios” (CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991. v. IV, p. 1.875-1.876).

109 “A Constituição da República de 1988 arrola o Município como componente da Federação (arts. 1o e 18), reconhecendo-lhe, agora expressamente, a natureza de entidade estatal de terceiro grau, pela outorga de personalidade jurídica, governo próprio e competência normativa. Com isso, já não se pode dizer, contrastando-o com o Estado-membro, que o Município tem apenas poderes administrativos e atribuições delegadas. Absolutamente, não. Tanto um como o outro atual com igual poder político no exercício das competências que lhes são conferidas pela Constituição, com total independência entre si e para com a União, visando todos à promoção do bem-estar da coletividade, local (Município), regional (Estado) e nacional (União)” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 15. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2006. p. 130).

110 “A personalidade dos municípios é uma resultante de sua autonomia, garantida pelo art. 68 da Constituição Federal” (CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil Brasileiro Interpretado. Rio de Janeiro: 1934. v.. I, p. 368).

111 BEVILACQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado. 7. ed. Rio de Janeiro: Livraria Francisco Alves, 1944. p. 223.

112 De modo geral, o Município é definido nas Leis Orgânicas Municipais: 1) “Art. 14. O Município, pessoa jurídica de direito público interno, é unidade territorial que integra a organização política-administrativa da República Federativa do Brasil e do Estado do Rio de Janeiro, dotada, nos termos assegurados pela Constituição da República, pela Constituição do Estado e por esta Lei Orgânica, de autonomia: I – política, pela eleição direta do Prefeito, Vice-Prefeito e dos Vereadores; II – financeira, pela instituição e arrecadação de tributos de sua competência e aplicação de suas rendas; III – administrativa, pela organização dos serviços públicos locais e administração própria dos assuntos de interesse local; IV – legislativa, através do exercício pleno pela Câmara Municipal das competências e prerrogativas que lhe são conferidas pela Constituição da República, pela Constituição do Estado e por esta Lei Orgânica” (LOM do Rio de Janeiro (RJ), de 05.04.1990); 2) “Art. 1o O Município de Vitória integra, com autonomia política, administrativa e financeira, a República Federativa e o Estado do Espírito Santo, nos termos da Constituição Federal e da Constituição do Estado” (LOM de Vitória (ES), de 05.04.1990); 3) “Art. 6o O Município de Florianópolis como pessoa jurídica de direito público interno, com autonomia política, administrativa e financeira, reger-se-á por esta Lei Orgânica, e no que concerne às Constituições da República Federativa do Brasil e do Estado de Santa Catarina” (LOM de Florianópolis (SC), de 05.04.1990); 4) “Art. 1o O Município de Teresina, que sedia a Capital do Estado do Piauí, integra a República Federativa do Brasil, como unidade autônoma, e reger-se-á por esta Lei Orgânica, expressão da vontade de seus cidadãos” (LOM de Teresina (PI), de 05.04.1990); 5) “Art. 1° O Município de Campinas é uma unidade da República Federativa do Brasil, com personalidade jurídica de direito público interno e autonomia política, administrativa e financeira, nos termos assegurados pela Constituição Federal” (LOM de Campinas (SP), de 30.03.1990) e 6) “Art. 1o O Município de Ribeirão Preto, parte integrante da República Federativa do Brasil, é uma unidade do território do Estado de São Paulo, com personalidade jurídica de direito público interno e autonomia política, administrativa e financeira, nos termos assegurados pela Constituição Federal e pela Constituição deste Estado” (LOM de Ribeirão Preto (SP), de 05.04.1990).

113 CRETELLA JÚNIOR, J. Direito Administrativo Municipal. p. 81.

114 “Ressalvado ao Estado o poder de legislar sobre a gênese, os limites e a extinção dos Municípios, ou disciplinar, na constituição estadual, a fiscalização da administração financeira, especialmente a execução do orçamento, ou, ainda, a intervenção no Município, nos dois casos acima indicados, abusa o Estado que se arvora em mentor da autonomia municipal, como abusaria a União, se, a pretexto de organizar a autonomia estadual, assegurada na constituição federal, decretasse leis orgânicas para os Estados. Leis orgânicas federais sobre a autonomia dos Estados seriam tão legítimas como as leis orgânicas estaduais sobre a autonomia dos Municípios” (DÓRIA, A. de Sampaio. Comentários à Constituição de 1946. p. 524).

115 “Poderes reservados são os enumerados na Constituição como pertencentes à União ou aos Municípios, e também os que estão ínsitos naqueles e nos princípios constitucionais adotados. Daí a existência de poderes explícitos e de poderes implícitos, constituindo as denominadas reservas da Constituição. Poderes explícitos são aqueles que estão literalmente expressos no texto constitucional, como os dos arts. 21 e 22, para a União, e os do art. 30, para os Municípios. Poderes implícitos são os que resultam como consequência lógica e necessária de um poder explícito, ou dos princípios adotados pela Constituição. Exemplo da primeira hipótese: do poder explícito de instituir um tributo resulta o poder implícito de arrecadá-lo. Exemplo da segunda hipótese: do princípio federativo resulta para a União o poder de dividir o território nacional em Estados autônomos” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 2006. p. 131-2).

116 “2. A verdade é que a competência do Estado resulta na forma genérica residual, não sendo negado ao Município determinar sobre o que for do seu peculiar interesse, restando-lhe, portanto, a competência específica em assuntos de trânsito, como, por exemplo, o tráfego urbano, a localização de pontos de estacionamento e outros tipicamente subordinados, na evidência, ao poder de polícia do Município, competência essa que não lhe pode ser tomada” (LIMA, Dirceu de Oliveira. Competência Municipal para Regulamentação do Trânsito. In: Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 22, p. 286, 1972).

117 “BANCO – Horário de funcionamento – Fixação por lei municipal – Inadmissibilidade – Peculiar interesse do Município sobrepujado pela prevalência do interesse nacional – Competência do Conselho Monetário Nacional para regular o funcionamento das instituições financeiras – Aplicação do art. 4o, da Lei n. 4.595/64. Ementa oficial: Constitucional. Horário de bancos. Lei federal n. 4.595/64. Prevalência do interesse nacional, competindo ao Conselho Monetário Nacional regular o funcionamento das instituições financeiras. Resp. 1.268 – PR – 1.a T. – j. 19.2.90 – rel. Min. Garcia Vieira – DJU 19.3.90. ACÓRDÃO – Vistos e relatados estes autos, em que são partes as acima indicadas: Decide a 1.a Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer do recurso e lhe dar provimento, na forma do relatório e notas taquigráficas constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. Custas como de lei. Brasília, 19 de fevereiro de 1990 – ARMANDO ROLEMBERG, pres. – GARCIA VIEIRA, relator” (Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 657, p. 187, 1990).

118 “Municipais serão os serviços que mais diretamente afetam o interesse local. No entanto, a própria evolução tecnológica tem feito evoluir característica de determinados serviços públicos que outrora tinham uma conotação eminentemente municipal. Eis que era dentro dos limites do Município que eles eram prestados e fruídos. As fronteiras municipais foram em alguns casos extrapoladas; o serviço de telefonia seria um exemplo, uma vez que, hoje, seria praticamente inconcebível que os municípios organizassem o seu serviço local de comunicação telefônica para só, num segundo momento, pensarem na sua integração num sistema maior, qual seja, o regional ou nacional ou até mesmo o internacional” (BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. p. 242-3).

119 PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967 com a Emenda n. 1 de 1969. v. 2o, p. 344.

120 “A permissão e a concessão de serviço público são, respectivamente, o ato administrativo e o contrato administrativo pelos quais a Administração Pública transfere, sob condições, a execução e exploração de certos serviços, que lhe são privativos, a terceiros que para isso manifestem interesse e que serão remunerados adequadamente mediante a cobrança, dos usuários, de tarifas previamente aprovadas” (GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1995. p. 231).

121 “O elemento essencial à caracterização do regime federativo brasileiro é, portanto, tão só a rígida repartição de competências inscrita em nossa Lei Fundamental, donde irradiam três feixes normativos. Vale dizer, o que permite asseverar que nossa federação é peculiar, singular, diferente das demais existentes no mundo é a presença no Estado Brasil de três pessoas políticas internas, dotadas de igual poder legiferante, na medida em que o espaço normativo que a uma delas ficou reservado é indisponível pelas demais” (COLLAÇO, Flávio Roberto. O Município na Federação Brasileira. Florianópolis: UFSC, 1983. p. 52).

122 “MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO – Lei Municipal que determina aos bancos atendimento preferencial de deficientes, idosos, gestantes, pessoas acompanhadas por crianças de colo – Inexistência de vedação por parte de Lei Federal sendo esta questão, pelo seu alcance social, de competência do Município – Segurança denegada. O atendimento preferencial nem deveria constar de lei, com observância obrigatória, se outros fossem os costumes de nosso povo. É apenas regra de civilidade e complacência, posto ser inadmissível e transtornante ver idosos, doentes, aposentados, grávidas e crianças pequenas, acompanhando seus pais, enfrentando longas e demoradas filas. Dê-se a eles, ao menos em homenagem às peculiares situações, o respeito que merecem. Cumpre ressaltar que esta forma de entendimento tanto não fere a disciplina da União e do Banco Central que já vem sendo adotada por várias instituições bancárias; desta forma, fácil concluir que inexiste vedação por parte de lei federal e que esta questão, pelo seu alcance social, é mesmo de competência do Município. Ap. 231.410.1/5 – 1.a C. – J. 5.9.95 – Rel. Des. Alexandre Germano. ACÓRDÃO – Vistos, relatados e discutidos este autos de apelação cível 231.410-1/5, da comarca de Americana, em que é apelante Febraban – Federação Brasileira das Associações de Bancos, sendo apelado Prefeito Municipal de Americana: Acordam em 1.a Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, por votação unânime, dar parcial provimento ao recurso, de conformidade com o relatório e voto do Relator, que ficam fazendo parte do acórdão” (Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 772, p. 149, 1995).

123 CRETELLA JÚNIOR, J. Comentários à Constituição de 1988. p. 1.763-4.

124 “A União sempre se reservou uma competência privativa no que concerne à pesquisa e lavra de recursos hídricos e minerais, porém a CF de 1988 outorga uma competência comum aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios. Mudou completamente a política de recursos minerais e hídricos” (PINTO FERREIRA. Comentários à Constituição Brasileira. v. II, p. 94).

125 “Apesar dessas unidades federadas passarem a ser regidas por leis orgânicas, em matérias de recursos hídricos é muito tímida sua competência constitucional” (COSTA, Nelson Nery. A Gestão dos Recursos Hídricos no Estado do Piauí. In: Revista da OAB/PI. Teresina: Ordem dos Advogados do Brasil – Seção do Piauí, n. 2, p. 44, 1995).

126 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. p. 217.

127 O Anteprojeto da Comissão de Organização do Estado, aprovado na reunião de 12.6.87, dispunha sobre a matéria nos seguintes termos: “Art. 17. Compete privativamente aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse municipal predominante e suplementar as legislações federal e estadual no que couber; [...] IV – organizar e prestar os serviços públicos de predominante interesse local”. Esta redação perdurou até o Anteprojeto de Constituição da Comissão de Sistematização, de 26.06.1987, onde foram compatibilizados os Anteprojetos das Comissões Temáticas, com a seguinte redação: “Art. 62. Compete privativamente aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse municipal predominante e [...]; IV – organizar e prestar os serviços públicos de predominante interesse local”. Já o Projeto de Constituição, Substitutivo do Relator, de 26.08.1987, dizia que: “Art. 45. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local predominante e [...]; IV – organizar e prestar os serviços públicos de predominante interesse local”. O Segundo Substitutivo do Relator ao Projeto de Constituição, de setembro de 1987, trouxe a redação já próxima do texto definitivo, dispondo que: “Art. 36. Compete aos Municípios: I – legislar sobre assuntos de interesse local; [...] V – organizar e prestar os serviços públicos de interesse local”. Esta redação foi mantida no Projeto de Constituição (A), da Comissão de Sistematização, de novembro de 1987. Houve uma pequena mudança aditiva no Projeto de Constituição (B), já no 2o turno de votação, de julho de 1988, ao dizer que: “Art. 31. Compete ao Município: I – legislar sobre assuntos de interesse local; [...] V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo que tem caráter essencial”. A redação final do Projeto de Constituição (D), de setembro de 1988, manteve o texto acima, apenas renumerando-o para o art. 30.”

128 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 1977, p. 114-5.

129 Id., ibid. 2006, p. 134-5.

130 “A imprecisão do conceito interesse local, se por um lado pode gerar a perplexidade diante de situações inequivocamente ambíguas, onde se entrelaçam em partes iguais os interesses locais e os regionais, por outro, oferece uma elasticidade que permite uma evolução da compreensão do Texto Constitucional, diante da mutação por que passam certas atividades e serviços” (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 277).

Sumário: 5.1. A Federação e o Município – 5.2. Intervenção dos Estados nos Municípios – 5.3. Criação, Desmembramento, Anexação e Fusão de Municípios – 5.4. Distrito e outras Divisões do Município – 5.5. Regiões Metropolitanas, Aglomerações Urbanas e Microrregiões – 5.6. Associações de Municípios.

5.1. A FEDERAÇÃO E O MUNICÍPIO

A Federação, desenhada pela Constituição de 1988, assumiu contornos especiais, de modo que tem aspecto diferente dos demais sistemas federativos, principalmente pela menção expressa aos Municípios. Em nenhuma das outras Constituições houve tal referência, ainda que sempre se admitisse a participação dessa entidade como integrante da federação. Não obstante, o novo status constitucional deu um relevo marcante e uma participação importante nos destinos da própria República Federativa do Brasil.

A Federação vem a ser o Estado soberano integrado de Estados-Membros autônomos, mas vinculados definitivamente à União, que tem a responsabilidade pelo governo nacional, enquanto cabe àqueles a Administração descentralizada em suas áreas territoriais.[131] Observe-se que, quanto à política externa e ao governo nacional, a federação acaba se comportando como um Estado unitário, posto que surge como um só, submetido diretamente ao poder central. Já quanto às suas unidades federadas, apresenta-se quase como uma confederação, apenas com esses tendo sua competência limitada pela Constituição Federal.

A organização governamental federal deve ser durável, ou seja, deve ser estável, fixa, sem possibilidade de ser rompida com facilidade. Por outro lado, seu poder central necessita de capacidade de autodecisão e de execução. Por fim, precisa de um ordenamento jurídico para os Estados-Membros, mas estes devem respeitar um órgão federal, para que se uniformize as leis vigentes no país. Já dizia ANHAIA MELLO que “a Federação não se constitui, como desde logo se vê, de simples ajuntamento de coletividades públicas, unidas para certos e determinados fins [...] mas é uma união organizada, fixa, com sentido de eternidade e, sobretudo, capaz de tomar decisões e de executá-las, a despeito de possíveis oposições das partes componentes”.[132]

A soberania pode ser conceituada como o poder absoluto do Estado para se organizar e se dirigir de acordo com a vontade de seus órgãos políticos, os quais podem executar suas decisões através do uso da força. É detida com exclusividade pela União, que a exerce interna e externamente, limitada apenas pelos princípios constitucionais. A soberania, com a força do ius imperium, é o que caracteriza a independência dos Estados modernos, no plano internacional.

A soberania é auferida parcialmente pelos Estados-Membros e pelos Municípios, outorgada pela Constituição Federal, com determinados poderes para lhes assegurar a formação do governo e a administração de seus bens e serviços. As prerrogativas dessas entidades federadas estão na autonomia, que vem a ser o poder político assegurado constitucionalmente, pelos quais se organizam e se regem. Observa HELY LOPES MEIRELLES que “evidencia-se dessa conceituação que os Estados-membros e os Municípios não têm soberania, mas têm autonomia para imprimir direção própria nos negócios que lhes são próprios”.[133]

A Constituição Federal de 1988, ao dispor que “a República Federativa do Brasil é formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal” (art. 1o), e que “a organização político-administrativa da República Federativa do Brasil compreende a União, os Estados e o Distrito Federal e os Municípios, todos autônomos” (art. 18), escreveu nova página sobre o federalismo no mundo. Estão, assim, reconhecidos os Municípios como participantes ativos da estrutura constitucional federativa, integrada por eles e pela União, Estados-Membros e Distrito Federal. É, na lição de ROSAH RUSSOMANO, uma repartição tríplice de competência.[134]

É verdade que o nosso federalismo não teve raízes autóctones em sua constituição, pois o Império era um Estado unitário, havendo apenas a transformação das províncias em Estados-Membros. Ocorre, frequentemente, que as estruturas governamental, administrativa e financeira acabaram representando um ônus a mais ao contribuinte e cidadão. Não obstante tais dificuldades, pouco a pouco a Federação brasileira vai dando prova de vigor, principalmente ao encontrar sua célula mater, que é o Município, verdadeiro responsável pelo revigoramento de nossa organização político-administrativa.

5.2. INTERVENÇÃO DOS ESTADOS NOS MUNICÍPIOS

A intervenção é a forma pela qual se assegura o primado da soberania nacional, contra os atos desagregadores vindos dos Estados ou dos Municípios. No Estado federal existem várias estruturas organizacionais, que precisam ser ordenadas segundo uma lógica de competência e responsabilidade. Deve-se zelar para que a ordem seja mantida e preservadas a harmonia e a independência que deve haver entre as entidades federadas.

Os Estados-Membros e os Municípios têm autonomia, mas esta se encontra condicionada pelos preceitos constitucionais e pela necessidade de preservar o País unificado. Não podem extrapolar os limites de suas competências, sob pena de sofrerem intervenção, que precisa ser enquadrada em determinada situação previamente descrita na Constituição Federal. A intervenção é justamente o ato de um poder central interpor a sua autoridade sobre outra entidade. Trata-se de uma regra excepcional, mas que faz parte do princípio federativo, pois vem a ser ela que lhe dá sustentação política e executoriedade.

As Constituições dos Estados federais costumam trazer a intervenção dentre seus dispositivos, como ocorre nos Estados Unidos, na Argentina, no México e na Alemanha.[135] No primeiro, a intervenção pode ser entendida como um instrumento de proteção aos Estados-Membros e de defesa da soberania da União, com esta tendo o direito de intervir para assegurar a forma republicana e garantir o território federal contra invasão exterior. Já na Argentina, onde teve uso em demasia, a Constituição de 1853, revista em 1860, previu a intervenção federal no território das províncias para assegurar a forma republicana de governo ou repelir as invasões estrangeiras ou a requisição das autoridades para se manter ou as restabelecer, caso elas sejam afetadas por insurreições ou invasões de outras províncias. No México, a Constituição de 1917 dispõe que a União tem o dever de proteger os Estados-Membros de invasões externas e de sublevações internas. Por fim, na Alemanha, agora unificada, a Constituição de 1949 estabeleceu o caso clássico de coação federal, quando um Estado-Membro não cumpre as obrigações federais que lhe impõem, podendo ser coagido pela força para cumprir suas obrigações. Têm ainda o instituto da intervenção federal nas Constituições da Suíça, de 1874, e da Austrália, de 1900.[136]

No Brasil, durante o Império (1822-89), o Estado foi unitário, com as províncias sendo meras descentralizações administrativas, com a Constituição de 1824 dispondo que “haverá em cada província um presidente, nomeado pelo Imperador, que o poderá remover, quando entender que assim convém ao bom serviço do Estado” (art. 165). A mudança veio com a primeira Constituição republicana, de 1891, estabelecendo a regra da intervenção, com o seguinte texto:

“Art. 6o O Governo Federal não poderá intervir em negócios peculiares aos Estados, salvo: 1o Para repelir invasão estrangeira, ou de um Estado em outro; 2o Para manter a forma republicana federativa; 3o Para restabelecer a ordem e a tranquilidade nos Estados, à requisição dos respectivos governos; 4o Para assegurar a execução das leis e sentenças federais”.

A Constituição de 1934, em seu art. 12, e a Constituição de 1937, em seu art. 9o, bem como o art. 27, que davam poderes aos Governadores para nomearem os Prefeitos, apenas ampliaram os casos e situações em que a União podia intervir nos Estados-Membros.[137] Já a Constituição de 1946, além de dispor em seus arts. 7o e 8o, sobre intervenção federal, passou a tratar da intervenção estadual nos Municípios, na seguinte base: “Art. 23. Os Estados não intervirão nos Municípios senão para lhes regularizar as finanças, quando: I – se verificar impontualidade nos serviços de empréstimo garantido pelo Estado; II – deixarem de pagar, por dois anos consecutivos, a sua dívida fundada”. Por outro lado, este texto constitucional passou a dispor que haveria intervenção federal no caso de o Estado deixar de observar a autonomia municipal, no seu art. 7o, VII, e.

A Constituição de 1967 manteve a tendência de voltar a ampliar as situações que permitiam a intervenção federal, em seu art. 10, bem como tal tendência foi reforçada pela Emenda Constitucional n. 1, de 17.10.1969, com o mesmo artigo. Houve também aumento dos casos de intervenção do Estado-Membro em Município, mas possibilitando a intervenção federal no caso de aquele violar a autonomia desse.[138]

A Constituição de 1988 diminuiu as situações que proporcionavam intervenção federal de modo geral, mas introduziu nova modalidade, quando há violência contra o Município, nos seguintes termos:

“Art. 34. A União não intervirá nos Estados nem no Distrito Federal, exceto para: [...] V – reorganizar as finanças da unidade da Federação que: [...]; b) deixar de entregar aos Municípios receita tributária fixada nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei; [...] VII – assegurar a observância dos seguintes princípios constitucionais: [...] c) autonomia municipal”.

A ideia aí foi de assegurar que os Municípios fossem efetivamente autônomos e que este poder não devia ser violado por qualquer pretexto, sob pena de os Estados-Membros estarem sujeitos à sanção promovida pela intervenção federal.

Por outro lado, o Estado-Membro encontra-se limitado na sua intervenção, pela seguinte situação:

“Art. 35. O Estado não intervirá em seus Municípios, nem a União nos Municípios localizados em território Federal, exceto quando: I – deixar de ser paga, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, a dívida fundada; II – não forem prestadas contas devidas, na forma da lei; III – não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino; IV – o Tribunal de Justiça der o provimento a representação para assegurar a observância de princípios indicados na Constituição Estadual, ou para prover a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial”.

Observe-se, ainda, que, apesar de ser de competência residual dos Estados-Membros estabelecer o início e a provocação para a decretação da intervenção, tanto para a intervenção federal, como estadual, existem as seguintes regras:

“Art. 36. [...] § 1o O decreto de intervenção, que especificará a amplitude, o prazo e as condições de execução e que, se couber, nomeará o interventor, será submetido à apreciação do Conselho Nacional ou da Assembleia Legislativa do Estado, no prazo de vinte e quatro horas. § 2o Se não estiver funcionando o Congresso Nacional ou a Assembleia Legislativa, far-se-á convocação extraordinária, no mesmo prazo de vinte e quatro horas. § 3o No caso do art. 34, VI e VII, ou do art. 35, IV, dispensada a apreciação pelo Congresso Nacional ou pela Assembleia Legislativa, o decreto limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade. § 4o Cessados os motivos da intervenção, as autoridades afastadas de seus cargos a estes voltarão, salvo impedimento legal”.

O interventor foi uma função pública temporária que pouco a pouco ganhou espaço em nosso Direito Constitucional, em especial pela jurisprudência, com a difícil missão de impor a autoridade onde ela não existe. Surgiu com o Decreto de 15.03.1914, quando de intervenção no Estado do Ceará, sendo depois muito utilizado por ocasião do período posterior à Revolução de 1930. A intervenção pode ser direta, quando feita pelo Presidente da República ou pelo Governador do Estado, ou indiretamente, através de delegação, quando é nomeado agente para a tarefa, o que ocorre com mais frequência.

O interventor vem a ser um comissário federal, agindo como representante da União e do Presidente da República ou do Estado-Membro e do seu Governador, com ampla competência, inclusive com direito a veto.[139] Não pode, todavia, lesionar os direitos dos membros do Poder Judiciário. Por outro lado, não pode também violar a Constituição Estadual ou a Lei Orgânica do Município. Como interventor, executa atos e toma decisões que podem prejudicar terceiros, causando-lhes danos, sujeitando o Estado-Membro ou o Município a responder civilmente, entendimento que o Supremo Tribunal Federal acolheu, no acórdão da AC 7.156, de 09.04.1940. Observe-se, ainda, que as despesas com a intervenção correm por responsabilidade do poder interventor, até se normalizar a entidade intervinda.

A intervenção dos Estados-Membros nos Municípios é medida de caráter excepcional, posto que se trata de uma violação à autonomia municipal, só podendo ser decretada se for para assegurar os interesses da Administração Pública. Ela ocorre através de um decreto motivado do Governador, no qual nomeia o interventor e indica as razões pelas quais tomou a decisão, bem como especifica os limites e os fins da ação, que pode afetar tanto a Prefeitura, com os seus órgãos de administração indireta, como a Câmara Municipal.[140]

O decreto do Governador deve ser referendado pela Assembleia Legislativa, no prazo de 24 horas, dispensado este quando o Tribunal de Justiça do Estado foi que deu provimento à representação para assegurar a observância dos princípios da Constituição estadual ou para prover a execução da lei, de ordem ou de decisão judicial (art. 36, §§ 1o e 2o, CF). Em tais situações, a intervenção se limita a suspender a execução do ato impugnado, se for o suficiente para normalizar a situação. Se a Assembleia Legislativa estiver de recesso, é convocada extraordinariamente, no prazo de 24 horas, para apreciar a intervenção. Após cessarem os motivos desta, as autoridades afastadas de seus cargos voltam a esses, a não ser que haja impedimento legal (art. 36, § 4o).

Caso haja excessos na intervenção, cabe ao Poder Judiciário exercer seu controle sobre os atos administrativos, inclusive anulando a esta. Pode a mesma ser solicitada por qualquer cidadão, ainda que seja normal que o Presidente da Câmara Municipal peça ao Governador, nas situações previstas nos incisos I a III do art. 35 da Constituição Federal, que também pode agir de ofício, ou o Procurador-Geral de Justiça represente ao Tribunal de Justiça do Estado, na situação descrita no inciso IV desse artigo.

A ausência de pontualidade no pagamento de dívida fundada, sem motivo de força maior, por dois anos consecutivos, prevista no art. 35, I, do texto constitucional, possibilita a ocorrência de intervenção. Dívida fundada, nos termos do art. 98 da Lei Federal n. 4.320, de 17.03.1964, que trata das normas gerais de direito financeiro, compreende os compromissos de exigibilidade superior a 12 meses, contraídos para atender a desequilíbrio orçamentário ou financiamento de obras e serviços. Distingue-se, pois, de dívida flutuante, cujo resgate é em prazo inferior a 12 meses. Não obstante, a força maior justifica o atraso de pagamento.[141] Trata-se da mesma previsão para intervenção da União nos Estados-Membros, de acordo com a alínea a, V, art. 35, da Constituição Federal.

A Carta Magna de 1988, em seu art. 30, III, assegurou aos Municípios a capacidade de instituir e arrecadar tributos, bem como de aplicar suas rendas, mas deve prestar contas e publicar balancetes. A prestação de contas é feita pela Câmara Municipal, com o auxílio do Tribunal de Contas. Por conseguinte, se “não forem prestadas contas devidas, na forma da lei” (art. 35, II, CF), pode resultar na intervenção pelos Estados-Membros. Observe-se, ainda, que é crime de responsabilidade deixar de prestar contas anuais, no devido tempo, ao órgão competente, de acordo com o art. 1o, VI e VII, do Decreto-lei n. 201, de 27.02.1967.

Causa, ainda, a intervenção se “não tiver sido aplicado o mínimo exigido da receita municipal na manutenção e desenvolvimento do ensino” (art. 35, III, CF). O mínimo previsto, para os Municípios, é de 25% (vinte e cinco por cento) da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, de acordo com o caput do art. 212 da Constituição Federal. Os recursos devem ser aplicados, prioritariamente, nos ensinos fundamental e pré-escolar (art. 211, § 2o, CF).

Por fim, se não houver cumprimento aos princípios estabelecidos na Constituição Estadual ou estejam a dificultar ou impedir a execução de lei, de ordem ou de decisão judicial, pode haver a intervenção dos Estados-Membros nos Municípios, de acordo com o art. 35, IV, da Constituição Federal. Observe-se que a lei acima referida é no sentido material, englobando lei federal, estadual ou municipal, inclusive decreto regulamentar. O Ministério Público não é substituto processual, mas parte, deduzindo em Juízo pretensão própria, em matéria de intervenção.[142] No entanto, não está o Prefeito Municipal obrigado a cumprir lei municipal inconstitucional, mas deve justificar a recusa, para não ser responsabilizado criminalmente por infração ao inciso XIV do Decreto-lei n. 201, de 27.02.1967. Trata-se de dispositivo análogo à intervenção da União nos Estados, previsto no art. 34, VI, do texto constitucional federal.

5.3. CRIAÇÃO, DESMEMBRAMENTO, ANEXAÇÃO E FUSÃO DE MUNICÍPIOS

A criação de Municípios, pela Constituição de 1967, era disciplinada por lei complementar federal, que estabelecia os requisitos mínimos de população e renda pública, bem como a forma de consulta prévia às populações locais (art. 14). Por outro lado, a criação propriamente dita, assim como a divisão em distritos, dependia de lei estadual (art. 15). A Lei Complementar Federal n. 1, de 9.11.1967, exigia que a população estimada fosse superior a 10 mil habitantes ou não fosse inferior a cinco milésimos da existente no Estado, que o eleitorado não fosse inferior a 10% (dez por cento da população); que o centro urbano já constituído tivesse número de casas superior a 200; e que a arrecadação fosse de cinco milésimos da receita estadual de impostos, no último exercício. A lei estadual, criando o Município, só seria admitida se o resultado do plebiscito fosse favorável pela maioria absoluta dos eleitores,[143] tornando ainda mais rígida a criação destas entidades. Já decidiu o Supremo Tribunal que os eleitores consultados são exclusivamente os da “população de área desmembrada”.

Na Carta Magna de 1988 encontra-se expressa a competência estadual, quando esta dispôs, no § 4o do seu art. 18, que

“a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios far-se-ão por lei estadual, dentro do período determinado por lei complementar federal e dependerão de consulta prévia, mediante plebiscito, às populações dos municípios e envolvidos, após a divulgação dos Estudos de Viabilidade Municipal, apresentados e publicados na forma da lei”.

O texto constitucional introduziu como novidade, além de fixar a competência dos Estados-Membros para estabelecerem os requisitos para a criação de Município, a necessidade da preservação da unidade e continuidade histórica do núcleo urbano.[144] A Emenda Constitucional n. 15, de 12.09.1996, modificou o dispositivo original, transferindo a competência para dispor sobre normas gerais, para a União, através de lei complementar.

As Constituições Estaduais deram tratamentos diversos à matéria. Algumas, como as dos Estados de São Paulo (art. 145, caput), do Rio Grande do Sul (art. 9o), do Mato Grosso do Sul (art. 15, caput) e do Tocantins (art. 67), limitam-se a reproduzir o dispositivo acima transcrito da Constituição Federal. Outras, como as dos Estados da Bahia (art. 54) e do Paraná (art. 19), além da menção à lei complementar estadual, já tratam dos procedimentos necessários para a criação e implantação dos novos Municípios.[145] Já algumas outras chegaram até a incluir os requisitos para a criação, como ocorreu com as Constituições dos Estados do Ceará (art. 26) e do Piauí (arts. 15 e 16).[146]

Os Municípios, de modo geral, são criados a partir da emancipação de distrito, onde eles existem, ou de povoados, elevando-os à condição de pessoa jurídica de Direito Público interno, mediante a outorga de autonomia por lei estadual. Existem quatro fases no procedimento de criação, sendo a primeira a representação formulada à Assembleia Legislativa, comprovando a existência dos requisitos mínimos exigidos pela Constituição e por lei complementar estadual. Depois, em seguida, determinação do Legislativo Estadual para que seja realizado o plebiscito, se forem atendidas as exigências formais. Em seguida, o Tribunal Regional Eleitoral marca a data do plebiscito, que é efetivado pelos juízes eleitorais. Por fim, há a promulgação da lei criadora do Município.

O plebiscito é a forma de consulta direta à população sobre determinada matéria.[147] Cabe ao Tribunal Regional Eleitoral regular a forma da consulta plebiscitária, através de resolução, de acordo com o disposto no parágrafo único do art. 3o da Lei Complementar n. 1, de 09.11.1967, com os votantes devendo ser residentes na área há mais de um ano, e a cédula oficial conter, apenas, as palavras sim ou não. Podem, hoje, ser aditados novos requisitos para a realização da consulta, mas as exigências do plebiscito são fundamentais, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal.[148] A Lei Federal n. 9.709, de 18.11.1998, dispõe sobre o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular, formas de democracia semidireta.

Em que pese o caráter eminentemente político da lei que cria o Município, está sujeita ao controle jurisdicional, podendo ser impugnada por procedimento ordinário ou através de ação direta de inconstitucionalidade. Pode ser declarada nula se a Assembleia Legislativa determinar a realização de plebiscito sem que sejam atendidos os requisitos previstos em lei complementar ou, então, se a consulta não atender às disposições previstas na resolução do Tribunal Regional Eleitoral.

Além da criação, estão previstas outras formas de modificação territorial e de personalidade jurídica do Município. O desmembramento ocorre quando uma parte do território de um Município dele se separa para constituir um novo Município, havendo aí a criação, ou para se juntar a outro. A anexação vem a ser a junção da parte desmembrada de um território a um Município já existente. Por outro lado, a incorporação acontece quando um Município se une a outro, perdendo sua personalidade jurídica e se extinguindo como pessoa jurídica, para beneficiar ao outro com maior território e população. Por fim, a fusão trata-se da união de dois ou mais Municípios, que perdem suas personalidades jurídicas primitivas, para constituírem um novo Município, sendo uma nova pessoa jurídica de Direito Público interno. São raras as situações onde ocorrem a anexação, a incorporação e a fusão, não obstante, frente à proliferação de Municípios depois que foi atribuída aos Estados-Membros competência para estabelecer as regras de criação, talvez passem a ocorrer com mais frequência, quando for demonstrada a inviabilidade de alguns deles. A Emenda Constitucional n. 15, de 12.09.1996, atribui-se à União, através de lei complementar, competência para elaborar as normas gerais do processo, cabendo aos Estados a competência das leis especiais de criação dos Municípios. A Emenda Constitucional n. 57, de 18.12.2008, acrescentou o art. 96, ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, convalidando “os atos de criação, fusão, incorporação e desmembramento de Municípios, cuja lei tinha sido publicada até 31 de dezembro de 2006”. Pela ADI n. 2.650, o Supremo Tribunal Federal, em 2011, decidiu que toda a população local deve ser consultada no plebiscito e não só do território a ser emancipado.

5.4. DISTRITO E OUTRAS DIVISÕES DO MUNICÍPIO

As pessoas jurídicas de Direito Público interno são apenas a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, sendo este a menor circunscrição com autonomia e personalidade jurídica. Em seu território pode haver outras circunscrições ainda menores, denominadas distritos. Estes, porém, não têm personalidade jurídica ou sequer autonomia, sendo de natureza apenas administrativa, submetidos à tutela municipal, sem representação política oficial.

A Constituição de 1988 atribuiu aos Municípios competência para criar, organizar e suprimir distritos, de acordo com o inciso IV do seu art. 30. Todavia, tais atribuições estão limitadas pelas disposições de lei estadual. CELSO RIBEIRO BASTOS entende que essa lei do Estado é a mesma lei complementar prevista no § 4o do art. 18 do texto constitucional.[149] No entanto, a ausência de menção expressa a esta não leva a crer que se tratem obrigatoriamente do mesmo dispositivo, ainda que nada obste que sejam, desde que haja conveniência do legislador estadual.

Não faz parte da tradição de todos os Estados ter seus Municípios divididos em distritos, de modo que apenas em alguns existem referências aos mesmos, sem repetir o texto constitucional federal, como a Constituição de São Paulo, que assegura a participação popular no processo legislativo de suas instituições (parágrafo único do art. 145). Neste Estado, inclusive, já havia ampla disposição sobre a matéria na Lei Orgânica de São Paulo, de 1969, nos arts. 99 a 107. Na Constituição da Bahia, por outro lado, está previsto que as circunscrições urbanas dos distritos são classificadas “em cidades, vilas e povoados” (art. 56).

Problema interessante ocorre se Município promulgar lei municipal disciplinando a criação ou supressão de distrito, na ausência da lei estadual. Para alguns, a exigência desta lei faz com que o dispositivo contido no inciso IV do art. 30 da Constituição Federal seja uma norma declaratória de eficácia limitada necessitando de legislação ordinária integrativa norma declaratória de eficácia limitada, para que tenha executoriedade efetiva.[150] O Município integra a Federação e tem autonomia política e legislativa, de modo que não pode ser afetado pela omissão do legislador estadual. Em tal circunstância, parece ser mais adequado interpretar tal dispositivo analogicamente com os §§ do art. 24 do texto constitucional federal, que disciplina o procedimento legislativo em matérias de competência concorrente da União com Estados e Distrito Federal. Cabe ao primeiro fixar as normas gerais, mas na ausência das mesmas esses últimos exercem competência plena, para atender suas peculiaridades.

O distrito é apenas uma área administrativa, beneficiada por alguns serviços públicos federais, como o serviço de correio e telégrafos; estaduais, como cartórios de registro ou delegacias, e municipais, como postos de saúde, escolas e serviços de arrecadação. Como bem observa HELY LOPES MEIRELLES, “sendo como é, uma circunscrição administrativa dependente do Município, o distrito não tem capacidade processual para postular em Juízo; todas as suas pretensões deverão ser manifestadas pelo Município a que pertence”.[151]

Existem outras divisões administrativas do Município, como o subdistrito, descentralização ainda maior de serviços locais, a cidade, que vem a ser a sede municipal, a vila, em geral a sede de distrito, além de povoados e outros núcleos urbanos, sem qualquer reconhecimento oficial. As cidades ainda comportam a divisão em zonas e bairros, para fins de ocupação e administração. Por outro lado, o Código Tributário Nacional, Lei Federal n. 5.172, de 25.10.1966, em seu art. 32, § 1o, definiu, para efeitos fiscais, zona urbana ou perímetro urbano, zona de expansão urbana e, via de consequência, zona rural.

5.5. REGIÕES METROPOLITANAS, AGLOMERAÇÕES URBANAS E MICRORREGIÕES

As principais cidades do País estão crescendo em um ritmo assustador, estando as de São Paulo e Rio de Janeiro entre as 10 maiores do mundo, em população. Longe de ter um significado de desenvolvimento econômico e social, representa um retrato de um crescimento desordenado e, mesmo, caótico. Esses centros e outros, que logo vêm atrás, não cresceram pela riqueza mas, sim, pela pobreza endêmica, principalmente pela migração do campo para os núcleos urbanos e de regiões mais pobres para o Sudeste. É verdade que já vai longe o tempo em que se pegava o Ita do Norte, em que aquela região era a Meca brasileira; já agora existe uma procura pelas cidades de médio porte, principalmente as Capitais do Norte e do Nordeste, o que só faz agravar o problema, pois o torna disseminado em todo o Brasil.

Os recursos financeiros e as despesas com os equipamentos urbanos das grandes cidades se elevaram a tal nível que a divisão clássica dos Estados em Município é insuficiente para atender a tal demanda. Existem muitos recursos, mas os problemas se avolumam em progressão geométrica, principalmente porque as dimensões desses centros urbanos ultrapassam as fronteiras municipais, abarcando vários locais limítrofes. Sem que seja de direito, há uma verdadeira anexação dos Municípios menores e circunvizinhos ao maior e mais rico.

Reconhecendo tal realidade, a Constituição Federal, de 1988, no § 3o do art. 25, ao tratar dos Estados-Membros, estabeleceu que estes podem, “mediante lei complementar, instituir regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, constituídas por agrupamentos de municípios limítrofes, para integrar a organização, o planejamento e a execução de funções públicas de interesse comum”.

Já a Constituição de 1937, em seu art. 29, previa a possibilidade de criação de consórcios municipais, inclusive com personalidade jurídica limitada a seus fins. Por outro lado, a Constituição de 1967 dispunha que “a União, mediante lei complementar, poderá estabelecer regiões econômicas” (art. 157, § 10), enquanto a Emenda Constitucional n. 1, de 17.01.1969, fixou que “a União, mediante lei complementar, poderá, para a realização de serviços comuns, estabelecer regiões metropolitanas, constituídas por municípios que, independentemente de sua vinculação administrativa, façam parte da mesma comunidade socioeconômica” (art. 164).

A Lei Complementar Federal n. 14, de 08.06.1973, estabeleceu regiões metropolitanas em oito metrópoles do País: São Paulo, Belo Horizonte, Porto Alegre, Recife, Salvador, Curitiba, Belém e Fortaleza. A Região Metropolitana do Rio de Janeiro foi instituída pela Lei Complementar n. 20, de 01.07.1974. Já agora existem diversas outras capitais como regiões metropolitanas, inclusive cidades de porte médio, como Teresina. Havia em cada área dois conselhos: o Conselho Deliberativo, constituído de cinco membros de reconhecida capacidade técnica ou administrativa, nomeados pelo Governador do Estado, e o Conselho Consultivo, integrado por um representante de cada Município participante da região metropolitana sob a direção do Presidente do outro Conselho. Eram considerados serviços públicos de interesse metropolitano aqueles que fossem comuns às diversas municipalidades, como planejamento integrado do desenvolvimento econômico e social; saneamento básico, em especial abastecimento de água e rede de esgoto; serviços de limpeza pública; uso do solo metropolitano; transporte e sistema viário; produção e distribuição de gás combustível canalizado; aproveitamento dos recursos hídricos e controle da poluição ambiental.

A região metropolitana pode ser entendida como uma área constituída por Municípios limítrofes que, sem haver vinculação administrativa, integrem uma determinada comunidade socioeconômica e utilizem os mesmos serviços públicos, para integrar o planejamento, a organização e a execução das funções públicas de interesse comum. A base teórica e material sobre a qual se assenta vem da experiência europeia de consórcios administrativos ou municipais, que são uma nova entidade que não influi na personalidade jurídica nem na organização local já existente, para a execução de serviços comuns.

Em que pese alguns autores considerarem que as três denominações – região metropolitana, microrregiões e aglomerados urbanos – sejam expressões que exteriorizem a mesma ideia, é bastante instrutiva a lição de JOSÉ AFONSO DA SILVA, ao dizer que:

“região metropolitana constitui-se de um conjunto de Municípios cujas sedes se unem com certa continuidade urbana em torno de um Município polo. Microrregião forma-se de grupos de Municípios limítrofes com certa homogeneidade e problemas administrativos comuns, cujas sedes não sejam unidas por continuidade urbana. Aglomerados urbanos carecem de conceituação, mas, de logo, se percebe que se trata de áreas urbanas, sem um polo de atração urbana, quer tais áreas sejam das cidades sedes dos Municípios, como na baixada santista, ou não”.[152]

Observe-se, por fim, que a região metropolitana, a microrregião e os aglomerados urbanos são meras divisões administrativas, não podendo ser dotadas de personalidade jurídica de Direito Público interno, no máximo tendo certa autonomia financeira e administrativa. Em razão da crescente urbanização no Brasil e, principalmente, do aumento das megalópoles, são uma saída criativa e oportuna para o enfrentamento de problemas que transcendem aos limites das fronteiras municipais.

5.6. ASSOCIAÇÕES DE MUNICÍPIOS

Os problemas dos Municípios, de modo geral, são comuns e quase uniformes, de modo que há a necessidade de que haja uma entidade qualquer capaz de canalizar uma forma de resolver as questões. Não é na União, nem nos Estados-Membros, nem por iniciativas destes, que muitos obstáculos devem ser vencidos. É necessária a existência de organismos que tenham mais flexibilidade do que as pessoas jurídicas de Direito Público interno, o que só pode ser encontrado em pessoas jurídicas de Direito Privado.

A Associação de Municípios, no âmbito dos Estados-Membros ou de regiões dos mesmos, parece ser a opção mais adequada para o problema, através de sociedades de direito privado, previsto no art. 53, do Novo Código Civil, Lei n. 10.406, de 10.01.2002.

Existem outras formas de agrupamentos de Municípios como autarquia intermunicipal, empresa pública, empresa de economia mista e consórcio, que são pessoas jurídicas que fazem parte da organização pública. Por conseguinte, necessita-se de lei para as instituir, além de vinculá-las ao Estado-Membro ou à União, fazendo com que houvesse um vínculo hierárquico, o que não é salutar para entidades que estão no mesmo plano da Federação brasileira.

131 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1988. p. 209.

132 MELLO, José Luiz de Anhaia. O Estado Federal e as Novas Perspectivas. São Paulo: Max Limonad, 1960. p. 35.

133 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 1977. p. 86-7.

134 “Nossa Constituição reparte as competências entre as três entidades referidas, revelando a tridimensionalidade de nosso federalismo, que se vem acentuando desde 1934. Esta repartição tríplice, entretanto, não é efetuada arbitrariamente. Obedece antes a um critério geral, que se alicerça na amplitude do interesse a resguardar. Em função desta amplitude pois, encontramos, no texto supremo, a competência do círculo maior e dos círculos menores: União, Estados-membros, Municípios” (RUSSOMANO, Rosah. Curso de Direito Constitucional. p. 273).

135 A Constituição dos Estados Unidos da América, em 17.08.1787, dispôs que: “Artigo 1. [...] Seção 8. Será da competência do Congresso: [...] (15) Regular a Mobilização da Guarda Nacional (Milícia) para garantir o cumprimento das Leis da União, reprimir insurreições e repelir invasões; [...]. Artigo IV. [...] Seção 4. Os Estados Unidos garantirão a cada Estado desta União a Forma Republicana de Governo e defendê-lo-ão contra invasões; e, a Pedido da Legislatura, ou do Executivo (estando aquela impossibilitada de se reunir) o defenderão em casos de comoção interna” (A Constituição dos Estados Unidos da América com Notas Explicativas. EUA, Agência de Divulgação e Relações Culturais dos EUA, 1987. p. 27 e 39). A Constituição da Argentina, de 1o.05.1853, fixou que: “Art. 6. El Gobierno federal interviene en el território de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituídas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición, o por invasión de otra provincia” (Constitución de la Nación Argentina. p. 4). A Constituição do México, em 31.01.1917, estabeleceu que: “Artículo 122. Los Poderes de la Unión tienen el deber de proteger a los Estados contra toda invasión o violencia exterior. En cada caso de sublevación o transtorno interior, les prestarán igual protección, siempre que sean excitados por la legislatura del Estado o por su Ejecutivo, si aquélla no estuviere reunida” (Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. p. 126). Por fim, a Constituição da Alemanha, em 23.05.1949, dispôs que: “Artigo 37 (Medidas coercitivas federais) (1) Quando um estado não estiver a cumprir as obrigações federais que lhe cabem de acordo com a Lei Fundamental ou uma outra lei federal, o Governo Federal, mediante aprovação do Conselho Federal, poderá tomar as providências necessárias, para impor ao estado por meio de coerção federal, o cumprimento das suas obrigações. (2) Para a execução das medidas coercitivas federais, o Governo Federal, ou quem o represente, tem o direito de dar instruções a todos os estados e às suas autoridades” (Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. Wiesbaden (República Federal da Alemanha): Departamento de Imprensa e Informação do Governo Federal, 1983. p. 30).

136 Constituição da Suíça, de 29.05.1874, fixou que: “Art. 6. (1) Les cantons sont tenus de demander à la Confédération la garantie de leurs constitutions. (2) Cette garantie est accordée, pourvu: a. que ces constitutions fédérales; b. qu’elles assurent l’exercice des droits politiques d’après des formes républicaines – représentatives ou démocratiques; c. qu’elles aient été acceptées par le peuple et quelles puissent être revisées lorsque la majorité absolue des citoyens le demande. Art. 7. (1) Toute alliance particulière et tout traité d’une nature politique entre cantons sont interdits. (2) En revanche, les cantons ont le droit de conclure entre eux des conventions sur des objets de législation, d’administration ou de justice; toutefois, ils doivent le porter à la connaissance de l’autorité fédérale, laquelle, si ces conventions renferment quelque chose de contraire à la Confédération ou aux doits des autres cantons, est autorisée à en empêcher l’exécution. Dans le cas contraire, les cantons contractants sont autorisés à réclamer pour l’exécution la coopération de autorités fédérales” (Constitution Fédérale de la Confederation – Suisse. Berne: Edité par la Chancellerie Fédérale, 1984. p. 8). Já a Constituição da Austrália estabeleceu que: “Chapter V. The States.[…] (118) Full faith and credit shall be given, throughout the Commonwealth to the laws, the public Acts and records, and the judicial proceeding of every State. (119) The Commonwealth shall protect every State against invasion and, on the application of the Executive Government of the State, against domestic violence. (120) Every State shall make provision for the detention in its prisions of persons accused or convicted of offences againts the laws of the Commonwealth, and for the punishment of persons convicted of such offences, and the Parliament of the Commonwealth may make laws to give effect to this provision” (The Australian Constitution. Canberra (Australian): Australian Government Publishing Service, 1975. p. 61).

137 A Constituição Federal, de 16.07.1934, dispunha que: “Art. 12. A União não intervirá em negócios peculiares aos Estados, salvo: I, para manter a integridade nacional; II, para repelir invasão estrangeira, ou de um Estado em outro; III, para pôr termo à guerra civil; IV, para garantir o livre exercício de qualquer dos poderes públicos estaduais; V, para assegurar a observância dos princípios, especificados nas letras a a h do artigo 7o, n. I, e a execução das leis federais; VI, para reorganizar as finanças do Estado que, sem motivo de força maior, suspender, por mais de dois anos consecutivos, o serviço de sua dívida fundada; VII, para a execução de ordens e decisões dos juízes e tribunais federais. [...]”. Já a Constituição Federal, de 10.11.1937, dispunha que: “Art. 9o O Governo Federal intervirá nos Estados mediante a nomeação pelo Presidente da República de um interventor, que assumirá no Estado as funções que, pela sua Constituição, competirem ao Poder Executivo, ou as que, de acordo com as conveniências e necessidades de cada caso, lhe forem atribuídas pelo Presidente da República: a) para impedir invasão iminente de um país estrangeiro no território nacional, ou de um Estado em outro, bem como para repelir uma ou outra invasão; b) para restabelecer a ordem gravemente alterada, nos casos em que o Estado não queira ou não possa fazê-lo; c) para administrar o Estado quando, por qualquer motivo, um dos seus poderes estiver impedido de funcionar; d) para reorganizar as finanças do Estado que suspender, por mais de dois anos consecutivos, o serviço de sua dívida fundada, ou que, passando um ano do vencimento, não houver resgatado empréstimo contraído com a União; e) para assegurar a execução dos seguintes princípios constitucionais: 1, forma republicana e representativa de governo; 2, governo presidencial; 3, direitos e garantias assegurados na Constituição; f) para assegurar a execução das leis e sentenças federais. Parágrafo único. A competência para decretar a intervenção será do Presidente da República, nos casos das letras a, b e c; da Câmara dos Deputados, nos casos das letras d e c; do Presidente da República, mediante requisição do Supremo Tribunal Federal, no caso da letra f.” Por outro lado, a Constituição Federal, em 18.09.1946, fixou que o Governo Federal poderia intervir, nos seguintes termos: “Art. 7o O Governo Federal não intervirá nos Estados salvo para: I – manter a integridade nacional; II – repelir invasão estrangeira ou a de um Estado em outro; III – para pôr termo a guerra civil; IV – garantir o livre exercício de qualquer dos poderes estaduais; V – assegurar a execução de ordem ou decisão judiciária; VI – reorganizar as finanças do Estado que, sem motivo de força maior, suspender, por mais de dois anos consecutivos, o serviço da sua dívida externa fundada; VII – assegurar a observância dos seguintes princípios: a) forma republicana representativa; b) independência e harmonia dos poderes; c) temporariedade das funções eletivas, limitada a duração destas a das funções federais correspondentes; d) proibição da reeleição de governadores e prefeitos para o período imediato; e) autonomia municipal; f) prestação de contas da administração; g) garantias do Poder Judiciário”.

138 A Constituição Federal de 24.01.1967, dispunha que: “Art. 10. A União não intervirá nos Estados, salvo para: I – manter a integridade nacional; II – repelir invasão estrangeira ou a de um Estado em outro; III – pôr termo a grave perturbação da ordem ou ameaça de sua irrupção; IV – garantir o livre exercício de qualquer dos Poderes estaduais; V – reorganizar as finanças do Estado que: a) suspender o pagamento de sua dívida fundada, por mais de dois anos consecutivos, salvo por motivo de força maior; b) deixar de entregar aos Municípios as cotas tributárias a eles destinadas; c) adotar medidas ou executar planos econômicos ou financeiros que contrariem as diretrizes estabelecidas pela União através de lei; VI – prover à execução de lei federal, ordem ou decisão judiciária; VII – assegurar a observância dos seguintes princípios: a) forma republicana representativa; b) temporariedade de mandatos eletivos, limitada duração destes à dos mandatos federais correspondentes; c) proibição de reeleição de governadores e de prefeitos para período imediato; d) independência e harmonia dos Poderes; e) garantias do Poder Judiciário; f) autonomia municipal; g) prestação de contas da administração”; e que: “Art. 16. [...] § 3o A intervenção nos municípios será regulada na Constituição do Estado, só podendo ocorrer: a) quando se verificar impontualidade no pagamento de empréstimo garantido pelo Estado; b) se deixarem de pagar, por dois anos consecutivos, dívida fundada; c) quando a administração municipal não prestar contas a que esteja obrigada na forma da lei estadual”. Por outro lado, ampliando os casos de intervenção a Emenda Constitucional n. 1, em 17.10.1969, nos seguintes termos: “Art. 10. A União não intervirá nos Estados, salvo para: I – manter a integridade nacional; II – repelir invasão estrangeira ou a de um Estado em outro; III – pôr termo a perturbação da ordem ou ameaça de sua irrupção ou a corrupção no poder público estadual; IV – assegura o livre exercício de qualquer dos Poderes estaduais; V – reorganizar as finanças do Estado que: a) suspender o pagamento de sua dívida fundada, durante dois anos consecutivos, salvo por motivo de força maior; b) deixar de entregar aos municípios as quotas tributárias; e c) adotar medidas ou executar planos econômicos ou financeiros que contrariem as diretrizes estabelecidas em lei federal; VI – prover a execução de lei federal, ordem ou decisão judiciária; e VIII – exigir a observância dos seguintes princípios: a) forma republicana representativa; b) temporariedade dos mandatos eletivos cuja duração não excederá a dos mandatos federais correspondentes; c) independência e harmonia dos poderes; d) garantia do Poder Judiciário; e) autonomia municipal; f) prestação de contas da administração; g) proibição ao deputado estadual da prática de ato ou de exercício de cargos, função ou emprego mencionados nos itens I e II do art. 34, salvo a função de Secretário de Estado. Art. 11. Compete ao Presidente da República decretar a intervenção. § 1o A decretação da intervenção dependerá: a) no caso do item IV do art. 10, de solicitação do Poder Legislativo ou do Poder Executivo coacto ou impedido, ou a de requisição do Supremo Tribunal Federal, se a coação for exercida contra o Poder Judiciário; b) no caso do item VI do art. 10, de requisição do Supremo Tribunal Federal ou do Tribunal Superior Eleitoral, segundo a matéria, ressalvado o disposto na alínea c deste parágrafo; c) do provimento, pelo Supremo Tribunal Federal, de representação do Procurador-Geral da República, no caso do item VI, assim como nos do item VII, ambos do art. 10, quando se tratar de execução de lei federal. § 2o Nos casos dos VI e VII do art. 10 o decreto do Presidente da República limitar-se-á a suspender a execução do ato impugnado, se essa medida tiver eficácia. Art. 15. [...] § 3o A intervenção nos municípios será regulada na Constituição do Estado, somente vindo ocorrer quando: a) se verificar impontualidade no pagamento de empréstimo garantido pelo Estado; b) deixar de ser paga, por dois anos consecutivos, dívida fundada; c) não forem prestadas contas devidas na forma da lei; d) o Tribunal de Justiça do Estado der provimento a representação formulada pelo Chefe do Ministério Público local para assegurar a observância dos princípios indicados na Constituição estadual, bem como para prover à execução de lei ou de ordem ou decisão judiciária, limitando-se o decreto do Governador a suspender o ato impugnado, se essa medida bastar ao restabelecimento da normalidade; e) forem praticados, na administração municipal atos subversivos ou de corrupção; f) não tiver havido aplicação, no ensino primário, em cada ano, de vinte por cento, pelo menos, da receita tributária municipal”.

139 “A sua competência é ampla, atuando como governador em certas ocasiões, fazendo as nomeações e promoções necessárias dos cargos públicos, despachando os papéis da administração, arrecadando os dinheiros públicos, liquidando as dívidas legais, pagando empréstimos, orientando as medidas necessárias da saúde pública, regulamentando as leis, utilizando-se das forças públicas estaduais e federais, solicitando da União todas as providências necessárias ao bom cumprimento de sua missão, para a qual foi incumbido” (PINTO FERREIRA. Comentário à Constituição Brasileira. v. III, p. 341).

140 “Cabe lembrar que o decreto se limitará a estabelecer a extensão da intervenção indicando os órgãos e poderes que sofrerão a ação, assim como o tempo certo de sua duração e as regras a serem obedecidas, além da designação do interventor, se for o caso” (BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. p. 354).

141 “Se o atraso do pagamento da dívida fundada resultar de motivo de força maior não há de se falar em intervenção, como bem ressalta o inc. I do art. 35” (BISPO SOBRINHO, José, e GIANNINI, Caio Marcelo C. Intervenção Estadual no Município. In: Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 99, p. 226, 1991).

142 Recurso Extraordinário n. 115.684-8-SP.

143 “As populações locais que se têm de manifestar quanto à criação do Município são as populações que têm voto e teriam de votar no território do futuro Município” (PONTES DE MIRANDA. Comentário à Constituição de 1967, com a Emenda Constitucional no 01 de 1969. p. 326-7).

144 “O elemento novo no Texto reside na preservação da unidade e continuidade histórico-cultural do ambiente urbano. Parece-me que a colocação objetiva manter o município fiel ao papel histórico desempenhado, mormente no Brasil colônia, em que tais estruturas locais representavam a verdadeira força da nascente nacionalidade” (MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1992. 3o v., t. II, p. 27-8).

145 A Constituição do Estado da Bahia, de 05.10.1989, dispôs que: “Art. 54. Lei complementar estadual disporá sobre a criação, incorporação, desmembramento e fusão de Municípios, estabelecendo os critérios e requisitos mínimos relativos a população, eleitorado, número de domicílios e renda, observadas as seguintes condições: I – consulta prévia, através de plebiscito, às populações diretamente interessadas, com manifestação favorável da maioria absoluta dos respectivos eleitores; II – início do processo, mediante representação dirigida à Assembleia Legislativa, subscrita por dez por cento dos eleitores das áreas interessadas, devidamente identificadas; III – garantia de que a criação do novo Município não acarretará prejuízo ao desenvolvimento socioeconômico e ao processo de sustentação do Município de origem; IV – criação de Município somente no período compreendido entre doze e seis meses anteriores às eleições gerais para Governador ou Prefeito; § 1o A instalação do Município dar-se-á a 1o de janeiro do ano subsequente aos das eleições para Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores. § 2o Os Vereadores eleitos para a primeira legislatura elaborarão, no prazo de seis meses, a Lei Orgânica do Município, observado o disposto na Constituição Federal e nesta Constituição. § 3o Instalado o novo Município, o Prefeito encaminhará à Câmara Municipal, no prazo de sessenta dias, projeto de lei orçamentária que será votado no prazo máximo de quarenta dias” (Constituição do Estado da Bahia. Salvador: Empresa Gráfica da Bahia, 1989. p. 23-4). Por outro lado, a Constituição do Estado do Paraná, de 05.10.1989, estabeleceu que: “Art. 19. Lei complementar estadual disporá sobre a criação, a incorporação, a fusão e o desmembramento de Municípios. § 1o Os seguintes requisitos serão observados na criação de Municípios: I – efetivação por lei estadual; II – consulta prévia, mediante plebiscito, à população da área a ser incorporada, fundida ou desmembrada; III – preservação da continuidade e da unidade histórico-cultural do ambiente urbano; IV – não constituição de área encravada no Município de origem. § 2o O procedimento de criação, incorporação, fusão e desmembramento de Município terá início mediante representação dirigida à Assembleia Legislativa, subscrita por, no mínimo, cem eleitores residentes e domiciliados nas áreas diretamente interessadas; § 3o O projeto de criação, incorporação, fusão e desmembramento de Municípios apresentará a área da unidade proposta em divisas claras, precisas e contínuas; § 4o A aprovação do eleitorado, prevista no § 1o, II, deste artigo, dar-se-á pelo voto da maioria simples, exigindo-se o comparecimento da maioria absoluta do eleitorado; § 5o Se o comparecimento do eleitorado não tiver sido suficiente ou o resultado do plebiscito for desfavorável à proposição, esta não poderá ser renovada na mesma sessão legislativa; § 6o As Câmaras Municipais elegerão o órgão oficial do Município para publicação das leis” (Constituição do Estado do Paraná. Curitiba: Estado do Paraná, 1989. p. 9-10).

146 “A Constituição do Estado do Ceará, de 5.10.1989, fixou que: ‘Art. 31. Nenhum Município será criado sem a verificação da existência na respectiva área territorial dos seguintes requisitos: I – população superior a cinco mil habitantes; II – eleitorado não inferior a vinte por cento de sua população; III – centro urbano já constituído, com número de prédios superior a cento e cinquenta, possuindo infraestrutura mínima, como seja, eletrificação na sede, grupo escolar e condições para instalações da Prefeitura e Câmara municipal; IV – distrito devidamente constituído perante a lei. § 1o Não será permitida a criação de Município, se esta medida importar para o Município de origem em perda dos requisitos exigidos neste artigo. § 2o Os requisitos I e II serão apurados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística, e o II, pelo Tribunal Regional Eleitoral” (MOURA, Francisco Leitão (org.). Constituição do Estado do Ceará. Fortaleza: V. N. Melo Comércio de Livros e Papelaria, 1996. p. 26). Já a Constituição do Estado do Piauí, de 05.10.1989, dispôs que: “Art. 30. A criação de Municípios far-se-á por lei estadual, obedecidos os seguintes requisitos: I – ter a área territorial a ser desmembrada uma população mínima de quatro mil habitantes; II – contar futura sede do Município com um mínimo de cem unidades residenciais, mercado público, cemitério e templo religioso; III – haver consulta prévia, através de plebiscito, às populações interessadas, separadamente, por povoado, data ou zona da área a ser desmembrada, assegurado a cada uma das unidades o direito de permanecer no Município tronco. § 1o Não será criado Município quando sua constituição inviabilizar o Município tronco; § 2o A lei de criação do Município deverá ser aprovada por dois terços dos Deputados; § 3o O novo Município, durante o período de cinco anos, não poderá gastar mais de cinquenta por cento das receitas orçamentárias com pessoal; § 4o Lei complementar disporá sobre os requisitos, condições e processo para incorporação e a fusão de municípios” (Constituição do Estado do Piauí. Teresina: Estado do Piauí, 1989. p. 15-6).

147 “Plebiscito é a consulta feita pelos poderes públicos à coletividade local para que se manifeste nas hipóteses de desmembramento, anexação, incorporação ou fusão de áreas territoriais” (CRETELLA JÚNIOR, J. Direito Administrativo Municipal. p. 98).

148 AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE (Adin) n. 1.143-0 – AP.

149 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição de 1988. p. 249.

150 “Não detém o Município competência para, através de lei, suprimir Distrito, por falta de norma integrativa do Estado” (MONTEIRO, Yara Darcy Police. Supressão de Distrito. In: Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 96, p. 308, 1990).

151 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 1977. p. 65.

152 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 568.

Sumário: 6.1. Soberania e Autonomia Municipal. 6.2. Autonomia Administrativa. 6.3. Autonomia Financeira. 6.4. Autonomia Política. 6.5. Autonomia Legislativa e Lei Orgânica do Município.

6.1. SOBERANIA E AUTONOMIA MUNICIPAL

Soberania é um dos conceitos mais importantes em Teoria Política e Direito Constitucional, entendido como um dos elementos do Estado, sendo a qualidade do Poder Público que o coloca acima de qualquer outro poder dentro do território estatal. Pode ser entendido, ao mesmo tempo, como: 1) autoridade para criar, modificar e extinguir lei, dentro de regras jurídicas; 2) autoridade política ou moral do Estado; 3) fonte do exercício do poder político e 4) garantia da independência de uma sociedade política.[153]

O brilhante cientista político italiano NICOLA MATTEUCCI observa que

“o conceito político-jurídico de Soberania indica o poder de mando de última instância, numa sociedade política e, consequentemente, a diferença entre esta e as demais associações humanas em cuja organização não se encontra esse poder supremo, exclusivo e não derivado”.[154]

Ao longo do tempo, esse conceito passou a representar uma síntese entre o poder e o direito, entre o ser e o dever ser, procurando eliminar a força da sociedade política. Apesar das dificuldades, foi conseguida a síntese da noção de poder supremo e absoluto com a noção de poder submetido ao princípio da legalidade, que vingou nos modernos Estados Constitucionais e do Bem-Estar Social.

A noção de soberania surgiu, no século XVI, para permitir a indicação de que o Estado tinha um poder único e exclusivo de plenitude sobre todas as demais associações e indivíduos, impondo sua lógica absolutista contra a organização medieval. Registrem-se as primeiras reflexões de JEAN BODIN (1529-1596), que caracterizou para sempre a soberania como poder absoluto e perpétuo, não estando vinculado a qualquer lei ou poder.[155] Já THOMAS HOBBES (1588-1679) observava que a soberania legitimava-se com a legalização do monopólio da coerção física no contrato social, sendo o instrumento capaz de ter condições de impor determinado comportamento e que representaria o único meio adequado a fim de ser obedecido.[156]

Partindo também da noção de contrato social, JEAN-JACQUES ROUSSEAU (1712-1778) divergiu de HOBBES, ao considerar que o homem, no seu estado de natureza, é um bom selvagem, vivendo pacificamente com seus semelhantes e procurando se associar com seus semelhantes, mediante um pacto. Contudo, ao viver em sociedade, torna-se corruptor e corrompido. Sendo contrário à democracia representativa, afirmava que a soberania não podia ser representada ou alienada, pertencendo sempre para o povo, confundido ele próprio com aquela.[157] As ideias do autor não são fáceis, pois se de um lado expõem um contrato social pelo qual o homem passava do estágio natural para o de respeito às leis do Estado, seu dominador era a vontade geral, sendo esta a vontade da comunidade como um todo, da qual cada indivíduo fazia parte. Atribuiu-se a ROUSSEAU a tal vontade, uma soberania tão absoluta quanto a atribuída por HOBBES ao seu Leviatã.[158]

EMMANUEL JOSEPH SIÉYÈS (1748-1836), apesar de usar a noção de vontade comum, oriunda de ROUSSEAU, dele se distinguiu porque admitia a representação política. Não obstante, a nação era tudo e expressava a ideia de soberania, por se tratar de um poder absoluto. Dizia que “uma nação é independente de qualquer formalização positiva; basta que sua vontade apareça para que todo direito político cesse, como se estivesse diante da fonte e do mestre supremo de todo o direito positivo”.[159] Percebe-se, então, que o termo soberania se torna referência necessária para teorias políticas e jurídicas diversas, variando conforme as circunstâncias históricas, mas nelas existe sempre a tentativa de conciliar o poder de fato com o poder de direito.

A soberania pode ser considerada sob os aspectos interno e externo. No primeiro, predomina a ideia de que o Estado impera sobre qualquer outra instituição no domínio do seu território, estando indivíduos e sociedades formadas por estes submetidos ao poder estatal. Existe uma tendência aí de se procurar a eliminação dos conflitos internos, mediante a neutralização e a despolitização da sociedade, a ser governada de fora, através de processos administrativos, contrários aos processos políticos. Externamente, nas relações internacionais os Estados encontram-se numa posição de igualdade e, não, de dependência. No plano interno, o Poder Público se encontra numa posição de absoluta supremacia, estando abaixo os súditos, que lhe devem obediência, enquanto no plano externo o Estado fica em posição de igualdade em relação aos outros Estados.

No Estado federal, por outro lado, aparece um único sujeito de direito na ordem internacional, quando houver necessidade de exteriorização da vontade soberana, da summa potestas. No âmbito interno, no entanto, existem outras coletividades dotadas de autonomia, poder que permite aos Estados federados auto-organizarem-se, mas com limitações óbvias em relação à soberania. A superioridade daqueles sobre esses está patente nos preceitos da Constituição Federal, que impõe limitação aos ordenamentos dos Estados-Membros, em matéria relativa à forma de governo, às relações entre poderes, à ideologia, à competência legislativa e à solução dos litígios na esfera judiciária, ensina PAULO BONAVIDES.[160] A prevalência do ordenamento constitucional federal faz-se sentir em matérias de competência legislativa, bem como na instituição de um tribunal supremo, a quem cabe fazer prevalecer os preceitos da Constituição Federal sobre as demais ordenações locais.

Os Estados-Membros não são Estados propriamente ditos, por não disporem de soberania, estando subordinados ao Estado federal, além de terem as suas mesmas características políticas. Esse fixa a organização do todo, abrindo competência àqueles para especificar suas atribuições. MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO leciona que “o Estado-Membro goza de autonomia. Quer dizer: é livre no campo a ele deixado pela Constituição do Estado federal”.[161] O texto constitucional pode, inclusive, determinar que o Estado federado se descentralize, com a instituição de entidades políticas menores, como o Município. No Brasil, os Estados-Membros, obrigatoriamente, organizam-se em municipalidades, de acordo com os parâmetros constitucionais, sendo a lei orgânica do Município, de acordo com o art. 29 da Constituição de 1988, de competência da Câmara Municipal, que a promulga como poder organizacional municipal.[162]

A ideia de que a Federação brasileira é constituída também de Municípios, embora não participe na vontade e nas decisões dos órgãos federais, como ocorre com os Estados-Membros, recebe o repúdio de JOSÉ AFONSO DA SILVA, ao afirmar que não é porque uma entidade territorial tenha autonomia político-constitucional que necessariamente integre o conceito de entidade federativa. Nem o Município era essencial ao conceito de federação brasileira. Não existia federação de Municípios, existe federação de Estados. Estes foram essenciais ao conceito de qualquer federação.[163] Para o autor, dizer que a Federação é formada pela união indissolúvel de Município é algo sem sentido, pois não se prevê sequer a secessão municipal, já que existe apenas a intervenção federal no Estado-Membro e, não, naquele.

CELSO RIBEIRO BASTOS contesta a tese acima, ao concluir que a Federação brasileira assumiu feições próprias e que apenas o fato de os Estados-Membros terem direito a se representarem por senadores no seio da União não pode justificar a exclusão dos Municípios do nosso modelo federativo. Para ele, o que existe “são Estados federativos concretos, todos, de resto, diferentes entre si em múltiplos aspectos”.[164] Não se pode negar as mudanças jurídicas operadas pela Constituição de 1988, destacando-se a elevação do Município a integrante da República Federativa do Brasil.

A autonomia, para o mesmo autor, “significa a capacidade ou poder de gerir os próprios negócios dentro de um círculo prefixado pelo ordenamento jurídico que a embaça”.[165] A soberania vem a ser o poder absoluto do Estado, já a autonomia, ainda que represente um poder de auto-organização, está limitada por aquela, sendo a primeira a noção de um poder originário, enquanto a outra, de um poder derivado. Observe-se, ainda, que a autonomia do Município é menor do que a do Estado-Membro, porque a forma de organização daquele está condicionada aos princípios da Constituição estadual, que só não pode ofender o texto constitucional federal.

A palavra autonomia vem do grego autonomia, que significa o direito de se reger por suas próprias leis (nomos), sendo a exteriorização do poder de uma comunidade de se auto-organizar. A autonomia tem limites, pois caso contrário seria soberania. Antes, os termos eram sinônimos, mas a necessidade de se conceituar o poder dos Estados-Membros em uma federação acabou por afastar os sentidos. Já hoje se observa duas espécies de autonomia, a estadual e a municipal, cada uma dando a dimensão do poder dessas entidades federadas. Ainda que mais restrita, condicionada pelo peculiar interesse, não se pode negar a autonomia dos Municípios e de sua integração ao sistema federativo.

O conceito de autonomia também é diverso de autarquia, sendo esta a possibilidade de se movimentar dentro dos limites fixados pelo sistema jurídico-político, estando mais relacionada com a descentralização dos Estados unitários. Enquanto aquela se encontra relacionada com a produção de próprias leis, esse está vinculado à de administração própria, por delegação legal. A expressão autarquia significa diversas formas de organização e disciplina de serviços públicos descentralizadas, já tendo uma definição própria no direito brasileiro.[166]

Em alguns Estados, como no caso de Portugal, a Constituição de 1976 descentralizou instituindo as autarquias locais, que são conceituadas por MARCELO CAETANO como “pessoa coletiva de direito público correspondente ao agregado formado pelos residentes em certa circunscrição do território nacional para que os interesses comuns resultantes da vizinhança sejam prosseguidos por órgãos próprios dotados de autonomia dentro dos limites da lei”.[167] Observa o célebre constitucionalista português, ainda, que no Brasil autarquia só designa os institutos públicos, furtando-lhe as pessoas coletivas territoriais, ao contrário do que ocorreu em Portugal, que usa a expressão para designar entidades territoriais. As autarquias locais podem ser o Município, a Freguesia e o Distrito. As limitações das autarquias locais fazem com que sejam conceituadas como apenas detentoras de autonomia parcial, limitada a restritas matérias, sem peso político maior, não podendo assim ser confundidos os conceitos.

A autonomia municipal varia muito de amplitude, encontrando-se relacionada com a matéria que abrange. Inicialmente, e de forma mais tímida, existe a autonomia administrativa, que é atribuída inclusive para entidades territoriais dos Estados unitários descentralizados. Depois, vem a autonomia financeira, que já representa uma maior competência, porque prevê a decretação, a arrecadação e a utilização de tributos. Em seguida, já aí caracterizando os Municípios dos Estados federados, existe a autonomia política, definível pela eletividade dos agentes políticos municipais. Por fim, destacando-se o tratamento dado pela Constituição de 1988, no Brasil, vem a autonomia legislativa, que prevê a possibilidade de o Município elaborar uma quase Constituição, representando o mais alto escalão de autonomia.

6.2. AUTONOMIA ADMINISTRATIVA

A autonomia administrativa é uma das primeiras formas de descentralização administrativa[168] indicando uma tendência de afastar o poder decisório de algumas questões do centro político. Deve-se observar, inicialmente, que deve existir uma separação entre as necessidades da totalidade da população, como o problema de telefonia, e aqueles específicos de uma dada coletividade menor, como a necessidade de transporte urbano em um Município. Existem, assim, assuntos locais distintos dos assuntos nacionais ou, mesmo, regionais.

Ocorre, ainda, que, para haver a descentralização, necessário se faz que a responsabilidade pelos serviços locais seja destinada a um órgão dotado de personalidade jurídica, para que tenha capacidade de gerir seus serviços. Caso este órgão conserve uma dependência com o centro político, mesmo com relativo poder decisório, existe apenas desconcentração.[169] Não obstante, se o órgão tiver autonomia para decidir sobre as questões locais, sem dependência absoluta e hierárquica, há aí descentralização administrativa.

O grau de descentralização varia bastante, de acordo com a forma pela qual o Estado se organiza. Os Municípios, no Estado federal, têm suas competências definidas na Constituição, enquanto no Estado unitário descentralizado estas se encontram em leis ordinárias do poder central. A autonomia administrativa ocorre em ambas as formas estatais, apenas nas Federações está de modo geral acompanhada de atribuições legislativas, o que não acontece no outro Estado, restrita apenas às questões executivas.

A autonomia administrativa compreende a gestão dos serviços locais, isto é, aqueles em que o interesse municipal é maior do que o federal ou o estadual. Deve-se observar, porém, que o Município encontra-se localizado dentro do País, de modo que não existe oposição entre ambos os interesses.[170] Cabem à municipalidade os serviços públicos locais, em que existe um interesse preponderantemente local sobre o estadual ou federal, inclusive os serviços de utilidade pública.

HELY LOPES MEIRELLES dizia que

“tudo quanto repercutir direta e indiretamente na vida municipal é de interesse peculiar do Município, embora possa interessar também indireta e mediatamente ao Estado-membro e à União. O provimento de tais negócios cabe exclusivamente ao Município interessado, não sendo lícita a ingerência de poderes estranhos, sem ofensa à autonomia local. Pode e deve o Município repelir tais interferências, partam elas de outro Município, do Estado-Membro ou da União, através de qualquer de seus órgãos ou Poderes. E, não sendo possível ao Município ofendido em sua autonomia convencer administrativamente o poder estranho a cessar a sua intromissão, poderá recorrer ao Judiciário para anular o ato concreto de interferência inconstitucional”.[171]

Em que pese a expressão peculiar referir-se a especial, próprio, privativo de uma pessoa ou coisa,[172] a doutrina tem entendido que o traço que torna diferente o interesse local é a predominância, jamais a exclusividade. Exatamente pela dificuldade que peculiar interesse apresentava, a Constituição de 1988 passou a utilizar a expressão interesse local, sem que houvesse uma quebra de sentido, ou seja, o interesse do Município é aquele que predomina sobre os interesses dos Estados-Membros ou da União.[173]

O interesse local é estabelecido dentro das condições certas de conteúdo histórico, fixado em texto constitucional. Não obstante o caráter positivista, existe uma consciência entre os habitantes de determinadas áreas, das necessidades e pleitos comuns, que se diferenciam do de outras áreas, em quantidade e qualidade. De modo geral, a Administração mais geral não tem condições de perceber a sutileza de tais interesses, sendo incapaz de assegurar as satisfações localizadas. Observa PINTO FERREIRA que “os interesses peculiares dos Municípios são os que entendem imediatamente com as suas necessidades locais, e, indiretamente, em maior ou menor repercussão, com suas necessidades gerais”.[174]

Os assuntos de interesse local são aqueles em que existe uma predominância dos interesses dos habitantes de determinada área, em que o Município, como entidade pública, tem maiores condições de resolver e implementar que as demais entidades federadas. É imensa a gama de atividades atribuídas aos agentes públicos do Município, sendo-lhes fixadas competências de natureza administrativa, mas também política, onde se ressalva sua autonomia, observados os critérios de conveniência e oportunidade, que nem sequer o Judiciário pode violar.[175]

A organização dos serviços públicos locais está direcionada para aqueles que dizem respeito à vida urbana, em especial naquilo que é relativo a transporte, instrução primária, saúde, água, saneamento, pronto-socorro, sinalização das vias públicas, logradouros de uso comum do povo, assistência social e muitos outros que atendam às necessidades comuns e ao bem-estar dos munícipes. A Constituição de 1988 atribuiu competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios para

“[...] II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV – impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico e cultural; V – proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII – preservar as florestas, a fauna e a flora; VIII – fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar; IX – promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; X – combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; XI – registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; XII – estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito” (art. 23).

Por outro lado, como competência privativa, cabe ao Município

“[...] V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, programas de educação pré-escolar e de ensino fundamental; VII – prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e dos Estados, serviços de atendimento à saúde da população; VIII – promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; IX – promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual” (art. 30).

6.3. AUTONOMIA FINANCEIRA

O Município faz sua própria administração em razão de sua autonomia em matéria de interesse local, mas esta só se efetiva se também lhe for concedido poder para ter sua renda, independente de outras entidades federadas.[176] O poder para arrecadar os seus tributos e aplicar suas rendas, de acordo com os respectivos orçamentos, vem a se constituir na autonomia financeira. A competência tributária exclusiva é essencial para se assegurar a organização dos serviços públicos locais.

Cabe ao Município, em primeiro lugar, instituir o tributo, através de lei, já que só se pode instituí-lo assim; por outro lado, não pode ser cobrado em cada exercício sem que tenha sido instituído ou aumentado antes do início do exercício financeiro. O princípio da legalidade tributária tem suas raízes com a promulgação da Carta Magna, em 1215, na Inglaterra, como resultado da oposição dos barões feudais e da burguesia ao poder absoluto de João Sem Terra (1167-1216). Sempre foi sensível a questão da instituição e arrecadação de tributos, de modo que a exigência de lei específica é condição mínima de segurança ao contribuinte, que vai arcar com o ônus.

A instituição e o aumento de tributo devem constar sempre de lei, mas esta tem de ser promulgada antes do início do novo exercício financeiro, de acordo com o princípio tributário da anterioridade. Arrecadado o tributo pelo Município, fica ao critério da Administração local a aplicação, não dependendo do Estado-Membro ou da União, devendo apenas haver previsão orçamentária.

No Brasil, na Constituição de 1824 não havia referência aos tributos municipais, ao passo que a Lei de 1o.10.1828 remetia ao Conselho Geral da Província, em seu art. 77, estabelecer “os meios de aumentar suas rendas, como a necessidade, ou utilidade de fazer delas alguma extraordinária aplicação”, cabendo às Câmaras apenas a competência para o pedido. Já o art. 10, 5o e 6o, da Lei n. 16, de 12.08.1834, determinava a competência das Assembleias Provinciais para legislar sobre a fixação das despesas municipais e dos impostos para elas necessárias. TAVARES BASTOS, em meados do século passado, protestava contra tal situação, afirmando que deveria ser censurada a Lei de 1834, por embaraçar a autonomia municipal.[177]

A Constituição de 1891 aceitou um sistema tributário de discriminação de rendas, em seus arts. 7o e 9o, ainda que não fossem fixados tributos para os Municípios. Já a Constituição de 1934, no art. 13, § 2o, fixou às municipalidades competência para instituir “I, impostos de licenças; II, os impostos predial e territorial urbanos, cobrado o primeiro sob a forma de décima ou de cédula de renda; III, o imposto sobre diversões públicas; IV, o imposto cedular sobre a renda de imóveis rurais; V, as taxas sobre serviços municipais”, além de participação no tributo estadual imposto de indústrias e profissões e nos novos impostos. A Constituição de 1937 apenas eliminou da competência municipal o imposto cedular sobre a renda de imóveis rurais, mantendo os demais, no seu art. 28. Cabiam ao Município, pela Constituição de 1946, no seu art. 29, os impostos “I – predial e territorial urbano; II – de licença; III – de indústrias e profissões; IV – sobre diversões públicas; V – sobre atos de sua economia ou assuntos de sua competência”, além de poder cobrar ‘contribuição de melhoria’; II – taxas; III – quaisquer outras rendas que possam provir do exercício de suas atribuições e da utilização de seus bens e serviços” (art. 30) e receber participação da União do imposto sobre produção, comércio, distribuição e consumo, e bem assim importação e exportação de lubrificantes e de combustíveis líquidos e gasosos e sobre renda e proventos de qualquer natureza” (art. 15, §§ 2o e 4o). Durante o período constitucional de 1891 a 1946 o sistema tributário brasileiro foi o mesmo, chamando-se de reforma tributária as modificações que se limitavam apenas a alteração de tributos da competência de uma entidade federada para a outra.

Em 1965, a Emenda Constitucional n. 18 procedeu a uma autêntica reforma tributária, mudando a forma do fato gerador, descrito então com denominações econômicas e não mais jurídicas, dando realmente um sistema de fato unitário e nacional.[178] Cabia ao Município o imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana (art. 10), o imposto sobre serviços de qualquer natureza (art. 15), taxas (art. 18), contribuição de melhoria (art. 19) e adicional de até 30% (trinta por cento) do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadoria (art. 13). Foram destinadas à municipalidade, ainda, participações no imposto sobre a propriedade territorial rural (art. 20, I), imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza incidente sobre a renda das obrigações de sua dívida pública e sobre os proventos dos seus servidores e dos de sua autarquia, além de ter sido instituído o Fundo de Participação dos Municípios, constituído por dez por cento da receita do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza e do imposto sobre produtos industrializados (art. 21). Este sistema foi mantido quase integralmente pela Constituição de 1967 (arts. 19, 25, 26 e 28) e sua Emenda Constitucional n. 1, de 1969 (arts. 18, 24, 25, II e 26), sendo apenas atribuída participação também sobre a receita do imposto sobre lubrificantes e combustíveis líquidos ou gasosos, imposto sobre energia elétrica e impostos sobre minerais.

A Constituição de 1988 atribuiu competência ao Município para “instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei” (art. 30, III, CF). Couberam-lhe, especificadamente, impostos sobre propriedade predial e territorial urbana; transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis; e serviços de qualquer natureza (art. 156, CF), já lhe tendo sido suprimida pela Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, a competência relativa ao imposto sobre vendas a varejo de combustíveis líquidos e gasosos. Deve-se observar que o imposto vem a ser a prestação pecuniária que a entidade federada competente tem direito de exigir, em decorrência do seu poder de império, prestação originária ou derivada, com a finalidade do ingresso de receita, sem levar em conta as vantagens que possam decorrer dessa atividade para os particulares. É a modalidade de tributo destinada ao custeio dos serviços públicos, em geral, serviços em que o usuário é anônimo.

Foi-lhe atribuída, também, competência para instituir taxas, contribuições de melhoria (art. 145, I e II, CF) e contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefícios destes, de sistema de previdência e assistência social (art. 149, parágrafo único). A taxa é a prestação pecuniária devida à pessoa jurídica de direito público, com base em lei, sendo receita derivada cobrada em razão do interesse público da atividade desempenhada pela Administração.[179] Já a contribuição de melhoria é o pagamento obrigatório decretado pelo Município, em virtude da valorização produzida em imóvel do contribuinte, por obra pública, realizada e cujo montante não pode ultrapassar nem o custo da obra, nem o valor do benefício.

O Município recebe, ainda, a arrecadação do imposto sobre a renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte, sobre rendimentos pagos, a qualquer título (art. 158, I, CF) e parte do produto do imposto territorial rural, imposto sobre a propriedade de veículos automotores e imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (art. 158, II a IV, CF), além de ter receita do Fundo de Participação dos Municípios (art. 159, I, b, CF). Modificado pela Emenda Constitucional n. 55, de 20.09.2007, acrescentou de 1% (um por cento) o Fundo de Participação dos Municípios, que deve ser entregue no primeiro decênio do mês de dezembro de cada ano, para fazer frente ao pagamento do décimo-terceiro dos servidores.

A Emenda Constitucional n. 14, de 12.09.1996, estabeleceu as condições fora do Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e de Valorização do Magistério, e o recebimento de receitas para os Municípios com uma boa rede de ensino municipal. A Lei Federal n. 9.429, de 24.12.1996, dispõe sobre a matéria. Já a Emenda Constitucional n. 29, de 13.09.2000, tratou do financiamento do Sistema Único de Saúde, instituído o § 2° do art. 198 do texto constitucional. Já a Emenda Constitucional n. 39, de 19.12.2002, acresceu o art. 149-149-A à Constituição Federal, instituindo a contribuição para o custeio do serviço de iluminação pública. A Emenda Constitucional n. 53, de 19.12.2006, modificou os §§ 5o e 6o do art. 212, para o fim de que a contribuição social do salário-educação, recolhido pelas empresas, seja distribuída na proporção dos alunos matriculados na educação básica pública das respectivas redes de ensino.

Significativas foram as vedações à União de instituir tributo que não fosse uniforme em todo o territorial nacional ou que implicasse distinção ou preferência em relação ao Município; tributar a renda das obrigações da dívida pública dos Municípios, bem como a remuneração e os proventos dos seus agentes públicos; ou instituir isenções de tributos de competência municipal (art. 151, CF). Por outro lado, é vedado aos Estados-Membros e aos Municípios estabelecer diferença tributária entre bens e serviços, de qualquer natureza, em razão de sua procedência ou destino (art. 152, CF). Não pode a União reter ou fazer qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos aos Municípios, inclusive adicionais e acréscimos relativos a impostos, ainda que possa ser condicionada a entrega de recursos ao pagamento dos créditos federais (art. 160, CF). Observe-se, ainda, que a União pode intervir no Estado no caso deste “deixar de entregar aos Municípios receitas tributárias fixadas nesta Constituição, dentro dos prazos estabelecidos em lei” (art. 34, V, b, CF) ou para assegurar a observância da autonomia municipal (art. 34, VII, c, CF).

A autonomia financeira compreende, ainda, a cobrança de tarifas pela manutenção de serviços públicos; produto da receita industrial e a gerência do seu patrimônio, com bens móveis e imóveis de qualquer natureza; disponibilidade das cotas dos fundos federais; obtenção de empréstimos na medida de sua capacidade de endividamento ou, se acima dela, com autorização do Senado e, por fim, as multas originadas do seu poder de polícia.[180]

A competência financeira do Município obedece às normas gerais federais, quanto ao processo tributário, a orçamentarização, a arrecadação, a despesa pública, a licitação e a prestação de contas. Por outro lado, a fiscalização municipal é exercida pela Câmara Municipal, mediante controle externo, com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou dos Conselhos ou Tribunais de Contas dos Municípios (art. 31, CF). Observe-se, ainda, que fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outro instrumento congênere ao Município cabe ao Congresso Nacional, com o auxílio do Tribunal de Contas da União (art. 71, VI, CF). Devem as municipalidades aplicar, ainda, 25% (vinte e cinco por cento), no mínimo, da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferências, na manutenção e desenvolvimento do ensino (art. 212, CF). A Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar Federal n. 101, de 04.05.2000, dispõe sobre restrições à autonomia municipal.

Não existe discriminação tão orgânica e com tanta força como a feita pela Constituição brasileira de 1988, em benefício dos Municípios. Nos Estados unitários descentralizados, como na Espanha, com sua Constituição de 1978, o estabelecimento das receitas é tímido, sendo que apenas está previsto que a fazenda pública local deve dispor de meios suficientes para desempenho de suas funções e se nutrirá de tributos próprios e da participação dos Estados e das Comunidades Autônomas (art. 142). Em Portugal, na Constituição de 1976, com a Revisão de 1982, o regime das finanças locais é estabelecido em lei, visando a justa repartição dos recursos públicos pelo Estado e pelas autarquias territoriais, sendo que as receitas próprias incluem obrigatoriamente as provenientes da gestão dos seus patrimônios e as cobradas pela utilização dos seus serviços (art. 240).

Já nas Federações, existe uma maior discriminação, ainda que nada semelhante ao que ocorre no Brasil. No México, em sua Constituição de 1917, reformada e adicionada em 1983, os Municípios administram livremente sua Fazenda Pública, formada pelos rendimentos dos bens que os pertencem, assim como as contribuições e outros ingressos. Pertence-lhes, ainda: 1) contribuições, inclusive taxas adicionais, que estabeleçam os Estados sobre a propriedade imobiliária, de seu fracionamento, divisão, consolidação, transação ou melhora, que tenham por base a mudança do valor dos imóveis; 2) participações federais que são entregues pela Federação aos Municípios, determinados pelos Legislativos dos Estados; 3) ingressos derivados da prestação de serviços públicos a seu cargo (art. 115, IV). Não obstante, cabe aos Estados aprovarem as leis de ingresso dos Ayuntamientos e revisão das contas públicas.

Na Alemanha, segundo a Constituição de 1949, tem de ficar garantido aos Municípios o direito de regularem todos os assuntos da comunidade local, sobre a própria responsabilidade e em obediência às leis (art. 28, 2).[181] Cabem aos Municípios as receitas de impostos sobre bens de raiz, de impostos locais de consumo e de luxo, bem como o direito de fixarem taxas de elevação dos impostos sobre bens de raiz (art. 106, 6). Caso a Federação crie em determinado Município instituição especial que implique despesa para o mesmo, deve assegurar a compensação financeira necessária (art. 106, 8), bem como se encontra prevista compensação para adequar as discrepâncias quanto à capacidade financeira municipal (art. 107, 2).

No Brasil, o Município goza de autonomia para aplicar as receitas que a Constituição lhe reservou, traçando sua política tributária e investindo suas rendas, consoante plano plurianual, lei de diretrizes orçamentárias e orçamento. A autonomia financeira é quem assegura a autonomia administrativa e a autonomia política.

6.4. AUTONOMIA POLÍTICA

A autonomia política do Município implica a qualidade atribuída para estruturar os Poderes Políticos locais, bem como o relacionamento entre eles. A municipalidade tem a capacidade, então, para organizar e constituir o seu próprio governo. Em que pese não haver uma hierarquia entre as três entidades federadas, deve haver uma limitação à forma de organização, pois são obrigatórios os princípios estabelecidos nas Constituições Federal e Estadual.[182]

A efetividade da autonomia política ocorre com a eleição do Prefeito e dos Vereadores, titulares dos Poderes Executivo e Legislativo, respectivamente. Deve-se observar que, ao contrário da União e dos Estados, os Municípios não têm Poder Judiciário próprio, de modo que o preenchimento dos cargos políticos se dá exclusivamente pelo voto popular. Esta realidade faz com que se afirme o caráter político da autonomia municipal.[183]

A eletividade do Prefeito vem desde o Império (1822-1889); com a Constituição de 1824 e a Lei de 1o de outubro de 1828 atribuía-se ao Vereador mais votado a presidência da Câmara e a chefia do Executivo local.[184] Já a Província de São Paulo estabeleceu o cargo de Prefeito, em 1835, que depois foi recomendado para que fosse instituído em todos os Municípios brasileiros. Não obstante esse fato, durante os primeiros anos da República, houve muito debate sobre o problema entre os principais constitucionalistas de então, acerca do que dispunha a Constituição de 1891. AFONSO CELSO, EPITÁCIO PESSOA, QUINTINO BOCAIÚVA e VIVEIROS DE CASTRO, dentre outros, entendiam ser constitucional a nomeação dos Prefeitos, enquanto CARLOS MAXIMILIANO, PEDRO LESSA e RUI BARBOSA, bem como outros, defendiam o entendimento de não ser possível a nomeação efetuada pelos Executivos Estaduais, sem que o próprio Supremo Tribunal Federal firmasse uma posição definitiva sobre a matéria.[185]

Depois, a Constituição de 1934 assegurou a eletividade dos Prefeitos, de acordo com o disposto no art. 13, I, situação esta negada pelo art. 77 da Carta de 1937, texto este que praticamente aniquilou a autonomia municipal. Já a Constituição de 1946, em seu art. 28, estabeleceu que todos os Prefeitos deveriam ser eleitos pelo povo, excepcionando os Municípios que eram capitais, estâncias hidrominerais ou base ou portos militares de excepcional importância para a defesa externa do País. Esta situação foi praticamente mantida pela Constituição de 1967, art. 16, I, e por sua Emenda Constitucional n. 1, de 17.10.1969. Em profunda modificação, a Constituição de 1988 assegurou a todos os Municípios o direito de seus eleitores escolherem, por eleição, seus Executivos locais.

A eletividade do Vereador vem desde os tempos coloniais, estando previsto nas Ordenações Filipinas.[186] Mantendo a tradição, a Constituição de 1824, em seu art. 168, previu a eleição para esse cargo. As Constituições Federais de 1891, 1934, 1937 e 1947 mantiveram o princípio do provimento do cargo de vereança por eleição, ainda que concedessem às Constituições Estaduais poderes para estabelecerem certas restrições quanto ao número de Vereadores, à concessão de imunidade e às competências municipais. Por fim, a Constituição de 1988, a mais democrática que o Brasil já teve, garantiu ampla autonomia política ao Município.

A Constituição de 1988 dispôs que os Municípios elaborariam Leis Orgânicas, observados os princípios contidos nas Constituições estaduais e outros princípios fixados por ela própria. Logo no inciso I do seu art. 29 foi estabelecida a regra geral da eletividade dos cargos políticos municipais, determinando a “eleição do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores, para mandato de quatro anos, mediante pleito direto e simultâneo realizado em todo o País”. Observe-se que o texto constitucional, em seu art. 14, § 3, VI, a, c, e d, fixa como condição de elegibilidade do Prefeito e do Vice-Prefeito a idade mínima de 21 anos. Foi fixado, ainda, no inciso II do referido art. 29, que a eleição do Prefeito e do Vice-Prefeito deve ocorrer até 90 dias antes do término do mandato dos que devam suceder, sendo que a eleição do primeiro importa na do segundo. A posse dos eleitos para cargos executivos deve ocorrer no dia 1o de janeiro do ano subsequente ao da eleição, de acordo com o inciso III do mesmo artigo.

Foi fixado, ainda, que o julgamento do Prefeito deve ser perante o Tribunal de Justiça do Estado, de acordo com inciso X do art. 29 da Carta Magna, que, antes da Emenda Constitucional n. 1, de 31.03.1992, vinha a ser o inciso VIII. O foro privilegiado trata-se de uma competência ratione personae, estabelecida pela função que a pessoa exerce e procurou amparar a dignidade e eminência do cargo. Entende-se que essa competência seria também para o julgamento dos crimes ordinários, isto é, aqueles que envolvam atos da vida, caso sejam praticados no exercício do mandato.[187]

Observe-se que o mesmo não sucede com o Vice-Prefeito, que só teria este privilégio se estivesse no exercício do mandato. A perda do mandato do Prefeito, de acordo com o inciso XIV do art. 29, de acordo com a Emenda Constitucional n. 1, de 31.03.1992, ocorre caso assuma outro cargo ou função na administração pública direta e indireta, ressalvada a posse em virtude de concurso público, observado o disposto no art. 38 do texto constitucional.

O número de vereadores deve ser proporcional à população do Município, observados os limites constitucionais, previstas nas alíneas do inciso IV do art. 29. Este dispositivo foi modificado pela Emenda Constitucional n. 58, de 23.09.2009, do seguinte modo:

“a) 9 (nove) Vereadores, nos Municípios de até 15.000 (quinze mil) habitantes; b) 11 (onze) Vereadores, nos Municípios de mais de 15.000 (quinze mil) habitantes e de até 30.000 (trinta mil) habitantes; c) 13 (treze) Vereadores, nos Municípios com mais de 30.000 (trinta mil) habitantes e de até 50.000 (cinquenta mil) habitantes; d) 15 (quinze) Vereadores, nos Municípios de mais de 50.000 (cinquenta mil) habitantes e de até 80.000 (oitenta mil) habitantes; e) 17 (dezessete) Vereadores, nos Municípios de mais de 80.000 (oitenta mil) habitantes e de até 120.000 (cento e vinte mil) habitantes; f) 19 (dezenove) Vereadores, nos Municípios de mais de 120.000 (cento e vinte mil) habitantes e de até 160.000 (cento e sessenta mil) habitantes; g) 21 (vinte e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 160.000 (cento e sessenta mil) habitantes e de até 300.000 (trezentos mil) habitantes; h) 23 (vinte e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 300.000 (trezentos mil) habitantes e de até 450.000 (quatrocentos e cinquenta mil) habitantes; i) 25 (vinte e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 450.000 (quatrocentos e cinquenta mil) habitantes e de até 600.000 (seiscentos mil) habitantes; j) 27 (vinte e sete) Vereadores, nos Municípios de mais de 600.000 (seiscentos mil) habitantes e de até 750.000 (setecentos cinquenta mil) habitantes; k) 29 (vinte e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 750.000 (setecentos e cinquenta mil) habitantes e de até 900.000 (novecentos mil) habitantes; l) 31 (trinta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 900.000 (novecentos mil) habitantes e de até 1.050.000 (um milhão e cinquenta mil) habitantes; m) 33 (trinta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.050.000 (um milhão e cinquenta mil) habitantes e de até 1.200.000 (um milhão e duzentos mil) habitantes; n) 35 (trinta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.200.000 (um milhão e duzentos mil) habitantes e de até 1.350.000 (um milhão e trezentos e cinquenta mil) habitantes; o) 37 (trinta e sete) Vereadores, nos Municípios de 1.350.000 (um milhão trezentos e cinquenta mil) habitantes e de até 1.500.000 (um milhão e quinhentos mil) habitantes; p) 39 (trinta e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.500.000 (um milhão e quinhentos mil) habitantes e de até 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) habitantes; q) 41 (quarenta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 1.800.000 (um milhão e oitocentos mil) habitantes e de até 2.400.000 (dois milhões e quatrocentos mil) habitantes; r) 43 (quarenta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 2.400.000 (dois milhões e quatrocentos mil) habitantes e de até 3.000.000 (três milhões) de habitantes; s) 45 (quarenta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 3.000.000 (três milhões) de habitantes e de até 4.000.000 (quatro milhões) de habitantes; t) 47 (quarenta e sete) Vereadores, nos Municípios de mais de 4.000.000 (quatro milhões) de habitantes e de até 5.000.000 (cinco milhões) de habitantes; u) 49 (quarenta e nove) Vereadores, nos Municípios de mais de 5.000.000 (cinco milhões) de habitantes e de até 6.000.000 (seis milhões) de habitantes; v) 51 (cinquenta e um) Vereadores, nos Municípios de mais de 6.000.000 (seis milhões) de habitantes e de até 7.000.000 (sete milhões) de habitantes; w) 53 (cinquenta e três) Vereadores, nos Municípios de mais de 7.000.000 (sete milhões) de habitantes e de até 8.000.000 (oito milhões) de habitantes; e x) 55 (cinquenta e cinco) Vereadores, nos Municípios de mais de 8.000.000 (oito milhões) de habitantes”.

Em geral, o cargo eletivo de Vereador era um munus público, sem estar prevista qualquer remuneração. Desde a Emenda Constitucional n. 4, de 1975, passou este a ter uma remuneração razoável, enquanto a Lei Complementar n. 23, de 14.12.1983, determinou que a despesa com a remuneração dos Vereadores não poderia ultrapassar quatro por cento da receita realizada efetivamente no exercício anterior. A Constituição de 1988, no art. 29, inciso V, apenas estabeleceu a regra geral para Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores, que devem ter o subsídio fixado pela Câmara Municipal em cada legislatura, para subsequente, observando outras disposições constitucionais. Em virtude dos inúmeros abusos que se verificaram a partir de então, foi aprovada a Emenda Constitucional n. 1, de 31.03.1992, que acresceu esse artigo dos incisos VI e VII, renumerando-se os demais. O primeiro destes incisos dispõe que o subsídio dos Vereadores deve corresponder a, no máximo, 75% (setenta e cinco por cento) do estabelecido, em espécie, para os Deputados Federais, observado, ainda, o disposto no art. 37, XI, que trata da relação dos valores entre a maior e menor remuneração dos servidores públicos civis. Já o outro inciso fixou que o total da despesa com a remuneração não poderia ultrapassar o montante de 5% (cinco por cento) da receita do Município.

A Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998, mudou a expressão “remuneração”, para “subsídio”. Já a Emenda Constitucional n. 25, de 14.02.2000, instituiu seis faixas de subsídio, tendo por base o subsídio do Deputado Estadual, indo de 20% (vinte por cento) a 75% (setenta e cinco por cento), modificando o art. 29, VI, do texto constitucional. Foi instituído por esta Emenda, ainda, o art. 29-A, que estabeleceu faixa de percentual da receita municipal a ser repassada à Câmara Municipal. A Emenda Constitucional n. 58, de 23.09.2009, estabeleceu, ainda, as seguintes faixas de percentual do orçamento à Câmara de Vereador:

“a) 7% (sete por cento) para Municípios com população de até 100.000 (cem mil) habitantes; b) 6% (seis por cento) para Municípios com população entre 100.000 (cem mil) e 300.000 (trezentos mil) habitantes; c) 5% (cinco por cento) para Municípios com população entre 300.001 (trezentos mil e um) e 500.000 (quinhentos mil) habitantes; d) 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com população entre 500.001 (quinhentos mil e um) e 3.000.000 (três milhões) de habitantes; e) 4% (quatro por cento) para Municípios com população entre 3.000.001 (três milhões e um) e 8.000.000 (oito milhões) de habitantes; f) 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com população acima de 8.000.001 (oito milhões e um) habitantes”.

Foi assegurada ao Vereador, ainda, inviolabilidade por suas opiniões, palavras e votos no exercício do mandato e na circunscrição do Município, de acordo com o atual inciso VIII do art. 29 do texto constitucional. Observe-se que o texto não se refere à imunidade, que seria mais ampla, apenas à inviolabilidade restrita à circunscrição do Município, ainda que não limitada ao recinto da Câmara Municipal. A imunidade seria uma garantia de natureza processual, prerrogativa constitucional de não ser processado por quaisquer crimes, sem autorização da respectiva corporação, enquanto durar o mandato, ao passo que a inviolabilidade é tão somente a exclusão da punibilidade na prática de certos atos dos agentes públicos no desempenho de suas funções. Esta, de modo geral, é restrita apenas aos crimes de difamação e injúria em razão de palavras, pareceres ou votos, apreciando assuntos sujeitos ao interesse local, mas que a Constituição excluiu de criminalidade, para assegurar independência ao exercício da vereança.

Observe-se, por fim, que os Vereadores estão sujeitos às mesmas proibições e incompatibilidade dos membros no Congresso Nacional e àquelas fixadas pelas Constituições estaduais. O atual inciso IX do art. 29 do texto constitucional tratou dos casos similares; portanto, não se deve ter por base todas as proibições e as incompatibilidades previstas para os Senadores e Deputados.

6.5. AUTONOMIA LEGISLATIVA E LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO

A lei de organização dos Municípios, antes da atual Constituição Federal, era uma lei estadual, votada pela Assembleia Legislativa e sancionada pelo Governador do Estado. Apenas o Rio Grande do Sul, desde o início da República, inseriu em sua Constituição Estadual a competência para as municipalidades auto-organizarem-se através de uma Lei Orgânica Municipal. Depois, o Paraná e a Bahia adotaram a mesma posição, tão somente para as Capitais estaduais. O sistema de uma legislação estadual para tratar da matéria se mostrou, desde o começo, inadequado, pois não atendia às peculiaridades locais, nem à diversidade da população e dos problemas municipais.

A Constituição de 1988 revolucionou a questão, estabelecendo que as próprias municipalidades elaborariam suas Leis Orgânicas, dentro do espírito de conceder uma real autonomia. O Município é uma entidade federada,[188] como se depreende dos caputs dos arts. 1o e 18 do texto constitucional, devendo ser aplicada a simetria constituinte dos poderes de Governo, de modo que as Câmaras Municipais, eleitas diretamente pelo povo, são legitimamente titulares do poder organizante para aprovar e promulgar tais leis.

A Lei Orgânica do Município é uma lei especial, assemelhada à Constituição,[189] sendo discutida exclusivamente pelo Poder Legislativo local, sem qualquer intervenção do Poder Executivo. Adequando-se aos princípios constitucionais federais e estaduais, têm competência os Vereadores Organizantes para transferirem para o seio da Lei Orgânica Municipal as aspirações da comunidade em termos de estruturação do Governo do Município.[190] As disposições constitucionais, bem como as competências enumeradas, previstas nos arts. 30, 156, 158 e 182 da Constituição Federal, e as competências comuns, encontradas no art. 23 do mesmo texto, além das competências implícitas, decorrentes do entendimento das matérias em que há nítido interesse local, oferecem condições excepcionais para delinearem a organização municipal.

Dispôs a Constituição Federal, no caput do art. 29, que

“o Município reger-se-á por lei orgânica, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de dez dias, e aprovada por dois terços dos membros da Câmara Municipal, que a promulgará, atendidos os princípios estabelecidos nesta Constituição, na Constituição do respectivo Estado e os seguintes preceitos: [...]”.

Para os Municípios que já existiam antes da promulgação do atual texto constitucional, estabeleceu o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, no parágrafo único do art. 11, que “promulgada a Constituição do Estado caberá à Câmara Municipal, no prazo de seis meses, votar a lei orgânica respectiva, em dois turnos de discussão e votação, respeitando o disposto na Constituição Federal e na Constituição Estadual”. As Câmaras Municipais, a partir de 5 de outubro de 1989, foram transformadas em Câmaras Municipais Organizantes, para o fim de promulgação da respectiva Lei Orgânica. Quando há criação de novos Municípios, a Câmara Municipal que se instala também tem competência para elaborar sua lei organizante, sendo de bom alvitre que o faça em seis meses.

A atuação do legislador municipal é limitada, tendo em vista os princípios gerais a serem seguidos originarem-se da Constituição Federal e dos princípios especiais da Constituição Estadual. Por outro lado, as competências exclusivas e comuns já expressas, além dos preceitos contidos nos incisos do art. 29 do texto constitucional federal restringem ainda mais as atribuições dos Vereadores Organizantes.

A autonomia legislativa do Município engloba também a competência para legislar sobre assuntos de interesse local, inclusive suplementar a legislação federal e estadual no que couber, de acordo com os incisos I e II do art. 30 do texto constitucional. Legislação local abrange não apenas as leis votadas pela Câmara e promulgadas pelo prefeito, mas também os Regulamentos emanados do Executivo, em matéria que tem tal atribuição. Por outro lado, suplementar a legislação federal e estadual compreende tratar de matérias que, originalmente, não fazem parte da competência municipal, mas, havendo interesse local, o assunto pode ser objeto de legisferação do Município, no que não conflitar com as disposições da União e do Estado.

Na Lei Orgânica deve estar prevista competência municipal para editar lei complementar e lei ordinária. Necessário se faz estabelecer processo legislativo para disciplinar a matéria, exigindo-se quórum de maioria absoluta para aquelas que devem tratar dos códigos tributários, de obras e de edificações, do plano diretor, da lei de ordenamento, uso e ocupação do solo, do estatuto do servidor público municipal, da divisão territorial do Município e de outras matérias de maior vulto. As questões que, pela sua natureza, não precisem de lei complementar, podem ser editadas por lei ordinária, com o quórum de maioria simples, como as leis orçamentárias, bem como outras que tratem dos serviços públicos locais. A competência legislativa do Município não pode ser objeto de turbação ou ameaça, devendo ser assegurada pelo Poder Judiciário, como já vem sendo feito.[191]

153 MARSHALL, G. Soberania (Sovereignty). In: SILVA, Benedicto e outros (editoração). Dicionário de Ciências Sociais. 2. ed. Rio de Janeiro: Fundação Getulio Vargas/Instituto de Documentação, 1987. p. 1.133.

154 “Este conceito está, pois, intimamente ligado ao poder político: de fato, a Soberania pretende ser a racionalização jurídica do poder, no sentido da transformação da força em poder legítimo, do poder de fato em poder de direito. Obviamente, são diferentes as formas de caracterização da Soberania, de acordo com as diferentes formas de organização do poder que ocorreram na história humana: em todas elas é possível sempre identificar uma autoridade suprema, mesmo que, na prática, esta autoridade se explicite ou venha a ser exercida de modos bastante diferentes” (MATTEUCCI, Nicola. Soberania. In: BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola, e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. 13. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 2007. v. 2, p. 1.179).

155 “Esse poder soberano ou soberania, majestas em latim, que mantém a unidade do conjunto, que dá forma ao barco da República ou do Estado, que assegura ao mesmo tempo a sua coesão e a sua interdependência, tem uma dupla característica: é perpétuo e absoluto. Perpétuo, isto é, exercido durante toda a vida do seu detentor, que o detém em seu próprio nome, e nunca por comissão, instituição ou delegação de qualquer pessoa que não ele (o que equivaleria a exercer o poder de outrem). Absoluto: ele não tem outra condição ‘que a lei de Deus e da natureza não comande’. É necessário que os soberanos não estejam de modo algum sujeitos às ordens de outrem e que possam dar leis aos súditos, quebrando ou ab-rogando as leis inúteis para promulgar outras” (CHEVALLIER, Jean-Jacques. História do Pensamento Político. Rio de Janeiro: Guanabara, 1982. 1o v., p. 316-7).

156 “É nele que consiste a essência do Estado, a qual pode ser assim definida: Uma pessoa de cujos atos uma grande multidão, mediante pactos recíprocos uns com os outros, foi instituída por cada um como autora, de modo a ela poder usar a força e os recursos de todos, da maneira que considerar conveniente, para assegurar a paz e a defesa comum. Aquele que é portador dessa pessoa se chama soberano, e dele se diz que possui poder soberano. Todos os restantes são súditos” (HOBBES, Thomas. Leviatã ou Matéria, Forma e Poder de um Estado Eclesiástico e Civil. In: Hobbes/Os Pensadores. São Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 144).

157 “Se separar-se, pois, do pacto social aquilo que não pertence à sua essência, ver-se-á que ele se reduz aos seguintes termos: ‘Cada um de nós põe em comum sua pessoa e todo o seu poder sob a direção suprema da vontade geral, e recebemos, enquanto corpo, cada membro como parte indivisível do todo’. Imediatamente, esse ato de associação produz, em lugar da pessoa particular de cada contratante, um corpo moral e coletivo, composto de tantos membros quantos são os votos da assembleia, e que, por esse mesmo ato, ganha sua unidade, seu eu comum, sua vida e sua vontade. Essa pessoa pública, que se forma desse modo, pela união de todas as outras, tomava antigamente o nome de cidade e, hoje, o de república ou de corpo político, o qual é chamado por seus membros de Estado quando passivo, soberano quando ativo, e potência quando comparado a seus semelhantes. Quanto aos associados, recebem eles, coletivamente, o nome de povo e se chamam, em particular, cidadãos, enquanto partícipes da autoridade soberana, e súditos enquanto submetidos às leis do Estado. [...] Vê-se, por essa fórmula, que o ato de associação compreende um compromisso recíproco entre o público e os particulares, e que cada indivíduo, contratando, por assim dizer, consigo mesmo, se compromete numa dupla relação: como membro do soberano em relação aos particulares, e como membro do Estado em relação ao soberano” (Livro Primeiro, Capítulo VI) (ROUSSEAU, Jean-Jacques. Do Contrato Social. In: Rousseau/Os Pensadores. São Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 71).

158 CROSSMAN, R. H. S. Biografia do Estado Moderno. São Paulo: Livraria Ciências Humanas, 1980. p. 85-6.

159 Acrescenta, ainda, o autor que “a nação existe antes de tudo, ela é a origem de tudo. Sua vontade é sempre legal, é a própria lei” (SIÉYÈS, Emmanuel Joseph. A Constituição Burguesa: qu’est-ce que le tiers état? 2. ed. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1988. p. 117 e 120).

160 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. p. 210-211.

161 FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de Direito Constitucional. 18. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 45.

162 “Desde 1934, e especialmente sob a Constituição vigente, dentro do federalismo, o Brasil mantém um sistema sui generis de tripartição das competências. União, Estados-membros e Municípios têm assegurados com a maior simetria possível uma formulação constitucional que posiciona as três esferas de governo em precisas áreas de autuação sem quebra de autonomia nem superposição de poderes” (GODOY, Mayr. A Câmara Municipal: manual do vereador. p. 19).

163 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 640.

164 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1988. v. 1, p. 232.

165 BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Constitucional. p. 119.

166 “Autarquia – o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita própria para executar atividade típica de Administração pública que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”, Decreto-lei n. 200/67, art. 5o, I.

167 CAETANO, Marcelo. Manual de Direito Administrativo. v. 1, p. 193.

168 “A noção de descentralização formou-se sobretudo a propósito das relações entre Estado e colectividades locais. Mas os mesmos processos jurídicos, mais ou menos transpostos, foram utilizados para pôr em cheque a centralização, enquanto definidora, como vimos, de uma certa organização da administração de Estado. Certos serviços, nitidamente individualizados pelo seu objecto ou pela sua estrutura, estão de algum modo colocados fora da hierarquia, dotados de personalidade jurídica, de um patrimônio e de órgãos encarregados de dirigir a sua acção; esses órgãos beneficiam de uma certa autonomia; a autoridade superior já só exerce sobre eles um controle análogo àquele que conserva sobre as colectividades. Normalmente, esses serviços recebem o nome de estabelecimentos públicos (infra, números 484 e segs.). A este método dá-se geralmente o nome de descentralização de serviços, para simultaneamente a aproximar e a distinguir da descentralização territorial. Seja qual for o valor da aproximação, não se deve perder de vista as diferenças profundas que apresentam os dois processos: a eleição, capital na descentralização territorial, só excepcionalmente intervém na designação dos dirigentes do estabelecimento público; com efeito, este só raramente corresponde a uma comunidade preexistente; é apenas um processo jurídico que permite a melhor gestão de um serviço público” (RIVERO, Jean. Direito Administrativo. Coimbra: Almedina, 1981. p. 358-9).

169 “A descentralização não se confunde com a desconcentração. Na descentralização têm-se duas pessoas: a entidade central e a descentralizada; a que outorga e a que é outorgada. Na desconcentração só há uma: a central. Na descentralização a atividade transferida ou a sua simples execução está fora da Administração Pública, ao passo que a atividade desconcentrada está no seu interior. Lá não há hierarquia; aqui há” (GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 223).

170 “Na realidade, o Município está situado dentro do Estado, o qual por sua vez está situado dentro do país e não há antinomia entre os interesses locais e os interesses gerais. O traço que torna diferentes os interesses locais dos interesses gerais é a ‘predominância’ jamais a ‘exclusividade’” (CRETELLA JÚNIOR, José. Direito Administrativo Municipal. p. 108).

171 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 1977. p. 116.

172 FERREIRA, Aurélio Buarque de Hollanda. Novo Aurélio Século XXI: dicionário da língua portuguesa. 3. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1999. p. 1.523.

173 “Peculiar interesse, ou assunto de interesse local, desse modo, é aquele que se refere, primariamente e diretamente, sem dúvida, ao agrupamento humano local, mas que também atende a interesses do Estado e de todo o país” (CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988. p. 1.889). Não nos parece que tenha procedência científica a tentativa feita por alguns, para encontrar uma significação própria para a expressão “interesse local” diferente de “peculiar interesse”.

174 PINTO FERREIRA. Comentários à Constituição Brasileira. p. 259.

175 “AUTONOMIA MUNICIPAL – Direcionamento dos recursos públicos – Alocação para áreas que a Administração entende necessárias – Critérios de conveniência e oportunidade – Ação civil pública visando ao tratamento de esgotos – Ação procedente – Sentença reformada para julgar extinto o processo – Aplicação do art. 267, VI, do CPC. O Município dispõe de autonomia assegurada nos arts. 18 e 29 da CF. A independência do Poder Executivo Municipal está garantida pelo disposto no art. 2o da Carta Magna. Assentadas tais premissas, cabe proclamar que, como corolário dessa autonomia, o Município organiza os serviços públicos legais e arrecada e aplica sua renda com inteira liberdade política na condução de seus negócios. Ap. 151.683/1-7 – 7.a C. – j. 30.10.91 – rel. Des. Campos Mello – TJSP” (Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 81. v. 669, p. 84, maio 1992).

176 “Bem pouco poderia fazer o Município que tivesse autonomia política e administrativa se, por outro lado, não dispusesse da respectiva autonomia financeira, que lhe possibilitasse a realização de obras, de trabalhos públicos, bem como a organização, funcionamento e manutenção dos serviços públicos locais” (CRETELLA JÚNIOR, José. Direito Administrativo Municipal. p. 109-10).

177 “A censura que se faz à lei de 1834, cabe melhor, em verdade, a de 1840, entretanto, devemos confessá-lo, a experiência havia manifestar a necessidade de interpretar os citados §§ do acto adicional; havia ella patentear que se devia tirar ás assembleias dominadas da paixão centralizadora pretexto para embaraçarem a autonomia do município. A interpretação, que então se fizesse, seria certamente para um fim mui diverso da de 1840. Para fazerem despesas municipais de qualquer natureza; para remunerarem os respectivos empregados para aplicarem suas rendas a obras locais de qualquer importância; para fixarem as taxas dos impostos existentes ou crearem novas fontes de renda, salvo o direito da assembleia revogar as que prejudicassem ao interesse provincial ou nacional; para decretarem posturas a bem da economia e policia puramente municipais; até mesmo para contrahirem empréstimos, nos casos e com a forma prefixados por lei provincial; ou para desapropriações, na forma igualmente de lei anterior; fosse reconhecida a plena autonomia das municipalidades” (TAVARES BASTOS, Arreliando Cândido de. A Província. Rio de Janeiro: L. Garnier, livreiro-editor, 1870, edição fac-similar. Brasília: Senado Federal, 1997. p. 154).

178 “As premissas [...] adotadas pela reforma tributária, foram duas. Primeira, fazer do nosso sistema tributário um sistema, isto é, um conjunto harmônico integrado, que objetiva, acima de tudo, a realização do Plano de Ação Econômica do Governo. [...] Em segundo lugar, além de fazer esse sistema, procurou-se um sistema unitário e nacional. Abandonou-se aquela ideia dos impostos privativos da União dos Estados, e dos Municípios e fez-se uma discriminação atendendo a uma federação onde existe uma noção unitária, onde existe uma unidade política e econômica. Em terceiro lugar, procurou-se distribuir os impostos através de fatos geradores com denominações econômicas e não mais denominações jurídicas” (MORAES, Bernardo Ribeiro de. Autonomia Financeira dos Municípios, palestra proferida no Simpósio sobre o Município diante da Emenda Constitucional n. 1, de 1969. In: Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 11, p. 308, 1970).

179 “A taxa, no fundo, é um preciso do ut des. O Município oferece o serviço público, o cidadão ou usuário utiliza efetivamente esse serviço. Ou, pelo menos, ‘pode utilizá-lo, a qualquer momento, porque está ausente a coatividade’. Trata-se de uma opção. Uso ou não uso” (CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988. p. 1.900).

180 GODOY, Mayr. A Câmara Municipal: manual do vereador. p. 23.

181 “Artigo 28. [...] (2) Tem de ficar garantido aos municípios o direito de regularem, sob a sua própria responsabilidade e em obediência às leis, todos os assuntos da comunidade local. As corporações comunais gozam igualmente de autonomia administrativa dentro dos limites das suas atribuições legais e em obediência às leis” (Lei Fundamental da República Federal da Alemanha. p. 26).

182 “Haveria uma longa enumeração a fazer, mas já se pode identificar alguma coisa, de plano, de imediato, de mais significativo. Por exemplo, o princípio republicano. Não seria possível um Município adotar para o governo local a forma monárquica, porque temos como princípio fundamental da Constituição o princípio republicano” (DALLARI, Adilson de Abreu. Autonomia Municipal na Constituição de 1988. In: Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 97, p. 233).

183 “Ora, se o Município é autônomo e se esta autonomia se firma na eletividade de governantes e representantes municipais como um dos seus pilares fundamentais impostos pelo art. 28 da Constituição Federal de 1946, torna-se realmente impossível negar ou desconhecer uma participação básica do elemento político na função do nosso Município” (PACHECO, Cláudio. Tratado das Constituições Brasileiras. p. 246).

184 “Nos Municípios não tem o Governo Geral nem seus Presidentes agente algum administrativo de sua nomeação, que exerça ali a sua ação e fiscalização, visto que as Câmaras municipais são de eleição popular, bem como o seu presidente, e devem restringir-se a negócios e interesses municipais” (VISCONDE DO URUGUAI. Ensaios de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: s/ed., 1862. p. 62).

185 PINTO FERREIRA. Comentários à Constituição Brasileira. p. 243.

186 “A questão da eletividade dos vereadores é tão antiga quanto a formação dos Municípios brasileiros, e podemos afiançar que seus direitos e vantagens, bem como suas obrigações, encontram-se especificamente, nas leis orgânicas” (SAMPAIO, Luiz Antônio. Comentário à Nova Constituição Brasileira. São Paulo: Atlas, 1990. v. 2o, p. 116).

187 “Coloca-se a questão de se saber se tal competência seria também para o julgamento dos crimes ordinários, isto é, o julgamento de atos da vida civil que possam ter implicação pública, se praticados no exercício de mandato. Entendo que sim, visto que sempre tais atos terminem por representar falta de decoro, atingir a moralidade administrativa ou demonstrar, pela sua produção, inaptidão para o exercício da função, a própria figura do prefeito, mais do que a do cidadão, está em jogo. Outra questão que se coloca é de saber-se se com tais matérias correlatas, mas não decorrentes do exercício do cargo, a competência seria originária do Tribunal de Justiça, ou apenas em segundo grau a competência do Tribunal se imporia. Entendo que, nesta hipótese, a competência do Tribunal de Justiça é originária” (MARTINS, Ives Gandra. Comentário à Constituição do Brasil. 3o v., t. II, p. 195-6).

188 “Os Municípios, no Brasil, gozam de autonomia constitucional. Juridicamente, os Municípios são iguais à União e aos Estados. Juridicamente, os Municípios são postos no mesmo pé de igualdade que a União e os Estados” (ATALIBA, Geraldo. Autonomia dos Municípios. Competência do Legislativo e Tributos Municipais. In: Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 64, p. 195, 1982).

189 “Não é, no entanto, uma constituição municipal, o que seria uma imprecisão técnica: é uma lei de auto-organização de uma entidade intraestatal que goza de autonomia de Governo no concerto federativo” (GODOY, Mayr. A Câmara Municipal: manual do vereador. p. 27). “A evolução do novo Texto reside no fato de ele outorgar a cada município o direito de redigir a sua lei orgânica, uma espécie de ‘miniconstituição municipal’, poder esse que não existira no passado, visto que tal lei era produzida pelos Estados, subordinando todos os municípios que se encontrassem em seus limites territoriais, uma vez que os Estados eram os membros da Federação e não os municípios” (MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. 3o v, t. II, p. 146). “Fala-se frequentemente em Constituição municipal e constituinte municipal. Porém, os municípios não estão investidos de um poder constituinte nem têm Constituição, mas sim leis orgânicas” (PINTO FERREIRA. Comentários à Constituição Brasileira. p. 267).

190 “A principal novidade em relação à autonomia municipal, disposta por nossa atual Constituição Federal, é a capacidade dos municípios para elaborarem suas próprias Leis Orgânicas. Estas, na verdade, são as Constituições municipais, que vão determinar a vida dos municípios, observados limites constitucionalmente previstos que são: a Constituição Federal, a Constituição Estadual e os preceitos contidos no citado art. 2, [...]” (FERRARI, Regina Maria Macêdo Nery. Elementos de Direito Municipal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 65).

191 “PROCESSO LEGISLATIVO MUNICIPAL – Autonomia assegurada na nova Constituição Federal – Auto-organização atrelada apenas ao atendimento dos princípios nela estabelecidos, entre este não se incluindo a disciplina especificada da tramitação legislativa – Inaplicabilidade do art. 66 e §§ da CF, restritos ao âmbito federal – Recepção pela nova ordem constitucional das normas da anterior Lei Orgânica do Município durante o período de vocatio legis previsto no art. 11, parágrafo único, de suas Disposições transitórias – Ato do presidente da Câmara Municipal na tramitação de projeto de lei durante tal período, atendo-se àquelas normas recepcionadas, é de ser tido como legal e legítimo – mandado de segurança denegado – Inteligência e aplicação dos arts. 29 da CF e 144 da Constituição estadual. MS 11.167-0-TP-j.2.5.90- rel. Des. Mariz de Oliveira – Tribunal de Justiça de São Paulo” (Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, v. 656, p. 73-5, 1990).

Sumário: 7.1. Divisão de Poderes – 7.2. Poder Executivo – 7.3. Poder Executivo Municipal – 7.4. Prefeito e Prefeitura – 7.5. Atribuição do Prefeito – 7.6. Incompatibilidade, Eleição, Posse e Subsídio – 7.7. Vice-Prefeito e Licença do Prefeito.

7.1. DIVISÃO DE PODERES

A divisão de poderes consiste em princípio do Direito Constitucional e dos Estados Liberais-Democráticos, devendo constar nos textos constitucionais que os poderes, denominados Executivo, Legislativo e Judiciário, são independentes e harmônicos entre si. Existe uma superioridade política do Poder Público em relação a todas as demais pessoas e instituições dentro de sua base territorial, de modo que esta posição mais elevada, para não descambar em autoritarismo, precisa ser controlada. Para evitar uma tendência centralizadora, divide-se a soberania em três funções básicas e a estas se dar titulares diferentes.

O princípio da divisão de poderes designa a forma pela qual os poderes se distribuem entre órgãos governamentais de naturezas diversas, para o desempenho de funções diferentes e autônomas. Em relação às funções que devem ser separadas, bem como o grau de independência dos Poderes Políticos, as opiniões não são unânimes quanto ao resultado final da divisão.

No início, procedeu-se a uma distinção das funções políticas, consistindo na especialização de tarefas governamentais, em razão da natureza e complexidade. Já ARISTÓTELES (384-322 a.C.), no clássico Política, dizia que

“três partes em referência às quais o bom legislador deve examinar o que é conveniente para cada constituição; se estas partes forem bem ordenadas, a constituição será necessariamente bem ordenada, e na medida em que elas diferem umas das outras as constituições também entre si”.

Para o autor, as três partes referidas seriam o que hoje se conhece por funções executivas, legislativas e judiciária.[192]

A obra de POLÍBIO (século II a.C.), em especial o Livro Sexto do seu História, vem a ser fundamental para a teoria das formas de governo. O autor, antes de analisar a Constituição, formula três teses, sendo que na primeira, seguindo os passos de ARISTÓTELES, afirma que existem três formas de governo boas e três más. Em seguida, enuncia que as formas se seguem ciclicamente, no início a monarquia (reino), que se transforma no regime mau correspondente, ou seja, na tirania; seguida, após a queda desta, pela aristocracia (governo dos melhores), que, por sua vez, degenera em oligarquia, que, depois de insurreição popular, se transforma em democracia (governo popular) e, por fim, em razão da arrogância e da ilegalidade, levam à oclocracia. Afirma que, além das formas acima, existe uma sétima, adotada por Roma, que é uma síntese das três formas boas: o governo misto.[193] POLÍBIO conclui que a excelência desta forma de governo resulta no mecanismo de controle recíproco entre os poderes, ou no princípio do equilíbrio.

Muito tempo depois de esse clássico ter formulado sua teoria, sobre a virtude do governo misto, com distinção das funções políticas, já nos séculos XV e XVI, diante da centralização política dos Estados Nacionais, o problema passou a ser a que órgãos atribuir responsabilidades para que se efetuasse o equilíbrio almejado. O sistema que as duas Revoluções Burguesas, ocorridas na Inglaterra, no século XVII, passavam a delinear foi o de um governo misto em que os elementos da monarquia (o Rei) conviviam com os da aristocracia (House of Lords) e os da democracia (Câmara dos Comuns).

JOHN LOCKE (1632-1704) foi o grande teórico dessa forma de governo e, sem dúvida, influenciou bastante as reflexões posteriores, especialmente no Segundo Tratado sobre o Governo Civil. Para ele, a comunidade podia estabelecer formas compostas ou mistas de governo, especialmente quanto à extensão do poder.[194] Tinha-se o direito de estabelecer como se deveria utilizar a força da comunidade no sentido da preservação dela própria e de seus membros, pois lhe cabia elaborar as leis, no Poder Legislativo. Previa, ainda, o Poder Executivo, a quem cabia a atribuição permanente de acompanhar a execução das leis que se elaboravam e ficavam em vigor. Já o Poder Federativo era responsável pelo poder da guerra e da paz, de ligas e alianças, bem como de todas as pessoas e comunidades estranhas à sociedade nacional. Não descreveu o Poder Judiciário, nem distinguia as funções diversas do Executivo, responsável pela política interna e externa do Estado.

A real formulação teórica acerca da separação dos poderes partiu de MONTESQUIEU (1689-1755), que inclusive viveu algum tempo na Inglaterra e conhecia profundamente seu sistema político. O autor, em O Espírito das Leis, no Livro Décimo Primeiro, ao analisar a Constituição inglesa, afirma que, em cada Estado, existem três espécies de poderes, o Legislativo, o Executivo das coisas que dependem do direito das gentes e o Executivo das que dependem do direito civil. Considera

“pelo primeiro, o príncipe ou magistrado que faz leis por certo tempo ou para sempre e corrige ou ab-roga as que estão feitas. Pelo segundo, faz a paz ou a guerra, envia e recebe embaixadas, estabelece a segurança e previne as invasões. Pelo terceiro, pune os crimes ou julga as querelas dos indivíduos. Chamaremos este último o poder de julgar e, outro, simplesmente poder executivo do Estado”.[195]

Analisando o sistema inglês, observou que o Poder Legislativo era confiado tanto à nobreza como ao corpo escolhido para representar o povo, enquanto o Poder Executivo deveria permanecer nas mãos de um monarca porque esta parte do governo, que quase sempre tinha necessidade de uma ação momentânea, é melhor ser administrado por “um” do que por “muitos”. Diante dessa dicotomia mais forte, o Poder de Julgar era, de certo modo, quase nulo. Para MONTESQUIEU, o importante era que os poderes estivessem em mãos diversas, no que ele chamou de governo moderado, que nada mais era do que o tradicional governo misto.

Coube, no entanto, aos autores de O Federalista a responsabilidade pela melhor descrição teórica do sistema de divisão dos poderes, bem como o esboço a ser adotado pela Constituição dos Estados Unidos da América, de 1786, texto que introduziu o novo sistema no universo político. No entanto, JAMES MADISON (1751-1836), um dos responsáveis por essa obra, reconhecia a primazia de MONTESQUIEU, afirmando que, se não fosse ele o responsável pelo preceito, teve ao menos o mérito de expô-lo e recomendá-lo do modo mais eficaz à atenção da humanidade.[196] Partindo da análise das diferentes categorias de poder político, Legislativo, Executivo ou Judiciário, o difícil encontrava-se em assegurar para cada um deles certa segurança prática contra invasões por parte dos outros, pois “a experiência nos ensina que a eficácia da provisão tem sido grandemente superestimada e que é indispensável alguma defesa suplementar, protegendo os ramos fracos do governo contra os mais fortes”.[197]

A divisão de poderes não significava, no entanto, completa liberdade para cada um deles, pois deveria ser evitado que os detentores de qualquer dos poderes do Estado abusassem do mesmo respectivo exercício, sendo necessário que os outros o condicionassem, no que foi chamado de checks and balances, ou seja, o princípio dos freios e contrapesos. Este sistema era essencial para que cada um dos três Poderes políticos pudesse proteger-se contra a ingerência dos demais. Ainda que possa parecer uma descaracterização do princípio da divisão dos poderes, na verdade vinha a ser o desenvolvimento lógico do mesmo, pois se trata de atribuir funções políticas diversas a diferentes órgãos. Por exemplo, o Poder Executivo, além de aplicar as leis, também participava do processo legislativo através do veto ou da sanção, ao passo que o Poder Legislativo influía na escolha de certos cargos políticos, como os de embaixador. Por outro lado, o Senado se constituíra em casa de julgamento, nos processo de impeachement, enquanto o Poder Judiciário também fazia parte do processo legislativo, tendo a atribuição da iniciativa de algumas leis.

A divisão de poderes fundamenta-se, então, em três elementos: primeiro, a especialização funcional, isto é, cada órgão é especializado no exercício de uma função principal; o segundo, a independência orgânica, representada pela autonomia política, administrativa e financeira de cada órgão; e o terceiro, o sistema de freios e contrapesos, que faz com que cada Poder Político fiscalize o outro e tenha funções diversas de sua especialização funcional.

7.2. PODER EXECUTIVO

A responsabilidade pela aplicação das leis nos casos concretos é do Poder Executivo, que para isto tem quase toda a burocracia à sua disposição, para dar executoriedade a suas decisões. O Executivo se reveste de várias formas, podendo ser monocrático, quando exercido por Rei, Imperador, Ditador ou Presidente; dual, quando por um chefe de Estado e um Primeiro Ministro; ou diretorial, quando por um comitê, como na Suíça. Não obstante, as duas principais formas são o parlamentarismo e o presidencialismo.[198]

O parlamentarismo é a forma de governo caracterizada pelo fato de as articulações governamentais nascerem no próprio Parlamento e de o Governo ser responsável perante o Legislativo, que pode decretar sua queda. Por outro lado, o Governo tem o poder de dissolver o Parlamento ou de pedir a sua dissolução ao Chefe do Estado, que pode ser um Rei ou Presidente, quando não obtiver o voto de confiança, ou para convocar novas eleições em circunstâncias mais adequadas. Já o elemento diferenciador mais relevante entre os vários tipos de parlamentarismo encontra-se na natureza do sistema partidário. Onde existem dois partidos principais, a forma de governo é sólida e tem boa estabilidade, como na Grã-Bretanha. Não obstante, quando existe pluripartidarismo arraigado, ocorre uma tendência à instabilidade e à volatilidade dos Gabinetes formados, como na Itália.

O presidencialismo tem como característica principal a acumulação, em um único cargo, dos poderes de Chefe do Estado e de Chefe do Governo,[199] como acontece nos Estados Unidos e no Brasil, de modo que o presidente ocupa uma posição central em relação a todas as forças e instituições políticas. A centralização resulta do fato de o Presidente ter sido eleito diretamente pelos votos dos eleitores, enquanto os membros do parlamento foram eleitos em circunscrições muito menores, com bem menos votos. Observe-se, ainda, que os partidos políticos têm menos importância em tal sistema, obtendo alguma relevância apenas quando ocorrer o processo de seleção do candidato presidencial ou para outros cargos executivos. O Presidente concentra todas as atenções em torno de sua figura, não só tendo competência para nomear e demitir os ministros, como também de se cercar de um grupo palaciano, que lhe serve de conselho.[200]

Deve-se observar que, ao haver a referência a Executivo, Poder Executivo ou Ramo Executivo, está-se relacionando os órgãos e muitas pessoas, pois as ações do Poder Público são decididas por funcionários de alto gabarito, que ocupam os ministérios ou as secretarias. Quando o Chefe do Executivo e seu gabinete são considerados coletivamente, nomina-se o grupo de Governo. Os demais membros que trabalham para o Estado, sem poder decisório, podem ser chamados de Administração, Administração Pública, Serviço Público, Poder Público ou Burocracia.

O Chefe do Executivo, no sistema presidencial, tem independência do Legislativo e enorme margem de controle sobre a escolha dos membros do gabinete, a apresentação de projetos de lei, a preparação do orçamento, além de inúmeras outras atividades. Se o Legislativo não se encontra obrigado a aprovar a legislação sugerida, o Presidente pode vetar as leis aprovadas por esse ou ter iniciativa exclusiva sobre algumas matérias. Por outro lado, ainda que o Parlamento controle os gastos públicos, o Chefe do Executivo tem certa liberdade para a concessão de favores políticos.[201] Por fim, se o Legislativo pode julgar o Presidente, este pode apelar para os eleitores através de plebiscitos, referendos ou, ainda, mobilização de simpatizantes pela mídia.

Encontra-se enfaixada nas mãos do Chefe do Executivo uma série de poderes, que fazem o centro do jogo político, com todos ou o amando ou o odiando. Ele não só é o Burocrata Chefe do País, como o próprio símbolo da unidade nacional, sendo quase um monarca com mandato. Não bastassem todas as atribuições que lhe são conferidas, responsabiliza-se ainda pela construção de alianças políticas que lhe deem hegemonia e força para agir conforme seus ditames. Não tem poderes ilimitados, mas é quase um todo-poderoso, ainda que seja apenas um ser humano falível, como todos os homens. O Poder Executivo, ao longo do tempo, tornou-se o ramo político mais forte e, quando exercido no sistema presidencialista, mais forte ficou.

7.3. PODER EXECUTIVO MUNICIPAL

No Brasil, prevalece o princípio da divisão dos poderes, que inclusive é cláusula pétrea, não podendo ser objeto de emenda constitucional, de acordo com o disposto no art. 60, § 4o, III, da Carta Magna.

Não existe Poder Judiciário local, mas regional, devendo a Constituição do Estado dispor sobre a competência do Tribunal de Justiça.[202] Observe-se, no entanto, que o texto constitucional federal já dispõe que o julgamento do Prefeito faz-se perante esse tribunal, no seu art. 29, X, nada opondo que tal direito fosse estendido aos Vereadores pelos constituintes estaduais.

Por outro lado, dispôs também a Constituição de 1988 que as Leis Orgânicas dos Municípios teriam como preceito a eleição do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores e, via de consequência, que haveria os Poderes Executivo e Legislativo locais. O sistema está baseado, evidentemente, na organização política federal, que é o presidencialista. A forma de governo municipal, então, prevê que haja um Executivo fortalecido, que centraliza a vida política municipal. Os mesmos poderes e atribuições do Presidente da República, em escala reduzida e em competência internacional, foram concedidos aos Prefeitos, bem como os mesmos problemas e conflitos que envolvem aquele.[203]

O sistema de divisão de funções implica que um poder não pode exercer as atribuições do outro, de modo que não tem condições a Câmara de administrar, nem o Prefeito de legislar, fora das disposições constitucionais e orgânicas. Prevê-se, então, que o Legislativo fixe as regras para a Administração, que deve executar as disposições gerais abstratas, aplicando-as aos casos concretos. HELY LOPES MEIRELLES lecionava que “nesta sinergia de funções é que residem a harmonia e independência dos Poderes, princípio constitucional extensivo ao governo local”, de modo que qualquer atividade que usurpe tais funções é nula e inoperante.[204]

O Chefe do Executivo Municipal varia em relação à própria forma de organização dos Municípios e ao grau de autonomia. Nos Estados Unidos, não existe uma uniformidade sobre quem administra as municipalidades, existindo, pelo menos, cinco tipos de Executivo. O governo pode ser exercido por um council, conselho, que toma decisões colegiadas; por uma comission, comissão, em que cada integrante é responsável por uma determinada atividade administrativa; por um mayor, exercido por um único indivíduo, assessorado por um conselho; o sistema federal analogy, próximo ao adotado no Brasil, com um prefeito; e por um manager, gerente, contratado para administrar a cidade por um certo período, como se fosse um executivo empresarial.

Na Grã-Bretanha, prevalece o sistema adotado pelo Municipal Corporation Act, de 1882, aperfeiçoado pelo Local Government Act, de 1933, que ainda prevalece na organização dos burges e dos counties, condados, ainda que haja um órgão administrativo central, em Londres, o Local Government Board. O Burges Council, conselho local, tem seus membros eleitos diretamente pelo povo da circunscrição, elegendo este por sua vez uma comissão, sob a direção de um presidente, Mayor, a quem cabem funções executivas e de juiz de paz. Não obstante, só no final do século XX o Prefeito de Londres, capital da Grã-Bretanha, passou a ser eleito diretamente pelos eleitores. Já na França, a Constituição de 1958 reconheceu apenas os Departamentos e as Comunas, como coletividades territoriais, assim como as Regiões, pela Lei de 5 de junho de 1972. Os Départaments são administrados por Préfets, nomeados pelo Presidente da República, e por um Conseil Général, integrado por representantes de cada Cantão, eleitos diretamente. Já as Communes têm um órgão deliberativo, o Conseil Municipal, que tem responsabilidade pela administração local, e um Executivo, a Municipalité, integrada por um Maire e seus adjuntos eleitos pelo Conselho Municipal dentre seus membros. Deve-se observar que Paris tem um sistema especial, com um Conseil Municipal e um Préfet, com também atribuições de Maire, além de um responsável geral pela polícia.

Na Espanha, com a Constituição de 1978, os Municípios são dirigidos por um Alcalde, de funções executivas, e um Ayuntamiento, de funções Legislativas, composta por Concejales. Em Portugal, após a Reforma de 1982, da Constituição de 1976, existem como autarquias territoriais a Freguesia, o Município e as Regiões Administrativas. As freguesias são governadas por uma assembleia de freguesia, com poderes legislativos, e a junta de freguesia, escolhidos dentre membros daquela, com o presidente da junta sendo o mais votado, com poderes executivos. Já os Municípios são integrados por uma assembleia municipal, constituída de presidentes das juntas de freguesia por uma câmara municipal, responsável de fato pelo governo, e, em alguns casos, por conselho municipal, com funções consultivas. Na Itália, pelo Decreto Legislativo n. 1, de 07.01.1946, a comune tem por governo local um Síndaco, que é o presidente da Giunta Municipale, órgão com funções de auxiliar a este, e representante legal da comuna, com poderes executivos, enquanto as funções legislativas encontram-se nas mãos do Conciglio Comunale. Observe-se que o Prefeito, executivo da Província, pode intervir na comuna de um Comissario Prefettizio.

Na América Latina, o México tem o município libre administrado por um Presidente Municipale, com funções legislativas. Na Argentina, onde as Províncias têm competências para organizar os Municípios, o órgão deliberativo é o Concejo Deliberante ou Junta de Fomento. Já no Uruguai, a Junta Departamental possui legislativo, enquanto o Intendente é o responsável pela administração local.

7.4. PREFEITO E PREFEITURA

No Brasil, as Câmaras Municipais, pela Lei de 1o.10.1828, tinham funções legislativas e executivas, não havendo a previsão de Prefeitos. Com a proclamação da República, foi criado o cargo de governante executivo, com as denominações mais frequentes de Prefeito ou Intendente, sendo tal sistema escolhido em quase todos os Estados-Membros. Desde então, especialmente após a Constituição de 1946, com a eletividade do Prefeito assegurada, este cargo ganhou força e se firmou como o centro do poder político municipal. Já agora, com o texto constitucional de 1988, o cargo de Prefeito ganhou mais força ainda, não havendo mais nenhuma restrição à sua eletividade, bem como as competências municipais foram alargadas e as relações com a Câmara municipal melhor definidas.

O Prefeito é o chefe do Poder Executivo Municipal, sendo o dirigente maior da Prefeitura e o representante do Município. As decisões são tomadas exclusivamente por ele, sem ter obrigação de consultar quem quer que seja, tendo obrigação apenas de prestar contas à Câmara Municipal. Não está sequer submetido às autoridades federais ou estaduais, havendo plena liberdade em seus atos, observadas as disposições constitucionais e orgânicas.

O Município é representado judicialmente pelo Prefeito Municipal, de acordo com o art. 12, II, do Código de Processo Civil. Esta representação se dá pessoalmente ou através de procuradores municipais, funcionários públicos especializados, ocupantes de cargos em comissão de assessor jurídico ou autônomos prestando serviço, desde que estes últimos tenham procuração com poderes específicos. Os atos dos servidores e agentes municipais, nas atividades da administração local, são de responsabilidade da municipalidade, de acordo com o disposto no § 6o do art. 37 da Constituição Federal. Conforme o disposto no art. 29, X, do mesmo texto, o Tribunal de Justiça é competente para julgar os Prefeitos Municipais.

A Prefeitura, em sentido estrito, é a sede do Executivo Municipal, o prédio onde está situado o gabinete do Prefeito. Não pode ser confundida com o Município, que é a pessoa jurídica, nem com o Prefeito, que vem a ser o chefe do órgão e agente político. A Prefeitura não se trata de pessoa jurídica, sendo apenas o aparelho central da estrutura administrativa. Não representa sequer juridicamente o Município, pois apenas o Prefeito tem tal competência. Não obstante, a Prefeitura possui orçamento próprio e quadro de pessoal, para todas as múltiplas atividades que o órgão tem.

A responsabilidade patrimonial da municipalidade é de competência da Fazenda Pública Municipal, com capacidade jurídica e financeira para arcar com qualquer ônus que lhe possa ser atribuído. Precisa-se observar as disposições contidas nos arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil, que dispõem sobre execução contra a Fazenda Pública, e o art. 100, da Constituição Federal, que fixa as regras sobre o precatório e o pagamento dos débitos judiciais. A Emenda Constitucional n. 30, de 13.09.2000, passou a exigir o pagamento célere de créditos de natureza alimentícia, mas permitiu o parcelamento dos de outra natureza ou dos precatórios. A Emenda Constitucional n. 37, de 12.06.2002, voltou a tratar dos precatórios, alterada pela Emenda Constitucional n. 62, de 09.12.2009.

7.5. ATRIBUIÇÃO DO PREFEITO

O Prefeito é o Chefe do Poder Executivo e da Administração Pública local, cabendo à Lei Orgânica Municipal, seguindo os preceitos das Constituições Federal e Estadual, a definição de suas funções. Tem ele, basicamente, funções de governo e funções administrativas.[205] As funções de governo, por sua vez, dividem-se em funções políticas, funções legislativas e funções executivas. As funções políticas são: 1) representação do Município; 2) comparecimentos e informações à Câmara Municipal; e 3) convocação extraordinária desta. As funções legislativas podem ser: 4) apresentação de projeto de lei; 5) sanção, promulgação, publicação e veto de leis; e 6) elaboração do orçamento. Por outro lado, as funções executivas vêm a ser: 7) execução de leis e de outras normas; 8) expedição de decretos e atos administrativos; 9) prestação de contas e relatório da administração; e 10) planejamento da administração local. Por fim, as funções administrativas, que absorvem bastante atenção do Prefeito, podem ser nominadas como: 11) administração do patrimônio municipal; 12) execução do orçamento; 13) abertura de créditos; 14) arrecadação, guarda e aplicação da receita municipal; 15) execução de obras e serviços; 16) decretação de desapropriação; 17) imposição de penalidades administrativas; 18) execução da dívida ativa; 19) organização e direção do funcionalismo; 20) despacho de expediente; 21) publicação dos atos administrativos; 22) expedição de certidões; 23) execução de atribuições delegadas; e 24) requisição de força policial. HELY LOPES MEIRELLES faz brilhante e esmiuçante descrição das diversas atribuições do Prefeito, descrevendo a natureza da função, o procedimento e autoridade envolvida no exercício deste cargo.[206]

O Município é pessoa jurídica de Direito Público, de acordo com o disposto no art. 41, III, do Código Civil, Lei n. 10.406, de 10.01.2002, atuando através do Prefeito. Este representa aquele do ponto de vista administrativo, social e jurídico, seja judicial ou extrajudicial. Ninguém mais pode representar a municipalidade, a não ser ele próprio, nem sequer a Câmara Municipal. Do ponto de vista administrativo, quer dizer que todos os atos cotidianos que fazem com que a Administração local funcione são tomados pelo Prefeito, representando a coletividade pela qual foi eleito. Quanto ao aspecto social, implica que em seus contatos com os munícipes ou com outras autoridades e pessoas estranhas à comunidade é ele quem representa o Município. Por fim, no aspecto jurídico, dispõe o Código de Processo Civil, em seu art. 12, II, que o Prefeito representa também este, ninguém mais podendo o fazer. Inclusive, dispõe o Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, Lei Federal n. 8.906, de 04.07.1994, em seu art. 28, I, que o cargo de Prefeito é incompatível com o exercício da advocacia, de modo que este deve ter procurador jurídico, assessor jurídico ou advogado autônomo, ao qual outorgue procuração para atuar judicialmente em nome do Município.

A Câmara Municipal pode convocar o Prefeito ou qualquer um dos seus assessores para prestar esclarecimentos, bem como este pode solicitar que seja recebido no Plenário. Não se pode caracterizar o comparecimento como uma intervenção no Poder Legislativo, mas a captação do espírito contido no art. 2o da Constituição Federal, que prevê que as relações entre os poderes devam ser harmônicas e independentes. A convocação deve ser prevista com um prazo razoável, bem como ter a descrição dos assuntos sobre os quais vai se tratar na reunião, sob pena de não atendimento da mesma. No seu pronunciamento, assim como respondendo as perguntas formuladas, deve se limitar a informar sobre os seus atos administrativos, sem intervir nas deliberações da Mesa ou do Plenário. Já as informações escritas, depois de solicitadas e aprovadas pelo Legislativo, devem ser prestadas pelo próprio Prefeito, sendo indelegável tal atribuição, ainda que materialmente possa ser redigido por algum assessor. Os Secretários Municipais ou dirigentes de órgãos da Administração indireta também podem ser convocados e precisam comparecer às convocações. A Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998, pela primeira vez, faz referências aos Secretários Municipais e seus subsídios.

O Chefe do Executivo Municipal pode convocar a Câmara, para apreciar projetos de lei, com prazo de urgência para sua aprovação, em matéria de interesse público relevante. Esta convocação deve ser dirigida ao Presidente da Casa Legislativa, que transmite a informação aos Vereadores, com prazo para que possa haver o comparecimento. Não pode haver convocação por edital ou qualquer outra forma, mesmo que publicada na imprensa.

A apresentação de projeto de lei ordinária ou de lei complementar é uma das competências do Prefeito, concorrente com a da Mesa, das Comissões e dos Vereadores, bem como a da população, nas matérias de iniciativa popular. A Lei Complementar Federal n. 95, de 26.02.1998, dispõe sobre elaboração, redação, alteração e consolidação das leis. Pode aquele solicitar urgência para seus projetos de lei, devendo o processo legislativo ocorrer no prazo máximo de 45 dias, findo o qual é incluído na ordem do dia, sobrestando-se a deliberação quanto aos demais assuntos, para que se ultime a votação. O Prefeito tem iniciativa privativa em algumas matérias que devam constar em Lei Orgânica, mas que em geral dispõe sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos ou aumento de sua remuneração,[207] servidores públicos, seu regime jurídico e aposentadoria; e criação, estruturação e atribuições das Secretarias Municipais e órgãos da administração pública. Se a competência privativa do Chefe do Executivo for desatendida, deve este vetar o projeto por inconstitucionalidade e, caso seja derrubado o veto, precisa propor ação direta de inconstitucionalidade junto ao Tribunal de Justiça Estadual.

A sanção, a promulgação, a publicação e o veto de leis são atos atribuídos ao Prefeito no processo legislativo. A sanção vem a ser a aprovação do projeto de lei pelo Poder Executivo, podendo ser expressa, quando houver declaração formal de assentimento ao projeto, ou tácita, quando deixa transcorrer o prazo sem vetar a proposição. Logo em seguida vem a promulgação, que é a declaração da existência da lei, pelo Prefeito ou presidente da Câmara, quando houver rejeição a veto, de modo que a lei já não pode mais ser revogada senão por outra lei. A publicação consiste no ato de dar amplo conhecimento da nova lei, para que a mesma seja cumprida de ora em diante, fazendo-a através de órgão oficial do Município, onde houver, ou pela afixação da lei na portaria da Prefeitura e da Câmara Municipal, com os prazos a partir daí entrando em vigor. Por fim, o veto trata-se da oposição formal do Prefeito ao projeto de lei aprovado pelo Poder Legislativo, podendo ser total, quando envolve o projeto inteiro, ou parcial, quando se refere apenas a algumas de suas disposições. O veto, ato típico do Executivo, pode ser fundamentado por inconstitucionalidade, ao haver colisão com preceito constitucional; por ilegalidade, ao haver desrespeito à lei específica e com mais força; e por interesse público, quando houver inconveniência da regra legal. O veto, que deve ser expresso e por escrito, pode ser rejeitado pela maioria absoluta da Câmara, quando então a lei é promulgada pelo Presidente desta Casa. O veto parcial pode ser apenas por texto integral de artigo, parágrafo, inciso ou alínea, não podendo ser vetada apenas uma ou outra palavra ou expressão.

A elaboração do orçamento público, que engloba o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e os orçamentos anuais, é de iniciativa do Poder Executivo, devendo ser remetida à apreciação do Legislativo no prazo previsto na Lei Orgânica, de acordo com o processo legislativo, por se tratar formalmente de lei ordinária. O plano plurianual estabelece as diretrizes, os objetivos e as metas da administração pública municipal para as despesas de capital e outras delas decorrentes e para as relativas aos programas de duração continuada. Já a lei de diretrizes orçamentárias deve compreender as metas e as prioridades da Administração Pública incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orientando a elaboração da lei orçamentária. Compreende esta o orçamento fiscal referente aos Poderes do Município, seus fundos, órgãos e entidades da administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; o orçamento de investimento das sociedades econômicas mistas em que o Município, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto; e o orçamento da previdência dos servidores públicos locais. A alteração do projeto original é possível, através de mensagens aditivas, enquanto as emendas da Câmara limitam-se às correções do texto ou à relação de recursos já descritos.

A execução das leis e de outras normas é de responsabilidade do Prefeito, que inclui a fiscalização e a imposição de penas e outras sanções aos infratores. A Lei Orgânica e as leis complementares e ordinárias são normas gerais, abstratas e obrigatórias, que só entram em vigor depois de complexo processo legislativo. Já os decretos e resoluções legislativos são atos privativos da Câmara Municipal, provendo matéria administrativa ou político-administrativa, aquele com efeitos externos e esse com meros efeitos internos. Por outro lado, os atos municipais abrangem todas as medidas governamentais em vigor no Município, relativas à administração local, podendo ser exemplificados como decretos, portarias, instruções, despachos e outros atos inominados. Atribui-se ao Prefeito, ainda, o poder regulamentar, pelo qual ele pode expedir, mediante decreto e regulamento de execução à lei, nos limites das disposições desta, não podendo inovar ou invadir a reserva legal.[208] Não está o Executivo obrigado a cumprir e executar norma legislativa inconstitucional ou ilegal, de acordo com o entendimento mais recente da jurisprudência.[209]

Os atos administrativos, normalmente, são de efeitos internos, vinculados a situações objetivas, não podendo ultrapassar seus limites, como os Executivos tendem a fazer. Já os decretos podem ser gerais, individuais, regulamentares ou específicos, tendo em geral efeitos externos, motivo pelo qual devem ter ampla publicidade.

A prestação de contas e a apresentação de relatório administrativo são deveres do Executivo, pois o mesmo está submetido ao controle externo da gestão financeira e orçamentária do Legislativo, com o auxílio do Tribunal de Contas. Apresentam-se as contas em forma contábil, com a indicação dos documentos comprobatórios que as acompanham, remetendo-as a esse Tribunal ou órgão equivalente, que as julgam através de parecer prévio, aprovando-as ou rejeitando-as, culminando com multa de responsabilidade do gestor. Dispõe a Lei Federal n. 4.320, de 17.03.1964, sobre as normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle do orçamento e balanços da União, do Estado, do Município e do Distrito Federal. Além do controle externo, existe o controle interno, exercido pelo próprio Executivo, de acordo com o art. 31 da Constituição Federal. Já o relatório da administração tem o caráter de exposição de planos de governo e trabalhos efetuados, não estando sujeito a aprovação ou rejeição da Câmara.

O planejamento da administração municipal é essencial para o êxito da gestão local, pois permite a adequação de metas ambiciosas com a realidade objetiva. O planejamento territorial deve ocorrer mediante o planejamento e o controle de uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, conforme dispõe o inciso VIII do art. 30 da Constituição Federal. O planejamento é considerado um método para traçar as metas e os meios de alcançá-las, envolvendo tomada de decisões em termos racionais.[210]

A administração do patrimônio encontra-se sob a responsabilidade do Prefeito, devendo este zelar pela conservação e utilização regular dos bens públicos locais, assim como daqueles que tenham valor histórico, artístico ou cultural. Patrimônio compreende os bens corpóreos, como móveis e semoventes, e incorpóreos com valor econômico. Os bens de acordo com o art. 98 do Código Civil, Lei n. 10.406, de 10.01.2002, podem ser de uso comum do povo, como rios, mares, estradas, ruas, praças e outros logradouros públicos; de uso especial, como edifícios ou terrenos aplicados em serviços municipais; e dominiais, patrimônio disponível do Município. É essencial que haja um cadastro, com a identificação e destinação dos bens públicos, que resulte no balanço patrimonial, previsto no art. 105 da Lei n. 4.320, de 17.03.1964.

A execução do orçamento pode ser feita com o atendimento das disposições legais, quanto à arrecadação e à despesa. As verbas orçamentárias possuem destinação específica, não podendo ser desviadas, o que se constitui em grave irregularidade, de acordo com o Decreto-lei n. 201, de 27.02.1967, art. 1o, III. As modificações somente são possíveis através de verbas dentro das dotações globais. A efetivação das despesas resulta do empenho, que vem a ser o reconhecimento formal do débito com o credor; da liquidação, que é a verificação do direito do credor em face dos títulos e documentos relativos ao crédito; e do pagamento, que se trata da entrega do numerário ao credor, mediante quitação.

A abertura do crédito depende do Prefeito e resulta da necessidade deste em recorrer a novos recursos financeiros, para atender a gastos imprevistos ou excedentes da previsão orçamentária. Os créditos adicionais do orçamento podem ser de créditos suplementares, aqueles destinados a reforços das dotações orçamentárias das despesas; créditos especiais, aqueles destinados a despesas para as quais não haja dotação específica; e créditos extraordinários, aqueles destinados a atender às despesas urgentes e imprevisíveis, como calamidades públicas. Os créditos suplementares e especiais precisam ser autorizados por lei especial e abertos por decreto do Prefeito, enquanto os créditos extraordinários são abertos por decretos, independente de aprovação pelo Legislativo.

A arrecadação, guarda e aplicação da receita municipal são da competência do Executivo, englobando o conjunto dos recursos públicos. A arrecadação vem a ser o meio legal pelo qual se estima a receita e fixa a despesa, sem necessitar de autorização legislativa. A guarda do dinheiro da Prefeitura, hoje em dia, deve ocorrer em estabelecimentos bancários. Já a aplicação da receita deve observar as disposições orçamentárias. O Prefeito precisa ter cuidado com os servidores públicos que sejam incumbidos da arrecadação, guarda e aplicação da receita, pois eles podem cometer crime e apropriar-se das mesmas.

A execução de obras e serviços é competência privativa do Prefeito, sem interferência direta da Câmara. Pode ser feito por órgãos da Administração direta, como indireta, mas sempre a fiscalização e a responsabilidade são daquele, razão pela qual pode utilizar todo o poder que lhe foi conferido para concretizar o que se idealizou. Quanto à execução das obras e serviços públicos é conferida para terceiro, deve ser precedida de licitação, nas modalidades de concorrência, tomada de preço ou convite, previstas na Lei Federal n. 8.666, de 21.06.1993, e em suas modificações posteriores, inúmeras inclusive.

Cabe ao Prefeito decretar as desapropriações que se fizerem úteis ou necessárias para o Município, dentro de sua circulação. As regras sobre a matéria se encontram no Decreto-lei n. 3.365, de 21.06.1941, que trata da desapropriação por utilidade ou necessidade pública; pela Lei Federal n. 4.132, de 10.09.1962, por interesse social; e pelo disposto no art. 182, § 4o, do inciso III, da Constituição Federal, como o pagamento mediante títulos da dívida pública. O destinatário do bem pode promover o pagamento da indenização devida amigável ou judicialmente.

A imposição de penalidade administrativa é de responsabilidade do Executivo que, através dos seus servidores, fiscaliza as atividades que envolvam matéria de competência local. Diante de uma irregularidade, deve o fiscal da Prefeitura ou autoridade responsável iniciar o processo administrativo que pode resultar em sanção aplicada no servidor municipal ou no administrado, compreendendo a advertência ou multa. Deparando-se com quadro mais grave, em que a demora pode importar na perda de uma parte do patrimônio do Município, inclusive histórico, artístico ou cultural, o agente público tem competência para embargar a obra ou o serviço, lacrando-os e interditando-os até decisão final. Em geral, caso seja violado o princípio da ampla defesa e do contraditório, previsto no art. 5o, LV, da Constituição Federal, pode aquele que recebeu a sanção recorrer ao Judiciário estadual, para que este evite maior dano ou ameaça a direito líquido e certo, tutelado por mandado de segurança ou outra ação adequada ao caso, inclusive ações possessórias.

A execução da dívida ativa necessita ser promovida pelo Prefeito, através de seus procuradores, servidores de quadro específico ou advogados prestadores de serviço especializado. A origem da dívida tanto pode ser tributária, desde que haja Código Tributário, como resultante de multas por infração às posturas ou ao Código de Obras. Antes da inscrição do débito, deve ser feita a apuração administrativa, seja através de processo administrativo fiscal, seja através de processo administrativo de punição, sendo em ambos assegurado o direito à ampla defesa e ao contraditório. Depois de inscrito, já não pode mais haver o cancelamento da dívida, devendo a mesma ser cobrada, inicialmente, de forma amigável, depois, judicialmente, através do procedimento previsto na Lei Federal n. 6.830, de 22.09.1980. Em geral, os Municípios não se preocupam em cobrar seus créditos, quando é essencial que o façam, não só como fonte de arrecadação de receita, mas também pelo caráter educativo que a medida tem.

A organização e a direção dos servidores públicos competem ao Prefeito, que inclusive tem responsabilidade pelo envio à Câmara de projeto de lei definindo o regime jurídico, bem como elaborando o estatuto e os quadros de pessoal. Depois de criados os cargos e fixados os vencimentos dos servidores da Prefeitura, através de lei, já não existe mais responsabilidade do Legislativo, pois os atos concretos passam ao encargo do Executivo. Cabe também a este a realização de concursos públicos de provas ou de provas e títulos, o provimento de cargos e a movimentação de servidores dentro dos quadros administrativos.[211] Ao se adotar o regime jurídico, necessário se faz que haja em lei processo administrativo disciplinar, com o fim de punir os servidores que incorrerem em falta administrativa. Por fim, observe-se que os servidores do Legislativo devem ter o mesmo regime jurídico e vencimentos daqueles do Executivo, mas são dirigidos pelo Presidente da Mesa.

Os despachos de expediente são os atos cotidianos do Prefeito, que precisa despachá-los com presteza, estando afeitas a ele quase todas as matérias municipais, excluindo-se as de natureza legislativa, de competência da Câmara, e as de natureza judicial, de incumbência do Judiciário. Os atos municipais e o andamento dos processos internos encontram-se sob a responsabilidade do Executivo, ainda que do seu Chefe não se exija um despacho pessoal, pois a matéria pode estar afeita a uma Secretaria ou outro órgão local. Deve ser dada publicidade e garantia da ampla defesa e do contraditório, para que o servidor público ou o administrado não sofra de abuso de autoridade ou demora, que em geral ocorre na tramitação de processos administrativos.

A publicação dos atos administrativos é de incumbência do Prefeito, não aí incluídas apenas as leis, mas todos os atos oficiais da Prefeitura, tais como decretos, portarias, circulares, instruções de avisos, resoluções e despachos com efeitos externos. A necessidade de publicidade decorre do direito de que o servidor público ou o administrado tem de exercer seus direitos subjetivos. A publicação ocorre em órgão oficial do Município, que pode ser um diário oficial ou outro periódico, ou mediante a afixação em lugar acessível e público, como a portaria da Prefeitura, da Câmara e do Fórum judicial. Os atos privativos da Câmara são publicados mediante a responsabilidade do seu Presidente, podendo ser da mesma forma do que os atos do Executivo.

A expedição de certidões é garantia de direito constitucional, previsto no art. 5o, XXXIV, b, da Constituição Federal, podendo ser requerida às repartições públicas, para defesa de direito ou esclarecimento de situação. A obtenção da certidão exige que se faça um requerimento onde se identifique o requerente e se declare o motivo do pedido, pagando-se uma taxa, em processo administrativo de expediente, que deve ter rápida tramitação. Caso se trate de matéria afeita à administração direta, a expedição é de responsabilidade do Prefeito, caso seja da indireta, do dirigente do órgão. A procrastinação ou o não atendimento de pedido de certidão permite o ingresso com mandado de segurança, que assegure o direito, sendo pacífico o entendimento da jurisprudência.[212]

A execução de atividades delegadas pela União ou pelo Estado-Membro pode ser conferida ao Prefeito, mesmo que tais atribuições não pertençam originariamente a este, que inclusive pode recusar a delegação. Em geral, através de convênio, a Prefeitura assume encargos que não são seus, mas que, através de financiamento federal ou estadual, seja mais conveniente que o poder local os exerça. O controle externo se dá mediante o Tribunal de Contas afeito à entidade delegante, bem como perante a Justiça que julgue as matérias desta. Ou seja, se forem recursos federais, por exemplo, o Tribunal de Contas da União e as varas da Justiça Federal são competentes para apreciar a matéria.

A requisição de força policial pode se fazer necessária para que o Prefeito possa dar executoriedade aos seus atos, com o fim de serem respeitados pelos servidores municipais ou administrados. No âmbito de sua competência, pode o Executivo local requisitar a força policial necessária para que se assegure a execução de suas ordens, não sendo esta que vai praticar o ato, mas tão somente lhe garantir que não seja turbada ou impedida a prática do mesmo. Em que pese a existência do Guarda Municipal, nem todas as matérias podem envolvê-la, sendo várias as situa-ções em que a competência é tipicamente de segurança pública e afeita à Polícia Militar estadual, razão pela qual se faz necessária a competência para requisitar força policial.

7.6. INCOMPATIBILIDADE, ELEIÇÃO, POSSE E SUBSÍDIO

A eletividade do Prefeito e do Vice-Prefeito é o instrumento que assegura a autonomia política do Município, esculpidos nos incisos I e II do art. 29 da Constituição Federal. Esta autonomia implica que os cidadãos de uma determinada circunscrição, identificados através da geografia, da identidade de problemas e dos sentimentos de vizinhança, escolham livremente os que vão ocupar os cargos do Executivo, assim como do Legislativo.[213] De forma inovadora no Direito Constitucional Brasileiro, a Constituição de 1988 não fez restrição à eletividade municipal, extinguindo a figura dos Prefeitos nomeados.

Existem restrições impostas à eletividade de certos cargos, relativas às condições pessoais ou por exercício de cargo ou função no período anterior à eleição. A Constituição Federal dispõe sobre inelegibilidade, assim como sobre incompatibilidade ou impedimento para o exercício de mandato eleito. A incompatibilidade ou impedimento são restrições de interesse administrativo opostas ao exercício do mandato. Já a inelegibilidade pode ser geral, atingindo os inalistáveis e os analfabetos (art. l4, § 4o, CF), bem como pode ser condição de elegibilidade (art. 14, § 3o, CF). A Lei Complementar Federal n. 64, de 18.05.1990, depois alterada pela Lei Complementar Federal n. 81, de 13.04.1994, dispõe sobre inelegibilidade. A iniciativa popular resultou na Lei n. 9.840, de 28.09.1999, que trata da cassação do registro ou diploma. As inelegibilidades especiais para o cargo de Prefeito e Vice-Prefeito são quanto à idade mínima de 21 anos (art. 14, § 3o, VI, c, CF). É possível a reeleição de acordo com a redação do art. 14, § 5o, pela Emenda Constitucional n. 18, de 05.02.1998. Para concorrer a outros cargos, o Prefeito deve renunciar ao respectivo mandato até seis meses antes do pleito (art. 14, § 6o, CF). No caso de cônjuge e parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, são estes inelegíveis, salvo se já titulares de mandato eletivo e candidato à reeleição (art. 14, § 7o, CF), incluindo-se nesta situação candidato em Município desmembrado.[214] O militar alistável é elegível, atendidas as condições do art. 14, § 8o, do texto constitucional. A arguição de inelegibilidade de candidato a Prefeito ou Vice-Prefeito é feita perante o juiz eleitoral com jurisdição no Município, por qualquer candidato, partido político ou membro do Ministério Público.

A eleição do Prefeito e do Vice-Prefeito, juntamente com a de Vereadores, é simultaneamente realizada em todo o País, para mandato de quatro anos, mediante pleito direto (art. 29, I, CF), dando-se sua investidura em razão de eleição. Esta deve ocorrer no primeiro domingo de outubro do ano anterior ao término do mandato dos que devam suceder (art. 29, II, CF), havendo segundo turno para os dois candidatos mais votados, no caso de Municípios com mais de 200 mil eleitores (art. 77 e §§, CF). Na eleição para o Executivo, prevalece o princípio majoritário, ou seja, o candidato que tiver o maior número de votos em relação aos demais vence o pleito. A Justiça Eleitoral, reconhecendo os vencedores, diploma os mesmos, no que encerra sua participação da investidura desses cargos.

A posse do Prefeito e do Vice-Prefeito ocorre no dia 1o de janeiro do ano subsequente ao da eleição (art. 29, III, CF). Estes tomam posse frente ao Presidente da Câmara Municipal, não obstante se tratar de um ato administrativo e, não legislativo, razão pela qual não exige manifestação do Plenário ou necessita de quórum de funcionamento. Compete ao Prefeito tomar o compromisso regimental e assinar o termo de posse, sendo que, logo após o Presidente do Legislativo empossá-lo, assina o termo de exercício, em livro próprio da Prefeitura, cessando aí sua investidura no cargo. As questões daí em diante se processam perante a Justiça Estadual ou frente à própria Câmara, a quem cabe apreciar pedido de licença, impedimento, declaração de vaga, cassação de mandato, renúncia e demais questões.

Dispõe a Constituição Federal, em seu art. 29, V, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998, que o subsídio do Prefeito e do Vice-Prefeito deve ser fixado através de lei. Percebe-se, então, que o subsídio é fixado para os quatro anos que dura a legislatura e pode, ao longo do tempo, perder valor, de modo que deva ser previsto algum tipo de correção monetária, para evitar a desvalorização excessiva.[215] Deve a Lei Orgânica disciplinar a matéria, por ser questão polêmica e que pode ser entrave nas relações entre os Poderes Políticos locais, inclusive disciplinando o teto da remuneração dos servidores públicos, tendo por base o que percebe o Prefeito como subsídio.

7.7. VICE-PREFEITO E LICENÇA DO PREFEITO

O Vice-Prefeito é o substituto do Prefeito, nos afastamentos, e o sucessor, no caso de vaga ou cassação, sendo aquele eleito em conjunto com esse. Caso venha a substituir ou suceder o titular, fica incompatibilizado com a função legislativa federal ou estadual, que antes acumulava. Não obstante, as incompatibilidades ou impedimentos funcionais estabelecidos para o Prefeito não atingem o Vice, enquanto não estiver ocupando a titularidade do cargo. Esse é suplente, investido no cargo apenas quando substituir ou suceder o titular, somente a partir daí que deve suportar todos os encargos do exercício do cargo.

O Prefeito pode solicitar licença à Câmara para fazer tratamento de saúde ou, mesmo, para cuidar de problema particular, ficando com a responsabilidade que o Legislativo conceder, negar ou modificar o pedido, através do seu Plenário. Razoável que a Lei Orgânica disponha sobre a matéria, devendo inclusive dizer se o afastamento dar-se-á com ou sem subsídio. Em relação às férias, também este dispositivo legal deve dispor sobre a matéria, pois em geral não existem normas sobre o problema, inclusive que subsídio deva ser revisto, bem como o tempo de duração. Havendo o afastamento, o Vice-Prefeito fica empossado no cargo enquanto durarem a licença ou as férias.

192 “Destas três partes uma trata da deliberação sobre assuntos públicos; a segunda trata das funções públicas, ou seja: quais são as que devem ser intituladas, qual deve ser sua autoridade específica, e como devem ser escolhidos os funcionários; a terceira trata de como deve ser o poder judiciário” (ARISTÓTELES. Política. Brasília: Universidade de Brasília, 1988. p. 151).

193 “A composição das três formas de governo consiste no fato de que o rei está sujeito ao controle do povo, que participa adequadamente do governo; este, por sua vez, é controlado pelo senado. Como o rei representa o princípio monárquico, o povo, o princípio democrático e o senado, o aristocrático, o resultado dessa combinação é uma nova forma de governo, que não coincide com as três formas simples reta – porque é corrompida – porque é reta” (BOBBIO, Norberto. A Teoria das Formas de Governo. 10. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1998. p. 70).

194 “Primeiro, tem de governar por meio de leis estabelecidas e promulgadas, que não poderão variar em casos particulares, instituindo a mesma regra para ricos e pobres, para favoritos na corte ou camponeses no arado; tais leis não devem ser destinadas a qualquer outro fim senão o bem do povo; terceiro, não devem lançar impostos sobre a propriedade do povo sem consentimento deste, dado diretamente ou por intermédio dos seus deputados. E essa propriedade somente diz respeito aos governos quando o legislativo é permanente, ou pelo menos quando o povo não reservou qualquer porção do poder legislativo para deputados a serem por ele escolhidos de tempos em tempos; quarto, o legislativo não deve nem pode transferir o poder de elaborar leis a quem quer que seja, ou colocá-lo em qualquer outro lugar que não o indicado pelo povo” (LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. In: Locke/Os Pensadores. São Paulo: Nova Cultural, 1999. p. 90).

195 “Quando na mesma pessoa ou no mesmo corpo de magistrados, o poder legislativo está reunido ao poder executivo, não existe liberdade pois pode-se temer que o mesmo monarca ou o mesmo senado apenas estabeleçam leis tirânicas para executá-las tiranicamente. Não haverá também liberdade se o poder de julgar não estiver separado do poder legislativo e do executivo. Se estivesse ligado ao poder legislativo, o poder sobre a vida e a liberdade dos cidadãos seria arbitrário, pois o juiz seria legislador. Se estivesse ligado ao poder executivo, o juiz poderia ter a força de um opressor. Tudo estaria perdido se o mesmo homem ou o mesmo corpo dos principais, ou dos nobres, ou do povo, exercesse esses três poderes: o de fazer leis, o de executar as resoluções públicas e o de julgar os crimes ou as divergências dos indivíduos” (MONTESQUIEU. O Espírito das Leis. Brasília: Universidade de Brasília, 1982. p. 187).

196 BONAVIDES, Paulo. Ciência Política. p. 150.

197 MADISON, James. A Separação dos Poderes II. In: HAMILTON, Alexandre, MADISON, James, e JAY, John. O Federalista. Brasília: Universidade de Brasília, 1984. p. 402.

198 “PARLAMENTARISMO – organização de governo em que se estabelece um regime de colaboração solidária e equilibrada entre o Executivo e o Parlamento, por intermédio do Conselho de Ministros, ao qual compete a gestão governamental. O Conselho de Ministros é responsável perante o parlamento, de cuja confiança depende, e seu 1o ministro é o Chefe de Governo. [...] PRESIDENCIALISMO – Organização de governo em que se verifica nítida separação entre as funções do Executivo e as do Legislativo. O Chefe de Estado, que é também o chefe de Governo, nomeia e demite os Ministros independentes das manifestações do parlamento” (MELO, Osvaldo Ferreira. Dicionário de Direito Político. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 96 e 104).

199 “A separação entre o chefe do executivo e o chefe do estado tem raízes históricas interessantes. Desde o início houve lutas entre monarcas e suas legislaturas. No correr dos tempos, os monarcas foram compelidos a fazer sucessivas concessões ao Legislativo, de modo que a pessoa que lidera efetivamente aquele órgão se tornou de fato o chefe do Poder Executivo do país. Nos lugares em que reis se opuseram inflexivelmente a tal mudança no Poder Executivo, foram eles frequentemente depostos ou executados, ou a própria monarquia foi abolida. Onde isso aconteceu, uma presidência figurativa foi criada, a fim de substituir o chefe de estado até então personificado no monarca” (LA PALOMBARA, Joseph. A Política no Interior das Nações. Brasília: Universidade de Brasília, 1982. p. 180-1).

200 “Devido precisamente a que o sistema gira em torno da figura do presidente, a sua capacidade e personalidade têm influído, de forma decisiva, tanto na evolução da instituição como no funcionamento global do sistema” (PASQUINO, Gianfranco. Formas de Governo. In: BOBBIO, Norberto, MATIEUCCI, Nicola, e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. 13. ed. Brasília: Universidade de Brasília, 2007. v. 2, p. 520).

201 “O presidente é também o líder do seu partido e dispensador-em-chefe do patrocínio e favores federais. Através destes poderes, o Presidente pode exercer não só influência moral, como material, sobre o voto dos representantes e senadores. Quanto mais receptivos eles são em relação aos desejos do presidente, também mais receptivo ele pode revelar-se às necessidades dos seus distritos, estados, organizações partidárias e conhecimentos pessoais” (DEUTSCH, Karl. Política e Governo. Brasília: Universidade de Brasília, 1979. p. 265).

202 “O Município tem Poder Legislativo e Poder Executivo; não tem Poder Judiciário. Isso não quer dizer que não possam as Constituições estaduais deixar aos Municípios o provimento, ou a organização judiciária e o provimento de certos cargos judiciários, mas tal justiça tem de enquadrar-se na justiça estadual, de que é parte integrante e inseparável” (PONTES DE MIRANDA. Comentários à Constituição de 1967 com Emenda no 1 de 1969. p. 335).

203 “O órgão do executivo comunal será unipessoal, pelo que baixa assim à organização do Município o princípio fundamental do presidencialismo” (PACHECO, Cláudio. Tratado das Constituições Brasileiras. v. III, p. 266).

204 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 1977. p. 817.

205 “Caberá à Lei Orgânica de cada município discriminar as funções do Prefeito, que, grosso modo, se distinguem em funções de governo e funções administrativas. As primeiras compreendem as funções políticas, tais como: representação do município, direção geral dos negócios municipais, relações com outras autoridades; as funções colegislativas, como: sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, vetar projetos de lei, enviar mensagens à Câmara sobre a situação do município; e as funções executivas estrito senso, como a fixação de diretrizes do governo municipal, o planejamento da administração local, a direção dos negócios municipais etc. As segundas – as funções administrativas do Prefeito – absorvem grande parte de sua atividade. Dentre elas sobrelevam a execução das leis, pondo em movimento a máquina administrativa, a nomeação e exoneração de seus auxiliares, o provimento de cargos públicos municipais, a expedição de atos referentes à vida funcional dos servidores locais, arrecadação e guarda das rendas municipais, tomando providência sobre sua aplicação, autorizando pagamento; a gestão do patrimônio e bens municipais, enfim, supervisionando todos os serviços locais, executando obras públicas reclamadas pelo desenvolvimento da comunidade local” (SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 644-5).

206 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 1977. p. 834 e seguinte.

207 “SERVIDOR PÚBLICO – Teto remuneratório – Emenda de projeto de lei efetuada por vereador, aumentando aquele limite, que por si só não implica aumento da despesa – Observância dos parâmetros constitucionais – Representação interventiva improcedente. É possível a emenda em projeto de lei versando sobre remuneração de servidores municipais, de iniciativa exclusiva do chefe do poder Executivo, desde que não haja elevação de despesa. Se a fixação do teto de remuneração desses servidores não importou, por si mesma, elevação de despesa, não há que se falar em usurpação de iniciativa conferida ao Poder Executivo”. Reprinterv inconst 10.468-0-TP/SP – j. 25.04.90 – rel. Des. Odyr Porto (Revista dos Tribunais. São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 79. v. 658, p. 81, 1990).

208 “De um modo geral o regulamento não pode: a) criar obrigações e direitos não contidos na lei; b) ampliar, restringir ou modificar direitos e obrigações contidas na lei; c) ordenar ou proibir o que a lei não proíbe nem ordena; d) facultar ou vedar por modo diverso do estabelecimento na lei; e) extinguir ou anular obrigações ou direitos conferidos pela Lei; f) criar princípios novos ou diversos dos estabelecidos na lei; g) alterar a forma que, segundo a lei, deve revestir o ato a que ela visa; h) contrair, por algum modo, o espírito da lei” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 1977. p. 847-8).

209 RDA, 76/51, 76/308 e 94/116.

210 “O planejamento eficiente é então descrito como um modelo, amplamente empregado, de tomada de decisões em termos racionais” (ALOMAR, Gabriel. Planejamento. In: SILVA, Benedicto e outros (editoração). Dicionário de Ciências Sociais. p. 900).

211 RDA, 30/88 e 42/152.

212 RDA, 59/228 e 62/184 e RT, 240/506, 263/564, 265/724, 273/658 e 294/454.

213 “Nenhum governo pode se abstrair do homem. Nenhum prefeito administrará com êxito se agredir as aspirações da comunidade. Às vezes tais ideais são tão sutilmente disseminados que a própria pesquisa social escapa. O ‘consenso’, no sentido de tendência de vontade comunitária, cria um ideário local específico” (MARTORANO, Dante. Direito Municipal. p. 81).

214 Recurso Extraordinário n. 158.314-2-PR.

215 “Fixada a remuneração em cada legislatura para a subsequente deve o valor real daquela remuneração ser preservado, o que apenas é possível, em país de elevada inflação, com a adoção do instrumento da correção monetária” (MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. 3o v., t. II, p. 179).

Sumário: 8.1. Poder Legislativo – 8.2. Poder Legislativo Municipal – 8.3. Câmara Municipal – 8.4. Funções da Câmara Municipal – 8.5. Vereadores – 8.6. Plenário, Mesa, Presidente e Comissões – 8.7. Processo Legislativo e Regimento Interno.

8.1. PODER LEGISLATIVO

O Poder Legislativo é objeto de estudo a partir dos fenômenos políticos que ocorreram no século XVII, nas chamadas Revoluções Inglesas, e, em 1789, com a Revolução Francesa. Não obstante, em quase todos os Países europeus houve, em épocas medievais, instituições políticas chamadas de parlamento, estados gerais ou cortes. Nos séculos XVI e XVII, começaram estas instituições a declinar em virtude do processo de centralização política empreendido pelo poder monárquico. Dessas primeiras experiências, apenas o Parlamento inglês saiu-se bem, vencendo o poder real, com a Revolução Gloriosa, em 1688. Por outro lado, no processo francês houve uma ruptura, nascendo daí um novo Legislativo. No século XIX, houve um grande desenvolvimento parlamentar, constituindo-se esse no centro do debate político e responsável pelas ações públicas. Por outro lado, no século XX, ocorreu um esvaziamento dos órgãos legislativos, em função da amplitude da atuação do Executivo.

O Parlamento, em que pesem os inúmeros conceitos a ele atribuídos, pode ser entendido como uma assembleia ou um sistema de assembleias, baseada sua representatividade no modo de escolha de seus membros e de sua atuação.[216]

Deve-se observar, inicialmente, que o processo eleitoral fez com que passasse a haver um liame entre o Legislativo e os eleitores. O voto universal e secreto representou uma revolução política, que modificou e deu nova dimensão aos órgãos parlamentares. Ao desaparecer as câmaras nobiliárquicas hereditárias e as constituídas por nomeações, permitiu-se que os eleitores viessem a ser os fiadores dos parlamentares eleitos, devendo estes prestar contas de suas atividades para aqueles. Significativa, também, é a duração do mandato, cuja atemporalidade é essencial para o processo, pois permite a renovação e o controle da atuação parlamentar. A duração, em geral, é de quatro a seis anos, sendo a Câmara dos Representantes americana uma exceção, com seu mandato de dois anos. Existe, ainda, a renovação parcial, onde existam duas casas legislativas.

Os Parlamentos podem ser monocamerais ou bicamerais, ou seja, compostos de uma ou duas câmaras. O sistema de duas câmaras tem suas raízes no feudalismo e no sistema de ständestaat, mas que adquiriu hoje, com o fim das cortes nobiliárquicas, nova dimensão. As duas casas têm por base o princípio da soberania popular, mas cada uma possui competências diversas. No Estado federal ou onde exista uma ampla autonomia regional, o bicameralismo constitui uma constante, como no Brasil, nos Estados Unidos, na Alemanha e na Rússia, dentre outros países. A segunda câmara é instituída como instrumento de integração da representatividade regional, enquanto a primeira está afeita diretamente ao eleitorado em geral. Foi concebida, também, a segunda câmara, principalmente nos Estados unitários, como poder conservador, contrapeso das atividades da outra câmara mais liberal.

O Parlamento é constituído de vários órgãos, destacando-se seu plenário, presidente e comissões. O plenário vem a ser seu órgão soberano, aquele que decide por último e representa a verdadeira vontade dos parlamentares, nele ocorrendo as principais deliberações. Já o presidente, ou presidentes das câmaras, tem papel relevante, podendo tanto existir a figura de absoluta imparcialidade, como no caso do speaker britânico, como os dirigentes coniventes com o Governo e a ele subservientes. Por conseguinte, o papel que a presidência deve desempenhar torna-se relevante, pois dela dependem os instrumentos administrativos e jurisdicionais que demonstram a autonomia parlamentar. As comissões são órgãos técnicos, nascidas não só da necessidade de especialização, como também do número elevado dos componentes do Legislativo.[217] Estas são mais restritas e eficazes no plano de trabalho. Os critérios pelas quais são organizadas variam muito de um Parlamento para o outro.

A estrutura do Legislativo também está relacionada com os grupos políticos nele presentes, pois os parlamentares não agem individualmente, mas relacionados com grupos ou partidos políticos. Estes, em que pesem terem uma base organizacional fora do âmbito parlamentar, tornam-se presentes nas assembleias mediante estruturas organizadas, em geral identificadas como maioria ou minoria. Do ponto de vista estrutural, são fundamentais o número dos partidos, as possibilidades de alianças e as coalizões interpartidárias, bem como o grau de coesão interna. Ocorrem, aí, sistemas monopartidários, bipartidários ou pluripartidários, com profundas repercussões na forma de atuação do Parlamento.

São diversas as funções parlamentares, podendo ser distintas quatro principais, a saber, a representação, a legitimação, a legislação e o controle sobre o Executivo.[218] A importância de cada função varia bastante, de acordo com cada Parlamento, podendo cada uma delas ser ampliada ou atrofiada.

A representação política talvez seja a mais complexa, pois tanto pode assegurar a soberania popular como também a manipulação das massas. Em geral, espera-se que o Legislativo represente o fluxo de opiniões que se movem de baixo para cima e, não, em fluxo descendente de modelos e opções políticas impostas pelo alto. Apesar de ser um órgão público, às vezes, comporta-se como intermediário entre a Administração e a sociedade civil. Paralelo à representação, ocorre a legitimação, pois os Parlamentos não só transmitem demandas e pedidos, como também, geralmente, manifestações de consenso ou dissenso, de apoio político ou de contestação, em relação ao Governo. A legitimação é mais evidente quando há autonomia parlamentar e os parlamentares agem de acordo com a vontade de seus eleitores, mas é comum o Legislativo servir apenas para assegurar uma fachada de liberdade política, já que vem a ser um títere do Executivo.[219]

A atividade legislativa é a mais típica do Parlamento atual, tanto que este pode ser também definido como Poder Legislativo. Já não se apresentam mais tão evidentes as características da teoria da separação dos poderes, posto que as transformações que ocorreram no século XX fizeram um Executivo mais forte e interessado na função legislativa. A lei, em geral um ato de suprema intervenção na vida cotidiana, com o tempo perdeu seu caráter anterior, convertendo em ação corriqueira da política, cada vez mais intervindo na vida privada. O Governo passou a ter sérias responsabilidades sobre o processo de elaboração legal, em todas as suas fases, seja a iniciativa, discussão ou deliberação. Hoje, já se pode dizer que a competência legislativa do Parlamento está se reduzindo a uma atividade residual, ofuscada pela agressividade do Executivo nesse plano.

O processo de deliberação se desenvolve de acordo com cada Legislativo. Depois de ocorrer a iniciativa, os projetos de lei vão para as comissões técnicas, para serem objetos de estudos ou emendas. São dirigidas, então, para o plenário, onde ocorre uma discussão global sobre o projeto, examinando-se os artigos e as emendas propostas para, finalmente, ocorrer a votação.[220] O Executivo não descuida dos seus interesses e está sempre pressionando para que sua vontade prevaleça sobre a minoria que lhe opõe. A pressão também acontece de outros setores, seja de grupos econômicos, seja de instituições da sociedade civil.

Em virtude da amplitude da atuação do Governo, nos dias de hoje, cabe cada vez mais ao Parlamento a função de controle sobre esse e suas atividades burocráticas.[221] É constante a vontade autoritária governamental, posto que julga não ter limites sua competência, sendo aí um espaço fundamental para os parlamentares atuarem. Já não pode o Legislativo se limitar à fase legislativa, posto que esta se encontra cada vez mais restrita, vez que a atividade de controle se apresenta como fundamental para o sistema de equilíbrio dos poderes políticos, assegurando assim o regime democrático.[222]

Por fim, para se compreender o fenômeno da participação do Legislativo, na vida política parte-se da análise da forma de governo, seja de um regime presidencialista ou, então, parlamentarista. No primeiro caso, o Presidente é basicamente independente do Legislativo e tem enorme controle sobre a designação dos membros do ministério, sobre a apresentação e a deliberação de projetos de lei, sobre o orçamento e outras numerosas atividades ligadas a uma forte liderança executiva. O cargo acumula em si as funções de Chefe de Estado e Chefe de Governo, enfaixando em suas mãos um sem-número de poderes e responsabilidades, que acabam centralizando na figura presidencial a vida institucional de um País. Em tais casos, quase sempre o Parlamento se mostra dócil e logo o Presidente consegue formar maiorias que lhe deem tranquilidade para governar.

Existem, no parlamentarismo, duas modalidades: o sistema de gabinete e o sistema parlamentar. No primeiro caso, ocorre domínio de fato pelo gabinete, independentemente do que digam os textos constitucionais, sendo a Grã-Bretanha um exemplo típico. É no partido político que se designa quem vai ser o Primeiro Ministro, cabendo ao Parlamento apenas ratificar o ato anterior.[223] Em tal situação se assemelha, em alguns casos, com o presidencialismo, dada a concentração de poderes nas mãos do premier. Já no sistema parlamentar, não somente o Primeiro Ministro designado, como também seu gabinete completo, deve ser submetido ao Legislativo, para aprovação, o que favorece a este Poder. O caso clássico foi a Quarta República francesa, em que houve, aparentemente, arrogância dos parlamentares nas derrubadas contínuas de gabinetes, que acabou sendo liquidada por CHARLES DE GAULLE (1890-1970), em 1958.

8.2. PODER LEGISLATIVO MUNICIPAL

O Poder Legislativo, no Município brasileiro, teve duas fases bem distintas. Na primeira, que vai desde a fundação da Vila de São Vicente, em 1532, até o final do século XIX, foi marcada pela centralização da vida política municipal nas Câmaras, composta de presidente, três Vereadores e outros cargos. A tradição de eletividade foi de muita importância, construindo um vínculo entre a sociedade local privilegiada e os seus representantes. Deve-se destacar que vários movimentos nativistas e de luta pela liberdade nasceram em Câmaras, sempre ciosas elas próprias de sua autonomia.[224] Não existe uma simetria com essa forma de governo e as que modernamente foram instituídas com base na teoria da separação dos poderes, posto que não havia uma definição clara quanto às competências executivas, legislativas e judiciais. Estavam estas distribuídas entre diversas autoridades municipais, algumas delas, como no caso dos Vereadores, legislando e julgando ao mesmo tempo.

A Constituição de 1824 instituiu um sistema em que em todas as cidades e vilas então existentes, bem como as que se criassem daí em diante, haveria Câmaras, com competência sobre o governo econômico e municipal. Estas seriam eleitas e compostas do mínimo de Vereadores que a lei dispusesse, e o que obtivesse maior número de voto seria o Presidente (art. 168). O exercício das funções municipais, a formação das posturas municipais, a aplicação das suas rendas e todas as outras matérias seriam fixadas por lei regulamentar. Esta seria a Lei promulgada em 01.10.1828, dando nova forma às Câmaras Municipais que, nas cidades, se compunham de nove membros e, nas vilas, de sete, com funções administrativas e legislativas, sendo-lhes retiradas matérias contenciosas ou judiciais, submetidas aos juízes de paz. Observe-se que o Poder Legislativo municipal tinha funções administrativas e legislativas, em que pese a expressão equivocada da referida lei ter se referido a ele como “corporação simplesmente administrativa”.[225]

Ainda que a legislação organizasse e definisse com maior clareza as funções municipais, na prática, houve um esvaziamento em relação às Províncias, logo com o Ato Adicional, de 1834. O golpe fatal contra as Câmaras foi a instituição do cargo de Prefeito, inicialmente pela Província de São Paulo, em 1835, que logo foi sendo adotado por quase todos os Municípios. Representou, em primeiro lugar, o fim de um sistema, com origens medievais e nas ordenações, em que os poderes políticos não estavam perfeitamente separados e distribuídos entre determinadas autoridades. Em segundo, com a criação do cargo de Prefeito, houve um esvaziamento do Poder Legislativo local em definitivo.

Depois, com a Constituição de 1891, foi assegurada a autonomia do Município, com o conceito de peculiar interesse, mas foi dada competência aos Estados-Membros para sobre ele dispor. A Constituição de 1934, ainda que não tenha tido quase eficácia, dignificou a situação do Município, descrevendo-lhes as autonomias política, financeira e administrativa. Este sistema foi deformado, com a Constituição de 1937, mas foi retomado pela Constituição de 1946, que garantiu a autonomia municipal. A Constituição de 1967, com sua Emenda n. 1, de 17.10.1969, voltou a restringir a autonomia política, praticamente dificultando a eletividade de Prefeitos nas Capitais e em outras cidades, que, longe de fortalecer o Parlamento local, o fazia se defrontar com um Prefeito nomeado pelo Presidente da República ou pelo Governador do Estado, com muito mais força ainda. A regra era a gratuidade do exercício da vereança, havendo exceção apenas para os Municípios com mais de 200 mil habitantes, desestimulando o exercício do cargo.

A Constituição de 1988 voltou a dignificar o Município, assegurando não só as autonomias política, financeira e administrativa, mas introduzindo a autonomia legislativa, atribuindo-lhe competência para dispor sobre sua Lei Orgânica, elevada quase a uma situação de Constituição Municipal. As disposições sobre os Vereadores e a Câmara Municipal representaram o fortalecimento do Poder Legislativo Municipal, garantindo inviolabilidade, no exercício da vereança, e subsídio para todos os Edis. Coube às Câmaras mais poderes para controlar o orçamento e as finanças municipais, bem como outras competências. Passou a haver um reequilíbrio quanto à divisão dos poderes políticos municipais, entre o Prefeito e os Vereadores, em que pese a natural liderança do Chefe do Executivo.

8.3. CÂMARA MUNICIPAL

A Câmara Municipal brasileira, analisada pela teoria da separação dos poderes, é o Poder Legislativo local, com funções legislativas, de fiscalização dos atos do Prefeito e de administração dos seus serviços. Compõe-se de Vereadores, variando de nove a cinquenta e cinco, de acordo com o número de habitantes do Município, eleitos diretamente pelos eleitores municipais para uma legislatura de quatro anos, funcionando com períodos legislativos anuais e sessões plenárias sucessivas para realizar suas atribuições.

A Câmara Municipal é um órgão colegiado, deliberado pelo Plenário, administrando-se pela Mesa e sendo representados e dirigidos pelo Presidente. Cabem ao Plenário as funções mais relevantes, especialmente legislativas, de votar Lei Orgânica e suas emendas, leis ordinárias, decretos legislativos e resoluções, e de controle das contas do Prefeito e de julgamento deste, nas infrações políticas que cometer no exercício do cargo. Cabe à Mesa executar as decisões tomadas no Plenário e expedir os atos administrativos de ordem interna. Já o Presidente representa e dirige a Câmara praticando os atos de condução de seus trabalhos, de administração de seu pessoal e de relacionamento externo da corporação com outros órgãos e autoridades, especialmente com o Prefeito.

Em que pese o caráter político da Câmara Municipal, seus atos estão sujeitos ao controle do Judiciário de suas atividades, restrito apenas quanto às matérias interna corporis.[226] A capacidade do Legislativo municipal para a defesa de suas prerrogativas funcionais encontra-se reconhecida pela jurisprudência pátria, mesmo não tendo personalidade jurídica, vez que esta é do Município. Não se pode negar a capacidade processual, ativa e passiva, para ingressar em juízo quando tenha direito próprio a defender.[227] Trata-se de questão polêmica, mas não se pode deixar a Câmara sem possibilidade de demandar judicialmente, mesmo ativamente, na defesa dos seus interesses e dos Vereadores. Não se pode impedir que o Legislativo tenha instrumentos jurídicos para questionar o Prefeito, principalmente quando este não presta contas, não se submete ao julgamento político ou se recusa a lhe entregar o duodécimo orçamentário.

A Emenda Constitucional n. 58, de 23.09.2009, modificou o art. 29-A da Constituição Federal, por sua vez, instituído pela Emenda Constitucional n. 25, de 14.02.2000, fixando percentual máximo de despesas que o Poder Legislativo Municipal pode gastar, incluindo o subsídio dos Vereadores e excluindo os gastos com inativos. Foram fixados os seguintes parâmetros:

“a) 7% (sete por cento) para Municípios com população de até 100.000 (cem mil) habitantes; b) 6% (seis por cento) para Municípios com população entre 100.000 (cem mil) e 300.000 (trezentos mil) habitantes; c) 5% (cinco por cento) para Municípios com população entre 300.001 (trezentos mil e um) e 500.000 (quinhentos mil) habitantes; d) 4,5% (quatro inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com população entre 500.001 (quinhentos mil e um) e 3.000.000 (três milhões) de habitantes; e) 4% (quatro por cento) para Municípios com população entre 3.000.001 (três milhões e um) e 8.000.000 (oito milhões) de habitantes; f) 3,5% (três inteiros e cinco décimos por cento) para Municípios com população acima de 8.000.001 (oito milhões e um) habitantes”.

8.4. FUNÇÕES DA CÂMARA MUNICIPAL

São várias as funções da Câmara Municipal, desde sua atividade típica, de legislar, às de organizar os Municípios, de controle das contas públicas, de julgamento político do Prefeito, de assessoramento ao Executivo local e de administração dos seus serviços.

A função organizante[228] foi atribuída às Câmaras Municipais pela Constituição de 1988, em seu art. 29. Antes, apenas o Rio Grande do Sul tinha tradição de permitir que os Municípios tivessem leis orgânicas votadas pelos seus Legislativos, já que nos outros Estados havia uma lei de organização dos Municípios, de competência estadual, pela qual todos se regiam. Foi tratada a Lei Orgânica local, atualmente, quase como se fosse uma miniconstituição municipal, limitada apenas pelos princípios estabelecidos nas Constituições Federal e Estadual. A Lei Orgânica assumiu uma característica de certa rigidez, pois para ser aprovada ou emendada precisa de quórum de dois terços, mais elevado do que o estabelecido para o texto constitucional federal, de três quintos.

A Constituição Federal, nos incisos do art. 29, estabeleceu uma série de preceitos que devem constar das Leis Orgânicas Municipais. Foram fixadas diversas disposições sobre a autonomia política, assegurando-se a eletividade do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores, para mandato de quatro anos, e o subsídio destes agentes políticos. A Emenda Constitucional n. 1, de 31.03.1992, acresceu aquele artigo de dois novos incisos, VI e VII, disciplinando de forma mais clara o subsídio dos Vereadores que, longe de restringir seus direitos, melhor definiram e os ampliaram, ao fixar o teto de 5% (cinco por cento) da receita municipal para remunerar a estes. Depois, a Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998, modificou a expressão remuneração, para subsídio. Foi assegurada a inviolabilidade, por opiniões, palavras e votos, dos Vereadores, no exercício do mandato, além de se terem estabelecido proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança. Fixou-se, ainda, que o julgamento do Prefeito deve se dar perante o Tribunal de Justiça, além de dispor sua perda de mandato. Coube às Câmaras, expressamente, competência para organizar as funções legislativas e de fiscalização. Por fim, existem preceitos sobre a iniciativa popular de projetos de lei e sobre cooperação no planejamento municipal. A Emenda Constitucional n. 25, de 14.02.2000, modificou o inciso VI do art. 29, estabelecendo seis faixas de subsídio do Vereador, variando de 20% (vinte por cento) a 75% (setenta e cinco por cento) do subsídio do Deputado Estadual. Foi instituído pela Emenda acima o art. 29-A, que estabeleceu faixas de percentual sobre a receita pública municipal, em favor da Câmara Municipal, variando de cinco a oito por cento, de acordo com a população do Município. Por sua vez, a Emenda Constitucional n. 58, de 23.09.2009, alterou o art. 29-A, estabelecendo seis faixas de percentual sobre o orçamento, de sete a três e meio por cento.

A função legislativa é exercida em conjunto com o Prefeito, já que cabe a este não só a iniciativa em várias matérias de lei, como a sanção ou veto aos projetos deliberados pelo plenário da Câmara. Em que pese o monopólio da lei residir na Câmara Municipal, o Poder Executivo tem outros instrumentos pelos quais legisla, sem a participação dessa Casa, fenômeno que se observa em todo o Mundo contemporâneo.[229] Por seu meio se estabelecem as leis municipais e se cumpre, no âmbito local, o princípio da legalidade a que deve se submeter a Administração Municipal. A Lei Orgânica Municipal deve dispor sobre as matérias de competência legislativa da Câmara, devendo também estabelecer o processo legislativo das leis em geral, assim como as disposições orçamentárias.

Cabem à Câmara Municipal, com a sanção ou veto do Prefeito, as matérias previstas no art. 30 da Constituição Federal, nos seguintes termos:

“I – legislar sobre assuntos de interesse local; II – suplementar a legislação federal e a estadual no que couber; III – instituir e arrecadar os tributos de sua competência, bem como aplicar suas rendas, sem prejuízo da obrigatoriedade de prestar contas e publicar balancetes nos prazos fixados em lei; IV – criar, organizar e suprimir Distritos, observada a legislação estadual; V – organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o de transporte coletivo, que tem caráter essencial; VI – manter, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população; VIII – promover, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano; IX – promover a proteção do patrimônio histórico-cultural local, observada a legislação e a ação fiscalizadora federal e estadual”.

Cabem à Câmara, em matéria de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, os incisos previstos no art. 23, a saber:

“I – zelar pela guarda da Constituição, das leis e das instituições democráticas e conservar o patrimônio público; II – cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas portadoras de deficiência; III – proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; IV – impedir a evasão, a destruição e a descaracterização de obras de arte e de outros bens de valor histórico, artístico ou cultural; V – proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência; VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII – preservar as florestas, a fauna e a flora; VIII – fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar; IX – promover programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; X – combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos; XI – registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios; XII – estabelecer e implantar política de educação para a segurança do trânsito”.

Por outro lado, cabem às Câmaras Municipais as competências relativas às disposições contidas no art. 37 da Constituição Federal, com as modificações introduzidas pela Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998, como leis relativas ao acesso aos cargos públicos, mediante concurso público, de provas e títulos ou de provas; disposições sobre os cargos em comissão e as funções de confiança, bem como sobre cargos e empregos para as pessoas portadoras de deficiência e os casos de contratação por tempo determinado; o direito à livre associação sindical e o direito de greve; a revisão geral da remuneração dos servidores públicos, o valor do subsídio, vedação à vinculação ou equiparação e ao efeito cascata dos acréscimos pecuniários e a irredutibilidade dos vencimentos; vedação à acumulação de cargos, com algumas exceções, quando houver compatibilidade de horários, entre alguns cargos; administração fazendária; criação de empresa pública, sociedade de economia mista, autarquia ou fundação pública e de suas subsidiárias; e o processo de licitação pública nos casos de obras, serviços, compras e alienações. São de sua competência, ainda, leis sobre o regime jurídico e os planos de carreiras para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas, no art. 39, bem como sobre aposentadoria dos servidores, no art. 40, tudo do texto constitucional federal. O art. 39 foi muito modificado pela Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998, e o art. 40, pela Emenda Constitucional n. 20, de 15.12.1998, bem como pela Emenda Constitucional n. 41, de 19.12.2003.

Compete à Câmara Municipal instituir tributos, como impostos sobre propriedade predial e territorial urbana; transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direitos a sua aquisição; serviços de qualquer natureza, definidos em lei complementar federal (art. 156, CF). Pode fixar, ainda, taxas, em razão do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição; contribuição de melhoria, decorrentes de obras públicas (art. 145, CF); contribuição cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social (art. 149, parágrafo único, CF); compensação previdenciária (art. 201, § 9o, CF); e contribuição para o custeio de iluminação pública (art. 149-A, CF).

Cabe, outrossim, à Câmara Municipal dispor sobre política urbana, nos termos do art. 182 da Constituição Federal, estabelecendo diretrizes gerais fixadas em lei; plano diretor para cidades com mais de 20 mil habitantes e exigências do proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado que promova seu adequado aproveitamento, sob pena, sucessivamente, de parcelamento ou edificação compulsória; imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo, e desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública municipal, nos termos da lei federal.

É de competência da Câmara deliberar sobre o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e os orçamentos anuais, previstos nos arts. 165 e seguintes da Constituição Federal. É preciso que o Legislativo local esteja atento para que, na sua dotação orçamentária, esteja previsto tudo que possa pagar, em 12 meses, os compromissos parlamentares, desde o subsídio dos Vereadores, pedidos de licença, verba de representação do Presidente da Mesa ou dos demais integrantes desta, custeio da burocracia da Secretaria e Tesouraria, investimento em bens e equipamentos e remuneração dos seus servidores públicos, inclusive verba para fazer frente à gratificação natalina ou décimo terceiro. Não obstante, deve fazê-lo com pudor, para que a saudável precaução não resulte em percentuais elevados na receita pública municipal, acima de 8% (oito por cento), que torne inviável a ação do Executivo em favor dos munícipes em geral.

Competem, ainda, à Câmara Municipal diversas outras matérias, naquilo que seja classificado como interesse local, podendo ser a aprovação de autorização de empréstimos e operação de crédito, assim como a forma e os meios de pagamento; delimitar o perímetro urbano; autorizar a concessão de auxílio e subvenções; denominar os próprios, vias e logradouros públicos; estabelecer programas e planos de desenvolvimento. Pode, ainda, elaborar leis sobre a fiscalização do peso, das medidas e das condições sanitárias; dispor sobre registro, vacinação e capturas de animais; sobre concessão de licenças e alvarás; dispor sobre a denominação, numeração e emplacamento de logradouros públicos; legislar sobre os serviços de transporte coletivo urbano e intramunicipal, abastecimento de água e esgotos sanitários; mercados, feiras e matadouros locais; cemitérios e serviços funerários; iluminação e limpeza pública, dentre outras competências.

Deve-se observar que, em algumas matérias, a função legislativa da Câmara Municipal não inclui a de iniciativa, de competência exclusiva do Prefeito, nos casos de disposição sobre criação de cargos, funções ou empregos públicos na administração direta e autárquica ou aumento de sua remuneração e, ainda, a criação, estruturas e atribuições das Secretarias e órgãos da administração pública municipal, bem como também as relativas ao plano plurianual, às diretrizes orçamentárias e aos orçamentos anuais.

É de competência privativa da Câmara Municipal exercer as atribuições de eleger a Mesa e o Presidente; elaborar seu regimento interno; mudar temporariamente sua sede; dar posse ao Prefeito e ao Vice-Prefeito, conhecendo de sua renúncia; conceder licença ao Prefeito, ao Vice-Prefeito e aos Vereadores para afastamento dos respectivos cargos; autorizar o Prefeito a se ausentar do Município; fixar o subsídio do Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores; sustar os atos administrativos do Prefeito, que exorbitem do poder regulamentar ou os limites da delegação legislativa; dentre outros.

Cabe à Câmara a função de controle das contas públicas e fiscalização da Administração Municipal. A fiscalização do Município é exercida pelo Poder Legislativo local, mediante controle externo, com o auxílio dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Município ou do Tribunal de Contas do Município, no caso de São Paulo. O parecer prévio, emitido pelo Tribunal competente, sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara. Cabe-lhe, ainda, fiscalizar e controlar os atos do Poder Executivo, incluindo os da administração indireta. Observa JOSÉ AFONSO DA SILVA que

“a atividade fiscalizadora da Câmara efetiva-se mediante vários mecanismos, tais como pedidos de informações aos Prefeitos, convocação de auxiliares diretos deste, investigação mediante comissão especial de inquérito, tomada e julgamento das contas do Prefeito [...]”.[230]

Compete, ainda, à Câmara a função de assessoramento do Chefe do Executivo local, manifestada através de indicações, que são meras sugestões ao Prefeito, para a prática ou não de determinados atos administrativos, sendo ato de colaboração, sem obrigação para este.

Por fim, cabe ao Município a função julgadora, através da qual o Poder Legislativo municipal exerce um juízo político, quando lhe cabe julgar o Prefeito, o Vice-Prefeito e os Vereadores por infrações político-administrativas.

8.5. VEREADORES

Os Vereadores possuem uma representação política e exercem mandato eletivo de forma assemelhada ao dos parlamentares federais e estaduais. Aqueles diferem, basicamente, destes, por conta do território municipal e dos assuntos de interesse local. Os Vereadores tratam-se de agentes políticos investidos de mandato legislativo do Município, para uma legislatura de quatro anos, através de partido político e do voto secreto, garantida a representação proporcional. Diferem, por conseguinte, dos outros agentes públicos, especialmente dos servidores públicos, não estando sujeitos ao seu regime jurídico. Foi assegurado, ainda, quando esses estiverem investidos no mandado de Vereador, havendo compatibilidade de horários, perceber as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo do subsídio do cargo eletivo. Não havendo compatibilidade, deve ser o mesmo afastado do cargo, emprego ou função, facultando-lhe optar pela sua remuneração (art. 38, III, CF).

A elegibilidade, para o cargo de Vereador, depende da reunião de condição de capacidade eleitoral ativa, de ser votado. A Constituição Federal, em seu § 3o do art. 14, exige para a candidatura a nacionalidade brasileira, o pleno exercício dos direitos políticos, o alistamento eleitoral, o domicílio eleitoral da circunscrição, a filiação partidária e a idade mínima de 18 anos. Observe-se que são inelegíveis, no território do Município de jurisdição do titular, o cônjuge e os parentes consanguíneos ou afins, até o segundo grau ou por adoção, do Presidente da República, do Governador do Estado ou Território, do Distrito Federal, de Prefeito ou de quem os haja substituído dentro dos seis meses anteriores ao pleito, salvo se já titular de mandato de Vereador e candidato à reeleição (art. 14, § 7o, CF). A Lei Complementar n. 64, de 18.05.1990, em seu art. 1o, I e VII, dispõe sobre as inelegibilidades gerais e para a Câmara Municipal, respectivamente.

Existe a incompatibilidade entre o exercício da função eletiva municipal com a de outra função pública, nos termos do inciso IX do art. 29 da Constituição Federal. Dispõe sobre as proibições e incompatibilidades, no exercício da vereança, similares, no que couber, ao disposto no texto constitucional, para os membros do Congresso Nacional, e na Constituição do respectivo Estado, para os Deputados estaduais. Não pode o Vereador, dentre outras incompatibilidades, desde a expedição do diploma, firmar ou manter contrato com pessoa jurídica de direito público, autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista ou empresa concessionária de serviço público, salvo quando o contrato obedecer a cláusulas uniformes; e aceitar ou exercer cargo, função ou emprego remunerado, inclusive os dos que sejam demissíveis ad nutum, nas entidades antes mencionadas. Por outro lado, desde a posse, não pode o Vereador ser proprietário, controlador ou diretor de empresa que goze de favor decorrente de contrato com pessoa jurídica de direito público municipal, ou nela exercer função remunerada; ocupar cargo ou função de que sejam demissíveis ad nutum ou patrocinar causa em que seja interessada qualquer das entidades já mencionadas; ser titular de mais de um cargo ou mandato público eletivo. Observe-se que o Vereador perderá o mandato no caso de infringir as disposições sobre incompatibilidades. As Constituições estaduais podem fixar outros preceitos sobre proibições ou incompatibilidades, que os Municípios respectivos devem seguir.

O mandato de Vereador trata-se de uma investidura política, de representação eleitoral, para uma legislatura de quatro anos. Depois de diplomado pelo juiz eleitoral, a posse se dá no dia 1o de janeiro seguinte ao que houve a eleição, em geral pela manhã, na presença do Vereador mais votado ou mais idoso, conforme dispuser a Lei Orgânica do Município ou o Regimento Interno. Lavra-se uma ata e cada Vereador que estiver presente deve assinar o termo de posse e prestar o juramento de dar fiel cumprimento do mandato, entrando aí em exercício. Logo depois, deve haver a eleição da Mesa e do Presidente, fazendo com que logo no início possa haver uma séria disputa pelos cargos em votação. Em geral, a posse e a eleição para a Mesa ocorrem pela manhã, ainda que seja um dia incômodo, pelas festividades de passagem de ano. Lembre-se que o Prefeito e o Vice-Prefeito tomam posse perante a Câmara Municipal, devendo tal ocorrer pelo final da tarde ou início da noite, apenas por uma questão prática, para que o Legislativo local tenha tempo de resolver seus problemas internos.

A Constituição de 1988 permitiu que houvesse uma ampliação do número de Vereadores,[231] passando do número mínimo anterior, de sete, para nove, e do máximo, de vinte e um, para cinquenta e cinco. De qualquer maneira, um número bem distante dos três inicialmente previstos ainda nas municipalidades coloniais. Para fazer frente à diversidade de Municípios no Brasil, de megalópoles como São Paulo, para o pequeno Miguel Leão, no Piauí, foram criadas várias faixas proporcionais à população municipal.

O subsídio dos Vereadores, que para uns pode parecer uma heresia, deve ser entendido como a forma de assegurar um mínimo de autonomia para o exercício do cargo legislativo, sem se sujeitar a toda e qualquer pressão do Executivo local.[232] O subsídio do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores é ato de competência privativa do Legislativo municipal, observados os limites previstos em outros dispositivos constitucionais. A Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998, mudou a expressão remuneração para subsídio e determina que sua fixação seja feita através de lei.

Foi disposto, ainda, através da Emenda Constitucional n. 1, de 31.03.1992, quando ainda se tinha pudor de emendar o texto constitucional, que o subsídio dos Vereadores corresponde a, no máximo, 75% (setenta e cinco por cento) do subsídio estabelecido, em espécie, para os Deputados Estaduais, não podendo ultrapassar também o do Prefeito. A Emenda Constitucional n. 25, de 14.02.2000, modificou o art. 29, fixando faixa de subsídio, de acordo com o subsídio percebido por Deputado Estadual, variando de cinco a oito por cento, conforme a população. Por outro lado, o total com a despesa com o subsídio dos Vereadores não pode ultrapassar o montante de cinco por cento da receita do Município. Quanto a isto, houve muita confusão, ocorrendo inúmeros casos em que o subsídio dos Edis não era fixado em espécie, como deve ser, mas em percentual, em geral dividindo aqueles cinco por cento pelo número de integrantes da Câmara. Ainda assim, apesar de todas as garantias, existem casos em que esses são remunerados diretamente pelo Prefeito, em total violação à autonomia do Legislativo local.

Duas observações devem ser firmadas: a primeira é que o subsídio do Verea-dor fixa-se em espécie, em moeda corrente nacional, não se admitindo o uso de percentual ou de índice de preço, daí se prevendo o uso de fatores de correção anual, desde que fixados em lei. A segunda observação é que cabe à Câmara Municipal o duodécimo, isto é, a sua dotação orçamentária, dividida pelos 12 meses, devendo sua Mesa ou Presidente fazer o pagamento da remuneração dos Vereadores. Por conseguinte, quando da elaboração do orçamento anual, calcula-se na dotação da Câmara o subsídio dos Vereadores, verba de representação para a Mesa, custeio para a máquina administrativa interna e remuneração dos servidores públicos do Legislativo, inclusive se prevendo quantia para a gratificação natalina, sempre motivo de tormenta para os nossos agentes políticos.

O Vereador tem prerrogativas previstas na Lei Orgânica ou no Regimento Interno e outras na Constituição Federal, como a inviolabilidade pelas opiniões, palavras e votos, no exercício do mandato e na circunscrição do Município (art. 29, VIII, CF). A imunidade dos Vereadores destina-se especialmente aos processos relativos aos crimes contra a honra ou de opinião. Não se abre, então, processo contra o Vereador, que manifeste o pensamento ou emita opinião, como observa CRETELLA JÚNIOR.[233] Observe que qualquer tentativa de se violar essa disposição constitucional é suscetível de habeas corpus, para o trancamento da ação penal, como já vem julgando o Supremo Tribunal Federal há algum tempo, evitando que se viole tão importante preceito constitucional para a vida política do Município.[234]

Prerrogativa importante, ainda que nem todos os Estados adotem, é conceder aos Vereadores foro privilegiado, como foi feito aos Prefeitos. A Constituição do Estado do Piauí, por exemplo, atribuiu ao Tribunal de Justiça competência para processar e julgar, originalmente, nos crimes comuns e de responsabilidade, os Vereadores (art. 123, III, d, 4, CE); enquanto a Constituição do Estado da Bahia atribuiu tal competência, nos crimes comuns, para o Tribunal de Alçada (art. 124, parágrafo único, I, e, CE). Os Vereadores gozam, ainda, da prerrogativa de, quando presos, irem para prisão especial, de acordo com o disposto no inciso II do art. 295 do Código de Processo Penal.

A licença é a forma de afastamento do Vereador do exercício de seu mandato. Pode ser para que seja esse investido em cargo público, como o de Secretário Municipal, quando faz a opção pelo subsídio. A licença pode ser remunerada quando se dá por motivo de doença ou para missão autorizada pela Câmara e, ainda, sem subsídio, para tratar de interesse particular. O Vereador tem o direito à licença, mas não à sua concessão, podendo o Plenário negá-la, se assim entender apropriado.

O mandato do Vereador pode ser extinto, por declaração do Presidente da Câmara Municipal, quando ocorrer falecimento, renúncia por escrito, cassação dos direitos políticos ou condenação por crime funcional ou eleitoral; deixar de tomar posse, sem motivo justo aceito pela Câmara; ou incidir nos impedimentos para o exercício do cargo, e não se desincompatibilizar até a posse e nos casos supervenientes (art. 6o, Decreto-lei n. 201/67). Por outro lado, de competência do Plenário, pode ser cassado o mandato de Vereador, pela Câmara, quando este se utilizar do mandato para a prática de atos de corrupção ou de improbidade administrativa; fixar residência fora do Município; ou proceder de modo incompatível com a dignidade parlamentar ou faltar com o decoro na sua conduta pública (art. 7o, Decreto-lei n. 201/67). Não foi previsto, no Decreto-lei n. 201, de 27.02.1967, crime de responsabilidade em relação a Vereadores, sujeitando-se estes tão somente ao julgamento político,[235] com o processo punitivo de cassação.

O suplente de Vereador tem uma expectativa de direito, durante a legislatura, podendo ser chamado em decorrência de licença do titular ou no caso de vaga. Esta se dá nos casos de perda do cargo, por morte ou renúncia expressa, e, ainda, por impedimento ou incompatibilidade. O primeiro suplente do partido, havendo a vaga, passa a ter o direito à sua assunção. Caso não assuma, por prazo determinado pela Câmara, entende-se que houve renúncia ao mandato. A suplência é relativa às funções no Plenário, apenas, não valendo para as atividades da Mesa ou das Comissões. Em razão do teto de o subsídio dos Vereadores ser de cinco por cento da receita do Município, está havendo uma certa resistência para que os suplentes assumam, principalmente nas Câmaras dos Municípios menores, já que com este haveria mais interessados em receber o mesmo montante. Como já foi dito, o subsídio dos Vereadores deve ser fixado em moeda corrente e, não, em percentual, de modo que, quando da elaboração do orçamento anual, devem estar previstos na receita municipal valores que permitam que haja o preenchimento pelo suplente, de vaga obtida por pedido de licença do titular do mandato.

8.6. PLENÁRIO, MESA, PRESIDENTE E COMISSÕES

O Plenário é o órgão máximo da Câmara Municipal, onde ocorrem as deliberações relativas às atividades legislativas típicas, ainda que possa haver decisões de natureza administrativa ou de fiscalização do Executivo. O Plenário vem a ser onde se reúnem os Vereadores, em recinto previamente determinado, para atuar na forma e com o número legal para deliberar. O recinto é o local para se realizar as sessões ordinárias e extraordinárias, localizando-se na sala das sessões da Câmara. Já a sessão é a reunião dos Vereadores em exercício, em número e forma disposta no regimento interno, podendo ser ordinárias, extraordinárias ou solenes. As sessões ordinárias são aquelas em que se realizam para as deliberações e trabalhos de rotina, nas datas e horários previamente fixados; enquanto as extraordinárias são as realizadas em caráter excepcional, para deliberar sobre matérias urgentes e relevantes; por fim, as solenes destinam-se para posses, recepções ou homenagem de caráter social ou cívico. As sessões devem ser públicas, devendo ser assegurada não só a publicação dos trabalhos, mas garantindo o acesso dos cidadãos ao recinto dos debates.

Observe-se que o número ou quórum é a presença mínima de Vereadores no recinto, para que a sessão possa se iniciar e deliberar com eficiência. Não existe um número preciso, sendo em geral de um terço ou com maioria absoluta, dependendo do que o Regimento Interno dispuser. Para haver a deliberação, por outro lado, necessário se faz que existam quóruns que variam de acordo com as disposições legais. As leis ordinárias, resoluções e decretos legislativos, em geral, exigem maioria simples ou relativa, que compreende metade dos votantes, que se encontrarem presentes à sessão, mais um. Caso o número não seja divisível, deve a fração ser arredondada para o número de exigência maior. As leis complementares, por outro lado, exigem maioria absoluta, caso em que compreende metade dos membros da Câmara, contando ausentes e presentes, mais um. Por fim, existe a maioria de dois terços, sendo necessária a deliberação com maioria de, pelo menos, dois terços dos integrantes da Câmara, sendo exigível para aprovar ou emendar a Lei Orgânica do Município (art. 29, caput, CF) ou para deixar de prevalecer o parecer prévio do Tribunal de Contas sobre as contas do Prefeito (art. 31, § 2o, CF). Os processos de cassação do mandato de Prefeito, Vice-Prefeito e Vereador, de competência do Plenário, deve ter o quórum qualificado, de maioria absoluta, de acordo com o Decreto-lei n. 201, de 27.02.1967.

A Mesa vem a ser o órgão dirigente da Câmara Municipal, em geral com três ou cinco membros, pelo menos com os cargos de Presidente, Vice-Presidente, Secretário ou Tesoureiro, de acordo com o Regimento Interno. O mandato é, em geral, de dois anos, não sendo vedada a reeleição para os mesmos cargos. A eleição da Mesa deve se realizar por votação nominal, para que seja assegurada a representação partidária. Por outro lado, correto é que os cargos sejam preenchidos proporcionalmente à representação dos partidos políticos, para que todos tenham responsabilidade pelo destino do Legislativo local.

A Mesa não legisla, pois cabe ao Plenário tal atribuição. Compete-lhe a prática de atos de direção, administração e execução das deliberações aprovadas pelo Plenário, de acordo com o Regimento Interno. Cabe à Mesa, dentre outras matérias, propor os projetos que criem, modifiquem ou extingam os cargos ou funções administrativas da Câmara; elaborar, quando da tramitação da lei de diretrizes orçamentárias e do orçamento anual, percentual e valor da dotação para ser incluído no orçamento municipal; apresentar projetos de lei dispondo sobre a abertura de créditos suplementares ou especiais para a dotação da Câmara ou, ainda, solicitar recursos ao Poder Executivo; nomear, promover demitir, aposentar, punir ou conceder gratificação ou licença de servidor público da Câmara; tomar as medidas necessárias ao funcionamento dos serviços do Legislativo local ou, dentre outras competências possíveis de lhe atribuir, declarar a extinção de mandato de Prefeito, Vice-Prefeito ou Vereador.[236]

O Presidente da Mesa acumula este cargo com o de Presidente da Câmara Municipal, detendo funções administrativas, legislativas e de representação.[237] Cabe a ele representar a Câmara e dirigir os seus trabalhos; manter a ordem interna; interpretar e fazer cumprir o Regimento Interno; conceder, moderar e cassar a palavra nos debates; propor as questões à discussão; proclamar o resultado da votação; convocar, prorrogar e suspender as sessões; executar as deliberações do Plenário; promulgar as leis que não o forem pelo Executivo; superintender os serviços administrativos e dos servidores públicos; e regular o andamento dos trabalhos da Câmara. Compete-lhe, ainda, dar posse ao Prefeito, ao Vice-Prefeito, aos Vereadores retardatários e aos suplentes, bem como declarar a extinção de mandato, de acordo com o art. 6o do Decreto-lei n. 201, de 27.02.1967. Deve-se lembrar que a cassação do mandato do Vereador é de competência do Plenário.

A verba da representação do Presidente da Câmara Municipal tem natureza indenizatória, correspondendo a uma antecipação das despesas relativas à sua atribuição de representação do Poder Legislativo local.[238]

As Comissões são órgãos técnicos, integrados por Vereadores, para que melhor possam analisar determinados projetos de lei, além de ter condição de empreender algumas investigações. Cabe ao Plenário escolher os membros das Comissões, dentre os pares com condições para enfrentar os problemas técnicos que passará a estudar. Os pareceres não obrigam ao Plenário, mas do ponto de vista técnico devem ser observados. As Comissões podem ser permanentes ou especiais, sendo as primeiras aquelas que a Câmara instituiu em seu Regimento, como órgãos internos e especializados da própria instituição, para o fim de examinar e emitir parecer prévio a respeito das proposições que devam ser deliberadas pelo Plenário. O número de Comissões permanentes deve ser fixado no Regimento, para atender às especificidades locais. Dependendo do número de Vereadores, deve haver Comissões de Justiça, de Finanças e Orçamento e, ainda, de Obras e Serviços Públicos, nada impedindo que sejam criadas outras, com os mais diversos temas, desde que sejam importantes para o Município.

Já as Comissões especiais são constituídas para estudos, para representação social e para investigação ou inquérito. As Comissões Parlamentares de Inquérito, ou CPI, podem ser instituídas pelas Câmaras, para melhor apurar fato determinado, com prazo certo, de interesse local. Servem para investigar tanto irregularidades do Executivo como do próprio Legislativo. As conclusões da Comissão têm valor apenas informativo para os processos que dela advierem, mas podem resultar em punição pela Câmara, através da cassação do mandato, prevista no Decreto-lei n. 201, de 27.02.1967,[239] pela Justiça penal, em casos de crimes comuns ou de responsabilidade, ou pela Justiça civil, no caso de reparação de dano provocado no erário público. A CPI tem poderes amplos de investigação, no âmbito local, podendo fazer inspeções, levantamentos contábeis e perícias, em qualquer órgão da Administração municipal.[240]

A Câmara, para fazer funcionar o Plenário e a Mesa, deve possuir serviços administrativos, com servidores públicos próprios, para auxiliarem nas atividades específicas do Legislativo. Preveem-se serviços de secretaria, onde ocorrem os serviços burocráticos; de tesouraria, com responsabilidade sobre as finanças da Câmara; de assessoria legislativa; de funções especializadas relativas ao processo legislativo e redação das leis; e, ainda, de serviços gerais, referentes à guarda e conservação do patrimônio da instituição.

Para assegurar o funcionamento dos seus serviços, deve a Câmara Municipal receber uma dotação orçamentária do Prefeito. O não pagamento da mesma pode implicar mandado de segurança, visando a assegurar o repasse.[241]

8.7. PROCESSO LEGISLATIVO E REGIMENTO INTERNO

A principal competência do Plenário é deliberar sobre as matérias de interesse local, através dos diferentes instrumentos legais, postos à disposição dos agentes políticos locais. A disposição mais importante trata-se, sem sombra de dúvidas, da Lei Orgânica do Município, que, a partir da Constituição de 1988, passou a ser matéria que cabia à Câmara Municipal deliberar, votada em dois turnos, com o interstício mínimo de 10 dias, e aprovada por dois terços dos Vereadores. Por conseguinte, as emendas às Leis Orgânicas também necessitam do processo acima descrito, para serem promulgadas pelo Presidente da Câmara e, depois, publicadas.

Algumas Leis Orgânicas atribuem à lei complementar a forma de disporem sobre alguns assuntos especiais. Trata-se de diplomas em que há a necessidade de quórum qualificado, da maioria absoluta, podendo ser veiculadora de normas intermediárias entre a Constituição e a legislação ordinária ou de disciplinar sobre dispositivos relevantes.[242]

As leis ordinárias constituem-se no instrumento legislativo mais utilizado, exteriorizando os princípios constitucionais e as leis complementares, nos campos de sua particular atuação. A lei precisa ser formal e materialmente produzida no Legislativo, ainda que caiba ao Executivo sua promulgação. Exige-se maioria simples para sua aprovação.

A Constituição Federal, no seu art. 59, prevê duas modalidades de legislação, leis delegadas e medidas provisórias que, em geral, não se aplicam ao Município, ainda que não haja vedação para tanto. Não existe uniformidade nas Leis Orgânicas Municipais, tanto que estão previstas a lei delegada e a medida provisória, nas de Campo Grande (MS), art. 35, IV e V, de Rio Branco (AC), art. 33, III e IV, enquanto está prevista apenas a medida provisória na de Campinas (SP), art. 38, V, ou a lei delegada, na do Rio de Janeiro (RJ), art. 67, IV. Por outro lado, estes dois instrumentos legais não foram previstos nas Leis Orgânicas de Teresina (PI), art. 50, de Florianópolis (SC), art. 53, e de Vitória (ES), art. 78.

De uso mais frequente na vida municipal são o decreto legislativo e a resolução. O primeiro é a deliberação do Plenário sobre matéria de sua exclusiva competência, promulgada pelo Presidente da Mesa, para operar seus principais efeitos fora da Câmara. Por outro lado, a resolução é a deliberação do Plenário sobre matéria de sua exclusiva competência e de interesse interno da Câmara, promulgada por seu Presidente. Deve-se observar que a resolução do Plenário é ato legislativo de caráter político-administrativo, sujeito ao processo legislativo para sua elaboração, enquanto a resolução da Mesa consiste em ato administrativo de execução das funções deste órgão, restrito aos seus serviços e aos seus servidores públicos.[243]

O processo legislativo compreende uma sucessão de atos do Legislativo e do Executivo, compreendendo iniciativa, discussão, votação, sanção ou veto, promulgação e publicação. A Lei Complementar Federal n. 95, de 26.02.1998, dispõe sobre elaboração, redação, alteração e consolidação das leis.

A iniciativa consiste na propositura de um projeto de lei, que tanto pode ser dos Vereadores, do Prefeito ou dos cidadãos, sendo que algumas matérias são do interesse exclusivo do Executivo, como no caso de criação de cargos ou de órgãos públicos. As matérias também sofrem restrições sobre as constitucionalidades da mesma, não podendo contrariar os textos federal ou estadual. De modo geral, exige-se que os projetos, quando propostos por parlamentares locais, sejam subscritos por um número mínimo de Vereadores, quase sempre por um terço. Esta exigência, se por um lado evita a apresentação de projeto sem nenhuma viabilidade política, por outro, limita a participação, especialmente quando dispõe a Constituição de 1988, no caput do art. 61, que cabe a iniciativa a qualquer membro ou comissão, sem fazer restrições quanto ao número. Já no caso de iniciativa popular, o projeto deve ser proposto por, pelo menos, cinco por cento do eleitorado local (art. 29, XIII, CF). A Lei n. 9.709, de 18.11.1998, dispõe sobre o plebiscito, o referendo e a iniciativa popular.

A discussão é fundamental, pois ajuda a clarear os parlamentares quanto à matéria sobre a qual estão legislando. Esta pode se dar, inicialmente, nas comissões e, só depois, ir ao Plenário. Não existe prazo nas tramitações, apenas para os projetos governamentais que o Prefeito, ao seu critério, determinar. Os prazos fatais de tramitação dos projetos não correm nos períodos de recesso da Câmara Municipal. Durante as discussões podem ser apresentadas emendas ao projeto ou, até, substitutivos.

Depois de encerrada a discussão, passa-se à votação do projeto. O modo pelo qual se dá a votação deve ser previsto no Regimento Interno, podendo ser ostensivo, subdividido em simbólico e nominal e, ainda, ser secreto. A votação simbólica realiza-se com os parlamentares favoráveis permanecendo sentados, enquanto os opositores devem se levantar. Na nominal, os Vereadores respondem sim ou não ao projeto, à medida que vão sendo chamados pelo nome. Já a votação secreta opera-se por meio de cédulas, que são lançadas em urnas, colocadas em cabine indevassável ou, já hoje, por meio de voto eletrônico. Observe-se que cada tipo de lei exige um quórum determinado.

Após ser aprovada a redação final, na Câmara, o projeto vai ao Prefeito Municipal, que dispõe de 15 dias úteis, a contar do recebimento, para aprová-lo ou rejeitá-lo. O Chefe do Executivo pode manifestar sua vontade por escrito, quando a sanção é expressa, ou pelo silêncio, quando se considera tácita a sanção. Caso não concorde com os termos do projeto aprovado, ou de algumas de suas disposições, pode o Prefeito vetar no todo ou parcialmente o projeto, no prazo de 15 dias. O veto apresenta-se como absoluto quando ataca todo o projeto ou parcial, quando se limita a alguns dispositivos, que deve abranger texto integral de artigo, de parágrafo, de inciso ou de alínea. O veto deve ser apreciado, dentro de 30 dias a contar de seu recebimento, só podendo ser rejeitado pelo voto da maioria absoluta dos Vereadores, quando a promulgação caberá ao Presidente da Câmara.

A promulgação é o ato que transforma o projeto em lei, passando a ter número e data determinada, confundido-se esta com a própria sanção, ainda que sejam diferentes.[244] Depois, para ter eficácia, deve a lei ser publicada, para o público em geral dela tomar conhecimento. Aconselha-se que as leis sejam publicadas em jornais, diários oficiais estaduais ou municipais ou, mesmo, em periódicos normais. Admite-se, inclusive, que a publicação se dê por afixação da lei nos locais públicos, especialmente na Prefeitura, na Câmara e no foro judicial.

O Município é uma entidade política autônoma, mas, ao mesmo tempo, trata-se de uma unidade territorial da União e do Estado, tanto que o art. 29 da Carta Magna prevê que a Lei Orgânica deve atender aos princípios fixados nas Constituições federal e estadual. Não se trata de um sistema hierarquizado, mas de atribuição de competência, de modo que as leis municipais estão sujeitas ao controle de constitucionalidade, através do controle difuso, quando se tratar de afronta às disposições constitucionais federais, através de recurso extraordinário. Pode ser feita por controle concentrado, em pedido ao Tribunal de Justiça, através de ação direta de inconstitucionalidade, em agressões às disposições constitucionais estaduais.[245]

O Regimento Interno é o regulamento geral da Câmara, sendo um ato normativo e, não, uma lei, entrando em vigor através de Resolução do Plenário, promulgada e publicada pelo Presidente da Mesa. Esta obriga apenas aos membros da Câmara Municipal, no exercício da vereança, não tendo efeitos externos. Por conseguinte, não pode criar, modificar ou extinguir direitos e obrigações constantes nas Constituições ou leis, estando reservado apenas para disciplinar o processo legislativo e os trabalhos dos Vereadores, da Mesa, da Presidência e das Comissões. Trata-se de instrumento importante para disciplinar as funções do Poder Legislativo e dar a devida transparência e funcionalidade ao processo de elaboração da lei.

216 “Estas assembleias gozam de atribuições funcionais variadas, mas todas elas se caracterizam por um denominador comum: a participação direta ou indireta, muito ou pouco relevante, na elaboração e execução das opções políticas, a fim de que elas correspondam à ‘vontade popular’. Convém precisar que, ao dizermos ‘assembleia’, queremos indicar uma estrutura colegial organizada, baseada não num princípio hierárquico, mas, geralmente, num princípio igualitário. Trata-se, por isso, de uma estrutura de tendência policêntrica. Como toda a definição, também esta apresenta o problema de certos casos-limites. Existem, por exemplo, instituições políticas que respeitam formalmente estes cânones e que se poderiam chamar, portanto, Parlamento, mas que, por trás da fachada exterior, apresentam uma realidade muito diferente, não podendo, por isso, ser consideradas como tais. E não se deve esquecer que tais ambiguidades possuem uma clara significação política. A definição escolhida compõe-se de duas partes: a primeira atende à dimensão morfológica e estrutural do fenômeno; a segunda, ao invés, à sua dimensão funcional” (COTTA, Maurizio. Parlamento. In: BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola, e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. v. 2, p. 876).

217 “As comissões são supostas a realizar algumas tarefas de pesquisa e de assessoria para a legislatura e eventualmente apresentar seus resultados, com ou sem emendas, com ou sem relatório da minoria, com ou sem propostas alternativas. No que se refere a esse tipo de trabalho das comissões, é importante indagar de quanta assessoria técnica dispõe a legislatura e se as comissões realizam audiências e, em caso afirmativo, se são públicas ou privadas” (LA PALOMBARA, Joseph. A Política no Interior das Nações. p. 123).

218 COTTA, Maurizio. Parlamento. In: BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola, e PASQUINO, Gianfranco. Dicionário de Política. v. 2, p. 879.

219 “Uma conhecida função de um sistema representativo é a de dar apoio suficiente aos líderes políticos e torná-los capazes de equilibrar pressões conflituosas e formular planos a longo prazo para o governo. Frequentemente, os políticos têm que tomar decisões impopulares e, por vezes, arrostar uma reversão provocada pela política anterior, o que requer imenso esforço” (KING, Preston. O Estudo da Política. Brasília: Universidade de Brasília, 1980. p. 232).

220 “A deliberação faz parte de qualquer organização política, mesmo de uma ditadura, mas constitui o aspecto essencial da política democrática. Ela constitui o processo principal pelo qual a política é determinada. É um processo contínuo de debate. Tal como qualquer debate genuíno, a deliberação não só permite a cada participante promover os seus próprios interesses e pontos de vista, mas também ajustar a sua própria visão da realidade e, até, mudar os seus valores, como resultado desse processo. Todas as decisões políticas implicam deliberação, que, como a política, é dirigida para os mesmos dois fins distintos. Primeiro, como vimos, a deliberação e a política têm como finalidade estabelecer fins ou objetivos comuns. Segundo, todos os debates e deliberações políticas concernem à escolha de meios para alcançar o objetivo definido” (DEUTSCH, Karl. Política e Governo. p. 187).

221 “A teoria é que a Câmara controla o governo. O governo, na expressão admitida, é responsável perante a Câmara. Em sentido muito verdadeiro a afirmação é precisa. Não precisa, porém, que a Câmara tome as propostas do governo e as molde de acordo com seus próprios desejos. Tampouco significa que a Câmara dê instruções ao governo. É igualmente verdade dizer que o governo controla a Câmara” (JENNIGS, Sir Ivor. A Constituição Britânica. Brasília: Universidade de Brasília, 1981. p. 57).

222 “A que expediente, então, deveremos recorrer, a fim de assegurar na prática a necessária repartição de atribuições entre os diferentes poderes, conforme prescreve a Constituição? A única resposta que pode ser dada é que, se todas essas medidas externas resultarem inadequadas, o defeito deve ser corrigido alterando-se a estrutura interna do governo, de modo que as diferentes partes constituintes possam, através de suas mútuas relações, ser os meios de conservar cada uma em seu devido lugar. [...] A fim de criar os devidos fundamentos para a atuação separada e distinta dos diferentes poderes do governo – o que, em certo grau, é admitido por todos como essencial à preservação da liberdade – é evidente que cada um deles deve ter uma personalidade própria e, consequentemente, ser de tal maneira constituído que os membros de um tenham a menor ingerência possível na escolha dos membros dos outros. Para que este princípio fosse rigorosamente observado, seria necessário que todas as designações para as magistraturas supremas do Executivo, do Legislativo e do Judiciário tivessem a mesma fonte de autoridade – o povo – através de canais sem comunicações uns com os outros” (MADISON, James. Freios e Contrapesos. In: HAMILTON, Alexandre, MADISON, James, e JAY, John. O Federalista. Brasília: Universidade de Brasília, 1984. p. 417).

223 LA PALOMBARA, Joseph. A Política no Interior das Nações. p. 188.

224 MARTORANO, Dante. Direito Municipal. p. 83.

225 “O equívoco vem da Lei Imperial de 1o.10.1928, que, ao retirar das Municipalidades de então as funções judiciárias que exerciam cumulativamente com as legislativas e administrativas, as declarou ‘corporações meramente administrativas’, sem que tal conceito correspondesse à realidade. Despojadas das atribuições judicantes, continuaram as Câmaras, entretanto, com funções políticas, legislativas e administrativas, que guardam até hoje. Mas os publicistas, embaídos pelas palavras da lei, repetiram desavisadamente a impropriedade consignada pelo legislador do Império, transmitindo o lapso aos Tribunais, que, assim, passaram a julgá-las entidades unicamente administrativas, carentes de conteúdo e atribuições políticas e legislativas. Urge, pois, se corrija o equívoco, conceituando-se corretamente a Câmara de Vereadores, como corporação político-representativa do Município, com funções precipuamente legislativas” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 1977, p. 683).

226 “Interna corporis são somente aquelas questões ou assuntos que entendem direta e exclusivamente com a economia interna da corporação legislativa, com suas prerrogativas institucionais, ou com a faculdade de valorar matéria de sua privativa competência. Tais são os atos de composição da Mesa, de apreciação da conduta de seus membros e de julgamento das infrações político-administrativas do Prefeito, de formação da lei e de manifestações sobre o veto. Daí não se conclua, porém, que tais assuntos afastam por completo a revisão judicial. Não é assim. O que a Justiça não pode é substituir a deliberação da Câmara por um pronunciamento de mérito do Poder Judiciário. Não se pode olvidar, todavia, que os interna corporis são atos formalmente administrativos e materialmente políticos. Na sua tramitação e forma ficam sujeitos ao exame judicial como os demais atos; na valoração do seu conteúdo refogem da censura do Judiciário” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 1977. p. 692-3).

227 RT, 247/284.

228 GODOY, Mayr (A Câmara Municipal. p. 27) utiliza a expressão “organizante”, enquanto SILVA, José Afonso da (Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 551) usa “organizativo”, sendo talvez a primeira expressão mais correta, pois encontra similaridade com poder “constituinte”, que serviu de modelo para a Constituição de 1988.

229 “No mundo contemporâneo, o monopólio da lei reside no Poder Legislativo. A lei é ato do órgão legislativo, nas suas várias denominações de Parlamento, Congresso, Câmaras, Assembleias, conforme a preferência da Constituição, sancionada ou promulgada pelo Poder Executivo. Aí temos a ineliminável lei formal que à matéria da lei acrescenta o conteúdo da lei material. A localização da lei no Poder Legislativo é constante e generalizada nos sistemas jurídicos do mundo contemporâneo. A mudança ocorreu em outro plano, o do deslocamento da atividade legislativa para o Governo, através do decreto-lei, da legislação delegada, dos provvedimenti provvisori e das medidas provisórias, reduzindo a intensidade do monopólio legislativo, sem a perda da competência exclusiva de elaboração da lei. A atividade legislativa paralela do Poder Executivo, em períodos normais ou em períodos de crises, passou a compartilhar do exercício da atividade legislativa, atingindo a exclusividade da competência legislativa que o Poder Legislativo deteve no esplendor da democracia clássica e do liberalismo político e econômico. Formas redutoras da intensidade legislativa do Parlamento igualmente se situam nas técnicas contemporâneas que privilegiam a iniciativa legislativa do Poder Executivo, mediante os procedimentos abreviados e de urgência, ou ainda no controle da deliberação legislativa, através da fixação da Ordem do Dia das Câmaras” (HORTA, Raul Machado. Poder Legislativo e Monopólio da Lei no Mundo Contemporâneo. In: Revista Trimestral de Jurisprudência. São Paulo: Malheiros Editores, n. 3, p. 15-6, 1993).

230 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 646-7.

231 “EMENTA: Constitucional. Vereadores. Fixação do seu número. Constituição de Tocantins, art. 61, § 1o, I a XVI, § 2. Constituição Federal. CF, art. 29, IV.

I – Compete ao Município fixar o número de Vereadores, que será proporcional à população e observados os limites estabelecidos na Constituição Federal. CF, art. 29, IV.

II – Suspensão liminar do § 1o, I a XVI, e do § 2o do art. 61 da Constituição do Estado do Tocantins.

III – Cautelar deferida” (STF, ADIMC 1038/TO. Rel.: Min. Carlos Velloso. Tribunal Pleno. Decisão: 25.03.94. Em. de Jurisp., v. 1.743-02, p. 236. DJ 1 de 06.05.94, p. 10.485)” (A Constituição na Visão dos Tribunais. São Paulo: Saraiva, 1997. v. I, p. 330).

232 “Questão que tem sido vivamente discutida em relação aos Vereadores é a de sua remuneração. Tradicionalmente, a função era gratuita, mas de certo tempo vem se generalizando a tendência a remunerá-la” (PACHECO, Cláudio. Tratado das Constituições Brasileiras. p. 277).

233 “Por isso, a regra alude, por seu conteúdo, à inviolabilidade pessoal e à irresponsabilidade jurídica do Vereador, no exercício do mandato e na circunscrição do Município. Não atingem o recinto da Câmara Municipal, Plenário, Mesa, intervalo das sessões, tribuna, presidência, quaisquer medidas que procurem cercear a liberdade de pensamento, de opinião, de palavras e votos. É livre a opinião do Vereador. Não pode ser indiciado por crime de opinião. Não havendo suporte de direito material, não se abre processo contra o Vereador, que manifesta o pensamento ou emite opinião, ou voto, pois o prius da abertura do processo é a regra de direito material que incida e tenha de ser aplicada ao caso. A regra de direito constitucional material exclui o próprio crime – de opinião, palavras e votos – que, sem suporte jurídico, inexiste” (CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988. p. 1.877).

234 “Classe/Origem: HC-74125/PI

Relator: Ministro FRANCISCO REZEK

Publicação: DJ, data – 11.04.97, PP-12186, EMENT vol. – 01864-04 PP-00819

Julgamento: 03.09.1996 – Segunda Turma

EMENTA: HABEAS CORPUS. VEREADOR. JULGAMENTO. OFENSA AO PRINCÍPIO DO JUIZ NATURAL. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA: TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMUNIDADE PARLAMENTAR. RELAÇÃO DE CAUSALIDADE ENTRE O EXERCÍCIO DO MANDATO NA CIRCUNSCRIÇÃO DO RESPECTIVO MUNICÍPIO E AS OPINIÕES E PALAVRAS DO VEREADOR. PRECEDENTE DO STF. ORDEM CONCEDIDA.

I – A Constituição do Piauí – à vista do que lhe concede a Carta da República (art. 125-§ 1o) – é expressa no dizer que compete ao tribunal de justiça processar e julgar, originalmente, nos crimes comuns e de responsabilidade, os vereadores (art. 123-III-d-4). Julgamento em primeira instância ofende a garantia ao juiz competente (art. 5o-LIII). A decisão em grau de recurso não redime o vício.

II – A prerrogativa constitucional da imunidade parlamentar em sentido material protege a congressista em todas as manifestações que tenham relação com o exercício do mandato, ainda que produzidas fora do recinto da casa legislativa. Precedentes do STF. Presente o necessário nexo entre o exercício do mandato e a manifestação do vereador, há de preponderar a inviolabilidade constitucionalmente assegurada (art. 29-VIII da CF/88). Habeas Corpus concedido para trancar ação penal a que responde a paciente.

PARTES:

Parte: Francisca das Chagas Trindade

Advogado: Joaquim Barbosa de Almeida Neto

Coator: Tribunal de Justiça do Estado do Piauí.”

235 “172. O agente Federal político recebe do colégio eleitoral um mandato, que é múnus público, e, em razão disso, sua conduta, tanto ativa quanto passiva, deve estar revestida de correição, lisura e transparência de moralidade e de honorabilidade. A investidura política reclama do detentor do mandato comportamento incriminável e escorreito, dentro dos padrões da convivência social. [...] 173. A moralidade administrativa, ao lado da legalidade nas atividades públicas, constitui valores impostergáveis do exercício de toda e qualquer atividade pública. Desconhecer esses princípios, ou maltratá-los, na condução dos negócios públicos, evidencia comportamento desrespeitoso de quem possui a obrigação de preservá-los, porque deles depositário, como os Vereadores” (CASTRO, José Nilo de. A Defesa dos Prefeitos e Vereadores. Belo Horizonte: Del Rey, 1995. p. 202).

236 CASTRO, José Nilo de. Direito Municipal Positivo. p. 90-1.

237 “Exerce funções tipicamente de legislação quando preside o Plenário, orienta e dirige o processo legislativo; profere voto de desempate nas deliberações; promulga lei, decreto legislativo e resolução. Exerce funções simplesmente de administração quando superintende os serviços auxiliares; compõe e dirige o funcionalismo da Câmara; realiza qualquer outra atividade executiva da Edilidade, expedindo os respectivos atos. Exerce funções de representação, quando atua em nome da Câmara” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 1977. p. 713).

238 “Não há mais lugar, porém, com a nova Constituição Federal, para qualquer dúvida neste tópico. A matéria reside, hoje, na competência privativa da Câmara de Vereadores, que pode ou não disciplinar a sua concessão, no exercício de sua autonomia política e administrativa. A verba de representação do presidente da Câmara, porém, constituindo parcela de remuneração do presidente da Edilidade deve guardar respeito à disciplina geral aplicada à remuneração de todos os demais edis, cumprindo respeitar também o princípio da anterioridade e imutabilidade no curso da legislatura” (MODESTO, Paulo. Regime Constitucional da Remuneração dos Vereadores e Prefeitos Municipais – Retardamento do Repasse de Duodécimo para Câmara Municipal – Princípio da Quantificação das Verbas Orçamentárias. In: Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros Editores, n. 11, p. 118, 1995).

239 “Art. 7o A Câmara poderá cassar o mandato de Vereador, quando: O mandamento em tela, através dos seus três incisos, estabelece os casos em que se poderá cassar o mandato eletivo de Vereador, quais seja, a utilização da função para a prática de ações corruptas ou improbas; a fixação de residência fora dos limites municipais; o procedimento incompatível com a dignidade da Edilidade; e a falta do decoro na conduta pública do Parlamentar. Decorrem, todos eles, da transgressão de princípios básicos da ética político-administrativa a serem observados pelos Parlamentares municipais, a partir do momento da sua diplomação. E, aqui, não se vai além do que se encontra estabelecido no artigo 54 da Constituição da República, aplicável aos Vereadores ex vi do artigo 29, inciso IX” (LIMA FILHO, Altamiro de Araújo. Prefeitos e Vereadores: crimes e infrações de responsabilidade. São Paulo: de Direito, 1997, p. 521).

240 “Os poderes das Comissões Parlamentares de Inquéritos Municipais são os estabelecidos na Carta da República, os definidos nas leis orgânicas – que não podem dissociar-se do conteúdo normativo da Carta Magna) art. 58, § 3o) –, na Lei n. 1.579, de 18.03.1952 – que é lei nacional [...], nos regimentos internos das Câmaras Municipais e nas resoluções legislativas que as criou e/ou regulamentou” (CASTRO, José Nilo. ACPJ Municipal. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 39).

241 “APELAÇÃO CÍVEL n. 8.048 – SÃO MIGUEL DO TAPUIO

Apelante: Câmara Municipal de São Miguel do Tapuio

Advogado: Nelson Nery Costa

Apelada: A Prefeitura Municipal de São Miguel do Tapuio

Advogado: Oacy Campelo Lima

Relator: Des. ANTÔNIO DE FREITAS REZENDE

EMENTA:

O repasse da dotação orçamentária até o vigésimo dia de cada mês previsto no art. 168 da Constituição Federal é autoaplicável, sendo desnecessária uma lei complementar para interpretar ou regulamentar o cumprimento do dispositivo constitucional-writ concedido, reformulando-se a decisão recorrida.

DECISÃO:

... A Primeira Câmara Especializada Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade de votos e de acordo com o parecer da douta Procuradoria Geral de Justiça, conheceu do recurso e deu-lhe provimento, para reformar a sentença recorrida, concedendo a segurança impetrada.”

242 “Entendo que têm natureza de lei complementar propriamente dita aquelas leis explicitadoras da Constituição e de nível hierárquico superior, sendo apenas formalmente complementares aquelas que disciplinam normas autoaplicáveis. É o Código Tributário Nacional, material e formalmente, lei complementar (tem esta eficácia), e qualquer lei que veicular empréstimos compulsórios será formalmente complementar, embora de conteúdo ordinário” (MARTINS, Ives Gandra. Comentários à Constituição do Brasil. 4o v., t. I, p. 296).

243 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 1977. p. 752.

244 “Sanção e promulgação são, pois, atos distinguíveis, embora se possam realizar no mesmo momento, quando se dá a sanção expressa. Nesse caso, os dois atos são xipófagos. A promulgação é subentendida, ainda que usualmente o Chefe de Estado só empregue a fórmula da sanção. Fora disso, os dois atos vêm dissociados e, portanto, perfeitamente distintos. Enquanto a promulgação é ato essencial para o nascimento da lei, o mesmo não se dá quanto à sanção, que é dispensável” (SAMPAIO, Nelson de Sousa. O Processo Legislativo. 2. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1996. p. 131).

245 “5.5.2. Passamos neste momento a considerar o controle da constitucionalidade em relação às leis ou atos normativos municipais. No que diz respeito ao método difuso, próprio da via de defesa ou de exceção, devemos distinguir a hipótese de arguição de inconstitucionalidade face à Constituição Federal e à Constituição do Estado-membro. Quando a lei municipal afronta a Constituição Federal, impugnada na via de defesa ou exceção, as decisões dos Tribunais inferiores poderão ser revistas pelo Supremo Tribunal Federal, em grau de recurso extraordinário, atendendo ao disposto no art. 102, III, da Constituição Federal, quando dispõe que caiba ao Supremo Tribunal Federal julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida: a) contrariar dispositivo desta Constituição; b) declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal; c) julgar válida lei ou ato de governo local contestado em face desta Constituição. Diversa, porém, é a hipótese de violação da Constituição do Estado-membro por lei ou ato normativo municipal, quando as decisões dos órgãos judiciais serão apreciadas pelo Tribunal de Justiça dos Estados” (NERY FERRARI, Maria Macedo. Controle da Constitucionalidade das Leis Municipais. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1994. p. 71-2).

Sumário: 9.1. Poder de Polícia – 9.2. Poder de Polícia Municipal – 9.3. Atuação do Poder de Polícia Municipal.

9.1. PODER DE POLÍCIA

A formação do Estado Moderno resultou da concentração de poderes nas mãos dos monarcas, que passaram a aplicar instrumentos jurídicos para fazer suas decisões serem aceitas pelos súditos. Utilizando-se de um poder medieval, ius politiae, que significava o instrumento laico para uma boa ordem civil, sob a autoridade do senhor feudal, passou tal expressão a ser utilizada, no século XV, para designar toda atividade pública. Compreendia, então, poderes amplos de que dispunha o monarca, para restringir os direitos privados dos cidadãos, fundamentado em que o condicionamento destinava-se à segurança e ao bem-estar coletivo. Separaram-se, também, os conceitos de polícia e de justiça; enquanto esta era de competência dos juízes, aquela representava as normas fixadas pela autoridade pública, em nome da Administração, que não estava sujeita aos tribunais.

Surgiu de forma organizada, na França, depois da Revolução de 1789, através de normas, em que se fixava competência aos administradores departamentais para a manutenção da salubridade, segurança e tranquilidade pública. No Decreto d’Allarde, de 17.03.1791, no art. 7o, a Assembleia determinava que qualquer pessoa seria livre para realizar qualquer negócio ou exercer qualquer profissão, arte ou ofício, desde que pagasse as taxas e impostos e, ainda, se sujeitasse aos regulamentos aplicáveis, recebendo para isto uma patente. As questões relativas à salubridade, segurança ou tranquilidade pública sempre dominaram a questão do poder de polícia, mas nos últimos dois séculos só houve expansões do seu campo de atuação, hoje envolvendo até as questões econômicas, a propriedade privada e o meio ambiente.

O poder de polícia não vem a ser uma prerrogativa ou uma faculdade da Administração, mas uma função, ou poder-dever, que vincula sua vontade aos interesses públicos. Ao tempo em que os cidadãos têm seus interesses condicionados pelas normas administrativas, encontra-se o Poder Público obrigado a não perturbar a própria ordem pública. Os administradores, então, encontram-se submetidos ao dever relativo à competência que lhes foi atribuída.[246]

No Brasil, o conceito de poder de polícia foi perfeitamente sintetizado no art. 78 do Código Tributário Nacional, Lei n. 5.172, de 25.10.1966, nos seguintes termos:

“Art. 78. Considera-se poder de polícia atividade da administração pública que, limitando ou disciplinando direito, interesse ou liberdade, regula a prática de ato ou abstenção de fato, em razão de interesse público concernente à segurança, à higiene, à ordem, aos costumes, à disciplina da produção e do mercado, ao exercício de atividades econômicas dependentes de concessão ou autorização do Poder Público, à tranquilidade ou ao respeito à propriedade e aos direitos individuais ou coletivos.

Parágrafo único. Considera-se regular o exercício do poder de polícia quando desempenhado pelo órgão competente nos limites da lei aplicável, com observância do processo legal e, tratando-se de atividade que a lei tenha como discricionária, sem abuso ou desvio do poder.”

CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELO, em decorrência da disposição legal acima, formulou dois conceitos de poder de polícia.[247] O primeiro tem sentido amplo, correspondendo à “atividade estatal de condicionar a liberdade e a propriedade ajustando-se aos interesses coletivos”, repartindo-o entre os atos do Legislativo e do Executivo. No segundo, em sentido restrito, relativa apenas aos atos do Executivo, abrange

“as intervenções, quer gerais e abstratas, como os regulamentos, quer concretas e específicas (tais como as autorizações, as licenças, as injunções) do Poder Executivo, destinadas a alcançar o mesmo fim de prevenir e obstar ao desenvolvimento de atividades particulares contrastantes com os interesses sociais”.

O poder de polícia pode envolver duas áreas de atuação: a polícia administrativa ou a polícia judiciária. Em que pese a principal distinção ser o momento de atuação, em que a primeira é preventiva e a segunda repressiva, tal diferença não é absoluta, pois a polícia administrativa pode também ser repressiva, quando aplica sanções aos administrados. A real diferença conceitual encontra-se em que a polícia judiciária trata dos ilícitos penais, enquanto a outra versa sobre os ilícitos administrativos. Por outro lado, uma incide sobre bens, direitos e atividades, relativa à Administração, enquanto a outra se volta para as pessoas e sua conduta.[248]

A polícia administrativa encontra-se dirigida para a relação entre a Administração e os administrados, que permite àquela condicionar o uso, gozo e disposições da propriedade, atividades econômicas e do exercício da liberdade desses em benefício do interesse público ou social. Por exemplo, pode impedir que em uma região residencial, de uma cidade, seja instalada uma indústria, que afete a salubridade dos habitantes locais. O objeto, então, está no condicionamento da liberdade e da propriedade dos administrados.[249]

A extensão do poder de polícia vem a ser bem amplo, incluindo várias situações, bens e atividades, daí existirem polícia de costume, de construções, sanitária, de trânsito, do meio ambiente, das profissões, da economia e muitas outras. Apesar da abrangência, está condicionada por limites, especialmente no efetivo desempenho, de modo a adequar-se ao interesse público. Por outro lado, os direitos dos cidadãos também servem de freios ao apetite da Administração, limitada pelas disposições encontradas nos incisos do art. 5o da Constituição Federal.

As principais características do poder de polícia são a discricionariedade, a autoexecutoriedade e a coercibilidade. A discricionariedade, às vezes, entende-se como a faculdade que a Administração Pública tem de exercer seu poder, restringindo direitos e aplicando sanções. Observe-se que tal poder não implica que os administradores possam atuar de acordo com sua vontade, sem qualquer condicionamento. Não se trata disso; apenas frente às opções legais que existem, têm aqueles a faculdade de optar por aquilo que julgam ser mais adequado para o caso concreto.

A autoexecutoriedade consiste no poder que tem a Administração de, através dos seus próprios instrumentos legais, executar suas decisões, sem necessidade de se utilizar do Poder Judiciário. Em primeiro lugar, existe a exigibilidade, que é a possibilidade que o Poder Público tem de tomar decisões que sejam executáveis, que possam ser tomadas sem precisarem do respaldo de um juiz ou tribunal. Em segundo, depois de já ter havido a decisão, a faculdade que a Administração tem de realizar a execução forçada, por seu pessoal ou, mesmo, recorrendo à força pública, para obrigar o administrado a cumprir a decisão.

A coercibilidade vem a ser a imposição coativa das medidas adotadas pelo Poder Público, sendo indissociável da autoexecutoriedade. Os atos de polícia são imperativos, ou seja, consistem em um dever para o administrado, que não tem a faculdade de cumpri-los ou não, de modo que se pode até utilizar meios coercitivos para sua efetivação.

Os meios de atuação do poder de polícia são as ordens, as proibições e as normas limitadoras e punitivas, por um lado, e as atuações materiais, em especial as fiscalizações.[250] Por outro lado, instrumento importante da polícia administrativa é o alvará, que consiste no meio pelo qual a Administração Pública expede autorização ou licença para a prática de determinados atos ou permite o exercício de certas atividades.

9.2. PODER DE POLÍCIA MUNICIPAL

O poder de polícia é atribuição das entidades da federação brasileira: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. Estão assegurados à Administração municipal os meios necessários para que possa restringir os direitos e as liberdades dos munícipes, em favor do interesse coletivo. A competência do Município diz respeito a tudo aquilo relativo ao interesse local, de modo que seu âmbito deve ser mais amplo do que o das outras unidades federadas. É nas coletividades locais que a vida ocorre, sendo necessária uma ação administrativa mais corriqueira, em virtude do grande número de conflitos entre o Poder Público e os administrados.[251] Observe-se, também, que o Legislativo local tem o poder de polícia, que se manifesta quando, por exemplo, se faz preciso a manutenção da ordem no recinto da Câmara, solicitando-se então o uso da força necessária para tal fim.

O poder de polícia municipal deve ser entendido como o conjunto de intervenções administrativas, restringindo direitos e liberdades dos munícipes, em favor dos interesses da coletividade.[252] Tal poder não se presta para suprimir a cidadania local, mas reduzir os interesses individuais em prol da coletividade.

O poder de polícia compete, privativamente, ao Município, quando dispõe das matérias previstas nos incisos do art. 30 da Constituição Federal, em relação aos assuntos de interesse local, organiza e presta os serviços locais, incluído o de transporte coletivo, promove o adequado ordenamento territorial, além de outras matérias que lhes são pertinentes, bem como outras fixadas em Constituição Estadual.[253] Já em outras circunstâncias, tal poder compete concorrentemente com a União e com o Estado, nas competências previstas nos incisos do art. 23 do texto constitucional federal, como cuidar da saúde e assistência pública; proteger o meio ambiente e combater a poluição; promover programas de construção de moradias; fomentar a produção agropecuária e organizar o abastecimento alimentar, dentre outras.

9.3. ATUAÇÃO DO PODER DE POLÍCIA MUNICIPAL

A atuação do poder de polícia municipal se dá no âmbito de diversas matérias, especialmente: 1) polícia das águas; 2) polícia do ar; 3) polícia das atividades urbanas; 4) polícia das construções; 5) polícia dos costumes; 6) polícia dos logradouros públicos; 7) polícia dos pesos e medidas; 8) polícia das plantas e animais nocivos; 9) polícia mortuária; 10) polícia sanitária; 11) polícia de trânsito.

A polícia das águas destina-se a mantê-las em condições normais de serem utilizadas, de acordo com sua destinação. Estas podem ser para usos domésticos, de irrigação, de recreação, de preservação de peixes, paisagísticas, de navegação e industriais. Deve-se impedir que sejam poluídas ou adulteradas, que a tornem imprestáveis para o uso. Em que pese a Constituição Federal ter eliminado a categoria de águas públicas municipais,[254] previstas no Código de Águas, de 1934, nada impede que os Municípios possam dispor sobre recursos hídricos. Estas entidades podem, de acordo com o art. 30, incisos I, II e VIII, do texto constitucional, legislar sobre assuntos de interesse local; suplementar a legislação federal e estadual, no que couber; e promover adequado ordenamento territorial do parcelamento e da ocupação do solo urbano. Por outro lado, é de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de acordo com o art. 23, incisos VI, IX e XI, da Carta Magna, proteger o meio ambiente e combater a poluição; promover programas de saneamento básico; e registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos em seus territórios. Portanto, tem o Município poder de polícia sobre as águas territoriais, em seus limites geográficos, ainda que não lhes tenha o domínio.

O poder de polícia do ar destina-se a exercer medidas que restrinjam ao máximo a poluição ambiental, preservando o estado natural do ar respirável. A poluição atmosférica é problema crescente e que deve ser enfrentado com coragem pelas autoridades públicas, não devendo mais prevalecer uma visão desenvolvimentista que apregoa a industrialização a qualquer custo. Por outro lado, a poluição sonora é um sério problema, vez que os sons e ruídos, acima de determinada faixa acústica, afetam o sistema nervoso humano. Compete, concorrentemente, à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre proteção ao meio ambiente e controle da poluição (art. 24, VI, CF). Não obstante, têm também competência comum os Municípios, com essas entidades federadas, para cuidar da saúde pública, proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas (art. 23, II e VI, CF), consequentemente, tendo poder de polícia do ar.

A polícia das atividades urbanas trata da ordenação da vida local, voltada para as atividades e estabelecimentos da cidade. Está dirigida para a localização, instalação e funcionamento de atividades econômicas, para a verificação da segurança e da higiene do recinto, bem como sua relação com o zoneamento local. Cabe ao Município, de acordo com o caput do art. 182 da Constituição Federal, a política de desenvolvimento urbano, tendo por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes. A Administração municipal deve indicar o procedimento adequado ao administrado, regulamentando e fiscalizando as atividades comerciais, inclusive fixando horário de funcionamento e o modo de apresentação das mercadorias.

A polícia das construções está voltada para a fiscalização, nos limites fixados em lei, regulamentos e posturas municipais, das edificações sob o ponto de vista da segurança, higiene, dimensões, estética, alinhamento e recuo. Encontram-se previstas no texto constitucional, art. 30, I e VIII, a competência para os Municípios legislarem sobre assuntos de interesse local e promoverem, no que couber, adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação urbana. Foi mais longe ainda a Constituição, ao dispor em capítulo próprio a política urbana, inclusive tratando do tema no seu art. 182, com diversas inovações jurídicas, como o parcelamento ou edificação compulsórios, imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo e desapropriação com pagamento mediante título da dívida pública, com prazo de resgate de até 10 anos. A polícia de construções implica o poder-dever de, inclusive, ordenar a demolição de prédio que ameace a segurança pública. Não pode o particular esquivar-se do cumprimento das disposições municipais, cabendo à Administração local providenciar para que não sejam desobedecidas as posturas urbanas.

A polícia de costumes destina-se a evitar os vícios e perversões de certos indivíduos, que atentem contra a moral, o trabalho e as boas maneiras da coletividade. Devem tais vícios ter repercussão na sociedade para que sejam combatidos, pois aqueles que envolvam apenas o indivíduo, ainda que condenáveis, fazem parte das liberdades do cidadão. A moralidade pública é entendida como o conjunto de regras de conduta, observadas pela imensa maioria de uma dada população. Por conseguinte, varia no tempo e no espaço, não podendo ser considerada com visões estanques e conservadoras. Sempre existe uma moralidade pública e esta deve ser observada, para que a liberdade individual não turbe a liberdade coletiva. Tem competência o Município para interditar casas de prostituições, boates, bares, casas de jogos, caso atentem contra os costumes, como também pode recusar ou cassar alvarás de funcionamento de estabelecimentos que violem os princípios morais da coletividade.

A polícia de logradouros públicos relaciona-se com a ação contínua e eficaz sobre o procedimento dos munícipes nos logradouros públicos, cuidando da segurança, da higiene, da moral, do conforto e da estética.[255] Logradouro público deve ser entendido como imóvel destinado ao uso do povo, abrangendo a praça, o parque, a rua, a avenida, a estrada, os jardins, a calçada e o parque de exposição. Cabe ao Município zelar para que os transeuntes não sejam turbados por ações individuais negativas, quando passarem ou estiverem nos locais de uso comum da população.

A polícia de pesos e medidas implica o controle das unidades fundamentais do sistema métrico, seja para extensão (metro), massa (quilograma), superfície (metro quadrado), volume (metro cúbico) e capacidade (litro). Compete à União legislar sobre a matéria (art. 22, VI, CF), mas pode o Município fiscalizar e aferir os pesos e medidas, principalmente em mercados públicos, para evitar a fraude e a lesão ao consumidor.[256] A matéria encontra-se disposta no Decreto-lei n. 240, de 28.02.1967, quanto ao sistema de pesos e medidas, e na Lei Federal n. 8.078, de 11.09.1990, quanto aos direitos do consumidor.

A polícia de plantas e animais nocivos implica a vigilância dos Municípios, para evitar que estes prejudiquem ou molestem os munícipes. Merecem cuidado e observação os insetos nocivos, como moscas, formigas, cupins, lagartas e mosquitos, bem como ratos e morcegos. Não obstante, também estão submetidos à polícia municipal os animais domésticos, como cães, gatos, aves e outros que possam transmitir doenças ou sejam ferozes e perigosos para os transeuntes. Os animais de grande porte, como porcos, cavalos, vacas e outros, quando em área urbana, também provocam problemas e devem ser controlados. Por fim, as plantas nocivas à saúde também precisam ser erradicadas, para garantirem melhor a saúde local. A atuação se faz não só através de regulamentos e posturas, mas também mantendo canil para sacrifícios de animais domésticos sem proprietários e currais para controle de animais de grande porte nas vias públicas, sendo desaconselhável a manutenção de vacarias, granjas e fazendas de porcos nos núcleos urbanos.

A polícia mortuária é espécie da polícia sanitária, que tem por objetivo preservar a coletividade dos perigos provenientes dos cadáveres humanos. As posturas municipais sobre a matéria devem dispor sobre o local e a forma de sepultamento, seja inumação ou incineração. Cabe ao Município a responsabilidade de estabelecer cemitérios públicos e, ainda, o poder discricionário para autorizar pedido de licença para construção de cemitério particular, cada dia mais comum. As Constituições de 1891 (art. 72, § 5o), 1934 (art. 113, 7), 1937 (art. 122, 5) e 1946 (art. 141, § 10) atribuíam às municipalidades a competência para administrar os cemitérios, o que, corretamente, não mais se observou nas Constituições de 1967 e 1988, por se tratar de óbvia matéria de interesse local.[257]

A polícia sanitária destina-se a abranger o vasto campo das questões relativas às lesões ou ameaça à saúde e à segurança pública. Verifica-se, cada vez mais frequentemente, que os problemas de saúde são melhor solucionados com políticas preventivas, que impliquem a vigilância sanitária por parte da Administração. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar, de forma concorrente, sobre proteção e defesa da saúde, de acordo com o art. 24, XII, da Constituição Federal, cabendo à primeira estabelecer as normas gerais. Por outro lado, quanto às questões administrativas, nos termos do art. 23, II, do texto constitucional federal, a competência é comum daquelas unidades federadas e dos Municípios, decorrendo o sistema tríplice do interesse abrangente que a questão da saúde deve ter. O interesse municipal precisa se voltar para a fiscalização sanitária das coisas e locais, públicos ou particulares, assegurando-se medidas de higiene e de garantia da salubridade.[258]

A polícia de trânsito é exercida para coibir os abusos dos motoristas e pedestres nas vias públicas e logradouros públicos municipais. Cabe ao Município zelar para que a circulação de veículos seja em fluxo constante, para evitar os engarrafamentos, e em segurança, para diminuir o número alarmante de acidentes fatais.[259] Deve-se não só coibir os abusos, mas, também, fazer esforço pedagógico, através da educação para a segurança do trânsito, matéria de competências da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, de acordo com o art. 23, XII, da Constituição Federal.

O Código Brasileiro de Trânsito, Lei Federal n. 9.503, de 23.09.97, atribuiu inúmeras competências para as municipalidades. Dispõe, em seu art. 24,[260] que cabe ao Município planejar, projetar, regulamentar e operar o trânsito de veículos, de pedestre e de animais e promover o desenvolvimento da circulação e segurança de ciclistas; implantar, manter e operar o sistema de sinalização; coletar dados estatísticos e elaborar estudos sobre os acidentes de trânsito; estabelecer as diretrizes para o policiamento ostensivo de trânsito; executar a fiscalização de trânsito, autuar e aplicar as penalidades por infrações de circulação, estacionamento e parada e por excesso de peso, dimensões e lotação de veículos; fiscalizar as obras e eventos que possam perturbar ou interromper a livre circulação dos veículos e pedestres ou colocar em risco sua segurança; implantar, manter e operar sistemas de estacionamento rotativo pago nas vias; arrecadar valores provenientes de estada e remoção de veículos e objetos; credenciar os serviços de escolta e de remoção de veículos e objetos; implantar as medidas da Política Nacional de Trânsito e do Programa Nacional de Trânsito; promover e participar de projetos e programas de educação e segurança de trânsito; planejar e implantar medidas para redução de circulação de veículos e reorientação do tráfego; registrar e licenciar ciclomotores, veículos de tração e propulsão humana e de tração animal, concedendo autorização para o condutor; fiscalizar o nível de emissão de poluentes e ruídos produzidos por veículos automotores ou pela sua carga; e vistoriar veículos que necessitam de autorização especial.[261] Para exercer tais competências, basta que os Municípios se integrem ao Sistema Nacional de Trânsito. Está assegurado que os Municípios podem deferir aos Estados a execução total ou parcial de suas atribuições relativas ao trânsito, ainda que se dê ao contrário, os Estados concedendo tais atribuições ao Município.[262]

A competência do poder de polícia de trânsito dos municípios, para JOSÉ DO ESPÍRITO SANTO,

“é uma questão de economia do ente da federação a organização dos órgãos executivos de trânsito e os executivos rodoviários nos Estados, Distrito Federal e Municípios. Cada governo dirá os limites de sua circunscrição de atuação. Vale dizer que, em cada esfera, estadual, distrital e municipal, as circunscrições das áreas de atuação dos respectivos órgãos de trânsito e rodoviário, serão estabelecidas quando de sua organização, pelos respectivos poderes governamentais”.[263]

246 “O poder de polícia, pois, enquanto função administrativa, como toda ela, é de ser entendida como dever-poder, como atividade sublegal” (GRAU, Eros Roberto. Poder de Polícia: Função Administrativa e Princípio da Legalidade: o Chamado Direito Alternativo. In: Revista Trimestral de Jurisprudência. São Paulo: Malheiros Editores, n. 1, p. 95, 1993).

247 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Elementos do Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 167.

248 “A polícia administrativa e a judiciária têm uma característica em comum: ambas são atividades estatais executadas por agentes da Administração Pública. Distinguem-se, porém, em quatro pontos, seja sob o aspecto objetivo, como função, seja sob o ponto de vista subjetivo, como conjunto de órgãos; competência para a expedição de atos normativos regulamentares; natureza da função específica; exercício de coação e imposição de sanções; regime jurídico. Os órgãos da polícia administrativa têm competência para expedir atos administrativos de caráter regulamentar; o mesmo não acontece com os órgãos da polícia judiciária. É função específica da polícia administrativa prevenir e reprimir ilícitos administrativos. À polícia judiciária cabe investigar a autoria e a materialidade de ilícitos penais – função repressiva, portanto. A polícia administrativa exerce coação sobre os administrados, em decorrência da autoexecutoriedade dos atos administrativos; por seus próprios meios, impõe e executa sanções administrativas. Já a polícia judiciária só exerce coação em caráter cautelar (prisão em flagrante, apreensão de coisas) e se limita à coleta de provas para instruir o inquérito policial; a imposição das sanções penais compete ao Poder Judiciário. A polícia administrativa é atividade inteiramente regulada pelo Direito Administrativo. O Direito Processual Penal rege substancialmente a atividade de polícia judiciária, regulada pelo Direito Administrativo apenas em caráter subsidiário (por exemplo, quanto ao regime jurídico de seus agentes)” (OLIVEIRA, Odília Ferreira da Luz. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 1997. p. 170-1).

249 “O motivo da atribuição de polícia é o interesse público e o bem-estar social. O uso, gozo e disposição da propriedade e o exercício da liberdade não podem impedir a realização do interesse público nem o pleno alcance do bem-estar social. Destina-se a polícia administrativa a prevenir o surgimento (quando ainda não aconteceu) de atividades particulares nocivas aos interesses sociais ou públicos ou a obstar (paralisar, impedir) seu desenvolvimento” (GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 110).

250 “A autoexecutoriedade, ou seja, a faculdade de a Administração decidir e executar diretamente sua decisão por seus próprios meios, sem intervenção do Judiciário, é outro atributo do poder de polícia. Com efeito, no uso desse poder, a Administração impõe diretamente as medidas ou sanções de polícia administrativa necessárias à contenção da atividade antissocial que ela visa a obstar. Nem seria possível condicionar os atos de polícia à aprovação prévia de qualquer órgão ou Poder estranho à Administração. Se o particular se sentir agravado em seus direitos, sim, poderá reclamar, pela via adequada, ao Judiciário, que intervirá oportunamente para a correção de eventual ilegalidade administrativa ou fixação da indenização que for cabível. O que o princípio da autoexecutoriedade autoriza é a prática do ato de polícia administrativa pela própria Administração, independentemente de mandado judicial” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2008. p. 139).

251 “Considerando o poder de polícia em sentido amplo, de modo a abranger as atividades do Legislativo e do Executivo, os meios de que se utiliza o Estado para o seu exercício são: 1. Atos normativos em geral, a saber: pela lei, criam-se as limitações administrativas ao exercício dos direitos e das atividades individuais, estabelecendo-se normas gerais e abstratas dirigidas indistintamente às pessoas que estejam em idêntica situação; disciplinando a aplicação da lei aos casos concretos, pode o Executivo baixar decretos, resoluções, portarias, instruções; 2. Atos administrativos e operações materiais de aplicação da lei ao caso concreto, compreendendo medidas preventivas (fiscalização, vistoria, ordem, notificação, autorização, licença), com o objetivo de adequar o comportamento individual à lei, e medidas repressivas (dissolução de reunião, interdição de atividades, apreensão de mercadorias deterioradas, internação de pessoa com doença contagiosa), com a finalidade de coagir o infrator a cumprir a lei” (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 1992. p. 90).

252 “Entende-se a razão pela qual o poder de polícia, no âmbito municipal, deva ser mais favorecido e mais amplo do que nas outras áreas, já que, nas coletividades públicas locais, a ação da Administração é mais direta, intensa, profunda e frequente, em razão do maior número de conflitos que surgem entre o poder público e o administrado, reclamando-se, por isso mesmo, ação policial contínua e eficiente” (CRETELLA JÚNIOR, José. Direito Administrativo Municipal. p. 277).

253 “Poder de polícia municipal é a faculdade que possui o Município para condicionar e restringir o uso e gozo de bens, atividades e direitos individuais, visando quer à satisfação da coletividade, quer à do próprio Município, razão de ser daquela” (CASTRO, José Nilo de. Direito Municipal Positivo. p. 211).

254 “47. A Constituição Federal de 1988 publicizou todas as águas do Brasil, repartindo-as entre a União e os Estados-membros, eliminando as águas municipais, particulares e comuns” (COSTA, Nelson Nery. A Gestão de Recursos Hídricos no Estado do Piauí. In: Revista da OAB/PI. p. 57).

255 “A polícia administrativa municipal deve estender-se a todos os locais públicos ou particulares abertos à frequência coletiva, mediante pagamento ou gratuitamente, bem como aos veículos de transporte coletivo. [...] As medidas de segurança se concretizam em inspeções permanentes dos locais e recintos de frequência pública; na obrigatoriedade de saídas de emergência, na exigência de equipamentos contra incêndio; na limitação de lotação e demais providências que visem a incolumidade e o conforto dos frequentadores em geral” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 1977. p. 563-4).

256 “Seja nas atividades industriais, comerciais e de serviços ou mesmo no dia a dia, a mensuração faz parte do cotidiano e precisa estar submetida ao poder de polícia da Administração, por defender o consumidor e as relações jurídicas” (COSTA, Nelson Nery. Processo Administrativo e suas Espécies. 4. ed./2. tir. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 167).

257 “O interesse público no caso já foi dito e é evidente, se constitui pela obrigação de resguardar a saúde pública dos vivos e de respeitar o sentimento religioso da comunidade” (MELO FILHO, Urbano Vitalino. Direito Municipal em Movimento. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1999. p. 134).

258 “Chama-se polícia sanitária municipal toda e qualquer limitação que os poderes públicos municipais impõem à liberdade humana por motivo de saúde pública, no âmbito comunal. A restrição recai quer diretamente sobre a liberdade humana, em qualquer dos aspectos de que se reveste, inclusive o da manifestação de pensamento, que poderia alarmar toda a população, ou o direito de ir e vir, como nos casos de isolamentos pessoais e coletivos, atingindo o direito do homem sobre seus bens, quando estes poderiam ser nefastos para a comunidade, casos em que precisam ser destruídos” (CRETELLA JÚNIOR, José. Direito Administrativo Municipal. p. 290).

259 “Trânsito, realmente, não se resume ao só policiamento especializado, como antigamente se acreditava. Em outras palavras, trânsito não é só polícia, menos ainda de polícia que não seja especializada, não é caso só de polícia de trânsito, embora esta tenha papel de relevo no trânsito” (LAZZARINI, Álvaro. Estudos de Direito Administrativo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 311).

260 “O Código elencou as competências dos entes executivos de trânsitos municipais, sendo, estes, aqueles que detêm jurisdição ou circunscrição conformadas por vias terrestres urbanas abertas à circulação. Estas são as existentes nas cidades, vilas, povoados, em suma, aglomerados de edificações habitados pelas pessoas” (MITIDIERO, Nei Pires. Comentários ao Código de Trânsito Brasileiro. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005. p. 205).

261 “Funções estas próprias da autoridade local, que possui mais condições de exame e de exigir o cumprimento de suas obrigações” (RIZZARDO, Arnaldo. Comentários ao Código de Trânsito Brasileiro. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004. p. 138).

262 RIBEIRO, Geraldo de Faria Lemos Pinheiro Donival. Código de Trânsito Brasileiro Interpretado. São Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2000. p. 66.

263 “Com isso, podem os Municípios criar suas estruturas próprias, algumas com Empresas Públicas destinadas ao trânsito e transporte, incluindo o de capital 100% público, outra com a estrutura da própria Secretaria do Município, outra ainda de arranjos diversos” (SANTOS, José do Espírito. O Trânsito e o Município. Brasília: s/ed., 2001. p. 81).

Sumário: 10.1. Intervenção do Município na Propriedade Privada – 10.2. Desapropriação pelo Município – 10.3. Tombamento pelo Município – 10.4. Servidão Pública, Requisição Administrativa e Ocupação Temporária – 10.5. Edificação e Parcelamento Compulsório.

10.1. INTERVENÇÃO DO MUNICÍPIO NA PROPRIEDADE PRIVADA

A intervenção do Município na propriedade privada vem a ser o ato, precedido do devido processo administrativo, que, obrigatoriamente, retira ou diminui direitos dominiais privados ou, ainda, submete o uso de bens particulares a uma destinação de interesse público.[264] Compete à União legislar sobre direito de propriedade e intervenção no domínio econômico, respectivamente, arts. 22, II e III, e 173, da Constituição Federal. Cabem ao Município medidas de polícia administrativa e de condicionamento do uso de propriedades ao bem-estar social e ao ordenamento urbano. Enquanto a União legisla sobre a matéria, a municipalidade exerce os poderes a ela conferidos por essa legislação.

O conceito usual de propriedades ainda carrega as noções clássicas do liberalismo, constantes no Código de Napoleão, de 1804, reproduzindo a noção de absoluto poder sobre a coisa, ao atribuir ao detentor do domínio o direito de usar, gozar e dispor do bem, quase ilimitado. Dispunha o Código Civil de 1916, em seu art. 524, que a propriedade podia ser caracterizada como “[...] o direito de usar, gozar e de dispor”, mas já acrescentara que tal era possível, desde “[...] que isso não se tornasse uso proibido pelas leis ou pelos regulamentos”, restrição fruto da atualidade de CLÓVIS BEVILACQUA. Já agora, com o Código Civil, Lei n. 10.406, de 10.01.2002, o art. 1.228 assegura ao proprietário “a faculdade de usar, gozar e dispor da coisa e o direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou detenha”. Não obstante, o § 1o deste artigo estabelece que o

“direito de propriedade deve ser exercido em consonância com as suas finalidades econômicas e sociais e de modo que sejam preservados, de conformidade com o estabelecimento em lei especial, a flora, a fauna, as belezas naturais, o equilíbrio ecológico e o patrimônio histórico e artístico, bem como evitada a poluição do ar e das águas”.

Nas Constituições brasileiras, pouco a pouco, a noção liberal passou a ser modificada por um conceito mais lato do que aquele utilizado no Direito Civil. A propriedade privada passou a ser condicionada por uma série de limitações, para que perdesse seu caráter meramente individual, passando a agregar uma noção de interesse coletivo. Na Constituição Federal de 1988, prevaleceu o princípio da função social da propriedade,[265] consagrando não só as obrigações de não fazer e de deixar de fazer, mas também a obrigação de fazer, como se deduz do disposto no § 4o do art. 182 deste texto.

As restrições ao direito de propriedade devem estar condicionadas pelos preceitos constitucionais ou constar da própria noção de poder de polícia. A intervenção na propriedade decorrente destas restrições incide sobre os bens, em geral, imóveis. Pode ser através das limitações administrativas, como também pela ocupação temporária, requisição administrativa e edificação e parcelamento compulsório. Não obstante, merecem mais atenção o tombamento, a servidão pública e, especialmente, a desapropriação, que implica a transferência compulsória do domínio.

10.2. DESAPROPRIAÇÃO PELO MUNICÍPIO

A desapropriação é a intervenção pública na propriedade privada, com a transferência compulsória do domínio desta em favor do Poder Público, por utilidade ou necessidade pública ou por interesse social, através de prévia e justa indenização.[266] Nela há transferência compulsória da propriedade. Pode ser caracterizada como processo e não como ato, em razão de se concretizar mediante uma série ordenada de atos intermediários, como declaração de utilidade pública e avaliação, visando a obtenção de um ato final, que vem a ser adjudicação do bem ao patrimônio público.

A desapropriação é forma originária de aquisição da propriedade pelo Município, em razão de não advir de nenhum título anterior, de modo que o bem está liberado de qualquer ônus anterior à nova situação. A originalidade resulta em que a causa é autônoma, bastando, por si mesma, por meios próprios, sendo títulos constitutivos de propriedade, como observa com precisão CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO.[267]

A desapropriação indireta é uma situação de fato, verdadeiro esbulho público, com a posse do bem e sua integração ao domínio público.[268] Nem sempre ocorre o apossamento total de um determinado bem, podendo ser estabelecidas tantas limitações ou servidões que impeçam o proprietário de exercer seus direitos, que esvazia todo o conteúdo econômico do bem, dando ensejo a concretizar tal situação como desapropriação, ainda que indireta.

Em que pesem todos os bens e direitos poderem se prestar à desapropriação, excluindo-se apenas os direitos da personalidade e a moeda corrente, em geral ocorre sobre bem imóvel. A desapropriação por zona é a desapropriação de uma área maior do que a necessária à realização de uma obra ou serviço, por abranger a zona contígua a ela, tendo em vista reservá-la para utilização posterior ou revendê-la, com o intuito de se aproveitar da valorização recebida.

Os bens públicos, outrossim, podem ser passíveis de desapropriação, pelas entidades estatais superiores, desde que haja autorização legislativa para o ato expropriatório e se observe a hierarquia política das entidades federadas. Assim, o Município pode ter seus bens desapropriados, mas não pode desapropriar bens da União ou do Estado. Já os bens de autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedade de economia mista ou delegados do serviço público são expropriáveis, independentemente de autorização legislativa.

Compete à União legislar sobre desapropriação, de acordo com o disposto no art. 22, II, da Constituição Federal. Todavia, são competentes para declarar a utilidade ou necessidade pública ou o interesse social de bem, para fins de desapropriação, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios.[269]

A declaração de utilidade ou necessidade pública é o ato administrativo pelo qual o Município manifesta o interesse em adquirir, compulsoriamente, um bem determinado, submetendo-o ao seu domínio. É feita por lei ou decreto, conforme seja oriunda da Câmara dos Vereadores ou do Prefeito. Deve constar a manifestação pública da vontade de submeter o bem à força expropriatória, o fundamento legal em que está baseado o poder expropriante, a destinação específica a ser dada e a identificação do bem a ser expropriado.[270]

Os efeitos da declaração de utilidade ou necessidade pública não se confundem com os efeitos da desapropriação propriamente dita, pois aquela é apenas a condição que antecede a transferência do bem para o domínio público do poder expropriante. Trata-se de declaração da condição para que haja a desapropriação em si, que só se inicia com o acordo administrativo ou com a citação para ação judicial. Por conseguinte, a declaração de utilidade ou necessidade pública não tem efeitos sobre propriedade,[271] ainda que fiquem os administradores autorizados a penetrar nos prédios atingidos, podendo recorrer até ao auxílio de força policial.

A declaração tem um determinado prazo de validade, caducando após o transcurso do mesmo. A caducidade vem a ser a perda de validade, da declaração de utilidade ou necessidade pública, pelo decurso de tempo, tendo em vista que o expropriante não promoveu os atos efetivos para concretizá-la.[272] A promoção tempestiva da desapropriação é caracterizada pelo despacho do Juiz que determina a citação do expropriado, dentro do prazo de dois ou cinco anos, conforme o caso.

A imissão provisória de posse vem a ser a transferência provisória da posse do bem citado expropriado em favor do expropriante, já no início da fase judicial. Caso a Administração Municipal declare urgência, deposite em juízo, em favor do proprietário, valor este fixado dentro dos critérios legais, e requeira, no prazo de 120 dias, a contar da alegação de urgência. Caso não seja requerida neste tempo, o prazo caduca, pois a alegação de urgência não pode ser renovada, não sendo mais concedida a imissão.

A justa e prévia indenização em dinheiro é requisito essencial para as desapropriações por necessidade ou utilidade pública ou por interesse social, conforme se depreende do disposto no art. 5o, inciso XXIV, da Constituição Federal. A justeza consiste em que o valor pago ao expropriado mantenha inalterado o patrimônio do expropriado.

O processo judicial de desapropriação admite o controle jurisdicional quanto à fixação do justo preço, nulidades processuais e verificação se o expropriante fundamentou ação expropriatória numa das hipóteses legais. Afirma CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO que a declaração de utilidade pública, antes de iniciada a expropriação, pode ser contestada pelo expropriado quanto à sua validade.[273]

A retrocessão é o direito que tem o expropriado de exigir o bem expropriado, para voltar ao seu patrimônio, na hipótese de o mesmo não ter sido destinado para o fim a que se desapropriou pelo Município. Quanto à natureza jurídica deste instituto, a doutrina está dividida em três correntes. A primeira que entende que a retrocessão deixou de ser direito real de reivindicar o imóvel de volta para ser apenas o direito pessoal de pleitear perdas e danos. A segunda doutrina afirma que a retrocessão é direito real, com o direito a reivindicar o domínio do imóvel expropriado. Já a terceira vê a retrocessão como um direito de natureza mista, pessoal e real, cabendo ao expropriado a ação de preferência ou, se quiser, perdas e danos. Conclui MARIA SYLVIA ZANELLA DI PIETRO que “essa terceira corrente é a que melhor se coaduna com a proteção ao direito de propriedade”.[274]

A desapropriação pelo Município só pode ocorrer em razão de uma finalidade pública, que se exterioriza através de uma declaração de utilidade ou necessidade pública ou de interesse social. O interesse consiste em que o bem é pretendido para determinado fim administrativo ou coletivo, não podendo ser atribuído para outro fim, senão aquele declarado.[275] Caso a finalidade seja desviada, não se dá o vício que nulifique sua nova destinação, gerando apenas o direito de retrocessão, para DIÓGENES GASPARANI.[276] Em posição antagônica está HELY LOPES MEIRELLES, para quem a desapropriação com irregularidade de forma, abuso ou desvio de poder é anulável por ação direta do expropriado, através de mandado de segurança ou de ação popular, caso seja lesiva ao patrimônio público.[277]

O processo administrativo de desapropriação tem duas fases: uma declaratória e outra executória. A primeira consiste no ato administrativo discricionário, pelo qual o Poder Público manifesta sua intenção de adquirir, compulsoriamente, um determinado bem, submetendo-o ao domínio público. Já a fase executória, por sua vez, tem medidas administrativas, como convocação do expropriado, oferecimento da justa indenização ou lavratura amigável da escritura pública, ou medidas judiciais, como ingresso em juízo com a competente ação expropriatória ou citação ou avaliação do bem. Não obstante, tais fases só ocorrem no processo de desapropriação normal, posto que na desapropriação indireta nada disso acontece.

A desapropriação, no âmbito do Município, pode ser por utilidade ou necessidade pública, Decreto-lei n. 3.365, de 21.06.1941, por interesse social, Lei Federal n. 4.132, de 10.09.1962, e para fins urbanísticos, art. 182, § 4o, III, da Constituição Federal.

A desapropriação por utilidade ou necessidade pública é regulamentada pelo Decreto-lei n. 3.365, de 21.06.1941. Ocorre a utilidade pública quando a utilização do bem mostra-se conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas não constitui um imperativo determinante. Por outro lado, há necessidade pública quando o Poder Público está diante de um problema inadiável e premente, que não pode ser removido ou adiado, de modo que a única solução é incorporar ao domínio público o bem particular.

Os casos de utilidade pública estão no art. 5o do Decreto-lei n. 3.365, de 21.06.1941, e são os seguintes:

“a) segurança nacional; b) defesa do Estado; c) socorro público em caso de calamidade; d) salubridade pública; e) criação e melhoramento de centros de população; f) aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, das águas e da energia hidráulica; g) assistência pública, obras de higiene e decoração, casas de saúde, clínicas, estações de clima e fontes medicinais; h) exploração ou conservação dos serviços públicos; i) abertura, conservação e melhoramento de vias ou logradouros públicos; a execução de planos de urbanização; o parcelamento do solo, com ou sem edificação, para sua melhor utilização econômica, higiênica ou estética; a construção ou ampliação de distritos industriais; j) funcionamento dos meios de transporte coletivos; k) preservação e conservação dos monumentos históricos e artísticos, isolados ou integrados em conjuntos urbanos ou rurais, bem como as medidas necessárias a manter-lhes e realçar-lhes os aspectos mais valiosos ou característicos e, ainda, a proteção de paisagens e locais particulares dotados pela natureza; l) preservação e conservação adequadas de arquivos, documentos e outros bens móveis de valor histórico ou artístico; m) construção de edifícios públicos, monumentos comemorativos e cemitérios; n) criação de estádios, aeródromos ou campos de pouso para aeronaves; o) a reedição ou divulgação de obra ou invento de natureza científica, artística ou literária; p) os demais casos previstos em leis especiais”.

O procedimento estabelecido na legislação prevê duas fases: a declaratória e a executória, podendo ser esta administrativa ou judicial. Na fase declaratória, o Poder Público Municipal declara a utilidade pública ou interesse social do bem para fins de desapropriação, podendo ser feito através de lei ou de decreto, que indica o sujeito ativo da desapropriação, a descrição do bem, a declaração de utilidade ou necessidade pública ou destinação específica a ser dada ao bem, o fundamento legal dos recursos orçamentários destinados ao atendimento da despesa.

Na fase executória administrativa, que ocorre quando houver acordo entre o expropriante e o expropriado a respeito da indenização, o Poder Público Municipal promove a integração do bem ao patrimônio público. Nesta hipótese, observam-se as formalidades estabelecidas para a compra e venda, exigindo-se, em caso de bem imóvel, escritura transcrita no Registro de Imóvel.

Caso o proprietário seja desconhecido ou não haja acordo quanto ao valor da indenização, a Administração Municipal deve promover a ação de desapropriação, cujo rito se encontra nos arts. 11 a 30 do Decreto-lei n. 3.365, de 21.06.1941.

Na desapropriação há interesse social quando se está frente àqueles diretamente ligados às classes mais pobres. Cabe ao Município propiciar melhores condições de vida e mais distribuição de renda, para diminuir as desigualdades na população. A desapropriação por interesse social encontra-se disciplinada pela Lei Federal n. 4.132, de 10.09.1962, e pelo art. 5o, XXIV, da Constituição Federal.

Casos de interesse social estão previstos no art. 2o da Lei Federal n. 4.132, de 10.09.1962, do seguinte modo:

“I – aproveitamento de todo bem improdutivo ou explorado sem correspondência com as necessidades de habitação, trabalho e consumo dos centros de população a que deve ou possa suprir por seu destino econômico; II – a instalação ou intensificação das culturas nas áreas em cuja exploração não se obedeça a plano de zoneamento agrícola; III – o estabelecimento e a manutenção de colônias ou cooperativas de povoamento e trabalho agrícola; IV – a manutenção de posseiros em terrenos urbanos onde, com a tolerância expressa ou tácita do proprietário, tenham construído sua habitação, formando núcleos residenciais de mais de dez famílias; V – a construção de casas populares; VI – as terras e águas suscetíveis de valorização extraordinária, pela conclusão de obras e serviços públicos, notadamente saneamento, portos, transporte, eletrificação, armazenamento de água e irrigação, no caso em que não sejam ditas áreas socialmente aproveitadas; VII – a proteção do solo e a preservação de cursos e mananciais de água e de reservas florestais; VIII – a utilização de áreas, locais ou bens que, por suas características, sejam apropriados ao desenvolvimento de atividades turísticas (inciso acrescentado pelo art. 31 da Lei Federal n. 6.513, de 20.12.77)”.

Está autorizada a revenda dos bens expropriados, ou até sua locação na desapropriação por interesse social, dar destinação social prevista no ato expropriatório, de acordo com o disposto no art. 4o da Lei Federal n. 4.132, de 10.09.1962.

A desapropriação para fins urbanísticos ocorre quando utilizada como instrumento de execução da atividade urbanística do Poder Público Municipal, prevista no art. 182, § 4o, III, da Constituição Federal. Deve ser observado que esta desapropriação não é caracterizada pelo emprego da desapropriação clássica, com o fim especial da ordenação urbana, mas com as peculiaridades instrumentais de intervenção no meio urbanístico.

A desapropriação para fins urbanísticos pode ser caracterizada como um instrumento de realização da política do solo urbano em função da execução do planejamento urbano. Destina-se a obter determinada utilização positiva dos bens expropriados, na forma prefixada pelas normas do plano urbanístico.[278]

A indenização ocorre mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovada pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até 10 anos, em parcelas anuais, iguais e sucessíveis, assegurando o valor real da idealização e os juros legais. Para KIYOSHI HARADA, a desapropriação “é o último recurso de que pode lançar mão o poder municipalizado para ordenar as funções sociais e garantir o bem-estar coletivo”.[279]

10.3. TOMBAMENTO PELO MUNICÍPIO

O tombamento municipal é a declaração pelo Município do valor histórico, artístico, paisagístico, turístico, cultural ou científico de coisas ou locais que, pela própria natureza, devem ser preservados. Pode ser entendido como a submissão de determinado bem, público ou particular, que passa a ser submetido a um regime especial de uso, gozo e disposição, que preserve suas qualidades essenciais. O bem passa a ter restrições parciais, em virtude de sua conservação interessar ao Poder Público local.

Dá-se o nome de tombamento, tendo em vista que o Direito brasileiro segue a tradição do Direito português, que utilizava a palavra tombar no sentido de registrar, inventariar e inscrever nos arquivos do Reino, guardados na Torre do Tombo.[280]

A Constituição Federal dispõe sobre a matéria, ao indicá-los como um dos meios de promover e proteger o patrimônio cultural brasileiro, de acordo com o disposto no art. 216, § 1o, além de declarar “tombados todos os documentos e os sítios detentores de reminiscência dos antigos quilombos”, no § 5o, do mesmo dispositivo. Depreende-se do preceito que se trata de restrição parcial, pois a total é a desapropriação.[281] Podem ser, ainda, tombados:

“I – as formas de expressão; II – os modos de criar, fazer e viver; III – as criações científicas, artísticas e tecnológicas; IV – as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços destinados às manifestações artístico-culturais; V – os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artístico, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico”.

É da competência comum da União, Estados, Distrito Federal e Municípios a proteção dos documentos, obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e o sítios arqueológicos (art. 23, III, CF). Por outro lado, compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar, concorrentemente, sobre proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico (art. 24, VII, CF), não estando aí incluídos os Municípios.

O tombamento é a forma de intervenção do Poder Público na propriedade privada, com o objetivo de proteger o patrimônio histórico e artístico nacional, como prevê o Decreto-lei n. 25, de 30.11.1937, com as modificações produzidas pelo Decreto-lei n. 3.866, de 29.11.1941, encontra-se conceituado, em seu art. 1o, como “o conjunto dos bens móveis e imóveis existentes no país e cuja conservação seja de interesse público, quer por sua vinculação a fatos memoráveis da história do Brasil, quer por seu excepcional valor arqueológico ou etnográfico, bibliográfico ou artístico”. Estão, ainda, sujeitos ao tombamento “os monumentos naturais, bem como os sítios e paisagens que importem conservar e proteger pela feição notável com que tenham sido dotados pela natureza ou agenciados pela indústria humana” (art. 1o, § 2o, Dec.-Lei n. 25/37).

O tombamento pode ser voluntário, quando o proprietário pedir o tombamento e a coisa se revestir dos requisitos necessários para constituir parte integrante do patrimônio histórico e artístico nacional, a juízo do órgão técnico municipal ou quando o proprietário anuir, por escrito, à notificação que lhe fizer a inscrição da coisa em qualquer dos Livros do Tombo. Pode, ainda, ser compulsório, quando for de iniciativa do Município, mesmo contra a vontade do particular.

Por outro lado, pode ser provisório, que ocorre quando da notificação do proprietário; ou definitivo, que se distingue do outro apenas porque o tombamento é definitivo. Não obstante, esta provisoriedade encontra-se condicionada à efetivação dentro do prazo legal, sob pena de se transformar em abuso de poder.

O tombamento, pelo Município, efetua-se através de um processo administrativo, que compreende uma sucessão de atos preparatórios para o ato final, que vem a ser a inscrição do bem no Livro do Tombo. Inicia-se com a manifestação de órgão técnico municipal. Depois, deve ser notificado o proprietário para anuir ou não ao tombamento, no prazo fixado em lei local, a contar do recebimento da notificação ou para, querendo, impugnar e oferecer as razões da impugnação. Caso o proprietário concorde com a notificação, por escrito, ou a impugnar, dá-se, então, o tombamento voluntário, com a inscrição no Livro do Tombo.

Caso haja impugnação, depois de notificado o proprietário, é encaminhado ao órgão que tiver tomado a iniciativa do tombamento, a fim de sustentar as suas razões. Em seguida, remete-se o processo ao órgão municipal competente, que dá a decisão final. Se a decisão for contrária ao proprietário, determina-se a inscrição no Livro do Tombo. Não obstante, se for favorável ao proprietário, o processo é arquivado.

A decisão do órgão municipal é suscetível de recurso, onde poderá se examinar todo o processo, anulando-o, se houver ilegalidade, revogando-o, se contrário ao interesse público, ou ainda apenas homologando-a, como ocorre em geral. O tombamento apenas se torna definitivo com a inscrição em um dos Livros do Tombo que, em nível municipal, pode ser referente a arqueologia, etnografia, belas artes, artes aplicadas e história.

O tombamento dá-se pela inscrição do bem no livro próprio, com a discriminação das características que o individualizem. O tombamento pode ser total ou parcial, especificando-se, no segundo caso, com a maior precisão possível, as partes tombadas, competindo ao Prefeito Municipal, através de decreto, o qual deve ser publicado em jornal local ou regional ou, ainda, fixado na Prefeitura, na Câmara Municipal, no Fórum Judicial e em site oficial.

O tombamento pode ser voluntário ou compulsório, caracterizando-se a primeira hipótese quando o proprietário o requerer e o bem se revestir de qualquer dos requisitos constantes em lei ou quando o mesmo proprietário anuir, por escrito, à notificação que lhe fizer, para inscrição do bem. O tombamento compulsório ocorre, por outro lado, quando o proprietário, através de impugnação fundamentada, recusar-se a anuir à inscrição do bem. Em tal situação, deveria estar previsto um rito próprio, com as fases de instrução, defesa e relatório. O tombamento é considerado, ainda, provisório ou definitivo, conforme esteja o respectivo processo iniciado pela notificação ou concluído pela inscrição do bem no competente Livro do Tombo. Contudo, para todos os efeitos, o tombamento provisório se equipara ao definitivo. Em se tratando de bem imóvel, o tombamento definitivo pode ser averbado à margem da respectiva matrícula no Registro de Imóveis.

10.4. SERVIDÃO PÚBLICA, REQUISIÇÃO ADMINISTRATIVA E OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

A servidão pública vem a ser o ônus real de uso imposto pela Administração à propriedade privada para garantir a realização e a conservação de obras e serviços públicos ou de utilidade pública, através de indenização dos prejuízos efetivamente suportados pelo proprietário.[282]

Não se confunde a servidão pública com a servidão civil de Direito Privado, por ser esta um direito real de prédio particular sobre o outro; nem com a limitação administrativa, pois esta é restrição de caráter geral e gratuito; nem com a desapropriação, porque esta retira a propriedade do patrimônio do particular.

A servidão pública se faz por acordo administrativo ou por sentença judicial, precedida sempre de ato declaratório de servidão, que se encontra mencionada no art. 40 da Lei Federal n. 3.365, de 21.06.1941, que trata da desapropriação, constituindo-se em um processo administrativo.

A ocupação temporária é a maneira pela qual o Poder Público limita a propriedade privada, caracterizando-se pela utilização transitória, gratuita ou remunerada de imóvel de propriedade privada, para de interesse público. Está prevista no inciso XXV do art. 5o da Constituição Federal, “em caso de iminente perigo público”.

A requisição administrativa, por outro lado, é a utilização forçada de bens ou serviços particulares pelo Município, por ato de execução imediata e direta da autoridade pública que requisita, com indenização posterior, para atendimento de necessidades coletivas urgentes e transitórias, como em calamidades públicas.

10.5. EDIFICAÇÃO E PARCELAMENTO COMPULSÓRIO

A edificação e parcelamento compulsório vêm a ser sanção imposta ao proprietário de solo urbano não edificado ou não utilizado, previsto no art. 182, inciso I, do § 4o, da Constituição Federal. Não obstante, para viger, deve constar da lei municipal específica, que deve seguir os parâmetros de Lei Federal, ainda não editada.

A aplicação compulsória do aproveitamento dos imóveis não afeta as características da propriedade, como direito absoluto, exclusivo e perpétuo. Este caráter absoluto implica a) fruição, tirando o aproveitamento do imóvel; b) modificação ou destruição; c) alienação. O proprietário continua tendo o poder de dar o destino que lhe convier à propriedade, desde que observe as restrições urbanísticas e do direito de vizinhança.

Para EDUARDO GONÇALVES BOQUIMPANI,

“a imposição explícita e com prazo marcado da obrigação de aproveitamento do imóvel urbano implicará, assim, ao nosso sentir – ao menos em análise isolada de tal imposição, sem que se pesquise do conjunto que compõe com os atributos dos incisos II e III, do § 4o, do art. 182, da Constituição Federal, obrigação propter rem. Esta advém da lei e acompanha a coisa ‘objeto material da propriedade, possibilitando autonomia ao proprietário, liberação do dever pelo abandono do direito de que é titular’”.[283]

264 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2008. p. 608.

265 “A chamada função social da propriedade nada mais é do que o conjunto de normas da Constituição que visa, por vezes até com medidas de grande gravidade jurídica, recolocar a propriedade na sua trilha normal. Não há um regime único da função social porque também são diversos os domínios sob os quais se exerce a propriedade. O que se pode dizer é que a Constituição se interessou pelos bens materiais, mais especificadamente o domínio de terra, quer rural, quer urbana” (BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. vol. VII, p. 285).

266 COSTA, Nelson Nery. Processo Administrativo e suas Espécies. p. 98.

267 “Dizer-se que a desapropriação é forma originária de aquisição de propriedade significa que ela é, por si mesma, suficiente para instaurar a propriedade em favor do Poder Público, independentemente de qualquer vinculação com o título jurídico do anterior proprietário. É a só vontade do Poder Público e o pagamento do preço que constituem a propriedade do Poder Público sobre o bem expropriado” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. p. 373).

268 “Desapropriação indireta é a que se processa sem observância do procedimento legal; costuma ser equiparada ao esbulho e, por isso mesmo, pode ser obstada por meio de ação possessória. No entanto, se o proprietário não o impedir no momento oportuno, deixando que a Administração lhe dê uma destinação pública, não mais poderá reivindicar o imóvel, pois os bens expropriados, uma vez incorporados ao patrimônio público, não podem ser objeto de reivindicações (art. 35 do Decreto-lei n. 3.366 e art. 14 do Decreto-lei n. 554)” (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. p. 140).

269 “Quando o Município necessita de determinado bem móvel ou imóvel, para utilizar no serviço público, pode escolher entre o método de direito privado (a compra) e o método de direito público (a desapropriação). O primeiro vai depender da vontade do proprietário em realizar o negócio; o segundo independe por completo dessa vontade, pois o Município poderá, através da desapropriação, obter a propriedade sobre o bem por sentença judicial, valendo a sentença como título” (LAGO, Paulo Francisco Rocha. A Desapropriação. Rio de Janeiro: Instituto Brasileiro de Administração Municipal – Ibam, 1986. p. 5).

270 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. p. 378.

271 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2008. p. 618.

272 Para Carlos Alberto Dabus Maluf (Teoria e Prática da Desapropriação. São Paulo: Saraiva, 1995, p. 20), socorrendo-se do mestre Miguel Seabra Fagundes, no entanto, entende que “o simples ajuizamento da ação, dentro do prazo de cinco anos, impede a caducidade do decreto expropriatório”.

273 “Com efeito, há que entender que as palavras da lei – e, no caso, as hipóteses legais previstas como autorizadoras da desapropriação – têm um sentido próprio, com conteúdo, à vista de uma finalidade, que é, afinal, a garantia no sistema normativo. Caso contrário, as expressões legais, por não significarem nada, não precisariam existir: a lei seria um documento sem utilidade alguma, completamente despiciendo. Por isso, cumpre que a declaração de utilidade pública seja efetivamente predisposta à realização de uma das finalidades que ensejam o exercício do poder expropriatório. Segue do exposto que se o proprietário puder, objetivamente e indisputavelmente, demonstrar que a declaração de utilidade pública não é um instrumento para a realização dos fins a que se coordena, mas um recurso ardiloso para atingir outro resultado, o Juiz deverá reconhecer o vício e, pois, sua invalidade” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. p. 386).

274 “Em princípio, a retrocessão é um direito real, já que o artigo 1.150 do Código Civil manda que o expropriante ofereça de volta o imóvel; pode ocorrer, no entanto, que a devolução do imóvel tenha se tornado problemática, em decorrência de sua transferência, a terceiros, de alterações neles introduzidas, de sua deteriorização ou perda, da realização de benfeitorias; nesse caso, pode o ex-proprietário pleitear a indenização que corresponderá ao mesmo preço da desapropriação devidamente corrigido, com alterações para mais ou pelo menos, conforme as melhorias ou deteriorizações incidentes sobre o imóvel” (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. p. 142).

275 “O excesso de poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de sua atribuição, ou se exorbita no uso de sua faculdade administrativa; o desvio de poder ou de finalidade se verifica quando o agente administrativo, embora autuado nos limites de sua atribuição, infringe frontal ou dissimuladamente a lei, praticando atos por motivos ou com fins diversos dos que são objetivados pela norma legal de competência” (MEIRELLES, Hely Lopes. Desapropriação – Nulidade do Ato Expropriatório. In: Estudos e Pareceres de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1987, v. 11, p. 283).

276 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 445.

277 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2008. p. 304.

278 “A desapropriação urbanística, ao contrário, é compreensiva e generalizável, atingindo áreas e setores completos, retirando os imóveis aí abrangidos, do domínio privado, para afetá-los ao patrimônio público, para depois serem devolvidos ao setor privado, uma vez urbanizados ou reurbanizados, em cumprimento ao dever de reprivatização” (SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 1995. p. 374).

279 “Indiscutível, pois, que somente a propriedade abrangida pela área incluída no Plano Diretor é que pode ser objeto de desapropriação prevista no inciso III do citado § 4o, [...]” (HARADA, KIYOSHI. Desapropriação: doutrina e prática. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002. p. 48-9).

280 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2008. p. 584-8.

281 “Ao determinar o tombamento, o Poder Público pode impor restrições à utilização ou conservação do bem, mas se elas chegarem a constituir interdição do uso da propriedade, a coisa tombada deverá ser desapropriada” (MEIRELLES, Hely Lopes. Tombamento e Indenização. In: Estudos e Pareceres de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1986, v. 9, p. 21).

282 “Servidão administrativa é o direito real de gozo, de natureza pública, instituída sobre imóvel de propriedade alheia, com base em lei, por entidade pública ou por seus delegados em favor de um serviço público ou de um bem afetado a fim de utilidade pública” (PIETRO, Maria Sylvia Zanelli Di. Direito Administrativo. p. 116).

283 “Resto verificar que efeitos adviriam da renúncia liberatória, isto é, da extinção da obrigação propter rem mediante renúncia ao direito real correspondente – no caso, a propriedade urbana” (BOQUIMPANI, Eduardo Gonçalves. Utilização Compulsória da Propriedade Urbana. In: COUTINHO, Ronaldo, e BONIZZATO, Luigi (coords.). Direito da Cidade: novas concepções sobre as relações jurídicas no espaço social urbano. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007. p. 200).

Sumário: 11.1. Bens Públicos Municipais – 11.2. Uso dos Bens Municipais – 11.3. Alienação dos Bens Municipais – 11.4. Aquisição de Bens Municipais.

11.1. BENS PÚBLICOS MUNICIPAIS

Os bens públicos municipais são os que se encontram no domínio do Município e de suas autarquias, fundações de direito público, empresas públicas, sociedades de economia mista e, ainda, aqueles que estejam afetados à prestação de um serviço público local. Observe-se que, mesmo as instituições de direito privado, caso tenham patrimônio destinado ao interesse público, fazem parte do patrimônio municipal. Podem os bens municipais ser imóveis, móveis ou semoventes, bem como corpóreos ou incorpóreos, inclusive dinheiro. O conceito de bens públicos municipais é obtido a partir da exclusão dos bens da União e do Estado, mas com suficiente importância para ser formulado.[284]

Existe controvérsia sobre a natureza jurídica dos bens municipais, pois alguns autores entendem que tem natureza exclusivamente de Direito Civil, com as características e formas da noção de propriedade. Já outros afirmam que sua natureza possui apenas aspectos públicos, negando os aspectos privados. A melhor doutrina está na noção de que se trata de instituto novo, somando aspectos do Direito Privado e do Direito Público, constituindo-se no direito de propriedade pública, que deve atender ao interesse público.

Os bens municipais têm em seu regime jurídico características públicas, como a inalienabilidade, a imprescritibilidade, a impenhorabilidade e, ainda, dependendo da pessoa jurídica a que estiver afetado, a não oneração. A inalienabilidade é o aspecto pelo qual o bem público, de uso comum e os de uso especial, não pode ser transferido, disposto ou alienado, de acordo com o art. 100 do Código Civil, Lei n. 10.406, de 10.01.2002, exceto se tal qualidade for modificada por lei. Hoje, os bens dominicais podem ser alienados, conforme o art. 101 deste Código. A imprescritibilidade assegura que o domínio sobre os bens municipais não seja objeto de usucapião, matéria que foi objeto de duas disposições idênticas na Constituição Federal, no § 3o do art. 183, e no parágrafo único do art. 191, inclusive quanto aos bens dominiciais.[285] Já a impenhorabilidade é a forma pela qual se resguarda os bens do Município de suportarem penhora, nos termos do inciso I do art. 649 e do art. 730 do Código de Processo Civil, combinado com o art. 100 do texto constitucional federal, inclusive de empresas estatais prestadoras de serviço público.[286] Por fim, a não oneração consiste na característica assumida pelo bem municipal, em decorrência da impenhorabilidade e da inalienabilidade, de modo que o Prefeito não o pode gravar livremente, pois quem não pode alienar, não pode hipotecar, dar em anticrese ou empenhar.

A administração dos bens municipais resulta de sua utilização e da conservação das coisas públicas locais, de acordo com o interesse público. Os atos relativos à administração, utilizando-se ou conservando-se tais bens, não dependem de autorização especial, ao contrário dos direitos relativos à propriedade, pois a alienação, a oneração ou a aquisição dependem de autorização legal e de licitação para o respectivo contrato.[287]

Os bens municipais classificam-se, de acordo com o art. 99 do Código Civil, Lei n. 10.406, de 10.01.2002, em bens de uso comum, bens de uso especial e bens dominiciais.[288] Os bens de uso comum são aqueles em que o uso e o gozo são permitidos para qualquer munícipe, sem que seja exigido termo de autorização ou permissão, ainda que admissível cobrar pedágio ou tarifa, conforme se depreende do art. 103 do Código Civil. Pode-se mencionar, dentre tais bens, praças, ruas, estradas locais, parques e jardins.

Os bens de uso especial são todos aqueles, móveis ou imóveis, corpóreos ou incorpóreos, utilizados pelo Município para realizar suas atividades e atingir o interesse público. Existem duas espécies de tais bens. Em uns estão instalados os serviços públicos, como repartições públicas, hospitais locais, escola, museus e teatros, dentre os imóveis, bem como veículos e equipamentos para suas atividades fins dentre os imóveis. Em outros bens de uso especial é permitido que o particular dele se utilize, mediante autorização, permissão ou concessão de uso, como nos casos de bancas de jornais instaladas em logradouros públicos, bancas de hortigranjeiros em mercado público, estacionamentos municipais, restaurantes e bares localizados em patrimônio público, dentre os imóveis, assim como tratores ou máquinas perfuradoras de poço, dentre os móveis.

Já os bens dominiciais são aqueles que, ainda que façam parte do domínio municipal, não têm qualquer destinação pública, sendo considerados patrimônio disponível. Podem receber uma destinação específica ou ser alienados, exigindo-se neste caso autorização legal, avaliação prévia e licitação.

Os bens municipais podem ser afetados, quando passam a se submeter a regime jurídico especial, podendo ser de uso comum do povo ou de uso especial, de acordo com a destinação que lhe for dada.[289] Observe-se que determinada área pode ser destinada à construção de uma praça, quando de uso comum do povo, ou, então, à construção de uma escola, quando de uso especial. Outrossim, pode haver a desafetação,[290] quando o Município deixa-lhe de destiná-lo para um fim específico, quando passa a ser patrimônio disponível ou bem dominicial.

11.2. USO DOS BENS MUNICIPAIS

Os bens municipais podem ser utilizados pela Administração, como ocorre normalmente, para os fins de interesse público, tanto os bens de uso comum do povo como os bens de uso especial, inclusive, manter sob sua guarda os bens dominiciais, para melhor conservá-los. Normal é a utilização comum, que se realiza por qualquer do povo, de acordo com a destinação específica do bem. Este uso geral é anônimo, individual e igual para todos os usuários. Para tanto, não se pede outorga especial, sendo em geral gracioso, ainda que possa ser cobrada tarifa ou pedágio.[291]

Não obstante, os bens municipais são suscetíveis de utilização por particular, gratuita ou remuneradamente, afastando os demais de sua fruição, posto que aquele passa a ter um direito público ao seu exercício, inclusive oponível aos outros ou à Administração, através de formas administrativas para o uso especial.[292] As formas de uso diferenciado são a autorização, a permissão de uso, a concessão de uso, a cessão de uso, a concessão de direito real de uso, o aforamento ou concessão de domínio útil, a locação, o comodato e o arrendamento.

A autorização de uso vem a ser o ato administrativo unilateral e discricionário,[293] através do qual o Município consente que o munícipe se utilize de bem público, com exclusividade, ainda que a título precário. Não exige uma forma ou requisito especial para sua concretização, em razão de se tratar de atividade temporária e irrelevante para a municipalidade, exigindo apenas um ato escrito, ainda que revogável a qualquer tempo e sem ônus para o Poder Público. Ocorre, por exemplo, na utilização de uma quadra desportiva municipal, para a realização de um torneio de uma empresa, reservando-a para determinados dias e horas marcadas.

A permissão de uso é o ato administrativo, unilateral, discricionário e precário, através do qual o Município faculta ao particular a utilização individual de determinado bem público, situando-se conceitualmente entre a autorização e a concessão de uso. A permissão pode recair sobre qualquer bem público, desde que seja no interesse na coletividade, a título gratuito ou oneroso, por tempo determinado ou indeterminado, sem exigência de licitação ou autorização legislativa. Pode ser revogado a qualquer tempo, sem indenização, salvo se o ato administrativo assim dispuser. O exemplo clássico da permissão de uso é o de bancas de revistas em logradouros públicos que, ao mesmo tempo, proporciona vantagens para um particular e beneficia os munícipes.

Já a concessão de uso é o contrato administrativo, através do qual o Município faculta ao particular o uso exclusivo de determinado bem municipal, para que o utilize de acordo com sua destinação específica. Diferente dos institutos anteriores, tem caráter contratual e estável, realizado intuitu personae, conferindo ao titular da concessão um direito pessoal, intransferível para terceiros, a não ser que haja autorização da municipalidade. Pode ser oneroso ou gratuito, por tempo determinado ou indeterminado, inclusive se admitindo as cláusulas exorbitantes, pois deve prevalecer o interesse público. Por outro lado, deve ser precedido de autorização legal e licitação, de acordo com a Lei n. 8.666, de 21.06.1993. Ocorre a concessão de uso em hotel municipal, áreas de um mercado público, bares ou restaurantes, edifícios ou balneários municipais.

A cessão de uso vem a ser a transferência gratuita da posse de um determinado bem municipal de uma entidade ou órgão para outro, para que o cessionário o utilize nas condições fixadas no termo de cessão respectivo, por tempo certo ou indeterminado. Trata-se de medida de colaboração entre órgãos públicos, daí não sendo remunerado e dispensando autorização legislativa, quando ocorre para uma entidade do mesmo Poder Público. A cessão de uso se dá quando as instalações de uma escola, da Secretaria de Educação, são cedidas para que nela funcione uma creche, administrada pela Secretaria de Serviços Sociais.

A concessão de direito real de uso trata-se do contrato pelo qual o Município transfere o uso, remunerado ou gratuito, de terreno público a particular, como direito real resolúvel, para que dele se utilize em determinados fins especiais, como para urbanização, industrialização, edificação ou atividades agrícolas. Foi instituído pelo art. 7o do Decreto-lei n. 271, de 28.02.1967, sendo direito real, transferível por ato inter vivos ou sucessão, gratuito ou remunerado, mas podendo reverter para a municipalidade, caso o concessionário ou seus sucessores não lhe deem o uso prometido.[294] Pode ser outorgado por escritura pública ou termo administrativo, cujo instrumento deve ser inscrito em livro próprio do registro imobiliário competente. Trata-se de instrumento moderno, muito melhor do que o aforamento, venda ou doação, porque permite que a Administração local controle sua utilização, evitando que o fim público seja desviado.

O aforamento ou concessão de domínio útil é o instituto que permite ao Município atribuir a outrem o domínio útil do imóvel, pagando o particular que o adquire, o foreiro, ao senhorio direto um foro, anual, certo e invariável. Caso deixe de pagar este foro, durante três anos, sofre o foreiro a pena de comisso, quando há a reversão do domínio útil para o senhorio direto. Trata-se do direito real de posse, uso e gozo pleno da coisa alheia, que o foreiro ou enfiteuta pode alienar e transmitir hereditariamente, mas com a obrigação de pagar anualmente o foro, cânon ou pensão, além do laudêmio, que vem a ser a importância que aquele paga ao senhorio direto, quando há transferência do imóvel e esse não exerça seu direito de opção, dentro de 30 dias. É instituto de Direito Privado, largamente utilizado pelas municipalidades, para fins de ocupação urbana, ainda que, cada vez mais, esteja sendo substituído pela concessão de direito real de uso. O Código Civil, em seu art. 2.038, proibiu a constituição de enfiteuses, subordinando às existentes, até sua extinção, as regras do Código Civil anterior, Lei n. 3.071, de 01.01.1916.

Pode haver, ainda, a utilização de bens municipais, através de institutos privados, como a locação ou do comodato. A locação é o contrato de direito privado, em que uma das partes se obriga a ceder à outra, por tempo determinado ou não, o uso e gozo de coisa não fungível, mediante certa retribuição, de acordo com o conceito previsto no art. 565 do Código Civil, Lei n. 10.406, de 10.01.2002. Já o comodato é o empréstimo gratuito de coisas não fungíveis, nos termos do art. 579, também do Código Civil. Trata-se de institutos do Direito Privado que, ainda que aplicáveis pelo Município, quando da utilização dos bens municipais, não são aconselháveis, por fugirem do controle público e não estarem relacionados diretamente ao interesse público.[295] Foi prevista, ainda, a figura do arrendamento, de acordo com os arts. 64, § 1o, e 96 do Decreto-lei n. 9.760, de 05.09.1946, dos bens da União, mas nada impede que o Município utilize tal instituto, desde que haja autorização legal.

11.3. ALIENAÇÃO DOS BENS MUNICIPAIS

A alienação de bens municipais é a forma pela qual o Município pode transferir a propriedade de seus bens, podendo ser aplicadas diversas formas, desde que atenda às exigências administrativas e ao interesse público, como ensina HELY LOPES MEIRELLES.[296] A regra indica a necessidade de autorização legal, avaliação prévia e licitação da coisa, ainda que possam ser inexigíveis tais formalidades, caso venha haver qualquer incompatibilidade contratual.

Os bens públicos de uso comum e os de uso especial são, em geral, inalienáveis, de acordo com o art. 101 do Código Civil, mas não há vedação absoluta, pois caso seja feita a desafetação dos bens e atendidas as exigências legais, podem esses ser alienados. Exige-se, sempre, para os bens imóveis, autorização legislativa, avaliação prévia e concorrência, exceção para os contratos de doação, permuta, legitimação de posse e investidura, por visarem pessoa ou imóvel certo. No caso da alienação de bens móveis e semoventes, não existem formas rígidas, mas também há exigência de autorização legal, avaliação prévia e licitação, com a modalidade de leilão.

As formas de alienação de bens municipais podem ser venda, doação, troca, dação em pagamento, permuta, investidura, concessão de domínio, legitimação da posse, incorporação e retrocessão.

A venda, ou compra e venda, vem a ser o contrato civil ou comercial através do qual o vendedor transfere a propriedade de bem ao comprador, por um preço certo em dinheiro, conforme dispõe o art. 481 do Código Civil. Trata-se de um instituto privado, ao qual o Município tem de se submeter, posto que tal não se torna um contrato administrativo. Não obstante, existem exigências de formalidades, como a autorização legislativa, a avaliação prévia e a concorrência, para os bens imóveis, ou o leilão público, para os bens móveis e semoventes. Para os bens de uso comum do povo e os de uso especial, necessário se faz que haja a desafetação por lei municipal, que pode ser a mesma da alienação.

A doação é contrato pelo qual o doador, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o donatário, que os aceita, de acordo com o disposto no art. 538 do Código Civil. Trata-se de contrato civil e, não, administrativo. Nada obsta que o Município possa fazer doação de bens móveis ou imóveis, para incentivar construções ou atividades econômicas locais, desde que haja desafetação, autorização legal e prévia avaliação. Pode existir a doação com encargos, onde se deve prever cláusula de reversão, quando o contrato não for cumprido.

Nada impede que o Município aliene determinado bem através da troca. É instituto previsto no art. 533 do Código Civil. Todavia, deve haver prévia avaliação e autorização legislativa.

A dação em pagamento vem a ser o contrato em que o credor consente em receber coisa que não seja dinheiro, em substituição da prestação que lhe era devida. O Município pode se valer desse instituto privado, desde que haja autorização legislativa e prévia avaliação. Está previsto no art. 536 do Código Civil.

Por outro lado, a permuta ou troca trata-se do contrato pelo qual uma das partes transfere um bem para a outra, ao mesmo tempo em que adquire outro, com tais bens substituindo-se reciprocamente no patrimônio dos permutantes. Vem a ser outro instituto privado, previsto no art. 533 do Código Novo Civil, com as mesmas formalidades da compra e venda. O Município pode adotar esse contrato, desde que se trate de bens com valores semelhantes, assim como haja autorização legal e avaliação prévia, sendo inexigível a licitação, por absoluta impropriedade.

A investidura vem a ser a incorporação de uma área pública, isolada e não edificada, ao imóvel particular confinante, resultante de alinhamento de logradouros públicos. Trata-se de instituto público, mas que dispensa autorização legal e licitação, em razão de a transferência só ocorrer por necessidade urbanística, devendo haver prévia avaliação. Pode o proprietário lindeiro compelir a Prefeitura a incorporar ao seu terreno, por investidura, a faixa pública inconstruível que esteja isolada, pagando o justo valor. Ao tempo que pode o Município desapropriar o imóvel confinante cujo proprietário se recusar a investir para, depois, vendê-lo a terceiro.

A concessão de domínio é o meio de alienação de terras públicas, que teve como precursor as concessões de sesmarias, da Coroa portuguesa, e nas concessões de datas dos Municípios da Colônia e do Império. Já agora, encontra-se prevista na Constituição Federal, art. 188, § 1o. Trata-se de instituto diverso da concessão de uso e da concessão de direito real de uso, que são formas de utilização, ao passo que a concessão de domínio é meio de alienação. Caso esta seja feita para outra pessoa jurídica de direito público, faz-se por meio de lei e independente de transcrição; caso seja para particular, exige-se termo administrativo ou escritura pública, com a transcrição do título no registro de imóvel competente.

A legitimação de posse vem a ser o modo de transferência de domínio de terra devoluta, ocupada por longo tempo por particular, que nela se instala, explorando-a economicamente ou levantando edificação para seu uso. Desde que previsto em lei, pode o Município utilizar-se desse instituto público. Depois de expedido o título de legitimação de posse, que transfere o domínio, o destinatário ou sucessor deve levá-lo ao registro de imóveis devido. Caso não haja registro anterior, faça-se o novo. Caso o imóvel esteja registrado no nome do próprio legitimado ou em nome de antecessor deste, o novo registro substitui o anterior. Caso o registro esteja em nome de terceiro, registra-se o título de legitimação, substituindo o anterior.

A incorporação ocorre quando o Município constitui empresa paraestatal, participando com seu patrimônio, que fica incorporado à nova pessoa jurídica, podendo ser de dinheiro ou de bens móveis ou imóveis. Deve haver prévia avaliação e autorização legal.

Por fim, a retrocessão ocorre quando o Município expropria bem e dele não mais necessita, devendo então oferecê-lo ao expropriado que, se aceitar, efetiva esse instituto. Não existe necessidade de prévia avaliação, nem de autorização legal, mas deve ficar demonstrado o interesse público em não o utilizar.

11.4. AQUISIÇÃO DE BENS MUNICIPAIS

O Município, no desempenho de suas atividades, pode adquirir bens, incorporando-os ao seu patrimônio. A aquisição pode ser por diversas formas, como testamento, herança, usucapião, resgate, compra e venda, doação, permuta, dação em pagamento, arrematação, adjudicação, desapropriação, aprovação e registro de parcelamento, reversão na extinção de concessão de serviço público, investidura, instalação de novo Município e aquisição por força da lei.

A aquisição de bens pelo Município pode se dar por causa mortis, no caso de testamento ou herança. Qualquer um pode adquirir por testamento, desde que exista quando ocorrer a morte do disponente e que não seja incapaz, de modo que a municipalidade pode figurar no ato de última vontade, por legado ou como herdeira, conforme o art. 1.799, II, do Código Civil. No primeiro caso, é a título singular, de modo que recebe um bem ou um conjunto de bens individuais, respondendo pelas despesas e riscos decorrentes da entrega do legado, se de outra forma não dispuser o testador, dispensada lei autorizadora. Pode se dar a aquisição, ainda, por declaração de vacância da herança, de acordo com o art. 1.822 do Código Civil. Assim, não sobrevivendo cônjuge, nem parente algum sucessível, ou tendo eles renunciado à herança, esta passa para o Município, o Distrito Federal na sua área territorial ou a União, quando situada em Território Federal.

A aquisição se dá, ainda, por diversos institutos previstos no Direito Privado, como o usucapião e o resgate. O usucapião é a forma que o Município pode adquirir domínio sobre qualquer bem, com este atuando como se fosse um particular, desde que, em determinado lapso de tempo, sem oposição, possua como seu imóvel, adquirindo-lhe o domínio, independente de título ou boa-fé, conforme o art. 1.238 do Código Civil. Para tanto, deve-se mover uma ação judicial, com rito previsto nos arts. 941 a 945 do Código de Processo Civil, sendo competente o foro da situação do imóvel, exigindo-se a perfeita individualização do bem. Depois de a sentença transitar em julgado, o Município lhe apresenta como título hábil para o registro de imóvel.

O resgate ocorre no contrato de aforamento ou enfiteuse, definida como o ato inter vivos ou causa mortis pelo qual o senhorio atribui perpetuamente ao foreiro ou enfiteuta, o domínio útil do imóvel, percebendo uma pensão ou foro anual, certo e invariável. O Município pode figurar em tal relação jurídica como senhorio ou foreiro, quando lhe cabendo todos os direitos e obrigação reconhecidos ao enfiteuta particular, nos termos dos art. 678 do Código Civil de 1916, ainda em vigor quanto à matéria. Está previsto no Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, art. 49, que a enfiteuse em imóveis urbanos deve ser regulamentada em lei. O art. 2.038 do Código Civil proíbe a constituição de enfiteuses e subenfiteuses, a partir de sua vigência.

Estão dispostos, também, como forma de aquisição de bens, pelo Município, os diversos institutos do Direito Privado, como a compra e venda, a permuta ou troca, a doação e a dação em pagamento, que também são formas de alienação. A compra e venda, como já foi dito, é contrato pelo qual o vendedor transfere o domínio de certo bem, imóvel, móvel ou semovente, que integra seu patrimônio ao comprador, mediante o recebimento de determinado preço em dinheiro, de acordo com o art. 481 do Código Civil. Deve ocorrer, porém, avaliação prévia, autorização legal e demonstração de interesse público. A troca ou permuta vem a ser o contrato em que as partes se obrigam, mutuamente, a dar uma coisa por outra, podendo se dar com qualquer tipo de bens, de acordo com o art. 533 do Código Civil. Exige-se, para o Município, que haja lei que autorize a prévia avaliação. Por outro lado, a doação é o contrato pelo qual o doador, por liberalidade, transfere um bem, de qualquer natureza, do seu patrimônio para o patrimônio de outra, que pode ser a municipalidade, designada donatária, que o aceita. A doação ao Município não exige lei que autorize, apenas sendo esta exigida, juntamente com prévia avaliação, no caso de doação com encargos. Por fim, a dação em pagamento é o ato, inter vivos, pelo qual o credor aquiesce em receber do devedor, para desobrigá-lo de uma dívida, uma prestação diferente da originariamente convencionada, sendo necessárias avaliação prévia e lei autorizadora.

A aquisição de bens pelo Município pode-se dar através de medidas judiciais, previstas na legislação adjetiva, como no caso da arrematação e da adjudicação. Na primeira situação, prevista nos arts. 686 a 707 do Código de Processo Civil, a Justiça oferece bem penhorado executado, a quem para ele propuser maior preço, com praça marcada para dia, hora e lugar determinado, previamente anunciado por edital. Pode qualquer um participar da praça, inclusive o Município que age, nessa circunstância, como particular. Já a adjudicação se dá na cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Municipal, de acordo com a Lei Federal n. 6.830, de 22.09.1980. O Município pode requerer que lhe sejam adjudicados os bens praceados, nos termos do art. 24 dessa lei, antes do leilão, pelo preço da avaliação, se a execução não for embargada ou se rejeitados os embargos. Pode, ainda, após a praça, se não houver licitante, pelo preço da avaliação; ou, havendo licitantes, com preferência, em igualdade de condições, com a melhor oferta. Caso o preço da avaliação ou o valor da melhor oferta seja superior ao dos créditos da Fazenda Municipal, a adjudicação somente será deferida pelo juiz, se a diferença for depositada, pela exequente, à ordem do juízo, no prazo de 30 dias. A carta de adjudicação deve conter as peças enunciadas no art. 685-B do Código de Processo Civil, sendo o título hábil para ser levado ao registro de imóveis competente.

A desapropriação é a intervenção pública na propriedade privada, com a transferência compulsória do domínio desta em favor do Município, por utilidade ou necessidade pública ou por interesse social, mediante prévia e justa indenização. Trata-se de forma originária da propriedade, em razão de não advir de nenhum título anterior, de modo que o bem está liberado de qualquer ônus anterior à nova situação. A declaração de utilidade ou necessidade pública, ou por interesse social, é ato administrativo pelo qual a municipalidade manifesta o interesse de adquirir, compulsoriamente, um bem determinado, submetendo-o ao seu domínio, sendo feita por lei ou decreto, conforme determine a Lei Orgânica Municipal. A desapropriação por utilidade ou necessidade pública é regulamentada pelo Decreto-lei n. 3.365, de 21.06.1941, ocorrendo utilidade pública quando a utilização do bem for conveniente e vantajosa ao interesse coletivo, mas não constitui um imperativo determinante. Por outro lado, existe a necessidade pública quando o Município está diante de um problema inadiável e premente, que não pode ser removido ou adiado, de modo que a única solução é incorporar ao domínio municipal o bem particular. Já por interesse social ocorre quando o Poder Municipal está frente a questões diretamente ligadas às classes sociais mais pobres, cabendo a este lhes propiciar melhores condições de vida e mais distribuição de renda, sendo tratada pela Lei Federal n. 4.132, de 10.09.1962. Por fim, pode o Município desapropriar para fins urbanísticos, previsto no art. 182, § 4o, III, da Constituição Federal, não se caracterizando pelo emprego da desapropriação clássica, mas como um instrumento de realização da política do solo urbano, em função do planejamento urbano.

A parcela do ius imperium de que o Município dispõe, por se tratar de integrante da República Federativa do Brasil, de acordo com os arts. 1o e 18 da Constituição Federal, faz com que ele, por razões de interesse público, possa se apropriar de bem particular. A aprovação e registro de parcelamento, nos termos da Lei Federal n. 6.766, de 19.12.1979, art. 22, prevê que certas áreas do loteamento, como as vias de tráfego, as praças, os espaços livres e as áreas destinadas a prédios públicos e outros equipamentos, constantes do projeto e do memorial descritivo, passem ao domínio municipal. A aquisição é feita automaticamente, no momento do registro, não cabendo nenhum ônus à municipalidade. A reversão na extinção de concessão de serviço público ocorre quando é extinta a concessão ou permissão de serviço público e os bens vinculados à sua execução passam ao domínio do Município concedente, sendo graciosa, desde que tenha sido amortizado o capital do concessionário.

A investidura vem a ser a incorporação de área remanescente da utilizada, quando da execução de obra pública, ao terreno público ou particular confinante, devendo ser isolada e inconstruível. É classificada, em geral, como forma jurídica de alienação de bens públicos, mas nada impede que o Município, sendo lindeiro a uma área remanescente da utilizada em obra estadual ou federal, venha a ser o beneficiado.[297] A formalização da aquisição decorre de escritura pública, que deve ser lavrada em registro no cartório de imóveis.

Por disposição legal pode ser adquirido bem pelos Municípios, em duas circunstâncias. A primeira ocorre quando há instalação de novo Município, que pode surgir por criação, fusão ou desmembramento. Resulta que os bens públicos locais, situados nos territórios que constituam a nova municipalidade, como vias, praças e prédios públicos, passam a fazer parte do seu patrimônio. Deve a lei estadual, prevista no § 4o do art. 18 da Constituição Federal, dispor sobre os bens que passam a fazer parte da nova entidade política, de modo que há título translativo de propriedade, devendo também ser gratuita. Pode ocorrer, ainda, a aquisição por força de lei, como ocorreu quando o Estado de São Paulo transferiu aos Municípios partes das terras devolutas recebidas da União, quando da Constituição de 1891, através de sua lei de organização municipal.[298]

284 “34.1.2. Conforme a titularidade (art. 65 do Código Civil), os bens podem pertencer ao domínio público federal, estadual ou municipal. Modernamente, é pacífica a tese de que titular do bem é sempre a entidade pública, inclusive quanto aos bens de uso comum, restando superada a opinião que atribuía sua titularidade ao povo. São bens do domínio público federal os que pertencem à União; entre outros, estão aqueles referidos no art. 20 da Constituição da República. São bens do domínio público estadual, pertencentes aos Estados federados, os enumerados no art. 26 da Constituição Federal, entre outros. Finalmente os bens dos Municípios compõem o domínio público municipal: ruas, praças, parques, estradas situadas em seus limites, prédios onde funcionam seus serviços, cemitérios públicos. Os bens das autarquias são equiparados aos do Estado e têm os mesmos caracteres jurídicos” (OLIVEIRA, Odília Ferreira da Luz. Manual de Direito Administrativo. p. 199-200).

285 Dispõe a Súmula do STF n. 340 que “Desde a vigência do Código Civil, os bens dominiciais, como os demais bens públicos, não podem ser adquiridos por usucapião.”

286 “Expôs-se doutrina e jurisprudência demonstrando que o patrimônio de empresas estatais prestadoras de serviços públicos é patrimônio administrativo e, como tal, indisponível e submetido a regime administrativo. Por isso, os bens e direitos integrantes do patrimônio administrativo são impenhoráveis. O regime jurídico da organização, previsão, planejamento, realização de despesas e sua consumação é o público administrativo. Daí que as formalidades essenciais para a despesa pública – formalidades essas protetoras do interesse público – devam ser iguais para a administração direta e indireta. As derrogações agilizadoras da gestão das entidades da administração indireta não podem implicar desproteção ao interesse público de que são elas realizadoras” (ATALIBA, Geraldo. Patrimônio Administrativo – Empresas Estatais Delegadas de Serviço Público – Regime de seus Bens – Execução de suas Dívidas. In: Revista Trimestral de Jurisprudência. São Paulo: Malheiros Editores, n. 7, p. 39-40, 1994).

287 “A administração dos bens municipais, em sentido restrito, compreende unicamente a sua utilização e conservação segundo a destinação natural ou legal de cada coisa, e, em sentido amplo, abrange também a alienação dos bens que se tornarem inservíveis ou inconvenientes ao domínio público, como ainda a aquisição de novos bens necessários aos serviços locais. O administrador do Município – o Prefeito – tem, portanto, o poder de utilização e o dever de conservação dos bens municipais. Daí por que, para utilizá-los e conservá-los não precisa de autorização especial da Câmara, mas para aliená-los ou destruí-los dependerá de lei autorizativa. Quanto à oneração, não admitimos sua incidência sobre bens públicos, salvo sobre os das entidades paraestatais, para garantia dos negócios estatutários” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 1977. p. 365).

288 “O Código não se limita a classificar, mas também exemplifica ao fazer a enumeração, não taxativa, que se vê nos diversos números deste artigo” (CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil Brasileiro Interpretado. Rio de Janeiro: Calvino Filho, 1934. v. II, p. 98).

289 “Afetação é a preposição de um bem a um dado destino categorial de uso comum ou especial, assim como desafetação é sua retirada do referido destino. Os bens dominiciais são bens não afetados a qualquer destino público. A afetação ao uso comum tanto pode provir do destino natural do bem, como ocorre com os mares, rios, ruas, estradas, praças, quanto por lei ou por ato administrativo que determine a aplicação de um bem dominicial ou de uso especial ao uso público. Já a desafetação dos bens de uso comum, isto é, seu trespasse para o uso especial ou sua conversão em bens meramente dominiciais, depende de lei ou de ato do Executivo praticado na conformidade dela. [...] A desafetação de bem de uso especial, trespassando-o para a classe dos dominiciais, depende de lei ou de ato do próprio Executivo, como, por exemplo, ao transferir determinado serviço que se realizava em dado prédio para outro prédio, ficando o primeiro imóvel desligado de qualquer destinação” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. p. 392).

290 “Mudança de categoria de um bem, que antes tinha uma destinação específica e depois da desafetação, passa a fazer parte do patrimônio disponível do município” (SILVA, Edson Jacinto. Manual do Assessor Jurídico Municipal. São Paulo: Editora de Direito, 1997).

291 “De um modo geral, o usuário nada paga no Brasil pela utilização dos bens públicos de uso comum municipais, mas, muitas vezes, para a compensação do capital empregado em obras de melhorias, a retribuição é exigida. Pedágios e taxas de ancoragem são exemplos de remuneração pelo uso desses bens públicos comuns em todo o território nacional. Os usuários, algumas vezes, podem apropriar-se dos frutos provenientes dos bens de uso comum” (CRETELLA JÚNIOR, José. Direito Administrativo Municipal. p. 77).

292 “Todos os bens públicos, qualquer que seja sua natureza, são passíveis de uso especial por particulares, desde que a utilização consentida pela Administração não os leve a inutilização ou destruição, caso em que se converteria em alienação” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2008, p. 532).

293 “A autorização é ato discricionário porque ao sujeito ativo cabe decidir a respeito da oportunidade e conveniência de editá-lo, e porque o sujeito passivo, no tocante a ela, tem apenas interesse e não direito” (POMPEU, Cid Tomanik. Autorização Administrativa. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 177).

294 “O objeto da concessão de direito real de uso, portanto, é o bem imóvel, em geral, e não apenas, exclusivamente, terreno não edificado” (GRAU, Eros Roberto. Concessão de Direito Real de Uso – Concessão, Permissão e Autorização de Serviço Público e Empresas Estatais Prestadores de Serviços Públicos. In: Revista Trimestral de Jurisprudência. São Paulo: Malheiros Editores, n. 5, p. 92, 1994).

295 “A locação tem por objeto também o uso de bem público, mas para proveito exclusivo do locatário, que dele se utilizará para fins residenciais. O interesse público, no caso, é apenas indireto, na medida em que, explorando os bens de seu patrimônio privado, o poder público estará produzindo renda para os cofres públicos” (PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. p. 393).

296 “A administração dos bens municipais compreende normalmente a utilização e conservação do patrimônio local, mas excepcionalmente pode o Município ter necessidade ou interesse na alienação de alguns de seus bens, caso em que o Prefeito dependerá de lei autorizadora e do atendimento de exigências especiais impostas por normas superiores” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 1977. p. 380).

297 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 501.

298 PIETRO, Maria Sylvia Zanella Di. Direito Administrativo. p. 400.

Sumário: 12.1. Serviço Público – 12.2. Serviços Públicos do Município – 12.3. Execução dos Serviços Públicos Municipais – 12.4. Obras Públicas Municipais – 12.5. Contratos Administrativos Municipais – 12.6. Licitações do Município.

12.1. SERVIÇO PÚBLICO

O serviço público compreende as atividades que a Administração presta aos administrados, em decorrência da competência que lhe é atribuída. A expressão serviço público é formada pelo substantivo serviço, que indica prestação, realização ou atividade, enquanto o adjetivo público relaciona-a ao Estado. Por conseguinte, a expressão significa serviço prestado pelo Poder Público, em benefício dos cidadãos.

No início, nos séculos XVI e XVII, na Europa Ocidental, as atividades estatais limitavam-se à defesa externa, à prestação de uma Justiça uniforme, à garantia de uma moeda e à segurança pública. Havia, ainda, algumas atividades de monopólio econômico sob a tutela pública, como o comércio de determinados produtos ou a exploração de certas colônias. No século XVIII, começaram a existir alguns serviços públicos prestados diretamente à comunidade, como a iluminação a gás ou as linhas de transporte de mercadoria ou pessoas. Já no século XIX, com a pressão dos sindicatos e dos movimentos sociais, passou o Estado a se encarregar de alguns serviços de natureza social, como a educação, a saúde e o sistema de aposentadoria. Por fim, no século XX, coube ao Poder Público uma série de serviços, que antes eram estritamente privados, como a exploração econômica de petróleo ou o desenvolvimento da ciência.

Se antes era possível delimitar a amplitude das atividades públicas, caracterizáveis pela superioridade da Administração frente aos particulares, houve uma proliferação de atividades monopolistas, que passaram a ser caracterizadas como serviços públicos.[299] Na última década do século XX, passou-se a criticar o gigantismo do Estado e a ampliação dos serviços públicos. Na verdade, procurava-se um conceito que pudesse limitar a atividade estatal a certas atividades que realmente interessassem à coletividade como um todo e, não, a interesses individuais localizados.

Em razão das mudanças sociais, não é fácil ter um conceito de serviço público. HELY LOPES MEIRELLES, por exemplo, entende que existem três sentidos: o primeiro, o sentido orgânico, em que o serviço público está relacionado com os órgãos, agentes e atividades da Administração Pública; o segundo, sentido material, em que o serviço público trata-se de uma atividade destinada a atender às necessidades da comunidade; e o terceiro, sentido formal, que vem a ser a atividade do Poder Público que tem superioridade sobre as atividades particulares.[300]

No Brasil, houve uma ampliação muito grande do serviço público, de modo que seu conceito deve procurar abarcar tal dimensão, que CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO o fez com muita felicidade, ao conceituá-lo como “toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material fruível diretamente pelos administrados, prestado pelo Estado ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de direito público – portanto consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais – instituído pelo Estado em favor dos interesses que houver definido como próprios no sistema normativo”.[301]

Os serviços públicos são instituídos pela Constituição Federal, que os distribui à União, aos Estados-Membros, ao Distrito Federal e aos Municípios. Cabe-lhes, por decorrência da competência constitucional, proceder à regulamentação dos mesmos, estabelecendo a forma pela qual são fruídos pelos administrados. Já a execução pode ser feita diretamente por essas pessoas jurídicas de direito público, por outras pessoas de direito público por essas instituídas ou, mesmo, por pessoas de direito privado, que colaboram com as atividades estatais através de concessões ou permissões. A prestação do serviço público está submetida ao controle da Administração, que supervisiona a execução do mesmo, para verificar se encontra sendo prestado de modo a satisfazer os seus usuários.

Os serviços públicos podem ser classificados de várias maneiras, de acordo com a essencialidade, adequação, finalidade e destinatários. Podem ser serviços públicos propriamente ditos aqueles em que a Administração os presta diretamente à comunidade, reconhecendo sua necessidade e importância para a comunidade. Em tais serviços, está presente a superioridade do Poder Público, que pode condicionar ou limitar interesses individuais, como ocorre em casos de controle sanitário, em que se encontra presente o ius imperium. Já os serviços de utilidade pública são aqueles dos quais a Administração reconhece conveniência para a coletividade, prestando-os através de terceiros, como concessionários ou permissionários, mas regulamentados e controlados por aquela. Está reconhecida a utilidade ou a conveniência de tais serviços, mas não existe necessidade da execução pelo Estado, podendo ser delegado para particulares.

Classificam-se, ainda, em serviços próprios do Estado, ligados diretamente às atribuições estatais, como segurança, higiene e educação, ou serviços impróprios do Estado, onde existe apenas o interesse público indireto, como no caso de monopólios de algumas atividades econômicas ou científicas. Podem, também, ser serviços administrativos aqueles que a Administração executa visando suas necessidades internas ou preparatórios de serviços prestados ao público ou serviços industriais, que produzem renda para quem os presta, através de remuneração dos mesmos. Por fim, classificam-se em serviços gerais aqueles que a Administração presta a todos os usuários, sem uma remuneração específica, ou serviços individuais, em que existem usuários determinados e perfeitamente mensurável sua remuneração.

Os serviços públicos devem ser prestados atendendo a certos princípios, que são os da: 1) permanência, 2) generalidade, 3) eficiência, 4) modicidade e 5) cortesia.[302] A permanência implica continuidade do serviço, que não pode parar em razão do interesse público. A generalidade vem a ser a condição pela qual o serviço é oferecido para todos os administrados, não podendo haver discriminação. Já a eficiência consiste na obrigação de haver uma constante procura de melhoria, introduzindo as atualizações tecnológicas e buscando a maximização de resultados. Por outro lado, a modicidade vem a ser a imposição de que os serviços devam ser prestados mediante a remuneração por tarifas ou taxas, pagas pelo usuário, mas sem visarem o lucro, apenas uma retribuição que viabilize a manutenção e a expansão dos mesmos. A cortesia é a regra que exige o oferecimento de serviços com urbanidade e bom tratamento. Por fim, a Emenda Constitucional n.19, de 04.06.1998, introduziu no caput do art. 37 o princípio da eficácia nos serviços públicos.

Os serviços públicos são remunerados por taxas ou tarifas, ocorrendo o primeiro caso quando houver obrigatoriedade, mesmo que não haja a utilização efetiva, em situações descritas no art. 145, II, da Constituição Federal. Já a tarifa se dá quando não existe tal obrigatoriedade, os serviços são oferecidos mas podem ser utilizados ou não. A taxa e a tarifa devem remunerar os serviços, de modo a permitir a manutenção e a expansão dos mesmos, além de oferecer retorno ao capital investido.

Os usuários de serviços públicos têm direitos reconhecidos, como o da prestação do próprio serviço, além de este dever ser prestado segundo os princípios da permanência, da generalidade, da eficiência, da modicidade e da cortesia. É interessante notar que o art. 3o do Código de Defesa do Consumidor, Lei Federal n. 8.078, de 11.09.1990, dispõe que fornecedor é

“toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividades de produção, montagem, criação, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços”.

Serviços como transporte coletivo, distribuição de energia ou água ou serviços funerários encontram-se sujeitos às regras de defesa do consumidor.

Pode haver greve[303] em serviços públicos, de acordo com as disposições do art. 9o, da Constituição Federal, em que os trabalhadores decidem livremente sobre sua oportunidade e interesses que devem ser defendidos. Esse direito não é absoluto, estando limitado pelas condições previstas no § 1o do art. 9o, do texto constitucional, e instituído pela Lei Federal n. 7.783, de 28.06.1989. A regulamentação do direito de greve nos serviços públicos decorre da própria essencialidade dos mesmos, bem como pelo princípio da permanência.

12.2. SERVIÇOS PÚBLICOS DO MUNICÍPIO

Os serviços públicos municipais são aqueles exercidos pelo Município, direta ou indiretamente, relativos aos interesses locais.[304] A competência municipal, para organizar e prestar serviços locais, encontra-se prevista na Constituição Federal, especialmente em seu art. 30, estando os mesmos condicionados a que sejam do interesse local, expressão mais abrangente do que peculiar interesse, fórmula anterior, que suscitou muita controvérsia doutrinária. Interesse local não é exclusividade, mas predominância do interesse municipal sobre o interesse federal ou estadual.

O serviço de água e esgotos é do âmbito do Município, sendo de muita importância. O abastecimento d’água, em geral, deve ser prestado através de delegação, cabendo à municipalidade o controle do mesmo. No mesmo sentido, o serviço de esgoto deve ser feito com máxima cautela, para impedir que haja a poluição dos mananciais hídricos.

O arruamento, o alinhamento e o nivelamento são atribuições privativas do Município, por estarem relacionados diretamente ao Direito Urbanístico. O arruamento vem a ser o conjunto de vias de circulação, logradouros públicos e espaços livres urbanos, que dependem da autorização municipal. O alinhamento trata-se do limite entre o domínio público e a propriedade privada, que consiste numa imposição para o administrado, em benefício do traçado viário do centro urbano. Já o nivelamento vem a ser a fixação da cota correspondente aos pontos referenciais da via urbana, que devem ser observados por todas as construções urbanas. Na aprovação de qualquer projeto nos núcleos urbanos devem ser considerados o arruamento, o alinhamento e o nivelamento, que consistem em serviços públicos, em razão de haver estudos que indicam as melhores soluções para os casos concretos.

A educação é problema que atinge a todas as entidades da Federação, cabendo ao Município importante parcela de responsabilidade. A Constituição Federal, em seu art. 211, § 2o, atribuiu às municipalidades atuação prioritariamente no ensino fundamental e na educação infantil, conforme a redação da Emenda Constitucional n. 14, de 12.09.1996. A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, Lei Federal n. 9.394, de 20.12.1996, em seu art. 11, dispôs que

“os Municípios incumbir-se-iam de: I – organizar, manter e desenvolver os órgãos e instituições oficiais dos seus sistemas de ensino, integrando-os às políticas e planos educacionais da União e dos Estados; II – exercer ação redistributiva em relação às suas escolas; III – baixar normas complementares para o seu sistema de ensino; IV – autorizar, credenciar e supervisionar os estabelecimentos do seu sistema de ensino; V – oferecer a educação infantil em creches e pré-escolas, e, com prioridade, o ensino fundamental, permitida a atuação em outros níveis de ensino somente quando estiverem atendidas plenamente as necessidades de sua área de competência e com recursos acima dos percentuais mínimos vinculados pela Constituição Federal à manutenção e desenvolvimento do ensino. Parágrafo único. Os Municípios poderão optar, ainda, por se integrar ao sistema estadual de ensino ou compor com ele um sistema único de educação básica”.

Observe-se, ainda, que o Município deve aplicar, no mínimo, 25% (vinte e cinco por cento) da receita resultante de impostos, compreendida a proveniente de transferência, para a manutenção e desenvolvimento do ensino. A Emenda Constitucional n. 14, de 12.09.1996, estabeleceu as condições para o Fundo de Manutenção e Desenvolvimento do Ensino Fundamental e Valorização do Magistério, no art. 60, 47°, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A Lei Federal n. 9.424, de 24.12.1996, dispõe sobre a matéria.

Cabe ao Município prover a cidade de iluminação pública, obtida de concessionária federal de distribuição de energia. Consiste tal serviço na expansão da rede, seja de postes e de fiação, na manutenção com a contínua reposição de lâmpadas queimadas e, ainda, no pagamento do fornecimento da iluminação para os logradouros públicos. A iluminação pública pode ser financiada por contribuição para custeio de iluminação pública, instituída pela Emenda Constitucional n. 39, de 19.12.2002, acrescentando o art. 149-A, na Constituição Federal.[305]

Os serviços de mercados, feiras e matadouros são de competência municipal, que deve administrá-los e controlá-los.[306] Os mercados vêm a ser equipamentos urbanos, que o Município localiza e constrói para que a população possa ter local adequado para aquisição de gêneros de primeira necessidade, devendo haver rígida regulamentação local. As feiras realizam-se nos locais, dias e condições fixadas pela municipalidade, sendo típica e tradicional instituição urbana, podendo nelas ser comercializados produtos hortifrutigranjeiros ou, mesmo, produtos artesanais. Já os matadouros constituem equipamento para o abastecimento da população local de produtos animais, devendo haver controle fitossanitário e de higiene em condições de dar tranquilidade à população.

A responsabilidade pela saúde e sua proteção abrange aos três níveis estatais, de acordo com a predominância do interesse. A Constituição Federal, em seus arts. 197 e 198, tratou do Sistema Único de Saúde (SUS), disposições posteriormente complementadas pelas Leis Federais n. 8.074, de 31.07.1990, e n. 8.080, de 19.09.1990. Couberam aos Municípios responsabilidade e recursos, desde que se incumbisse das seguintes atribuições: 1) criação do Conselho Municipal de Saúde; 2) criação do Fundo Municipal de Saúde; 3) instituição de Plano Municipal de Saúde; 4) Programação e Orçamento de Saúde (PROS); 5) apresentação de Relatório de Gestão Local; 6) contrapartida de recurso para a saúde de, no mínimo, 10% (dez por cento) de seu orçamento; 7) constituição de Comissão de Elaboração do Plano de Carreiras, Cargos e Salários (PCCS), com prazo de dois anos para sua implantação. Foram atribuídas aos Municípios novas responsabilidades, tendo como contrapartida mais recursos, com o fim de descentralizar o atendimento.[307] A Emenda Constitucional n. 29, de 13.09.2000, tratou do financiamento do Sistema Único de Saúde, instituindo o § 2o do art. 198, do texto constitucional.

É tipicamente municipal a prestação de serviços funerários, por estar presente o interesse local, na confecção de caixões, no transporte de cadáveres e na administração de cemitérios. Pode haver a delegação de tais incumbências, desde que o controle e a fiscalização do Município impliquem um atendimento ao público digno e com tarifas módicas.

A segurança urbana implica atividades ligadas à segurança de seus prédios próprios, logradouros públicos, prevenção contra incêndios e extinção de animais nocivos. A Constituição Federal, no § 8o do art. 144, prevê que “os Municípios poderão constituir guardas municipais destinadas à proteção de seus bens, serviços e instalações, conforme dispuser a lei”. Trata-se de disposição fundamental para que a municipalidade tenha importante instrumento de policiamento administrativo das praças, parques e jardins públicos, bem como dos edifícios públicos e locais de concentração de pessoas. Não se deve confundir a guarda municipal com as polícias militares, de competência estadual.[308]

Os serviços de trânsito e tráfego, com o Código de Trânsito Brasileiro, Lei Federal n. 9.503, de 23.07.1997, teve diversas atribuições cometidas às municipalidades. Os serviços de trânsito compreendem o deslocamento de pessoas, veículos e animais, enquanto o tráfego vem a ser o deslocamento de pessoas, veículos ou animais, pelas vias de circulação, em função de transporte. A matéria comporta competência tríplice, entre União, Estados-Membros e Municípios, mas a este foram especialmente destinadas as questões relativas ao trânsito e ao tráfego local.

A organização e prestação de serviços públicos de transporte coletivo, previstas no inciso V do art. 30 da Constituição Federal, constituem função fundamental do Município. A prestação de tais serviços pode ser feita sob regime de concessão ou permissão, como também podem ser executados diretamente pela Administração local, desde que seja dentro das fronteiras municipais. Compreende o transporte coletivo os efetuados através de ônibus ou táxi, como também aqueles feitos por veículos alternativos, como motos ou vans, destinados inclusive para o transporte especializado de crianças, de servidores públicos ou de empregados de empresas particulares de difícil acesso. Dispõe, ainda, o § 2o do art. 230 da Constituição Federal, que “aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos”.

12.3. EXECUÇÃO DOS SERVIÇOS PÚBLICOS MUNICIPAIS

A execução dos serviços públicos pode ser feita diretamente pelo Município, ou confiá-los a órgãos da Administração indireta ou delegá-los a particulares. Aqueles que a municipalidade realiza por seus órgãos da Administração direta são ditos serviços centralizados, em que é o titular e o executor. Já os serviços descentralizados vêm a ser aqueles em que há transferência de sua titularidade ou execução, por outorga ou delegação, a órgãos da Administração indireta, empresas privadas ou particulares. Dá-se outorga quando a transferência acontece através de lei e delegação, ocorrendo através de contrato ou ato unilateral a execução do serviço.

Os serviços centralizados são aqueles que estão distribuídos pelos órgãos que integram a Prefeitura, como as Secretarias Municipais de Saúde, Educação, Transportes e outros. A distribuição recebe a denominação de desconcentração e nele se incluem os serviços administrativos da Câmara Municipal. O Município é o titular do serviço e, ao mesmo tempo, o executa e o explora.

A descentralização ocorre quando a atividade administrativa de executar o serviço público é atribuída a outra entidade que não seja da Prefeitura, podendo ser por outro órgão público ou, mesmo, por particular. A descentralização administrativa pode ocorrer com a transferência da titularidade e da execução do serviço para uma pessoa jurídica de direito público, criado por lei para tal fim, como a autarquia e a fundação. Pode, ainda, a transferência ser apenas da execução do serviço, através de delegação em que se assume a posição de concessionária, permissionária ou autorizada. O desempenho pode ser cometido a uma pessoa jurídica de direito privado instituído pelo Município, no caso de empresa pública ou sociedade de economia mista, ou criada por particular.

A autarquia é pessoa jurídica de Direito Público de competência exclusivamente administrativa, conceituada pelo Decreto-lei n. 200, de 25.02.1967, no art. 5o, I, como sendo “o serviço autônomo, criado por lei, com personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da Administração Pública, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e financeira descentralizada”. A autarquia detém, em seu próprio nome, direitos e obrigações, bem como prerrogativas e responsabilidades, sendo criados por lei, de acordo com o art. 37, XIX, da Constituição Federal. Está a mesma submetida ao controle do Município a que pertence, assim como ao controle externo feito por Tribunal de Contas e Câmara Municipal. A autarquia deve responder por suas obrigações, bem como pelos danos causados a terceiros, de acordo com o art. 37, § 6o, do texto constitucional. Os servidores autárquicos encontram-se na mesma situação dos servidores públicos, nos termos do art. 39, caput, da Carta Magna. A autarquia tem os mesmos privilégios do Município, sendo executada nos termos dos arts. 730 e 731 do Código de Processo Civil, e do art. 100 da Constituição Federal, agora com a Emenda Constitucional n. 62, de 09.12.2009.

A fundação instituída pelo Município destina-se à realização de atividades análogas às da autarquia, com as regras previstas no art. 2o, do Decreto-lei n. 900, de 29.09.1968, devendo ser criada por lei, nos termos do inciso XIX do art. 37 do texto constitucional federal. Na verdade, por tal disposição, essas duas instituições tornaram-se extremamente assemelhadas,[309] quanto às prerrogativas, responsabilidades, patrimônio, servidores e privilégios. A Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998 retirou a expressão “fundacional” do caput do art. 37 da Constituição Federal. Estão, ainda, ambas obrigadas a licitar, nos termos do art. 37, XXI, da Carta Magna.

A empresa pública é entidade, constituída mediante autorização legal, sob a forma do Direito Privado, com capital exclusivamente do Município, com o fim de realizar imperativos de interesse público. Está conceituada no Decreto-Lei n. 200, de 25.02.1967, modificada pelo Decreto-lei n. 900, de 29.09.1968, em seu art. 5o, II, do seguinte modo:

“Empresa pública – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio próprio e capital exclusivo da União, criada por lei para a exploração de atividade econômica que o governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência administrativa, podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito”.

A empresa pública deve se sujeitar ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias, de acordo com o § 1o inciso II do art. 173 da Constituição Federal. A criação deve se dar por lei autorizadora, de acordo com o disposto no art. 37, XIX, do texto constitucional, com o patrimônio transferido pelo Município, sem qualquer privilégio, inclusive quanto às execuções forçadas. As contratações devem observar as regras da licitação, previstas na Lei Federal n. 8.666, de 21.06.1993, em seu art. 1o, parágrafo único. Por outro lado, os atos dos dirigentes dessas empresas são passíveis de ser atacados por mandado de segurança, Lei Federal n. 12.016, de 07.08.2009, e por ação popular, Lei Federal n. 4.717, 29.06.1965, art. 1o (“A empresa pública controlada pelo Município, tanto administrativa como financeiramente, é submetida ao controle externo de Tribunal de Contas e Câmara Municipal”).

A sociedade de economia mista é sociedade, constituída mediante autorização legal, sob a forma do Direito Privado, com capital do Município e privado, com o fim de realizar imperativos de interesse público. Está conceituada no Decreto-lei n. 200, de 25.02.1967, modificada pelo Decreto-lei n. 900, de 29.09.1969, em seu art. 5o, III, do seguinte modo:

“Sociedade de Economia Mista – a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, criada por lei para exploração de atividade econômica, sob a forma de sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a entidade da Administração Indireta”.

A sociedade de economia mista deve se sujeitar ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto às obrigações trabalhistas e tributárias, de acordo com o § 1o inciso II do art. 173 da Constituição Federal.

No que se refere à criação, contratações de produtos e serviços, atos dos dirigentes e fiscalização pelo Tribunal de Contas do Estado, vigem as mesmas regras aplicáveis às empresas públicas.

O Município pode transferir a execução de certas atividades ou serviços para pessoas jurídicas de direito público, como autarquia, empresa pública ou sociedade de economia mista, ou pessoas jurídicas de direito privado. Era possível a outorga de concessão de serviço público para pessoa física, de acordo com o Decreto-lei n. 2.300, de 21.11.1986, que dispunha sobre licitações e contratos administrativos, mas a Constituição de 1988, por conta do seu art. 175, parágrafo único, I, indicou a necessidade de empresas para fins de concessão ou permissão.

A delegação de serviços públicos por concessão ou permissão representa o meio pelo qual o Município transfere, sob condições e controle, a execução e a exploração de determinados serviços de sua competência, para terceiros remunerados mediante a cobrança de tarifas de usuários. Cabe ao Poder Municipal o poder de inspeção e fiscalização, de alteração unilateral das cláusulas regulamentares e, ainda, de extinguir a própria delegação antes de terminar o prazo estabelecido. Pode haver, ainda, a reversão dos bens da empresa para o Município.

O prazo da delegação não chega a constar de contrato ou ato inicial, mas do próprio regulamento do serviço, não obstante, se findar antes do prazo disposto, caber indenização ao delegado. Se existem disposições públicas, que podem ser modificadas pelo Município, tem a empresa que recebeu a delegação direito à manutenção do equilíbrio econômico-financeiro quanto à remuneração dos serviços. Observe-se, ainda, que o usuário tem direito ao serviço, que deve ser prestado de forma adequada e satisfatória. Por fim, deve-se observar, por força do § 6o do art. 37 da Constituição Federal, que a empresa que recebeu a delegação tem responsabilidade objetiva quanto a dano contra terceiro, com o Município também tendo responsabilidade subsidiária.

A concessão vem a ser a forma pela qual o Município atribui a terceiro o exercício de um serviço público, através de contrato de concessão de serviço público, sob condições e fiscalização do poder concedente, remunerado de forma a assegurar o retorno do capital investido, permitir um lucro razoável, observando-se a modicidade necessária para não prejudicar o usuário. É necessário, para que os serviços sejam contratados, que se observe o processo de licitação pública, de acordo com o inciso XXI do art. 37, e do caput do art. 175 ambos da Constituição Federal. A extinção da concessão se dá por expiração do prazo fixado no ato da concessão, por rescisão judicial, por rescisão consensual, por encampação ou resgate, por caducidade ou decadência e por falência do concessionário.

A permissão, que também deve observar as regras quanto ao processo de licitação, vem a ser o ato unilateral e precário, mediante o qual o Município transfere a terceiro o desempenho de serviço público de sua competência. Existem hoje, depois da Constituição de 1988, inúmeras semelhanças entre a concessão e a permissão, sendo a principal diferença o fato de na primeira a formalização se dar através de contrato, enquanto na segunda através de ato unilateral, lei ou decreto municipal, tendo natureza mais precária do que a outra.

Já a autorização é o ato administrativo discricionário,[310] através do qual o Município outorga a terceiro, que realize determinada atividade, podendo ser forma de delegação, assemelhada à permissão, formalizado mediante portaria ou decreto, tendo caráter mais precário ainda.

Pode haver, também, a prestação de serviços públicos mediante convênio, que vem a ser o acordo administrativo, entre pessoas jurídicas de direito público ou entre uma destas e particular, para fins de interesse público. É possível, ainda, que a execução de serviços públicos se dê através de consórcio, que se trata de acordo administrativo celebrado por pessoas jurídicas de direito público, para a execução de objetivos de interesse comum.

12.4. OBRAS PÚBLICAS MUNICIPAIS

Obra pública municipal, no entender de CRETELLA JÚNIOR, é “atividade ou o trabalho do Poder Público Municipal, da Administração pública municipal para o público municipal, para a coletividade, administração e munícipes”.[311] Trata-se de operação de interesse geral, levada a termo sobre imóveis, sob controle e fiscalização e, às vezes, execução, de trabalhos de construção, reparação, modificação, manutenção, destruição ou adaptação de bens públicos municipais. A obra pública resulta do trabalho efetuado, mas com ele não se confunde, pois se trata do resultado final.

A classificação das obras públicas foi bem efetuada por HELY LOPES MEIRELLES, nos seguintes termos:

“equipamento urbano, abrangendo as vias e logradouros públicos, bem como os demais melhoramentos próprios da cidade (ruas, praças, monumentos, cemitérios, calçamento e canalizações, redes de energia elétrica e comunicações, estádios, linhas de metrô etc.); equipamentos administrativos, compreendendo as construções especiais, meios para execução de serviços públicos (oficinas, laboratórios, garagens etc.); empreendimento de utilidade pública, abarcando as construções de serventia geral da coletividade urbana e rural (estradas, ferrovias, pontes, portos, aeroportos, canais, represas, usinas hidrelétricas e atômicas, obras de saneamento, drenagem, irrigação etc.); edifícios públicos, para os serviços administrativos ou uso do povo (sedes de governo, fóruns, repartições públicas em geral etc.)”.[312]

Ressalta-se que são de competência municipal aquelas em que haja interesse local.

A execução das obras públicas municipais pode ser feita diretamente pelo Município ou suas autarquias, como indiretamente através de delegados ou particulares contratados exclusivamente para o trabalho. Na primeira situação, o Poder Público assume todas as responsabilidades do empreendimento, enquanto na segunda mantém suas próprias responsabilidades e transfere os encargos específicos da execução. As obras públicas municipais estão sujeitas às mesmas regras a que estão submetidas as obras particulares.

A pavimentação e o calçamento são típicas obras públicas municipais. A pavimentação compreende as obras referentes ao leito carroçável, em geral, feito com pedra, paralelepípedos ou asfalto. Já o calçamento se refere aos passeios, lugar por onde transitam os pedestres, sendo em geral feitos com cimento, laje ou pedra. As galerias de águas pluviais são obras públicas necessárias para se evitar o alagamento das ruas e conduzir as águas das chuvas ao seu escoamento natural, em geral, rios, mar ou lagoas.

12.5. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS MUNICIPAIS

Os contratos administrativos têm características próprias que os distinguem dos contratos de direito privado. Não valem os princípios tradicionais, como a liberdade e igualdade entre as partes, a fórmula pacta sunt servanda, nem a limitação dos efeitos às partes contratantes. O Poder Público não tem liberdade de escolha, pois está submetido ao processo de licitação, podendo ainda modificar as cláusulas contratais, bem como os efeitos podem se estender a terceiros. Encontram-se nos contratos administrativos algumas características especiais: superioridade da Administração Pública; observância à finalidade pública; submissão à forma prescrita em lei; procedimento legal; natureza de contrato de adesão; natureza intuitu personae; existência de cláusulas exorbitantes; e, por fim, mutabilidade.

Existem, ainda, alguns aspectos especiais do contrato administrativo. Em primeiro lugar, deve haver o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo, que vem a ser uma relação financeira que impede que a situação econômica desfavoreça a uma das partes, assegurando em especial que o contratado possa obter lucro, nos termos acordados inicialmente. Em segundo, a existência da cláusula rebus sic stantibus, que indica que as obrigações contratuais devem ser entendidas em relação à situação da coisa, ao tempo em que se contratou, de modo que a teoria da imprevisão assegura a revisão do contrato, caso aquela situação tenha mudado. Por fim, o fato do príncipe consiste no ato superveniente do Poder Público que tem reflexo nas relações jurídicas de terceiro, rompendo a situação prevista inicialmente.

O contrato administrativo pode ser extinto, quando cessa o vínculo obrigacional, podendo se dar pela conclusão do objeto ou término do prazo. Pode ocorrer, ainda, a rescisão, que resulta no fim prematuro da relação contratual, ocorrendo de forma administrativa, judicial, amigável ou de pleno direito. Já a anulação se trata de forma excepcional, declarada em presença de ilegalidade na sua formalização ou, mesmo, na execução, não gerando direitos e obrigações entre as partes.

O contrato administrativo municipal, no conceito de CRETELLA JÚNIOR,

“é todo acordo oposto de vontades de que participa o Município e que, tendo por objetivo direto a satisfação de interesses públicos, concernentes ao peculiar interesse local, é submetido a regime jurídico de direito público, derrogatório e exorbitante do direito comum”.[313]

Na verdade, nada mais é do que o contrato administrativo formulado por Município.

A concessão de serviço público municipal compreende a exploração ou prestação de serviços públicos que interessam aos munícipes, através da transferência da execução do mesmo pelo Município a uma pessoa jurídica, que pode ser pública ou privada. Trata-se de um meio eficaz que o Poder Público local tem para a prestação de serviços, em que existem normas regulamentares que disciplinam o desempenho dos mesmos, submetidas ao interesse e tutela pública. Por outro lado, estão presentes cláusulas de natureza econômica, que asseguram a contrapartida pela execução dos mesmos, através de tarifas suportadas por particulares.

O contrato de concessão engloba a concessão de serviço público propriamente dita, a concessão de obra pública e a concessão de uso de bem público. O contrato de concessão de serviço público[314] é aquele em que o Município delega a execução deste serviço a pessoa jurídica, o concessionário, que tem a obrigação de organizá-lo e executá-lo, por sua conta e risco, sendo pago através de tarifa, destinada a remunerar o capital aplicado e amortizá-lo.

Já o contrato de obra pública é todo aquele em atividade ou operação que se dá sobre bem imóvel municipal, em especial envolvendo atividade de construção, modificação, reforma ou manutenção de bem imóvel local. Cabe ao particular contratado a materialização da obra, que vem a ser custeada pelo Município, podendo ser por empreitada, em similaridade com a disposição do art. 610 do Código Civil. Pode ser, ainda, por administração contratada, em que o Poder Público fornece o material e a mão de obra e assume os riscos, cabendo ao contratado apenas administrar sua execução e recebendo para tanto uma percentagem do custo total da obra. A tarefa ocorre quando se trata de obras de pequeno vulto, em que o particular é contratado por ordem de serviço ou ajuste precário.

O contrato de fornecimento é aquele em que ocorre a compra e venda de bens móveis, com o Município adquirindo de particular e pagando-lhe o justo preço, podendo ser por fornecimento integral ou fornecimento sucessivo.

O contrato de serviço vem a ser o ajuste administrativo que tem por objeto certa atividade prestada ao Município, para o atendimento de suas necessidades ou de seus munícipes. Pode ser de serviços comuns, em que não existe habilitação especial; de serviços técnicos profissionais, em que se exige habilitação legal para sua execução; de serviços técnicos profissionais especializados, em que se exige não só a habilitação legal, mas também conhecimento aprimorado e acurado, obtido através de estudo, exercício profissional, pesquisa, pós-graduação ou estágio e de serviços artísticos, que visam a realização de obras de arte, como pintura, escultura, música, arquitetura ou outra.

Por fim, o contrato de concessão de uso de bem público é aquele em que o Município faculta aos munícipes a utilização diferenciada de bens públicos, de acordo com sua destinação, gratuitamente ou através de remuneração. Já o contrato de concessão de domínio útil assemelha-se à enfiteuse do Direito Privado, em que o Município transfere ao particular o uso, a fruição e a disposição de bem público imóvel, com as limitações legalmente previstas, recebendo em contrapartida o foro, pago anualmente, e o laudêmio, quando ocorre transferência do bem.

Existe, ainda, o contrato de empréstimo público, que tem por finalidade a obtenção de recursos para o Município, a ser fornecido por terceiro, mediante posterior restituição do principal acrescido de juros.

12.6. LICITAÇÕES DO MUNICÍPIO

A licitação vem a ser o meio pelo qual a Administração municipal inspeciona as melhores propostas para obras ou serviços de seu interesse. Na verdade, trata-se da institucionalização de uma conduta corrente entre os particulares, de verificarem a melhor proposta para um determinado processo, que muitas vezes implica pesquisa de preço e comparações entre os mesmos. A licitação é o meio pelo qual o Município seleciona a proposta mais vantajosa, havendo a verificação do que foi apresentado, para que se possa atender ao que pretende, mediante critérios estabelecidos previamente e compras estejam dentro dos valores fixados para obras e serviços de engenharia e para outros serviços e compras.

São modalidades de licitação a concorrência, a tomada de preços, o convite, o concurso e o leilão,[315] bem como, agora, o pregão.

A peculiaridade da concorrência reside em seus requisitos, que são a universalidade, a ampla publicidade, a habilitação preliminar e o julgamento por comissão. Os valores são bem mais elevados, não sendo comuns à maioria dos Municípios brasileiros, salvo as capitais e as cidades de médio porte.

A tomada de preços é destinada a transações de vulto médio, com menor publicidade e universo de participantes limitado aos previamente inscritos em cadastro administrativo, organizado em função dos ramos de atividades e potencialidades dos eventuais proponentes. Para os Municípios, a tomada de preços deve ser voltada para as obras ou as compras mais relevantes, se não for o caso de concorrência. Para os pequenos Municípios tem um rito difícil, sendo necessária a assessoria de especialistas, para que não ocorram nulidades.

O convite é a menos formal das modalidades de licitação, consistindo apenas na iniciativa da Administração em dirigir um convite às empresas do ramo do objeto licitado, cadastradas ou não. Exige-se, porém, que haja a expedição de pelo menos três convites a fornecedores, mas com a devida divulgação, consistindo na fixação deste convite em local apropriado de instrumento convocatório, de preferência, na Prefeitura, na Câmara Municipal ou no fórum judicial. É bastante comum a ocorrência desta modalidade no âmbito local; não obstante, mesmo nesta, a Administração tem dificuldade de efetuar a licitação sem tropeços. É de bom alvitre que se convide pelo menos cinco licitantes, para se evitar qualquer vício ou nulidade, embora a lei peça apenas três.

O concurso é o procedimento licitatório caracterizado pela seleção do objeto licitado, estando voltado à escolha de melhor trabalho técnico, científico ou artístico, através da instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, de edital publicado com 45 dias de antecedência. A divulgação deve se dar em nível estadual, devido à dificuldade de profissionais especializados no meio local.

O leilão é a venda de bens inservíveis para o Município de produtos legalmente apreendidos, para quem oferecer o maior lance, tendo como limite valor igual ou superior à avaliação. O pregão é modalidade nova, instituída pela Lei n. 10.520, de 17.07.2002. Serve para qualquer que seja o valor da contratação, “em que a disputa pelo fornecimento é feita por meio de propostas em lance em sessão pública”.[316]

A licitação compreende uma série de atos para verificar a melhor proposta para o contrato, constituindo-se num verdadeiro processo, ainda que chamado de procedimento, pelo art. 38 da Lei Federal n. 8.666, de 21.06.1993. Na verdade, a amplitude das garantias constitucionais que devem estar presentes na licitação, inclusive a ampla defesa e o contraditório, indica que se trata de processo administrativo.

A licitação compreende cinco fases: 1) edital, ato pelo qual se convoca os interessados e fixa as condições que regem o processo, com a devida publicidade; 2) habilitação é o ato pelo qual são admitidos os proponentes aptos a continuarem no certame; 3) classificação é o ato pelo qual são ordenadas as propostas admitidas; 4) adjudicação é o ato pelo qual se seleciona o licitante que haja apresentado proposta tida como a mais adequada ao interesse do Município; 5) homologação é o ato pelo qual se confirma a adjudicação. Deve-se observar, ainda, que nas obras e serviços de grande vulto precisa haver audiência pública para iniciar o processo licitatório, com uma antecedência mínima de 15 dias úteis da data prevista para a publicação do edital.

O edital é o ato pelo qual o Município dá início ao processo licitatório, compreendendo a fixação das condições para a participação dos interessados, devendo constar todos os elementos necessários para tanto, enumerados no art. 40 da Lei Federal n. 8.666, de 21.06.1993. Para WOLGRAN JUNQUEIRA FERREIRA,

“por meio do edital a Administração explicita aos interessados o que deseja e os elucida sobre como, onde e quando deverão oferecer suas propostas. Esclarece, ainda, tanto a maneira pela qual examinará a qualificação dos proponentes, como os critérios que presidirão a escolha da melhor proposta, bem como as condições que presidirão a escolha da melhor proposta, bem como as condições em que pretende contratar”.[317]

O edital, inicialmente, tem a função de dar publicidade à licitação, podendo ser na íntegra ou em resumo, do qual constem indicação sucinta do objeto licitado, identificação da entidade ou órgão administrativo promotor do processo, local e horário em que se pode conseguir o texto completo. Deve ser dada a devida publicidade, seja em jornal, seja afixada em mural nos órgãos públicos locais. Identifica, ainda, o objeto licitado e delimita o universo das propostas. Devem constar do edital as indicações relativas aos requisitos exigidos daqueles que pretendiam participar da licitação, compreendendo a descrição da capacidade jurídica, técnica, financeira e regularidade com as Fazendas Públicas. O Município deve dar atenção especial à sua receita, para que haja o devido cuidado com o registro da regularidade tributária dos licitantes. Os critérios para análise e avaliação de proponentes e propostas precisam também fazer parte do edital, indispensavelmente, pois, estabelecidas as condições, nenhuma modificação pode mais ocorrer. O edital regula também os atos e termos do processo licitatório, explicitando a sequência e formalidade necessária na licitação. Por fim, deve estabelecer as normas básicas do contrato a ser firmado.

A nulidade[318] do edital pode decorrer da violação do dever de publicidade, indicação defeituosa do objeto ou delimitação incorreta do universo de propostas, impropriedade na delimitação dos proponentes, caráter aleatório ou discriminatório dos critérios de avaliação de proponentes e propostas, estabelecimento de trâmites processuais cerceadores do devido processo legal e ausência de cláusulas do futuro contrato.

A habilitação, também chamada de qualificação, é o ato administrativo vinculado pelo qual a comissão licitante verifica se os licitantes estão de acordo com as exigências do edital. Por conseguinte, devem ser eliminados do certame os proponentes que não atenderem aos termos e condições desse instrumento convocatório. É fase típica da concorrência, ocorrendo preliminarmente na tomada de preço e não sendo obrigatória no convite, leilão e concurso.[319]

Para a habilitação, deve-se exigir dos interessados apenas documentos relativos à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal e trabalhista (art. 27, Lei n. 8.666/93).

A documentação relativa à habilitação jurídica consiste em cédula de identidade de registro comercial, para empresa individual; ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor; no caso de sociedades comerciais, inscrição do ato constitutivo acompanhado de prova de diretoria em exercício e, no caso de sociedade por ações, documentos de eleição dos administradores; e decreto de autorização, em se tratando de empresa ou sociedade estrangeira em funcionamento no País. A documentação relativa à regularidade fiscal compreende prova de inscrição no CPF ou no CNPJ; prova de inscrição nos cadastros de contribuintes estadual ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante; prova de regularidade com as Fazendas Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante; prova de regularidade com a Seguridade Social; e prova de inexistência de débitos trabalhistas (art. 29, Lei n. 8.666/93).

A documentação relativa à qualificação técnica se limita ao registro ou inscrição na entidade profissional competente; comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequado e disponível para a realização do objeto da licitação; comprovação, fornecida pelo órgão licitante, de que recebeu os documentos e que tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento.

A habilitação pode sofrer de variados vícios jurídicos, em especial da infringência dos dispositivos legais, da desatenção às condições pertinentes estabelecidas no edital e de exigências de índices de capacitação técnica e financeira fora da época daquela em que seriam necessárias. Cabe recurso administrativo da decisão que não habilitar o proponente.

O julgamento das propostas deve ser objetivo, devendo a comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo de acordo com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de forma a possibilitar sua aferição pelos licitantes (art. 45, Lei n. 8.666/93). A escolha dos membros para comparecer à comissão de licitação deve ser feita com cuidado, para que os mais aptos e preparados realizem a difícil missão. No Município, especialmente nos menores, são poucas as pessoas indicadas para nomeação.

Há três critérios para avaliação de propostas, fora as modalidades de concurso e leilão, que são o do menor preço, o da melhor técnica e o de técnica e preço. O critério de menor preço favorece quem tem o mais barato, mas se exige que o licitante vencedor apresente a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite. Por outro lado, o critério de melhor técnica privilegia a qualidade do bem, obra ou serviço. Já o critério de técnica e preço procura conjugar os dois critérios anteriores, podendo ser avaliados juntos ou separadamente.

A classificação gera o efeito jurídico de investir o primeiro colocado na posição de único proponente suscetível de receber a adjudicação do objeto licitado.

A comissão de julgamento é essencial para as licitações, devendo ser formada por três membros, integrada, no mínimo, por dois servidores qualificados da entidade licitante. Trata-se do órgão julgador e, em razão disso, não pode ser substituída na função decisória. De modo geral, é encarregada tanto da qualificação dos licitantes, na fase de habilitação preliminar, quanto de julgar as propostas, na fase de julgamento.[320]

A adjudicação é a entrega jurídica ao vencedor, pela comissão de julgamento, do objeto da licitação. O Município, através dessa comissão, confere o direito de preferência de ser contratado ao vencedor. A adjudicação não implica que necessariamente o órgão licitador esteja obrigado a contratar, não podendo o licitante exigir o contrato, a menos que seja preterido por outro. Por outro lado, se o vencedor se recusar à adjudicação, recebe como penalidade a perda do seu direito, e o segundo colocado é chamado.

É considerado nulo de pleno direito o contrato feito com qualquer licitante, se não for observada rigorosamente a classificação das propostas.

A homologação é a fase final do processo de licitação, por meio da qual a autoridade competente ratifica a validade da adjudicação. Emitido este ato terminará a licitação, cabendo ao Poder Público convocar o adjudicatário para assinatura do contrato, que há de ser feito tomando-se por base o contido no edital e na proposta. A finalidade dessa fase é de caráter fiscalizatório, pois, se for encontrada uma irregularidade, deve o órgão licitador se recusar a homologar a licitação, pedindo a retificação da irregularidade, se ela for sanável, ou anular todo o processo, se tiver ocorrido ilegalidade insanável ou prejudicial à Administração local.

O processo de licitação encontra-se sujeito à revogação ou anulação de seus atos. A revogação vem a ser o desfazimento da licitação por motivos de conveniência e oportunidade superveniente. De modo geral, a revogação da licitação não investe o vencedor do direito de impedi-la, a menos que se dê de forma arbitrária ou imotivada. A comprovação de qualquer ilegalidade gera a obrigação de o Poder Público anular o processo licitatório, não provocando em si o dever de indenizar, salvo se a responsável pela mesma tiver sido a Administração local.

Os atos do processo de licitação se encontram vinculados a lei, regulamento, edital ou proposta, estando passíveis de controle interno do Município, através de recursos administrativos (art. 109, Lei n. 8.666/93). Os recursos podem ser hierárquicos, de representação ou de pedido de reconsideração. O recurso hierárquico deve ser interposto no prazo de cinco dias úteis a contar da intimação do ato ou da lavratura da ata, nos casos de habilitação ou inabilitação do licitante, julgamento das propostas, anulação ou revogação da licitação, indeferimento do pedido de inscrição em registro cadastral, rescisão do contrato e aplicação das sanções administrativas.

No entender de MARCELO PALAVÉRI,

“para que se possa interpor recurso, é necessária a presença de diversos pressupostos, a saber: 1. haver ato decisório, pois apenas se recorre quando há prévia decisão sobre determinada etapa do certame; 2. demonstrar o recorrente interesse processual, que se consubstancia na prova de que a decisão da qual recorre é lesiva ao seu interesse, pois lhe fere direito ou prejudica a sua posição perante o certame [...]; 3. ter o recorrente legitimidade para interpor o recurso, sendo que se atribui tal legitimidade apenas aos licitantes, [...]; 4. tempestividade, pressupostos que exigem apresentação do recurso no prazo estabelecido, [...]; 5. além desses requisitos expressos, por decorrência natural da função que desempenha, pressupõe que os recursos sejam formalizados por escrito, contenham fundamentação legal, [...] e, ainda, triagem de forma clara, e de preferência explícita, o pedido de nova decisão [...]”.[321]

A representação, que também deve ser interposta no prazo acima, é o meio recursal nos casos em que não caiba recurso hierárquico. O pedido de representação cabe quanto às decisões do Secretário Municipal, no prazo de 10 dias úteis da intimação do ato, das obrigações objeto da licitação; e prova de atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso. Finalmente, a documentação relativa a qualificação econômico-financeira limitar-se-á a balanço patrimonial e demonstrações contábeis do último exercício social, que comprovem a boa situação financeira da empresa; certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, no domicílio da pessoa física; e garantia, limitada a 1% (um por cento) do valor estimado da contratação.

299 “Na verdade, o que se assistiu foi a uma proliferação da rotulação ‘serviços públicos’, passando cada Estado a escolher os seus, motivados por fatores diversos, como a política econômica-social, enfim, fatores estranhos àquele núcleo técnico das características das atividades que eram, evidentemente, idênticas em toda parte” (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo.p. 159).

300 “Serviço Público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob normas e controles estatais, para satisfazer necessidades essenciais ou secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2008. p. 333).

301 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. p. 306.

302 “Os serviços públicos devem ser prestados aos usuários segundo os princípios da permanência, da generalidade, da eficiência, da modicidade e da cortesia, de acordo com o magistério da maioria dos especialistas” (GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 214).

303 “A greve é suspensão coletiva e combinada do trabalho, realizada por iniciativa de trabalhadores, em uma ou várias empresas, com o objetivo de conseguir mudanças de caráter profissional ou político. [...] A greve, depois de ser considerada crime durante muito tempo, passou a ser permitida pela ordem jurídica. Nunca foi considerada um direito absoluto, estando submetida a várias condições para ser considerada legal. [...] A greve tem a capacidade de forçar a barreira da legalidade, representado o principal instrumento de mudança da legislação trabalhista, inclusive forçado seu reconhecimento” (COSTA, Nelson Nery. Teoria e Realidade da Desobediência Civil. p. 77-8).

304 CRETELLA JÚNIOR, J. Direito Administrativo Municipal. p. 123.

305 “Algumas questões, porém, poderão ser suscitadas, entre as questões de saber se uma contribuição pode ter fato gerador próprio de outra espécie tributária, restando identificada simplesmente pelo nome adotado e a de saber se a contribuição em tela poderá ser cobrada na fatura de energia elétrica tendo o seu pagamento como condição para o pagamento de tarifa conta pendente” (MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 22. ed. São Paulo: Malheiros, 2003. p. 385).

306 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 1977. p. 507.

307 “As ações e os serviços integrados do SUS, em nível municipal, apropriados devidamente, sem mesclagem de políticos interesseiros ou desprovidos de interesse público, podem representar mais que uma tipologia sui generis da municipalização da saúde, senão o que importa: a redenção da própria saúde de nossos munícipes, destinatários dos serviços públicos municipais. Ao aumento de encargos municipais correspondem significativos acréscimos de recursos, na área de saúde” (CASTRO, José Nilo de. Direito Municipal Positivo. p. 210).

308 “A guarda municipal, ou que nome tenha, é apenas um corpo de vigilantes adestrados e armados para a proteção do patrimônio público e maior segurança dos munícipes, sem qualquer incumbência de manutenção de ordem pública (atribuição da polícia militar) ou de polícia judiciária (atribuição da polícia civil). O fato de se confiar uma arma a seus componentes não militariza essa guarda nem a descaracteriza como serviço civil do Município, pois até os vigilantes particulares são autorizados a portar arma para o desempenho de sua missão, e assim, também o fazem os guardas municipais” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 2006. p. 457).

309 “Quanto à existência de autarquia de base fundacional, sabe-se que isto foi durante muito tempo objeto de polêmica em razão do fato de que se pretendia ver nas fundações um fenômeno exclusivo de direito privado, mas a própria Constituição, pela enunciação que faz das fundações de direito público, deixou certo que existem as fundações de direito público, que nada mais são do que autarquias” (BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. p. 171-2).

310^12 “O objeto ou conteúdo da autorização administrativa é a prática de ato ou o exercício de atividade material” (POMPEU, Cid Tomanik. Autorização Administrativa. p. 177).

311 “A obra pública municipal é o corpus, o serviço público é o animus. A obra pública é o suporte ao qual aderem as operações manuais e intelectuais exercidas pelo homem a fim de que o Município concretize os objetivos que tem em mira” (CRETELLA JÚNIOR, J. Direito Administrativo Municipal. p. 125).

312 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 1977. p. 419-20.

313 CRETELLA JÚNIOR, J. Direito Administrativo Municipal. p. 407.

314 “A doutrina costuma apontar algumas características dos contratos de concessão. São elas, principalmente, as que elencamos a seguir: são contratos de direito público, pois que os princípios a informá-los são eminentemente publicísticos, visando-se ao interesse público; bilaterais, pois que se criam obrigações recíprocas a ambas as partes; formais, pois que geralmente celebrados por escrito e demandando alguns requisitos especiais; onerosos, pois que trazem vantagens para ambos os contratantes, e estes sofrem um sacrifício patrimonial, correspondente a um proveito almejado; cumutativos, pois que cada contraente, além de receber do outro prestação relativamente equivalente à sua, pode verificar, de imediato, essa equivalência; e de natureza intuitu personae, visto que, conforme decorrência do próprio princípio da licitação, exige-se a pessoa do contratado para sua execução” (TOBA, Marcos Maurício. O Contrato de Concessão. In: MEDAUAR, Odete (org.). Concessão de Serviço Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995. p. 85-6).

315 Para Celso Ribeiro Bastos as modalidades de licitação variam em função de dois critérios, o primeiro de maior ou menor flexibilização no procedimento licitatório e o outro, a variação das peculiaridades do objeto licitado (Curso de Direito Administrativo. p. 121).

316 “Atendendo a tais reclames, foi editada a Lei n. 10.520, de 17.07.2002, na qual foi instituído o pregão como nova modalidade de licitação, com disciplina e procedimento próprio, visando acelerar o processo de escolha de futuros contratados da Administração em hipótese determinada e específica” (CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 19. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008. p. 272).

317 FERREIRA, Wolgran Junqueira. Licitações e Contratos na Administração Pública. Bauru: EDIPRO, 1994, p. 146.

318 “A anulação e a revogação hão de ser motivadas expressamente sendo que a anulação não gera direito à indenização em favor dos licitantes, salvo se a ilegalidade que lhe deu causa for imputável à própria Administração (cf. art. 59). Da revogação tampouco deflui direito à indenização, se determinada antes da homologação; depois desta, somente haverá direito à reparação se comprovado dano” (PEREIRA JÚNIOR, Jessé Torres. Comentários à Lei de Licitações e Contratações da Administração Pública. Rio de Janeiro: Renovar, 1994. p. 295).

319 “Conclui-se que a habilitação é compulsória para as modalidades de concorrência e tomada de preço, e facultativa – a critério da Administração – para convite, leilão e concurso. Quando do convite, a habilitação se dará em cada caso, visto que a Administração convoca aqueles já identificados e possuidores de competência para receber o contrato. [...] Tratando-se de concurso, suas características dispensam habilitação prévia. No entanto, a Administração poderá condicionar a qualificação dos candidatos ao atendimento dos requisitos que estabelecer. O leilão, por sua vez, também não requer habilitação prévia, tendo em vista que o pagamento é realizado de imediato” (GONÇALVES, Marcos Flávio R. Licitações, Contratos e os Municípios. Rio de Janeiro: Instituto Brasileiro de Administração Municipal (IBAM), 1991. p. 29-30).

320 “A fonte que condiciona o julgamento deve ser, sempre, o ato convocatório; exclusivamente nele devem estar previstos os tipos, fatores e critérios, daí invalidado, perante o princípio do julgamento objetivo, de cláusulas que, no edital, deleguem à comissão resolver sobre a matéria ou que meramente transcrevam os artigos da lei, redigidos em tese” (PEREIRA JÚNIOR, José Torres. Comentários à Lei das Licitações e Constituições da Administração Pública. p. 276).

321 PALAVÉRI, Marcelo. Município e Licitações Públicas. São Paulo: Juarez Oliveira, 2003. p. 297.

Sumário: 13.1. Servidores Públicos Municipais – 13.2. Provimento dos Cargos Públicos Municipais – 13.3. Processo Administrativo Disciplinar Municipal. – 13.4. Regime Próprio de Previdência Municipal.

13.1. SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS

São servidores públicos, em sentido amplo, as pessoas físicas que prestam serviços ao Município e às entidades da Administração indireta com vínculo empregatício e mediante remuneração paga pelos cofres públicos. Compreendem em primeiro lugar os funcionários propriamente ditos, sujeitos ao regime estatutário e ocupantes de cargos públicos. Mantém-se essa terminologia, para fins doutrinários, porém a Constituição Federal fala em servidor público. Em segundo lugar, os empregados públicos, contratados sob o regime da legislação trabalhista e ocupantes de emprego público. Por fim, os servidores temporários contratados por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, IX, da Constituição), exercendo função sem estarem vinculados a cargo ou emprego público ou ocupante de cargo em comissão.

A Constituição Federal utiliza indistintamente a expressão servidor público, tanto como gênero, quanto como espécie. CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, ao analisar a questão, afirma que:

“servidor público, como se pode depreender da Lei Maior, é a designação genérica ali utilizada para englobar, de modo abrangente, todos aqueles que mantêm vínculos de trabalho profissional com as entidades governamentais, integrados em cargos ou empregos de quaisquer delas. [...] Servidores públicos civis são os servidores públicos (civis) da administração direta, das autarquias e das fundações públicas ocupantes de cargos públicos; excluindo, pois, os servidores empregados, isto é, os que a elas estejam vinculados por contrato, bem como os servidores das empresas públicas, sociedades de economia mista e das fundações de direito privado acaso instituídas pelo Poder Público, pois todos são, igualmente, empregados, isto é, não titularizam cargos públicos. [...] A Constituição brasileira, em diversas passagens, refere-se tanto a cargos, quanto a empregos públicos, pois, a previsão de servidores públicos titulares de cargos e servidores ocupantes de empregos, o que configura uma bifurcação fundamental”.[322]

A obrigatoriedade do “regime jurídico único”, antes previsto no caput do art. 39 da Constituição Federal, foi suprimida pela Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998, ficando aos Municípios a faculdade de escolher a melhor forma de organizar seus servidores. Pode ser mantido o regime estatutário, pode ser instituído o regime celetista ou, até, prevê a convivência dos dois sistemas. Para os Municípios é muito mais adequado o regime estatutário, de servidores públicos estrito senso.

Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros, que atendam aos requisitos previstos em lei, bem como agora, depois da Emenda Constitucional de n. 19, de 04.06.1998, aos estrangeiros. A investidura em cargos ou empregos depende de aprovação prévia em concurso público de prova ou de provas e títulos, exigência de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego. O prazo de validade é de dois anos, prorrogável uma vez, por igual período. Durante o prazo improrrogável previsto no edital do concurso, aquele que foi aprovado terá prioridade sobre os novos concursados para assumir o cargo ou emprego, na carreira. A lei deve reservar percentual dos cargos e empregos públicos para as pessoas portadoras de deficiência e definir os critérios de sua admissão.

Não é exigida aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a nomeação para cargo em comissão, desde que declarado de livre nomeação e exoneração, por lei. Observe-se que as funções de confiança, que devem ser exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento, de acordo com a nova redação do inciso V do art. 37 da Constituição Federal, dada pela Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998. Podem ser previstos em lei os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Continua assegurado ao servidor público civil, do Município, o direito à livre associação sindical, bem como o direito de greve, que deve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei específica e, não mais, em lei complementar.

A Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998, que aprovou a Reforma Administrativa, trouxe diversas modificações quanto à remuneração dos servidores públicos civis, inclusive os municipais. A remuneração destes servidores somente pode ser fixada ou alterada por lei específica, com iniciativa do respectivo Poder Político. Passou a constar no inciso X do art. 37 do texto constitucional revisão geral anual, sempre na mesma data e sem distinção de índices. Foi fixado, ainda, como limite máximo para a remuneração dos servidores ou os proventos e pensões, no Município, o subsídio dos membros da Câmara ou do Prefeito, limitados estes ao subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal. Continua sendo vetado que os vencimentos dos cargos da Câmara Municipal possam ser superiores aos pagos pela Prefeitura (art. 37, XII, CF).

Foi vetada, ainda, de forma mais expressa, a vinculação ou equiparação de “quaisquer espécies remuneratórias” para efeito de remuneração de pessoal do serviço público, ampliando o alcance do dispositivo e removendo a referência feita ao art. 39, § 1o, da Carta Magna. Reforçou-se, ainda, a restrição a que os acréscimos pecuniários percebidos pudessem servir para computar ou acumular para fins de concessão de acréscimos ulteriores (art. 37, XIV, CF). Manteve-se a irredutibilidade dos vencimentos dos cargos e empregos públicos, mas com a observância de limite máximo que vem a ser o subsídio do Ministro do STF. Do mesmo modo, continua sendo prevista a acumulação remunerada de cargos públicos, quando houver compatibilidade, de dois cargos de professor, de um cargo de professor com outro técnico ou científico e de dois cargos privativos de médicos, desde que o total não ultrapasse o subsídio acima mencionado (art. 37, XVII, CF). A proibição de acumular se estende às autarquias, fundações, empresas públicas, sociedade de economia mista, suas subsidiárias e sociedades controladas.

A Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998, incluiu no art. 37 três novos parágrafos, que tratam dos requisitos e das restrições dos ocupantes de cargos ou emprego da Administração direta e indireta, que tenham acesso a informações privilegiadas (§ 7o); da autonomia gerencial, orçamentária e financeira dos órgãos e entidades, ampliadas, mediante contrato (§ 8o); e do limite da remuneração vinculada ao subsídio de Ministro do Supremo Tribunal Federal, aplicando-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos do Município para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.

A Lei Complementar Federal n. 82, de 27.03.1995, disciplinou os limites das despesas com o funcionalismo público, fixando para os Municípios 60% (sessenta por cento) das receitas correntes, de acordo com o art. 1o, III. Hoje, de 65% (sessenta e cinco por cento). A Lei de Responsabilidade Fiscal, Lei Complementar Federal n. 101, de 04.05.2000, dispõe sobre o limite acima.

As regras referentes ao servidor público em exercício de mandato eletivo, previsto no art. 38 e seus incisos, foram modificadas apenas quanto ao caput do artigo, que limitou as garantias apenas aos servidores da Administração direta, autárquica e fundacional, excluindo os empregados públicos. Investido no mandato de Prefeito, será afastado do cargo, emprego ou função, sendo-lhe facultado optar pela sua remuneração. Investido no mandato de Vereador, havendo compatibilidade de horários, percebe as vantagens de seu cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração do cargo eletivo, e, não havendo compatibilidade, será aplicada a opção pela remuneração.

Antes, a expressão vencimento correspondia ao básico recebido pelo servidor e vencimentos, os acrescidos das vantagens. Agora, com a Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998, o básico é o subsídio e os vencimentos vêm a ser a soma destes com seus acréscimos, nos termos do inciso XV do art. 37 do texto constitucional.

Os servidores “profissionais de educação escolar básica” são classificados como: a) professores habilitados em nível médio ou superior para a docência na educação infantil e nos ensinos fundamental e médio; b) trabalhadores em educação, portadores de diploma de pedagogia, com habilitação em administração, planejamento, supervisão, inspeção e orientação educacional, bem como com títulos de mestrado ou doutorado nas mesmas áreas; c) trabalhadores em educação, portadores de diploma de curso técnico ou superior em área pedagógica ou afim, conforme o art. 61 da Lei n. 9.394, de 20.12.1996, modificado pela Lei n. 12.014, de 06.08.2009.

13.2. PROVIMENTO DOS CARGOS PÚBLICOS MUNICIPAIS

O concurso público é o processo pelo qual o Município, na Administração direta e indireta, tem para a gestão de seu quadro de pessoal e de escolha do futuro servidor na busca do melhor candidato, para o preenchimento de cargo ou emprego público. Estes devem estar sem os respectivos titulares ou em estado de vacância. Assim, o concurso será aberto apenas se existir cargo ou emprego vago, tendo em vista que só o interesse público pode motivar o preenchimento desses.

O concurso é meio técnico colocado “[...] à disposição da Administração para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei” no entender de HELY LOPES MEIRELLES.[323] Logo depois, admite que “os concursos não têm forma ou procedimentos estabelecidos na Constituição, mas é de toda conveniência que sejam precedidos de uma regulamentação legal ou administrativa, amplamente divulgada, para que os candidatos se inteirem de suas bases e matérias exigidas”.

O concurso público vem a ser o procedimento posto à disposição da Administração Pública direta e indireta, de qualquer nível de governo, para a seleção do melhor futuro servidor. Trata-se de um processo competitivo, onde os cargos são disputados pelos vários candidatos, avaliados através de provas ou provas e títulos.

O concurso público não é indicado como um processo, admitindo-se, no máximo, ser um procedimento, tendo em vista ocorrer uma sucessão de atos administrativos. Não obstante, é visível que se trata de um processo administrativo, não só no aspecto procedimental, mas também sendo exigido o devido processo legal.

Os candidatos aos cargos vagos são particulares que participam de um certame, com o fim de se escolher os mais aptos para integrarem os quadros de pessoal da Administração, onde lhes devem ser assegurados os princípios civis e as garantias constitucionais, especialmente o direito à ampla defesa e ao contraditório. O preceito contido no inciso LV do art. 5o da Constituição Federal assegura tais direitos, bem como o de recorrer administrativamente, sem maiores empecilhos, como o de se exigir depósitos de valores como garantia recursal.

O concurso público é preceito constitucional, disposto nos incisos II e III do art. 37 da Lei Superior, modificados pela Emenda Constitucional n. 19, de 1998. Está disposto que “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação”. E, logo depois, que “o prazo de validade do concurso público será de até dois anos, prorrogável uma vez, por igual período”. Por fim, peremptoriamente, o § 2o do referido art. 37 dispõe que “a não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”.

Dispõe sobre a matéria, no plano federal, a Lei Federal n. 8.112, de 11.12.1990, que instituiu o regime jurídico único e o estatuto dos servidores públicos civis da União. Consta, inicialmente, no seu art. 11, que o concurso é de provas ou de provas e títulos, podendo ser realizado em duas etapas, conforme dispuserem a lei e o regulamento do respectivo plano de carreira.

Evidencia-as que não existe uma norma geral de concurso público, nem a disposição federal obriga o Município, mas a Lei n. 8.112, de 11.12.1990, sem dúvida, tem servido de base para as legislações municipais sobre servidores públicos. Trata-se de um processo administrativo que tem suas regras e objetivos definidos a cada certame, de acordo com as exigências técnicas de cada cargo a ser preenchido. Os atos administrativos do processo são efetuados por agentes públicos, através de bancas ou comissões examinadoras, constituídas regularmente com outros servidores públicos capazes e de comprovada honestidade. Diversas decisões são recorríveis, desde a rejeição da inscrição até o reexame de provas, especialmente as escritas, ainda que as orais passem a ser cada dia mais gravadas para serem suscetíveis de reapreciação.

O concurso público pode ser de provas e de provas ou títulos, de acordo com o que dispuser a lei, regulamento ou edital. Não é mais possível concurso apenas de título, como existia no passado.

As bancas ou comissões examinadoras devem ser constituídas de servidores públicos efetivos, para garantir a independência de julgamento de seus membros. Por outro lado, é aconselhável que não se coloque servidor de cargo inferior ao que está sendo preenchido pelo concurso, em razão da deficiência técnica do possível membro.

A jurisprudência consolidou decisões no sentido de que seja vedada a concessão de vantagens ou privilégios iniciais a candidatos ou categoria de candidatos, por qualquer que seja a motivação. Na verdade, se de outra forma não fosse, haveria violação do princípio da isonomia.[324]

Os critérios do certame são fixados autonomamente pelo Município, por não existir uma regra geral. Isso é correto, no sentido de que cada cargo precisa ter suas especificidades verificadas e julgadas e, como são inúmeras, não resta outra alternativa que não seja a ausência de um parâmetro geral. Não obstante, pouco a pouco começa a se formar uma unidade em torno do processo administrativo de concurso público para preenchimento de cargos públicos, no sentido de que algumas regras devem ser predefinidas. Por exemplo, pode a municipalidade livremente dispor sobre os critérios de aferição de conhecimento, mas deve assegurar igualdade de condições para todos os candidatos.

Percebe-se, então, que existem quatro fases no concurso público: 1) a fase de edital; 2) de habilitação; 3) de julgamento; 4) de homologação. Guarda evidente relação com as fases da licitação, dada a natureza jurídica análoga dos dois processos.

Na abertura ocorre a publicação de edital, que contém os requisitos dos candidatos, as regras e procedimentos do certame e os critérios de verificação. É fase fundamental do concurso em razão de em geral não haver lei ou regulamento prévio sobre o procedimento adotado e as matérias que nele devem constar. Se não houver anuência em relação a esse, deve-se impugná-lo.

Logo depois, averigua-se se os candidatos estão aptos para participarem do concurso, possuindo as habilitações e os domínios técnicos exigidos, através da habilitação. Hoje esta fase ocorre depois do julgamento e antes da homologação, fiando-se apenas na declaração do candidato, sob as penas da lei.

O julgamento ocorre depois da realização das provas, que podem ser de conhecimentos gerais ou específicos ou de simples habilidade. As provas podem ser, ainda, escritas ou orais. Além das provas, pode ser exigida a avaliação de títulos, que variam de acordo com o interesse do preenchimento dos cargos ou empregos. Para os cargos de maior relevância, a titulação é um indicativo seguro do maior amadurecimento técnico e pessoal dos candidatos.

Não existe a fase de adjudicação, propriamente dita, ainda que seja assegurada ao primeiro colocado e aos demais em ordem decrescente de pontuação a expectativa de serem chamados para preencherem os cargos e os empregos vagos, de acordo com a classificação. Hoje, na verdade, entende-se que o candidato aprovado tem direito às vagas oferecidas no edital.

Por fim, o concurso público de provas ou de provas e títulos precisa ser homologado pela autoridade competente, com o fim de preparar o candidato para os passos seguintes.

Logo após a homologação, com a devida publicidade e sem nenhum recurso administrativo a dirimir, deve-se dar andamento ao processo de acessibilidade dos cargos públicos, com a nomeação do candidato. Esse ato administrativo, que também exige publicação, é seguido da posse, que se trata da investidura do servidor no cargo e, em consequência, o exercício do cargo. Deste momento em diante, ainda que exista o estágio probatório, o candidato passou a ser servidor público, para o desempenho de suas funções legais e regulamentares.

13.3. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR MUNICIPAL

O processo disciplinar tem como fulcro a supremacia do Município frente àqueles que lhe servem, submetidos ao poder disciplinar, que vem a ser a faculdade de punir, internamente, as infrações funcionais, e ao poder hierárquico, que pode ser entendido como particular sistema de distribuição ou partilha de competência dos agentes públicos.

Na época do Império (1822-89), não se poderia falar de instituto análogo ao processo disciplinar, tendo em vista a existência do contencioso administrativo, que entre nós era bastante arbitrário.

Foi abolido o contencioso administrativo, com o advento da Constituição Federal de 1891, alterando-se de maneira profunda as relações entre o Estado e seus agentes. Na verdade, procurava-se um conceito, tendo em vista a subtração da faculdade jurisdicional da municipalidade, de modo que a preocupação teórica principal era distinguir o processo administrativo do processo judicial.

Ao longo deste século, o direito público passou a acompanhar o desenvolvimento institucional do Município que, dotado de uma máquina burocrática tecnicamente ineficiente, veio a se relacionar com seus agentes de maneira arbitrária. O processo disciplinar deixou de ser um instrumento da Administração contra o servidor público, para se tornar um meio complexo e democrático para se averiguar a verdadeira responsabilidade daquele de quem se suspeita ter cometido falta grave. O processo administrativo disciplinar é mais bem aplicado no caso de regime jurídico estatutário dos servidores municipais, mas nada obsta que se aplique nos casos dos empregados públicos, ainda que deva ser observado o processo previsto no regime celetista.

O Município, além do processo administrativo disciplinar, pode utilizar-se de meios sumários para a averiguação de fatos apontados como ilícitos, sem o formalismo e a solenidade daquele. Os meios sumários são a sindicância, a verdade sabida e o termo de declaração do infrator.

Por outro lado, a sindicância vem assumindo valor fundamental, no moderno Direito Administrativo brasileiro, tanto pela extraordinária frequência como pelas próprias características que lhe são peculiares. A sindicância é entendida por HELY LOPES MEIRELLES como “[...] meio sumário de elucidação de irregularidade no serviço para subsequente instauração de processo e punição do infrator”,[325] no mesmo sentido de JOSÉ CRETELLA JÚNIOR, que afirma que se trata de “[...] medida cautelar, é procedimento prudente da Administração para apurar irregularidade eventualmente existente”.[326] Na verdade, a sindicância é procedimento sumaríssimo, visando elucidar uma irregularidade no serviço público e, se for comprovado o ilícito e houver indícios convincentes de autoria, instrumento preparatório do processo administrativo disciplinar.

A sindicância pode ser instaurada sem indiciado, objetivamente, para se verificar a existência de irregularidade. Apurada a veracidade dos fatos, deve a sindicância apontar seus prováveis autores ou responsáveis. Nessa forma preliminar, não há necessariamente defesa, porque não concluiu por uma decisão contra ou em favor de pessoas, mas pela instauração do processo administrativo ou pelo arquivamento da sindicância. Evitam-se, com isso, processos longos e inúteis, sem que haja nenhum prejuízo para o serviço público, pois, com base na sindicância, pode-se instaurar o processo administrativo disciplinar propriamente dito.

A sindicância não se confunde com o processo disciplinar e, se ocorrer um paralelo entre o âmbito penal e a esfera administrativa, pode-se dizer que a sindicância está para o processo disciplinar do mesmo modo que o inquérito policial está para o processo penal. Não obstante, existe sindicância sem processo, como também processo sem sindicância. Na primeira hipótese, a denúncia foi arquivada porque nada se apurou de positivo contra quem quer que seja. Na segunda, tendo em vista a gravidade da falta e os fortes indícios da autoria, a Administração parte logo para o processo disciplinar.

A sindicância, em que pese ser um importante instrumento de apuração de fatos, na administração brasileira, de modo geral, é feita por pessoas leigas, que acabam não observando quaisquer dos ritos essenciais ao processo. Tal situação implica a sua ineficácia e consequente nulidade.[327]

A sindicância é instaurada mediante portaria da autoridade competente, que deve indicar as infrações a serem apuradas, nomear sindicante ou comissão de sindicância e fixar prazo de conclusão, podendo este ser prorrogado. O procedimento adotado, de modo geral, constitui-se das fases de abertura, da instrução e do relatório, inexistindo as fases de defesa e do julgamento, tendo em vista suas peculiaridades. O relatório não deve sugerir a aplicação de qualquer sanção, apenas concluindo sobre o fato, o ilícito e os indícios da responsabilidade do servidor público municipal.

Os outros meios sumários, a verdade sabida e o termo de declaração do infrator, como bem observa DIÓGENES GASPARINI, “[...] não podem ser mais utilizados em nosso meio, pois que aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (art. 5o, LV, da CF), o que esses institutos não propiciaram”.[328] A verdade sabida é o conhecimento pessoal da infração pela autoridade competente, que aplica a pena, consignando no ato punitivo as circunstâncias em que foi cometida e presenciada a falta. Considera-se, ainda, como verdade sabida a infração pública e notória, divulgada pelos meios de comunicação de massa. Já o termo de declaração do infrator era a forma sumaríssima de comprovação de faltas menores de servidores, com a tomada de depoimento do acusado sobre a irregularidade que lhe imputavam e, se houvesse a confissão, essa se tornaria o meio para a aplicação da pena.

O processo disciplinar municipal tem cinco fases perfeitamente distintas: 1) instauração; 2) instrução; 3) defesa; 4) relatório; 5) julgamento. Além disso, pode haver recurso que tem a denominação de revisão.

O processo disciplinar deve ser instaurado por portaria da autoridade competente, em que estão descritos os atos ou fatos a serem apurados e indicadas as infrações sujeitas à punição.

As comissões processantes são constituídas, em princípio, por três membros nomeados pela autoridade competente para a instauração do processo. Os membros da comissão devem ter ilibada reputação pessoal e profissional, conhecimento técnico e, se possível, experiência na condução do processo disciplinar, além de serem estáveis e de categoria funcional hierarquicamente superior ao acusado. Devem-se observar, ainda, os impedimentos naturais, principalmente os relacionados com o grau de parentesco consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral. Aconselhável, ainda, que a presidência seja entregue a procurador ou, no mínimo, a servidor municipal bacharel em Direito.

As comissões podem ser permanentes, que funcionam ordinariamente apurando todas as infrações cometidas pelos servidores lotados no órgão, ou especiais, que funcionam esporadicamente para o processamento de uma infração determinada. Quando se tratar de comissões permanentes, a legislação deve conter um prazo razoável para o exercício e a possibilidade de recondução. É aconselhável, ainda, a liberação dos seus membros do exercício do cargo, bem como a gratuidade desse serviço. Já em relação às comissões especiais, existe um prazo determinado na portaria que as nomeou.

A instrução é o período do processo em que a comissão processante procura reunir todos os elementos, indiciários ou probatórios, da existência da falta e de quem seja por ela responsável. Para a coleta das provas, pode socorrer-se de assessores técnicos e peritos especializados, além de lhes ser facultado o exame de quaisquer documentos relacionados com o objeto da investigação.[329] Assim, a comissão inquire o indiciado ou os indiciados, providencia a juntada de documentos, ouve testemunhas, solicitando a cooperação de técnicos e peritos para o exame da autenticidade de documentos, a grafia, a contabilidade, quaisquer informações técnicas que escapem de imediato ao alcance das autoridades processantes.

Deve ser facultado ao acusado, ou ao seu advogado, desde a citação acusatória, o exame dos autos na repartição, podendo apresentar defesa preliminar, indicar e produzir provas, bem como conhecer com antecedência e acompanhar a realização de diligências e atos instrutórios. Tais medidas possibilitam a ampla defesa e o contraditório, garantidas pelo inciso LV do art. 5o da Constituição Federal, que, se forem violados, implicam a nulidade do julgamento condenatório.

A defesa é o conjunto de argumentos que o indiciado reúne a seu favor, complementados por documentos e testemunhas. A defesa é essencial para garantir o princípio do contraditório, uma vez que só assim pode o acusado oferecer uma versão diferente dos fatos e uma interpretação que lhe convenha da legislação aplicável ao caso. É com a apresentação da defesa que o processo disciplinar passa a ter o caráter dialético que a moderna doutrina e jurisprudência exigem para que se afirme o due process legal, previsto no inciso LIV do art. 5° do texto constitucional.

Concluída a instrução e apresentada a defesa, a comissão processante deverá relatar os atos ou fatos apurados e opinar pela absolvição ou punição do acusado. Pode, ainda, indicar os dispositivos infringidos, sugerir a instauração de outros processos e indicar as providências necessárias para que se evite repetir a infração. O relatório é a peça elaborada pela comissão processante com suas conclusões, que é remetido à autoridade competente para proceder ao julgamento.

O julgamento, também chamado de decisão ou sentença administrativa, vem a ser o pronunciamento da autoridade competente, apontando as irregularidades havidas e quem foi o autor das mesmas, no caso em que é fixada a sanção do acusado. Se outra for a conclusão, deve ocorrer a absolvição. No julgamento, a autoridade competente necessita fundamentar sua decisão, com motivação própria, ou adotando os argumentos contidos no relatório. Pode, assim, haver discordância do julgamento com o relatório, desde que haja a fundamentação devida, sob pena de nulidade da punição aplicada.

Havendo aplicação de pena disciplinar ao servidor, pode este requerer a revisão do processo disciplinar. O pedido de revisão é requerido pelo punido ou por seu procurador ou, se houver falecido, pelo cônjuge, ascendente, descendente ou irmão, através de advogado legalmente constituído. Se for julgada procedente, cancela-se ou reduz-se a sanção disciplinar pela comissão de revisão; caso contrário, não pode mais haver recurso.

A falta disciplinar é a ação ou omissão do servidor que contraria o interesse público, perturbando o funcionamento da Administração local.[330] Podem ser leves, quando a natureza de que se revestem causa um mínimo de dano ao serviço público, mas que se torna grave quando repetida. Graves, quando afetam o decoro, o prestígio, o bom andamento dos serviços ou causem dificuldade aos fins públicos. E gravíssimas, quando causam prejuízos tão elevados à municipalidade que, ao serem apuradas, devem determinar o desligamento para sempre do servidor dos quadros do funcionalismo.

Diante de uma falta disciplinar devidamente comprovada, deve ser aplicada uma sanção que significa a consequência danosa que o legislador atribuiu a quem viola a lei. Sanção disciplinar e pena disciplinar têm o mesmo significado, podendo-se dizer que a sanção disciplinar é a pena imposta ao servidor público pelo cometimento de falta funcional ou pela prática de atos privados cuja repercussão leve desprestígio ao Município a que pertence o servidor.

Quanto à função básica, as penas disciplinares podem ser corretivas, expulsivas ou revocatórias. As primeiras têm o objetivo de emendar o servidor, como a advertência, a repreensão, a suspensão e a multa. Já as penas expulsivas relacionam-se com a permanência no cargo público, afastando o servidor definitivamente dos seus quadros, como a demissão, a destituição de cargo em comissão ou de função gratificada, a aposentadoria compulsória, a disponibilidade e outras. Por fim, as penas revocatórias têm a tarefa de salvaguardar o serviço público, atingindo servidor que já se tenha afastado do serviço ativo, como a cassação de aposentadoria e a cassação de disponibilidade.

A advertência é a mais leve das penas, sendo aplicada de modo geral verbalmente, de sorte que nada fica constado nos assentamentos funcionais do servidor público. Já a repreensão é a admoestação por escrito, deixando vestígios na ficha do agente e sendo aplicada no caso de reincidência da anterior. A suspensão, por sua vez, trata do afastamento do servidor infrator do cargo que titulariza, por um lapso de tempo, com a perda dos vencimentos respectivos. A multa, a maior das sanções aplicáveis às faltas leves, tem natureza pecuniária, consistindo-se no pagamento de uma certa quantia em dinheiro por parte do servidor punido.

No âmbito das faltas graves, a demissão é a expulsão em definitivo do servidor dos quadros administrativos, pela ruptura do vínculo jurídico que liga o agente ao Município. A destituição de cargo em comissão ou de função gratificada é o rebaixamento do servidor transgressor que exerce uma função pública. A aposentadoria compulsória e a disponibilidade, hoje instrumentos pouco utilizados, em última análise têm o objetivo de afastar o servidor público do serviço ativo.

Em relação às faltas gravíssimas, a cassação de disponibilidade é a perda desse status em razão de o servidor não procurar se adequar à disponibilidade ou ter cometido outra falta que enseja tal pena. Já a cassação de aposentadoria é perda dessa condição, em razão do cometimento de falta que cominou com tal pena ou quando o servidor inativo cometeu falta suscetível de pena de demissão.

Exige-se para a aplicação de qualquer sanção disciplinar a motivação, com a descrição das razões de fato e de direito que levaram a administração municipal a punir seu servidor. Deve-se observar, ainda, que o servidor pode ser beneficiado com excludente de falta disciplinar, no caso de estado de necessidade, legítima defesa, estrito cumprimento do dever legal ou exercício regular do direito, ou extinção de pena disciplinar, quando circunstância faz desaparecer a obrigação de cumprir a pena, como nos casos de prescrição, anistia, falecimento do servidor ou sua exoneração.

13.4. REGIME PRÓPRIO DE PREVIDÊNCIA MUNICIPAL

A Previdência Social é um dos assuntos mais importantes no século XXI, porque diz respeito ao futuro das pessoas, no momento em que há expectativa de crise econômica generalizada, como ocorreu em 2007 e 2008. O Regime Geral tem a responsabilidade do Instituto Nacional de Seguridade Social (INSS), tanto para os empregados privados, como para os servidores públicos estaduais e municipais se não houver um Regime Próprio. Para estes, então, existe uma opção, ou permanecer no Regime Geral ou migrar para o Regime Próprio em cada unidade federada.

Existe, desse modo, o Regime Geral, previsto na Constituição Federal, no caput do art. 201, que diz que “a previdência social será organizada sob a forma do regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio atuarial [...]”. As regras estão nos incisos e §§ deste artigo mencionado e na Lei Federal n. 8.212, de 24.07.1991.

Há, também, o Regime Privado, disposto no caput do art. 202, que estabelece que

“o regime de previdência privada, de caráter complementar e organizado de forma autônoma em relação ao regime geral de previdência social, será facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado, e regulado por lei complementar”.

Esse pode coincidir com os outros regimes, por ser complementar. No entanto, dificilmente deve ser oferecido aos servidores públicos municipais.

Por fim, aparece o Regime Próprio, encontrado no § 1o do art. 149 da Constituição Federal, que fixou que

“os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão contribuição, cobrada de seus servidores para o custeio, em benefício destes, do regime previdenciário de que trata o art. 40, cuja alíquota não será inferior à da contribuição dos servidores titulares de cargos efetivos da União”.

Assim, as condições encontram-se escritas no art. 40, também do texto constitucional, sendo este regime oferecido ao servidor público municipal, que pode fazer essa opção. Para dar maiores receitas ao Regime Próprio, foi previsto o Sistema de Compensação Previdenciária (COMPREV), no art. 201, § 9o, da Constituição Federal, e que o INSS repasse recursos aos institutos estaduais e municipais, pelo tempo que o servidor público municipal aposentado contribuiu para o Regime Geral.

O Regime Próprio, então, é uma faculdade que a Constituição Federal deu aos Municípios e aos seus servidores para tratarem da previdência social destes.[331] O Regime Próprio faz parte da autonomia municipal, mas o seu controle é exercido pelo Ministério da Previdência Social (MPS) e pelos servidores municipais, aposentados e pensionistas. O gestor não pode fazer o que quer, mas o que a legislação permite. Apesar de nos dois sistemas ser garantido o benefício mínimo de um salário-mínimo, no Regime Próprio quem ganha mais pode receber mais, além de ter outros benefícios que o Regime Geral não tem. A Confederação Nacional dos Municípios, por outro lado, recomenda a implementação de Regime Próprio para todos os Municípios.

322 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. p. 125-6.

323 Vai mais longe o grande mestre ao afirmar que: “Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os paniguados, que costumam abarrotar as repartições num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulo de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando empregos públicos” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2008, p. 440-1).

324 “Os concursos públicos devem dispensar tratamento impessoal e igualitário dos interessados. Sem isto ficariam fraudadas suas finalidades. Logo, são inválidas disposições capazes de desvirtuar a objetividade ou o controle destes certames. E o que, injuridicamente, tem ocorrido com a introdução de ‘exames psicotécnicos’ destinados a excluir liminarmente candidatos que não se enquadrem em pretenso ‘perfil psicológico’, decidido pelos promotores do certame como sendo o ‘adequado’ para os futuros ocupantes do cargo ou do emprego” (BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. p. 134).

325 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2008. p. 705.

326 CRETELLA JÚNIOR, J. Prática do Processo Administrativo. p. 46.

327 “A sindicância somente será levada a bom termo, constituindo-se num documento realmente informador, se observados certos requisitos próprios e indispensáveis à sua efetivação. Notadamente os seguintes: brevidade, clareza e exatidão. A brevidade possível, na coleta de informações, conduz certamente à precisão das mesmas. Averiguações morosas implicam a deturpação dos fatos pelo decurso do tempo, acabando por influir negativamente nos elementos formadores de convicção. A clareza é outro requisito indispensável ao procedimento sindicante. Eiva de luz os fatos, fornece segurança, fornece a elaboração do relatório conferindo-lhe objetividade própria, legal e administrativamente exigível. Informações obscuras conduzem ao erro e à dúvida, incutindo temeridade no apreciador dos autos, ao ensejo da solução do problema. Não bastam, porém, à sindicância os requisitos da brevidade e clareza. Com efeito, a sindicância pode ser breve sem ser clara e pode ser clara sem ser exata nos seus elementos informativos. A exatidão é, assim, outro requisito importante” (GONZALES, Átila J., e OCTAVIANO, Ernomar. Sindicância e Processo Administrativo. São Paulo: Universitária de Direito, 1994. p. 31-2).

328 GASPARINI, Diógenes. Direito Administrativo. p. 601.

329 “A prova deve ser colhida e interpretada por uma pessoa dotada de conhecimentos especializados, chamada exclusivamente para tal fim” (COSTA, Nelson Nery. Instrução e Prova no Processo Administrativo. In: NOHARA, Irene Patrícia; MORAES FILHO, Marco Antonio Praxedes de. Processo Administrativo: temas polêmicos da Lei no 9.784/99. São Paulo: Atlas, 2011. p. 211).

330 Marcelo Caetano (Princípios Fundamentais do Direito Administrativo. p. 393) entende que “chama-se infração disciplinar ao fato voluntário praticado pelo agente administrativo com violação de alguns dos deveres que nessa qualidade lhe caibam. [...] Materialmente o fato pode consistir em ação ou em omissão expressa na conduta, isto é, traduzindo um comportamento contrário àquele que o cumprimento do dever impunha: o funcionário agiu de maneira diferente daquela que devia ou não agiu quando devia ter agido”.

331 COSTA, Nelson Nery. Previdência do Servidor Público: regime próprio e Comprev. Rio de Janeiro: GZ, 2011. p. 201.

Sumário: 14.1. Urbanismo – 14.2. Plano Diretor do Município – 14.3. Ordenação Urbana – 14.4. Estatuto da Cidade – 14.5. Meio Ambiente.

14.1. URBANISMO

Cabe ao Direito Urbanístico, para alguns, apenas Direito Urbano ou Imobiliário, o uso do solo nas cidades, sendo produto das transformações sociais que vêm ocorrendo ao longo deste século. Em que pese alguns doutrinadores pretenderem limitar ao âmbito restrito das normas edilícias, deve-se afirmar como finalidade precípua deste ramo do Direito a adequação do uso da propriedade, pelo particular, ao cumprimento de sua função social. Para JOSÉ AFONSO DA SILVA existem dois aspectos a serem considerados:

“a) o Direito Urbanístico objetivo, que consiste no conjunto de normas jurídicas reguladoras da atividade do poder público destinadas a ordenar os espaços habitáveis, o que equivale dizer: conjunto de normas jurídicas reguladoras da atividade urbanística; e b) o Direito Urbanístico como ciência, que busca o conhecimento sistematizado daquelas normas e princípios reguladores da atividade urbanística”.[332]

No Brasil, as preocupações com as legislações relativas à matéria começaram a ocorrer a partir de 1930, com o início do processo de urbanização pelo qual passou o País. A nova preocupação provocou a produção de diversas normas editadas e decisões proferidas, podendo-se apontar o Decreto-lei n. 25, de 30.11.1937, que cuida da proteção ao patrimônio histórico-cultural, o Decreto-Lei n. 58, de 10.12.1937, que estabeleceu normas sobre parcelamento do solo urbano para venda de lotes a prestações, o Decreto-lei n. 3.365, de 21.06.1943, que cuidou da desapropriação para utilidade pública, e a Lei Federal n. 4.132, 10.06.1962, que tratou da desapropriação por interesse social. O importante processo de legiferação decorreu da necessidade de romper com o conceito estreito de propriedade afirmada no Código Civil de 1916, produto da doutrina liberal. Este caracteriza a propriedade como bem absoluto que “a lei assegura ao proprietário o direito de usar, gozar e dispor de seus bens e de reavê-los do poder de quem quer que injustamente os possua”. Encontravam-se previstas apenas limitações externas, como o direito de vizinhança, tornando o direito à propriedade quase ilimitado. O Código Civil, Lei n. 10.406, de 10.01.2002, em seu art. 1.228 e § 1o, modificou este entendimento, exigindo respeito às finalidades econômicas e sociais, bem como à flora, à fauna, às belezas naturais, ao equilíbrio ecológico e ao patrimônio histórico e artístico.

As cidades continuavam surgindo e aumentando, não só a população como os problemas, que as soluções jurídicas tradicionais eram incapazes de solucionar. O crescimento urbano se deu dentro de tais controvérsias, sem que o Poder Público tivesse uma posição clara e objetiva em relação à propriedade privada, como observa EDÉSIO FERNANDES, ditando-lhe restrições de cunho social e mesmo estabelecendo os limites de aproveitamento de seu conteúdo econômico.[333]

A Constituição de 1988 concedeu bastante atenção à matéria urbanística, reservando-lhe diversos dispositivos sobre diretrizes do desenvolvimento urbano (arts. 21, XX, e 182, CF), sobre preservação ambiental (arts. 23, III, IV, VI e VII, 24, VII, VIII, e 225, CF), sobre planos urbanísticos (arts. 21, IX, 30 e 182, CF) e, ainda, sobre a função urbanística da propriedade urbana. A competência para “instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive, habitação, saneamento básico e transportes urbanos” (art. 21, XX, CF) é da União, ao passo que foi atribuída aos Municípios a política de desenvolvimento urbano, tendo “[...] por objetivo ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes” (art. 182, CF).

Coube ao Município, então, promover o adequado ordenamento territorial, através do planejamento e controle do uso, do parcelamento, do funcionamento e da ocupação do solo urbano. Ainda que a competência constitucional sobre Direito Urbanístico seja da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, nestes as normas urbanísticas são mais explícitas, porque neles se manifesta a atividade urbana na sua maneira mais dinâmica e objetiva. Com precisão, JOSÉ CRETELLA JÚNIOR afirma que:

“[...] impulsionada pelo progresso, a cidade não para. Evolui. Desenvolve-se. Movimenta-se o Poder Público. Planeja. Age. Cogita-se da respectiva política urbana, forma ou modo de atuação do Poder Público local, conforme diretrizes gerais fixadas em lei, objetivando levar a Administração à consecução do bem-estar dos habitantes, ordenando o desenvolvimento das funções sociais urbanas, proporcionando melhor padrão de vida à coletividade”.[334]

Compete ao Município o exercício da atividade de restringir o domínio privado da propriedade para compatibilizá-la com suas funções sociais. De um modo geral, as limitações administrativas correspondem a uma obrigação de não fazer, ainda que muitas vezes a obrigação negativa de não colocar em risco a segurança, a salubridade e a tranquilidade pública resultem em prestações positivas pelo proprietário, como no caso de medidas sanitárias que impliquem obras e gastos. Na verdade, hoje começa a questionar-se até se o direito de construir integra o direito de propriedade.[335]

As limitações administrativas representam uma maneira pela qual a Administração, no uso de sua competência, intervém na propriedade e nas atividades particulares.[336] Representam, enfim, a forma pela qual o Poder Público condiciona a propriedade privada e as atividades econômicas, atendendo aos interesses coletivos de bem-estar da população em geral. Trata-se de preceitos de ordem pública, derivados do poder de polícia inerente e indissociáveis da Administração.[337]

Distinguem-se as limitações administrativas do direito de vizinhança, porque são estabelecidas nas leis civis para proteção da propriedade particular em si mesma e resguardo da segurança, do sossego e da saúde dos que a habitam. Aquelas são normas de direito público em benefício do bem-estar da comunidade. Por outro lado, também as limitações administrativas não podem ser confundidas com servidão predial, pois enquanto esta é ônus especial imposto a certas propriedades, mediante indenização do particular ou do Poder Público, conforme o caso, aquelas são restrições gerais e gratuitas impostas pela Administração no interesse social.

As limitações administrativas ao uso da propriedade particular devem ser expressas em lei ou regulamento das três entidades federadas, por serem matéria de Direito Público, da competência concorrente da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Constituem reservas da lei as limitações que só legalmente são disciplinadas, ainda que possam ser impostas por decretos regulamentares, quando se tratar de especificação de matéria constante em texto legal.

O poder de polícia concede ao Município a prerrogativa para traçar os limites do exercício normal do direito, com base em dispositivo legal, ao fiscalizar ou exigir determinado comportamento do particular. O conteúdo dos atos de polícia está voltado para que sejam atingidos os interesses públicos, condicionando os direitos individuais aos interesses da coletividade. As limitações administrativas, como já foi visto, são formas de restringir o exercício dos direitos dos administrados. Para a concretização de determinados atos jurídicos pelo particular, deve-se observar as condições impostas ou consentidas pelo Poder Público. Dentre estes mecanismos de controle estão a licença e a autorização.

A licença é entendida como ato administrativo vinculado, pelo qual a Administração outorga ao administrado, que, para isso, fez solicitação, o direito de realizar determinadas atividades que, sem ela, lhes seriam vedadas, desde que satisfaça as exigências legais. Estando cumpridos os requisitos da lei, deve o Poder Público, sob pena de ilegalidade, conceder a licença requerida. São exemplos de licença o alvará de construção, para o exercício do direito de construir, e o alvará de funcionamento, para o exercício de atividade profissional. Estando o pleito de acordo com a legislação em vigor, não pode a licença ser negada ou cassada, salvo por ilegalidade.

O procedimento para obtenção da licença para edificar dá-se em três fases, que são a introdutória, a de apreciação do pedido e a decisória.

A fase introdutória compreende o início da relação jurídica entre o particular e a municipalidade, devendo o primeiro ser o titular do direito e a segunda competente para apreciar o pedido. Ingressa-se com requerimento do interessado, objetivando o pedido, acompanhado de documentos, projetos, peças gráficas, memoriais, de acordo com a previsão legal da matéria. O requerimento deve ser protocolizado na repartição pública competente, devendo receber número e capa, para que se inicie sua tramitação.

A fase de apreciação do pedido começa com o encaminhamento do requerimento, já autuado e com capa, para a autoridade competente apreciar a matéria e determinar os exames técnicos necessários, bem como a consulta à legislação em vigor, sobre a natureza do pedido. Pode o Município solicitar certas informações complementares, laudos periciais, vistorias e demais diligências necessárias para a correta apreciação do pedido. Para ser assegurado o devido processo legal, bem como a ampla defesa e o contraditório, deve o requerente ser intimado dos atos e decisões tomadas pelo Poder Público, preferencialmente através de correspondências pessoais, para que o administrado tenha ciência dos atos processuais e possa requerer o que for necessário para seu pleito.

Por fim, a fase decisória, depois de afastadas todas as incorreções sanáveis, conclui o procedimento da licença, outorgando ou recusando o pedido, através de deferimento ou indeferimento, respectivamente. Deste ato deve-se também dar ciência ao particular, para que recorra da decisão administrativa ou mesmo peça o controle judicial do Município, através de writs.

A característica essencial da licença é ser considerada definitiva, mesmo que se aluda a um prazo de vigência da mesma, devendo isso ser entendido como a situação em que o titular dispõe de certo período de tempo para sua utilização. Pode, assim, ter a licença determinado prazo de vigência, findo o qual pode ser renovado. No caso da licença de construção, sua utilização precisa ocorrer em um certo prazo estipulado, findo o qual há perempção, cujo transcurso sem utilizá-la provoca a sua caducidade.

A licença pode ser revista, através de anulação, revogação, cassação e declaração de caducidade. A anulação decorre do fato de a licença ser ato vinculado, devendo estar adstrita à lei, pois a sua infringência imputa-lhe o vício da ilegalidade, que a torna inválida, a qual o Município tem de conhecer de ofício. Diferente da anterior, a revogação trata do controle do mérito do ato administrativo, ocorrendo quando sobrevier motivo de interesse público que desaconselhe a realização ou a manutenção da licença, seja por mudança das circunstâncias, adoção de novos.

A autorização, por outro lado, é entendida como ato administrativo discricionário, pelo qual a Administração outorga ao administrado que, para isso, fez solicitação, o direito de realizar determinada atividade que, sem ela, lhe seria vedada, desde que satisfaça as exigências legais. Os direitos conferidos são, por natureza, precários. Tem-se, como exemplo, a instalação de banca de revista em logradouro público. Pode o Município, a qualquer momento, havendo interesse público e conveniência, negar o pedido ou mesmo cassar o ato autorizado.

Distingue-se a licença da autorização porque o ato administrativo desta é discricionário, ao passo que o da outra é vinculado.[338]

Por outro lado, deve-se observar que, de modo geral, a licença, especificamente a de construir, tem natureza meramente declaratória, pois a faculdade de edificar nasceria do próprio direito de propriedade, cabendo ao Município apenas a declaração de tal direito. Não obstante, CARLOS ARI SUNDFELD discorda desse argumento, pois a jurisprudência tem se manifestado no sentido de que lei nova pode regular o direito de construir salvo os que já tiverem obtido licença, não se caracterizando aí o direito adquirido.[339]

Deve-se fazer, ainda, a distinção entre a licença para construir da licença para funcionamento, pois enquanto esta é um ato intuitu personae, a outra é um ato expedido intuitu rei. Para JOÃO LUIZ TEIXEIRA NETO, em que pese ambas serem atos vinculados e definitivos,

“a licença para construir é de caráter real, vincula-se ao imóvel, sua definitividade afigura-se de forma bem mais evidente, pois que independe da condição jurídica daquele que em qualquer momento detenha a titularidade do imóvel enquanto a licença para funcionamento é de caráter pessoal; é definitiva para o titular da atividade comercial, industrial ou de serviços”.[340]

Não se transmitindo a terceiros critérios de apreciação ou erro de outorga. Por sua vez, a cassação diferencia-se da anulação, ainda que trate da legalidade, porque versa sobre o posterior cumprimento das exigências legais, que, se não estiver ocorrendo como manda a lei, deve ser cassado. Já a caducidade decorre do decurso do prazo de perempção, não sendo necessário que o Município emita uma declaração, consistindo seu efeito em suprimir a validade da licença quanto ao exercício do direito correspondente.

O alvará é o instrumento pelo qual o Município expede licença para a prática de ato ou exercício de determinada atividade. O alvará, uma vez expedido, como observa HELY LOPES MEIRELLES, “traz em si a presunção de legitimidade e definitividade, integrando-se ao patrimônio do particular, de modo que só pode ser invalidado sem ônus para a Administração, quando obtido com fraude ou desobediência à lei”.[341] Caso se trate de alvará de construção, o Poder Público local reconhecerá ao proprietário o pleno exercício dos poderes de domínio, sendo uma mera liberalidade do administrador, pois nasce daí um direito subjetivo do administrado.

14.2. PLANO DIRETOR DO MUNICÍPIO342

Já antes da nova ordem constitucional, instaurada em 1988, alguns Municípios previam o planejamento urbano e a exigência de plano diretor. Não obstante, após a promulgação da atual Constituição Federal, passaram tais matérias a ser disciplinadas em suas Leis Orgânicas. Deve-se ressaltar que, quanto ao plano diretor, é obrigatório apenas para cidades com mais de 20 mil habitantes, mas nada obsta que as menores também possam dispor sobre o problema. Não obstante, nem todos estes Municípios cumpriram a determinação constitucional. Agora, com o Estatuto da Cidade, em 2002, renova-se a exigência.

O plano diretor deve ser aprovado através de lei municipal, com a participação do Poder Executivo e do Poder Legislativo em seu processo de apresentação, discussão, aprovação, sanção e publicação. A iniciativa deve ser, preferencialmente, do Prefeito, por ter condições de apresentar soluções técnicas para os diversos problemas de planejamento urbano e de elaboração do plano diretor das cidades. Os Vereadores, não obstante, também podem ter iniciativa para apresentar projeto de lei, instituindo plano diretor, desde que tenham a sanção do Prefeito ou, havendo veto, ser este derrubado por maioria absoluta dos membros da Casa Legislativa. Para JOSÉ NILO DE CASTRO, o plano diretor deve ser aprovado através de Lei Complementar, por se impor “estabilidade maior a essa lei e, considerando-se a condição instrumental de desenvolvimento da cidade, as Leis Orgânicas devem inscrever, entre a matéria de lei complementar, a pertinente ao plano diretor”.[343] A afirmação precisa ser entendida com uma sugestão louvável, ainda que não obrigatória.

Para CELSO RIBEIRO BASTOS, o plano diretor

“vem a ser o instrumento pelo qual os municípios definirão os objetivos a serem atingidos, assim como as regras básicas, as diretrizes, as normas do desenvolvimento urbano, estabelecendo, portanto, o zoneamento, as exigências quanto às edificações e um sem-número de outras matérias fundamentalmente pertinentes ao uso do solo. Não é estranho ao plano diretor o próprio sistema viário, arruamento, estradas, localização de áreas verdes etc.”.[344]

O plano diretor é dirigido para equacionar e estabelecer objetivos a serem executados, fixando regras gerais e diretrizes a serem satisfeitas. Trata-se do resultado final de uma cadeia normativa, estando prevista a “cooperação das associações representativas no planejamento municipal”, de acordo com o inciso XII do art. 29 da Constituição Federal. Cabe ao Executivo organizar os meios pelos quais as associações acima referidas possam efetivamente apresentar problemas e soluções para as questões urbanas específicas e afetas a cada comunidade. A execução deve ser voltada para, respeitando os direitos dos munícipes, fazer com que a propriedade cumpra sua função social, prevista no art. 182, § 2o, “quando atender às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressa no plano diretor”. Este procura envolver os diversos grupos sociais do espaço urbano, para melhor responder à demanda por desenvolvimento urbano socialmente justo e voltado para o bem-estar de seus habitantes. Trata-se da síntese entre as necessidades específicas das comunidades urbanas, compreendendo a zona urbana e a zona de expansão urbana, sem incluir as comunidades rurais, com as soluções técnicas e administrativas tomadas pelos órgãos de consultoria e pesquisa.

Os Municípios, hoje, multiplicaram-se e houve o fenômeno de, muitos deles, ainda que autônomos politicamente, continuarem a depender de Municípios maiores, especialmente das Capitais dos Estados. Existem, então, interesses quanto às regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões, de modo que há uma demanda por projetos integrados intermunicipais, que obtenham um planejamento urbano comum, de acordo com a vocação econômica da área de características comuns e integradas pelo traçado urbano, que não respeita a geografia, nem física, nem política. Deve-se prever no plano diretor legislações determinadas para o uso e ocupação do solo urbano, relativo às construções e edificações, referente às políticas administrativas, sanitárias e de trânsito local, tarefas que cabem aos agentes administrativos e à sociedade como um todo.

Foi prevista, ainda, a desapropriação de imóveis urbanos, feita com prévia e justa indenização em dinheiro (art. 182, § 3o, CF). Foi facultado aos Municípios, com as disposições de lei específica para área incluída no plano diretor, exigir de acordo com lei federal, em relação ao proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, que promova seu adequado aproveitamento, sob pena de sanções. Devem ser aplicados, sucessivamente, o “parcelamento ou edificação compulsória”; o “imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo”; e a “desapropriação com pagamento mediante títulos da dívida pública de emissão previamente aprovado pelo Senado Federal, com prazo de resgate de até dez anos, em parcelas anuais, iguais e sucessivas, assegurados os valores reais da indenização e os juros legais” (art. 182, § 4o, I, II e III, CF).

14.3. ORDENAÇÃO URBANA345

A ordenação do solo é matéria de interesse local[346] do Município que, através do seu poder de polícia, exerce este controle com medidas prescritas, quando prevê determinadas situações, propondo medidas para orientá-los, evitando distorções que tragam prejuízo à coletividade. Pode, ainda, ter estas medidas, que tratam das providências quando houver irregularidades, através de proibições e sanções, matéria a ser estudada quando for examinado o processo administrativo punitivo.

A ordenação se dá através de dispositivos jurídico-urbanísticos, como a Lei de Perímetro Urbano, a Lei de Zoneamento Urbano, a Lei de Parcelamento do Solo Urbano, o Código de Postura e o Código de Obras, dentre outras.

A fixação do perímetro urbano é de exclusiva competência municipal e serve tanto a fins urbanísticos quanto tributários. Cabe a essa lei, então, estabelecer os requisitos que darão à área condições de urbana ou urbanizável, além de delimitar o perímetro urbano, as áreas de expansão urbana e os núcleos de urbanização.

As leis de zoneamento urbanístico são usadas para que as cidades se tornem mais eficientes, pondo cada edificação, cada atividade e cada grupo econômico e social em seu devido lugar, estabelecendo as zonas comerciais, residenciais, industriais, de lazer etc. Ao se fazer o zoneamento, também se faz o traçado urbano, que vem a ser o desenho geral da cidade, com o levantamento topográfico, indicando o sistema viário, marcando o arruamento, o alinhamento e o nivelamento.[347] O zoneamento, para CARLOS NELSON E. DOS SANTOS, “[...] teria por função, em princípio, compatibilizar usos, misturar atividades e estimular sua complementaridade em determinada fração do território”.[348]

As leis de parcelamento tratam dos arranjos gerais dos espaços e das composições dos terrenos privados entre si e relacionados às áreas e logradouros públicos. Consistem, enfim, na divisão voluntária do solo em lotes, que são unidades edificáveis, com abertura de vias e logradouros públicos, nos termos da lei.

O Código de Obras, por outro lado, contém normas para as construções, submetendo-as a uma série de limitações relativas às formas de ocupação dos lotes, aos coeficientes de aproveitamento do terreno, à altura das edificações, às dimensões mínimas por compartimento, às condições de iluminação e ventilação, dentre outras. O Código de Obras costuma, ainda, efetuar a classificação das edificações segundo o uso que lhe é destinado, como comercial, residencial, industrial ou de lazer.

Já o Código de Postura estabelece as normas de convívio e formas de utilização de espaços públicos e privados nas cidades. Versa sobre normas e sanções, visando preservar o interesse coletivo em detrimento do interesse individual, determinando como devem ser utilizadas as calçadas, como controlar ruídos, como devem funcionar o comércio e a indústria.

O parcelamento do solo urbano é o processo administrativo de divisão e de redivisão de gleba, compreendendo o parcelamento, o loteamento e o desmembramento.[349] Está a matéria disciplinada pela Lei Federal n. 6.766, de 09.12.1979, tendo em vista que cabe à União legislar sobre as normas gerais do Direito Urbanístico, nos termos do art. 24, I, § 1o, da Constituição Federal. O loteamento[350] é considerado como a subdivisão de gleba em lotes destinados à edificação, abertura de novas vias de circulação, de logradouros públicos ou prolongamento, modificação ou ampliação das vias existentes. Já o desmembramento compreende a subdivisão da gleba em lotes destinados à edificação, com aproveitamento do sistema viário existente, desde que não implique abertura de novas vias e logradouros públicos, nem o prolongamento, a modificação ou a ampliação das já existentes. Por fim o parcelamento do solo para fins urbanos só pode ser admitido em zonas urbanas ou de expansão urbana, estando previstas outras vedações no parágrafo único do art. 30 da referida lei. A lei acima foi modificada, no art. 4o, III e § 3o pela Lei n. 10.932, de 03.08.2004.

Os loteamentos devem atender, pelo menos, aos requisitos de ter, em primeiro lugar, as áreas destinadas a sistema de circulação, implantação de equipamentos urbano e comunitário, bem como espaços livres de usos públicos proporcionais à densidade de ocupação. Os lotes devem ter área mínima de 125 metros quadrados e frente mínima de cinco metros, salvo quando as legislações municipal e estadual determinarem existências maiores ou quando se tratar da edificação de conjuntos habitacionais de interesse social. Precisa ser respeitada, ainda, a reserva de uma faixa non aedificandi de 15 metros de cada lado ao longo das águas correntes e dormentes e das faixas de domínio público das rodovias, ferrovias e dutos. Por fim, as vias de loteamento deverão articular-se com as vias adjacentes oficiais, existentes ou projetadas, e harmonizar-se com a topografia local. Cada loteamento deve destinar como percentagem de áreas públicas não inferior a 35% (trinta e cinco por cento) da gleba, salvo se se tratar de loteamento industrial.

Antes da elaboração do projeto de loteamento, o interessado deverá solicitar à Prefeitura Municipal que defina as diretrizes para o uso do solo, traçado dos lotes, do sistema viário, dos espaços livres e das áreas reservadas para equipamento urbano e comunitário, apresentando requerimento e planta do imóvel (art. 6o da Lei n. 6.766/79). A Administração local indicará, então, nas plantas apresentadas junto com o requerimento, o traçado das ruas ou estradas, o traçado do sistema viário principal, a localização dos terrenos destinados a equipamentos urbanos e comunitários, as faixas sanitárias e as faixas não edificáveis e a zona de uso predominante da área, com a indicação dos usos compatíveis.

Orientado pelo traçado e diretrizes oficiais, se houver, o requerimento com o projeto, contendo desenhos e memorial descritivo, serão apresentados à Prefeitura Municipal, acompanhadas do título de propriedade, certidão de ônus reais e certidão negativa de tributos municipais, relativas ao imóvel (art. 9o, Lei n. 6.766/79). Não obstante, para a aprovação de projeto de desmembramento, o interessado apresenta requerimento à Prefeitura, acompanhado do título de propriedade e de planta do imóvel, contendo a indicação das vias existentes e dos loteamentos próximos, a indicação do tipo de uso predominante no local e a indicação da divisão de lotes pretendida na área (art. 10, Lei n. 6.766/79).

Compete à Prefeitura Municipal ou ao Distrito Federal, quando for o caso, a aprovação ou não do projeto de loteamento e desmembramento. Cabe aos Estados o exame à anuência prévia para aprovação pelos Municípios, de loteamento e desmembramento quando localizados em áreas de interesse especial, como áreas de proteção de mananciais ou ao patrimônio cultural, histórico, paisagístico e arqueológico, quando se localizar em área limítrofe municipal ou que pertença a mais de um Município, nas regiões metropolitanas e aglomerações urbanas, e, finalmente, quando abranger área superior a 1.000.000 m^2 (hum milhão de metros quadrados) (art. 13, Lei n. 6.766/79).

As conformidades e as não conformidades referem-se, respectivamente, à consonância ou dissonância do uso do lote ou da edificação ou da implantação da ação, ambos com o previsto em cada zona ou da implantação do lote, de acordo com a legislação relativa ao assentamento urbanístico. Para JOSÉ NILO DE CASTRO,

“uso conforme é o permitido pela regulamentação edilícia para a zona respectiva. Zona residencial, industrial, comercial. É conforme, segundo as características dos modelos de assentamento urbano, para a zona, a edificação que atenda às exigências edilícias. O uso desconforme ou não conforme é o que não se ajusta nas categorias de uso previstas para a zona, segundo a regulamentação edilícia. Veda-se, pois, o estabelecimento de uso desconforme para a zona, salvo a pré-ocupação”.[351]

Na concessão de licenças ou alvarás de funcionamento referentes a instalação, mudança ou substituição de usos e atividades em edificações existentes, precisarão ser observados, em especial, a localização do uso, que deverá estar de acordo com os critérios estabelecidos na lei, e os requisitos referentes à ocupação do solo urbano previstos na Lei de Preservação Ambiental e na Lei de Ocupação do Solo do Município.

É fundamental que os Centros Urbanos sejam racionalizados, com os planos diretores voltados para a solução das questões atuais e para oferecer as opções para o futuro. Por outro lado, vem a ser decisivo consignar o lado humano das cidades, que possam favorecer o bem-estar social, bem como a preservação das áreas verdes e da memória histórico-cultural. Para que as cidades sejam administradas em benefício da sociedade, é essencial que haja a edição de leis que tratam do uso urbano e que estejam de acordo com os anseios das cidades.[352]

14.4. ESTATUTO DA CIDADE

Na execução da política urbana, de que tratam os arts. 182 e 183 da Constituição Federal, deve ser aplicado o previsto na Lei Federal n. 10.257, de 10.07.2001. Para todos os efeitos, esta Lei, denominada Estatuto da Cidade, estabelece normas de ordem pública e interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar dos cidadãos, bem como do equilíbrio ambiental.[353]

A política urbana, de acordo com art. 2o da Lei Federal n. 10.257, de 10.07.2001, bem como o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e da propriedade urbana,[354] mediante as seguintes diretrizes gerais, deve ser:

“I – garantia do direito a cidades sustentáveis, entendido como o direito à terra urbana, à moradia, ao saneamento ambiental, à infraestrutura urbana, ao transporte e aos serviços públicos, ao trabalho e ao lazer, para as presentes e futuras gerações; II – gestão democrática por meio da participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade na formulação, execução e acompanhamento de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano; III – cooperação entre os governos, a iniciativa privada e os demais setores da sociedade no processo de urbanização, em atendimento ao interesse social; IV – planejamento do desenvolvimento das cidades, da distribuição espacial da população e das atividades econômicas do Município e do território sob sua área de influência, de modo a evitar e corrigir as distorções do crescimento urbano e seus efeitos negativos sobre o meio ambiente; V – oferta de equipamentos urbanos e comunitários, transporte e serviços públicos adequados aos interesses e necessidades da população e às características locais; VI – ordenação e controle do uso do solo, de forma a evitar: a) a utilização inadequada dos imóveis urbanos; b) a proximidade de usos incompatíveis ou inconvenientes; c) o parcelamento do solo, a edificação ou o uso excessivos ou inadequados em relação à infraestrutura urbana; d) a instalação de empreendimentos ou atividades que possam funcionar como polos geradores de tráfego, sem a previsão da infraestrutura correspondente; e) a retenção especulativa de imóvel urbano, que resulte na sua subutilização ou não utilização; f) a deterioração das áreas urbanizadas; g) a poluição e a degradação ambiental; VII – integração e complementaridade entre as atividades urbanas e rurais, tendo em vista o desenvolvimento socioeconômico do Município e do território sob sua área de influência; VIII – adoção de padrões de produção e consumo de bens e serviços e de expansão urbana compatíveis com os limites da sustentabilidade ambiental, social e econômica do Município e do território sob sua área de influência; IX – justa distribuição dos benefícios e ônus decorrentes do processo de urbanização; X – adequação dos instrumentos de política econômica, tributária e financeira e dos gastos públicos aos objetivos do desenvolvimento urbano, de modo a privilegiar os investimentos geradores de bem-estar geral e a fruição dos bens pelos diferentes segmentos sociais; XI – recuperação dos investimentos do Poder Público de que tenha resultado a valorização de imóveis urbanos; XII – proteção, preservação e recuperação do meio ambiente natural e construído, do patrimônio cultural, histórico, artístico, paisagístico e arqueológico; XIII – audiência do Poder Público municipal e da população interessada nos processos de implantação de empreendimentos ou atividades com efeitos potencialmente negativos sobre o meio ambiente natural ou construído, o conforto ou a segurança da população; XIV – regularização fundiária e urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda mediante o estabelecimento de normas especiais de urbanização, uso e ocupação do solo e edificação, consideradas a situação socioeconômica da população e as normas ambientais; XV – simplificação da legislação de parcelamento, uso e ocupação do solo e das normas edilícias, com vistas a permitir a redução dos custos e o aumento da oferta dos lotes e unidades habitacionais; XVI – isonomia de condições para os agentes públicos e privados na promoção de empreendimentos e atividades relativos ao processo de urbanização, atendido o interesse social; XVII – estímulo à utilização, nos parcelamentos do solo e nas edificações urbanas, de sistemas operacionais, padrões construtivos e aportes tecnológicos que objetivem a redução de impactos ambientais e a economia de recursos naturais”.

Para ZÉLIA LEOCÁDIA DA TRINDADE JARDIM,

“a Regulamentação da Política Urbana no Brasil tem relevância histórica para os movimentos sociais urbanos combativos, que na condição de parcela expressiva da sociedade civil lutaram pela consolidação e aplicação de normas e políticas públicas urbanísticas, para o desenvolvimento sustentável das cidades, mesmo quando, ainda, em ideia era embrionário”.[355]

Por outro lado, de acordo com o art. 3o, compete à União, entre outras atribuições de interesse da política urbana: 1) legislar sobre normas gerais de direito urbanístico; 2) legislar sobre normas para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios em relação à política urbana, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional; 3) promover, por iniciativa própria e em conjunto com os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, programas de construção de moradias e a melhoria das condições habitacionais e de saneamento básico; 4) instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transportes urbanos; 5) elaborar e executar planos nacionais e regionais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social.

Para os fins do Estatuto da Cidade, são utilizados, no art. 4o, entre outros instrumentos:

“I – planos nacionais, regionais e estaduais de ordenação do território e de desenvolvimento econômico e social; II – planejamento das regiões metropolitanas, aglomerações urbanas e microrregiões; III – planejamento municipal, em especial: a) plano diretor; b) disciplina do parcelamento, do uso e da ocupação do solo; c) zoneamento ambiental; d) plano plurianual; e) diretrizes orçamentárias e orçamento anual; f) gestão orçamentária participativa; g) planos, programas e projetos setoriais; h) planos de desenvolvimento econômico e social; IV – institutos tributários e financeiros: a) Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU; b) contribuição de melhoria; c) incentivos e benefícios fiscais e financeiros; V – institutos jurídicos e políticos: a) desapropriação; b) servidão administrativa; c) limitações administrativas; d) tombamento de imóveis ou de mobiliário urbano; e) instituição de unidades de conservação; f) instituição de zonas especiais de interesse social; g) concessão de direito real de uso; h) concessão de uso especial para fins de moradia; i) parcelamento, edificação ou utilização compulsórios; j) usucapião especial de imóvel urbano; l) direito de superfície; m) direito de preempção; n) outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso; o) transferência do direito de construir; p) operações urbanas consorciadas; q) regularização fundiária; r) assistência técnica e jurídica gratuita para as comunidades e grupos sociais menos favorecidos; s) referendo popular e plebiscito; VI – estudo prévio de impacto ambiental (EIA) e estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV)”.

Os instrumentos mencionados acima se regem pela legislação que lhes é própria, observado o disposto no Estatuto da Cidade. Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública com atuação específica nessa área, a concessão de direito real de uso de imóveis públicos pode ser contratada coletivamente. Os instrumentos previstos neste artigo que demandam dispêndio de recursos por parte do Poder Público Municipal são objeto de controle social, garantida a participação de comunidades, movimentos e entidades da sociedade civil. Lei municipal específica para área incluída no plano diretor determina o parcelamento, a edificação ou a utilização compulsórios do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado, devendo fixar as condições e os prazos para implementação da referida obrigação, de acordo com o art. 5o do Estatuto da Cidade.

Considera-se subutilizado o imóvel:

“cujo aproveitamento seja inferior ao mínimo definido no plano diretor ou em legislação dele decorrente. O proprietário pode ser notificado pelo Poder Executivo municipal para o cumprimento da obrigação, devendo a notificação ser averbada no cartório de registro de imóveis”.

A notificação faz-se por funcionário do órgão competente do Poder Público municipal, ao proprietário do imóvel ou, no caso de este ser pessoa jurídica, a quem tenha poderes de gerência geral ou administração; ou por edital quando frustrada, por três vezes, a tentativa de notificação na forma prevista. Os prazos não podem ser inferiores a um ano, a partir da notificação, para que seja protocolado o projeto no órgão municipal competente; e dois anos, a partir da aprovação do projeto, para iniciar as obras do empreendimento. Em empreendimentos de grande porte, em caráter excepcional, a lei municipal específica prevê a conclusão em etapas, assegurando-se que o projeto aprovado compreenda o empreendimento como um todo. A transmissão do imóvel, por ato inter vivos ou causa mortis, posterior à data da notificação, transfere as obrigações de parcelamento, edificação ou utilização previstas no art. 5o do Estatuto da Cidade, sem interrupção de quaisquer prazos.

Em caso de descumprimento das condições e dos prazos previstos na forma do caput do art. 5o do Estatuto da Cidade, ou não sendo cumpridas as etapas previstas no § 5o do art. 5o desta lei, o Município procede à aplicação do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU) progressivo no tempo, mediante a majoração da alíquota pelo prazo de cinco anos consecutivos. O valor da alíquota a ser aplicado a cada ano é fixado na lei específica a que se refere o caput do art. 5o dessa legislação e não excede a duas vezes o valor referente ao ano anterior, respeitada a alíquota máxima de 15% (quinze por cento). Caso a obrigação de parcelar, edificar ou utilizar não esteja atendida em cinco anos, o Município mantém a cobrança pela alíquota máxima, até que se cumpra a referida obrigação, garantida a prerrogativa prevista no art. 8o. É vedada a concessão de isenções ou de anistia relativas à tributação progressiva de que trata este artigo.

De acordo com o art. 8o do Estatuto da Cidade, decorridos cinco anos de cobrança do IPTU progressivo sem que o proprietário tenha cumprido a obrigação de parcelamento, edificação ou utilização, o Município procede à desapropriação do imóvel, com pagamento em títulos da dívida pública. Os títulos da dívida pública têm prévia aprovação pelo Senado Federal e serão resgatados no prazo de até 10 anos, em prestações anuais, iguais e sucessivas, assegurados o valor real da indenização e os juros legais de 6% (seis por cento) ao ano. O valor real da indenização:

“I – refletirá o valor da base de cálculo do IPTU, descontado o montante incorporado em função de obras realizadas pelo Poder Público na área onde o mesmo se localiza após a notificação de que trata o § 2o do art. 5o desta Lei; II – não computará expectativas de ganhos, lucros cessantes e juros compensatórios”.

Os títulos não possuem poder liberatório para pagamento de tributos. O Município procederá ao adequado aproveitamento do imóvel no prazo máximo de cinco anos, contado a partir da sua incorporação ao patrimônio público. O aproveitamento do imóvel poderá ser efetivado diretamente pelo Poder Público ou por meio de alienação ou concessão a terceiros, observando-se, nesses casos, o devido procedimento licitatório.

Aquele que possuir como sua área ou edificação urbana de até 250 metros quadrados, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, utilizando-a para sua moradia ou de sua família, adquire-lhe o domínio, desde que não seja proprietário de outro imóvel urbano ou rural, conforme o art. 9o do Estatuto da Cidade. O título de domínio é conferido ao homem ou à mulher, ou a ambos, independentemente do estado civil. O direito de que trata este artigo não se reconhece ao mesmo possuidor mais de uma vez. Para os efeitos deste artigo, o herdeiro legítimo continua, de pleno direito, a posse de seu antecessor, desde que já resida no imóvel por ocasião da abertura da sucessão.

As áreas urbanas com mais de 250 metros quadrados, ocupadas por população de baixa renda para sua moradia, por cinco anos, ininterruptamente e sem oposição, onde não for possível identificar os terrenos ocupados por cada possuidor, são susceptíveis de serem usucapidas coletivamente, desde que os possuidores não sejam proprietários de outro imóvel urbano ou rural (art. 10, EC). O possuidor pode, para o fim de contar o prazo exigido por este artigo, acrescentar sua posse à de seu antecessor, contanto que ambas sejam contínuas. A usucapião especial coletiva de imóvel urbano é declarada pelo juiz, mediante sentença, a qual serve de título para registro no cartório de registro de imóveis. Na sentença, o juiz atribui igual fração ideal de terreno a cada possuidor, independentemente da dimensão do terreno que cada um ocupe, salvo hipótese de acordo escrito entre os condôminos, estabelecendo frações ideais diferenciadas. O condomínio especial constituído é indivisível, não sendo passível de extinção, salvo deliberação favorável tomada por, no mínimo, dois terços dos condôminos, no caso de execução de urbanização posterior à constituição do condomínio. As deliberações relativas à administração do condomínio especial são tomadas por maioria de votos dos condôminos presentes, obrigando também os demais, discordantes ou ausentes.

Na pendência da ação de usucapião especial urbana, ficam sobrestadas quaisquer outras ações, petitórias ou possessórias, que venham a ser propostas relativamente ao imóvel usucapiendo. São partes legítimas para a propositura da ação de usucapião especial urbana, conforme o art. 12 do Estatuto da Cidade:

“I – o possuidor, isoladamente ou em litisconsórcio originário ou superveniente; II – os possuidores, em estado de composse; III – como substituto processual, a associação de moradores da comunidade, regularmente constituída, com personalidade jurídica, desde que explicitamente autorizada pelos representados”.

Na ação de usucapião especial urbana é obrigatória a intervenção do Ministério Público. O autor tem os benefícios da justiça e da assistência judiciária gratuita, inclusive perante o cartório de registro de imóveis. A usucapião especial de imóvel urbano pode ser invocada como matéria de defesa, valendo a sentença que a reconhecer como título para registro no cartório de registro de imóveis (art. 13, EC). Na ação judicial de usucapião especial de imóvel urbano, o rito processual a ser observado é o sumário.

A matéria relativa à concessão especial para fins de moradia, tratado nos arts. 15 ao 20 do Estatuto da Cidade foram vetados pelo Presidente da República.

O proprietário urbano concede a outrem o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no cartório de registro de imóveis, de acordo com o art. 21 do Estatuto da Cidade. O direito de superfície abrange o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no contrato respectivo, atendida a legislação urbanística. A concessão do direito de superfície pode ser gratuita ou onerosa. O superficiário responde integralmente pelos encargos e tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária, arcando, ainda, proporcionalmente à sua parcela de ocupação efetiva, com os encargos e tributos sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo disposição em contrário do contrato respectivo. O direito de superfície pode ser transferido a terceiros, obedecidos os termos do contrato respectivo. Por morte do superficiário, os seus direitos transmitem-se a seus herdeiros. Em caso de alienação do terreno, ou do direito de superfície, o superficiário e o proprietário, respectivamente, têm direito de preferência, em igualdade de condições à oferta de terceiros (art. 22, EC).

Extingue-se o direito de superfície, conforme o art. 23 do Estatuto da Cidade pelo advento do termo ou pelo descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário. Extinto o direito de superfície, o proprietário recupera o pleno domínio do terreno, bem como das acessões e benfeitorias introduzidas no imóvel, independentemente de indenização, se as partes não houverem estipulado o contrário no respectivo contrato. Antes do termo final do contrato, extingue-se o direito de superfície se o superficiário der ao terreno destinação diversa daquela para a qual for concedida. A extinção do direito de superfície é averbada no cartório de registro de imóveis.

O direito de preempção confere ao Poder Público municipal preferência para aquisição de imóvel urbano objeto de alienação onerosa entre particulares, de acordo com o art. 25 do Estatuto da Cidade. Lei municipal, baseada no plano diretor, delimita as áreas em que incide o direito de preempção e fixa prazo de vigência, não superior a cinco anos, renovável a partir de um ano após o decurso do prazo inicial de vigência. O direito de preempção fica assegurado durante o prazo de vigência fixado, independentemente do número de alienações referentes ao mesmo imóvel.

O direito de preempção é exercido sempre que o Poder Público necessitar de áreas para: 1) regularização fundiária; 2) execução de programas e projetos habitacionais de interesse social; 3) constituição de reserva fundiária; 4) ordenamento e direcionamento da expansão urbana; 5) implantação de equipamentos urbanos e comunitários; 6) criação de espaços públicos de lazer e áreas verdes; 7) criação de unidades de conservação ou proteção de outras áreas de interesse ambiental; 8) proteção de áreas de interesse histórico, cultural ou paisagístico. A lei municipal prevista no § 1o do art. 25 da legislação deve enquadrar cada área em que incide o direito de preempção em uma ou mais das finalidades enumeradas por este artigo.

O proprietário deve notificar sua intenção de alienar o imóvel, para que o Município, no prazo máximo de 30 dias, manifeste por escrito seu interesse em comprá-lo. A notificação mencionada é anexada à proposta de compra assinada por terceiro interessado na aquisição do imóvel, da qual constam preço, condições de pagamento e prazo de validade. O Município faz publicar, em órgão oficial e em pelo menos um jornal local ou regional de grande circulação, edital de aviso da notificação recebida nos termos do caput e da intenção de aquisição do imóvel nas condições da proposta apresentada. Transcorrido o prazo mencionado no caput sem manifestação, fica o proprietário autorizado a realizar a alienação para terceiros, nas condições da proposta apresentada. Concretizada a venda a terceiro, o proprietário fica obrigado a apresentar ao Município, no prazo de 30 dias, cópia do instrumento público de alienação do imóvel. A alienação processada em condições diversas da proposta apresentada é nula de pleno direito.

O plano diretor fixa áreas nas quais o direito de construir poderá ser exercido acima do coeficiente de aproveitamento básico adotado, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário, conforme o art. 28 do Estatuto da Cidade. O coeficiente de aproveitamento é a relação entre a área edificável e a área do terreno. O plano diretor estabelece o coeficiente de aproveitamento básico único para toda a zona urbana ou diferenciado para áreas específicas dentro da zona urbana. O plano diretor define os limites máximos a serem atingidos pelos coeficientes de aproveitamento, considerando a proporcionalidade entre a infraestrutura existente e o aumento de densidade esperado em cada área. O plano diretor pode fixar áreas nas quais é permitida alteração de uso do solo, mediante contrapartida a ser prestada pelo beneficiário.

Para EDUARDO PEREIRA FABRÍCIO,

“o Plano Diretor não tem duração prefixada, ele pode vigorar independente das mudanças de administração, cabendo à população organizada observar, acompanhar os resultados, e insistir para que sejam feitos os ajustes necessários. Ele faz parte da legislação básica urbana, que é o conjunto de diretrizes que regulam o uso e ocupação do solo deste perímetro urbano”.[356]

De acordo com o art. 30 do Estatuto da Cidade, lei municipal específica estabelecerá as condições a serem observadas para a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso, determinando: “I – a fórmula de cálculo para a cobrança; II – os casos passíveis de isenção do pagamento da outorga; III – a contrapartida do beneficiário”.

Lei municipal específica, baseada no plano diretor, delimita área para aplicação de operações consorciadas (art. 32, EC). Considera-se operação urbana consorciada o conjunto de intervenções e medidas coordenadas pelo Poder Público municipal, com a participação dos proprietários, moradores, usuários permanentes e investidores privados, com o objetivo de alcançar em uma área transformações urbanísticas estruturais, melhorias sociais e valorização ambiental. São previstas nas operações urbanas consorciadas, entre outras medidas: 1) a modificação de índices e características de parcelamento, uso e ocupação do solo e subsolo, bem como alterações das normas edilícias, considerado o impacto ambiental delas decorrente; 2) a regularização de construções, reformas ou ampliações executadas em desacordo com a legislação vigente; 3) a concessão de incentivos a operações urbanas que utilizam tecnologias visando a redução de impactos ambientais, e que comprovem a utilização, nas construções e uso de edificações urbanas, de tecnologias que reduzam os impactos ambientais e economizem recursos naturais, especificadas as modalidades de design e de obras a serem contempladas.

Da lei específica que aprovar a operação urbana consorciada consta o plano de operação urbana consorciada, conforme o art. 33 do Estatuto da Cidade, contendo, no mínimo:

“I – definição da área a ser atingida; II – programa básico de ocupação da área; III – programa de atendimento econômico e social para a população diretamente afetada pela operação; IV – finalidades da operação; V – estudo prévio de impacto de vizinhança; VI – contrapartida a ser exigida pelos proprietários, usuários permanentes e investidores privados em função da utilização dos benefícios previstos nos incisos I, II e III do § 2o do art. 32 desta Lei; VII – forma de controle da operação, obrigatoriamente compartilhado com representação da sociedade civil; VIII – natureza dos incentivos a serem concedidos aos proprietários, usuários permanentes e investidores privados, uma vez atendido o disposto no inciso III do § 2o do art. 32 desta Lei”.

Para LUIZ HENRIQUE ANTUNES ALOCHIO,

“com a inserção de um edifício de valor histórico em particular no plano, o proprietário do imóvel atingido é autorizado a transferir o potencial construtivo eventualmente excedente de sua propriedade, para que outros possam usufruí-lo nos distritos onde seja possível a aplicação de tais potenciais. Os proprietários ainda podem receber benefícios fiscais, pois, com a perda ou transferência do potencial construtivo, o valor da propriedade é reduzido, levando consigo o valor dos tributos sobre a propriedade”.[357]

Os recursos obtidos pelo Poder Público Municipal são aplicados exclusivamente na própria operação urbana consorciada. A partir da aprovação da lei específica de que trata o caput, são nulas as licenças e autorizações a cargo do Poder Público municipal expedidas em desacordo com o plano de operação urbana consorciada. A lei específica que aprovar a operação urbana consorciada prevê a emissão pelo Município de quantidade determinada de certificados de potencial adicional de construção, que são alienados em leilão ou utilizados diretamente no pagamento das obras necessárias à própria operação (art. 34, EC). Os certificados de potencial adicional de construção podem ser livremente negociados, mas conversíveis em direito de construir unicamente na área objeto da operação. Apresentado pedido de licença para construir, o certificado de potencial adicional utiliza-se no pagamento da área de construção que supere os padrões estabelecidos pela legislação de uso e ocupação do solo, até o limite fixado pela lei específica que aprovar a operação urbana consorciada.

Baseada no plano diretor, lei municipal, de acordo com o art. 35 do Estatuto da Cidade, pode autorizar o proprietário de imóvel urbano, privado ou público, a exercer em outro local, ou alienar, mediante escritura pública, o direito de construir previsto no plano diretor ou em legislação urbanística dele decorrente, quando o referido imóvel for considerado necessário para fins de:

“I – implantação de equipamentos urbanos e comunitários; II – preservação, quando o imóvel for considerado de interesse histórico, ambiental, paisagístico, social ou cultural; III – servir a programas de regularização fundiária, urbanização de áreas ocupadas por população de baixa renda e habitação de interesse social”.

A mesma faculdade é concedida ao proprietário que doar ao Poder Público seu imóvel, ou parte dele, para os fins previstos nos incisos I a III do caput. A lei municipal referida estabelece as condições relativas à aplicação da transferência do direito de construir.

Lei municipal deve definir os empreendimentos e atividades privadas ou públicas em área urbana que dependem de elaboração de estudo prévio de impacto de vizinhança (EIV) para obter as licenças ou autorizações de construção, ampliação ou funcionamento a cargo do Poder Público municipal (art. 36, EC). O EIV é executado de forma a contemplar os efeitos positivos e negativos do empreendimento ou atividade quanto à qualidade de vida da população residente na área e suas proximidades, incluindo a análise, no mínimo, das seguintes questões: 1) adensamento populacional; 2) equipamentos urbanos e comunitários; 3) uso e ocupação do solo; 4) valorização imobiliária; 5) geração de tráfego e demanda por transporte público; 6) ventilação e iluminação; 7) paisagem urbana e patrimônio natural e cultural. Dá-se publicidade aos documentos integrantes do EIV, que ficam disponíveis para consulta, no órgão competente do Poder Público municipal, por qualquer interessado. A elaboração do EIV não substitui a elaboração e a aprovação de estudo prévio de impacto ambiental (EIA), requeridas nos termos da legislação ambiental.

De acordo com o art. 39 do Estatuto da Cidade, a propriedade urbana cumpre sua função social quando atende às exigências fundamentais de ordenação da cidade expressas no plano diretor, assegurando o atendimento das necessidades dos cidadãos quanto à qualidade de vida, à justiça social e ao desenvolvimento das atividades econômicas, respeitadas as diretrizes previstas anteriormente.

O plano diretor, aprovado por lei municipal, é o instrumento básico da política de desenvolvimento e expansão urbana (art. 40, EC). O plano diretor consiste em parte integrante do processo de planejamento municipal, devendo o plano plurianual, as diretrizes orçamentárias e o orçamento anual incorpora as diretrizes e as prioridades nele contidas. O plano diretor engloba o território do Município como um todo. A lei que instituir o plano diretor deve ser revista, pelo menos, a cada 10 anos. No processo de elaboração do plano diretor e na fiscalização de sua implementação, os Poderes Legislativo e Executivo municipais garantem: 1) a promoção de audiências públicas e debates com a participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade; 2) a publicidade quanto aos documentos e informações produzidos; 3) o acesso de qualquer interessado aos documentos e informações produzidos.

O plano diretor, conforme o art. 41 do Estatuto da Cidade, é obrigatório para cidades:

“I – com mais de vinte mil habitantes; II – integrantes de regiões metropolitanas e aglomerações urbanas; III – onde o Poder Público municipal pretenda utilizar os instrumentos previstos no § 4o do art. 182 da Constituição Federal; IV – integrantes de áreas de especial interesse turístico; V – inseridas na área de influência de empreendimentos ou atividades com significativo impacto ambiental de âmbito regional ou nacional; VI – incluídas no cadastro nacional de Municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos”.

No caso da realização de empreendimentos ou atividades enquadrados, os recursos técnicos e financeiros para a elaboração do plano diretor estão inseridos entre as medidas de compensação adotadas. No caso de cidades com mais de 500 mil habitantes, deve ser elaborado um plano de transporte urbano integrado, compatível com o plano diretor ou nele inserido.

O plano diretor contém no mínimo:

“I – a delimitação das áreas urbanas onde poderá ser aplicado o parcelamento, edificação ou utilização compulsórios, considerando a existência de infraestrutura e de demanda para utilização, na forma do art. 5o desta Lei; II – disposições requeridas pelos arts. 25, 28, 29, 32 e 35 desta Lei; III – sistema de acompanhamento e controle” (art. 42, EC).

Além disso, o plano diretor dos Municípios incluídos no cadastro nacional de municípios com áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos deverá conter:

“I – parâmetros de parcelamento, uso e ocupação do solo, de modo a promover a diversidade de usos e a contribuir para a geração de emprego e renda; II – mapeamento contendo as áreas suscetíveis à ocorrência de deslizamentos de grande impacto, inundações bruscas ou processos geológicos ou hidrológicos correlatos; III – planejamento de ações de intervenção preventiva e realocação de população de áreas de risco de desastre; IV – medidas de drenagem urbana necessárias à prevenção e à mitigação de impactos de desastres; e V – diretrizes para a regularização fundiária de assentamentos urbanos irregulares, se houver, observadas a Lei 11.977, de 7 de julho de 2009, e demais normas federais e estaduais pertinentes, e previsão de áreas para habitação de interesse social por meio da demarcação de zonas especiais de interesse social e de outros instrumentos de política urbana, onde o uso habitacional for permitido (Incluído pela Lei 12.608/2012)”.

Para garantir a gestão democrática da cidade, precisam ser utilizados, entre outros, os seguintes instrumentos: 1) órgãos colegiados de política urbana, nos níveis nacional, estadual e municipal; 2) debates, audiências e consultas públicas; 3) conferências sobre assuntos de interesse urbano, nos níveis nacional, estadual e municipal; 4) iniciativa popular de projeto de lei e de planos, programas e projetos de desenvolvimento urbano.

No âmbito municipal, a gestão orçamentária participativa inclui a realização de debates, audiências e consultas públicas sobre as propostas do plano plurianual, da lei de diretrizes orçamentárias e do orçamento anual, como condição obrigatória para sua aprovação pela Câmara Municipal (art. 44, EC). Os organismos gestores das regiões metropolitanas e aglomerações urbanas incluirão obrigatória e significativa participação da população e de associações representativas dos vários segmentos da comunidade, de modo a garantir o controle direto de suas atividades e o pleno exercício da cidadania.

O Poder Público Municipal faculta ao proprietário de área atingida pela obrigação de que trata o caput do art. 5o do Estatuto da Cidade, a requerimento deste, o estabelecimento de consórcio imobiliário como forma de viabilização financeira do aproveitamento do imóvel. Considera-se consórcio imobiliário a forma de viabilização de planos de urbanização ou edificação por meio da qual o proprietário transfere ao Poder Público Municipal seu imóvel e, após a realização das obras, recebe, como pagamento, unidades imobiliárias devidamente urbanizadas ou edificadas. O valor das unidades imobiliárias a serem entregues ao proprietário corresponde ao valor do imóvel antes da execução das obras, observado o disposto no § 2o do art. 8o do Estatuto da Cidade. Os tributos sobre imóveis urbanos, assim como as tarifas relativas a serviços públicos urbanos, são diferenciados em função do interesse social.

Nos casos de programas e projetos habitacionais de interesse social, desenvolvidos por órgãos ou entidades da Administração Pública com atuação específica nessa área, os contratos de concessão de direito real de uso de imóveis públicos (art. 48, EC):

“I – terão, para todos os fins de direito, caráter de escritura pública, não se aplicando o disposto no inciso II do art. 134 do Código Civil; II – constituirão título de aceitação obrigatória em garantia de contratos de financiamentos habitacionais”.

Os Estados e Municípios têm o prazo de 90 dias, a partir da entrada em vigor desta Lei, para fixar prazos, por lei, para a expedição de diretrizes de empreendimentos urbanísticos, aprovação de projetos de parcelamento e de edificação, realização de vistorias e expedição de termo de verificação e conclusão de obras (art. 49, EC). Não sendo cumprida a determinação do caput, fica estabelecido o prazo de 60 dias para a realização de cada um dos referidos atos administrativos, que vale até que os Estados e Municípios disponham em lei de forma diversa.

Os Municípios que estejam enquadrados na obrigação prevista nos incisos I e II do art. 41 desta Lei que não tenham plano diretor aprovado na data de entrada em vigor do Estatuto da Cidade devem aprová-lo até 30 de junho de 2008 (art. 50, EC). Para os efeitos desta Lei, aplicam-se ao Distrito Federal e ao Governador do Distrito Federal as disposições relativas, respectivamente, a Município e a Prefeito.

Sem prejuízo da punição de outros agentes públicos envolvidos e da aplicação de outras sanções cabíveis, o Prefeito incorre em improbidade administrativa (art. 52, EC), nos termos da Lei n. 8.429, de 02.06.1992, quando:

“I – VETADO; II – deixar de proceder, no prazo de cinco anos, o adequado aproveitamento do imóvel incorporado ao patrimônio público, conforme o disposto no § 4o do art. 8oo desta Lei; III – utilizar áreas obtidas por meio do direito de preempção em desacordo com o disposto no art. 26 desta Lei; IV – aplicar os recursos auferidos com a outorga onerosa do direito de construir e de alteração de uso em desacordo com o previsto no art. 31 desta Lei; V – aplicar os recursos auferidos com operações consorciadas em desacordo com o previsto no § 1o do art. 33 desta Lei; VI – impedir ou deixar de garantir os requisitos contidos nos incisos I a III do § 4o do art. 40 desta Lei; VII – deixar de tomar as providências necessárias para garantir a observância do disposto no § 3o do art. 40 e no art. 50 desta Lei; VIII – adquirir imóvel objeto de direito de preempção, nos termos dos arts. 25 a 27 desta Lei, pelo valor da proposta apresentada, se este for, comprovadamente, superior ao de mercado”.

A intenção do legislador constitucional foi boa, pois o planejamento da política urbana, bem como de toda a administração, tornara melhor e mais lícita a administração política; entretanto, para isso seria necessário o bom-senso do legislador ordinário para adequar o plano urbanístico à realidade vivida para cada região.[358]

14.5. MEIO AMBIENTE

O meio ambiente é o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que acolhe e dirige a vida em suas formas, abrangendo as comunidades, os ecossistemas e a biosfera. Dispõe o art. 23, VI, do texto constitucional, que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios têm competência comum sobre a matéria. De acordo com o art. 225, da Constituição Federal, todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações. A Lei no 7.802, de 11.07.1989, e o regulamento previsto no Decreto no 98.816, de 11.01.1990, tratam dos danos ao meio ambiente. A Lei no 9.605, de 12.02.1998, versa sobre os crimes ambientais.[359]

Dispõe o § 1o do art. 225 que, para assegurar a efetividade desse direito, incumbe ao Poder Público preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas. Deve, ainda, preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético do País e fiscalizar as entidades delicadas à pesquisa e manipulação de material genético. Precisa, também, definir, em todas as unidades da Federação, espaços territoriais e seus componentes a ser especialmente protegidos, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção.

Deve-se exigir, na forma da lei, para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dá publicidade. Precisa controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente. Deve-se, por outro lado, promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente. Por fim, cabe proteger a fauna e a flora, vedadas às práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. O Código de Caça está previsto na Lei no 5.197, de 03.01.1967; o Código de Pesca no Decreto-Lei no 221, de 28.02.1967; há, ainda, o Código Florestal, previsto na Lei no 4.771, de 15.09.1965. As disposições contidas nos incisos II e V do § 1o do art. 215 estão regulamentadas na Lei no 8.974, de 05.01.1995.

O § 2o do art. 225, da Constituição Federal, estabelece que aquele que explorar recursos minerais fica obrigado a recuperar o meio ambiente degradado, de acordo com solução técnica exigida pelo órgão público competente, na forma da lei. O Código de Mineração encontra-se disposto no Decreto-Lei no 227, de 28.02.1967. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitam os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, às sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados. De acordo com o § 4o do art. 225, da Constituição Federal, a Floresta Amazônica Brasileira, a Mata Atlântica, a Serra do Mar, o Pantanal Mato-Grossense e a Zona Costeira são patrimônio nacional[360]. A utilização destas áreas precisa se fazer dentro de condições que assegurem a preservação do meio ambiente, inclusive quanto ao uso dos recursos naturais. São indisponíveis as terras devolutas ou arrecadadas pelos Estados, por ações discriminatórias, necessárias à proteção dos ecossistemas naturais, de acordo com o Decreto-Lei no 9.760, de 05.09.1946, arts. 1o, 5o, 164 e seguintes e 175 e seguintes. Tratam, ainda, das terras devolutas a Lei no 6.383, de 07.12.1976, a Lei no 6.925, de 29.06.1981, o Decreto-Lei no 1.414, de 18.08.1975, e o Decreto no 87.620, de 21.09.1982. Dispõe o § 6o do art. 225 da Constituição Federal que as usinas que operem com reator nuclear devem ter sua localização definida em lei federal, sem o que não podem ser instaladas.

Lei estabelece normas para o uso das técnicas de engenharia genética e liberação no meio ambiente, de organismos geneticamente modificados, bem como autorizar o Poder Executivo a criar, no âmbito da Presidência da República, a Comissão Nacional de Biossegurança. Por outro lado, os incisos I, II, III e VII do § 1o do art. 225, do texto constitucional, estão regulamentados pela Lei no 9.985, de 18.07.2000, instituindo o Sistema Nacional de Unidade de Conservação da Natureza. O novo Código Florestal, Lei Federal no 12.651, de 25.05.2012, veio rediscutir a questão da flora e do meio ambiente, no Brasil, inclusive as atribuições do Município.

332 SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. p. 31.

333 “A intervenção do Estado no domínio da propriedade, através da edição de lei urbanística que reprime o abuso de poder econômico, revela estratégia de política social, qual seja a de se promover alguma medida de justiça social, ainda que dentro dos limites do capitalismo. Não se trata, certamente, de doação ou benesse: premiado pelos conflitos sociais manifestos ou latentes e face às crises do próprio sistema das duas próprias contradições internas, o Estado se vale do Direito Urbano no sentido de garantir a continuidade da economia, nos seus aspectos fundamentais” (FERNANDES, Edésio. Direito Urbano. In: Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 80, p. 116, out./dez. 1986).

334 CRETELLA JÚNIOR, José. Comentários à Constituição de 1988. v. VIII, p. 4.165.

335 “Atualmente, a posição mais vanguardista é a de que o direito de edificar não é integrante do direito de propriedade. Em outras palavras, o direito de edificar não seria decorrência necessária do jus utendi atribuído ao proprietário” (PRATES, Renato Martins. Limitações Administrativas ao Direito de Construir. In: Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 80, p. 108, out./dez. 1986).

336 Maria Sylvia Zanella Di Pietro conceitua limitação administrativa como “[...] medidas de caráter geral, impostas com fundamentação no poder de polícia do Estado, gerando para os proprietários obrigações positivas ou negativas, com o fim de condicionar o exercício do direito de propriedade ao bem-estar social” (Direito Administrativo. p. 102).

337 “O que a doutrina põe em relevo, pela unanimidade dos autores, é a faculdade que tem toda Administração Pública de editar e executar medidas restritivas do direito individual, em benefício da coletividade. Esse poder se difunde por todas as entidades estatais, cabendo ao Município boa parte de sua utilização no policiamento das atividades locais, através de normas gerais e abstratas de conduta (atos legislativos) e providências executivas especiais e concretas (atos administrativos), de caráter preventivo ou repressivo” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito de Construir. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 1994. p. 83).

338 Para Celso Ribeiro Bastos (Curso de Direito Administrativo. p. 100) atos vinculados “são aqueles em que a Administração não dispõe de qualquer liberdade para sua expedição. Para essa espécie de ato a lei regula antecipada e exaustivamente o comportamento a ser seguido pelo agente público”. Por outro lado, atos discricionários “são aqueles que, embora regulados em lei, permitem ao agente público certa margem de liberdade ao serem editados. Importante é reter a ideia de que não se está falando de liberdade total, mas, sim, de certa liberdade deixada pela própria lei ao administrador no momento da prática do ato”. Alerta, ainda, o autor que “não se deve confundir ato discricionário com ato arbitrário. Ato discricionário é aquele praticado pela Administração dentro dos limites da liberdade que a lei lhe concede. É válido e legítimo, ato arbitrário é aquele praticado em desacordo com a lei. É ilícito, e, portanto, inválido. O agente público utiliza-se dessa margem de liberdade para atingir fins desconformes com a lei. Atua de forma abusiva e ilegal”.

339 “Daí a necessidade de reconhecer que mesmo a mais clássica das licenças não é meramente recognitiva, mas constitutiva do direito. Tanto o é que o direito nem pode ser exercido nem se tem por adquirido antes dela” (SUNDFELD, Carlos Ari. Licença e Autorização no Direito Administrativo. In: Revista Trimestral de Direito Público. São Paulo: Malheiros, n. 03, p. 67, 1993).

340 TEIXEIRA NETO, João Luiz. Licença para Construir e de Funcionamento. In: Revista de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 80, p. 169, out./dez. 1986.

341 MEIRELLES, Hely Lopes. Alvará Expedição. In: Estudos e Pareceres de Direito Público. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. v. 11, p. 263.

342 RT, 721/247.

343 “Os Municípios, a este intento, devem cercar-se de especialistas na área de engenharia, urbanismo, saneamento, sociologia, juristas, entre outros – ou contratar firmas especializadas de consultoria, a fim de que se faça o diagnóstico completo da cidade, coletando-se-lhes os objetivos. Obrigatoriamente participarão da elaboração do plano diretor as associações representativas da comunidade, além de se abrir a oportunidade de iniciativa de projeto de lei à população, a teor do artigo 29, X, e XI, CF. Não é tarefa fácil. Decorrerão do plano diretor legislações específicas (codificações) sobre uso e ocupação do solo urbano, sobre as construções e edificações, sobre as polícias administrativas e sanitárias locais, cujas implantações após a aprovação legislativa far-se-ão pelos órgãos e agentes executivos” (CASTRO, José Nilo de. Direito Municipal Positivo. p. 235).

344 BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. v. VII, p. 212.

345 RDP, 74/151 e 98/256 e RT, 670/72.

346 “Interesse local não é interesse exclusivo do Município; não é interesse privativo da localidade; não é interesse único dos munícipes. Se exigisse essa exclusividade, essa privatividade, essa unicidade, bem reduzido ficaria o âmbito que faz praça a Constituição. Mesmo porque não há interesse municipal que não seja reflexamento da União e do Estado-membro, como também não há interesse regional ou nacional que não ressoe nos Municípios, como partes integrantes da Federação brasileira. O que define e caracteriza o ‘interesse local’, inscrito como dogma constitucional, é a predominância do interesse do Município sobre o do Estado ou da União” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 2006. p. 110).

347 O arruamento é o traçado que define as vias públicas e os espaços livres do meio urbano; o alinhamento é o limite entre a propriedade privada e o domínio público e, finalmente, o nivelamento é a fixação da cota relativa aos diversos pontos característicos da via urbana, que deve ser observada por aqueles que constroem.

348 SANTOS, Carlos Nelson F. dos. O Uso do Solo e o Município. Rio de Janeiro: Instituto Brasileiro de Administração Municipal (IBAM), 1990. p. 34.

349 “Parcelamento urbanístico do solo é o processo de urbanificação de uma gleba, mediante sua divisão ou redivivo em parcelas destinadas ao exercício das funções elementares urbanísticas. Importa na mudança das dimensões ou confrontações dos imóveis para fins de urbanificação. Gleba é área de terra que não foi ainda objeto de arruamento ou de loteamento. Falamos em parcelamento urbanístico do solo para distingui-lo do parcelamento da terra para fins rurais que é assunto de Direito Agrário, enquanto aquele é de Direito Urbanístico e de Direito Civil” (SILVA, José Afonso da. Direito Urbanístico Brasileiro. p. 294).

350 RT, 639/105, 651/81, 685/160 e 666/97.

351 CASTRO, José Nilo de. Direito Municipal Positivo. p. 244.

352 COSTA, Nelson Nery. Uso do Solo Urbano. In: Revista de Direito Civil, Imobiliário, Agrário e Empresarial. São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 78, p. 119, out./dez. 1996.

353 “A nova lei transforma princípios em regras e faz saltar do papel os votos para uma sociedade mais justa. Por isso que dissemos ser um marco na evolução” (OLIVEIRA, Regis Fernandes. Comentários ao Estatuto da Cidade. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002. p. 9).

354 “O aspecto funcional do instituto da função social, portanto, é impor impostos pela ordem constitucional no sentido de instrumentalizar o direito subjetivo patrimonial por excelência, que é a propriedade, a valores e a interesse posto na sociedade há proprietário” (TEPEDINO, Gustavo José Mendes. A Função Social na Propriedade e o Estatuto da Cidade. In: SARMENTO, Eduardo Sócrates. O Estatuto da Cidade e os Efeitos Jurídicos de Declaração de Inconstitucionalidade das Leis. Rio de Janeiro: Procuradoria Geral do Município, 2002. p. 41).

355 JARDIM, Zélia Leocádia da Trindade. Regulamentação da Política Urbana e Garantia do Direito à Cidade. In: COUTINHO, Ronaldo e BONIZZATO, Luigi (coords.). Direito da Cidade: novas concepções sobre as relações jurídicas no espaço social urbano. Rio de Janeiro: Lumem Juris, 2007. p. 97).

356 FABRÍCIO, Eduardo Pereira. Plano Diretor. In: PAULA, Alexandre Sturion (org.). Estatuto da Cidade e o Plano Diretor Municipal. São Paulo: Lumen Juris, 2007. p. 28.

357 “Outra preocupação que pode ser compartilhada em nossa experiência é a necessidade de, na instituição de tão importantes formas de intervenção na propriedade, não se deixar de convocar para as etapas de discussão todas as partes interessadas, em especial os proprietários a serem atingidos. A partir dessas cautelas, o Plano de Chicago estabeleceu a noção de um municipal de potencial construtivo (municipal development rights bank), visando assegurar a preservação dos edifícios de valor histórico com um mínimo de custo. Assim, os órgãos locais (city councils) incumbidos da organização das regras do space adrift começaram estabelecendo um ou mais distritos de transferência de potencial construtivo, que deveriam coincidir com as áreas onde os landmarks estariam concentrados” (ALOCHIO, Luiz Henrique Antunes. O Direito do Urbanismo e a Transferência do Direito de Construir: requisitos de limitação nas leis locais. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: FGV Direito Rio, p. 126, 2008).

358 SANTOS, Maurício Barbosa dos. Estatuto das Cidades: uma arma contra os inimigos. Leme: Editora do Direito, 2001. p. 15.

359 “Julgada medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade ajuizada pelo Partido dos Trabalhadores – PT, Partido Verde – PV e pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil contra a MP no 1.949-25/2000, que acrescenta dispositivos à Lei 9.605/98 (Lei dos Crimes Ambientais) autorizando os órgãos ambientais integrantes do SISNAMA a celebrarem termo de compromisso com pessoas físicas ou jurídicas responsáveis pela construção, instalação, ampliação e funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadores de recursos ambientais, que forem considerados efetiva ou potencialmente poluidores. O STF conheceu, em parte, da ação, e nessa parte, por maioria, deferiu parcialmente a liminar para, dando ao ato normativo atacado interpretação conforme à Constituição, suspender, ex nunc, e até o julgamento final desta ação, a eficácia dele fora dos limites da norma de transição e, portanto, no tocante à sua aplicação aos empreendimentos e atividades que não existiam anteriormente à entrada em vigor da Lei no 9.605/98. O STF considerou relevante, no que se refere às atividades e empreendimentos novos, a tese de ofensa ao art. 225, da Constituição Federal e aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Vencido, em parte, o Ministro Marco Aurélio, que concedia integralmente a medida cautelar. Quanto ao § 2o do art. 1o da lei impugnada – que estabelece que a assinatura do termo de compromisso para os empreendimentos em curso no dia 30.3.98 deverá ser requerida até o dia 31.12.98 –, o Tribunal não conheceu da ação, tendo em vista o exaurimento da sua eficácia” (ADInMC no 2.083-DF, Rel. Min. Moreira Alves, 03.08.2000, Inf. STF no 196).

360 “A norma inscrita no art. 225, § 4o, da Constituição deve ser interpretada de modo harmonioso com o sistema jurídico consagrado pelo ordenamento fundamental, notadamente com a cláusula que, proclamada pelo art. 5o, XXII, da Carta Política, garante e assegura o direito de propriedade em todas as suas projeções, inclusive aquela concernente à compensação financeira devida pelo Poder Público ao proprietário atingido por atos imputáveis à atividade estatal. O preceito consubstanciado no art. 225, § 4o, da Carta da República, além de não haver convertido em bens públicos os imóveis particulares abrangidos pelas florestas e pelas matas nele referidas, também não impede a utilização, pelos próprios, particulares, dos recursos naturais existentes naquelas áreas que estejam sujeitas ao domínio privado, desde que observadas as prescrições legais e respeitadas as condições necessárias à preservação ambiental” (RT 723/146 e RTJ 158/205).

Sumário: 15.1. Receita Pública Municipal – 15.2. Tributos Municipais e Receitas de outros Tributos – 15.3. Nova Legislação do Imposto sobre Serviços – 15.4. Obrigação e Crédito Tributário – 15.5. Administração Tributária Municipal – 15.6. Compensação Previdenciária (COMPREV).

15.1. RECEITA PÚBLICA MUNICIPAL

O Município é responsável por sua própria Administração, em razão de sua autonomia em matéria de interesse local, mas esta só se efetiva se houver a concessão de poder para ter suas rendas, independentemente de outras entidades federadas. O poder para arrecadar suas receitas e aplicar suas rendas, conforme os respectivos orçamentos, constitui-se na autonomia financeira. O Município não encontra outras limitações, além dos princípios e vedações constantes na Constituição Federal.

O Poder Público, em determinadas circunstâncias, consegue seus recursos tal como as pessoas jurídicas de direito privado, através da exploração econômica do seu patrimônio ou do monopólio dos serviços públicos. Não obstante, cada vez mais, os órgãos estatais vêm se afastando das atividades industriais e produtivas, para se concentrar em atividades mais nitidamente públicas.

Os recursos obtidos pelo Município, de uma ou de outra forma, denominam-se receita municipal. Esta, quando a receita vem da exploração econômica do patrimônio público, conceitua-se como receita originária. É a mesma obtida, em primeiro lugar, através do preço quase privado, que são cobranças pelas atividades industriais ou comerciais, procurando obter lucro, de seus bens. Em segundo, mediante o preço público, que vem a ser as cobranças justificadas por uma atividade estatal movimentada pela manifestação do interesse privado, mas com interesse público secundário.[361] Ocorre, em geral, quando há monopólio da atividade estatal ou exploração de serviço público, sendo cobrado através de tarifa, como acontece com a distribuição de água.

A receita resultante da manifestação do ius imperium, da força impositiva estatal, denomina-se receita derivada. Os recursos financeiros do Município têm origem no patrimônio dos particulares, através da apropriação de parte do mesmo por sua Receita Pública. Trata-se, em especial, do tributo, que “é toda prestação pecuniária compulsória, em moeda ou cujo valor nela se possa exprimir, que não constitua sanção de ato ilícito, instituída em lei e cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada”, no art. 3o do Código Tributário Nacional.

A primeira parte do conceito, que trata da prestação pecuniária compulsória, deve ser entendida como o comportamento obrigatório de uma prestação em dinheiro, afastando a possibilidade de ato voluntário. Quando trata da moeda ou cujo valor nela se possa exprimir quer dizer que a prestação do tributo deve se dar através da moeda corrente do País, mas pode também ser satisfeita através de bem ou de direito diverso, que possa exprimir moeda. Exclui-se, ainda, o fato com feição de ilicitude, quando fala que não constitua sanção de ato ilícito, afastando aí as multas administrativas e penais.

Deve ser instituída em lei, para que o tributo só possa ser exigido legitimamente, movendo a necessidade de se elaborar lei em sentido formal, isto é, aquela aprovada pela Câmara Municipal e sancionada pelo Prefeito. Afastam também tal expressão os fatos relativos às obrigações convencionais, quando existe convergência de vontades.

Previu-se, por fim, que seja cobrada mediante atividade administrativa plenamente vinculada, de modo que a obrigação tributária surge da ocorrência do fato gerador, devendo ser declarada formalmente existente, através do lançamento. A expressão comporta a noção, ainda, de que a Administração Tributária deve se limitar às disposições legais, não havendo margem para atos discricionários, ainda que na análise do fato gerador possa haver certo grau de subjetividade.[362]

Os tributos podem ser impostos, taxas e contribuições de melhoria, no âmbito do Município, de acordo com o art. 145 da Carta Magna. Esse pode, ainda, “instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social” (art. 149, parágrafo único, CF).

O imposto vem a ser a mais importante espécie do gênero tributo, estando definido legalmente no art. 16 do Código Tributário Nacional, como “tributo cuja obrigação tem por fato gerador uma situação independente de qualquer atividade estatal específica, relativa ao contribuinte”. Por esta definição, o contribuinte recolhe o imposto, mas não recebe nenhuma contraprestação direta e imediata, sendo essa a sua principal característica, que o distingue das outras espécies. Por outro lado, constituiu-se na principal fonte de recursos do Poder Público, inclusive dos Municípios.

Os impostos podem ser adicionais, quando seu fato gerador é representado pelo pagamento de outro imposto; diretos, quando uma só pessoa é contribuinte de fato e de direito, isto é, arca com o ônus e vem a ser o responsável pelas obrigações tributárias; e indiretos, quando existe uma pessoa que contribui e outra que deve cumprir as obrigações relativas ao controle, arrecadação e recolhimento. Podem ser classificados, também, em fixos, quando determinado o seu quantum em quantia certa, sem necessidade de cálculos; ou proporcionais, quando estabelecido em porcentagem incidente sobre o valor da matéria tributável. É progressivo se as alíquotas são fixadas em porcentagens variáveis e crescentes e regressivos se em porcentagens variáveis e decrescentes. Por fim, classificam-se em reais, quando não levam em consideração a condição inerente ao contribuinte; ao passo que pessoais são aqueles que estabelecem diferenças tributárias em razão de condições particulares do contribuinte.

A taxa, em geral, é periódica, estando definida no inciso II do art. 145 da Constituição Federal, que seguiu a definição do art. 77 do Código Tributário Nacional, como o tributo cobrado “em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição”. A taxa pode ser cobrada pelo exercício do poder de polícia, que se encontra conceituado pelo art. 78 do Código Tributário Nacional, como as de publicidade em logradouro público ou a de licença em geral. Em tal situação, o Município faz certas concessões ao sujeito passivo, permitindo-lhe que exerça um direito determinado. A cobrança da taxa pode se justificar pela prestação de serviço público, como ocorre quando da imposição de taxa de expediente, para a tramitação de determinado processo administrativo.[363]

A contribuição de melhoria vem a ser o tributo cobrado e instituído para fazer face ao custo de obras públicas de que decorra valorização imobiliária, de acordo com o disposto no art. 81 do Código Tributário Nacional, posto que a Constituição Federal, no inciso III do art. 145, limitou-se a informar que o mesmo decorre de obras públicas. A justificativa da cobrança se encontra no fato de que uma obra pública nova realizada pelo Poder Público e que resulta em valorização imobiliária, obriga o contribuinte a responder pela tributação do acréscimo patrimonial. Trata-se de tributo muito importante para os Municípios, mas que lamentavelmente, no Brasil, não encontrou respaldo e interesse para sua efetiva cobrança.

Existem limites ao poder de tributar do Município que são os princípios e limitações, que restringem a atuação estatal e asseguram as garantias individuais e sociais dos contribuintes. Podem ser, também, imunidades, que são verdadeiras vedações à imposição de tributos. O princípio da legalidade (art. 150, I, CF), que exige lei em sentido formal para a criação de tributo, e o da isonomia (art. 150, II, CF), que assegura a igualdade jurídica, constituem-se em dois dos mais importantes. Estão previstos, ainda, o princípio da irretroatividade da lei (art. 150, III, a, CF) e o da anterioridade (art. 150, III, b, CF), pelo qual o tributo só pode ser cobrado se aprovado no exercício financeiro anterior. Existem, ainda, os princípios da uniformização da tributação (art. 151, I, CF), da liberdade de trânsito (art. 150, V, CF), da proteção jurisdicional (art. 5o, XXXV, CF) e da vedação do confisco (art. 150, IV, CF).

As imunidades são relativas ao patrimônio, renda ou serviços entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios; templo de qualquer culto; patrimônio, renda ou serviços dos partidos políticos, entidades sindicais dos trabalhadores, das instituições de educação e de assistência social (art. 150, VI, a, b e c, CF). Existem, ainda, as vedações à União de tributar renda das obrigações da dívida pública dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios; bem como a remuneração e proventos dos seus agentes públicos (art. 151, II, CF); e, ainda, instituir isenções de tributos de competência dessas pessoas jurídicas de direito público (art. 151, III, CF).

15.2. TRIBUTOS MUNICIPAIS E RECEITAS DE OUTROS TRIBUTOS

A autonomia financeira dos Municípios só foi consolidada com a Constituição de 1934, que discriminou seus tributos, art. 13, § 2o, que vinham a ser os “impostos de licença, impostos predial e territorial urbanos, impostos sobre diversões públicas, imposto cedular sobre renda de imóveis rurais e taxas sobre serviços municipais”. A Constituição de 1937, em seu art. 28, apenas eliminou da competência municipal o “imposto cedular sobre imóveis rurais”. Já a Constituição de 1946, em seu art. 29, estabeleceu como tributos municipais os “impostos predial e territorial urbano, de licença, de indústrias e profissões, sobre diversões públicas, sobre atos de sua economia ou assuntos de sua competência, contribuição de melhoria e taxas”, além de passar a receber da União participação em alguns de seus impostos.

A Emenda Constitucional n. 18, de 1965, procedeu a significativa reforma tributária, mudando diversos aspectos referentes ao Direito Tributário e ao sistema de tributos da Federação. Coube ao Município o “imposto sobre propriedade predial e territorial urbana, impostos sobre serviços de qualquer natureza, taxas, contribuição de melhoria e adicional do imposto sobre operações relativas à circulação de mercadoria”, além de ser atribuída a receita ou parte dela de alguns impostos federais, dando-lhe ainda participação no ICM estadual. Esse sistema foi mantido pela Constituição de 1967, bem como sua Emenda Constitucional n. 1, de 17.10.1969, apenas acrescendo a receita de mais alguns impostos federais. A Constituição de 1988 atribuiu aos Municípios os impostos sobre propriedade predial e territorial urbana; sobre transmissão inter vivos de bens imóveis; serviços de qualquer natureza, sobre venda a varejo de combustíveis líquidos e gasosos, além de taxas, contribuição de melhoria e contribuição cobrada de seus servidores para custeio de sistema de previdência e assistência social. Não obstante, a Emenda Constitucional n. 3, de 17.03.1993, eliminou o imposto sobre a venda de combustíveis líquidos e gasosos.

O Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana (IPTU),[364] desde sua instituição em 1946, sempre foi de competência e receita municipal. Tem como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel por natureza ou por acessão física, como definido na lei civil, localizado na zona urbana, de acordo com a Constituição Federal, art. 156, I, e o Código Tributário Nacional, art. 32. A base de cálculo vem a ser o valor venal do imóvel, não se considerando o valor dos bens móveis mantidos em caráter permanente ou temporário no imóvel, para efeito de sua utilização, exploração, aforamento ou comodidade. O contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, o titular do seu domínio útil, ou o seu possuidor a qualquer título, podendo ser pessoa física ou jurídica.

As alíquotas do imposto são fixadas em lei municipal, apenas dispondo o texto constitucional que o imposto poderá ser progressivo, “de forma a assegurar o cumprimento da função social da propriedade” (art. 156, § 1o, CF), desde que haja lei fundamental, ainda não editada. O lançamento do IPTU é direto, sendo remetido ao contribuinte, já com o valor a ser pago especificado. É imposto real, direto e, agora, proporcional. Trata-se de importante fonte de recursos para o Município, além de constituir elemento de política urbana, pois gera cadastro de todos os imóveis prediais e territoriais da Cidade.

A progressividade que se procurou atribuir ao IPTU vem enfrentando séria resistência da decisão judicial, que culminou com o reconhecimento de sua inconstitucionalidade, enquanto não for editada lei federal sobre a matéria.[365] Não obstante, a Emenda Constitucional n. 29, de 14.09.2000, no seu art. 3°, modificou o § 1° do art. 156 do texto constitucional, facilitando a fixação da progressividade no IPTU. HUGO DE BRITO MACHADO ensina que “um tributo é progressivo quando sua alíquota cresce, para um mesmo objeto tributado, em razão do crescimento da respectiva base cálculo, ou um outro elemento que eventualmente o legislador eleger para esse fim”. [366]

O imposto sobre a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direito a sua aquisição (ITBI),[367] é tributo novo, criado pela Constituição de 1988, no art. 156, II, tendo origem do anterior imposto estadual sobre as transmissões inter vivos e causa mortis. O fato gerador, de acordo com a Lei do Município de São Paulo, n. 11.154, de 30.12.91, é: a) as transmissões inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis, por natureza ou acessão física e de direitos reais sobre bens imóveis, exceto os de garantia e as servidões; b) cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição de bens imóveis.[368] A base de cálculo é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos.[369] Os contribuintes são, em geral, os adquirentes dos bens ou direitos transmitidos e os cedentes, nas cessões de direitos decorrentes de compromissos de compra e venda. As alíquotas variam conforme as legislações municipais, sendo questionada a sua progressividade, assim como ocorre com o IPTU. Este tem íntima relação com o imposto sobre a transmissão de bens imóveis, pois o cadastro dos imóveis urbanos territoriais e prediais serve para ambos os tributos. A reforma tributária de 2004 trata da matéria.

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS)[370] está disposto na Constituição Federal, depois da Emenda Constitucional n. 3, 17.03.1993, no art. 156, III. Foi instituído com a Emenda Constitucional n. 18, de 1965, tendo como precedente o antigo imposto de indústrias e profissões, criado com a Constituição de 1946. Dispôs sobre o mesmo o Código Tributário Nacional, art. 72, I, e, depois, o Decreto-lei n. 406, de 30.12.1968, em seu art. 8o, depois recepcionado pela Emenda Constitucional n. 1, de 17.10.1969, e a Constituição de 1988, com força de lei complementar. A lista contendo a relação de 100 (cem) serviços foi aprovada pela Lei Complementar n. 56, de 15.12.1987, recepcionada como o diploma legal previsto no § 3o do art. 156 do texto constitucional.[371] Serviço, no conceito de BERNARDO RIBEIRO DE MORAES, vem a ser “o resultado da atividade humana na criação de um bem que não se apresenta sob a forma de bem material, v.g., a atividade dos transportados, dos locados de bens móveis, do médico, etc.”[372] Distingue-se serviço (ISS), a prestação de fazer, de produto industrializado (IPI), que é o resultado da produção física ou mental, e de mercadoria (ICMS), que são as coisas móveis objeto do comércio. A distinção pode ser feita conceitualmente, mas dada a similaridade entre esses impostos, o que diferencia o fato gerador dos serviços, daqueles relativos a produtos industrializados e mercadoria, é a relação contida na lei complementar. A Lei Complementar n. 116, de 31.07.2003, dispôs sobre o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS) quanto às normas gerais e nova lista de serviços com 40 itens, mais vários subitens. A Emenda Constitucional n. 39, de 19.12.2002, acresceu o art. 149-A à Constituição Federal, instituindo contribuição para o custeio de serviço de iluminação pública dos Municípios e do Distrito Federal.

O fato gerador é a prestação, por empresa ou profissional autônomo, com ou sem estabelecimento fixo, de serviço constante em lista, nos termos do art. 8o do Decreto-lei n. 406, de 30.12.1968, lista esta hoje constante de anexo à Lei Complementar Federal n. 56, de 15.12.1987, com 100 itens.[373] A base de cálculo é o preço do serviço (art. 9o, DL 406/68). Quando se tratar de prestação de serviço sob a forma de trabalho pessoal o imposto será calculado, por meio de alíquotas fixas ou variáveis, em função da natureza do mesmo ou de outros fatores pertinentes, nestes não compreendida a importância paga a título de remuneração do próprio trabalho. No caso de execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de construção civil e, ainda, de demolição, do preço deve ser deduzido das parcelas correspondentes ao valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços e ao valor das subempreitadas já tributadas. Já o contribuinte é o prestador do serviço, nos termos do art. 10 do Decreto-lei n. 406, de 30.12.1968, não se considerando como tais os que prestem serviços com relação de emprego, os trabalhadores avulsos, os diretores e membros de conselhos consultivo ou fiscal de sociedade. O local da prestação do serviço é: a) o do estabelecimento prestador ou, na falta de estabelecimento, o do domicílio do prestador; b) no caso da construção civil, o local onde se efetuar a prestação.

Estão previstas, ainda, taxas, “em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição” e contribuições de melhorias, “decorrentes de obras públicas”, de acordo, respectivamente, com os incisos II e III do art. 145 da Constituição Federal. Previu-se, ainda, no parágrafo único do art. 149, que o Município poderá “instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social”. Por fim, a Constituição de 1988 previu no § 4o e no seu inciso II do art. 182, nos termos de lei federal, que o proprietário do solo urbano não edificado, subutilizado ou não utilizado poderá ter como pena “imposto sobre a propriedade predial e territorial urbana progressivo no tempo”, de natureza mais extrafiscal, para fins de política urbana, condicionado à edição de lei federal, ainda não aprovada.

Cabe aos Municípios a receita, nos incisos I, II e III do art. 158 da Constituição Federal, respectivamente, do “produto da arrecadação do imposto da União sobre renda e proventos de qualquer natureza, incidente na fonte sobre rendimentos pagos, a qualquer título, por eles, suas autarquias e pelas fundações que instituírem e mantiverem”; de 50% (cinquenta por cento) do produto da arrecadação do Imposto da União sobre a Propriedade Territorial Rural (ITR), relativamente aos imóveis neles situados”; e de 50% (cinquenta por cento) do produto da arrecadação do Imposto do Estado sobre a Propriedade de Veículos automotores (IPVA) licenciados em seus territórios.

Foi atribuído, ainda, aos Municípios 25% (vinte e cinco por cento) do produto da arrecadação do Imposto do Estado sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicações (ICMS) (art. 158, IV, CF). Observe-se que o cálculo das parcelas de receita pertencente aos Municípios será creditado, em três quartos, na proporção do valor adicionado, e, em até um quarto, de acordo com o que dispuser lei estadual, nos termos das alíneas a e b do art. 158, parágrafo único, do texto constitucional. A Lei Complementar n. 63, de 11.01.1990, dispôs sobre os critérios e os prazos de crédito das parcelas do produto da arrecadação do ICMS e da transferência de recursos dos Estados aos Municípios. Foi conceituado valor adicionado como o “valor das mercadorias saídas, acrescido do valor das prestações de serviço, no seu território, deduzido o valor das mercadorias entradas, em cada ano civil”, nos termos do § 1o do seu art. 3o. A forma de repasse prevista indica que 25% (vinte e cinco por cento) são depositados ou remetidos no momento em que a arrecadação estiver sendo realizada à “conta de participação dos Municípios no ICMS, aberta em estabelecimento oficial de crédito e de que são titulares, conjuntos todos os Municípios do Estado, inclusive os agentes arrecadadores deverão fazer os depósitos e remessas independentemente de ordem das autoridades superiores, sob pena de responsabilidade pessoal” (art. 4o, LC no63/90). Depois, até o segundo dia útil de cada semana, o estabelecimento oficial de crédito entregará, a cada Município, mediante crédito em conta individual ou pagamento em dinheiro, à conveniência do beneficiário, a parcela que a este pertencer, do valor dos depósitos ou remessas feitas, na semana imediatamente anterior, na conta acima referida.

Cabe aos Municípios, do produto da arrecadação do Imposto sobre Renda e Proventos (IR) e do Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI), 22,5 % (vinte e dois inteiros e cinco décimos por cento) ao Fundo de Participação dos Municípios. A Emenda Constitucional n. 55, de 20.09.2007, instituiu a alínea d do inciso I do art. 159 do texto constitucional, para o fim de acrescer 1% (um por cento) ao Fundo de Participação dos Municípios, que deve ser entregue no primeiro decênio do mês de dezembro de cada ano. Dispõe a Lei Complementar n. 62, de 28.12.1989, sobre os critérios de distribuição do FPM aos Municípios. Por fim, é receita dos Municípios 25% (vinte e cinco por cento) dos recursos que receberem os Estados, referentes ao valor das respectivas exportações de produtos industrializados, previsto no art. 159, II, e seu § 3o, da Constituição Federal. Observe-se, por fim, que “é vedada a retenção ou qualquer restrição à entrega e ao emprego dos recursos atribuídos aos Municípios” (art. 160, CF).

A Emenda Constitucional n. 53, de 19.12.2006, alterou os §§ 5o e 6o do art. 212 da Constituição Federal, para que a contribuição social do salário-educação, recolhida pelas empresas, seja distribuída aos Municípios, proporcionalmente, ao número de alunos matriculados na educação básica nas respectivas sedes de ensino.

15.3. NOVA LEGISLAÇÃO DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

Depois de muito tempo prevalecendo como norma geral o Decreto-lei n. 406, de 31.12.1968, quanto ao imposto sobre serviços de qualquer natureza, a Lei Complementar n. 116, de 31.07.2003, passou a tratar das normas gerais de ISS, bem como de seus serviços. A lei dispõe sobre o imposto sobre serviços de qualquer natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal.

Para JOSÉ EDUARDO SOARES DE MELO,

“o cerne da materialidade, da hipótese de incidência do imposto em comento não se circunscreve a ‘serviço’, mas a uma ‘prestação de serviço’, compreendendo o negócio (jurídico) pertinente a uma obrigação de ‘fazer’, de conformidade com os postulados e diretrizes do direito privado. Considerando que o direito tributário constitui um direito de superposição, incidindo sobre realidades postas por outros ramos do direito (civil, comercial etc.), torna-se imprescindível, bem como o conceito das espécies básicas de obrigação (dar e fazer), para delimitar o âmbito do ISS, confrontando com o âmbito do IPI e do ICMS”.[374]

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa da Lei Complementar n. 116, de 31.07.2003, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador, conforme seu art. 1o. O imposto incide também sobre o serviço proveniente do exterior do País, ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País. Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao imposto sobre operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação (ICMS), ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. O imposto de que trata a lei complementar incide ainda sobre os serviços prestados mediante a utilização de bens e serviços públicos explorados economicamente mediante autorização, permissão ou concessão, com o pagamento de tarifa, preço ou pedágio pelo usuário final do serviço. A incidência do imposto não depende da denominação dada ao serviço prestado.

De acordo com o art. 2o da legislação tributária o imposto não incide sobre:

“I – as exportações de serviços para o exterior do País; II – a prestação de serviços em relação de emprego, dos trabalhadores avulsos, dos diretores e membros de conselho consultivo ou de conselho fiscal de sociedades e fundações, bem como dos sócios-gerentes e dos gerentes-delegados; III – o valor intermediado no mercado de títulos e valores mobiliários, o valor dos depósitos bancários, o principal, juros e acréscimos moratórios relativos a operações de crédito realizadas por instituições financeiras”.

Não se enquadram os serviços desenvolvidos no Brasil, cujo resultado aqui se verifique, ainda que o pagamento seja feito por residente no exterior.

O serviço considera-se depois de prestado o imposto devido no local do estabelecimento prestador ou, na falta do estabelecimento, no local do domicílio do prestador, exceto nas hipóteses previstas nos incisos I a XXII, quando o imposto é devido no local, de acordo com o art. 3o da legislação nos seguintes termos:

“I – do estabelecimento do tomador ou intermediário do serviço ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, na hipótese do § 1o do art. 1o desta Lei Complementar; II – da instalação dos andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas, no caso dos serviços descritos no subitem 3.05 da lista anexa; III – da execução da obra, no caso dos serviços descritos no subitem 7.02 e 7.19 da lista anexa; IV – da demolição, no caso dos serviços descritos no subitem 7.04 da lista anexa; V – das edificações em geral, estradas, pontes, portos e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.05 da lista anexa; VI – da execução da varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer, no caso dos serviços descritos no subitem 7.09 da lista anexa; VII – da execução da limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.10 da lista anexa; VIII – da execução da decoração e jardinagem, do corte e poda de árvores, no caso dos serviços descritos no subitem 7.11 da lista anexa; IX – do controle e tratamento do efluente de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos, no caso dos serviços descritos no subitem 7.12 da lista anexa; [...] XII – do florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.16 da lista anexa; XIII – da execução dos serviços de escoramento, contenção de encostas e congêneres, no caso dos serviços descritos no subitem 7.17 da lista anexa; XIV – da limpeza e dragagem, no caso dos serviços descritos no subitem 7.18 da lista anexa; XV – onde o bem estiver guardado ou estacionado, no caso dos serviços descritos no subitem 11.01 da lista anexa; XVI – dos bens ou do domicílio das pessoas vigiadas, seguradas ou monitoradas, no caso dos serviços descritos no subitem 11.02 da lista anexa; XVII – do armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda do bem, no caso dos serviços descritos no subitem 11.04 da lista anexa; XVIII – da execução dos serviços de diversão, lazer, entretenimento e congêneres, no caso dos serviços descritos nos subitens do item 12, exceto o 12.13, da lista anexa; XIX – do Município onde está sendo executado o transporte, no caso dos serviços descritos pelo subitem 16.01 da lista anexa; XX – do estabelecimento do tomador da mão de obra ou, na falta de estabelecimento, onde ele estiver domiciliado, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.05 da lista anexa; XXI – da feira, exposição, congresso ou congênere a que se referir o planejamento, organização e administração, no caso dos serviços descritos pelo subitem 17.10 da lista anexa; XXII – do porto, aeroporto, ferroporto, terminal rodoviário, ferroviário ou metroviário, no caso dos serviços descritos pelo item 20 da lista anexa”.

No caso dos serviços a que se refere o subitem 3.04 da lista anexa à legislação do ISS, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza, objetos de locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não. No caso dos serviços a que se refere o subitem 22.01 da lista anexa, considera-se ocorrido o fato gerador e devido o imposto em cada Município em cujo território haja extensão de rodovia explorada. Ocorre o fato gerador do imposto no local do estabelecimento prestador nos serviços executados em águas marítimas, excetuados os serviços descritos no subitem 20.01.

Dispõe o art. 4o que o estabelecimento prestador do local onde o contribuinte desenvolva a atividade de prestar serviços, de modo permanente ou temporário, e que configure unidade econômica ou profissional, sendo irrelevantes para caracterizá-lo as denominações de sede, filial, agência, posto de atendimento, sucursal, escritório de representação ou contato ou quaisquer outras que venham a ser utilizadas.

Por outro lado, o contribuinte é o prestador do serviço, conforme dispõe o art. 5o da Lei Complementar n. 116, de 31.07.2003.

Os Municípios e o Distrito Federal, mediante lei local, podem atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação, inclusive no que se refere à multa e aos acréscimos legais (art. 6o, LC n. 116/03). Os responsáveis a que se refere este artigo estão obrigados ao recolhimento integral do imposto devido, multa e acréscimos legais, independentemente de ter sido efetuada sua retenção na fonte. São responsáveis:

“I – o tomador ou intermediário de serviço proveniente do exterior do País ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior do País; II – a pessoa jurídica, ainda que imune ou isenta, tomadora ou intermediária dos serviços descritos nos subitens 3.05, 7.02, 7.04, 7.05, 7.09, 7.10, 7.12, 7.14, 7.15, 7.16, 7.17, 7.19, 11.02, 17.05 e 17.10 da lista anexa”.

A base de cálculo do imposto é o preço do serviço (art. 7o, LC n. 116/03). Quando os serviços descritos pelo subitem 3.04 da lista anexa forem prestados no território de mais de um Município, a base de cálculo é proporcional, conforme o caso, à extensão da ferrovia, rodovia, dutos e condutos de qualquer natureza, cabos de qualquer natureza, ou ao número de postes, existentes em cada Município. Não se inclui na base de cálculo do imposto sobre serviços de qualquer natureza o valor dos materiais fornecidos pelo prestador dos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista de serviços anexa a esta lei complementar.

A alíquota máxima do imposto sobre serviços de qualquer natureza é de 5% (cinco por cento) (art. 8o, LC n. 116/03).

A Lei Complementar n. 116, de 31.07.2003, entrou em vigor na data de sua publicação, revogando os artigos 8o, 10, 11 e 12 do Decreto-lei n. 406, de 31.12.1968; os incisos III, IV, V e VII do art. 3o do Decreto-lei n. 834, de 08.09.1969; a Lei Complementar n. 22, de 09.12.1974; a Lei n. 7.192, de 05.06.1984; a Lei Complementar n. 56, de 15.12.1987; e a Lei Complementar n. 100, de 22.12.1999.

A lista de serviços anexa à Lei Complementar n. 116, de 31.07.2003, é a seguinte:[375]

“1 – Serviços de informática e congêneres; 1.01 – Análise e desenvolvimento de sistemas; 1.02 – Programação; 1.03 – Processamento de dados e congêneres; 1.04 – Elaboração de programas de computadores, inclusive de jogos eletrônicos; 1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação; 1.06 – Assessoria e consultoria em informática; 1.07 – Suporte técnico em informática, inclusive instalação, configuração e manutenção de programas de computação e bancos de dados; 1.08 – Planejamento, confecção, manutenção e atualização de páginas eletrônicas.

2 – Serviços de pesquisas e desenvolvimento de qualquer natureza; 2.01 – Serviços de pesquisas e desenvolvimento de qualquer natureza.

3 – Serviços prestados mediante locação, cessão de direito de uso e congêneres; [...] 3.02 – Cessão de direito de uso de marcas e de sinais de propaganda; 3.03 – Exploração de salões de festas, centros de convenções, escritórios virtuais, stands, quadras esportivas, estádios, ginásios, auditórios, casas de espetáculos, parques de diversões, canchas e congêneres, para realização de eventos ou negócios de qualquer natureza; 3.04 – Locação, sublocação, arrendamento, direito de passagem ou permissão de uso, compartilhado ou não, de ferrovia, rodovia, postes, cabos, dutos e condutos de qualquer natureza; 3.05 – Cessão de andaimes, palcos, coberturas e outras estruturas de uso temporário.

4 – Serviços de saúde, assistência médica e congêneres; 4.01 – Medicina e biomedicina; 4.02 – Análises clínicas, patologia, eletricidade médica, radioterapia, quimioterapia, ultrassonografia, ressonância magnética, radiologia, tomografia e congêneres; 4.03 – Hospitais, clínicas, laboratórios, sanatórios, manicômios, casas de saúde, prontos-socorros, ambulatórios e congêneres; 4.04 – Instrumentação cirúrgica; 4.05 – Acupuntura; 4.06 – Enfermagem, inclusive serviços auxiliares; 4.07 – Serviços farmacêuticos; 4.08 – Terapia ocupacional, fisioterapia e fonoaudiologia; 4.09 – Terapias de qualquer espécie destinadas ao tratamento físico, orgânico e mental; 4.10 – Nutrição; 4.11 – Obstetrícia; 4.12 – Odontologia; 4.13 – Ortóptica; 4.14 – Próteses sob encomenda; 4.15 – Psicanálise; 4.16 – Psicologia; 4.17 – Casas de repouso e de recuperação, creches, asilos e congêneres; 4.18 – Inseminação artificial, fertilização in vitro e congêneres; 4.19 – Bancos de sangue, leite, pele, olhos, óvulos, sêmen e congêneres; 4.20 – Coleta de sangue, leite, tecidos, sêmen, órgãos e materiais biológicos de qualquer espécie; 4.21 – Unidade de atendimento, assistência ou tratamento móvel e congêneres; 4.22 – Planos de medicina de grupo ou individual e convênios para prestação de assistência médica, hospitalar, odontológica e congêneres; 4.23 – Outros planos de saúde que se cumpram através de serviços de terceiros contratados, credenciados, cooperados ou apenas pagos pelo operador do plano mediante indicação do beneficiário.

5 – Serviços de medicina e assistência veterinária e congêneres; 5.01 – Medicina veterinária e zootecnia; 5.02 – Hospitais, clínicas, ambulatórios, prontos-socorros e congêneres, na área veterinária; 5.03 – Laboratórios de análise na área veterinária; 5.04 – Inseminação artificial, fertilização in vitro e congêneres; 5.05 – Bancos de sangue e de órgãos e congêneres; 5.06 – Coleta de sangue, leite, tecidos, sêmen, órgãos e materiais biológicos de qualquer espécie; 5.07 – Unidade de atendimento, assistência ou tratamento móvel e congêneres; 5.08 – Guarda, tratamento, amestramento, embelezamento, alojamento e congêneres; 5.09 – Planos de atendimento e assistência médico-veterinária.

6 – Serviços de cuidados pessoais, estética, atividades físicas e congêneres; 6.01 – Barbearia, cabeleireiros, manicuros, pedicuros e congêneres; 6.02 – Esteticistas, tratamento de pele, depilação e congêneres; 6.03 – Banhos, duchas, sauna, massagens e congêneres; 6.04 – Ginástica, dança, esportes, natação, artes marciais e demais atividades físicas; 6.05 – Centros de emagrecimento, spa e congêneres.

7 – Serviços relativos a engenharia, arquitetura, geologia, urbanismo, construção civil, manutenção, limpeza, meio ambiente, saneamento e congêneres; 7.01 – Engenharia, agronomia, agrimensura, arquitetura, geologia, urbanismo, paisagismo e congêneres; 7.02 – Execução, por administração, empreitada ou subempreitada, de obras de construção civil, hidráulica ou elétrica e de outras obras semelhantes, inclusive sondagem, perfuração de poços, escavação, drenagem e irrigação, terraplanagem, pavimentação, concretagem e a instalação e montagem de produtos, peças e equipamentos (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador de serviços fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS); 7.03 – Elaboração de planos diretores, estudos de viabilidade, estudos organizacionais e outros, relacionados com obras e serviços de engenharia; elaboração de anteprojetos, projetos básicos e projetos executivos para trabalhos de engenharia; 7.04 – Demolição; 7.05 – Reparação, conservação e reforma de edifícios, estradas, pontes, portos e congêneres (exceto o fornecimento de mercadorias produzidas pelo prestador dos serviços, fora do local da prestação dos serviços, que fica sujeito ao ICMS); 7.06 – Colocação e instalação de tapetes, carpetes, assoalhos, cortinas, revestimentos de parede, vidros, divisórias, placas de gesso e congêneres, com material fornecido pelo tomador do serviço; 7.07 – Recuperação, raspagem, polimento e lustração de pisos e congêneres; 7.08 – Calafetação; 7.09 – Varrição, coleta, remoção, incineração, tratamento, reciclagem, separação e destinação final de lixo, rejeitos e outros resíduos quaisquer; 7.10 – Limpeza, manutenção e conservação de vias e logradouros públicos, imóveis, chaminés, piscinas, parques, jardins e congêneres; 7.11 – Decoração e jardinagem, inclusive corte e poda de árvores; 7.12 – Controle e tratamento de efluentes de qualquer natureza e de agentes físicos, químicos e biológicos; 7.13 – Dedetização, desinfecção, desinsetização, imunização, higienização, desratização, pulverização e congêneres; [...] 7.16 – Florestamento, reflorestamento, semeadura, adubação e congêneres; 7.17 – Escoramento, contenção de encostas e serviços congêneres; 7.18 – Limpeza e dragagem de rios, portos, canais, baías, lagos, lagoas, represas, açudes e congêneres; 7.19 – Acompanhamento e fiscalização da execução de obras de engenharia, arquitetura e urbanismo. 7.20 – Aerofotogrametria (inclusive interpretação), cartografia, mapeamento, levantamentos topográficos, batimétricos, geográficos, geodésicos, geológicos, geofísicos e congêneres; 7.21 – Pesquisa, perfuração, cimentação, mergulho, perfilagem, concretação, testemunhagem, pescaria, estimulação e outros serviços relacionados com a exploração e explotação de petróleo, gás natural e de outros recursos minerais; 7.22 – Nucleação e bombardeamento de nuvens e congêneres.

8 – Serviços de educação, ensino, orientação pedagógica e educacional, instrução, treinamento e avaliação pessoal de qualquer grau ou natureza; 8.01 – Ensino regular pré-escolar, fundamental, médio e superior; 8.02 – Instrução, treinamento, orientação pedagógica e educacional, avaliação de conhecimentos de qualquer natureza.

9 – Serviços relativos a hospedagem, turismo, viagens e congêneres; 9.01 – Hospedagem de qualquer natureza em hotéis, apart-service condominiais, flat, apart-hotéis, hotéis residência, residence-service, suite service, hotelaria marítima, motéis, pensões e congêneres; ocupação por temporada com fornecimento de serviço (o valor da alimentação e gorjeta, quando incluído no preço da diária, fica sujeito ao Imposto sobre Serviços); 9.02 – Agenciamento, organização, promoção, intermediação e execução de programas de turismo, passeios, viagens, excursões, hospedagens e congêneres; 9.03 – Guias de turismo.

10 – Serviços de intermediação e congêneres; 10.01 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de câmbio, de seguros, de cartões de crédito, de planos de saúde e de planos de previdência privada; 10.02 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de títulos em geral, valores mobiliários e contratos quaisquer; 10.03 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de direitos de propriedade industrial, artística ou literária; 10.04 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de contratos de arrendamento mercantil (leasing), de franquia (franchising) e de faturização (factoring); 10.05 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de bens móveis ou imóveis, não abrangidos em outros itens ou subitens, inclusive aqueles realizados no âmbito de Bolsas de Mercadorias e Futuros, por quaisquer meios; 10.06 – Agenciamento marítimo; 10.07 – Agenciamento de notícias; 10.08 – Agenciamento de publicidade e propaganda, inclusive o agenciamento de veiculação por quaisquer meios; 10.09 – Representação de qualquer natureza, inclusive comercial; 10.10 – Distribuição de bens de terceiros.

11 – Serviços de guarda, estacionamento, armazenamento, vigilância e congêneres; 11.01 – Guarda e estacionamento de veículos terrestres automotores, de aeronaves e de embarcações; 11.02 – Vigilância, segurança ou monitoramento de bens e pessoas; 11.03 – Escolta, inclusive de veículos e cargas; 11.04 – Armazenamento, depósito, carga, descarga, arrumação e guarda de bens de qualquer espécie.

12 – Serviços de diversões, lazer, entretenimento e congêneres; 12.01 – Espetáculos teatrais; 12.02 – Exibições cinematográficas; 12.03 – Espetáculos circenses; 12.04 – Programas de auditório; 12.05 – Parques de diversões, centros de lazer e congêneres; 12.06 – Boates, taxi-dancing e congêneres; 12.07 – Shows, ballet, danças, desfiles, bailes, óperas, concertos, recitais, festivais e congêneres; 12.08 – Feiras, exposições, congressos e congêneres; 12.09 – Bilhares, boliches e diversões eletrônicas ou não; 12.10 – Corridas e competições de animais; 12.11 – Competições esportivas ou de destreza física ou intelectual, com ou sem a participação do espectador; 12.12 – Execução de música; 12.13 – Produção, mediante ou sem encomenda prévia, de eventos, espetáculos, entrevistas, shows, ballet, danças, desfiles, bailes, teatros, óperas, concertos, recitais, festivais e congêneres; 12.14 – Fornecimento de música para ambientes fechados ou não, mediante transmissão por qualquer processo; 12.15 – Desfiles de blocos carnavalescos ou folclóricos, trios elétricos e congêneres; 12.16 – Exibição de filmes, entrevistas, musicais, espetáculos, shows, concertos, desfiles, óperas, competições esportivas, de destreza intelectual ou congêneres; 12.17 – Recreação e animação, inclusive em festas e eventos de qualquer natureza.

13 – Serviços relativos a fonografia, fotografia, cinematografia e reprografia; [...] 13.02 – Fonografia ou gravação de sons, inclusive trucagem, dublagem, mixagem e congêneres; 13.03 – Fotografia e cinematografia, inclusive revelação, ampliação, cópia, reprodução, trucagem e congêneres. 13.04 – Reprografia, microfilmagem e digitalização; 13.05 – Composição gráfica, fotocomposição, clicheria, zincografia, litografia, fotolitografia.

14 – Serviços relativos a bens de terceiros; 14.01 – Lubrificação, limpeza, lustração, revisão, carga e recarga, conserto, restauração, blindagem, manutenção e conservação de máquinas, veículos, aparelhos, equipamentos, motores, elevadores ou de qualquer objeto (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS); 14.02 – Assistência técnica; 14.03 – Recondicionamento de motores (exceto peças e partes empregadas, que ficam sujeitas ao ICMS); 14.04 – Recauchutagem ou regeneração de pneus; 14.05 – Restauração, recondicionamento, acondicionamento, pintura, beneficiamento, lavagem, secagem, tingimento, galvanoplastia, anodização, corte, recorte, polimento, plastificação e congêneres, de objetos quaisquer; 14.06 – Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido; 14.07 – Colocação de molduras e congêneres; 14.08 – Encadernação, gravação e douração de livros, revistas e congêneres; 14.09 – Alfaiataria e costura, quando o material for fornecido pelo usuário final, exceto aviamento; 14.10 – Tinturaria e lavanderia; 14.11 – Tapeçaria e reforma de estofamentos em geral; 14.12 – Funilaria e lanternagem; 14.13 – Carpintaria e serralheria.

15 – Serviços relacionados ao setor bancário ou financeiro, inclusive aqueles prestados por instituições financeiras autorizadas a funcionar pela União ou por quem de direito; 15.01 – Administração de fundos quaisquer, de consórcio, de cartão de crédito ou débito e congêneres, de carteira de clientes, de cheques pré-datados e congêneres; 15.02 – Abertura de contas em geral, inclusive conta-corrente, conta de investimentos e aplicação e caderneta de poupança, no País e no exterior, bem como a manutenção das referidas contas ativas e inativas; 15.03 – Locação e manutenção de cofres particulares, de terminais eletrônicos, de terminais de atendimento e de bens e equipamentos em geral; 15.04 – Fornecimento ou emissão de atestados em geral, inclusive atestado de idoneidade, atestado de capacidade financeira e congêneres; 15.05 – Cadastro, elaboração de ficha cadastral, renovação cadastral e congêneres, inclusão ou exclusão no Cadastro de Emitentes de Cheques sem Fundos – CCF ou em quaisquer outros bancos cadastrais; 15.06 – Emissão, reemissão e fornecimento de avisos, comprovantes e documentos em geral; abono de firmas; coleta e entrega de documentos, bens e valores; comunicação com outra agência ou com a administração central; licenciamento eletrônico de veículos; transferência de veículos; agenciamento fiduciário ou depositário; devolução de bens em custódia; 15.07 – Acesso, movimentação, atendimento e consulta a contas em geral, por qualquer meio ou processo, inclusive por telefone, fac-símile, internet e telex, acesso a terminais de atendimento, inclusive vinte e quatro horas; acesso a outro banco e a rede compartilhada; fornecimento de saldo, extrato e demais informações relativas a contas em geral, por qualquer meio ou processo; 15.08 – Emissão, reemissão, alteração, cessão, substituição, cancelamento e registro de contrato de crédito; estudo, análise e avaliação de operações de crédito; emissão, concessão, alteração ou contratação de aval, fiança, anuência e congêneres; serviços relativos a abertura de crédito, para quaisquer fins; 15.09 – Arrendamento mercantil (leasing) de quaisquer bens, inclusive cessão de direitos e obrigações, substituição de garantia, alteração, cancelamento e registro de contrato, e demais serviços relacionados ao arrendamento mercantil (leasing); 15.10 – Serviços relacionados a cobranças, recebimentos ou pagamentos em geral, de títulos quaisquer, de contas ou carnês, de câmbio, de tributos e por conta de terceiros, inclusive os efetuados por meio eletrônico, automático ou por máquinas de atendimento; fornecimento de posição de cobrança, recebimento ou pagamento; emissão de carnês, fichas de compensação, impressos e documentos em geral; 15.11 – Devolução de títulos, protesto de títulos, sustação de protesto, manutenção de títulos, reapresentação de títulos, e demais serviços a eles relacionados; 15.12 – Custódia em geral, inclusive de títulos e valores mobiliários; 15.13 – Serviços relacionados a operações de câmbio em geral, edição, alteração, prorrogação, cancelamento e baixa de contrato de câmbio; emissão de registro de exportação ou de crédito; cobrança ou depósito no exterior; emissão, fornecimento e cancelamento de cheques de viagem; fornecimento, transferência, cancelamento e demais serviços relativos a carta de crédito de importação, exportação e garantias recebidas; envio e recebimento de mensagens em geral relacionadas a operações de câmbio; 15.14 – Fornecimento, emissão, reemissão, renovação e manutenção de cartão magnético, cartão de crédito, cartão de débito, cartão salário e congêneres; 15.15 – Compensação de cheques e títulos quaisquer; serviços relacionados a depósito, inclusive depósito identificado, a saque de contas quaisquer, por qualquer meio ou processo, inclusive em terminais eletrônicos e de atendimento; 15.16 – Emissão, reemissão, liquidação, alteração, cancelamento e baixa de ordens de pagamento, ordens de crédito e similares, por qualquer meio ou processo; serviços relacionados à transferência de valores, dados, fundos, pagamentos e similares, inclusive entre contas em geral; 15.17 – Emissão, fornecimento, devolução, sustação, cancelamento e oposição de cheques quaisquer, avulso ou por talão; 15.18 – Serviços relacionados a crédito imobiliário, avaliação e vistoria de imóvel ou obra, análise técnica e jurídica, emissão, reemissão, alteração, transferência e renegociação de contrato, emissão e reemissão do termo de quitação e demais serviços relacionados a crédito imobiliário.

16 – Serviços de transporte de natureza municipal; 16.01 – Serviços de transporte de natureza municipal.

17 – Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres; 17.01 – Assessoria ou consultoria de qualquer natureza, não contida em outros itens desta lista; análise, exame, pesquisa, coleta, compilação e fornecimento de dados e informações de qualquer natureza, inclusive cadastro e similares; 17.02 – Datilografia, digitação, estenografia, expediente, secretaria em geral, resposta audível, redação, edição, interpretação, revisão, tradução, apoio e infraestrutura administrativa e congêneres; 17.03 – Planejamento, coordenação, programação ou organização técnica, financeira ou administrativa; 17.04 – Recrutamento, agenciamento, seleção e colocação de mão de obra; 17.05 – Fornecimento de mão de obra, mesmo em caráter temporário, inclusive de empregados ou trabalhadores, avulsos ou temporários, contratados pelo prestador de serviço; 17.06 – Propaganda e publicidade, inclusive promoção de vendas, planejamento de campanhas ou sistemas de publicidade, elaboração de desenhos, textos e demais materiais publicitários; [...] 17.08 – Franquia (franchising); 17.09 – Perícias, laudos, exames técnicos e análises técnicas; 17.10 – Planejamento, organização e administração de feiras, exposições, congressos e congêneres; 17.11 – Organização de festas e recepções; bufê (exceto o fornecimento de alimentação e bebidas, que fica sujeito ao ICMS); 17.12 – Administração em geral, inclusive de bens e negócios de terceiros; 17.13 – Leilão e congêneres; 17.14 – Advocacia; 17.15 – Arbitragem de qualquer espécie, inclusive jurídica; 17.16 – Auditoria; 17.17 – Análise de Organização e Métodos; 17.18 – Atuária e cálculos técnicos de qualquer natureza; 17.19 – Contabilidade, inclusive serviços técnicos e auxiliares; 17.20 – Consultoria e assessoria econômica ou financeira; 17.21 – Estatística; 17.22 – Cobrança em geral; 17.23 – Assessoria, análise, avaliação, atendimento, consulta, cadastro, seleção, gerenciamento de informações, administração de contas a receber ou a pagar e em geral, relacionados a operações de faturização (factoring); 17.24 – Apresentação de palestras, conferências, seminários e congêneres.

18 – Serviços de regulação de sinistros vinculados a contratos de seguros; inspeção e avaliação de riscos para cobertura de contratos de seguros; prevenção e gerência de riscos seguráveis e congêneres; 18.01 – Serviços de regulação de sinistros vinculados a contratos de seguros; inspeção e avaliação de riscos para cobertura de contratos de seguros; prevenção e gerência de riscos seguráveis e congêneres.

19 – Serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios, prêmios, inclusive os decorrentes de títulos de capitalização e congêneres; 19.01 – Serviços de distribuição e venda de bilhetes e demais produtos de loteria, bingos, cartões, pules ou cupons de apostas, sorteios, prêmios, inclusive os decorrentes de títulos de capitalização e congêneres.

20 – Serviços portuários, aeroportuários, ferroportuários, de terminais rodoviários, ferroviários e metroviários; 20.01 – Serviços portuários, ferroportuários, utilização de porto, movimentação de passageiros, reboque de embarcações, rebocador escoteiro, atracação, desatracação, serviços de praticagem, capatazia, armazenagem de qualquer natureza, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, serviços de apoio marítimo, de movimentação ao largo, serviços de armadores, estiva, conferência, logística e congêneres; 20.02 – Serviços aeroportuários, utilização de aeroporto, movimentação de passageiros, armazenagem de qualquer natureza, capatazia, movimentação de aeronaves, serviços de apoio aeroportuários, serviços acessórios, movimentação de mercadorias, logística e congêneres; 20.03 – Serviços de terminais rodoviários, ferroviários, metroviários, movimentação de passageiros, mercadorias, inclusive suas operações, logística e congêneres.

21 – Serviços de registros públicos, cartorários e notariais; 21.01 – Serviços de registros públicos, cartorários e notariais.

22 – Serviços de exploração de rodovia; 22.01 – Serviços de exploração de rodovia mediante cobrança de preço ou pedágio dos usuá-rios, envolvendo execução de serviços de conservação, manutenção, melhoramentos para adequação de capacidade e segurança de trânsito, operação, monitoração, assistência aos usuários e outros serviços definidos em contratos, atos de concessão ou de permissão ou em normas oficiais.

23 – Serviços de programação e comunicação visual, desenho industrial e congêneres; 23.01 – Serviços de programação e comunicação visual, desenho industrial e congêneres.

24 – Serviços de chaveiros, confecção de carimbos, placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres; 24.01 – Serviços de chaveiros, confecção de carimbos, placas, sinalização visual, banners, adesivos e congêneres.

25 – Serviços funerários; 25.01 – Funerais, inclusive fornecimento de caixão, urna ou esquifes; aluguel de capela; transporte do corpo cadavérico; fornecimento de flores, coroas e outros paramentos; desembaraço de certidão de óbito; fornecimento de véu, essa e outros adornos; embalsamamento, embelezamento, conservação ou restauração de cadáveres; 25.02 – Cremação de corpos e partes de corpos cadavéricos; 25.03 – Planos ou convênios funerários; 25.04 – Manutenção e conservação de jazigos e cemitérios.

26 – Serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas; courrier e congêneres; 26.01 – Serviços de coleta, remessa ou entrega de correspondências, documentos, objetos, bens ou valores, inclusive pelos correios e suas agências franqueadas; courrier e congêneres.

27 – Serviços de assistência social; 27.01 – Serviços de assistência social.

28 – Serviços de avaliação de bens e serviços de qualquer natureza; 28.01 – Serviços de avaliação de bens e serviços de qualquer natureza.

29 – Serviços de biblioteconomia; 29.01 – Serviços de biblioteconomia.

30 – Serviços de biologia, biotecnologia e química; 30.01 – Serviços de biologia, biotecnologia e química.

31 – Serviços técnicos em edificações, eletrônica, eletrotécnica, mecânica, telecomunicações e congêneres; 31.01 – Serviços técnicos em edificações, eletrônica, eletrotécnica, mecânica, telecomunicações e congêneres.

32 – Serviços de desenhos técnicos; 32.01 – Serviços de desenhos técnicos.

33 – Serviços de desembaraço aduaneiro, comissários, despachantes e congêneres; 33.01 – Serviços de desembaraço aduaneiro, comissários, despachantes e congêneres.

34 – Serviços de investigações particulares, detetives e congêneres; 34.01 – Serviços de investigações particulares, detetives e congêneres.

35 – Serviços de reportagem, assessoria de imprensa, jornalismo e relações públicas; 35.01 – Serviços de reportagem, assessoria de imprensa, jornalismo e relações públicas.

36 – Serviços de meteorologia; 36.01 – Serviços de meteorologia.

37 – Serviços de artistas, atletas, modelos e manequins; 37.01 – Serviços de artistas, atletas, modelos e manequins.

38 – Serviços de museologia; 38.01 – Serviços de museologia.

39 – Serviços de ourivesaria e lapidação; 39.01 – Serviços de ourivesaria e lapidação (quando o material for fornecido pelo tomador do serviço).

40 – Serviços relativos a obras de arte sob encomenda; 40.01 – Obras de arte sob encomenda.”

A Lei Complementar n. 116, de 31.07.2002, trouxe importante modificação para os Municípios, ampliando a base da tributação do imposto sobre serviços de qualquer natureza, além de modernizar a legislação.

15.4. OBRIGAÇÃO E CRÉDITO TRIBUTÁRIO

O conceito de obrigação tributária tem nítido contorno da definição do Código Civil, ainda que com as particularidades do Direito Tributário. A obrigação principal constitui-se na obrigação de dar, de levar pecúnia aos cofres públicos, ao passo que a obrigação acessória representa as obrigações de fazer, de não fazer e de suportar a fiscalização dos documentos tributários.

O fato gerador da obrigação principal, de acordo com o art. 114 do Código Tributário Nacional, “é a situação definida em lei como necessária e suficiente a sua ocorrência”. Significa não só a descrição legal, como também o momento factual ou o fato imponível. São elementos do fato gerador o núcleo, o pessoal, o temporal, o espacial e o valorativo. O núcleo vem a ser o elemento material, aquele no qual se encontra descrito o fato gerador propriamente dito. O elemento pessoal é aquele em que se encontra enumerado o sujeito passivo da obrigação tributária e a maneira pela qual se identifica o contribuinte. O elemento temporal constitui-se não só na descrição legal, como no instante preciso do surgimento da obrigação tributária. Já o elemento espacial representa a forma de determinação do sujeito ativo da obrigação. O elemento valorativo do fato gerador é a base de cálculo, expressão numérica sobre a qual vai incidir a alíquota, de forma a estabelecer a quantia do tributo, enquanto a alíquota é o percentual do imposto devido.

Ocorrendo um fato que esteja de acordo com um tipo legal, surge a obrigação tributária, ainda ilíquida e incerta. Depois, que pode ser até de frações de segundos, surge o crédito tributário, entendido como força declaratória. De acordo com o art. 139 do Código Tributário Nacional, o crédito tributário decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta.

Existe, inicialmente, uma polêmica sobre a natureza do crédito tributário, se o mesmo é um ato constitutivo ou declaratório. A maioria dos doutrinadores tem o entendimento de que se trata de ato declaratório, tendo em vista que o direito à cobrança de tributos e penalidades nasce, para o sujeito ativo, pela ocorrência da situação descrita em lei como fato gerado da obrigação tributária e não pelo ato que estrutura o crédito que lhe é correspondente. O ato que faz surgir o crédito, para FÁBIO FANNUCHI, “é um ato simplesmente declaratório da existência daquele direito”.[376]

O lançamento de crédito tributário é típico processo de controle, como se percebe do próprio conceito exarado no art. 142 do Código Tributário Nacional, ao estabelecer que

“compete privativamente à autoridade administrativa constituir o crédito tributário pelo lançamento, assim entendido o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerado da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível”.

Não obstante, alguns doutrinadores entendem que o lançamento tributário é um ato administrativo, como observa IVES GANDRA DA SILVA MARTINS, entendendo que assim se trata, pois,

“sendo o ato administrativo a manifestação da vontade do Estado, por seus representantes, no exercício regular de suas funções ou por qualquer pessoa que detenha nas mãos fração do poder reconhecido pelo Estado, cuja finalidade imediata é criar, reconhecer, modificar, resguardar ou extinguir situações jurídicas subjetivas, [...] o lançamento reveste-se de todas as referidas características”.[377]

No mesmo sentido entende PAULO DE BARROS CARVALHO, para quem a conclusão de que o lançamento tem natureza declaratória implica conceituá-lo como ato e não como procedimento.[378]

Não obstante o entendimento supracitado, o procedimento de constituição do crédito tributário é um procedimento complexo, pois envolve a prática de uma série de atos, no entender de ZELMO DENARI, atos de conhecimento, de determinação, de apuração e de identificação.[379] Não bastasse toda esta sequência de atos, é através do procedimento de lançamento que se aplica ao contribuinte a sanção tributária.

Ao se decompor a definição legal de lançamento, percebe-se claramente que se trata de um processo, e não apenas de um ato administrativo. O lançamento, então, é uma atividade privativa da autoridade administrativa; processo administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente para determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. Ora, tanta complexidade não pode se resumir em um único ato, mas numa sucessão destes, em um processo administrativo.

As modalidades de lançamento variam de acordo com a natureza e as características do tributo, podendo ser de ofício, por declaração ou por homologação. O lançamento de ofício, unilateral ou direto é o tipo de lançamento efetuado sem qualquer participação ou intervenção do contribuinte; manifesta-se com exclusividade a atuação da autoridade administrativa, como ocorre com o IPTU. O lançamento por declaração é efetuado com base na declaração do sujeito passivo ou de terceiro quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autoridade administrativa informações sobre matéria de fato, indispensável à sua efetivação (art. 147, CTN). Este lançamento pode ser aplicado quanto ao imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis. Por fim, o lançamento por homologação ocorre quanto aos tributos, cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa. Opera-se pelo ato em que a referida autoridade administrativa, tomando conhecimento da atividade assim exercida pelo obrigado, expressamente a homologa, como no caso do imposto sobre serviços de qualquer natureza.

O lançamento, depois de regularmente notificado ao sujeito passivo, só pode ser alterado em virtude de impugnação do sujeito passivo, recurso de ofício ou iniciativa de ofício da autoridade administrativa (art. 145, CTN), como no caso do imposto sobre serviços de qualquer natureza.

O lançamento representa um ato de escrever, de registrar por escrito uma determinada situação, tendo para o Direito Tributário o mesmo significado do lançamento contábil, ou seja, da mesma forma que uma operação econômica é lançada em seus livros de contabilidade. A obrigação tributária surgida do fato gerador é qualitativa e quantitativamente discriminada no lançamento. Este pode ser por declaração, por homologação e de ofício. Por conseguinte, o lançamento é um processo administrativo de consulta e, como tal, realiza verificações e declara situações, direito ou conduta do contribuinte. A decisão final é vinculante para o Município e para o interessado, embora não seja autoexecutável, pois depende da instauração de outro processo, de caráter punitivo, em que se apura a falta e se aplica a penalidade cabível.

15.5. ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA MUNICIPAL

A autonomia financeira outorga ao Município poderes para instituir tributos. Ao atribuir essa competência legislativa, também concedeu prerrogativas que resultam no direito de fiscalizar os sujeitos passivos, bem como todos aqueles que com eles mantenham algum tipo de vinculação. A fiscalização constitui um autêntico poder-dever cometido às Fazendas Públicas Municipais, de modo a prevalecer o interesse público sobre o privado. A legislação tributária, em especial o Código Tributário Nacional, dispõe sobre a fiscalização das atividades econômicas que tenham conteúdo tributário.

Cabe ao Município competência para instituir seu próprio Código Tributário, dispondo não só sobre os tributos e limitações ao poder de tributar, como sobre fiscalização e cobrança dos créditos tributários; julgamento dos litígios instaurados em razão de lançamentos; e restituição e compensação de tributos. A autoridade municipal que proceder ou presidir a diligências e fiscalizações lavra os termos necessários para que se documente o início do processo administrativo tributário.

As obrigações de natureza tributária devem ser sempre previstas em lei, de modo a ser exigidas ou cumpridas pela Receita ou pelo contribuinte ou, ainda, por aqueles a quem foi transferida tal obrigação. Desse modo, a Receita está incumbida de proceder aos lançamentos, à fiscalização e à arrecadação, bem como o contribuinte tem que fazer as declarações, autolançamentos e recolher os tributos devidos. Em algumas circunstâncias isso não ocorre, havendo a discussão da matéria no processo fiscal.

A administração tributária municipal é aquela que se destina à determinação, exigência ou dispensa de crédito fiscal, à imposição de penalidade ao contribuinte e ao atendimento de consulta. Alguns autores, porém, preferem utilizar a expressão procedimento em lugar de processo, como RUY BARBOSA NOGUEIRA.[380] Não obstante, maior acuidade tem HELY LOPES MEIRELLES, ao conceituar que

“processo administrativo tributário ou fiscal, propriamente dito, é todo aquele que se destina à determinação, exigência ou dispensa do crédito fiscal, bem como à fixação do alcance de normas de tributação em casos concretos, pelos órgãos competentes tributantes, ou à imposição de penalidade ao contribuinte”.[381]

O processo tributário não tem recebido o devido cuidado do legislador, que não se preocupou em lhe dar um caráter técnico e ordenadamente eficiente para lhe colocar no quadro geral dos processos administrativos. O descaso foi tão grande que, quando da elaboração do Código Tributário Nacional, Lei Federal n. 5.172, de 25.10.1966, não foi nele inserida a matéria. A primeira preocupação séria de organizar a matéria se deu com o Decreto Federal n. 70.235, de 06.03.1972, que veio unificar o processo administrativo fiscal na esfera federal.

O Decreto Federal n. 70.235, de 06.03.1972, com as modificações operadas pelo Decreto Federal n. 75.445, de 06.03.1975, dispôs sobre o processo administrativo fiscal federal. Ainda que não resolvesse de todo o problema de uma legislação esperada e conflitante, representou uma evolução do tratamento da matéria. Desse modo, foram fixados os conceitos de natureza procedimental, especificando os atos de instauração, preparo e julgamento, além de garantir maior celeridade e certeza na atividade julgadora da Receita do Município bem como garantias do devido processo legal.

A administração tributária municipal, além dos processos de isenção, de lançamento e de expediente, conhece dois tipos principais de processos: um de natureza litigiosa e outro de natureza não litigiosa. No primeiro, o lançamento é acompanhado de multa ou de outra penalidade tributária, sendo de pronto estabelecido o contraditório. No segundo, o contribuinte dirige-se espontaneamente à autoridade administrativa, visando aclarar dúvida com relação à legislação, tendo como condição que aquele não esteja em litígio com a Administração com relação à matéria objeto da consulta.

O processo administrativo de consulta é aquele em que o interessado indaga do fisco sobre a sua situação legal, diante de fato determinado, de duvidoso enquadramento tributário. Assim, havendo dúvida em relação à aplicabilidade da legislação, o contribuinte consulta a Fazenda Municipal para se informar sobre como deve ser entendido aquele comando, a quem especificamente se destina, qual a sua amplitude, seu alcance, fato gerador, base de cálculo, alíquota aplicável e outras matérias. É necessário, para que seja acolhida a consulta, que o contribuinte não esteja em litígio com a municipalidade, com relação à matéria objeto da consulta. A consulta não está no campo da aplicação do direito, mas da interpretação. Procura-se esclarecer o sentido de uma norma, não apenas sua literalidade, mas também os seus limites.

A instauração da consulta se dá através de requerimento de contribuinte, que deve ser apresentado por escrito, no domicílio tributário do consultante, ao órgão local da entidade incumbida de administrar o tributo. É facultada a consulta ao sujeito passivo da obrigação contribuinte ou qualquer pessoa vinculada ao fato gerador da obrigação principal ou acessória, por responsabilidade, sucessão ou solidariedade; às entidades representativas de categorias econômicas ou profissionais, categorias que se constituam em sujeitos passivos da relação jurídica tributária ou que tenham algum interesse a ela vinculado; e aos órgãos do Município em geral, inclusive os órgãos da Administração fazendária local.

Na consulta, configura-se o efeito de suspender o crédito tributário, conforme dispõe o Código Tributário Nacional, em seu art. 161, § 20, desde que seja dentro do prazo legal para pagamento deste. Por outro lado, dispõe o art. 48 do Decreto n. 70.235, de 06.03.1972, que:

“nenhum procedimento fiscal será instaurado contra o sujeito passivo relativamente à espécie consultada a partir da apresentação da consulta, até o trigésimo dia subsequente à ciência [...] da decisão não recorrida de primeira instância ou no mesmo prazo de decisão de segunda instância”.

Este dispositivo deve ser seguido pelo Município.

No âmbito municipal, devem estar dispostos o processo de consulta e o processo administrativo tributário em seu Código Tributário Municipal. Em que pese este não ter fixado a matéria em seu corpo, de preferência, deve haver lei complementar sobre a matéria e, nela, tratar da administração tributária e do processo fiscal. É importante salientar que o Município não deve criar restrições aos direitos do contribuinte, mas assegurando o princípio da ampla defesa e do contraditório para que não haja nulidade, que só prejudica o recebimento do devido crédito.

O processo administrativo fiscal contencioso, no Município, deve ter sete fases: 1) do início do procedimento, de ofício ou mediante requerimento, através de auto de infração ou notificação de lançamento; 2) da impugnação do auto ou notificação; 3) da fase probatória, oferecendo condições para declarações do contribuinte, oitiva de testemunhas e perícias técnicas; 4) do relatório do fiscal responsável pelo processo fiscal contencioso; 5) da defesa, com a devida ampla defesa e contraditório, nos termos do art. 5o, LV, da Constituição Federal; 6) do julgamento em primeira instância, pelo Secretário Municipal de Finanças; e 7) do julgamento em segunda instância, pelo Prefeito ou, de preferência, por Conselho de Contribuintes. Deve ser previsto, ainda, processo administrativo fiscal de consulta, para que o contribuinte possa, previamente, ser informado de sua real situação perante a Receita Municipal.

Concluído o processo administrativo fiscal contencioso, reconhecida a procedência do auto de infração ou da notificação de lançamento, deve o crédito tributário ser inscrito na repartição competente. Necessário se faz que haja a prévia condição de executoriedade do crédito tributário, através da inscrição na Dívida Ativa. O termo de inscrição deve indicar, obrigatoriamente, de acordo com o art. 202 do Código Tributário Nacional, os seguintes elementos: 1) o nome do devedor e, sendo caso, o dos corresponsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência uns dos outros; 2) a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos; 3) a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado; 4) a data em que foi inscrita; 5) sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Pode ser exigido, como prova da quitação de determinado tributo, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido. A certidão negativa deve ser expedida, nos termos em que tenha sido requerido e será fornecida dentro de 10 dias da data da entrada do requerimento na repartição, nos termos do parágrafo único do art. 205 do Código Tributário Nacional.

15.6. COMPENSAÇÃO PREVIDENCIÁRIA (COMPREV)

A Lei n. 6.226, de 14.07.1975, vigente a partir de 1o de outubro de 1975, instituiu a contagem recíproca do tempo de serviço público federal, civis, militares ou autárquicos e do tempo de atividade privada, para efeito de aposentadoria por invalidez, por tempo de serviço ou compulsória. As vantagens da contagem recíproca foram estendidas aos serviços estaduais e municipais, civis, militares ou autárquicos, pela Lei n. 6.864, de 01.12.1980, com vigência a partir de 1o de março de 1981 (art. 2o). A Emenda Constitucional n. 18, de 1981, incluiu, expressamente, a aposentadoria do professor no rol da contagem recíproca, na Portaria MPAS n. 2.865, de 1982. As referidas regras foram transportadas, respectivamente, para a CLPS de 1976 (Decreto n. 77.077, de 24.01.1976) e a CLPS de 1984 (Decreto n. 89.312, de 23.01.1984), sem nenhuma alteração substancial. Ambas previam que os benefícios decorrentes da contagem recíproca deveriam ser concedidos, calculados e pagos pelo sistema a que o segurado viesse a pertencer, à época do requerimento, segundo suas próprias regras.

Os ônus financeiros deveriam ser suportados, integralmente, pelo sistema que concedeu benefício, à conta de disposições orçamentárias próprias, enquanto os encargos suportados pelo Instituto Nacional da Previdência Social (INPS) seriam amparados por recursos consignados pela União, na forma do art. 69, inciso IV, da Lei n. 3.807, de 1960, com redação dada pela Lei n. 5.890, de 08.06.1973. O inciso IV do art. 69 da Lei n. 3.807, de 1960, impôs à União o custeio do pagamento do pessoal e despesas de administração do Ministério, bem como a cobertura das insuficiências financeiras apuradas.

A Constituição Federal de 1988 veio dispor em seu art. 202, § 2o, modificado pela Emenda Constitucional n. 20, de 16.12.1998, onde passou a ser o art. 201, § 9o, que:

“§ 9o Para efeito de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de previdência social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei”.

Foi apenas a Constituição Federal de 1988 que instituiu a compensação financeira entre os sistemas, já que antes disso cada qual deveria suportar os encargos dos benefícios concedidos.

A Lei n. 8.213, de 24.07.1991, estabeleceu o Plano de Benefícios da Previdência Social e traçou normas a respeito do deferimento de benefícios mediante contagem recíproca, mantendo, em linhas gerais, as regras até então vigentes, arts. 94 a 99. Além disso, estabeleceu o seguinte: 1) o benefício resultante de contagem recíproca deve ser concedido e pago pelo sistema ao qual o interessado estiver vinculado ao requerê-lo e calculado na forma da respectiva legislação (art. 99); 2) a compensação financeira é feita junto ao sistema ao qual o interessado esteja vinculado ao requerer o benefício pelos demais sistemas, em relação aos respectivos tempos de contribuição ou de serviço, conforme dispuser o regulamento (art. 94, parágrafo único).

O Regulamento, aprovado pelo Decreto n. 611, de 21.07.1992, que substituiu o Decreto n. 357, de 07.12.1991, ratificou que o valor do benefício é calculado na forma da legislação do sistema ao qual o segurado estava vinculado ao requerê-lo, bem como mantiveram a compensação pelos demais sistemas, pelo critério do tempo de contribuição ou de serviço prestado a cada um deles, arts. 198 a 207. Do mesmo modo veio a dispor o novo Regulamento de Benefícios, aprovado pelo Decreto n. 2.172, de 05.03.1997, arts. 182 a 191. Ao tratar da contagem recíproca e da compensação financeira, o art. 202, § 2o, da Constituição Federal de 1988, foi absolutamente claro ao exigir previsão legislativa. Cuida-se, portanto, de norma de eficácia contida até que seja regulamentada.

A Lei n. 8.213, de 24.07.1991, veio disciplinar o assunto, prevendo regras de concessão e responsabilidade pelo pagamento dos benefícios, bem como firmando o traçado para a compensação financeira entre os sistemas. Porém, exigiu forma regulamentar, o que somente adveio com o Decreto n. 357, em 07.12.1991, cujo texto foi substituído pelos Decretos n. 611, de 1992, e n. 2.172, de 1997. Referidas disposições deixaram clara a maneira como devem ser concedidos e mantidos os benefícios objeto da contagem recíproca do tempo de serviço ou de contribuição, bem como a fórmula da compensação financeira, mediante a proporção do tempo de serviço utilizado de cada sistema, tudo revertido a favor do sistema que concedeu a aposentadoria, ficando claramente satisfeita a exigência feita pelo legislador constituinte.

A compensação financeira é obrigatória na contagem do tempo na administração pública e na atividade privada, rural e urbana. Bastante favorável aos Estados e Municípios, é retroativa às aposentadorias e pensões concedidas desde outubro de 1988. Com o objetivo de efetuar o encontro de contas entre os regimes previdenciários do INSS e dos Estados e Municípios, foi editada a Lei n. 9.796, de 05.05.1999, tratando sobre a compensação previdenciária (COMPREV). Sua finalidade é equalizar os valores pagos pelos Fundos de Previdência de Estados e Municípios com os que eram de responsabilidade do INSS, pois os servidores, embora tenham adquirido o benefício pelo regime próprio, também contribuíram com boa parte de sua vida para a autarquia federal.[382]

O COMPREV é um processo administrativo impetrado junto ao INSS para recuperação financeira de contribuições financeiras feitas àquela autarquia, mas cujos contribuintes aposentaram-se pelo Fundo de Previdência do Município. A compensação financeira previdenciária se particulariza em cada Unidade da Federação, envolvendo o Governo do Estado ou do Município, que gera os processos de aposentadoria e pensão, o Fundo de Previdência do Estado, autarquia responsável pela gestão das aposentadorias e pensões, o Tribunal de Contas do Estado, corte que homologa as aposentadorias e pensões, e o Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), autarquia federal que é o Regime Geral de Previdência Social, de cujo rol de contribuições passadas se pretende obter as compensações financeiras previdenciárias.

Como a realização do COMPREV requisita atuações harmoniosas de cada um desses órgãos, há evidente necessidade de Desenvolvimento de Plano Estratégico, que considere a compensação financeira previdenciária com base na missão da tarefa, dos planos de ação e acompanhamento da implantação entre os diversos agentes envolvidos.

Os processos de aposentadoria e de pensão podem estar em qualquer uma das seguintes categorias: 1) anteriores a outubro de 1988; 2) posteriores a outubro de 1988, mas sem contagem de tempo para o Regime Geral de Previdência Social (INSS); 3) com tempo de RGPS, já compensados pelo COMPREV; 4) com tempo de RGPS, mas indeferidos pelo COMPREV; 5) com tempo de RGPS, mas ainda em análise pelo COMPREV; 6) com tempo de RGPS, mas não submetidos ao COMPREV.

361 “O Estado desenvolve uma atividade tipicamente privada, mas com a reserva para si, com exclusividade, desta atividade, eliminando a concorrência dos particulares” (FANUCCHI, Fábio. Curso de Direito Tributário Brasileiro. 4. ed. São Paulo: Resenha Tributária/IBET, 1979. p. 38-9).

362 “Se é verdade que atos importantes do procedimento de arrecadação tributária pertencem à classe dos vinculados, outros muitos existem, dentro da mesma atividade, em que o administrador está autorizado, pela lei, a integrar com sua vontade ou juízo a norma jurídica, diante do caso concreto, operando com critérios subjetivos próprios, a fim de dar satisfação aos objetivos consagrados no sistema legal” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1991. p. 23).

363 “Processo administrativo é o conjunto de atos administrativos, produzidos por instituições públicas ou de utilidade pública, com competência expressa, respaldados em interesse público, que são registrados e anotados em documentos que formam peças administrativas, disciplinando a relação jurídica entre a Administração e os administrados, os servidores públicos ou outros órgãos públicos” (COSTA, Nelson Nery. Processo Administrativo e suas Espécies. p. 8).

364 “Cabe observar que o locatário do imóvel não pode simplesmente ser considerado como contribuinte do imposto, uma vez que a titularidade do imóvel é cometida ao proprietário (normalmente o locador), em razão do que o fato deste imputar ao locatário a obrigação de arcar com o valor do IPTU não pode significar modificação do contribuinte (legal), porque a relação locatícia de direito privado não pode alterar a definição legal do sujeito passivo (art. 123 do CTN)” (SOARES DE MELO, José Eduardo. Curso de Direito Tributário. São Paulo: 1997. p. 287).

365 “Caberá à legislação ordinária de cada Município eleger a ordem de suspensão passiva do IPTU. A tendência da legislação municipal é no sentido de promover o lançamento contra pessoas que detêm a posse jurídica e de fato do imóvel tributado, por razões de praticidade” (HARADA, Kiyoshi. Imposto sobre Propriedade Predial e Territorial Urbano. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães. IPTU: aspectos jurídicos relevantes. São Paulo: Quartier Latin, 2002. p. 348).

366 “Assim, a progressividade pode ser entendida como a qualidade do tributo que se eleva mais do que proporcionalmente em razão da elevação de sua base de cálculo” (MACHADO, Hugo Brito. Progressividade e Seletividade do IPTU. In: PEIXOTO, Marcelo Magalhães. IPTU: aspectos jurídicos relevantes. p. 248.

367 RT, 663/107 e 674/132.

368 “Bem imóvel por natureza é o solo com sua superfície, os seus acessórios e adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos pendentes, o espaço aéreo e o subsolo (CC, art. 43, I). Bem imóvel por acessão física é tudo quanto o homem incorporar permanentemente ao solo, como a semente lançada à terra, os edifícios e construções, de modo que não possa retirar sem destruição, modificação, fratura ou dano (CC, art. 43, II). A acessão pode dar-se ainda pela formação de ilhas, por aluvião, por avulsão ou por abandono de álveo (art. 536 do CC). Os direitos reais de garantia são o penhor, a anticrese e a hipoteca, prevista nos arts. 755 e seguintes do Código Civil” (CONTI, José Maurício. Sistema Constitucional Tributário. São Paulo: Oliveira Mendes/Livraria Del Rey, 1997. p. 223).

369 Súmula do STF n. 108: “é legítima a incidência do Imposto de Transmissão inter vivos sobre o valor do imóvel ao tempo da alienação e não da promessa, na conformidade da legislação local”. Súmula do STF n. 326: “é legítima a incidência do imposto de transmissão inter vivos sobre a transferência do domínio útil”. Súmula do STF n. 470: “O imposto de transmissão inter vivos não incide sobre a construção, ou parte dela, realizada, inequivocamente, pelo promitente comprador, mas sobre o valor do que tiver sido contribuído antes da promessa de venda”.

370 RT, 664/174 e 672/254.

371 “Para que os Municípios possam cobrar o ISS dos prestadores de serviços, devem instituí-lo através de Lei Ordinária própria, que poderá adotar todos os itens da Lista de Serviços anexa à Lei Complementar, ou alguns deles, sendo-lhe porém defeso criar serviços não previstos nessa norma complementar, sob pena de inconstitucionalidade” (CASSONE, Vitório. Direito Tributário. São Paulo: Atlas, 1991, p. 150).

372 MOARES, Bernardo Ribeiro. Doutrina e Prática do Imposto sobre Serviços. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1984. p. 92-3.

373 Súmula do STF n. 588: “O Imposto sobre Serviços não incide sobre os depósitos, as comissões e taxas de desconto, cobrados pelos estabelecimentos bancários”. Súmula do STJ n. 138: “O ISS incide na operação de arrendamento mercantil de coisas móveis”. Súmula do STJ n. 156: “A prestação de serviço de composição gráfica, personalizada e sob encomenda, ainda que envolva fornecimento de mercadorias, está sujeita, apenas, ao ISS”. Súmula do STJ n. 167: “O fornecimento de concreto, por empreiteira, para construção civil, preparada no trajeto até a obra em betoneiras acopladas a caminhões, é prestação de serviço, sujeitando-se apenas à incidência do ISS”.

374 A exclusividade do ISS sobre a prestação de serviços deve aportar-se das incidências de outros tributos (como é o caso do IPI, ICMS ou IOF), concernentes a específicas atividades, ainda que simultâneas ou complementares” (MELO, José Eduardo Soares de. ISS – Aspectos Teóricos e Práticos. 4. ed. São Paulo: Dialética, 2005. p. 36-7).

375 “Considerando que o STF firmou diretrizes concernentes à taxatividade da lista serviços anexos a lei complementar – a despeito da autonomia municipal – [...]” (MELO, José Eduardo Soares de. ISS – Aspectos Teóricos e Práticos. p. 58).

376 “O lançamento, de fato, constitui o crédito, mas através da declaração da existência de um direito anterior de cobrança tributária. Então, em relação ao crédito, o lançamento é constitutivo; porém, em relação ao direito creditício, ele é declaratório. E é em relação ao direito, apenas, que se devem estabelecer os efeitos de um ato jurídico” (FANNUCHI, Fábio. Curso de Direito Tributário. p. 266).

377 MARTINS, Ives Gandra da Silva. Direito Econômico e Tributário: comentários e pareceres. São Paulo: Resenha Tributária/Fundação Instituto de Ensino para Osasco, 1982. p. 71.

378 “Andou bem, segundo pensamos, a doutrina brasileira, quando opinou quase que unanimemente pela tese da eficácia declaratória. Entretanto, andou mal ao divertir sua atenção com esse falso problema desprezando a questão de saber se o lançamento era um simples ato, ou um conjunto deles, agrupados no contexto de um procedimento administrativo. E o resultado dessa indecisão foi aparecer no art. 142 (CTN) a figura como sendo um procedimento” (CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. p. 253-4).

379 “Trata-se, em primeira aproximação, de um ato de conhecimento do fato gerador, ou seja, de cognitio administrativo. Além disso, de um ato de determinação da matéria tributável, pois é através do lançamento que se apura qual é o tributo devido. Mais ainda de apuração do quantum a pagar a título de tributo – objetivo este alcançado mediante aplicação da alíquota à respectiva base de calculo – e, finalmente de identificação do sujeito passivo da relação obrigacional” (DENARI, Zelmo. Curso de Direito Tributário. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991. p. 233).

380 “O procedimento tributário é uma sequência ordenada de atos tendentes a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributável, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível. O procedimento é assim a forma administrativa de exame e apuração das possíveis obrigações e, como elas, igualmente regulado por lei e, por isso mesmo, a própria forma de proceder constitui um direito assegurado às partes” (NOGUEIRA, Ruy Barbosa. Curso de Direito Tributário. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1990. p. 248).

381 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2008. p. 707.

382 COSTA, Nelson Nery. Previdência do Servidor Público: regime próprio e Comprev. p. 282.

Sumário: 16.1. Orçamento Municipal – 16.2. Controle da Administração Municipal – 16.3. Tribunal de Contas – 16.4. Improbidade Administrativa.

16.1. ORÇAMENTO MUNICIPAL

O orçamento municipal representa o momento em que, de simples garantia individual do contribuinte, passou a instrumento do Município, voltado a refletir o quadro da receita e da despesa do Executivo, em termos de prestação de serviços e de gastos públicos. A planificação do setor financeiro implica a previsão da receita e a autorização da despesa, de forma a se harmonizarem. Trata-se de realidade e exigência dos tempos atuais que indicam a necessidade de planejamento econômico-financeiro. Para HELY LOPES MEIRELLES, orçamento é conceituado como “um programa de obras, serviços e encargos públicos, expresso em termos de dinheiro, com previsão da receita e fixação da despesa, a ser executado dentro de um ano financeiro”.[383]

A Constituição de 1988 introduziu profundas mudanças quanto às normas de finanças públicas, especialmente quanto ao planejamento orçamentário. Foi prevista, no seu art. 165, a existência de plano plurianual, diretrizes orçamentárias e orçamento anual. A lei que instituir o plano plurianual deve estabelecer, de forma regionalizada, as diretrizes, os objetivos e as metas do Município. Fixa, ainda, as despesas de capital e outras dela decorrentes e as relativas aos programas de duração continuada (art. 165, § 1o, CF). Já a lei de diretrizes orçamentárias compreende prioridades da Administração local, incluindo as despesas de capital para o exercício financeiro subsequente, orienta a elaboração da lei orçamentária anual, dispõe sobre as alterações na legislação tributária e estabelece a política de aplicação das agências financeiras oficiais de fomento (art. 165, § 2o, CF).

A lei orçamentária anual deve compreender: 1) o orçamento fiscal referente aos Poderes do Município, seus fundos, órgãos e entidades da Administração direta e indireta, inclusive fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público; 2) o orçamento de investimento das empresas em que o Município, direta ou indiretamente, detenha a maioria do capital social com direito a voto; e 3) o orçamento da previdência e assistência social dos seus servidores (art. 165, § 5o, c/c art. 149, parágrafo único, CF). O projeto de lei orçamentária será acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas e as despesas, decorrente de isenções, anistias, remissões, subsídios e benefícios de natureza financeira, tributária e creditícia. A lei orçamentária anual não deve conter dispositivo estranho à previsão da receita e à fixação da despesa, não se incluindo na proibição a autorização para a abertura de créditos suplementares e a contratação de operações de crédito, ainda que por antecipação de receita.

São vedados, nos termos do art. 167 da Constituição Federal:

“I – o início de programas ou projetos não incluídos na lei orçamentária anual; II – a realização de despesas ou assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais; III – a realização de operações de créditos que excedam o montante das despesas de capital, ressalvadas as autorizadas mediante créditos suplementares ou especiais com finalidade precisa, aprovados pelo Poder Legislativo por maioria absoluta; IV – a vinculação de receita de impostos a órgão, fundo ou despesa [...]; V – a abertura de crédito suplementar ou especial sem prévia autorização legislativa e sem indicação dos recursos correspondentes; VI – a transposição, o remanejamento ou a transferência de recursos de uma categoria de programação para outra ou de um órgão para outro, sem prévia autorização legislativa; VII – a concessão ou utilização de créditos ilimitados; VIII – a utilização, sem autorização legislativa específica, de recursos dos orçamentos fiscal e da seguridade social para suprir necessidade ou cobrir déficit de empresa, fundações e fundos [...]; IX – a instituição de fundos de qualquer natureza, sem prévia autorização legislativa; X – [...]”.

Deve observar, ainda, que nenhum investimento cuja execução ultrapasse um exercício financeiro poderá ser iniciado sem prévia inclusão no plano plurianual, ou sem lei que autorize a inclusão, sob pena de responsabilidade. Por outro lado, os créditos especiais e extraordinários têm vigência no exercício financeiro em que forem autorizados, salvo se o ato de autorização for promulgado nos últimos quatro meses daquele exercício, caso em que, reabertos nos limites dos seus saldos, serão incorporados ao orçamento do exercício financeiro subsequente. Por fim, a abertura de crédito extraordinário somente é admitida para atender a despesas imprevisíveis e urgentes, como as decorrentes de comoção interna ou calamidade pública.

Os recursos correspondentes às dotações orçamentárias, compreendidos os créditos suplementares e especiais, destinados à Câmara Municipal, devem lhe ser entregues até o vigésimo dia de cada mês, de acordo com o art. 168 do texto constitucional.

A Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998, fez diversas alterações no art. 169 da Constituição Federal, estabelecendo em especial que a despesa com pessoal ativo e inativo dos Municípios não pode exceder os limites fixados em lei complementar, hoje, de 60% (sessenta por cento) da receita. A Lei Complementar Federal n. 101, de 04.05.2000, também dispõe sobre a matéria. A concessão de qualquer vantagem ou aumento de remuneração, a criação de cargos, empregos e funções ou alteração de estrutura de carreiras, bem como a admissão ou contratação de pes-soal, a qualquer título, pelos órgãos e entidades da administração direta ou indireta, inclusive fundações públicas e mantidas pelo poder público, só podem ser feitas se houver prévia dotação orçamentária para atender às projeções de acréscimos de despesa com pessoal e, ainda, se houver autorização específica em lei. Previu-se, inclusive, no caso de não ser atendido o limite acima, que seriam imediatamente suspensos todos os repasses de verbas federais ou estaduais aos Municípios que não observassem tal vedação (art. 169, § 2o, CF).

As normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal, de acordo com a competência da primeira, estão dispostas na Lei Federal n. 4.320, de 17.03.1964. A receita municipal compreende os ingressos financeiros e patrimonial, sendo originários aqueles decorrentes da utilização do seu patrimônio ou pela prestação de serviços de utilidade pública, ou derivado, obtidos através de tributo. Este compreende os impostos, as taxas e as contribuições, de acordo com o art. 9o da lei acima mencionada. A receita classifica-se em receitas correntes, “as receitas tributárias, de contribuições, patrimonial, agropecuária, industrial, de serviços e outras pessoas de direito público ou privado, quando destinados a atender despesas classificáveis em despesas correntes”; e, em receitas de capital, aquelas “provenientes da realização de recursos financeiros oriundos de constituição de dívidas; da conversão, em espécies, de bens e direitos; os recursos recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, destinados a atender despesas classificáveis em Despesas de Capital e, ainda, o superávit do Orçamento Corrente” (art. 11, Lei n. 4.320/64).

A despesa é classificada como despesas correntes, compreendendo as despesas de custeio e transferência corrente, e, ainda, as despesas de capital, constituídas de investimentos, inversões financeiras e transferências de capital (art. 12, Lei n. 4.320/64). Despesas de custeio são “as dotações para manutenção de serviços anteriormente criados, inclusive as destinadas a atender as obras de conservação e adaptação de bens imóveis”, enquanto transferências correntes são “as dotações para despesas às quais não corresponda contraprestação direta em bens ou serviços, inclusive para contribuições e subvenções destinadas a atender à manutenção de outras entidades de direito público ou privado”. Observe-se que as subvenções são aquelas destinadas a cobrir despesas de custeio de entidades beneficentes, sendo subvenções sociais as destinadas a instituições públicas ou privadas de caráter assistencial ou cultural sem finalidade lucrativa, e subvenções econômicas, as que se destinem a empresas públicas ou privadas de caráter industrial, comercial, agrícola ou pastoril.

Por outro lado, investimentos são “as dotações para o planejamento e a execução de obras, inclusive as destinadas à aquisição de imóveis considerados necessários à realização destas, bem como os programas especiais de trabalho, aquisição de instalações, equipamentos e material permanente e constituição ou aumento do capital de empresas que não sejam de caráter comercial ou financeiro”. As inversões financeiras constituem-se nas dotações destinadas a aquisição de imóveis, ou de bens de capital já em utilização; aquisição de títulos representativos do capital de empresas ou entidades de qualquer espécie, já constituídas, quando a operação não importe aumento de capital; e a constituição ou aumento de capital de entidades ou empresas que visem a objetivos comerciais ou financeiros, inclusive operações bancárias ou de seguros. Por fim, transferências de capital vêm a ser

“as dotações para investimentos ou inversões financeiras que outras pessoas de direito público ou privado devam realizar, independentemente de contraprestação direta em bens ou serviços, constituindo essas transferências auxílios ou contribuições, segundo derivem diretamente da lei de orçamento ou de lei especial anterior, bem como as dotações para amortização da dívida pública”.

O empenho está definido como o ato emanado de autoridade competente que cria para o Município obrigação de pagamento, pendente ou não de implemento de condição (art. 58, Lei n. 4.320/64), não podendo exceder o limite dos créditos concedidos e vedando a realização de despesas sem prévio empenho. Não obstante, o pagamento da despesa só será efetuado quando ordenado após sua regular liquidação (art. 62, Lei n. 4.320/64), que vem a ser a verificação do direito adquirido pelo credor, tendo por base os títulos e documentos comprobatórios do respectivo crédito. Já o suprimento constitui-se na identificação do crédito, para o pagamento da despesa. Este é o último estágio da realização da despesa, o momento em que se exaure a dívida, podendo ser feita por tesouraria ou pagadoria regularmente instituídas, por estabelecimentos bancários credenciados e, em casos excepcionais, por meio de adiantamento.

16.2. CONTROLE DA ADMINISTRAÇÃO MUNICIPAL

A Administração municipal tem como uma das suas mais relevantes diretrizes aquela que determina que ela deve se subordinar à constituição e à lei, que é o princípio da legalidade. Por ele, o Poder Público local precisa respeitar as disposições legais, devendo seus agentes terem como parâmetro as disposições na produção de atos administrativos, sejam estes discricionários ou vinculados. O exame dos atos produzidos pelo Poder Público, para averiguar se os mesmos estão de acordo com os preceitos constitucionais e com as leis em vigor, vem a ser o controle[384] da Administração municipal.

Estão sujeitos ao controle não só os órgãos do Município, mas também os do Poder Legislativo. A função de fiscalização surgiu com a constitucionalização do Poder Público e do Estado de Direito. No sistema de separação de poderes, a cada um coube uma função determinada, com a incumbência adicional de fiscalizar o outro.

A finalidade deste controle é garantir que os agentes públicos municipais atuem de acordo com os princípios administrativos vigentes, em especial da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade em eficácia, bem como as questões relativas à atuação concreta dos órgãos públicos, de acordo com o caput do art. 37 da Constituição Federal, com redação da Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998.

HELY LOPES MEIRELLES afirma que “o controle, em tema de administração pública, é a faculdade de vigilância, orientação e correção que um Poder, órgão ou autoridade exerce sobre a conduta funcional do outro”.[385] Já EDUARDO LOBO BOTELHO GUALAZZI, seguindo o mesmo raciocínio, entende que

“conceitua-se controle como o princípio administrativo material, tutelar e autotutelar, de contrasteamento, supervisão e gestão integral da Administração, por meio de sistema horizontal de coordenação central, com o aspecto de vigilância, orientação e correção, prévia ou posterior, de atos administrativos e de atos, decisões e atividades materiais de administração”.[386]

O controle pode ser administrativo, legislativo ou judicial, conforme o órgão que o exerça. Pode ser, ainda, prévio, concomitante ou posterior, quanto ao momento em que se efetua. Por fim, existe o controle interno ou externo, sendo o primeiro o que cada Poder exerce sobre seus próprios atos e agentes públicos, enquanto o segundo é exercido por um dos Poderes sobre o outro.

O controle externo é exercido pela Câmara Municipal dos Vereadores, sobre o Município, compreendendo as contas dos órgãos da Administração direta e indireta e se amplia cada vez mais.[387] A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da Administração direta e indireta, relativa à legalidade, à legitimidade, à economicidade, à aplicação das subvenções e à renúncia de receitas será de competência do Poder Legislativo, de acordo com o art. 31 da Constituição Federal. Por outro lado, cada pessoa física ou entidade pública que utilizar, arrecadar, guardar, gerenciar ou administrar dinheiro, bens e valores públicos presta contas e assume obrigações de natureza pecuniária. Trata-se, por conseguinte, de um controle de natureza política, no Brasil, mas sujeita à apreciação de órgão técnico, o Tribunal de Contas em todas as esferas da Federação, através de processo administrativo de controle.

16.3. TRIBUNAL DE CONTAS

A ideia da criação de um Tribunal de Contas no Brasil surgiu, em 1826, através de um projeto apresentado no Senado, por Felisberto Caldeira Brant, Visconde de Barbacena, e José Inácio Borges, que instituía o Tribunal de Revisão de Contas. Não obstante, a proposição foi questionada por Manuel Jacinto Nogueira da Gama, então Conde e depois Marquês de Baependi, considerando apenas que haveria o aumento das despesas com os funcionários do órgão. Outras tentativas foram feitas, mas nenhuma vingou.

Melhor sorte teve o projeto de Rui Barbosa, então Ministro da Fazenda, que foi adotado pelo Governo Provisório, instituindo o Tribunal de Contas, através do Decreto-lei n. 966-A. Logo após, a Constituição de 1891, no seu art. 89, deu ao Tribunal de Contas status constitucional, estabelecendo que

“é instituído um tribunal de contas para liquidar as contas da receita e despesa e verificar a sua legalidade, antes de serem prestadas ao Congresso. Os membros deste tribunal serão nomeados pelo Presidente da República com aprovação do Senado, e somente perderão os seus lugares por sentença”.

Em que pese a influência norte-americana nesse texto constitucional, os constituintes de 1891 optaram pela influência europeia, criando um Tribunal de Contas.

O Tribunal de Contas teve o seu primeiro regulamento provisório mediante o Decreto n. 1.166, de 17.12.1892, relativo à execução da Lei n. 23, de 30.10.1891. Depois, surgiu a Lei Federal n. 393, de 08.10.1896. O Tribunal de Contas era apenas um órgão auxiliar do Congresso Nacional, liquidava as contas de receita e despesa, apreciando a sua legitimidade, e, em seguida, encaminhava-as ao Congresso Nacional. Havia, então, uma dúvida sobre a natureza do órgão, se meramente administrativa ou se tinha força jurisdicional.

A Constituição de 1934 não resolveu a discussão, dando ao Tribunal de Contas um caráter híbrido, de órgão do Legislativo e do Judiciário, dispondo em seu art. 99 que “é mantido o Tribunal de Contas, que, diretamente, ou por delegações organizadas de acordo com a Lei, acompanhará a execução orçamentária e julgará as contas dos responsáveis por dinheiro ou bens públicos”. Já a Constituição de 1937 o localizou na parte dedicada ao Poder Judiciário, no seu art. 114, sem qualquer avanço no desenvolvimento do conceito.

A Constituição de 1946, por outro lado, colocou o Tribunal de Contas como órgão auxiliar do Poder Legislativo, na seção relativa ao Orçamento, mas utilizou as expressões julgar as contas e julgar da legalidade dos contratos e das aposentadorias, reformas e pensões. Foi fixada esta tendência com a Constituição de 1967, que colocou o órgão no Capítulo referente ao Poder Legislativo, na seção referente à Fiscalização Financeira e Orçamentária, situação mantida pela Constituição de 1988, em seus arts. 71 e 73.

O Tribunal de Contas, na Constituição Federal atual, encontra-se disposto no Capítulo que trata do Poder Legislativo, como órgão auxiliar com a função de julgar contas, sem que se caracterize como órgão do Poder Judiciário. O caráter eclético que lhe é peculiar origina-se da influência das legislações belga, francesa e italiana.[388]

Para EDUARDO LOBO BOTELHO GUALAZZI,

“pode-se definir Tribunal de Contas, no Brasil, como o órgão administrativo parajudicial, funcionalmente autônomo, cuja função consiste em exercer, de ofício, o controle externo, fático e jurídico, sobre a execução financeiro-orçamentária, em face dos três Poderes do Estado, sem a definitividade jurisdicional”.[389]

Na verdade, a peculiaridade que esse órgão assumiu em nosso País, ora como órgão jurisdicional, ora como órgão auxiliar do Poder Legislativo, ora como instituição autônoma, retrata a multiplicidade de seus aspectos e características. Não obstante, a propalada autonomia tem limites, como já decidiu o Supremo Tribunal Federal, reconhecendo que as contas do Tribunal de Contas poderiam ser apreciadas pelo Poder Legislativo.[390]

Apreciar as contas não se trata de julgar o responsável pelas contas, apenas fiscalizá-las, analisando se estão de acordo com as normas legais e se foram aplicadas devidamente. O relatório do Tribunal de Contas, depois de receber as contas do Chefe do Executivo, deve ser amplo e minucioso, abrangendo todo o exercício encerrado.

Em que pese o texto constitucional ter utilizado a expressão julgar as contas ou, ainda, julgar das contas, deve-se crer que tais expressões não indicam que o Tribunal de Contas ou o Poder Legislativo passou a exercer atividades judicantes. Julgar as contas, no caso, vem a ser examiná-las, conferir-lhes a exatidão, averiguar se foram elaboradas de acordo com a lei. Trata-se, na verdade, de um processo administrativo de controle, com as fases que lhe são peculiares, mas sem força jurisdicional.

Por outro lado, ao analisar a eficácia das decisões dos Tribunais de Contas, FERREIRA CUSTÓDIO conclui que:

“a) os Tribunais de Contas não são órgãos do Poder Judiciário; são órgãos auxiliares do Poder Legislativo, dotados de atribuições constitucionais específicas; b) suas decisões, portanto, não são de natureza jurisdicional; revestem-se de natureza administrativa, sendo obrigatórias para a administração pública, que lhe deve dar integral cumprimento; todavia, são passíveis de revisão pelo Poder Judiciário, ao qual competem o controle e a tutela jurisdicional”.[391]

O Tribunal de Contas, ao julgar as contas, nada mais está fazendo do que apreciar se as mesmas estão, administrativamente, de acordo com as exigências legais e conforme os cálculos matemáticos e contábeis efetuados. Foge-lhe competência para inspecionar a conveniência ou a oportunidade dos gastos públicos ou avaliar o mérito das despesas.[392] Não existe, assim, nenhuma natureza jurisdicional. Trata-se de julgamento administrativo, que serve apenas de escopo para o julgamento político da Câmara dos Vereadores ou para o julgamento jurisdicional do Poder Judiciário.

O caráter de julgamento administrativo implica que devem ser garantidos ao órgão que tenha suas contas apreciadas, bem como aos gestores da coisa pública os direitos ao devido processo legal, especialmente a ampla defesa e o contraditório, além dos preceitos de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. Não se há de admitir que o julgamento administrativo seja feito sem a notificação do Chefe do Poder Executivo que tenha suas contas apreciadas, por via postal ou por publicação na imprensa oficial, como ocorre em leis orgânicas dos Tribunais de Contas dos Estados ou dos Municípios, pois, do contrário, se estaria cerceando na defesa, cuja amplitude está assegurada pelo inciso LV do art. 5o da Constituição Federal.

A fiscalização do Município é exercida pelo Poder Legislativo local, mediante controle externo, e pelos sistemas de controle interno do Poder Executivo Municipal, de acordo com o art. 31 da Constituição Federal. O controle externo da Câmara Municipal é exercido com o auxílio de órgão competente e independente para emitir parecer prévio sobre as contas do Prefeito, estando incluídas as contas da Administração direta e indireta, bem como do Presidente da Câmara Municipal.[393]

A Constituição Federal não estabeleceu qual seria o órgão encarregado do controle externo, nos Municípios, constituindo-se matéria de competência residual e, por isto mesmo, de competência dos Estados. De modo geral, o controle externo das contas municipais é feito por parte dos Tribunais de Contas dos Estados, como ocorre nos Estados do Mato Grosso do Sul (art. 24, § 1o, CE/MS), do Paraná (art. 18, § 1o, CE/PR) e do Piauí (art. 35, CE/PI). De acordo com o disposto no art. 75, parágrafo único, da Constituição Federal, tais Tribunais serão integrados por sete conselheiros.

Por outro lado, em alguns casos, foi instituído Tribunal de Contas do Município na fiscalização das contas municipais, como acontece no Estado da Bahia (arts. 91 e seguintes, CE/BA), também integrado por sete conselheiros, com as mesmas garantias e direitos dos conselheiros do Tribunal de Contas do Estado. Compete ao Tribunal de Contas dos Municípios do Rio Grande do Sul poderes para: a) representar ao Executivo Estadual, nos casos previstos de intervenção do Estado no Município; b) representar à repartição pública federal ou estadual pelo bloqueio das transferências de recursos destinados ao Município que não apresentar contas anuais ou que as tenha prestado com graves irregularidades, até que sejam sanadas; c) representar à Câmara Municipal pela instauração de processo de responsabilidade administrativa do Prefeito ou de sua Mesa, bem assim ao Ministério Público, nos casos de crime que detectar; d) apreciar as contas prestadas anualmente pela Mesa da Câmara Municipal e sobre elas emitir parecer prévio (art. 95, II, CE/RS). No Estado do Ceará, existe o Conselho de Contas do Município (arts. 77 e segs., CE/CE), integrado por conselheiros e com sede na capital do Estado, com quadro próprio de pessoal e jurisdição em todo o território estadual. Já o Município de São Paulo tem Tribunal de Contas do Município (art. 150, CE/SP), bem como o Município do Rio de Janeiro. O Tribunal de Contas do Município de São Paulo é composto por cinco conselheiros e aplicam-se a estes as normas pertinentes aos conselheiros do Tribunal de Contas do Estado, que tem competência para julgar as contas dos demais Municípios.

O parecer prévio, emitido pelo órgão competente, sobre as contas que o Prefeito deve anualmente prestar, só deixará de prevalecer por decisão de dois terços dos membros da Câmara Municipal. Reafirma-se que a Câmara Municipal é o Poder que faz realmente o controle das contas do Executivo local, através de processo de julgamento político, de modo que no Tribunal de Contas ocorre apenas um processo administrativo de controle.[394] As contas dos Municípios devem ficar, durante 60 dias, anualmente, à disposição de qualquer contribuinte, para exame e apreciação, o qual pode questionar-lhes a legitimidade. O Ministério Público deve ser o próprio Tribunal ou Conselho de Contas, conforme se depreende pelo art. 130 da Constituição Federal.

O Tribunal ou Conselho de Contas não tem função judicante, não sendo órgãos do Poder Judiciário, tendo natureza administrativa, em que pese a utilização inadequada das palavras tribunal e julgar e a concessão das mesmas garantias dos membros do Judiciário aos conselheiros. As decisões emanadas fazem coisa julgada administrativa, de modo que podem ser questionadas junto aos órgãos jurisdicionais, pois falta o caráter de imutabilidade dos efeitos inerentes aos atos jurisdicionais.[395] Cabem aos Tribunais ou Conselhos de Contas, dentre outras competências: 1) dar parecer prévio; 2) julgar as contas dos administradores municipais e dos demais responsáveis; 3) apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de pessoal e a concessão de aposentadorias e pensões; 4) realizar inspeções e auditoria de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial; 5) fiscalizar as contas municipais das empresas de cujo capital social o Município participe; 6) fiscalizar a aplicação de recursos repassados pela União e pelo Estado; 7) prestar informações solicitadas pela Câmara Municipal; 8) aplicar sanções aos responsáveis municipais por irregularidade de contas; 9) fixar prazo para que órgãos municipais adotem providências legais; 10) sustar a execução do ato impugnado, comunicando a decisão à Câmara Municipal; e 11) representar às autoridades competentes sobre irregularidades e abusos levantados.[396]

A forma pela qual existe controle na Administração Pública indica o grau de evolução do Estado democrático.[397] O controle no Município serve para que os Municípios tenham efetiva participação na vida administrativa local e seus interesses sejam respeitados.

16.4. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

A Lei Federal n. 8.429, de 02.06.1992, dispôs sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional, sendo conhecida como a Lei da Improbidade Administrativa. Prevê o art. 1o que os atos de improbidade praticados por qualquer agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios, de Território, de empresa incorporada ao patrimônio público ou de entidade para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com mais de 50% (cinquenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, devem ser punidos na forma da legislação. Estão também sujeitos às penalidades desta lei os atos de improbidade praticados contra o patrimônio de entidade que receba subvenção, benefício ou incentivo, fiscal ou creditício, de órgão público bem como daquelas para cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de 50% (cinquenta por cento) do patrimônio ou da receita anual, limitando-se, nestes casos, a sanção patrimonial à repercussão do ilícito sobre a contribuição dos cofres públicos.

No entender de JOSÉ ALFREDO DE OLIVEIRA BARACHO,

“as reflexões sobre a improbidade administrativa levam a considerações sobre o significado da ética no estado moderno, inclusive relacionando a necessidade de uma reforma no conceito de poder, que está ligado a um elemento fundamental que é a ética [...]. Para solucionar os problemas decorrentes da improbidade administrativa, foram apresentadas várias soluções para o combate à corrupção”.[398]

De acordo com o art. 2o, reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no art. 1o da Lei n. 8.429, de 02.06.1992. As disposições desta são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.

Conforme o art. 4°, os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade e da publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos, correndo lesão ao patrimônio público por ação ou omissão, dolosa ou culposa, do agente ou de terceiro, dá-se o integral ressarcimento do dano. No caso de enriquecimento ilícito, deve perder o agente público ou terceiro beneficiário os bens ou valores acrescidos ao seu patrimônio. Quando o ato de improbidade causar lesão ao patrimônio público ou ensejar enriquecimento ilícito, cabe à autoridade administrativa responsável pelo inquérito representar ao Ministério Público, para a indisponibilidade dos bens do indiciado. A indisponibilidade recai sobre bens que assegurem o integral ressarcimento do dano, ou sobre o acréscimo patrimonial resultante do enriquecimento ilícito. Por fim, dispõe o art. 8o da Lei n. 8.429, 02.06.1992, que o sucessor daquele que causar lesão ao patrimônio público ou se enriquecer ilicitamente está sujeito às cominações desta lei até o limite do valor da herança.

Os atos de improbidade administrativa são divididos em três modalidades: os atos de improbidade administrativa que importam enriquecimento ilícito; os atos de improbidade administrativa que causem prejuízo ao erário; e os atos de improbidade administrativa que atentam contra os princípios da Administração Pública.

De acordo com o art. 9o da Lei n. 8.429, de 02.06.1992, a primeira modalidade constitui-se no ato de improbidade administrativa importando enriquecimento ilícito auferir qualquer tipo de vantagem patrimonial indevida em razão do exercício de cargo, mandato, função, emprego ou atividade nas entidades mencionadas, e em especial:

“I – receber, para si ou para outrem, dinheiro, bem móvel ou imóvel, ou qualquer outra vantagem econômica, direta ou indireta, a título de comissão, percentagem, gratificação ou presente de quem tenha interesse, direto ou indireto, que possa ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público; II – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem móvel ou imóvel, ou a contratação de serviços pelas entidades referidas no art. 1° por preço superior ao valor de mercado; III – perceber vantagem econômica, direta ou indireta, para facilitar a alienação, permuta ou locação de bem público ou o fornecimento de serviço por ente estatal por preço inferior ao valor de mercado; IV – utilizar, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidores públicos, empregados ou terceiros contratados por essas entidades; V – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para tolerar a exploração ou a prática de jogos de azar, de lenocínio, de narcotráfico, de contrabando, de usura ou de qualquer outra atividade ilícita, ou aceitar promessa de tal vantagem; VI – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indireta, para fazer declaração falsa sobre medição ou avaliação em obras públicas ou qualquer outro serviço, ou sobre quantidade, peso, medida, qualidade ou característica de mercadorias ou bens fornecidos a qualquer das entidades mencionadas no art. 1o desta lei; VII – adquirir, para si ou para outrem, no exercício de mandato, cargo, emprego ou função pública, bens de qualquer natureza cujo valor seja desproporcional à evolução do patrimônio ou à renda do agente público; VIII – aceitar emprego, comissão ou exercer atividade de consultoria ou assessoramento para pessoa física ou jurídica que tenha interesse suscetível de ser atingido ou amparado por ação ou omissão decorrente das atribuições do agente público, durante a atividade; IX – perceber vantagem econômica para intermediar a liberação ou aplicação de verba pública de qualquer natureza; X – receber vantagem econômica de qualquer natureza, direta ou indiretamente, para omitir ato de ofício, providência ou declaração a que esteja obrigado; XI – incorporar, por qualquer forma, ao seu patrimônio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei; XII – usar, em proveito próprio, bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1° desta lei”.

Por outro lado, o art. 10 da Lei n. 8.429, de 02.06.1992, dispõe que constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário a segunda modalidade qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas, assim como:

“I – facilitar ou concorrer por qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1o desta lei; II – permitir ou concorrer para que pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1o desta lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; III – doar à pessoa física ou jurídica bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou assistenciais, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das entidades mencionadas no art. 1o desta lei, sem observância das formalidades legais e regulamentares aplicáveis à espécie; IV – permitir ou facilitar a alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das entidades referidas no art. 1o desta lei, ou ainda a prestação de serviço por parte delas, por preço inferior ao de mercado; V – permitir ou facilitar a aquisição, permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado; VI – realizar operação financeira sem observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente ou inidônea; VII – conceder benefício administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à espécie; VIII – frustrar a licitude de processo licitatório ou dispensá-lo indevidamente; IX – ordenar ou permitir a realização de despesas não autorizadas em lei ou regulamento; X – agir negligentemente na arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do patrimônio público; XI – liberar verba pública sem a estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a sua aplicação irregular; XII – permitir, facilitar ou concorrer para que terceiro se enriqueça ilicitamente; XIII – permitir que se utilize, em obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público, empregados ou terceiros contratados por essas entidades”.

Por fim, pelo art. 11 da Lei n. 8.429, de 02.06.1992, a terceira modalidade constitui-se no ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade e lealdade às instituições, e notadamente:

“I – praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência; II – retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício; III – revelar fato ou circunstância de que tem ciência em razão das atribuições e que deva permanecer em segredo; IV – negar publicidade aos atos oficiais; V – frustrar a licitude de concurso público; VI – deixar de prestar contas quando esteja obrigado a fazê-lo; VII – revelar ou permitir que chegue ao conhecimento de terceiro, antes da respectiva divulgação oficial, teor de medida política ou econômica capaz de afetar o preço de mercadoria, bem ou serviço”.

Além das sanções penais, civis e administrativas, previstas na legislação específica, está o responsável pelo ato de improbidade sujeito às seguintes cominações, conforme o art. 12 da Lei n. 8.429, de 02.06.1992:

“I – na hipótese do art. 9°, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, ressarcimento integral do dano, quando houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de oito a dez anos, pagamento de multa civil de até três vezes o valor do acréscimo patrimonial e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de dez anos; II – na hipótese do art. 10, ressarcimento integral do dano, perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, se concorrer esta circunstância, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos, pagamento de multa civil de até duas vezes o valor do dano e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de cinco anos; III – na hipótese do art. 11, ressarcimento integral do dano, se houver, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos de três a cinco anos, pagamento de multa civil de até cem vezes o valor da remuneração percebida pelo agente e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos. Na fixação das penas previstas nesta lei o juiz levará em conta a extensão do dano causado, assim como o proveito patrimonial obtido pelo agente”.

A posse e o exercício de agente público ficam condicionados à apresentação de declaração dos bens e valores que compõem o seu patrimônio privado, a fim de ser arquivada no serviço de pessoal competente (art. 13, LIA). A declaração compreende imóveis, móveis, semoventes, dinheiro, títulos, ações, e qualquer outra espécie de bens e valores patrimoniais, localizado no País ou no exterior, e, quando for o caso, abrange os bens e valores patrimoniais do cônjuge ou companheiro, dos filhos e de outras pessoas que vivam sob a dependência econômica do declarante, excluídos apenas os objetos e utensílios de uso doméstico. A declaração de bens será anualmente atualizada e na data em que o agente público deixar o exercício do mandato, cargo, emprego ou função. É punido com a pena de demissão, a bem do serviço público, sem prejuízo de outras sanções cabíveis, o agente público que se recusar a prestar declaração dos bens, dentro do prazo determinado, ou que a prestar falsa. O declarante, a seu critério, pode entregar cópia da declaração anual de bens apresentada à Delegacia da Receita Federal na conformidade da legislação do Imposto sobre a Renda e proventos de qualquer natureza, com as necessárias atualizações, para suprir a exigência contida no caput e no § 2° do art. 13 da Lei n. 8.429, de 02.06.1992.

Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa competente para que seja instaurada investigação destinada a apurar a prática de ato de improbidade. A representação, que é escrita ou reduzida a termo e assinada, contém a qualificação do representante, as informações sobre o fato e sua autoria e a indicação das provas de que tenha conhecimento. A autoridade administrativa rejeita a representação, em despacho fundamentado, se esta não contiver as formalidades estabelecidas anteriormente. A rejeição não impede a representação ao Ministério Público, nos termos do art. 22 da Lei n. 8.429, de 02.06.1992. Atendidos os requisitos da representação, a autoridade determinará a imediata apuração dos fatos. A comissão processante dá conhecimento ao Ministério Público e ao Tribunal ou Conselho de Contas da existência de procedimento administrativo para apurar a prática de ato de improbidade. O Ministério Público ou Tribunal ou Conselho de Contas pode, a requerimento, designar representante para acompanhar o procedimento administrativo. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representa ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. O pedido de sequestro é processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil. Quando for o caso, o pedido inclui a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações financeiras mantidas pelo indiciado no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

De acordo com art. 17 da Lei n. 8.429, de 02.06.1992, a ação principal, que tem o rito ordinário, é proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de 30 dias da efetivação da medida cautelar. É vedada a transação, acordo ou conciliação nas ações de que trata. A Fazenda Pública, quando for o caso, promove as ações necessárias à complementação do ressarcimento do patrimônio público.

Para ERNANE FIDELIS DOS SANTOS,

“no que se refere aos atos de improbidade administrativa, a participação do Ministério Público é efetiva desde o início do procedimento administrativo. Qualquer pessoa poderá representar à autoridade administrativa contra atos de improbidade, e se rejeitada a representação, poderá se dirigir ao Ministério Público [...]”.[399]

Foram acrescidos ao art. 17 nove parágrafos , do § 3o ao § 12, criando um novo procedimento judicial em relação ao direito substantivo previsto na Lei n. 8.429, de 02.06.1992, inovando em matéria processual, exigindo um procedimento preliminar para que o requerido “ofereça manifestação por escrito”, modificado pela Medida Provisória n. 2.180-35, de 24.08.2001. No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no § 3o do art. 6o da Lei n. 4.717, de 29.06.1965, na redação dada pela Lei n. 9.366, de 16.12.1996. O Ministério Público, se não intervier no processo como parte, atua obrigatoriamente, como fiscal da lei, sob pena de nulidade. A propositura da ação previne a jurisdição do juízo para todas as ações posteriormente intentadas que possuam a mesma causa de pedir ou o mesmo objeto. A ação deve ser instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil na redação dada pela Medida Provisória n. 2.225-45, de 04.09.2001.

Estando a inicial em devida forma, o juiz manda autuá-la e ordena a notificação do requerido, para oferecer manifestação por escrito, que pode ser instruída com documentos e justificações, dentro do prazo de 15 dias. Recebida a manifestação, o juiz, no prazo de 30 dias, em decisão fundamentada, rejeita a ação, se convencido da inexistência do ato de improbidade, da improcedência da ação ou da inadequação da via eleita. Recebida a petição inicial, é o réu citado para apresentar contestação. Da decisão que receber a petição inicial, cabe agravo de instrumento. Em qualquer fase do processo, reconhecida a inadequação da ação de improbidade, o juiz extingue o processo sem julgamento do mérito. Aplica-se aos depoimentos ou inquirições realizadas nos processos regidos por esta lei o disposto no art. 221, caput e § 1o, do Código de Processo Penal.

A sentença que julgar procedente ação civil de reparação de dano ou decretar a perda dos bens havidos ilicitamente, de acordo com o art. 18 da Lei n. 8.429, de 02.06.1992, determina o pagamento ou a reversão dos bens, conforme o caso, em favor da pessoa jurídica prejudicada pelo ilícito.

Constitui crime a representação por ato de improbidade contra agente público ou terceiro beneficiário, quando o autor da denúncia o sabe inocente. Além da sanção penal, o denunciante está sujeito a indenizar o denunciado pelos danos materiais, morais ou à imagem que houver provocado. A perda da função pública e a suspensão dos direitos políticos só se efetivam com o trânsito em julgado da sentença condenatória. A autoridade judicial ou administrativa competente pode determinar o afastamento do agente público do exercício do cargo, emprego ou função, sem prejuízo da remuneração, quando a medida se fizer necessária à instrução processual. A aplicação das sanções previstas nesta lei independe, conforme o art. 21 da Lei n. 8.429, de 02.06.1992: “I – da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público; II – da aprovação ou rejeição das contas pelo órgão de controle interno ou pelo Tribunal ou Conselho de Contas”.

Para apurar qualquer ilícito previsto nesta lei, o Ministério Público, de ofício, a requerimento de autoridade administrativa ou mediante representação formulada de acordo com o disposto no art. 14 da lei requisita a instauração de inquérito policial ou procedimento administrativo.

De acordo com art. 23 da Lei n. 8.429, de 02.06.1992, as ações destinadas a levar a efeitos às sanções previstas nesta lei podem ser propostas:

“I – até cinco anos após o término do exercício de mandato, de cargo em comissão ou de função de confiança; II – dentro do prazo prescricional previsto em lei específica para faltas disciplinares puníveis com demissão a bem do serviço público, nos casos de exercício de cargo efetivo ou emprego”.

Para JOSÉ ADÉRCIO LEITE SAMPAIO,

“no Brasil, as crises do sujeito, do direito e da política misturam-se com as condições arrogadas do Estado de periferia do sistema, refém da ‘política de concorrência por posição’ global e do capital desterritorializado, e com os efeitos daninhos das práticas corruptas (manifestações patológicas daquelas crises), multiplicados ainda mais pela invasão da lógica globalizante, para ressaltar num quadro político, jurídico e social entre confusos e desalentados. [...] Paradoxalmente, o sistema jurídico brasileiro dedica especial atenção ao combate da corrupção”.[400]

383 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 1977. p. 326.

384 “O termo controle é um galicismo, se o considerarmos sob o ângulo da pureza linguística, mas hoje integra o vocabulário usual. Segundo nota Bergeron, no dicionário Quillet, ao termo ‘rôle’ são atribuídos os seguintes significados: a) peça de pergaminho mais ou menos longa, enrolada ou não, sobre a qual se escreviam atos, os títulos; b) registro policial em que se escrevem nomes; c) no âmbito da marinha, o ‘rôle’ de uma equipagem é a lista do estado civil da equipagem. O ‘controle’ é o registro que efetua o confronto com o registro original e serve para verificar dados, abreviando-se, depois, essa expressão em controle” (MEDAUAR, Odete. Controle de Administração Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1993. p. 13).

385 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2008. p. 672.

386 GUALAZZI, Eduardo Lobo Botelho. Regime Jurídico dos Tribunais de Contas. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1992. p. 26.

387 “O controle externo é, pois, função do Poder Legislativo, Congresso Nacional no âmbito Federal, das Assembleias Legislativas nos Estados, da Câmara Legislativa no Distrito Federal e das Câmaras Municipais nos Municípios com auxílio dos respectivos Tribunais de Contas. Consiste, assim, na atuação da função fiscalizadora do povo, através de seus representantes, sobre a administração financeira e orçamentária” (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. p. 752).

388 “O sistema italiano determina o controle prévio, enquanto o sistema francês estabelece o controle a posteriori (e neste caso muitas vezes inútil), ao passo que finalmente o sistema belga preceitua o controle prévio não atinente ao empenho da despesa, especialmente não apresentando a recusa um caráter proibitivo (na hipótese, o Ministério pode concordar, assim também procedendo a Corte, autorizando a despesa sob reserva). No Brasil, a técnica atual admite orientação eclética, permitindo que qualquer ato de administração pública de que resulte obrigação de pagamento pelo Tesouro Nacional ou por conta deste esteja sujeito a registro no Tribunal de Contas. O registro será prévio ou a posteriori, dependendo, porém, da lei. Destarte, o sistema brasileiro acolhe como regra o registro prévio, porém é possível ainda o registro a posteriori, quando a legislação ordinária o estabelecer, sem ferir a Constituição que o possibilita” (PINTO FERREIRA. Comentários à Constituição Brasileira. v. 3, p. 411).

389 GUALLAZI, Eduardo Lobo Botelho. Regime Jurídico dos Tribunais de Contas. p. 187.

390 O STF se pronunciou afirmando que “não obstante o relevante papel do Tribunal de Contas, no controle financeiro orçamentário como órgão eminentemente técnico, nada impede que o Poder Legislativo, exercitando o controle externo, aprecie as contas daquele que, no particular, situa-se como órgão auxiliar” (RTJ, 110/476, Resp. 037-RJ, julgada em 27.04.1977).

391 CUSTÓDIO, A. J. Ferreira. Eficácia das Decisões dos Tribunais de Contas. In: Revista de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, Fundação Getulio Vargas, n. 185, p. 75, jul./set. 1991.

392 Para José Cretella Júnior (Comentários à Constituição de 1988. v. V, p. 2797-8), “a expressão julgar as contas vem a ser [...] peça de natureza administrativa, jamais de natureza judicante. Trata-se de função matemática, contábil não de função jurisdicional. O Tribunal ‘julga as contas’, não julga ‘os responsáveis’. A decisão do Tribunal de Contas de qualquer esfera (da União, dos Estados-membros, do Distrito Federal ou dos Municípios) diz respeito à regularidade intrínseca da conta, não sobre a responsabilidade do exator ou pagador, nem mesmo sobre a imputação dessa responsabilidade. Estatui somente sobre a existência material do fato, delituoso ou não, fornecendo à justiça, que vai mais tarde julgar, responsável base concreta para o exercício da função judicante”.

393 “A nosso ver, não se pode cogitar de apreciação do mérito das contas, isto é, de sua conveniência e oportunidade, por ser privativa da autoridade detentora do poder legal de decidir a respeito da aplicação dos recursos públicos” (MEDAUAR, Odete. Controle da Administração. p. 137).

394 COSTA, Nelson Nery. Processo Administrativo e suas Espécies. p. 128.

395 “Qualquer decisão do Tribunal de Contas, inclusive aquela respeitante à apreciação de contas de administradores, pode ser levada ao exame do Judiciário, se o interessado se considerar lesado por ela” (CASTRO, José Nilo de. Direito Municipal Positivo. p. 256).

396 “Para tipificação do crime há de ser demonstrado [...] que o Prefeito Municipal deliberadamente recusou-se a prestar contas no prazo arrolado, pois, se o fato decorreu de outras circunstâncias, não poderá haver a condenação com base no art. 1°, VI, do Decreto-lei n. 201/67” (BARREIRA, Maurício Balesdent. Direito Municipal Aplicado. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 1997. p. 193).

397 Merece louvor a reflexão de Antonio Roque Citadin, Controle Externo da Administração Pública. São Paulo: 1995. p. 115-6.

398 “A moralidade administrativa passou a ocupar lugar de relevo no direito” (BARACHO, José Alfredo de Oliveira. O Dever de Probidade e o Administrador Público. In: SAMPAIO, José Adércio Leite e Outros (orgs.). Improbidade Administrativa: 10 anos de vigência da Lei n. 8.429/92. Belo Horizonte: Del Rey, 2002. p. 193).

399 SANTOS, Ernane Fidelis dos. Aspectos Processuais da Lei de Improbidade Administrativa. In: SAMPAIO, José Adércio Leite e Outros (orgs.). Improbidade Administrativa: 10 anos de vigência da Lei no 8.429/92. p. 114).

400 “A começar pelo texto constitucional que se insere como um contravalor jurídico-político, elevando a moralidade administrativa ao patamar de princípio e prevendo punições aos que contra ele atentem” (SAMPAIO, Adércio Leite. A Probidade na Era dos Desencontros. In: SAMPAIO, José Adércio Leite e Outros (orgs.). Improbidade Administrativa: 10 anos de vigência da Lei no 8.429/92. p. 162-3).

Sumário: 17.1. Responsabilidade do Município – 17.2. Responsabilidade do Prefeito – 17.3. Responsabilidade do Vereador –17.4. Responsabilidade Fiscal do Município.

17.1. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO

A responsabilidade civil vem a ser a sanção imposta pelo direito ao autor de um ato que lesionou a ordem jurídica. A pessoa que cometeu a lesão é chamada para responder pelo fato de forma civil, penal e administrativa. A responsabilidade civil implica a reparação econômica da vítima, por ter sido lesionada. O Poder Público, no exercício de suas funções, também pode praticar uma lesão contra um administrado e, por conseguinte, responder patrimonialmente pelo dano.

No início do Estado Nacional, no século XVI, o Poder Público não era suscetível de ser responsabilizado. Depois, pouco a pouco, passou-se a considerar possível a responsabilidade, desde que houvesse os pressupostos da culpa, ou seja, fosse demonstrado que o agente público agiu por negligência, imperícia ou imprudência. A teoria da culpa ainda estava no Código Civil de 1916, que não foi mais recepcionado pela Constituição de 1946, no art. 94, e a de 1967, no art. 105, que seguiram a teoria do risco. O Código Civil, Lei n. 10.406, de 10.01.2002, em seu art. 927, parágrafo único, adere à teoria do risco.

Pela teoria do risco administrativo cabe a indenização ao lesionado por ato danoso praticado pelos agentes públicos, independente da existência de dolo ou culpa.[401]

A responsabilidade estatal moderna surgiu, apenas, no final do século XIX, na França, no famoso caso Blanco, em que o vagão de um estabelecimento industrial público lesionou uma pessoa. O Conselho de Estado afirmou a responsabilidade do Poder Público de modo diferente da responsabilidade civil privada, em que já não era necessário examinar a culpa. Esta passou a ser do serviço, ainda que tenha sido cometida por um agente individualmente, sendo tal situação irrelevante para que haja o ressarcimento patrimonial.

A teoria do risco é a da responsabilidade objetiva, ou seja, a Administração deve reparar o dano causado por agente seu, independente de ter havido culpa ou não. Assim, todo dano deve ser reparado por quem assume o risco de efetuar uma atividade, da qual pode resultar um dano. Deve haver a indenização porque o Poder Público praticou um ato ilícito, em primeiro lugar. Depois, o ato foi injusto, não obstante resultado de uma atuação legal.

O Município, com a teoria do risco, responde por qualquer ato que provocar um dano por agente seu, posição reafirmada com a redação do § 6o do art. 37 da Constituição Federal, tanto as pessoas jurídicas de direito público como as de direito privado prestadoras de serviços públicos. Foi assegurado ao Poder Público, todavia, o direito de regresso contra o agente responsável pela lesão, nos casos de dolo ou culpa.[402]

17.2. RESPONSABILIDADE DO PREFEITO

A responsabilidade do Prefeito pode ser penal, político-administrativo e civil, em razão da natureza do ilícito. A responsabilidade penal resulta do cometimento de crime ou de contravenção, podendo ser crime funcional, especial ou comum. Os crimes funcionais podem ser gerais, previstos nos arts. 312 e 327 do Código Penal, ou específicos, crimes de responsabilidade, tipificados no art. 1o do Decreto-lei n. 201, de 27.02.1967,[403] ou crimes de abuso de autoridade, previstos na Lei Federal n. 4.898, de 09.12.1965.

Os crimes mais graves, de apropriação ou desvio de bens ou rendas públicas e a utilização desses bens ou rendas em proveito próprio ou alheio (art. 1o, I e II, Dec.-lei n. 201/67), são punidos com reclusão de dois a doze anos, enquanto os demais crimes (art. 1o, III a XV, Dec.-lei n. 201/67) são punidos com detenção de um a três anos.[404] O processo dos crimes de responsabilidade é o mesmo do juízo criminal singular, previsto no Código de Processo Penal, com as alterações efetuadas pelo Decreto-lei n. 201, de 27.02.1967, quanto à defesa prévia, ao recebimento da denúncia e à prisão preventiva ou afastamento do cargo do acusado.

Os crimes especiais e comuns são todos os tipos definidos no Código Penal em leis especiais, sem mencionar que o Prefeito seja agente privativo para sua ação. Já as contravenções penais encontram-se definidas no Decreto-lei n. 3.688, de 03.12.1941. O Chefe do Executivo goza de certas prerrogativas, como a de ter direito a prisão especial, nos termos do art. 295, II, do Código de Processo Penal; o direito de ser inquirido, como testemunha, em local, dia e hora previamente ajustados com o juiz, de acordo com o art. 221 do mesmo diploma legal, e, finalmente, o direito de ser julgado apenas perante o Tribunal de Justiça, conforme o inciso X do art. 29 da Constituição Federal.

A responsabilidade político-administrativa origina-se da violação de deveres funcionais por parte do Prefeito, estando sujeito ao controle da Câmara, previsto nos arts. 4o e 5o do Decreto-lei n. 201, de 27.02.1967. O processo e julgamento ocorrem no Legislativo que, assim, assume funções judiciais, de maneira excepcional. A cassação do mandato do Prefeito pode ser a sanção que este sofra por ter conduta irregular na Administração local, pondo em risco a própria estabilidade política e financeira do Município.

A responsabilidade civil do Prefeito resulta de conduta culposa ou dolosa no desempenho do cargo, caso provoque danos aos Municípios ou a terceiro, sendo a regra geral a que se sujeitam todos os agentes públicos, de acordo com o art. 37, § 6o, da Constituição Federal. Em razão da responsabilidade objetiva, o ônus é da Fazenda Pública Municipal que, no entanto, tem assegurado o direito de regresso contra o responsável no caso de dolo ou culpa, que pode ser o Chefe do Executivo local.[405]

17.3. RESPONSABILIDADE DO VEREADOR

O Vereador é suscetível da responsabilidade político-administrativa. A Câmara pode cassar o mandato de Vereador, conforme o art. 7o do Decreto-lei n. 201, de 27.02.1967, quando: “I – Utilizar-se do mandato para a prática de atos de corrupção ou de improbidade administrativa; II – Fixar residência fora do Município; II – Proceder de modo incompatível com a dignidade, da Câmara ou faltar com o decoro na sua conduta pública”. O processo de cassação de mandato de Vereador é, no que couber, o estabelecido no art. 5o deste decreto-lei. A Lei n. 9.504, de 30.01.1997, revogou o § 2o do artigo acima que dizia que:

“O Presidente da Câmara pode afastar de suas funções o Vereador acusado, desde que a denúncia seja recebida pela maioria absoluta dos membros da Câmara, convocando o respectivo suplente, até o julgamento final. O suplente convocado não intervirá nem votará nos atos do processo do substituído”.

A denúncia escrita da infração pode ser feita por qualquer eleitor, com a exposição dos fatos e a indicação das provas. Se o denunciante for Vereador, fica impedido de votar sobre a denúncia e de integrar a Comissão processante, podendo, todavia, praticar todos os atos de cassação. Se o denunciante for o Presidente da Câmara, passa a Presidência ao substituto legal, para os do processo, e só vota se necessário para completar o quorum de julgamento. Convoca-se o suplente do Vereador impedido de votar, o qual não pode integrar a Comissão processante. Depois, de posse da denúncia, a Presidente da Câmara sobre o seu recebimento. Decidido o recebimento, pelo voto da maioria dos presentes, na mesma sessão é constituída a Comissão processante, com três Vereadores sorteados entre os desimpedidos, os elegem, desde logo, o Presidente e o Relator.[406]

Recebendo o processo, o Presidente da Comissão inicia os trabalhos, dentro de cinco dias, notificando o denunciado, com a remessa de cópia da denúncia e documentos que a instruírem, para que, no prazo de 10 dias, apresente defesa prévia, por escrito, indique as provas que pretender produzir e arrole testemunhas, até o máximo de 10. Se estiver ausente do Município, a notificação faz-se por edital, publicado duas vezes, no órgão oficial, com intervalo de três dias, pelo menos, contado o prazo da primeira publicação. Decorrido o prazo de defesa, a Comissão processante emite parecer dentro de cinco dias, opinando pelo prosseguimento ou arquivamento da denúncia, o qual, neste caso, é submetido ao Plenário. Se a Comissão opinar pelo prosseguimento, o Presidente designa desde logo o início da instrução, e determina os atos, as diligências e as audiências que se fizerem necessários, para o depoimento do denunciado e inquirição das testemunhas.

17.4. RESPONSABILIDADE FISCAL DO MUNICÍPIO

A Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, estabelece normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, com amparo no Capítulo II, Das Finanças Públicas, do Título VI, Da Tributação e do Orçamento, da Constituição Federal. Responsabilidade na gestão fiscal pressupõe a ação planejada e transparente, em que se previnem riscos e corrigem desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas, através do cumprimento de metas de resultados entre receitas e despesas (art. 1o, LRF).[407]

No mesmo sentido, deve haver a obediência no que tange a renúncia de receita, geração de despesas com pessoal, da seguridade social e outras, dívidas consolidadas e mobiliária, operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, concessão de garantia e inscrição em restos a pagar.

As disposições desta Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, obrigam a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios. Nas referências à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, estão compreendidos o Poder Executivo, o Poder Legislativo, neste abrangidos os Tribunais de Contas, o Poder Judiciário e o Ministério Público; as respectivas administrações diretas, fundos, autarquias, fundações e empresas estatais dependentes; a Estados entende-se considerado o Distrito Federal; a Tribunais de Contas estão incluídos: Tribunal de Contas da União, Tribunal de Contas do Estado e, quando houver, Tribunal de Contas dos Municípios.[408]

Deve ser entendido como ente da Federação, a União, cada Estado, o Distrito Federal e cada Município.[409] Entende-se também a empresa controlada: sociedade cuja maioria do capital social com direito a voto pertença, direta ou indiretamente, a ente da Federação. Entende-se a empresa estatal dependente e empresa controlada que receba do ente controlador recursos financeiros para pagamento de despesas com pessoal ou de custeio em geral ou de capital, excluídos, no último caso, aqueles provenientes de aumento de participação acionária. O sentido de receita corrente líquida é o somatório das receitas tributárias, de contribuições patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências correntes e outras receitas também correntes. Porém, deve deduzir: na União, os valores transferidos aos Estados e Municípios por determinação constitucional ou legal, e as contribuições mencionadas no art. 239 da Constituição Federal. Nos Estados, as parcelas entregues aos Municípios por determinação constitucional; na União, nos Estados e nos Municípios, a contribuição dos servidores para o custeio do seu sistema de previdência e assistência social e as receitas provenientes da compensação financeira citada no § 9o do art. 201 da Constituição Federal.

São computados no cálculo da receita corrente líquida os valores pagos e recebidos em decorrência da Lei Complementar no 87/96, e do fundo previsto pelo art. 60 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias. A receita corrente líquida deve ser apurada somando-se as receitas arrecadadas no mês em referência e nos 11 anteriores, excluídas as duplicidades.

As leis de diretrizes orçamentárias precisam atender o disposto no § 2o do art. 165 da Constituição Federal e devem dispor também sobre equilíbrio entre receitas e despesas; critérios e forma de limitação de empenho, a ser efetivada nas hipóteses previstas na alínea b do inciso II deste artigo, no art. 9o e no inciso II do § 1o do art. 31; tudo da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000; normas relativas ao controle de custos e à avaliação dos resultados dos programas financiados com recursos dos orçamentos; demais condições e exigências para transferências de recursos a entidades públicas e privadas.

Integra o projeto de lei de diretrizes orçamentárias Anexo de Metas Fiscais, em que são estabelecidas metas anuais, em valores correntes e constantes, relativas a receitas, despesas, resultados. O anexo deve conter, ainda: 1) avaliação do cumprimento das metas relativas ao ano anterior; 2) demonstrativo das metas anuais, instruído com memória e metodologia de cálculo que justifiquem os resultados pretendidos, comparando-as com as fixadas nos três exercícios anteriores, e evidenciando a consistência delas com as premissas e os objetivos da política econômica nacional; 3) evolução do patrimônio líquido, também nos últimos três exercícios, destacando a origem e a aplicação dos recursos obtidos com a alienação de ativos; 4) avaliação da situação financeira e atuarial; 5) dos regimes geral de previdência social e próprio dos servidores públicos e do Fundo de Amparo ao Trabalhador; 6) dos demais fundos públicos e programas estatais de natureza atuarial; 7) demonstrativo da estimativa e compensação da renúncia de receita e da margem de expansão das despesas obrigatórias de caráter continuado. As leis de diretrizes orçamentárias conterão “anexos de riscos fiscais”, onde são avaliados os passivos contingentes e outros riscos capazes de afetar as contas públicas, informando as providências a serem tomadas, caso se concretizem. A mensagem que encaminha o projeto da União apresenta, em anexo específico, os objetivos das políticas monetária, creditícia e cambial, bem como os parâmetros e as projeções para seus principais agregados e variáveis, e ainda as metas de inflação, para o exercício subsequente.

Os projetos de leis orçamentárias anuais, de acordo com o art. 5o da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, devem ser elaborados de forma compatível com o plano plurianual, com a lei de diretrizes orçamentárias e com as normas desta lei complementar. Contém, em anexo, demonstrativo da compatibilidade da programação dos orçamentos com os objetivos e metas constantes do documento de que trata o § 1o do art. 4o dessa lei complementar. É acompanhado do documento a que se refere o § 6o do art. 165 da Constituição Federal, bem como das medidas de compensação de renúncias de receitas e ao aumento de despesas obrigatórias de caráter continuado; precisa conter reserva de contingência, cuja forma de utilização e montante, definido com base na receita corrente líquida, são estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias, destinada a atendimento de passivos contingentes e outros riscos e eventos fiscais imprevistos. Todas as despesas relativas à dívida pública, mobiliária ou contratual, e as receitas que as atendem, devem constar das leis orçamentárias anuais.

O refinanciamento da dívida pública deve constar separadamente nas leis orçamentárias e nas leis de crédito adicional. A atualização monetária do principal da dívida mobiliária refinanciada não pode superar a variação do índice de preços previsto na lei de diretrizes orçamentárias, ou em legislação específica. É vedado consignar na lei orçamentária crédito com finalidade imprecisa ou com dotação ilimitada. As leis orçamentárias não consignam dotação para investimento com duração superior a um exercício financeiro que não esteja previsto no plano plurianual ou em lei que autorize a sua inclusão, conforme disposto no § 1o do art. 167 da Constituição. Integram as despesas da União, e são incluídas nas leis orçamentárias, as do Banco Central do Brasil relativas a pessoais e encargos sociais, custeio administrativo, inclusive os destinados a benefícios e assistência aos servidores e a investimentos.

Até 30 dias após a publicação dos orçamentos, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias e observado o disposto na alínea c do inciso I do art. 4o da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, o Poder Executivo estabelece a programação financeira e o cronograma de execução mensal de desembolso (art. 8o, LRF). Os recursos legalmente vinculados a finalidade específica são utilizados exclusivamente para atender ao objeto de sua vinculação, ainda que em exercício diverso daquele em que ocorrer o ingresso.

Se verificado, ao final de um bimestre, que a realização da receita pode não comportar o cumprimento das metas de resultado primário ou nominal estabelecidas no anexo de metas fiscais, os Poderes e o Ministério Público promovem, por ato próprio e nos montantes necessários, nos 30 dias subsequentes, limitação de empenho e movimentação financeira, segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias. No caso de restabelecimento da receita prevista, ainda que parcial, a recomposição das dotações cujos empenhos foram limitados dá-se de forma proporcional às reduções efetivadas. Não são objeto de limitação as despesas que constituam obrigações constitucionais e legais do ente, inclusive aquelas destinadas ao pagamento do serviço da dívida, e as ressalvadas pela lei de diretrizes orçamentárias. No caso de os Poderes Legislativo e Judiciário e o Ministério Público não promoverem a limitação no prazo estabelecido, é o Poder Executivo autorizado a limitar os valores financeiros segundo os critérios fixados pela lei de diretrizes orçamentárias.

Até o final dos meses de maio, setembro e fevereiro, o Poder Executivo demonstra e avalia o cumprimento das metas fiscais de cada quadrimestre, em audiência pública na comissão referida no § 1o do art. 166 da Constituição Federal ou equivalente nas Casas Legislativas estaduais e municipais. No prazo de 90 dias após o encerramento de cada semestre, o Banco Central do Brasil apresenta, em reunião conjunta das comissões temáticas pertinentes do Congresso Nacional, avaliação do cumprimento dos objetivos e metas das políticas monetária, creditícia e cambial, evidenciando o impacto e o custo fiscal de suas operações e os resultados demonstrados nos balanços. A execução orçamentária e financeira identifica os beneficiários de pagamento de sentenças judiciais, por meio de sistema de contabilidade e administração financeira, para fins de observância da ordem cronológica determinada.

Constituem requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal a instituição, previsão e efetiva arrecadação de todos os tributos da competência constitucional do ente da Federação. É vedada a realização de transferências voluntárias para o ente que não observe o disposto, no que se refere aos impostos.

As previsões de receita observarão as normas técnicas e legais, considerarão os efeitos das alterações na legislação, da variação do índice de preços, do crescimento econômico ou de qualquer outro fator relevante e são acompanhadas de demonstrativo de sua evolução nos últimos três anos, da projeção para os dois seguintes àquele a que se referirem, e da metodologia de cálculo e premissas utilizadas (art. 12, LRF). Reestimativa de receita por parte do Poder Legislativo só é admitida se comprovado erro ou omissão de ordem técnica ou legal. O montante previsto para as receitas de operações de crédito não pode ser superior ao das despesas de capital constantes do projeto de lei orçamentária. O Poder Executivo de cada ente colocará à disposição dos demais Poderes e do Ministério Público, no mínimo 30 dias antes do prazo final para encaminhamento de suas propostas orçamentárias, os estudos e as estimativas das receitas para o exercício subsequente, inclusive da corrente líquida, e as respectivas memórias de cálculo.

No prazo previsto no art. 8o da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, as receitas previstas devem ser desdobradas, pelo Poder Executivo, em metas bimestrais de arrecadação, com a especificação, em separado, quando cabível, das medidas de combate à evasão e à sonegação, da quantidade e valores de ações ajuizadas para cobrança da dívida ativa, bem como da evolução do montante dos créditos tributários passíveis de cobrança administrativa.

A concessão ou ampliação de incentivo ou benefício de natureza tributária, da qual decorre renúncia de receita, deve estar acompanhada de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva iniciar sua vigência e nos dois seguintes, atender ao disposto na lei de diretrizes orçamentárias e a pelo menos uma das seguintes condições demonstradas pelo proponente de que a renúncia foi considerada na estimativa de receita da lei orçamentária, e de que não afeta as metas de resultados fiscais previstas no anexo próprio da lei de diretrizes orçamentárias; estar acompanhada de medidas de compensação, por meio do aumento de receita, proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição (art. 14, LRF).

A renúncia compreende anistia, remissão, subsídio, crédito presumido, concessão de isenção em caráter não geral, alteração de alíquota ou modificação de base de cálculo que implique redução discriminada de tributos ou contribuições, e outros benefícios que correspondam a tratamento diferenciado. Se o ato de concessão ou ampliação do incentivo ou benefício decorre da condição contida, o benefício só entra em vigor quando implementadas as medidas referidas no mencionado inciso. O disposto não se aplica às alíquotas dos impostos nos incisos I, II, IV e V do art. 153 da Constituição Federal, na forma do seu § 1o, ao cancelamento de débito cujo montante seja inferior ao dos respectivos custos de cobrança.

São consideradas não autorizadas, irregulares e lesivas ao patrimônio público a geração de despesa e a assunção de obrigação que não atendam ao disposto nos arts. 16 e 17, Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000.

A criação, expansão ou aperfeiçoamento de ação governamental que acarrete aumento da despesa é acompanhado de estimativa do impacto orçamentário-financeiro no exercício em que deva entrar em vigor e nos dois subsequentes; declaração do ordenador da despesa de que o aumento tem adequação orçamentária e financeira com a lei orçamentária anual e compatibilidade com o plano plurianual e com a lei de diretrizes orçamentárias.

Considera-se adequada com a lei orçamentária anual a despesa objeto de dotação específica e suficiente, ou que esteja abrangida por crédito genérico, de forma que somadas todas as despesas da mesma espécie, realizadas e a realizar, previstas no programa de trabalho, não sejam ultrapassados os limites estabelecidos para o exercício; compatível com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias, a despesa que se conforme com as diretrizes, objetivos, prioridades e metas previstos nesses instrumentos e não infrinja qualquer de suas disposições. Ressalva-se do imposto neste artigo a despesa considerada irrelevante, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias. As normas do caput do art. 16 da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, constituem condições prévias para empenho e licitação de serviços, fornecidos de bens ou execução de obras, bem como desapropriação de imóveis urbanos a que se refere o § 3o do art. 182 da Constituição Federal.

É considerada obrigatória de caráter continuado a despesa corrente derivada de lei, medida provisória ou ato administrativo normativo que fixem para o ente a obrigação legal de sua execução por um período superior a dois exercícios. Os atos que criarem ou aumentarem despesa, de que trata o caput, devem ser instruídos com a estimativa prevista no inciso I do art. 16 da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, e demonstrar a origem dos recursos para seu custeio. Para efeito do atendimento, o ato acompanhado de comprovação de que a despesa criada ou aumentada não afeta as metas de resultados fiscais previstas no anexo dessa lei. Devendo seus efeitos financeiros, nos períodos seguintes, ser compensados pelo aumento permanente de receita ou pela redução permanente de despesas.

Considera-se aumento permanente de receita o proveniente da elevação de alíquotas, ampliação da base de cálculo, majoração ou criação de tributo ou contribuição. A comprovação referida, apresentada pelo proponente, contém as premissas e metodologias de cálculo utilizadas, sem prejuízo do exame de compatibilidade da despesa com as demais normas do plano plurianual e da lei de diretrizes orçamentárias. A despesa não é executada antes da implementação das medidas que integram o instrumento que a criar ou aumentar. O disposto não se aplica às despesas destinadas ao serviço da dívida nem ao reajustamento de remuneração de pessoal de que trata o inciso X do art. 37 da Constituição Federal. Considera-se aumento de despesa a prorrogação daquela criada por prazo determinado.

Para os efeitos da lei complementar, entende-se como despesa total com pes-soal: o somatório dos gastos do ente da Federação com os ativos, os inativos e os pensionistas, relativos a mandatos eletivos, cargos, funções ou empregos, civis, militares e de membros de Poder, com quaisquer espécies remuneratórias, tais como vencimentos e vantagens, fixas e variáveis, subsídios, proventos da aposentadoria, reformas e pensões, inclusive adicionais, gratificações, horas extras e vantagens pessoais de qualquer natureza, bem como encargos sociais e contribuições recolhidas pelo ente às entidades de previdência (art. 18, LRF). Os valores dos contratos de terceirização de mão de obra que se referem à substituição de servidores e empregados públicos são contabilizados como “outras despesas de pessoal”. A despesa total com pessoal é apurada somando-se a realizada no mês em referência com as dos 11 imediatamente anteriores, adotando-se o regime de competência.

Para os fins do disposto no caput do art. 169 da Constituição Federal, a despesa total com pessoal, em cada período de apuração e em cada ente da Federação, não poderá exceder os percentuais da receita corrente líquida, a seguir discriminados: 1) União – 50% (cinquenta por cento); 2) Estados – 60% (sessenta por cento); 3) Municípios – 60% (sessenta por cento) (art. 19, LRF). Na verificação do atendimento dos limites definidos, não são computadas as despesas: 1) de indenização por demissão de servidores ou empregados; 2) relativas a incentivos à demissão voluntária; 3) derivadas da aplicação do disposto no inciso II do § 6o do art. 57 da Constituição Federal; 4) decorrentes de decisão judicial e da competência de perío-do anterior ao da apuração a que se refere o § 2o do art. 18 da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000; 5) com pessoal, do Distrito Federal e dos Estados do Amapá e Roraima, custeadas com recursos transferidos pela União na forma dos incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição Federal, e do art. 31 da Emenda Constitucional no 19, de 04.06.1998; 6) com inativos, ainda que por intermédio de fundo específico, estes custeados por recursos provenientes: da arrecadação de contribuições dos segurados; 7) da compensação financeira de que trata o § 9o do art. 201 da Constituição Federal; 8) das demais receitas diretamente arrecadadas por fundo vinculado a tal finalidade, inclusive o produto da alienação de bens, direitos e ativos, bem como seu superávit financeiro. As despesas com pessoal decorrentes de sentenças judiciais são incluídas no limite do respectivo Poder ou órgão referido no art. 20 da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000.

A repartição dos limites globais do art. 19 da referida lei complementar não pode exceder os seguintes percentuais. Na esfera federal: 2,5% (dois inteiros e cinco décimos por cento) para o Legislativo, incluído o Tribunal de Contas da União; 6% (seis por cento) para o Judiciário; 40,9% (quarenta inteiros e nove décimos por cento) para o Executivo, destacando-se 3% (três por cento) para as despesas com pessoal decorrentes do que dispõem os incisos XIII e XIV do art. 21 da Constituição Federal e o art. 31 da Emenda Constitucional n. 19, de 04.06.1998, repartidos de forma proporcional à média das despesas relativas a cada um destes dispositivos, em percentual da receita corrente líquida, verificadas nos três exercícios financeiros imediatamente anteriores ao da publicação desta Lei Complementar; 0,6% (seis décimos por cento) para o Ministério Público da União.

Na esfera estadual: 3% (três por cento) para o Legislativo, incluindo o Tribunal de Contas do Estado; 6% (seis por cento) para o Judiciário; 49% (quarenta e nove por cento) para o Executivo; 2% (dois por cento) para o Ministério Público dos Estados.

Na esfera municipal: 6% (seis por cento) para o Legislativo, incluindo o Tribunal de Contas do Município, quando houver; 54% (cinquenta e quatro por cento) para o Executivo.

Nos Poderes Legislativo e Judiciário de cada esfera, os limites são repartidos entre seus órgãos de forma proporcional à média das despesas com pessoal, em percentual da receita corrente líquida, verificadas nos três exercícios financeiros imediatamente anteriores ao da publicação desta Lei Complementar. Entende-se como órgão: o Ministério Público; no Poder Legislativo: Federal, as respectivas Casas e o Tribunal de Contas da União; Estadual, a Assembleia Legislativa e os Tribunais de Contas; do Distrito Federal, a Câmara Legislativa e o Tribunal de Contas do Distrito Federal; Municipal, a Câmara de Vereadores e o Tribunal de Contas do Município, quando houver. No Poder Judiciário: Federal, os tribunais referidos no art. 92 da Constituição Federal; Estadual, o Tribunal de Justiça e outros, quando houver.

Os limites para as despesas com pessoal do Poder Judiciário, a cargo da União por força do inciso XIII do art. 21 da Constituição Federal, são estabelecidos mediante aplicação da regra anterior. Nos Estados em que houver Tribunal de Contas dos Municípios, os percentuais definidos nas alíneas “a” e “c” do inciso II do caput do art. 20 da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, são respectivamente acrescidos e reduzidos em 0,4% (quatro décimos por cento). Para os fins previstos no art. 168 da Constituição Federal, a entrega dos recursos financeiros correspondentes à despesa total com pessoal por Poder e órgão resultante da aplicação dos percentuais definidos, ou aqueles fixados na lei de diretrizes orçamentárias.

É nulo de pleno direito o ato que provoque aumento da despesa com pessoal e não atenda: as exigências dos arts. 16 e 17 desta lei complementar, e o disposto no inciso XIII do art. 37 e no § 1o do art. 169 da Constituição Federal, o limite legal de comprometimento aplicado às despesas com pessoal inativo. É nulo de pleno direito o ato de que resulte aumento da despesa com pessoal expedido nos 180 dias anteriores ao final do mandato do titular do respectivo Poder ou órgão citado no art. 20 da referida lei complementar.

A verificação do cumprimento dos limites estabelecidos nos arts. 19 e 20 da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, é realizada ao final de cada quadrimestre (art. 22, LRF). Se a despesa total com pessoal exceder a 90% (noventa por cento) do limite, são vedados ao Poder ou órgão referido no que houver incorrido no excesso: concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo os derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, ressalvada a revisão prevista no inciso X do art. 37 da Constituição Federal; criação de cargo, emprego ou função; alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa; provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança; contratação de hora extra, salvo no caso do disposto no inciso II do art. 57 da Constituição Federal e as situações previstas na lei de diretrizes orçamentárias.

Se a despesa total com pessoal do Poder ou órgão ultrapassar os limites definidos no mesmo artigo, sem prejuízo das medidas previstas no art. 22, o percentual excedente deve ser eliminado nos dois quadrimestres seguintes, sendo pelo menos um terço no primeiro, adotando-se, entre outras, as providências previstas nos §§ 3o e 4o do art. 169 da Constituição Federal. No caso do inciso I do § 3o do art. 169 do texto constitucional, o objetivo pode ser alcançado tanto pela extinção de cargos e funções quanto pela redução dos valores a eles atribuídos. É facultada a redução temporária da jornada de trabalho com adequação dos vencimentos à nova carga horária. Não alcançada a redução no prazo estabelecido, e enquanto perdurar o excesso, o ente não pode receber transferências voluntárias, obter garantia, direta ou indireta, de outro ente, contratar operações de crédito, ressalvadas as destinadas ao refinanciamento da dívida mobiliária e as que visem à redução das despesas com pessoal. As restrições aplicam-se imediatamente se a despesa total com pessoal exceder o limite no primeiro quadrimestre do último ano do mandato dos titulares de Poder ou órgão.

Nenhum benefício ou serviço relativo à seguridade social pode ser criado, majorado ou estendido sem a indicação da fonte de custeio total, nos termos do § 5o do art. 195 da Constituição Federal, atendidas ainda as exigências do art. 17 da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000. É dispensado da compensação o aumento de despesa decorrente de concessão de benefício a quem satisfaça as condições de habilitação prevista na legislação pertinente, expansão quantitativa do atendimento e dos serviços prestados, reajustamento de valor do benefício ou serviço, a fim de preservar o seu valor real. A disposição aplica-se a benefício ou serviço de saúde, previdência e assistência social, inclusive os destinados aos servidores públicos e militares, ativos e inativos, e aos pensionistas.

Para efeito desta Lei Complementar n. 101, 04.05.2000, entende-se por transferência voluntária a entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federação, a título de cooperação, auxílio ou assistência financeira, que não decorra de determinação constitucional, legal ou os destinados ao Sistema Único de Saúde. São exigências para a realização de transferência voluntária, além das estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias:

“existência de dotação específica, observância do disposto no inciso X do art. 167, da Constituição Federal; comprovação, por parte do beneficiário, de que se acha em dia quanto ao pagamento de tributos, empréstimos e financiamentos devidos ao ente transferidor, bem como quanto à prestação de contas de recursos anteriormente dele recebidos, cumprimento dos limites constitucionais relativos à educação e à saúde, observância dos limites das dívidas consolidada e mobiliária, de operações de crédito, inclusive por antecipação de receita, de inscrição em Restos a Pagar e de despesa total com pessoal, previsão orçamentária de contrapartida”.

É vedada a utilização de recursos transferidos em finalidade diversa da pactua-da. Para fins da aplicação das sanções de suspensão de transferências voluntárias constantes desta Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, excetuam-se aquelas relativas a ações de educação, saúde e assistência social.

A destinação de recursos para, direta ou indiretamente, cobrir necessidades de pessoas físicas ou déficits de pessoas jurídicas deverá ser autorizada por lei específica, atender às condições estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias e estar prevista no orçamento ou em seus créditos adicionais (art. 26, LRF). Aplica-se a disposição a toda administração indireta, inclusive fundações públicas e empresas estatais, exceto no exercício de suas atribuições precípuas, as instituições financeiras e o Banco Central do Brasil. Compreendem-se incluídos a concessão de empréstimos, os financiamentos e os refinanciamentos, inclusive as respectivas prorrogações e a composição de dívidas, a concessão de subvenções e a participação em constituição ou aumento de capital. Na concessão de crédito por ente da Federação a pessoa física ou jurídica, que não esteja sob seu controle direto ou indireto, os encargos financeiros, comissões e despesas congêneres não são inferiores aos definidos em lei ou ao custo de captação. Dependem de autorização em lei específica as prorrogações e composições de dívidas decorrentes de operações de crédito, bem como a concessão de empréstimos ou financiamentos em desacordo com a legislação, sendo o subsídio correspondente consignado na lei orçamentária.

Salvo mediante lei específica, não podem ser utilizados recursos públicos, inclusive de operações de crédito, para socorrer instituições do Sistema Financeiro Nacional, ainda que mediante a concessão de empréstimos de recuperação ou financiamentos para mudança de controle acionário (art. 28, LRF). A prevenção de insolvência e outros riscos ficam a cargo de fundos, e outros mecanismos, constituí-dos pelas instituições do Sistema Financeiro Nacional, na forma da lei. O disposto acima não proíbe o Banco Central do Brasil de conceder às instituições financeiras operações de redesconto e de empréstimos de prazo inferior a 360 dias.

São adotadas as seguintes definições:

“dívida pública consolidada ou fundada; montante total, apurado sem duplicidade, das obrigações financeiras do ente da Federação, assumidas em virtude de leis, contratos, convênios ou tratados e da realização de operações de crédito, para amortização em prazo superior a doze meses para dívida pública mobiliária, dívida pública representada por títulos emitidos pela União, inclusive os do Banco Central do Brasil, Estados e Municípios, operação de crédito, compromisso financeiro assumido em razão de mútuo, abertura de crédito, emissão e aceite de título, aquisição financiada de bens, recebimento antecipado de valores provenientes da venda a termo de bens e serviços, arrendamento mercantil e outras operações assemelhadas, inclusive com o uso de derivativos financeiros”.

Para a concessão de garantia: compromisso de adimplência de obrigação financeira ou contratual assumida por ente da Federação ou entidade a ele vinculada, refinanciamento da dívida mobiliária; emissão de títulos para pagamento do principal acrescido da atualização monetária. Equipara-se a operação de crédito a assunção, o reconhecimento ou a confissão de dívidas pelo ente da Federação, sem prejuízo do cumprimento das exigências dos arts. 15 e 16 da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000. É incluída na dívida pública consolidada da União a relativa à emissão de títulos de responsabilidade do Banco Central do Brasil. Também integram a dívida pública consolidada as operações de crédito de prazo inferior a 12 meses, cujas receitas tenham constado do orçamento. O refinanciamento do principal da dívida mobiliária não excederá, ao término de cada exercício financeiro, o montante do final do exercício anterior, somado ao das operações de crédito autorizadas no orçamento para este efeito e efetivamente realizadas, acrescido de atualização monetária.

No prazo de 90 dias após a publicação da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, o Presidente da República submete ao Senado Federal proposta de limites globais para o montante da dívida consolidada da União, Estados e Municípios, cumprindo o que estabelece o inciso VI do art. 52 da Constituição Federal, bem como de limites e condições estabelecidas. Para o Congresso Nacional, projeto de lei que estabeleça limites para o montante da dívida mobiliária federal a que se refere o inciso XIV do art. 48 do texto constitucional, acompanhado da demonstração de sua adequação aos limites fixados para a dívida consolidada da União. As propostas e suas alterações devem conter demonstrações de que os limites e condições guardam coerência das normas estabelecidas na Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, e com os objetivos da política fiscal, estimativas do impacto da aplicação dos limites a cada uma das três esferas de governo, razões de eventual proposição de limites diferenciados por esfera de governo; metodologia de apuração dos resultados primário e nominal.

As propostas mencionadas também podem ser apresentadas em termos de dívida líquida, evidenciando a forma e a metodologia de sua apuração. Os limites são fixados em percentual da receita corrente líquida para cada esfera de governo e aplicados igualmente a todos os entes da Federação que a integrem, constituindo, para cada um deles, limites máximos. Para fins de verificação do atendimento do limite, a apuração do montante da dívida consolidada é efetuada ao final de cada quadrimestre. O Presidente da República deve enviar ao Senado Federal ou ao Congresso Nacional, conforme o caso, proposta de manutenção ou alteração dos limites e condições. Sempre que alterados os fundamentos das propostas, em razão de instabilidade econômica ou alterações nas políticas monetária ou cambial, o Presidente da República pode encaminhar ao Senado Federal ou ao Congresso Nacional solicitação de revisão dos limites. Os precatórios judiciais não pagos durante a execução do orçamento em que houverem sido incluídos integram a dívida consolidada, para fins de aplicação dos limites.

Se a dívida consolidada de um ente da Federação ultrapassar o respectivo limite ao final de um quadrimestre, deve ser a ele reconduzida até o término dos três subsequentes, reduzindo o excedente em pelo menos 25% (vinte e cinco por cento) no primeiro (art. 31, LRF). Enquanto perdurar o excesso, o ente que nele houver incorrido está proibido de realizar operação de crédito interna ou externa, inclusive por antecipação de receita, ressalvado o refinanciamento do principal atualizado da dívida mobiliária, obter resultado primário necessário à recondução da dívida ao limite, promovendo, entre outras medidas, limitação de empenho. Vencido o prazo para retorno da dívida ao limite, e enquanto perdurar o excesso, o ente fica também impedido de receber transferências voluntárias da União ou do Estado. As restrições aplicam-se imediatamente, se o montante da dívida exceder o limite no primeiro quadrimestre do último ano do mandato do Chefe do Poder Executivo. O Ministério da Fazenda deve divulgar mensalmente a relação dos entes que tenham ultrapassado os limites das dívidas consolidada e mobiliária. As normas são observadas nos casos de descumprimento dos limites da dívida mobiliária e das operações de crédito internas e externas. O Ministério da Fazenda precisa o cumprimento dos limites e condições relativos à realização de operações de crédito de cada ente da Federação, inclusive das empresas por eles controladas, direta ou indiretamente (art. 32, LRF).

O ente interessado deve formalizar seu pleito, fundamentando-o em parecer de seus órgãos técnicos e jurídicos, demonstrando a relação custo-benefício, o interesse econômico e social da operação e o atendimento das seguintes condições, existência de prévia e expressa autorização para a contratação, no texto da lei orçamentária, em créditos adicionais ou lei específica; inclusão no orçamento ou em créditos adicionais dos recursos provenientes da operação, exceto no caso de operações por antecipação de receita; observância dos limites e condições fixados pelo Senado Federal, autorização específica deste, quando se tratar de operação de crédito externo, atendimento do disposto no inciso III do art. 167 da Constituição Federal; observância das demais restrições estabelecidas na Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000.

As operações relativas à dívida mobiliária federal, autorizadas no texto da lei orçamentária ou de créditos adicionais, são objeto de processo simplificado que atenda às suas especificidades. Considera-se, em cada exercício financeiro, o total dos recursos de operações de crédito nele ingressados e o das despesas de capital executadas, observado o seguinte:

“não são computadas nas despesas de capital as realizadas sob a forma de empréstimo ou financiamento a contribuinte, com o intuito de promover incentivo fiscal, tendo por base tributo de competência do ente da Federação, se resultar a diminuição, direta ou indireta, do ônus deste; se o empréstimo ou financiamento for concedido por instituição financeira controlada pelo ente da Federação, o valor da operação será deduzido das despesas de capital; sem prejuízo das atribuições próprias do Senado Federal e do Banco Central do Brasil, o Ministério da Fazenda precisa efetuar o registro eletrônico centralizado e atualizado das dívidas públicas interna e externa, garantindo o acesso público às informações, que incluir: encargos e condições de contratação; saldos atualizados e limites relativos às dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito e concessão de garantias”.

Os contratos de operação de crédito externo não contêm cláusula que importe na compensação automática de débitos e créditos. A instituição financeira que contratar operação de crédito com ente da Federação, exceto quando relativa à dívida mobiliária ou à externa, deve exigir a comprovação de que a operação atende às condições e limites estabelecidos (art. 33, LRF).

A operação realizada com infração do disposto da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, é considerada nula, procedendo-se o seu cancelamento, mediante a devolução do principal, vedados o pagamento de juros e demais encargos financeiros. Se a devolução não for efetuada no exercício de ingresso dos recursos, será consignada reserva específica na lei orçamentária para o exercício seguinte. Enquanto não efetuado o cancelamento, a amortização, ou constituída a reserva, aplicam-se as sanções previstas nos incisos do § 3o do art. 23 da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000. Também se constitui reserva, no montante equivalente ao excesso, se não atendido o disposto no inciso III do art. 167 da Constituição Federal, consideradas as disposições do § 3o, desta lei complementar. O Banco Central do Brasil não deve emitir títulos da dívida pública, a partir de dois anos após a publicação da referida Lei Complementar. É vedada a realização de operação de crédito entre um ente da Federação, diretamente ou por intermédio de fundo, autarquia, fundação ou empresa estatal dependente, e outro, inclusive suas entidades da administração indireta, ainda que sob a forma de novação, refinanciamento ou postergação de dívida contraída anteriormente (art. 35, LRF). Excetuam-se da vedação as operações entre instituição financeira, inclusive suas entidades da administração indireta, que não se destinem a financiar, direta ou indiretamente, despesas correntes; refinanciar dívidas não contraídas junto à própria instituição concedente.

O disposto acima não impede Estados e Municípios de comprar títulos da dívida da União como aplicação de suas disponibilidades. É proibida a operação de crédito entre uma instituição financeira estatal e o ente da Federação que a controle, na qualidade de beneficiário do empréstimo. A disposição acima não proíbe instituição financeira controlada de adquirir, no mercado, títulos da dívida pública para atender investimento de seus clientes, ou títulos da dívida de emissão da União para aplicação de recursos próprios. Equiparam-se a operações de crédito e estão vedados captação de recursos a título de antecipação de receita de tributo ou contribuição cujo fato gerador ainda não tenha ocorrido, sem prejuízo do disposto no § 7o do art. 150 da Constituição Federal; recebimento antecipado de valores de empresa em que o Poder Público detenha, direta ou indiretamente, a maioria do capital social com direito a voto, salvo lucros e dividendos, na forma da legislação; assunção direta de compromisso, confissão de dívida ou operação assemelhada, com fornecedor de bens, mercadorias ou serviços, mediante emissão, aceite ou aval de título de crédito, não se aplicando esta vedação a empresas estatais dependentes; assunção de obrigação, sem autorização orçamentária, com fornecedores para pagamento a posteriori de bens e serviços.

A operação de crédito por antecipação de receita, tratada no art. 38 da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, destina-se a atender a insuficiência de caixa durante o exercício financeiro e cumprir as exigências mencionadas no art. 32 da referida lei complementar, e mais as seguintes: realiza-se somente a partir do décimo dia do início do exercício; deve ser liquidada, com juros e outros encargos que não a taxa de juros da operação, obrigatoriamente prefixada ou indexada à taxa básica financeira, ou à que vier a esta substituir; estão proibidas enquanto existir operação anterior da mesma natureza não integralmente resgatada; no último ano de mandato do Presidente, Governador ou Prefeito Municipal.

As operações não são computadas para efeito do que dispõe o inciso III do art. 167 da Constituição Federal, desde que liquidadas no prazo. As operações de crédito por antecipação de receita realizadas por Estados ou Municípios efetuam-se mediante abertura de crédito junto à instituição financeira vencedora em processo competitivo eletrônico promovido pelo Banco Central do Brasil. O Banco Central do Brasil deve manter sistema de acompanhamento e controle do saldo do crédito aberto e, no caso de inobservância dos limites, aplicará as sanções cabíveis à instituição credora.

Nas suas relações com ente da Federação, o Banco Central do Brasil está sujeito às vedações constantes do art. 35 da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, e mais às seguintes:

“compra de título da dívida, na data de sua colocação no mercado; permuta, ainda que temporária, por intermédio de instituição financeira ou não, de título da dívida de ente da Federação por título da dívida pública federal, bem como a operação de compra e venda, a termo, daquele título, cujo efeito final seja semelhante à permuta, concessão de garantia”.

Não se aplica a medidas o estoque de Letras do Banco Central do Brasil, Série Especial, existente na carteira das instituições financeiras, que pode ser refinanciado mediante novas operações de venda a termo. O Banco Central do Brasil só pode comprar diretamente títulos emitidos pela União para refinanciar a dívida mobiliária federal que estiver vencendo na sua carteira. A operação mencionada deve ser realizada a taxa média e condições alcançadas no dia, em leilão público. É vedado ao Tesouro Nacional adquirir títulos da dívida pública federal existentes na carteira do Banco Central do Brasil, ainda que com cláusula de reversão, salvo para reduzir a dívida mobiliária.

Os entes podem conceder garantia em operações de crédito internas ou externas, observado o disposto neste artigo, as normas do art. 32 da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, e, no caso da União, também os limites e as condições estabelecidos pelo Senado Federal (art. 40, LRF). A garantia está condicionada ao oferecimento de contragarantia, em valor igual ou superior ao da garantia a ser concedida, e à adimplência da entidade que a pleitear relativamente a suas obrigações junto ao garantidor e às entidades por este controladas, observado o seguinte: não é exigida contragarantia de órgãos e entidades do próprio ente; contragarantia exigida pela União a Estado ou Município, ou pelos Estados aos Municípios, pode consistir na vinculação de receitas tributárias diretamente arrecadadas e provenientes de transferências constitucionais, com outorga de poderes ao garantidor para retê-las e empregar o respectivo valor na liquidação da dívida vencida.

No caso de operação de crédito junto a organismo financeiro internacional, ou a instituição federal de crédito e fomento para o repasse de recursos externos, a União só presta garantia a ente que atenda às exigências legais para o recebimento de transferências voluntárias. É nula a garantia concedida acima dos limites fixados pelo Senado Federal. É vedado às entidades da administração indireta, inclusive suas empresas controladas e subsidiárias, conceder garantia, ainda que com recursos de fundos. Não se aplica à concessão de garantia por empresa controlada a subsidiária ou controlada sua, nem à prestação de contragarantia nas mesmas condições, instituição financeira a empresa nacional, nos termos da lei. Excetua-se do disposto a garantia prestada por instituições financeiras estatais, que se submetem às normas aplicáveis às instituições financeiras privadas, de acordo com a legislação pertinente; pela União, na forma de lei federal, a empresas de natureza financeira por ela controladas, direta e indiretamente, quanto às operações de seguro de crédito à exportação. Quando honrarem dívida de outro ente, em razão de garantia prestada, a União e os Estados podem condicionar as transferências constitucionais ao ressarcimento daquele pagamento. O ente da Federação cuja dívida tiver sido honrada pela União ou por Estado, em decorrência de garantia prestada em operação de crédito, tem suspenso o acesso a novos créditos ou financiamentos até a total liquidação da mencionada dívida.

É vedado ao titular de Poder ou órgão nos últimos dois quadrimestres do seu mandato contrair obrigação de despesa que não possa ser cumprida integralmente dentro dele, ou que tenha parcelas a serem pagas no exercício seguinte sem que haja suficiente disponibilidade de caixa para este efeito. Na determinação da disponibilidade de caixas são considerados os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício. As disponibilidades de caixa dos entes da Federação se depositam conforme estabelece o § 3o do art. 164 da Constituição Federal (art. 43, LRF). As disponibilidades de caixa dos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos, ainda que vinculadas a fundos específicos a que se referem os arts. 249 e 250 da Constituição Federal, ficam depositadas em conta separada das demais disponibilidades de cada ente e aplicadas nas condições de mercado, com observância dos limites e condições de proteção e prudência financeira. É vedada a aplicação das disponibilidades em títulos da dívida pública estadual e municipal, bem como em ações e outros papéis relativos às empresas controladas pelo respectivo ente da Federação e empréstimos, de qualquer natureza, aos segurados e ao Poder Público, inclusive a suas empresas controladas.

É vedada a aplicação da receita de capital derivada da alienação de bens e direitos que integram o patrimônio público para o financiamento de despesa corrente, salvo se destinada por lei aos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos. A lei orçamentária e as de créditos adicionais só incluem novos projetos após adequadamente atendidos os projetos em andamento e contempladas as despesas de conservação do patrimônio público, nos termos em que dispuser a lei de diretrizes orçamentárias (art. 45, LRF). O Poder Executivo de cada ente encaminha ao Legislativo, até a data do envio do projeto de leis de diretrizes orçamentárias, relatório com as informações necessárias ao cumprimento do disposto, ao qual é dada ampla divulgação.

É nulo de pleno direito ato de desapropriação de imóvel urbano expedido, sem o atendimento do disposto no § 3o do art. 182 da Constituição Federal, ou prévio depósito judicial do valor da indenização.

A empresa controlada que firmar contrato de gestão em que se estabeleçam objetivos e metas de desempenho, na forma da lei, deve dispor de autonomia gerencial, orçamentária e financeira, sem prejuízo do disposto no inciso II do § 5o do art. 165 da Constituição Federal (art. 47, LRF). A empresa controlada precisa incluir em seus balanços trimestrais nota explicativa em que informa fornecimento de bens e serviços ao controlador, com respectivos preços e condições, comparando-os com os praticados no mercado; recursos recebidos do controlador, a qualquer título, especificando valor, fonte e destinação; venda de bens, prestação de serviços ou concessão de empréstimos e financiamentos com preços, taxas, prazos ou condições diferentes dos vigentes no mercado.

São instrumentos de transparência da gestão fiscal, aos quais é dada ampla divulgação, inclusive em meios eletrônicos de acesso público: os planos, orçamentos e leis de diretrizes orçamentárias; as prestações de contas e o respectivo parecer prévio; o Relatório Resumido da Execução Orçamentária e o Relatório de Gestão Fiscal; e as versões simplificadas desses documentos (art. 48, LRF). A transparência é assegurada também mediante incentivo à participação popular e realização de audiências públicas, durante os processos de elaboração e de discussão dos planos, lei de diretrizes orçamentárias e orçamentos. As contas apresentadas pelo Chefe do Poder Executivo ficam disponíveis, durante todo o exercício, no respectivo Poder Legislativo e no órgão técnico responsável pela sua elaboração, para consulta e apreciação dos cidadãos e instituições da sociedade. A prestação de contas da União deve conter demonstrativos do Tesouro Nacional e das agências financeiras oficiais de fomento, incluindo o Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social, especificando os empréstimos e financiamentos concedidos com recursos oriundos dos orçamentos fiscal e da seguridade social e, no caso das agências financeiras, avaliação circunstanciada do impacto fiscal de suas atividades no exercício.

Além de obedecer às demais normas de contabilidade pública, a escrituração das contas públicas deve observar o seguinte:

“a disponibilidade de caixa consta de registro próprio, de modo que os recursos vinculados a órgão, fundo ou despesa obrigatória fiquem identificados e escriturados de forma individualizada; a despesa e a assunção de compromisso são registradas segundo o regime de competência, apurando-se, em caráter complementar, o resultado dos fluxos financeiros pelo regime de caixa; as demonstrações contábeis compreenderão, isolada e conjuntamente, as transações e operações de cada órgão, fundo ou entidade da administração direta, autárquica e fundacional, inclusive empresa estatal dependente; as receitas e despesas previdenciárias são apresentadas em demonstrativos financeiros e orçamentários específicos; as operações de crédito, as inscrições em Restos a Pagar e as demais formas de financiamento ou assunção de compromissos junto a terceiros devem ser escrituradas de modo a evidenciar o montante e a variação da dívida pública no período, detalhando, pelo menos, a natureza e o tipo de credor; a demonstração das variações patrimoniais é destaque à origem e ao destino dos recursos provenientes da alienação de ativos”.

No caso das demonstrações conjuntas, excluem-se operações intragovernamentais.

A edição de normas gerais para consolidação das contas públicas caberá ao órgão central de contabilidade da União, enquanto não implantado o conselho de que trata o art. 67 da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000. A Administração Pública deve manter sistema de custos que permita a avaliação e o acompanhamento da gestão orçamentária, financeira e patrimonial. O Poder Executivo da União precisa promover, até o dia 30 de junho, a consolidação, nacional e por esfera de governo, das contas dos entes da Federação relativas ao exercício anterior, e a sua divulgação, inclusive por meio eletrônico de acesso público. Os Estados e os Municípios encaminham suas contas ao Poder Executivo da União nos seguintes prazos: Municípios, com cópia para o Poder Executivo do respectivo Estado, até 30 de abril; Estados, até 31 de maio. O descumprimento dos prazos previstos impede, até que a situação seja regularizada, que o ente da Federação receba transferências voluntárias e contrate operações de crédito, exceto as destinadas ao refinanciamento do principal atualizado da dívida mobiliária.

O relatório a que se refere o § 3o do art. 165 da Constituição Federal deve abranger todos os Poderes e o Ministério Público e, agora, com a Lei Complementar Federal n. 132, de 07.10.2009, também a Defensoria Pública. Deve ser publicado até 30 dias após o encerramento de cada bimestre e composto de: balanço orçamentário, que especifica, por categoria econômica, as receitas por fonte, informando as realizadas e a realizar, bem como a previsão atualizada; despesas por grupo de natureza, discriminando a dotação para o exercício, a despesa liquidada e o saldo, demonstrativos da execução das receitas, por categoria econômica e fonte, especificando a previsão inicial, a previsão atualizada para o exercício, a receita realizada no bimestre, a realizada no exercício e a previsão a realizar; despesas, por categoria econômica e grupo de natureza da despesa, discriminando dotação inicial, dotação para o exercício, despesas empenhada e liquidada, no bimestre e no exercício; despesas, por função e subfunção. Os valores referentes ao refinanciamento da dívida mobiliária devem constar destacadamente nas receitas de operações de crédito e nas despesas com amortização da dívida.

O descumprimento do prazo sujeita o ente às sanções previstas no § 2o do art. 51 da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000. Acompanham o Relatório Resumido demonstrativos relativos a: apuração da receita corrente líquida, na forma definida no inciso IV do art. 2o, sua evolução, assim como a previsão de seu desempenho até o final do exercício; receitas e despesas previdenciárias a que se refere o inciso IV do art. 50; resultados nominal e primário; despesas com juros, na forma do inciso II do art. 4o; “restos a pagar”, detalhando, por Poder e órgão referido no art. 20, tudo da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, os valores inscritos, os pagamentos realizados e o montante a pagar. O relatório referente ao último bimestre do exercício deve ser acompanhado também de demonstrativos do atendimento do disposto no inciso III do art. 167 da Constituição Federal, conforme o § 3o do art. 32 dessa lei complementar das projeções atuariais dos regimes de previdência social, geral e próprio dos servidores públicos; da variação patrimonial, evidenciando a alienação de ativos e a aplicação dos recursos dela decorrentes. Quando for o caso, são apresentadas justificativas da limitação de empenho e da frustração de receitas, especificando as medidas de combate à sonegação e à evasão fiscal, adotadas e a adotar, e as ações de fiscalização e cobrança.

Ao final de cada quadrimestre deve ser emitido pelos titulares dos Poderes e órgãos referidos no art. 20 da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, Relatório de Gestão Fiscal, assinado pelo Chefe do Poder Executivo, Presidente e demais membros da Mesa Diretora ou órgão decisório equivalente, conforme regimentos internos dos órgãos do Poder Legislativo, Presidente de Tribunal e demais membros de Conselho de Administração ou órgão decisório equivalente, conforme regimentos internos dos órgãos do Poder Judiciário, Chefe do Ministério Público, da União e dos Estados. O relatório também é assinado pelas autoridades responsáveis pela administração financeira e pelo controle interno, bem como por outras definidas por ato próprio de cada Poder ou órgão (art. 45, LRF). O relatório deve conter:

“comparativo com os limites de que trata essa lei complementar, dos seguintes montantes: despesa total com pessoal, distinguindo a despesa com inativos e pensionistas; dívidas consolidada e mobiliária; concessão de garantias; operações de crédito, inclusive por antecipação de receita; despesas de que trata o inciso II do art. 4o da Lei Complementar no 101/00, indicação das medidas corretivas adotadas ou a adotar, se ultrapassado qualquer dos limites; demonstrativos, no último quadrimestre: do montante das disponibilidades de caixa em 31 de dezembro, da inscrição em Restos a Pagar”.

Por outro lado, das despesas liquidadas, empenhadas e não liquidadas, inscritas por atenderem a uma das condições; empenhadas e não liquidadas, inscritas até o limite do saldo da disponibilidade de caixa e cujos empenhos foram cancelados; do cumprimento do disposto.

O relatório é publicado até 30 dias após o encerramento do período a que corresponder, com amplo acesso ao público, inclusive por meio eletrônico. O descumprimento do prazo sujeita o ente à sanção prevista no § 2o do art. 51 da referida lei complementar. Os relatórios devem ser elaborados de forma padronizada, segundo modelos que podem ser atualizados pelo conselho de que trata o art. 67, tudo da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000.

As contas prestadas pelos Chefes do Poder Executivo incluem, além das suas próprias, as dos Presidentes dos órgãos dos Poderes Legislativo e Judiciário e do Chefe do Ministério Público, as quais recebem parecer prévio, separadamente, do respectivo Tribunal de Contas (art. 56, LRF).[410] As contas do Poder Judiciário são apresentadas no âmbito da União, pelos Presidentes do Supremo Tribunal Federal e dos Tribunais Superiores, consolidando as dos respectivos tribunais; dos Estados, pelos Presidentes dos Tribunais de Justiça, consolidando as dos demais tribunais. O parecer sobre as contas dos Tribunais de Contas é proferido, no prazo previsto no art. 57 da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, pela comissão mista permanente referida no § 1o do art. 166 da Constituição Federal ou equivalente das Casas Legislativas estaduais e municipais. É dada ampla divulgação dos resultados da apreciação das contas, julgadas ou tomadas. Os Tribunais de Contas devem emitir parecer prévio conclusivo sobre as contas no prazo de 60 dias do recebimento, se outro não estiver estabelecido nas constituições estaduais ou nas leis orgânicas municipais. No caso de Municípios que não sejam capitais e que tenham menos de 200 mil habitantes, o prazo será de 180 dias. Os Tribunais de Contas não devem entrar em recesso enquanto existirem contas de Poder, ou órgão, pendentes de parecer prévio.

A prestação de contas deve evidenciar o desempenho da arrecadação. A prestação de contas evidencia o desempenho da arrecadação em relação à previsão, destacando as providências adotadas no âmbito da fiscalização das receitas e combate à sonegação, as ações de recuperação de créditos nas instâncias administrativa e judicial, bem como as demais medidas para incremento das receitas tributárias e de contribuições (art. 58, LRF). O Poder Legislativo, diretamente ou com o auxílio dos Tribunais de Contas, e o sistema de controle interno de cada Poder e do Ministério Público, fiscaliza o cumprimento das normas dessa lei complementar. Deve ser dada ênfase no que se refere a: atingimento das metas estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias; limites e condições para realização de operações de crédito e inscrição em Restos a Pagar; medidas adotadas para o retorno da despesa total com pessoal ao respectivo limite, providências tomadas para recondução dos montantes das dívidas consolidada e mobiliária aos respectivos limites; destinação de recursos obtidos com a alienação de ativos, tendo em vista as restrições constitucionais e as dessa lei complementar; cumprimento do limite de gastos totais dos legislativos municipais, quando houver. Os Tribunais de Contas alertarão os Poderes ou órgãos quando constatarem: a possibilidade de ocorrência das situações previstas no inciso II do art. 4o e no art. 9o da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000; que o montante da despesa total com pessoal ultrapassou 90% (noventa por cento) do limite; que os montantes das dívidas consolidada e mobiliária, das operações de crédito e da concessão de garantia se encontram acima de 90% (noventa por cento) dos respectivos limites; que os gastos com inativos e pensionistas se encontram acima do limite definido em lei; fatos que comprometam os custos ou os resultados dos programas ou indícios de irregularidades na gestão orçamentária. Compete ainda aos Tribunais de Contas verificar os cálculos dos limites da despesa total com pessoal de cada Poder e órgão. O Tribunal de Contas da União deve acompanhar o cumprimento do disposto nos §§ 2o, 3o e 4o do art. 39 da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000.

Lei estadual ou municipal pode fixar limites inferiores àqueles previstos nessa lei complementar para as dívidas consolidada e mobiliária, operações de crédito e concessão de garantias. Os títulos da dívida pública, desde que devidamente escriturados em sistema centralizado de liquidação e custódia, podem ser oferecidos em caução para garantia de empréstimos, ou em outras transações previstas em lei, pelo seu valor econômico, conforme definido pelo Ministério da Fazenda. Os Municípios só contribuem para o custeio de despesas de competência de outros entes da Federação se houver: autorização na lei de diretrizes orçamentárias e na lei orçamentária anual; convênio, acordo, ajuste ou congênere, conforme sua legislação. É facultado aos Municípios com população inferior a 50 mil habitantes optar por: aplicar o disposto no art. 22 e no § 4o do art. 30 da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, ao final do semestre, divulgar semestralmente o Relatório de Gestão Fiscal, os demonstrativos de que trata o art. 53 da referida lei complementar, elaborar o “anexo de política fiscal” do plano plurianual, o “anexo de metas fiscais” e o “anexo de riscos fiscais” da lei de diretrizes orçamentárias e o anexo a partir do quinto exercício seguinte ao da publicação desta Lei Complementar. A divulgação dos relatórios e demonstrativos deve ser realizada em até 30 dias após o encerramento do semestre. Se ultrapassados os limites relativos à despesa total com pessoal ou à dívida consolidada, enquanto perdurar esta situação, o Município deve ficar sujeito aos mesmos prazos de verificação e de retorno ao limite definidos para os demais entes. A União presta assistência técnica e cooperação financeira aos Municípios para a modernização das respectivas administrações tributária, financeira, patrimonial e previdenciária, com vistas ao cumprimento das normas (art. 64, LRF). A assistência técnica consiste no treinamento e desenvolvimento de recursos humanos e na transferência de tecnologia, bem como no apoio à divulgação dos instrumentos, em meio eletrônico de amplo acesso público. A cooperação financeira compreende a doação de bens e valores, o financiamento por intermédio das instituições financeiras federais e o repasse de recursos oriundos de operações externas.

Na ocorrência de calamidade pública reconhecida pelo Congresso Nacional, no caso da União, ou pelas Assembleias Legislativas, na hipótese dos Estados e Municípios, enquanto perdurar a situação são suspensas a contagem dos prazos e as disposições estabelecidas, são dispensados o atingimento dos resultados fiscais e a limitação de empenho prevista, tudo da lei complementar. Os prazos estabelecidos são duplicados no caso de crescimento real baixo ou negativo do Produto Interno Bruto (PIB) nacional, regional ou estadual por período igual ou superior a quatro trimestres (art. 66, LRF). Entende-se por baixo crescimento a taxa de variação real acumulada do Produto Interno Bruto inferior a 1% (um por cento), no período correspondente aos quatro últimos trimestres. A taxa de variação é aquela apurada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística ou outro órgão que vier a substituí-lo, adotada a mesma metodologia para apuração dos PIB nacional, estadual e regional. Na hipótese de se verificarem mudanças drásticas na condução das políticas monetária e cambial, reconhecidas pelo Senado Federal, o prazo pode ser ampliado em até quatro quadrimestres.

O acompanhamento e a avaliação, de forma permanente, da política e da operacionalidade da gestão fiscal serão realizados por conselho de gestão fiscal, constituído por representantes de todos os Poderes e esferas de Governo, do Ministério Público e de entidades técnicas representativas da sociedade. Visam a harmonização e coordenação entre os entes da Federação; disseminação de práticas que resultem em maior eficiência na alocação e execução do gasto público, na arrecadação de receitas, no controle do endividamento e na transparência da gestão fiscal; adoção de normas de consolidação das contas públicas, padronização das prestações de contas e dos relatórios e demonstrativos de gestão fiscal de que trata a Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, normas e padrões mais simples para os pequenos Municípios, bem como outros, necessários ao controle social; e divulgação de análises, estudos e diagnósticos.

O conselho deve instituir formas de premiação e reconhecimento público aos titulares de Poder que alcançarem resultados meritórios em suas políticas de desenvolvimento social, conjugados com a prática de uma gestão fiscal pautada pelas normas dessa lei complementar. A legislação deve dispor sobre a composição e a forma de funcionamento do conselho. Na forma do art. 250 da Constituição Federal, é criado o Fundo do Regime Geral de Previdência Social, vinculado ao Ministério da Previdência e Assistência Social, com a finalidade de prover recursos para o pagamento dos benefícios do regime geral da previdência social (art. 68, LRF). O Fundo é constituído de bens móveis e imóveis, valores e rendas do Instituto Nacional do Seguro Social não utilizados na operacionalização deste; bens e direitos que, a qualquer título, lhe sejam adjudicados ou que lhe venham a ser vinculados por força de lei, receita das contribuições sociais para a seguridade social, previstas na alínea a do inciso I e no inciso II do art. 195 da Constituição Federal; produto da liquidação de bens e ativos de pessoa física ou jurídica em débito com a Previdência Social; resultado da aplicação financeira de seus ativos; recursos provenientes do orçamento da União. O Fundo é gerido pelo Instituto Nacional do Seguro Social, na forma da lei. O ente da Federação que mantiver ou vier a instituir regime próprio de previdência social para seus servidores deve conferir-lhe caráter contributivo e o organiza com base em normas de contabilidade e atuária que preservem seu equilíbrio financeiro e atuarial.

O Poder ou órgão cuja despesa total com pessoal no exercício anterior ao da publicação da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, estiver acima dos limites estabelecidos nos arts. 19 e 20 deve enquadrar-se no respectivo limite em até dois exercícios, eliminando o excesso, gradualmente, à razão de, pelo menos, 50% a.a. (cinquenta por cento ao ano), mediante a adoção, entre outras, das medidas previstas nos arts. 22 e 23, da referida lei complementar. A inobservância da disposição, no prazo fixado, sujeita o ente às sanções já descritas. Ressalvada a hipótese do inciso X do art. 37 da Constituição Federal, até o término do terceiro exercício financeiro seguinte à entrada em vigor da Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, a despesa total com pessoal dos Poderes e órgãos referidos não deve ultrapassar, em percentual da receita corrente líquida, a despesa verificada no exercício imediatamente anterior, acrescida de até 10% (dez por cento), se esta for inferior ao limite definido (art. 71, LRF). A despesa com serviços de terceiros dos Poderes e órgãos referidos não pode exceder, em percentual da receita corrente líquida, a do exercício anterior à entrada em vigor da referida lei complementar, até o término do terceiro exercício seguinte. As infrações dos dispositivos da referida Lei Complementar n. 101, de 04.05.2000, são punidas segundo o Decreto-lei n. 2.848, de 07.12.1940 (Código Penal); a Lei n. 1.079, de 10.04.1950; o Decreto-lei n. 201, de 27.02.1967; a Lei n. 8.429, de 02.06.1992, e demais normas da legislação.

401 “Havendo o elemento subjetivo do dolo ou culpa, caberá a ação de regresso em face do agente público causador do mesmo” (SLAIBI FILHO, Nagib. Direito Constitucional. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006. p. 607).

402 “Deste modo, se o particular promover a ação para responsabilização apenas do Estado, caberá a este o dever-poder de promover a ação regressiva contra o agente estatal cuja conduta gerou a condenação” (JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Saraiva, 2005. p. 812).

403 “Os crimes de responsabilidade do Prefeito estão consignados no Decreto-lei 201/67, cujo projeto é integralmente de nossa autoria, e no qual tivemos a preocupação de definir os tipos mais danosos à administração municipal, e de separar nitidamente as infrações penais das infrações político-administrativas, atribuindo o processo e julgamento daquelas exclusivamente ao Poder Judiciário, e o destas à Câmara de Vereadores” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 1977, p. 904).

404 O Decreto-lei n. 201, de 27.2.67, dispõe que: “Art. 1o São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores: I – apropriar-se de bens ou rendas públicas, ou desviá-los em proveito próprio ou alheio; II – utilizar-se, indevidamente, em proveito próprio ou alheio, de bens, rendas ou serviços públicos; III – desviar, ou aplicar indevidamente, rendas ou verbas públicas; IV – empregar subvenções, auxílios, empréstimos ou recursos de qualquer natureza, em desacordo com os planos ou programas a que se destinam; V – ordenar ou efetuar despesas não autorizadas por lei, ou realizá-las em desacordo com as normas financeiras pertinentes; VI – deixar de prestar contas anuais da administração financeira do Município à Câmara de Vereadores, ou ao órgão que a Constituição do Estado indicar, nos prazos e condições estabelecidas; VII – contrair empréstimos, emitir apólices, ou obrigar o Município por títulos de crédito, sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei; IX – conceder empréstimos, auxílios ou subvenções sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei; X – alienar ou onerar bens imóveis, ou rendas municipais, sem autorização ou em desacordo com a lei; XI – adquirir bens imóveis, ou rendas municipais sem autorização da Câmara, ou em desacordo com a lei; XII – antecipar ou inverter a ordem de pagamento a credores do Município, sem vantagem para o erário; XIII – nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa disposição de lei; XIV – negar execução a lei federal, estadual ou municipal, ou deixar de cumprir ordem judicial, sem dar o motivo da recusa ou da impossibilidade, por escrito, à autoridade competente; XV – deixar de fornecer certidões de atos ou contratos municipais, dentro do prazo estabelecido em lei”.

405 “Os parâmetros da responsabilidade regressiva estatuídos pela norma constitucional são de caráter absoluto, não comportando ser atenuado ou diminuído pelo legislador ordinário de qualquer esfera do Poder Público” (CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade Civil do Estado. 2. ed. São Paulo: Malheiros Editores, 1995. p. 277).

406 “Tomando o paradigma constitucional (§ 2o do art. 55 e § 3o do art. 53) a denúncia contra o Vereador será recebida pela maioria absoluta dos membros da Casa Legislativa – metade mais um, contando até mesmo eventuais ausentes. Diferente do que dispõe o inciso II do art. 5o do Decreto-Lei. Associada ao quorum diferenciado para recebimento da denúncia havia a faculdade de afastamento preliminar do Vereador – não contemplada no caso do Prefeito” (LÔBO, Edilene. Julgamento de Prefeitos e Vereadores. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 164).

407 “Na presente Lei Complementar ora em questão, se bem analisadas as suas peculiaridades, podemos constatar que, em alguns de seus dispositivos, existem sérios indícios de que a mesma transcende as características de uma norma geral” (SILVA, Edson Jacinto da. O Município na Lei de Responsabilidade Fiscal. Leme: Editora de Direito, 2000. p. 23).

408 “Na análise textual da LRF, Lei nacional, que deveria conter só normas gerais, consoante a CR, infere-se constatação inequívoca e desastrosa: a existência continuada de subalternidade da autonomia estadual e municipal à União, o que desserve ao nosso Federalismo. [...] É que as medidas boas nem sempre vêm completamente boas nem sempre são completamente boas” (CASTRO, José Nilo. Responsabilidade Fiscal nos Municípios. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2001. p. 28-9).

409 “No que diz respeito ao núcleo da federação, inclusive brasileira, é preciso ressaltar que este está exatamente na descentralização política que implica a partilha ou divisão da competência entre os diversos entes participantes do respectivo pacto” (MOTTA, Carlos Pintos Coelho e outros (orgs.). Responsabilidade Fiscal: Lei Complementar 101 de 04.05.2008. Belo Horizonte: Del Rey, 2000. p. 69).

410 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 2008. p. 677.

Sumário: 18.1. Conceito de Políticas Públicas – 18.2. Políticas Públicas no Município e Autonomia – 18.3. Políticas Públicas de Educação – 18.4. Políticas Públicas da Saúde – 18.5. Políticas Públicas de Urbanismo – 18.6. Políticas Públicas de Transporte – 18.7. Políticas Públicas do Meio Ambiente – 18.8. Políticas Públicas da Cultura – 18.9. Políticas Públicas do Consumo Sustentável.

18.1. CONCEITO DE POLÍTICAS PÚBLICAS

O Estado é dirigido por um Governo, de modo geral exercido pelo Executivo, através de uma maioria no Legislativo, quando existe um regime liberal-democrata. No Executivo, as representações do Estado e do Governo podem acontecer por meio de um único cargo, como no presidencialismo, ou dois separados, ocupados por pessoas físicas diferentes, com funções diversas, como no parlamentarismo. Governar significa comandar o Estado e imprimir-lhe suas diretrizes, com o sentido político que isto tem, de dirigir e de controlar. Ao analisar a política e o Governo, Karl Deutsch disse que: “a política e o governo interagem, necessária e estreitamente, e ambos necessitam de instituições, organizações, canais e procedimentos específicos, para serem operantes. São estes arranjos específicos e algumas das principais semelhanças e diversidades entre eles, nos diversos países, [...]. Através deste estudo poderemos descobrir o que está sujeito a decisões políticas e governamentais, quem as toma, como são feitas, como são postas em prática, de que modo elas são limitadas e que oportunidades oferecem”.[411]

O Executivo, além do Governo, tem a Administração Pública, que vem a ser o conjunto de servidores, de órgãos, de bens e de serviços públicos. Os servidores públicos são pessoas aprovadas em concursos públicos ou indicadas para período temporário a fim de ocupar cargos ou funções públicas, nas quais se distribui a competência do Estado, para lhe dar direção, execução ou apoio. Por sua vez, a Administração é integrada por instituições que fazem parte diretamente desta, como Ministérios ou Secretarias, ou que têm personalidade jurídica própria, como autarquias, fundações públicas, agências, empresas públicas e sociedades de economia mista. Estes órgãos e seus servidores exercem as atribuições do Estado, que se traduzem em serviços ou em obras públicas, pelas quais se manifesta a competência das instituições. Por fim, estas atividades são exercidas por meio de políticas públicas, cujas condições permitem que o Estado interaja com a sociedade e com os interessados, na formulação, na gestão e na avaliação, em determinados serviços e obras.

A Administração Pública também tem a influência da burocracia, que serve para designar o poder do corpo de servidores públicos dos órgãos públicos, que se encontram incumbidos de funções específicas, hierárquicas e diferenciadas. No conceito de Max Weber, o poder burocrático faz parte da análise de domínio (herrschaft), distinto do poder tradicional e do poder carismático porque deriva diretamente da racionalidade.[412] A legitimidade do poder racional encontra-se na existência de normas legais formais e abstratas, bem como na existência de um staff administrativo burocrático. Define a burocracia, desse modo, como a estrutura administrativa de que serve o tipo de domínio legal. Cabe a responsabilidade final pela gestão de políticas públicas exatamente a esta burocracia, com os acertos e com os problemas que disso resulta.

A relação do Estado com a sociedade apresenta-se em diferentes formas e contextos, ou cobrando dos cidadãos seus impostos, ou prestando-lhes serviços públicos de transporte, educação ou saúde, ou até restringindo sua liberdade se algum crime fizer. Por sua vez, as pessoas que integram a sociedade relacionam-se com a Administração Pública pagando seus tributos, cobrando por seus serviços públicos, como saneamento e transporte público, e exigindo que sua liberdade não seja turbada ou espoliada por nenhum ato ilegal vindo de autoridade pública. Cobra-se a forma como se planificam, organizam-se e executam seus serviços públicos, por meio do movimento social e das pessoas individualmente exigindo a execução de tais serviços, organizados através de políticas públicas.

Consideram-se as políticas públicas como um campo de estudo dentro do conhecimento da política, que trata especificamente das ações e dos serviços prestados pelos Governos, em suas diversas esferas federativas, bem como os efeitos que neles incidem suas ações e seus serviços. Para H. D. Laswell, em Politics: Who Gets What, When, How, nas palavras de Celina Souza, comentando porque se tinha esta ou aquela decisão ou análise sobre determinada política pública, disse que isto implicava em responder às seguintes questões: “quem ganha o quê, por que e que diferença faz?”.[413] Tratam-se das políticas públicas como de um conjunto teórico e conceitual, com vários campos multidisciplinares, de forma a haver a inter-relação entre Estado, cultura, economia e sociedade. Neste entendimento, as políticas públicas existem como campos de conhecimento que procuram, ao mesmo tempo, colocar os Governos em atividades e propor mudanças nas que já existem, pedindo também novas políticas públicas.

A palavra policy refere-se a uma determinada ação real ou pretendida, que é pensada e escolhida depois de uma revisão de alternativas possíveis para sua execução. Pode-se dizer que se trata da projeção de um programa de metas em que incidem valores e tarefas, de modo que os processos das políticas públicas consistem de formulações, promulgações e aplicações de identificações, de demandas e de expectativa sobre os serviços e as obras públicas. No entanto, existe uma determinada ambiguidade do uso do termo, porque pode indicar a existência de uma intenção, plano ou programa, mas também se refere ao curso de ação de um determinado plano ou programa, além de designar um programa de pós-graduação específico, em geral no nível de mestrado ou de doutorado.

É peculiar, também, a natureza das decisões sobre as políticas públicas a serem adotadas, como observou Wilfrid Harrison,

“uma questão até agora sem resposta é até onde o campo da política e das decisões políticas são contrastadas, por exemplo, com as decisões judiciais no que tange à liberdade de escolha relativamente maior daquelas. As decisões judiciais são concebidas como as que são resultado, pelo menos em parte, da observância de padrões internos de um sistema jurídico, enquanto as decisões políticas são consideradas não sujeitas a quaisquer limitações além daquelas derivadas de considerações tais como prudência ou moral. Com base nisso, o processo legislativo, mais do que o processo judicial, tende a ser considerada como aquele que transforma a política em lei”.[414]

O renomado autor Theodor Lowl, no clássico Four Systems of Policy, Politics, and Choice, tem a mais conceituada tipologia de políticas públicas, igualmente na descrição de Celina Sousa. Este estudioso procura dizer que cada tipo de política encontra diferentes formas de apoio e de rejeição e que disputas em torno de sua decisão passam por arenas diferenciadas, especialmente em quatro formatos.[415] O primeiro formato é o de políticas distributivas, resultado de decisões de Governo, que desconsideram a questão dos recursos limitados, gerando impactos mais individuais do que gerais, dando benefícios a determinados grupos sociais ou regiões em prejuízo dos demais.

Por sua vez, o segundo formato é o de políticas regulatórias, também chamadas de normativas, que são mais visíveis ao público, pois envolvem a burocracia, os poderes políticos, os grupos de interesses, as entidades da sociedade civil e o público em geral, como na defesa do consumidor. Estes estão mais relacionados com o direito. O terceiro formato é o de políticas redistributivas, que envolvem um público mais amplo de cidadãos e significam perdas imediatas para determinados grupos, em desfavor de outro grupo em nome incerto de um improvável futuro. Envolve os sistemas tributário, previdenciário, de assistência social e de saúde, entre outros. Por fim, o quarto formato é o de políticas constitutivas, que lidam com procedimentos para a concessão de direitos ou de garantias sociais, também ligados ao direito.

Em princípio, consiste a política pública regulatória aquela pela qual o Poder Público estabelece regulamentos, exerce fiscalização e pune se necessário uma atividade privada. A Administração Pública tem a obrigação de fiscalizar o exercício de tais direitos, não só para punir as infrações, mediar os acordos, ou resolver os conflitos de interesses, no caso do Judiciário, dando a última palavra sobre o assunto, no caso de ir para algum órgão jurídico. As políticas públicas existem no sentido de ampliar os locais para as reclamações e mediações dos conflitos, de criar novos direitos para grupos específicos e de conscientizar os usuários de serviços de que é melhor seguir a lei.

O ciclo da política pública envolve vários estágios, como a definição da agenda, a identificação de alternativas, a avaliação, a seleção e a implantação das opções. No processo de elaboração de políticas públicas, é fundamental a rede de instituições do movimento popular e de órgãos públicos, assim como a academia e os pesquisadores, além da discussão feita em uma arena política.[416] Em primeiro lugar, precisa-se responder às perguntas já feitas “para quem? o quê? e como?” A partir de suas respostas, pode-se identificar uma agenda, de forma a visualizar o problema e a verificar de que maneira existe uma política pública para a questão. No passo seguinte, procura-se encontrar as alternativas possíveis para solucionar o problema, descartando algumas aos poucos, até que fiquem em um número razoável para sua escolha, precedida ainda de avaliação técnica das opções apresentadas no segundo momento.

O processo seguinte é o da escolha, em que se avaliam os critérios técnicos, morais ou políticos, de modo a encontrar a melhor decisão para o problema ou, pelo menos, a melhor opção no custo possível e real, também se observando critérios democráticos e transparentes quanto às escolhas. A execução de serviços públicos, a cobrança da cidadania e a efetividade das políticas públicas implicam no mais difícil, que é fazer com que as ideias e os planejamentos existam na vida real, os indivíduos, não mais números da fase de planejamento. Ao final, ou na continuidade dos serviços públicos, faz-se a avaliação da execução das políticas públicas, de seus resultados e das consequências do que foi feito, até para se corrigir as falhas em novos projetos.

Os modelos de políticas públicas podem ser: a) modelo garbage can; b) coalização de defesa; c) modelo do equilíbrio interrompido; d) arenas sociais; e e) modelos influenciados pelo novo gerenciamento público. O modelo garbage can, ou lata de lixo, implica em que as decisões nas políticas públicas decorrem das alternativas como se estivessem em uma lata de lixo, em razão de existirem vários problemas e soluções mínimas. O modelo de coalizão de defesa, ou advocay coalition, parte do entendimento de que a política pública resulta de uma concepção de que existe um conjunto de subsistemas razoavelmente estáveis, que se relacionam com os acontecimentos externos, indicando os parâmetros para as restrições e os recursos de determinada política pública.

O modelo do equilíbrio interrompido, ou pactuated equilibium, tem por base as noções de biologia e de computação, de modo que se caracteriza a política pública por períodos de estabilidade, em geral longos, interrompidos por períodos de instabilidade que provocam mudanças no sistema anterior. O modelo de arenas sociais compreende a política pública como a atuação dos empreendedores políticos ou de políticas exclusivamente públicas, porque para estas existirem é necessário que alguém se convença de que precisa ser feito alguma coisa. Nos modelos influenciados pelo novo gerenciamento público existe uma busca pela eficiência, que passou a ser considerado como o principal fator de qualquer política pública, de modo que as soluções decorrem de uma busca racional e não de disputas políticas.[417] No caso da defesa do consumidor, o modelo de arenas sociais, por representar diferentes atores políticos, vem a ser o mais adequado para definir as políticas públicas das relações de consumo, em que diversos atores são chamados para discutir a matéria que é posta como em uma “arena de combate”.

A política, ou politic, compreende um conjunto de procedimentos formais e informais que resultam das relações de poder e que se expressa através destas e se destinam a promover a pacificação dos conflitos quanto aos bens ou aos serviços públicos, na descrição de Maria das Graças Rua. A política pública, ou police, implica em uma decisão e exige várias ações selecionadas de forma estratégicas, para efetivar as decisões tomadas, decorrendo da escolha de uma dentre algumas alternativas. Desse modo, como disse a autora acima, embora uma política pública implique em uma decisão política, nem toda decisão política chega a constituir-se em uma política pública.[418] A implementação de uma política pública é um processo interativo e continuado de tomada de decisões por diversos grupos envolvidos com a política, que indicam as reações efetivas ou potenciais da decisão, de modo que a implementação deve ser sempre vista como suscetível de mudanças.

18.2. POLÍTICAS PÚBLICAS NO MUNICÍPIO E AUTONOMIA

Para Aléxis de Tocqueville, um dos mais importantes pensadores políticos do século XIX, na sua obra clássica Democracia na América, no Município era que residia a força dos povos livres.[419] Para ele, as instituições municipais são para a liberdade aquilo que as escolas primárias são para a ciência, pois a colocam na mão do povo, fazendo-o experimentar seu uso pacífico e habituando-o a viver com ela. Sem tais instituições, podia uma nação ter um governo livre, mas sem possuir o espírito da liberdade, tal importância o autor atribuía a democracia no âmbito municipal, pois era lá que se aprendia a ser cidadão.

O Município é fundamental para o funcionamento da instituição republicana, pois representa a escola de governo e o aprendizado da cidadania. Decorre isto das obrigações dos governantes, pelo seu dever de prestar serviços com eficiência e de realizar obras com segurança e presteza. Por um lado, existe o exercício da cidadania local, no sentido de ser votado ou simplesmente de votar e cobrar o resultado do seu voto. Do outro lado, ocorre o uso de serviços públicos de diferentes naturezas, retribuindo-os por meio de tarifa, mas exigindo que seja realizado com qualidade e preço justo. Isto se faz por meio de política pública.

O Município tem sua autonomia em quatro aspectos fundamentais de suas políticas: primeiro, a autonomia administrativa; segundo, a autonomia financeira; terceiro, a autonomia política, e quarto, a autonomia legislativa. A autonomia administrativa é a mais simples, pela qual se exerce os serviços básicos do âmbito municipal, como os cuidados referentes à vida urbana e aos problemas referentes às pessoas, em especial educação ou saúde. Tais serviços, hoje, dependem muito do Governo Federal e dos Governos Estaduais, o que restringe a autonomia municipal. Aqui é que se manifestam realmente as políticas públicas locais, na discussão, no planejamento e na execução.

O Município possui autonomia financeira, na medida em que pode usar com independência os recursos oriundos de suas rendas e de seus tributos. Atualmente, as rendas tanto se referem aos meios clássicos, pelo exercício do poder de polícia ou de serviços específicos, nos casos de licenças ou de autorizações, como aquelas originárias dos royalties relativos à exploração de petróleo ou de energia elétrica, por exemplo. Existem ainda os tributos municipais, desde impostos, taxas, contribuição de melhorais, contribuição de energia elétrica até contribuição social quando tiver regime próprio de previdência. Os impostos são os mais importantes recursos, desde aqueles ligados à vida urbana, como o IPTU ou o ITBI, ou à prestação de serviços, como o ISS, além das receitas de impostos compartilhados, como o FPM e os recursos do ICMS. Aliás, há verbas específicas compartilhadas pela União, Estado e Município, em saúde e em educação. Infelizmente, existe ainda a cultura de que o contribuinte municipal não deve pagar tributo, mas isto é negativo para a própria cidadania, pois recolher o valor dos impostos ajuda a fiscalizar os serviços públicos locais. Deve existir, assim, uma política tributária organizada e coerente.

A autonomia política municipal consiste na realização de eleições quadrienais para o Prefeito Municipal e para os Vereadores, dentre os eleitores lá domiciliados. Trata-se de momento solene, pela importância da escolha do Chefe do Executivo em decorrência da dimensão dos serviços públicos prestados e pela representatividade do cargo. Lembre-se que, antes da Constituição de 1988, os Prefeitos das Capitais não eram eleitos, mas nomeados indiretamente. É também motivo de paixão e de conflito as eleições locais, mas isto pouco a pouco vai ficando mais civilizado. Os Vereadores também têm sua relevância, mas precisam compreender o papel do Legislativo, cada vez mais voltado para a fiscalização do que para a elaboração de leis, processo este em geral conduzido pelo Prefeito Municipal. Não basta só votar, faz-se necessário o acompanhamento das ações dos Políticos Municipais, para só escolher os que melhores exerçam seus cargos.

A autonomia legislativa significa que o Município possui uma Lei Orgânica Municipal, que se assemelha a uma miniconstituição, organizando as instituições políticas e descrevendo os serviços que exerce. Trata-se de importante conquista obtida também com a Constituição de 1988, que deu especial relevo a esta, incluindo-a na Federação Brasileira. Apesar de tudo, existe uma grave crise de credibilidade quanto aos serviços públicos municipais, bem como aos seus detentores de cargos eletivos, tido como ineficientes ou corruptos, respectivamente. Pior, as políticas públicas nem sempre espelham os interesses dos cidadãos. No entanto, cada vez mais se vislumbra uma mudança, com o afastamento de políticos tradicionais e com a agregação de novos valores, dentro do espírito de Aléxis de Tocqueville, de que no Município deve haver a primeira aula de civismo de um país.

18.3. POLÍTICAS PÚBLICAS DE EDUCAÇÃO

A competência do Município é a definição do que pode e do que deve fazer em suas atribuições quanto às políticas públicas. Trata-se das disposições constitucionais que indicam suas responsabilidades para com os cidadãos em termos de prestação de serviços. No texto constitucional, a competência exclusiva encontra-se no art. 30 e a competência comum no art. 23, além de outras disposições espalhadas em diversos artigos. No ambiente das disposições constitucionais, merece destaque a competência municipal para com a educação, pois é sua atividade típica e onde tem mais condições de prestar serviços públicos. Cabem ao Município, com a cooperação técnica da União e do Estado, programas de educação infantil e de ensino fundamental, além de proporcionar os meios de acesso à cultura, à educação e à ciência.

Apesar de aparentemente simples sua responsabilidade, na prestação de serviços públicos de educação, posto que voltada à educação infantil e ao ensino fundamental, trata-se da mais importante atividade, pois vai permitir preparar as crianças e os adolescentes para o futuro. No mundo do século XXI, a informação e o conhecimento são essenciais para a própria cidadania e para o mercado profissional. Sem o conhecimento básico, inclusive da língua portuguesa, e sem o conhecimento digital, uma pessoa pode se tornar um pária social.

As políticas públicas de educação são as atribuições que o Município tem no âmbito da Constituição Federal, da Lei de Diretrizes e Bases da Educação, Lei Federal no 9.394, de 20.12.1996, e da própria Lei Orgânica Municipal para enfrentar os problemas relativos à matéria. Também são participantes do processo de decisão os conselhos locais, as instituições da sociedade civil, os professores da rede pública, os pais e hoje os próprios alunos definem como prioritário e como deve ser efetuado o serviço público.

É de competência do Município o ensino infantil, antes chamado de pré-escolar, que se constitui na primeira etapa da educação básica, e tem como finalidade o desenvolvimento integral da criança até seis anos de idade, em seus aspectos físico, psicológico, intelectual e social, complementando a ação da família e da comunidade. A educação infantil deve ser oferecida em creches, ou entidades equivalentes, para crianças de até três anos de idade, ou pré-escolas, para as crianças de quatro a seis anos de idade.

O ensino fundamental é obrigatório, com duração de nove anos, gratuito na escola pública, iniciando-se aos seis anos de idade. Deve ter por objetivo a formação básica do cidadão, mediante: a) o desenvolvimento da capacidade de aprender, tendo como meios básicos o pleno domínio da leitura, da escrita e do cálculo; b) a compreensão do ambiente natural e social, do sistema político, da tecnologia, das artes e dos valores em que se fundamenta a sociedade; c) o desenvolvimento da capacidade de aprendizagem; e d) o fortalecimento dos vínculos de família, dos laços de solidariedade humana e de tolerância recíproca em que se assenta a vida social.

O ensino médio é de competência dos Estados, em especial, mas nada impede que os Municípios, principalmente os maiores, possam ter estabelecimento para o mesmo. Se não tiver condições de ter seu próprio serviço, deve cobrar que o Estado ofereça no local tal ensino, de modo a evitar a evasão escolar ou o deslocamento forçado dos jovens para outros centros ou que tenham de viajar penosamente para outras cidades. Do mesmo jeito o ensino superior, que deve ser estimulado para que haja universidade federal ou estadual, na sede do Município, ou criar condições para que se abram estabelecimentos privados locais.

O Fundo de Manutenção e Desenvolvimento da Educação Básica e de Valorização dos Profissionais da Educação (FUNDEB) foi criado por emenda constitucional e regulamentado pela Lei n. 11.494, de 20.06.2007, em substituição ao (FUNDEF), que vigorou de 1998 a 2006. Trata-se de fundo especial, de natureza contábil e de âmbito estadual, formado, na quase totalidade, por recursos provenientes dos impostos e das transferências dos Estados e Municípios, vinculados à educação por força do disposto no art. 212 da Constituição Federal. Além destes recursos, ainda compõe o FUNDEB, a título de complementação, uma parcela de recursos federais, sempre que, no âmbito de cada Estado, seu valor por aluno não alcançar o mínimo definido nacionalmente. Independente da origem, todo o recurso gerado é redistribuído para a aplicação exclusiva na educação básica.

A educação básica, no Município, é essencial para preparar as crianças para o ensino médio e, via de consequência, para o novo mercado de trabalho. Não mais só as quatro operações e saber escrever o nome, mas compreender, falar e escrever corretamente o português e deter informações gerais de matemática e de conhecimentos gerais, que lhe possa oferecer um futuro melhor e não apenas reproduzir o modo de vida de seus pais.

A educação é o principal instrumento da cidadania, pois apenas com o conhecimento o cidadão pode fazer as escolhas corretas para sua cidade ou seu país. Não apenas nos processos eleitorais, mas também participar da escolha das políticas públicas corretas no seu Município, de forma que a sociedade também possa intervir no processo político. A educação constitui-se no meio que pode modificar as condições sociais do Brasil e abrir uma nova perspectiva de desenvolvimento econômico e social para a sociedade, daí a importância de suas orientações políticas.

18.4. POLÍTICAS PÚBLICAS DA SAÚDE

A competência do Município é a faculdade de agir em relação a determinados assuntos relacionados quanto ao desempenho de um serviço público. Em uma Federação, como no Brasil, é preciso que o texto constitucional defina o conjunto de atribuições e de responsabilidades de cada entidade de direito público. A Constituição de 1988 colocou o Município como participante da organização político-administrativa, ao lado da União, dos Estados e do Distrito Federal, que se manifesta por meio de sua autonomia, nos arts. 1o e 18.

As políticas públicas da saúde compreendem os serviços relacionados a tal atividade, desenvolvidas por meio de vários participantes, deste as entidades federadas, como também os órgãos públicos municipais, seus servidores públicos e os representantes da sociedade civil. No caso da saúde, trata-se de matéria de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme o art. 23, II, do texto constitucional, como no caso do Sistema Único de Saúde, previsto no seu art. 198. Apesar disso, a saúde é ainda um dos principais problemas brasileiros, pois como dizia o personagem Macunaíma, de Oswald de Andrade, “muita saúva e pouca saúde os males do Brasil são”.

As ações e os serviços de saúde integram uma rede, que é regularizada e hierarquizada por meio de várias entidades públicas e privadas. Tem por diretrizes: a) a descentralização, com direção única em cada esfera de Governo; b) o atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; c) a participação da comunidade. O Sistema Único de Saúde é financiado com recursos do orçamento da União, dos Estados e dos Municípios. O financiamento está disciplinado na recente Lei Complementar federal n. 141, de 13.01.2012, que prevê que a municipalidade gaste com saúde 15% da arrecadação de tributos próprios e das transferências constitucionais estaduais e federais.

Além da competência comum, cabe ao Município a prestação de serviços de atendimento à saúde da população, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, conforme o art. 30, VII, da Constituição Federal. Com isto, deve o serviço público de saúde municipal prestar serviços hospitalares e em postos de saúde, além de ações preventivas de endemias e de epidemias. Foram projetadas agora as Unidades Básicas de Saúde (UBS), que recebem recursos do Fundo Nacional de Saúde e que prestam melhor atendimento direto aos usuários dos serviços.

Serviço de baixa complexidade na saúde acaba sendo de responsabilidade do Município que deve prestar os primeiros socorros aos doentes ou aos acidentados, além de executar os serviços de ambulatórios, com médicos realizando atendimentos e acompanhando a população. Isto deve implicar, além de outros, em serviços de ginecologia, de obstetrícia e de cuidado natal, bem como da pediatria e de outras atividades básicas, especialmente de clínica geral. Não precisa ter um hospital, mas se pode exigir algum em cidade maior próxima, ou mesmo construir UBS, para os primeiros atendimentos e para consultas clínicas.

Já os serviços de alta e média complexidade sob encargo da União e dos Estados-membros, como cirurgias cardíacas, neurológicas ou tratamento de câncer, por exemplo. Dificilmente serão realizados por Municípios, salvo em cidade maiores, mas também pode ser possível a implantação em cidade de porte médio. Hoje, grave questão consiste nos problemas ortopédicos, principalmente por conta dos acidentes envolvendo motos. É importante, então, que haja serviços de trânsito para coibir os abusos e as desinformações dos motoqueiros.

O Programa Saúde da Família (PSF) é conhecido atualmente como “Estratégia de Saúde da Família”, por não se tratar mais de um mero programa, mas a própria mudança do modelo assistencial vigente. Este se encontra voltado para o atendimento emergencial ao doente, com visitas aos hospitais, aos postos de saúde ou às UBSs. A família passa a ser o objeto de atenção, no ambiente em que vive, permitindo uma compreensão ampliada do processo saúde/doença. O programa inclui ações de promoção da saúde, de prevenção, de recuperação, de reabilitação de doenças e de agravos mais frequentes.

É preciso, ainda, executar ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como ter atenção para com a saúde do trabalhador. No mesmo sentido, devem existir políticas e execuções de ações de saneamento básico, grande desafio brasileiro, especialmente nos Estados-membros mais pobres. A nova concepção de saúde pública implica em se realizar serviços preventivos e ações de grande dimensão para reverter o quadro de doenças crônicas e ainda anacrônicas no mundo moderno, como doença de chagas, tuberculose, dengue e calazar, entre outras.

As políticas públicas de saúde, no âmbito do Município, implicam em várias direções, como a atuação em programas de vigilância sanitária e epidemiológica, além do acompanhamento dos membros das famílias no dia a dia. Por outro lado, as Unidades Básicas de Saúde podem ser uma solução para as municipalidades menores, mas as de médio porte devem se preparar para a construção de hospitais locais. Tudo isso exige não só o compromisso das autoridades municipais, mas também a participação comunitária e da população como um todo.

18.5. POLÍTICAS PÚBLICAS DE URBANISMO

A Constituição de 1988 trouxe diversas atribuições ao Município, especialmente aquelas que são competência de sua própria natureza, como se trata da política urbana e da ocupação do solo. De pronto, no art. 30, VIII, consta como competência municipal a promoção adequada do ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. Mais adiante, no art. 182, igualmente do texto constitucional, dispõe que a política de desenvolvimento urbano precisa ser executada pelo Poder Público local, conforme diretrizes gerais fixadas, tendo por objetivo o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes, como política pública urbana.

Na primeira atribuição, está prevista como competência municipal a promoção adequada do ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano. Não obstante tal matéria cabe à União, conforme o art. 21, XX, para instituir diretrizes para o desenvolvimento urbano, inclusive habitação, saneamento básico e transporte. A Lei Federal n. 6.766, de 19.12.1979, consiste na lei quanto à divisão do solo urbano, compreendendo o parcelamento, o loteamento e o desmembramento. No entanto, o Município deve estabelecer legislação própria quanto à matéria, naquilo que não contrariar a disposição federal, com as especificidades que precisa ter a discussão sobre o uso do solo.

Em relação ao urbanismo, consta que a política pública de desenvolvimento urbano precisa ser executada pela Administração Municipal, conforme diretrizes gerais fixadas, em lei, tendo por objetivo o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e a garantia do bem-estar dos seus munícipes. A matéria encontra-se disciplinada pela Lei Federal n. 10.257, de 10.07.2001, mais conhecida como Estatuto das Cidades, que trouxe importantes inovações, dispondo sobre o art. 182, da Constituição de 1988. Esta legislação estabelece normas de ordem pública e de interesse social que regulam o uso da propriedade urbana em prol do bem coletivo, da segurança e do bem-estar social, assim como do equilíbrio ambiental.

O § 1o do art. 182, do texto constitucional, prevê o plano diretor, aprovado pela Câmara Municipal, obrigatório para as cidades com mais de vinte mil habitantes, constituindo instrumento básico da política de desenvolvimento e de expansão urbana. O plano diretor, tratado no Estatuto da Cidade, nos arts. 39 e seguintes, é o instrumento básico de política de desenvolvimento e de expansão urbana, englobando o território do Município como um todo. Na sua elaboração, deve haver audiências públicas e debates com a participação da população e das associações representativas dos vários segmentos da comunidade, com a publicidade ampla e com o acesso quanto aos documentos e às informações produzidas para qualquer interessado.

O plano diretor somente é obrigatório para as cidades com mais de vinte mil habitantes, portanto de porte médio para cima. Não obstante, nada impede que cidades menores possam usar tal instrumento, pois ajuda no desenvolvimento das mesmas e na racionalização das prestações de serviços públicos e suas políticas. Além das autoridades públicas e da comunidade, precisa contar com o auxílio de arquitetos, de urbanistas, de sanitaristas, de advogados, de assistentes sociais e de outros profissionais de planejamento e de orçamento. O plano diretor vai permitir o retrato da cidade no momento de sua elaboração e as perspectivas para os decênios vindouros.

Faz-se necessário que as cidades e os núcleos urbanos locais sejam racionalizados, com os planos diretores voltados para a solução das questões atuais e para oferecer as opções corretas para o futuro. É decisivo observar o lado humano das cidades, de forma a garantir o bem-estar, a salubridades e até o lazer dos seus habitantes, com a preservação das áreas verdes e da memória histórico-cultural. Para que as cidades sejam administradas em benefício da sociedade, faz-se essencial que haja a edição de leis locais, com as particularidades de cada Município, mas que se observem os anseios de seus habitantes e de suas forças econômicas, na política pública urbana.

18.6. POLÍTICAS PÚBLICAS DE TRANSPORTE

O serviço público de transporte é essencial, pois assegura de fato a liberdade de ir e vir, prevista dentre os direitos essenciais da pessoa humana. Consistiu na primeira forma de descentralização da atuação estatal, pois passou a ser tratado como concessão ou permissão pública, pela qual particular exercia atividade pública, mediante remuneração por tarifa e fiscalização pelo Estado. Esta associação entre o capital e a Administração mostrou-se desde logo proveitosa para a população, mas precisava que o controle público fosse positivo, para melhores preços, equipamentos e seguranças.

Na Constituição de 1988, as principais formas de transporte são da competência da União, como a navegação aérea e aeroespacial, a infraestrutura aeroportuária, os serviços de transporte ferroviário e aquaviário e os portos marítimos, fluviais e lacustres. Além disso, cabe-lhe a responsabilidade para estabelecer os princípios e as diretrizes para o sistema nacional de viação e a competência legislativa sobre o trânsito e o transporte, bem como a polícia rodoviária e a ferroviária federal. É preciso esclarecer, claramente, qual a competência do Município por estabelecer suas políticas públicas de transporte.

A competência sobre os transportes terrestres é divida entre a União, quanto aos serviços de transporte rodoviário interestadual e internacional de passageiros; entre os Estados, quanto aos serviços de transporte rodoviário intermunicipal, e entre os Municípios, quanto aos serviços de transporte municipal urbano e rural. Foi previsto expressamente, no art. 30, V, do texto constitucional, que cabe ao Município organizar e prestar, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, os serviços públicos de interesse local, incluído o transporte coletivo, que tem caráter essencial. Além disso, está previsto o transporte escolar da rede pública.

Compete ao Município, desse modo, a responsabilidade pelo transporte público do maior número de usuários dentro do seu território, em especial no meio urbano. Os serviços de transporte englobam situações diversas, desde os complexos sistemas da Capital, do Estado-membro, como os de média complexidade nas cidades de porte médio e daqueles relativos aos pequenos núcleos urbanos. Numa grande cidade, é importante que haja organização que permita o deslocamento para o centro comercial e os setores lojistas e industriais, como forma de assegurar a empregabilidade dos trabalhadores, como também interbairros, se possível com bilhetagem única.

Nas cidades de porte médio, precisa ser organizado o deslocamento para os respectivos centros comerciais, além de ligações para os povoados ou os distritos, se houver. Se possível, devem ser previstas linhas circulares que melhorem o acesso a bairros diversos. Nas pequenas cidades, urge ser previsto o transporte para os centros urbanos, principalmente fazendo ligações com as áreas rurais e com os pequenos aglomerados de pessoas. Em geral, precisa ser feito com ônibus, mas se pode admitir com controle as vans, os táxis e os mototaxis, desde que se ofereça preço justo e segurança nos deslocamentos. Nos Municípios de pequeno e médio porte, mesmo não sendo de sua responsabilidade, deve cuidar da política estadual de transporte intermunicipal, para facilitar a vida dos seus habitantes. Nas manifestações de junho de 2013, entre as várias reclames destacou-se a baixa qualidade do transporte.

O transporte público tem natureza essencial, pois não só assegura a liberdade de locomoção, mas facilita o desenvolvimento econômico e social. É preciso, porém, ter cuidado no exercício de tais serviços, principalmente quando se realiza por meio de concessionárias e de permissionárias privadas. Exige-se fiscalização contínua, racionalidade no controle e na expansão da rede, tarifa justa e garantia do exercício dos direitos dos usuários. Cabe ao Poder Público local o controle do trânsito nas cidades, quanto às vias, à sinalização e ao estacionamento, além de trabalhar preventivamente em relação aos motociclistas, nos quais os acidentes fatais se multiplicam. O Município tem o direito de dispor sobre seus serviços de transporte público, podendo realizar a gestão por meio de políticas públicas que permitam ouvir as associações de moradores e outras entidades da sociedade civil.

18.7. POLÍTICAS PÚBLICAS DO MEIO AMBIENTE

O meio ambiente pode ser conceituado com base em dois aspectos: a) de forma mais restrita, compreende o meio ambiente, o patrimônio natural e as relações entre os seres vivos, desprezando tudo que não diga respeito aos recursos naturais; e b) de forma mais ampla, abrange toda a natureza original e artificial, bem como os bens culturais correlatos a esta. Em tal sentido, haveria um detalhamento do tema que compreenderia o meio ambiente natural, constituído pelo solo, pela água, pelo ar, pela energia, pela fauna e flora, bem como o meio ambiente artificial ou humano, formado pelas edificações, construções e alterações na natureza produzida pelo homem. De tal modo, o meio ambiente resulta da interação dos elementos naturais, artificiais e culturais que promovem o desenvolvimento equilibrado da vida, como vem a ser o entendimento dominante no Brasil.

De forma equivocada, os elementos ambientais sempre foram vistos como inesgotáveis, frente à falsa premissa de que tais recursos se mostrariam renováveis e fáceis de encontrar em grande quantidade na natureza. A valoração de um determinado objeto natural, em tempos antigos, apenas era verificada pela utilidade imediata proporcionada ao homem. O valor de uma floresta, por exemplo, dava-se pela quantidade de madeira que pudesse oferecer para a construção de casas, de cercas e das demais utilidades, mas sem qualquer conotação ambiental em si. Com base no utilitarismo, o direito clássico levava em consideração, para a identificação de um bem jurídico, a possibilidade de apreensão individual do objeto, além da utilidade prestada ao proprietário, sem preocupações com a preservação.

É de competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, conforme o art. 23, da Constituição Federal “III – [...], as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; [...] VI – proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII – preservar as florestas, a fauna e a flora; [...] IX – [...] a melhoria das condições [...] de saneamento básico; [...] XI – registrar, acompanhar e fiscalizar as concessões de direitos de pesquisa e exploração de recursos hídricos e minerais em seus territórios”. Ou seja, cabe a todos as entidades que participam da Federação brasileira a responsabilidade pelo meio ambiente e pelos recursos hídricos do território nacional, inclusive o Município.

Por outro lado, no art. 225, do texto constitucional federal, dispõe que todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para os presentes e as futuras gerações. Incumbe ao Município, então, para assegurar a efetividade desse direito: a) preservar e restaurar os processos ecológicos essenciais e prover o manejo ecológico das espécies e ecossistemas; b) preservar a diversidade e a integridade do patrimônio genético nacional c) definir espaços territoriais e seus componentes a serem especialmente protegidos, sendo a alteração e a supressão permitidas somente mediante lei, vedada qualquer utilização que comprometa a integridade dos atributos que justifiquem sua proteção; d) exigir para instalação de obra ou atividade potencialmente causadora de significativa degradação do meio ambiente, estudo prévio de impacto ambiental, a que se dará publicidade; e) controlar a produção, a comercialização e o emprego de técnicas, métodos e substâncias que comportem risco para a vida, a qualidade de vida e o meio ambiente; f) promover a educação ambiental em todos os níveis de ensino e a conscientização pública para a preservação do meio ambiente; e g) proteger a fauna e a flora, vedadas as práticas que coloquem em risco sua função ecológica, provoquem a extinção de espécies ou submetam os animais a crueldade. Para tanto, precisam de órgãos ambientais para o licenciamento e a fiscalização da natureza.

Cabe ao Poder Público e à sociedade proteger o meio ambiente, por meio de políticas públicas adequadas. Decorre isto dos problemas resultantes do crescimento caótico das atividades industriais, do consumismo desenfreado em escala mundial, da consciência capitalista na busca do desenvolvimento, da ignorância das repercussões causadas ao meio ambiente pela atividade econômica e da falsa compreensão de que os recursos naturais são infinitos. Alguns acham que a natureza recicla automaticamente, por meio de seu próprio mecanismo, sem perceber a crescente situação de risco que envolve o planeta. Existe, infelizmente, um descompasso entre o meio ambiente e a modernidade, ou agora pós-modernidade, que resulta em danos ambientais e em ameaça à vida humana. Não decorrem apenas de eventos naturais imprevisíveis, incontroláveis ou involuntários. O risco ambiental também tem natureza social e pode ser percebido como evento estatístico e que pode ser controlado pela ciência.

18.8. POLÍTICAS PÚBLICAS DA CULTURA

A cultura compreende a expressão artística da sociedade, tanto em questões materiais como em abstratas, resultando de sua realidade econômica, social e política. Não só isto, certamente, também influência de etnia, de língua, de escrita, de família e de tradições, em manifestação individual ou como produto resultado de grupos ou de associações. A cultura é o retrato de uma dada sociedade em um determinado tempo, tanto nos aspectos positivos, como nos negativos, pelo sucesso e pelo fracasso, realizadas através de políticas públicas.

A riqueza é importante para a cultura, pois quanto mais rico for o local, mais condições têm de fazer mídia e espetáculos de grandes dimensões. Onde estão os melhores museus, shows e exposições? Provavelmente, em Nova Iorque, Londres ou Paris. No entanto, as mais belas esculturas de madeiras são de Bali, assim como os melhores balés de Moscou e os maiores são Joãos do Nordeste do Brasil. O Piauí, por exemplo, tem um excelente espetáculo popular que é o bumba-meu-boi, com coreografias, ritmos e origens diversas das realizadas em outros Estados-membros do Norte ou do Nordeste. Excelente, mas podia ser melhor? Talvez, com maiores recursos, instrumentos e matérias para os vestuários, que iria encantar mais ainda os turistas deslumbrados com a riqueza e a criatividade local.

A arte e a cultura são expressões da alma de um povo, mas a profissionalização ajuda a melhorar os produtos e as pessoas que deles dependem, ou seja, precisa de uma política pública específica, com debate entre técnicos e produtores. Dentre outras formas, destaca-se a política de incentivo à cultura por meio de desoneração fiscal, em que contribuinte paga tributos por meio de produtos culturais, seja teatro, literatura, música, balé, folclore, artes visuais ou relacionadas ao patrimônio histórico e cultural. Apesar de toda a beleza das manifestações culturais piauienses, por exemplo, talvez tivessem condições melhores ou com maiores diversificações. No entanto, existe certa inércia da Administração, para com os produtores e os artistas, o que restringe todo o potencial dos espetáculos musicais, das exposições de artesanatos ou dos estilos de designs. Por outro lado, existe desconhecimento e desinteresse dos artistas para com o uso dos mecanismos de incentivo fiscal.

A política cultural, infelizmente, ainda depende muito do mecenato, mas isso deve mudar, para profissionalizar a cultura local. Talvez, uma política de incentivo fiscal mais atraente e sedutora, possa oferecer condições para que a cultura não só desenvolva todo o seu potencial estético, plástico, sonoro e literário, mas também o faça como um produto de qualidade, de alcance popular e passível de exportação. A Emenda Constitucional no 71, de 29.11.2012, acrescentou o art. 216-A, na Constituição Federal, instituindo o Sistema Nacional da Cultura, reorganizando um regime de colaboração, de forma descentralizada e participativa, instituiu um processo de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura, democráticas e permanentes, pactuadas entre entes da Federação, incluindo Município e a sociedade, tendo por objetivo o desenvolvimento humano, social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais.

18.9. POLÍTICAS PÚBLICAS DO CONSUMO SUSTENTÁVEL

O consumo sustentável é a forma das pessoas de continuar a consumir bens e produtos e a contratar serviços, sem que isto implique em ameaça à sustentabilidade do meio ambiente. É sustentável na medida em que a natureza tem condições de regenerar-se e de reproduzir o ambiente como era antes, mesmo explorado comercialmente, mas se observando determinadas restrições. O consumo realizado de forma irracional decorre do fetichismo da mercadoria e da alienação do trabalhador, estimulado hoje pelas táticas de marketing.

O meio ambiente e o problema ambiental como um todo são questões cada vez mais discutidas e que fazem parte das preocupações de parte razoável dos cidadãos do país. Existe a necessidade de manutenção dos diversos biomas e da exploração sustentável dos bens originários das áreas verdes, dos cocais, das restingas e das florestas naturais. Por exemplo, a exploração dos babaçuais no Meio-Norte do Brasil, pode ser uma forma de manter as matas de cocais, com trabalho intensivo das mulheres, em melhores condições do que hoje, permitindo ganhos dignos com a quebra das amêndoas de coco babaçu. O consórcio do uso das matas de babaçuais com pastagens de gado também implica na sua manutenção, como exploração sustentável.

O defeso da pesca também se trata de uma forma de lidar com o consumo sustentável, pois nos meses de proibição das atividades pesqueiras, há redução do consumo dos pescados das costas maranhenses, com a importação de outros frutos do mar ou com a substituição dos pescados por outras carnes. As fazendas de camarão, por outro lado, reduzem a utilização da natureza e racionalizam a produção, de forma a ter uma oferta constante e renovável, desde que não se degrade o ambiente costeiro.

O consumo desenfreado, como se dá hoje em dia, é estimulado pelas propagandas nos meios de comunicação e nas redes sociais. O consumo de certos produtos ocorre mais pela marca do que pelo bem em si, pois apesar de ter o apelo da qualidade, ao contrário do que se imagina, veio do Vietnã ou de outro país com mão de obra barata, em condições de quase escravidão. O consumo desenfreado é seguido pelo desperdício, pela obesidade, pelo culto ao hedonismo e pela sedução dos consumidores por novos e sofisticados produtos que se incorporam ao hábito do consumismo ensandecido e manipulado pelas grandes empresas.

O consumo sustentável, não só deve ter uma política pública que defina seus limites e suas garantias, mas que permita a educação das crianças, dos adolescentes e de todos os cidadãos quanto ao consumo diário. É preciso que exista o processo de transferência de renda para os mais pobres, como também a passagem dos trabalhadores para a condição de classe média, como ocorreu nos países desenvolvidos. No entanto, esta mudança deve ser com base na consciência e na educação de que o consumo tenha que ocorrer com a sustentabilidade da natureza e com os limites de sua exploração comercial, tudo feito por meio de políticas públicas específicas.

411 DEUTSCH, Karl Wolfgang. Política e Governo. Maria José da Costa Félix Matoso Miranda Mendes (trad.). Brasília: Universidade de Brasília, 1979, p. 181.

412 WEBER, Max. Economia e Sociedade. 3a ed. Brasília: Universidade de Brasília, 1994, vol. 1, p. 145-6.

413 SOUZA, Celina. Políticas Públicas: uma revisão de literatura. In: Sociologias. Porto Alegre, ano 8, no 16, jul/dez 2006, p. 24.

414 HARRISON, Wilfrind. Política (Administração) (Policy). In: SILVA, Benedicto (coord.) Dicionário de Ciências Sociais. S/trad. 2a ed. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, 1987, p. 922.

415 SOUZA, Celina. Políticas Públicas: uma revisão de literatura, op. cit., p. 24.

416 FREY, Klaus. Políticas Públicas: um debate conceitual e reflexões referentes à prática da análise de políticas públicas no Brasil. In: Planejamento e Políticas Públicas. Brasília: Instituto de Pesquisa Econômica Aplicada (IPEA), no 1, vol. 1, 1989, p. 226.

417 SOUZA, Celina. Políticas Públicas: uma revisão de literatura, op. cit., p. 35.

418 RÚA, Maria das Graças. Análise das Políticas Públicas: conceitos básicos, mimeo, s/d., p. 1.

419 TOCQUEVILLE, Aléxis de. A Democracia na América, op. cit., p. 59.

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A

AÇÃO

– expropriatória – 10.2

ADJUDICAÇÃO

– conceito – 12.6

ADMINISTRAÇÃO

– dos bens municipais – 11.1

ADMINISTRAÇÃO TRIBUTÁRIA MUNICIPAL

– Fazenda Pública Municipal – 15.4

AFORAMENTO

– conceito e caracteres – 18.6

ÁGUAS

– abastecimento – 12.2

– policiamento – 9.3

ALIENAÇÃO DE BEM PÚBLICO

– autorização – 11.3

– dação em pagamento – 11.3

– desafetação – 11.3

– doação – 11.3

– enfiteuse ou aforamento – 11.3

– investidura – 11.3

– permuta – 11.3

ALINHAMENTO

– conceito – 12.2

ALVARÁ

– conceito e modalidades – 9.1 e 14.1

– de construção – 14.1

– de funcionamento – 14.3

ANEXAÇÃO

– de Município – 5.3

ANIMAIS NOCIVOS

– combate – 9.3

– policiamento – 9.3

AQUISIÇÃO DE BENS

– pelo Município – 11.1

– por força de lei – 11.4

– prévia autorização – 11.1

ARMAS

– símbolos – 4.1

ARRECADAÇÃO

– da receita municipal – 15.2

ARRUAMENTO

– conceito – 12.2

ASSOCIAÇÃO DE MUNICÍPIOS – 5.6

– conceitos – 5.6

ATOS

– de polícia – 9.1

– expropriatório – 10.2

– lançamento – 15.3

– legislativos – 8.3

AUTARQUIA

– características – 12.3

– conceito – 12.3

– controle – 12.3

– responsabilidade – 12.3

– servidores – 12.3

AUTO

– de infração – 15.4

AUTOEXECUTORIEDADE

– do ato de polícia – 9.1

AUTONOMIA MUNICIPAL

– administrativa – 6.2

– conceito – 6.1 e 18.2

– financeira – 6.3 e 15.1

– legislativa – 6.5

– peculiar interesse – 6.2

– política – 6.4

– princípios constitucionais – 6.1

AUTORIZAÇÃO

– alvará – 9.1

– caracterização – 14.1

– de serviços – 12.3

– licença – 14.1

– para alienação de imóveis – 11.3

B

BANDEIRA

– símbolos – 4.1

BENS MUNICIPAIS

– administração – 11.2

– alienação – 11.3

– aquisição – 11.4

– autorização de uso – 11.2

– autorização para alienação de imóveis – 11.3

– cessão de uso – 11.2

– comodato – 11.2

– conceito e classificação – 11.1

– concessão de domínio – 11.3

– concessão de direito real de uso – 11.2

– concessão de uso – 11.2

– dação em pagamento – 11.3

– desapropriação – 10.2

– de uso comum do povo – 11.1

– de uso especial – 11.1

– dominiais – 11.1

– imissão de posse – 10.2

– impenhorabilidade – 11.1

– imprescritibilidade – 11.1

– enfiteuse ou aforamento – 11.2

– inalienabilidade – 11.1

– incorporação – 11.3

– investidura – 11.3

– locação – 11.2

– natureza – 11.1

– oneração – 11.1

– permissão de uso – 11.2

– permuta – 11.3

– reversão – 12.3

– tombamento – 10.3

– venda – 11.3

C

CALÇAMENTO

– obras públicas – 12.4

CÂMARA MUNICIPAL

– abertura de créditos – 8.4, 16.1

– atividade legislativa – 8.1

– capacidade processual, polêmica – 8.3

– cassação do mandato de Vereador – 8.5

– comissões – 8.6

– comparecimento do Prefeito – 7.5

– competência – 8.4

– competência comum com a União – 8.4

– competência do Plenário – 8.6

– competência privativa – 8.4

– composição – 8.3

– contas do Prefeito – 8.4

– controle político-administrativo – 8.1

– controle judiciário – 8.3

– controle orçamentário – 8.2

– decreto legislativo – 8.6

– discussão do projeto – 8.6

– eleição da Mesa – 8.5

– emendas – 8.3, 8.7

– função legislativa – 8.3

– impedimentos do Vereador – 8.5

– iniciativa de lei – 8.4

– iniciativa de projeto – 8.6

– inviolabilidade – 8.4

– legitimação – 8.1

– licença do Vereador – 8.5

– maioria – 8.6

– mandato de Vereador – 8.5

– Mesa – 8.6

– Parlamento – 8.1

– Plenário – 8.6

– poder legislativo municipal – 8.2

– processo de cassação – 8.6

– processo de deliberação – 8.1

– processo legislativo – 8.6

– promulgação – 8.6

– prerrogativas – 8.5

– Presidente da Mesa – 8.6

– publicação – 8.6

– quórum – 8.6

– recinto – 8.6

– redação final – 8.6

– Regimento Interno – 8.6

– remuneração dos Vereadores – 8.4

– representação política – 8.1

– resolução – 8.6

– servidores públicos – 8.5, 8.6

– sessões – 8.6

– subsídio – 8.5

– suplente – 8.5

– verba de representação – 8.6

– Vereadores – 8.5

– veto do Prefeito – 8.4, 8.6

– votação de projeto – 8.6

CAPACIDADE PROCESSUAL

– capacidade processual da Câmara – 8.3

CASSAÇÃO DE MANDATO

– do Prefeito – 8.6

– do Vereador – 8.6

CENTRALIZAÇÃO

– de serviço público – 12.3

CERTIDÕES

– expedição – 7.5

– negativa – 15.4

CESSÃO DE USO

– de bem público – 11.2

CIDADE – 5.4

CIRCULAÇÃO – 14.3

CÓDIGO

– de Obras – 14.3

– de Posturas – 14.3

COMISSÕES LEGISLATIVAS – 8.6

– conceito

– especiais

– permanentes

COMPENSAÇÃO PREVIDENCIÁRIA

– Comprev – 15.6

COMPETÊNCIA

– da Câmara – 8.4

– do Município – 4.2

CONCESSÃO

– conceito – 12.5

CONCORRÊNCIA

Ver licitação

CONCURSO

Ver licitação e servidor público municipal

CONSELHO MUNICIPAL – 1.1

CONSÓRCIO E CONVÊNIO

– de serviços – 12.3

CONSUMO SUSTENTÁVEL

– política pública – 18.9

CONTAS

– prestação de contas – 8.4

CONTAS DO PREFEITO

– apreciação pela Câmara – 8.4

CONTRATAÇÃO

– de serviços e obras – 12.5

– licitação – 12.5

CONTRATO ADMINISTRATIVO

– aspectos especiais – 12.5

– características – 12.5

– conceito – 12.5

– concessão de uso – 12.5

– de empréstimo público – 12.5

– de fornecimento – 12.5

– de serviço – 12.5

– extinção – 12.5

– nulidade – 12.5

– rescisão – 12.5

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS – 12.5

– aspectos especiais

– características

– conceito

– concessão de uso

– extinção

– de empréstimo público

– de fornecimento

– de obra pública

CONTRIBUIÇÃO DE MELHORIA

– conceito e caracteres – 15.1

– forma de imposição – 15.1

– tributo comum – 15.1

CONTRIBUIÇÃO PARA CUSTEIO

– contribuição para custeio do serviço de iluminação pública – 15.4

CONTROLE

– conceito – 15.1

– da execução orçamentária – 16.2

– pela Câmara – 8.1 –, 8.2 –, 8.3

– político-administrativo – 8.1

– Tribunal de Contas – 16.3

CONVITE

Ver licitação

CONVOCAÇÃO DO PREFEITO

– pela Câmara – 7.5

CORRUPÇÃO

– intervenção no Município – 5.1

COSTUMES

– policiamento – 9.3

CRÉDITOS

– autorização pela Câmara – 8.4

– extraordinários – 16.1

– suplementares – 16.1

– tributários – 15.3

CRIAÇÃO

– de Município – 5.3

CULTURA

– política pública – 18.8

D

DAÇÃO EM PAGAMENTO

– de bem público – 11.3

DECRETO

– ato do Prefeito – 7.5

– expropriatório – 10.2

– tombamento – 10.3

DECRETO LEGISLATIVO

– conceito – 8.6

DELEGAÇÃO

– conceito – 12.3

– inspeção e fiscalização – 12.3

– prazo – 12.3

– responsabilidade – 12.3

DESAFETAÇÃO

– de bem público – 11.3

DESAPROPRIAÇÃO

– bens públicos – 10.2

– conceito – 11.4

– causas – 10.2

– competência da União para legislar – 10.2

– desapropriação indireta – 10.2

– efeitos da declaração – 10.2

– finalidade – 10.2

– fins urbanísticos – 10.2

– formalidade – 10.2

– imissão de posse – 10.2

– interesse social – 10.2

– justa e prévia indenização – 10.2

– por zona – 10.2

– prazo da declaração – 10.2

– processo judicial – 10.2

– retrocessão – 10.2

DESCENTRALIZAÇÃO

– de serviço público – 12.3

DESCUMPRIMENTO DE LEI

– intervenção no Município – 5.2

DESMEMBRAMENTO

– de Município – 5.3

DESPESA PÚBLICA – 16.1

– conceito

– efetivação

DIREITO MUNICIPAL

– administrativo – 2.3

– constitucional – 2.2

– financeiro e tributário – 15.1

– municipal – 2.4

– público – 2.1

DISCRICIONARIEDADE

– de ato de polícia – 9.1

DISCUSSÃO

– de projeto – 8.6

DISTRITOS

– conceito – 5.4

DIVERTIMENTOS PÚBLICOS

– policiamento – 9.3

DÍVIDA

– ativa – 15.4

– dos Municípios – 16.1

– inscrição – 15.4

– origem, execução – 7.5

DOAÇÃO

– de bens públicos – 11.3

DOMICÍLIO

– do Município – 4.1

DOTAÇÃO

– orçamentária – 16.1

E

EDIFICAÇÕES

– conceito – 10.5

– policiamento – 14.1

EDUCAÇÃO

– política pública – 18.3

ELEIÇÃO

– de Prefeito – 7.6

– de Vereador – 8.5

– elegibilidade – 7.6

– inelegibilidade – 8.5

ELETIVIDADE

– de Prefeito – 7.6

– de Vereador – 8.5

EMENDA

– à Lei Orgânica – 8.7

EMPENHO

– conceito – 16.1

EMPREGADOS PÚBLICOS

Ver servidores públicos

EMPRESA PÚBLICA

– conceito e caracteres – 12.3

EMPRÉSTIMOS

– autorização pela Câmara – 8.4

– públicos – 12.5

ENFITEUSE

– bens públicos – 11.2

– conceito e caracteres – 11.2

– enfiteuta, conceito – 11.2

ENSINO PÚBLICO – 12.2

ENTIDADE ESTATAL

– Município – 5.1

ENTIDADES PARAESTATAIS

– conceito e caracteres – 12.3

– empresas públicas – 12.3

– fundações – 12.3

– sociedades de economia mista – 12.3

ESGOTOS SANITÁRIOS

– policiamento – 9.3

ESPETÁCULOS PÚBLICOS

– policiamento – 9.3

ESTADO

– intervenção no Município – 5.2

– organização – 5.3

ESTATUTO

– dos servidores públicos – 13.2

ESTATUTO DA CIDADE – 14.4

ESTRADAS

– traçado – 14.3

EXECUÇÃO

– dívida ativa – 7.5

EXECUTIVO

– municipal – 7.1

EXPEDIÇÃO

– de certidões – 7.5

EXTINÇÃO DO MANDATO

– ato do Presidente da Câmara – 8.5

– de Prefeito – 7.7

– de Vereador – 8.5

F

FATO

– gerador – 15.2

FEDERAÇÃO

– conceito – 5.1

FEIRAS

– municipais – 12.2

FÉRIAS

– do Prefeito – 7.7

FINANÇAS MUNICIPAIS

– abertura de créditos – 8.4, 16.1

– autonomia financeira – 6.3

– considerações gerais – 15.1

– contribuição de melhoria – 15.1

– crédito tributário – 15.3

– despesa pública – 16.1

– dívida ativa – 15.4

– dívida pública – 16.1

– dotação – 16.1

– elaboração do orçamento – 7.5, 16.1

– empenho – 16.1

– empréstimos – 8.4

– fato gerador – 15.2

– Fundo de Participação do Município – 6.3

– imposto de renda – 15.2

– imposto predial e territorial urbano – 15.2

– imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços – 15.2

– imposto sobre serviços – 15.1

– imposto territorial rural – 15.2

– impostos – 15.1

– impostos privativos do Município – 15.2

– imunidade e isenção – 15.1

– lançamento – 15.3

– legislação tributária – 15.1

– lei tributária – 15.1

– licitação – 12.6

– liquidação – 15.4

– normas gerais – 16.1

– obrigação tributária – 15.3

– orçamento anual – 16.1

– orçamentos – 16.1

– pagamento de despesa – 16.1

– poder impositivo do Município – 15.2

– preços – 15.1

– principais conceitos – 15.1, 16.1

– princípios – 15.1, 16.1

– produtos de bens e serviços – 16.1

– receita e rendas – 16.1

– receita orçamentária – 16.2

– receita tributária – 15.1

– recursos contra o lançamento – 15.4

– tarifas – 6.3

– taxas – 15.1

– tributos – 15.1

– zona urbana para efeito tributário – 15.2

FISCALIZAÇÃO

– de obras – 9.3

– financeira – 16.1

– orçamentária – 16.1

– policiamento – 9.1

– tributária – 15.4

FORÇA PÚBLICA

– requisição pelo Prefeito – 7.5

FORNECIMENTO

– contrato – 12.5

FUNÇÃO

– da Câmara – 8.4

– do Prefeito – 7.5

FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS

Ver Servidores Públicos

FUNDAÇÕES

– conceito e caracteres – 12.3

FUNDO DE PARTICIPAÇÃO DOS MUNI-CÍPIOS – 6.3

FUSÃO

– de Município – 5.3

G

GOVERNO MUNICIPAL

– autonomia administrativa – 6.2

– autonomia financeira – 6.3

GUARDA MUNICIPAL

– serviço municipal – 12.2

H

HIGIENE PÚBLICA – 12.2

I

ILUMINAÇÃO PÚBLICA

– serviço municipal – 12.2

IMÓVEIS

– autorização para alienação – 11.3

– desapropriação – 10.2

– imissão de posse – 10.2

– ocupação – 10.4

– requisição administrativa – 10.4

– servidão administrativa – 10.4

– tombamento – 10.3

IMPEDIMENTOS

– de Vereador – 8.5

– do Prefeito – 7.6

IMPENHORABILIDADE

– de bens públicos – 11.1

IMPRESCRITIBILIDADE

– de bem municipal – 11.1

IMUNIDADE TRIBUTÁRIA

– conceito – 15.1

IMPOSTO DE RENDA

– participação do Município – 15.2

IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIAS E PRESTAÇÃO DE SER-VIÇOS

– participação do Município – 15.2

Ver Tributos

IMPOSTOS MUNICIPAIS

– imposto de renda – 15.2

– imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços – 15.2

– imposto sobre serviços – 15.2, 15.3

– imposto territorial rural – 15.2

– outros impostos – 15.2

Ver tributos

INCOMPATIBILIDADES

– conceito – 7.6

– de Vereador – 8.5

– do Prefeito – 7.6

INDENIZAÇÃO

– desapropriação – 10.2

INDÚSTRIA

– zonas industriais – 14.3

INELEGIBILIDADES

– Prefeito – 7.6

INSTÂNCIA – 15.4

INTERVENÇÃO NO MUNICÍPIO

– causas – 5.2

– conceito – 5.2

– Constituição Federal – 5.2

– decreto de intervenção – 5.2

– descumprimento de decisão judicial – 5.2

– dívida infundada – 5.2

– falta de prestação de contas – 5.2

– interventor – 5.2

– por corrupção – 5.2

INTERVENÇÃO DO MUNICÍPIO NA PROPRIEDADE PRIVADA

– desapropriação – 10.2

– ocupação temporária – 10.4

– requisição administrativa – 10.4

– servidão pública – 10.4

– tombamento – 10.3

INVESTIDURA

– conceito – 11.4

– de cargo público – 13.1

– de Prefeito – 7.6

INVIOLABILIDADE DE VEREADORES – 8.5

IPTU – 15.2

– alíquota

– base de cálculo

– contribuintes

– fato gerador

– lançamento

IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO INTER VIVOS

– alíquota – 15.2

– base de cálculo – 15.2

– contribuintes – 15.2

– fato gerador – 15.2

IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS

– alíquota – 15.2

– base de cálculo – 15.2

– fato gerador – 15.2

– local da prestação – 15.2

J

JOGOS E SORTEIOS

– policiamento – 9.3

L

LANÇAMENTO

– conceito – 15.2

– direito ou unilateral – 15.3

– impugnação – 15.3

– modalidades – 15.3

– por declaração – 15.3

– por homologação – 15.3

LEGALIDADE

– do ato de polícia – 9.1

LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA

– tributária – 15.1

– urbanística – 14.1

LEI

– emendas – 8.7

– execução – 7.5

– forma e redação – 8.7

– iniciativa do Prefeito – 7.5

– orçamentária – 16.1

– ordinárias – 8.7

– Orgânica – 8.7

– promulgação – 8.7

– publicação – 8.7

– sanção – 8.7

– tributária – 15.1

– veto – 8.7

LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL

– Lei Complementar n. 101/00 – 16.5

LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

– Lei n. 8.429/92

LEILÃO

– conceito – 12.6

Ver licitações

LEI ORGÂNICA

– conceito – 6.5

– dos Municípios – 6.5

– emendas – 8.7

LICENÇA

– anulação – 14.1

– características – 14.1

– fases – 14.1

– procedimento – 14.1

LICITAÇÃO

– conceito – 12.6

– convite – 12.6

– concurso – 12.6

– edital – 12.6

– fases – 12.6

– leilão – 12.6

– para contratações – 12.6

– peculiaridades – 12.6

– revogação e anulação – 12.6

– tomada de preços – 12.6

LIMITAÇÕES ADMINISTRATIVAS – 14.1

LOGRADOUROS PÚBLICOS

– conceito – 9.3

– policiamento – 9.3

LOTEAMENTOS

– conceito – 14.3

– requisitos – 14.3

– urbanos – 14.3

M

MAIORIA

– conceito – 8.6

MANDATO

– cassação pela Câmara – 8.5

– declaração de extinção – 8.5

– de Vereador – 8.5

– do Prefeito – 7.6

– impedimentos – 7.6, 8.5

– inelegibilidades – 7.6

– perda – 7.7, 8.5

MATADOUROS

– municipais – 12.2

MAUS ODORES

– policiamento – 9.3

MEIO AMBIENTE

– conceito – 14.5

– política pública – 18.7

MERCADOS

– municipais – 12.2

MESA DA CÂMARA

– atribuições dos membros – 8.6

– conceito – 8.6

– eleição – 8.6

– natureza e composição – 8.6

– presidente – 8.6

– reeleição – 8.6

METRÓPOLE

– Região Metropolitana – 5.5

MULTA

– imposição – 15.3

MUNICÍPIO

– alienação de imóvel – 11.3

– anexação – 5.3

– aquisição de bens – 11.4

– Associação – 5.6

– autonomia administrativa – 6.2

– Câmara Municipal – 8.4

– Código de Obras – 14.3

– competência – 4.2

– conceito – 4.1

– conceito de autonomia – 6.1

– concessões – 11.2, 12.3

– contratos – 12.5

– controle da poluição – 9.3

– controle das construções – 9.3

– criação – 5.3

– desmembramento – 5.3

– distrito – 5.4

– divisão – 5.4

– domicílio – 4.1

– entidade estatal – 5.1

– execução da dívida ativa – 7.5

– fusão – 5.3

– Governo Municipal – 6.2

– incorporação – 5.3

– intervenção – 5.2

– leis orgânicas – 6.5

– loteamento urbano – 14.3

– na Constituição de 1891 – 3.3

– na Constituição de 1824 – 3.3

– na Constituição de 1934 – 3.3

– na Constituição de 1937 – 3.3

– na Constituição de 1946 – 3.4

– na Constituição de 1967 – 3.4

– na Constituição de 1988 – 3.5

– no Brasil Colonial – 3.1

– ordenamento urbano – 14.1

– origens – 1.1

– organização pelo Estado – 5.1

– organização política – 5.1

– patrimônio histórico – 10.3

– pessoa jurídica – 7.4

– Plano Diretor – 14.2

– plebiscito – 5.3

– poder de polícia – 9.1

– Prefeito e Prefeitura – 7.1

– proteção ambiental – 9.0

– rendas – 4.2 –, 15.2 –, 16.1

– responsabilidade civil – 7.4

– representação legal – 4.1

– salubridade – 9.3

– sanções de polícia – 9.1

– segurança – 9.3

– serviço público – 12.1

– servidores municipais – 13.1

– símbolos municipais – 4.1

– tributos – 15.2

– uso do solo – 14.3

– Vereadores – 8.5

– zona urbana – 1.3

– zona rural – 5.4

– zonas industriais – 14.3

– zoneamento urbano – 14.3

N

NIVELAMENTO – 12.2

NORMAS GERAIS

– de direito financeiro – 16.1

– direito tributário – 15.1

– direito urbanístico – 14.1

O

OBJETO DO CONTRATO

– objeto – 12.5

OBRAS MUNICIPAIS

– águas pluviais – 12.4

– arruamento – 12.4

– classificação – 12.4

– conceito – 12.4

– contratação – 12.5

– empresas públicas – 12.3

– esgotos sanitários – 9.3, 14.2

– estradas – 14.3

– execução – 12.5

– execução pelo Prefeito – 7.5

– iluminação pública – 9.3

– licitação – 12.6

– meios de execução – 12.3

– nivelamento – 12.2

– ocupação temporária – 1.4

– pavimentação e calçamento – 12.4

– projeto – 14.1

– responsabilidade pela execução – 12.4

– servidão administrativa – 10.4

– sociedades de economia mista – 10.4

OBRAS PARTICULARES

– alvará – 14.1

– faixas não edificáveis – 14.3

– licenças – 14.3

– requisitos – 14.3

– traçados e diretrizes oficiais – 14.3

OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA

– conceito – 15.3

OCUPAÇÃO TEMPORÁRIA

– para obras e serviços – 10.4

ORÇAMENTO MUNICIPAL

– alteração do projeto – 7.5

– aprovação – 8.4

– conceito – 16.1

– controle interno e externo – 16.2

– dotação – 16.1

– elaboração e execução – 7.5, 16.1

– execução – 7.5

– fiscalização financeira – 16.3

– orçamento plurianual – 16.2

– princípios orçamentários – 16.1

– projeto de lei – 7.5, 16.1

– receita orçamentária – 16.1

– votação pela Câmara – 8.4

ORDENAMENTO URBANO

– conceito – 16.3

– regulamentação edilícia – 16.2

ORGANIZAÇÃO

– do funcionalismo – 13.1

– organização pelo Estado – 5.1

– organização política – 5.1

OUTORGA

– de serviço – 12.3

P

PAGAMENTO

– de despesa pública – 16.1

PARIDADE DE VENCIMENTOS

– de servidores – 8.4

PARCELAMENTO

– conceito – 14.3

– consulta prévia – 14.3

– do solo – 14.3

PATRIMÔNIO HISTÓRICO

– do Município – 10.3

PATRIMÔNIO MUNICIPAL

– administração – 7.5

PAVIMENTAÇÃO

– obra pública – 12.4

PECULIAR INTERESSE – 4.3

PENALIDADES ADMINISTRATIVAS

– aplicação pelo Prefeito – 7.5

– multa – 15.3

PERMISSÃO

– caracteres – 12.3

– conceito – 12.3

– de serviço – 12.3

PESOS E MEDIDAS

– policiamento – 9.3

PESSOA JURÍDICA – 7.4

PLANEJAMENTO

– orçamentário – 16.1

PLANO PLURIANUAL

– conceito – 16.2

– elaboração – 16.2

PLANO DIRETOR

– conceito e objetivos – 14.2

– elaboração e aprovação – 14.2

– implantação – 14.2

PLANTAS NOCIVAS

– policiamento – 9.3

PLEBISCITO

– no Município – 5.3

PLENÁRIO DA CÂMARA

– conceito – 8.6

– comissões – 8.6

– competência – 8.6

– decreto legislativo – 8.3

– deliberação – 8.1

– emendas – 8.7

– resolução – 8.7

– sessões – 8.6

– votação – 8.6

PODER DE EMENDA – 8.7

PODER DE POLÍCIA

– alvará – 14.1

– animais nocivos – 9.3

– atividades urbanas – 9.3

– atributos – 9.1

– autoexecutoriedade – 9.1

– coercibilidade – 9.1

– conceito – 9.1

– condições de validade – 9.1

– discricionariedade – 9.1

– divertimentos públicos – 9.3

– do Município – 9.2

– espetáculos públicos – 9.3

– extensão e limites – 9.1

– fiscalização – 9.2

– jogos e sorteios – 9.3

– logradouros públicos – 9.3

– meios de atuação – 9.3

– objeto e finalidade – 9.1

– origens e evolução – 9.1

– pesos e medidas – 9.3

– polícia administrativa – 9.3

– polícia da atmosfera – 9.3

– polícia das águas – 9.3

– polícia das construções – 9.3

– polícia das plantas – 9.3

– polícia de costumes – 9.3

– polícia de trânsito – 9.3

– polícia do ar – 9.3

– polícia judiciária – 9.3

– polícia mortuária – 9.3

– polícia sanitária – 9.3

– ruídos urbanos – 9.3

– sanções – 9.1

– taxa – 15.2

PODER REGULAMENTAR

– do Prefeito – 7.5

POLÍCIA

Ver Poder de Polícia

POLÍTICA PÚBLICA

– autonomia – 18.2

– conceito – 18.1

– consumo sustentável – 18.9

– cultura – 18.8

– educação – 18.3

– meio ambiente – 18.7

– saúde – 18.4

– transporte – 18.6

– urbanismo – 18.5

POLUIÇÃO

– policiamento – 9.3

POSSE

– de suplentes – 8.5

– de Vereador – 8.5

– do Prefeito – 7.6

– do Vice-Prefeito – 7.6

PRAZO

– para votação – 8.7

PREÇOS

– conceito – 15.1

– públicos – 15.1

– quase privado – 15.1

– tarifa – 15.1

PREFEITO

– abertura de créditos – 7.5

– administração do patrimônio municipal – 7.5

– administração político-administrativa – 7.7

– afastamento do cargo – 7.7

– agente político – 7.5

– ajuda de custo – 7.6

– aplicação de receita – 7.5

– arrecadação da receita – 7.5

– atribuições administrativas – 7.5

– atribuições gerais – 7.5

– atribuições políticas – 7.5

– cargo – 7.4

– cassação de mandato – 7.7

– Chefe do Executivo – 7.4

– comparecimento à Câmara – 7.5

– controle político-administrativo – 7.5

– contravenções penais – 7.7

– convocação da Câmara – 7.5

– crimes comuns e especiais – 7.7

– crimes de responsabilidade – 7.7

– crimes funcionais – 7.7

– crimes por abuso de autoridade – 7.7

– decretação de desapropriação – 7.5

– despacho de expediente – 7.5

– direção do funcionalismo – 7.5

– elaboração e execução do orçamento – 7.5

– eleição – 7.6

– eletividade – 7.6

– execução de lei – 7.5

– execução de obras e serviços – 7.5

– expedição de certidões – 7.5

– expedição de decretos – 7.5

– extinção do mandato – 7.7

– férias – 7.7

– guarda da receita – 7.5

– impedimentos ou incompatibilidades – 7.6

– imposição de penalidades – 7.5

– informações à Câmara – 7.5

– infrações político-administrativas – 7.5

– investidura do cargo – 7.4

– licença – 7.7

– perda do mandato – 7.7

– poder regulamentar – 7.5

– posse – 7.6

– prerrogativas processuais – 7.7

– prestação de contas – 7.5, 16.3

– processo de cassação de mandato – 7.7

– processo dos crimes de responsabilidade – 7.7

– projeto de lei – 7.5

– promulgação de lei – 7.5, 8.7

– publicação de atos oficiais – 7.5

– remuneração – 7.6

– representação do Município – 7.4

– requisição de força – 7.5

– responsabilidade civil – 7.7

– sanção de lei – 7.5, 8.7

– subsídio – 7.6

– verba de representação – 7.6

– veto – 7.5, 8.7

PREFEITURA MUNICIPAL

– despacho de expediente – 7.5

– expedição de certidões – 7.5

– órgão executivo – 7.4

PRERROGATIVAS

– da Câmara – 8.5

– do Prefeito – 7.7

PRESIDENTE DA CÂMARA

– declarar extinção do mandato – 8.6

– funções – 8.6

– interpretar Regimento Interno – 8.6

– manter a ordem interna – 8.6

– promulgação de lei – 8.6

– superintender serviços administrativos – 8.6

– verba de representação – 8.6

PRESTAÇÃO DE CONTAS

– do Prefeito – 7.5

– intervenção no Município – 5.2

PREVIDÊNCIA MUNICIPAL

– Previdência do Servidor Municipal – 13.4

PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR

– advertência – 13.3

– cassação de aposentadoria e disponibilidade – 13.3

– comissão – 13.3

– demissão – 13.3

– due process legal – 13.3

– falta disciplinar – 13.3

– fases – 13.3

– julgamento – 13.3

– objetivo – 13.3

– revisão – 13.3

– sanção e pena disciplinar – 13.3

– sindicância – 13.3

– verdade sabida – 13.3

PROCESSO-CRIME

– contra o Prefeito – 7.7

PROCESSO DE CASSAÇÃO DE MANDATO

– julgamento – 7.7

– razões – 7.7

PROCESSO LEGISLATIVO

– conceito – 8.7

– discussão – 8.7

– emendas – 8.7

– iniciativa – 8.7

– publicação da lei – 8.7

– sanção e promulgação – 8.7

– veto – 8.7

PROJETO DE LEI

– de orçamento – 7.5

– discussão – 8.7

– iniciativa – 7.5, 8.7

– sanção – 7.5, 8.7

– veto – 7.5, 8.7

– votação – 8.7

PROMULGAÇÃO DE LEI

– conceito – 8.7

– de lei – 8.7

PROPORCIONALIDADE

– do ato de polícia – 9.1

PROPOSTA

– orçamentária – 16.1

PROTEÇÃO AMBIENTAL

– preservação – 14.3

PUBLICAÇÃO

– de lei – 8.7

Q

QUÓRUM

– conceito – 8.6

R

RECEITA

– aplicação e guarda – 7.5

– conceito – 16.1

– orçamentária – 16.1

– para a educação – 12.2

RECURSOS

– contra lançamento – 15.4

RECURSOS FINANCEIROS

– dotações orçamentárias – 16.1

REGIME DE SERVIDOR

– estatutário – 13.1

REGIMENTO INTERNO

– conceito – 8.6

– interpretação – 8.6

REGIÕES METROPOLITANAS

– conceito e caracteres – 5.5

– recursos – 5.5

REGULAMENTAÇÃO

– serviço público – 13.1

REMUNERAÇÃO

– do Prefeito – 7.6

– dos Vereadores – 8.5

– servidores – 13.1

– subsídio – 7.6, 8.5

– verba de representação – 7.6

RENDA PÚBLICA

– orçamento – 16.1

REPRESENTAÇÃO

– da Câmara – 8.4

– do Município – 7.4

REQUISIÇÃO DE FORÇA

– pelo Prefeito – 7.5

– pelo Presidente da Câmara – 8.6

RESOLUÇÃO LEGISLATIVA

– caráter – 8.7

– conceito – 8.7

RESPONSABILIDADE CIVIL

– do Prefeito – 7.7

– do Município – 17.3

– pela obra pública – 12.4

– pelo serviço público – 12.4

RESPONSABILIDADE DO PREFEITO

– crimes comuns e especiais – 7.7

– crimes de responsabilidade – 7.7

– crimes funcionais – 7.7

– crimes por abuso de autoridade – 7.7

– Improbidade Administrativa – 17.2

– penal – 7.7

– prerrogativas processuais – 7.7

– processo-crime – 7.7

– responsabilidade civil – 7.7

– responsabilidade político-administrativa – 7.7

– responsabilidade fiscal – 16.4

REVISÃO

– de lançamento – 15.3

S

SALUBRIDADE

– urbana – 9.3, 14.2

SANÇÃO

– conceito – 8.7

– de lei – 8.7

– do poder de polícia – 9.1

SAÚDE PÚBLICA

– polícia sanitária – 9.3

– política pública – 18.4

– serviço municipal – 12.2

SEGURANÇA

– Nacional – 10.2

– policiamento – 9.3

– pública – 12.2

– urbana – 12.2

SERVIÇO DELEGADO

– autorizado – 12.3

– concedido – 12.3

– permitido – 12.3

SERVIÇO DESCENTRALIZADO

– autarquia – 12.3

– entidades paraestatais – 12.3

SERVIÇO FUNERÁRIO

– municipal – 12.2

SERVIÇOS PÚBLICOS

– administrativos – 12.2

– água potável – 12.2

– águas pluviais – 12.2

– animais nocivos – 12.2

– arruamento e alinhamento – 12.2

– autarquias – 12.3

– autorizados – 12.3

– centralizados, descentralizados – 12.3

– competência do Município – 12.2

– concedidos – 12.3

– conceito e classificação – 12.1

– contratação – 12.5

– convênios e consórcios – 12.3

– delegados – 12.3

– de utilidade pública – 12.1

– desconcentração – 12.1

– direitos do usuário – 12.1

– divisíveis e indivisíveis – 12.1

– educação e ensino – 12.2

– empresas públicas – 12.3

– entidades parestatais – 12.3

– esgotos sanitários – 12.3

– específico – 12.1

– execução – 12.3

– formas de execução – 12.3

– fornecedor – 12.1

– fundações – 12.3

– gerais – 12.3

– guarda municipal – 12.2

– iluminação pública – 12.2

– industriais – 12.2

– licitação – 12.6

– meios de execução – 12.3

– mercados e feiras e matadouros – 12.2

– nivelamento – 12.2

– ocupação temporária – 10.4

– pavimentação e calçamento – 12.2

– permitidos – 12.3

– próprios e impróprios – 12.1

– recursos financeiros – 16.1

– requisitos – 12.1

– responsabilidades – 12.3

– saúde e higiene – 12.2

– segurança urbana – 12.2

– serviço funerário – 12.2

– serviços delegados – 12.3

– servidão administrativa – 10.4

– sociedade de economia mista – 12.3

– trânsito e tráfego – 12.2

– transporte coletivo – 12.2

SERVIDÃO PÚBLICA

– acordo administrativo – 10.4

– ato declaratório – 10.4

– conceito – 10.4

– limitação administrativa – 10.4

– sentença judicial – 10.4

– servidão civil, diferença – 10.4

SERVIDORES MUNICIPAIS

– acesso – 13.1

– competência do Município – 13.1

– concurso – 13.1

– considerações gerais – 13.1

– da Câmara – 8.6

– da Prefeitura – 13.1

– empregados públicos – 13.1

– normas constitucionais – 13.1

– organização legal – 13.1

– processo administrativo disciplinar – 13.3

– provimento – 13.2

– regime especial – 13.1

– servidores autárquicos – 13.1

SESSÕES DA CÂMARA

– convocação do Prefeito – 7.5

– quórum – 8.6

SÍMBOLOS MUNICIPAIS – 4.1

SOBERANIA

– conceito – 5.1

SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA

– conceito e caracteres – 12.3

SOLO URBANO

– uso e ocupação – 14.3

SORTEIOS

– policiamento – 9.3

SUBDISTRITOS

– divisão – 5.4

SUBSÍDIO

– de Vereador – 8.5

– do Prefeito – 7.6

SUBVENÇÕES

– conceito – 16.1

SUPLENTE

– de Vereador – 8.5

– posse – 8.5

T

TARIFA

– conceito e caracteres – 15.1

– de serviços concedidos – 12.5

TÉCNICA LEGISLATIVA

– elaboração de lei – 8.7

TOMADA DE PREÇOS

Ver licitações.

TOMBAMENTO

– competência para legislar – 10.3

– decreto – 10.3

– Livro do Tombo – 10.3

– notificação – 10.3

– provisório e definitivo – 10.3

– total ou parcial – 10.3

– voluntário e compulsório – 10.3

TRÂNSITO E TRÁFEGO

– gratuidade – 12.2

– serviço municipal – 12.2

TRANSPORTE

– política pública – 18.6

TRIBUTOS

– conceito – 15.1

– considerações gerais – 15.1

– contribuição de melhoria – 15.1

– contribuição para custeio de serviço de iluminação pública – 15.4

– crédito tributário – 15.3

– fato gerador – 15.2

– Fundo de Participação do Município – 6.3

– imposto de renda – 15.2

– imposto predial e territorial urbano – 15.2

– imposto sobre circulação de mercadorias e prestação de serviços – 15.2

– imposto sobre serviços – 15.1

– imposto territorial rural – 15.2

– impostos – 15.1

– impostos privativos do Município – 15.2

– imunidade e isenção – 15.1

– lançamento – 15.3

– legislação tributária – 15.1

– lei tributária – 15.1

– licitação – 12.6

– liquidação – 15.4

– normas gerais – 16.1

– obrigação tributária – 15.3

– orçamento anual – 16.1

– orçamentos – 16.1

– pagamento de despesa – 16.1

– poder impositivo do Município – 15.2

– principais conceitos – 15.1, 16.1

– princípios – 15.1, 16.1

– receita tributária – 15.1

– recursos contra o lançamento – 15.4

– tarifas – 6.3

– taxas – 15.1

– tributos – 15.1

– zona urbana para efeito tributário – 15.2

U

URBANISMO

– alinhamento – 12.2

– área urbanizável – 14.3

– arruamento – 12.2

– circulação – 14.3

– Código de Obras – 14.3

– competência do Município – 14.3

– conceito e objetivos – 14.1

– desapropriação – 14.2

– desmembramento – 14.3

– direito urbanístico – 14.1

– Estatuto da Cidade – 14.4

– legislação – 14.3

– licença – 14.1

– nivelamento – 12.2, 14.3

– normas gerais – 14.1

– ordenamento urbano – 14.3

– perímetro urbano – 14.3

– Plano Diretor – 14.2

– poder de polícia – 9.3

– política pública – 18.5

– salubridade – 14.1

– segurança – 9.3

– uso do solo – 14.3

– zona de expansão urbana – 14.2

– zona para efeito tributário – 15.2

– zonas industriais – 14.3

– zonas residenciais – 14.3

– zoneamento urbano – 14.3

USO DE BEM PÚBLICO

– aforamento – 11.2

– autorização – 11.2

– cessão – 11.2

– comum do povo – 11.2

– concessão de direito real de uso – 11.2

– concessão de uso – 11.2

– permissão – 11.2

USUÁRIO

– do serviço público – 12.1

USUCAPIÃO

– de bem municipal – 11.1

V

VALIDADE

– de ato de polícia – 9.1

VENDA

– de bem municipal – 11.3

VERBA DE REPRESENTAÇÃO

– do Prefeito – 7.6

– do Presidente da Câmara – 8.5

VEREADOR

– atribuições – 8.5

– cassação – 8.5

– comissões legislativas – 8.6

– crimes comuns – 8.5

– crimes de responsabilidade – 8.5

– extinção de mandato – 8.5

– impedimentos ou incompatibilidades – 8.5

– inviolabilidade – 8.5

– licença – 8.5

– mandato – 8.5

– número – 8.5

– perda do mandato – 8.5

– posse – 8.5

– quórum – 8.7

– remuneração – 8.5

– subsídios – 8.5

– suplente – 8.5

– verba de representação – 8.5

VETO

– conceito – 7.5, 8.7

– votação pela Câmara – 8.4

VICE-PREFEITO

– atribuições – 7.7

– eleição – 7.7

– licença – 7.7

– posse – 7.7

VILAS E CIDADES

– conceito – 5.4

VOTAÇÃO

– de lei – 8.7

– de veto – 8.7

Z

ZONEAMENTO

– conceito – 14.3

– loteamento urbano – 14.3

– urbano – 14.3

– uso do solo – 14.3

– zona de expansão urbana – 14.3

– zona rural – 14.3

– zona urbana – 14.3

– zona urbana para efeitos tributários – 14.3

– zonas comercias – 14.3

– zonas industriais – 14.3

– zonas mistas – 14.3

– zonas residenciais – 14.3