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FILIAIS

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BAHIA/SERGIPE

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BAURU (SÃO PAULO)

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MINAS GERAIS

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RIO GRANDE DO SUL

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SÃO PAULO

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ISBN 978-85-02-16012-5

Varella, Marcelo D.

Direito internacional público / Marcelo D.

Varella. – 4. ed. – São Paulo : Saraiva, 2012.

1. Direito internacional público I. Título.

11-04325 CDU-341

Índice para catálogo sistemático:

1. Direito internacional público 341

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Diretor de produção editorial Lígia Alves

Editora assistente Rosana Simone Silva

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Cíntia da Silva Leitão

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas / Claudirene de Moura Santos Silva

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati / Claudete da Fonseca Rebelo / Ivone Rufino Calabria

Serviços editoriais Carla Cristina Marques / Kelli Priscila Pinto

Capa Roney Camelo

Mapa Mario Yoshida

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Ro Comunicação

Data de fechamento da edição: 3-10-2011

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

A Paula,

Por aquilo que vivemos em 22 de outubro de 1999,

no Parc Montsouris, em Paris.

Lista de Acrônimos

AG - Assembleia Geral da ONU

BID - Banco Interamericano de Desenvolvimento

BIRD - Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento (Banco Mundial)

CDI - Comissão de Direito Internacional

CECA - Comunidade Europeia de Carvão e Aço

CEDH - Corte Europeia de Direitos Humanos

CF - Constituição Federal de 1988

CIDH - Corte Interamericana de Direitos Humanos

CIJ - Corte Internacional de Justiça

CITES - Convenção sobre o Comércio Internacional de Espécies de Fauna e de Flora Selvagem Ameaçadas de Extinção

CONU - Carta da ONU

COP - Conferência das Partes

CPA - Corte Permanente de Arbitragem (Haia)

CPJI - Corte Permanente de Justiça Internacional

CV - Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados

CVRD - Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas

ECIJ - Estatuto da Corte Internacional de Justiça

ECOSOC - Conselho Econômico e Social (ONU)

EUA - Estados Unidos da América

FAO - Organização das Nações Unidas para Alimentação e Agricultura

FMI - Fundo Monetário Internacional

FTA - Acordo de Comércio Livre das Américas

GATT - Acordo Geral de Tarifas e Comércio

ICSID - Centro Internacional para a Solução de Disputas sobre Investimentos (Banco Mundial)

IISD - Instituto Internacional para o Desenvolvimento Sustentável

ISO - International Standard Organization (Organização Internacional para Padronização)

ITLOS - Tribunal Internacional para o Direito do Mar

NAFTA - Acordo de Livre Comércio da América do Norte

OACI - Organização da Aviação Civil Internacional

OCDE - Organização de Cooperação para o Desenvolvimento Econômico

OEA - Organização dos Estados Americanos

OIC - Organização Internacional do Comércio

OIT - Organização Internacional do Trabalho

OMC - Organização Mundial do Comércio

OMM - Organização Meteorológica Internacional

OMPI - Organização Mundial da Propriedade Industrial

ONU - Organização das Nações Unidas

OSC/OMC - Órgão de Solução de Controvérsias da OMC

PNUD - Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento

PNUMA - Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente

RCIDH - Regimento da Corte Interamericana de Direitos Humanos

RCIJ - Regimento da Corte Internacional de Justiça

RFI - Iugoslávia

RFSY - Ex-Iugoslávia (República Federativa Socialista)

SC - Conselho de Segurança (ONU)

SGP - Sistema Geral de Preferências

TJUE - Tribunal de Justiça da União Europeia (antigo Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias)

TPI - Tribunal Penal Internacional

TPI – Ex - Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia

TPI – Ruanda - Tribunal Penal Internacional para Ruanda

TRIPS (ou ADPIC) - Acordo sobre Aspectos de Direitos de Propriedade Intelectual relacionados ao Comércio (OMC)

UE - União Europeia

UICN - União Internacional para a Conservação da Natureza

UNCITRAL - Comisssão das Nações Unidas sobre Direito do Comércio Internacional

UNESCO - Organização das Nações Unidas para Educação, Ciência e Cultura

UNICEF - Fundo das Nações Unidas para a Infância

UNIDROIT - Instituto Internacional para a Unificação do Direito Privado

UNISOM - Operação das Nações Unidas na Somália

WT/DSxx/AB/R - Relatório do Órgão de Apelação da OMC

WT/DSxx/R - Relatório de Grupo Especial do OSC/OMC

WWF - Fundo Mundial para Vida Selvagem

Sumário

Lista de Acrônimos

Apresentação

Capítulo 1 – Noções gerais: o direito internacional no século XXI

1. Distinção do direito internacional público

2. Sujeitos e atores de direito internacional

3. Características do direito internacional

4. Princípios gerais de direito internacional

5. O direito internacional contemporâneo: aumento da complexidade e internacionalização dos direitos

Parte I

FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL

Capítulo 2 – Direito dos tratados

1. Noções gerais

1.1. Características gerais

1.2. Categorias e definições importantes

1.2.1. Definições comumente utilizadas

1.2.2. Categorias mais utilizadas: convenções, protocolos e troca de notas e suas diferentes acepções

1.2.3. Gentlemen’s agreement e modus vivendi

1.3. Classificação dos tratados

2. Gênese dos tratados

2.1. Negociação dos tratados

2.1.1. Iniciativa da negociação

2.1.2. Envio de representantes diplomáticos e seus poderes

2.1.3. Multiplicação das fontes de inspiração na definição do conteúdo do direito internacional

2.1.4. Peculiaridades dos tratados multilaterais

2.1.5. Construindo o texto de um tratado

A) Preâmbulo

B) Dispositivo

C) Anexos

2.1.6. Adoção do texto

2.2. Engajamento dos sujeitos de direito internacional

2.2.1. Assinatura

2.2.2. Ratificação

A) Competências e procedimentos para a ratificação de tratados no Brasil

B) Engajamento do Executivo sem a participação do Legislativo

C) Incorporação de atos internacionais sem o consentimento do Estado

D) Engajamento parcial ou condicional a determinados tratados

I – Reservas

II – Declarações interpretativas

2.3. Engajamento em normas não obrigatórias: as soft norms

2.4. Internalização dos tratados no Brasil e seu valor normativo

2.4.1. Internalização dos tratados no Brasil

2.4.2. Valor normativo dos tratados

2.5. Depósito, registro, publicação e entrada em vigor dos tratados

3. Condições de validade dos tratados

3.1. Capacidade das partes

3.2. Objeto lícito

3.2.1. Incompatibilidade com o direito nacional dos Estados

3.2.2. Violação ao direito internacional: jus cogens

3.3. Consentimento livre

3.3.1. Erro

3.3.2. Dolo

3.3.3. Coação

3.3.4. Corrupção

3.4. Procedimento de invalidação do tratado

4. Exigibilidade e efetividade dos tratados

4.1. Limites e forma de cumprimento

4.1.1. Limite territorial

4.1.2. Limite temporal

4.1.3. Forma de cumprimento: a obediência ao princípio da boa-fé

4.2. Controle da efetividade dos tratados

4.2.1. Relatórios

4.2.2. Inspeções

4.2.3. Organizações Internacionais de controle

4.2.4. Medidas unilaterais positivas e negativas

5. Hermenêutica de tratados

5.1. Modalidades de interpretação

5.2. Regras básicas de interpretação

6. Incompatibilidade entre tratados

6.1. Soluções encontradas para a incompatibilidade de tratados

6.2. Soluções não encontradas pelo direito internacional

7. Modificação dos tratados

7.1. Modificação expressa

7.2. Modificação tácita

7.3. Especificidades dos tratados multilaterais

8. Extinção dos tratados

Capítulo 3 – Costumes e outras fontes não convencionais

1. Costumes

1.1. Natureza jurídica do costume internacional

1.2. Elementos do costume

A) Elemento objetivo ou material

B) Elemento subjetivo

C) Elemento espacial

1.3. Críticas aos costumes

1.4. Extinção do costume

2. Princípios gerais de direito internacional

2.1. Valor normativo dos princípios

2.2. Variação do reconhecimento dos princípios, conforme o ambiente jurídico

3. Atos unilaterais

3.1. Atos unilaterais das Organizações Internacionais

3.2. Atos unilaterais comuns entre os Estados e as Organizações Internacionais

4. Precedentes judiciais

5. A equidade e a doutrina

Parte II

SUJEITOS DE DIREITO INTERNACIONAL

Capítulo 4 – O Estado sob a ótica do direito internacional

1. População

1.1. Conceitos fundamentais: população, nação e povo

1.1.1. População

1.1.2. Nação

1.1.3. Povo

1.2. Os nacionais

1.2.1. A liberdade do Estado na definição de seus nacionais

A) Nacionalidade: um atributo de pessoas físicas, mas extensível a pessoas jurídicas e coisas

B) Nacionalidade originária e derivada

1.2.2. Aquisição da nacionalidade brasileira

A) Brasileiros natos

B) Brasileiros naturalizados

C) Limitações à igualdade de direitos entre brasileiros natos e naturalizados

D) Dupla nacionalidade

E) Portugueses no Brasil

1.2.3. Perda da nacionalidade brasileira

1.3. Estrangeiros

1.3.1. Direito de permanecer no Brasil, com direitos iguais

A) Estrangeiro com visto

B) Direitos de asilo e de refúgio

1.3.2. Dever de sair do Brasil

A) Deportação

B) Expulsão

C) Extradição

D) Entrega de nacionais ou de estrangeiros

1.4. Apátridas

2. Território

2.1. Expansão do domínio soberano sobre novos espaços territoriais

2.1.1. Ocupação efetiva

2.1.2. Conquista

2.1.3. Secessão

2.1.4. Cessão convencional

2.1.5. Fusão convencional

2.1.6. Decisão unilateral

2.1.7. Descolonização

2.2. Domínio do Estado no território terrestre

2.2.1. Rios

2.2.2. Mares e lagos

2.2.3. Ilhas fluviais ou lacustres

2.2.4. Divisores de águas

2.3. Domínio do Estado sobre as regiões marinhas

2.3.1. Mar territorial, zona contígua e zona econômica exclusiva

2.3.2. Estreitos ou canais

2.3.3. Ilhas e arquipélagos

2.3.4. Direito de passagem inocente

2.4. Domínio do Estado sobre o espaço aéreo

2.5. O patrimônio comum da humanidade

2.6. Exercício da jurisdição do Estado no território de outros Estados

3. Governo

3.1. Reconhecimento de um novo Estado

3.2. Reconhecimento de um novo Governo

3.3. Outras situações

3.3.1. Subdivisões políticas do Estado

3.3.2. Tipos especiais de personalidade internacional

3.3.3. Situações sui generis

4. Soberania estatal: uma introdução

4.1. Um apanhado sobre a noção clássica de soberania

4.2. Um apanhado sobre a visão contemporânea de soberania

5. Sucessão de Estados

5.1. Sucessão de Estados em relação aos tratados

5.1.1. Novos Estados independentes

5.1.2. Fusão de Estados

5.1.3. Dissolução do Estado em diversos Estados

5.2. Sucessão dos Estados em relação a bens, arquivos e dívidas

5.2.1. Transferência de bens

5.2.2. Transferência de arquivos

5.2.3. Transferência de dívidas

5.3. Outras situações

Capítulo 5 – Organizações Internacionais

1. Criação de uma Organização Internacional

1.1. Personalidade jurídica

1.2. Motivação dos Estados

2. Funcionamento da Organização Internacional

2.1. Estruturas mais comuns

2.2. Membros

2.3. Capacidades institucionais

2.4. Competências institucionais

2.5. Relação entre a ordem jurídica nacional e institucional

2.6. Procedimento de tomada de decisão

2.7. Controle dos atos das Organizações Internacionais

3. Extinção e sucessão de Organizações Internacionais

4. Visão geral sobre algumas Organizações Internacionais mais relevantes

4.1. Organização das Nações Unidas

4.1.1. Membros

4.1.2. Principais estruturas

A) Assembleia Geral

B) Conselho de Segurança

C) Conselho Econômico e Social

D) Conselho de Tutela

E) Secretário-Geral

4.1.3. Sistema onusiano

4.2. Organização Mundial do Comércio

4.2.1. Membros

4.2.2. Principais estruturas

A) Conferência ministerial

B) Órgão de Revisão de Políticas Comerciais

C) Órgão de Solução de Controvérsias

D) Conselho Geral

Parte III

O PROCESSO DE INTEGRAÇÃO ENTRE OS ESTADOS

Capítulo 6 – Relações diplomáticas e consulares

1. Relações diplomáticas

1.1. A missão diplomática

1.1.1. Missão permanente

1.1.2. Missão especial ou temporária

1.2. O pessoal da missão diplomática

1.3. O local da missão diplomática

1.4. As funções da missão diplomática

1.5. Imunidades e privilégios diplomáticos

1.5.1. Imunidades pessoais de natureza tributária

1.5.2. Imunidades de natureza trabalhista

1.5.3. Imunidades da missão diplomática

1.5.4. Imunidade de jurisdição e de execução

1.5.5. Duração das imunidades e extensão aos familiares dos membros da missão

1.5.6. Privilégios

1.6. Relações diplomáticas e Organizações Internacionais

2. Relações consulares

2.1. A repartição consular

2.2. O pessoal da repartição consular

2.3. As funções da repartição consular

2.4. Privilégios e imunidades consulares

3. Ruptura das relações diplomáticas e consulares

4. Breves considerações sobre a carreira diplomática no Brasil

Capítulo 7 – Sistemas regionais de integração

1. Modalidades de integração regional

2. Reconhecimento pelo direito internacional econômico

3. Alguns sistemas regionais de integração

3.1. Mercado Comum do Sul (Mercosul)

3.1.1. Criação, evolução da composição dos membros e natureza jurídica

3.1.2. Estruturas administrativas comuns

A) Foros de caráter executivo: o Conselho do Mercado Comum, o Grupo Mercado Comum e a Secretaria Administrativa

B) Foros de caráter legislativo: Parlamento do Mercosul

C) Foros de caráter judiciário: o Tribunal Arbitral ad hoc e o Tribunal Permanente de Revisão

D) Foro de participação da sociedade: foro consultivo econômico-social

3.2. União Europeia

3.2.1. Criação, evolução da composição dos membros e natureza jurídica

3.2.2. Estruturas administrativas comuns

A) Foros de caráter executivo: Conselho Europeu e Comissão Europeia

B) Foros de caráter legislativo: Conselho da União Europeia e Parlamento europeu

C) Foros de caráter judiciário: Tribunal Geral, Tribunal da Função Pública, Tribunal de Contas e Tribunal de Justiça

D) Foros de participação da sociedade e das regiões: Comitê Econômico-Social Europeu e Comitê das Regiões

E) Instituições financeiras de suporte: Banco Central Europeu e Banco Europeu de Investimentos

Parte IV

SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS INTERNACIONAIS

Capítulo 8 – Responsabilidade internacional dos Estados

1. Ato passível de responsabilização

1.1. Ação ou omissão

1.2. Ato ilícito ou não proibido

1.3. A ação ou omissão do Estado ou de uma Organização Internacional

1.3.1. Atos do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário

1.3.2. Negação de justiça

1.3.3. Atos de particulares

1.3.4. Insurreições, revoltas e guerras

2. Dano

2.1. Natureza do dano

2.2. Gravidade do dano

2.3. Vítimas dos danos

3. Nexo de causalidade e imputabilidade

3.1. Nexo de causalidade

3.2. Imputabilidade

4. Gradação da responsabilidade internacional: outros elementos importantes

5. Causas de exclusão da ilicitude

6. Esgotamento das instâncias internas e o foro internacional competente

7. Reparação do dano

8. Novas tendências: responsabilidade objetiva, socialização dos danos e temas de interesse comum da humanidade

Capítulo 9 – Soluções pacíficas de controvérsias

1. Instrumentos não jurisdicionais de solução de controvérsias

1.1. Negociação diplomática

1.2. Bons ofícios

1.3. Mediação

1.4. Investigação

1.5. Conciliação

2. Instrumentos jurisdicionais de solução de controvérsias

2.1. Arbitragem

2.2. Cortes internacionais

2.2.1. Pressupostos processuais comuns: legitimidade das partes e interesse de agir (locus standi)

A) Legitimidade das partes

B) Interesse de agir (locus standi)

2.2.2. Problemas de coerência entre o direito aplicável pelas Cortes internacionais

3. Solução de controvérsias comerciais na Organização Mundial do Comércio

3.1. Competências

3.1.1. Ratione personae

3.1.2. Ratione materiae

3.2. Aspectos processuais

3.2.1. Consultas

3.2.2. Painel

3.2.3. Apelação

A) Apelação da parte

B) Reação do Órgão de Apelação

C) Reação das demais partes

D) Audiências

E) Decisão

3.2.4. Implementação da decisão

3.2.5. Compensações em caso de não implementação

3.2.6. Particularidades do processo em relação à participação de atores privados

3.2.7. O adensamento de juridicidade nas soluções de controvérsias econômicas

4. Solução de controvérsias na Corte Internacional de Justiça

4.1. Competências

4.1.1. Ratione personae

4.1.2. Ratione materiae

A) Competência prevista em tratados

B) Competência aceita pelos Estados em casos específicos

C) Competência aceita de forma genérica para determinados temas

4.2. Aspectos processuais dos contenciosos

4.3. Aspectos processuais dos pareceres consultivos na CIJ

4.4. Particularidades do processo em relação à participação de atores privados

5. Solução de controvérsias na Corte Interamericana de Direitos Humanos

5.1. Competência

5.1.1. Ratione personae

5.1.2. Ratione materiae

5.2. Aspectos processuais dos contenciosos

5.3. Aspectos processuais dos pareceres consultivos

6. Breves considerações sobre outras Cortes internacionais

6.1. Tribunal de Justiça da União Europeia

6.2. Corte Europeia de Direitos Humanos

6.3. Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul

Capítulo 10 – Mecanismos de pressão e o uso da força

1. Contramedidas

1.1. Retorsão

1.2. Represália

1.3. Institucionalização das contramedidas

2. O uso lícito da força

2.1. O uso da força em casos de legítima defesa

2.2. Segurança coletiva

2.2.1. Características gerais

2.2.2. Manutenção da paz, restauração da paz e reconstrução da paz

2.3. Direito de ingerência humanitária

2.4. Direito humanitário

Apresentação

Este manual tem por objetivo apresentar os fundamentos do direito internacional público contemporâneo, as diferentes teorias e as principais decisões de diferentes fóruns internacionais de soluções de conflitos. A contemporaneidade está na análise da expansão rápida do direito internacional público, fragmentada, onde cada ramo evolui com uma velocidade diferente, gerando um cenário jurídico de múltiplas realidades. Procura-se analisar esta expansão do direito à luz de um processo de internacionalização, construído não apenas pela multiplicação de tratados, mas também pela construção de valores comuns nos direitos nacionais; lógicas jurídicas comuns entre os tribunais; expansão das fronteiras estatais com os sistemas regionais de integração, entre outros. Este contexto evolui a diferentes velocidades conforme o tema, existindo múltiplas realidades como direito internacional dos direitos humanos, ambiental, humanitário ou econômico. Trata-se de um direito fragmentado, com problemas de coerência entre normas, decisões e poder de impor suas regras.

Procuramos exemplificar as teorias com pequenos estudos de caso, com base em exemplos reais, apreciados pela Corte Internacional de Justiça, Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio, Tribunal de Justiça da União Europeia, Corte Europeia de Direitos Humanos, Corte Interamericana de Direitos Humanos, Instituto Internacional de Solução de Disputas do Banco Mundial, além de outros tribunais e comissões arbitrais bilaterais e multilaterais. Na maioria das vezes, os estudos de caso não são apresentados de forma a confirmar a ideia apresentada no texto, mas para colaborar com o entendimento dos argumentos utilizados pelas partes e pelo decisor. Assim, procura-se apresentar um pequeno histórico do conflito, os argumentos jurídicos principais e os fundamentos da decisão. Muito embora sejam exemplos rápidos, acreditamos que podem colaborar com o interesse do leitor e contribuir com o fortalecimento da cultura jurídica internacional.

Este livro é o resultado de esforços de várias pessoas. Agradeço em especial a Alice Rocha da Silva, Carolina Lisboa e Júlia Knijnik Baumvol, que leram e criticaram o conteúdo do livro, apresentando divergências às teorias apresentadas, novos exemplos e outras bibliografias. A Amabile Pierroti e Luiza Maria da Rocha Nogueira, que revisaram com esmero a linguagem do livro, não apenas corrigindo equívocos de português, mas também deixando o texto mais claro, mais acessível a seu público. Também a todos os colegas do grupo de pesquisa sobre Internacionalização do Direito, os professores Mireille Delmas-Marty, Kathia Chenut-Martin, Luiz Eduardo Abreu, Ana Flávia Barros-Platiau, Roger Stiefelmann Leal, Samantha Meyer-Pflug, Maria Elizabeth Rocha. Aos colegas do Programa de Mestrado em Direito do Centro Universitário de Brasília Francisco Rezek (eterno professor) e Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros, agradeço os interessantes posicionamentos, esclarecimentos constantes, e as discussões sobre diferentes temas. Nas revisões, agradeço especialmente à Professora Ana Flávia Velloso, Paula Abreu, Karlos José Bezerra Moreira, Rogério Taiar e Isabel Gouvea Maurício Ferreira, pelas valiosas contribuições.

Por fim, um agradecimento especial a meus alunos de Graduação, Mestrado e Doutorado do Centro Universitário de Brasília (UniCEUB), pelo rico debate nos diversos grupos de pesquisa sobre Internacionalização do Direito, assim como a todos os meus orientandos de Doutorado da Universidade de Paris I, Paris II, Aix-en-Provence e do Instituto Rio Branco. São vocês que me fazem ter mais dúvidas.

Capítulo 1

Noções Gerais:

O direito internacional no século XXI

O direito internacional público é o conjunto de regras e princípios que regula a sociedade internacional. A sociedade internacional é composta por Estados, Organizações Internacionais e, mais recentemente, aceita-se em diferentes níveis a participação de entes com algumas características estatais, a exemplo de movimentos de libertação, sistemas regionais de integração, além de outros atores, como indivíduos, empresas, organizações não governamentais. No entanto, ainda hoje o elemento central da sociedade internacional são os Estados.

Trata-se de um ramo do direito que nasce na Idade Média, com a própria formação do Estado, mas que ganha maior importância a partir da consolidação dos Estados europeus e a expansão ultramarina. Cresce com a maior interdependência global, no século XX, e sofre uma expansão importante, sobretudo, a partir dos anos noventa. Como o próprio mundo moderno, o direito internacional é um ramo do direito em constante transformação. É um dos ramos do direito que mais sofre transformações nos últimos anos.

Antes de entrar propriamente nos pontos centrais do direito internacional público, é preciso compreender a realidade em que este se encontra. É preciso inicialmente situar o direito internacional, começando pelas diferenças entre direito internacional público e outros ramos do conhecimento e suas características principais. Em seguida, é importante identificar quais são os sujeitos, os demais atores envolvidos e seus princípios norteadores para, enfim, analisar aspectos gerais das transformações por que passa o direito internacional contemporâneo.

1. DISTINÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

Direito internacional público não se confunde com direito internacional privado, nem com relações internacionais. A diferença está essencialmente no objeto de estudo. No direito internacional público, a preocupação está no direito que regula as relações entre os Estados ou entre Estados e outros atores internacionais. Em outras palavras, o Estado é parte essencial do objeto de estudo e por isso recebe o adjetivo público.

O direito internacional privado é voltado para as relações entre particulares, tais como: contratos entre empresas ou solução de conflitos sem a presença do Estado. Chama-se privado porque o Estado não integra sua problemática ou, quando integra, é tratado como um ator no mesmo plano dos particulares. Tradicionalmente era constituído por regras internas ao Estado, razão pela qual a Corte Permanente de Justiça Internacional chegou a considerá-lo como um ramo do direito interno.[1] Hoje é amplamente regulado por normas internacionais. De qualquer modo, trata-se de um ramo do direito que tem crescido bastante com o processo de globalização econômica, a partir da criação de regras comuns, uniformes, aplicadas aos atores privados de todo o mundo, muitas vezes de forma paralela às regras de direito público. Na prática, tanto o direito internacional público quanto o direito internacional privado transformam-se com a globalização, fundindo-se. Trata-se de um processo progressivo, onde o direito internacional público se privatiza, enquanto o direito internacional privado se politiza.[2]

De qualquer modo, quando a teoria jurídica ou os tribunais usam a expressão direito internacional, sem adjetivo, a referência é ao direito internacional público. Para referir-se ao direito internacional privado, deve-se usar o adjetivo privado.

O direito internacional também não se confunde com relações internacionais. A área de conhecimento relações internacionais tem como principal objeto de estudo as relações políticas, econômicas, culturais e outras entre os diversos atores internacionais e transnacionais, sua dinâmica e os regimes internacionais de negociação. Tal disciplina ganhou importância nos últimos anos, com a multiplicação de cursos de graduação, mestrado e doutorado em todo o Brasil. Trata-se de um curso derivado principalmente dos cursos de ciência política e de história. Nas relações internacionais, o direito é um dos instrumentos de estudo, muitas vezes secundário, porque o mais importante é o contexto que envolve a norma. O estudante de relações internacionais estuda direito internacional público em um ou dois anos, dando maior ênfase às matérias de ciência política e de história.

No entanto, são duas disciplinas que estão estreitamente relacionadas. Para entender o direito internacional público, é essencial ter noções de política internacional. Para entender as relações internacionais, cada vez mais é fundamental conhecer o direito que a regula. Com o aumento da quantidade e qualidade das regras jurídicas internacionais, as relações políticas entre os Estados são cada vez mais guiadas por normas e cada vez menos pela imposição da força por Estados mais poderosos. Sendo assim, um bom estudante de direito internacional deve conhecer o objeto de estudo das relações internacionais e vice-versa.

O direito internacional público também pode ser chamado de “direito das gentes”. São expressões sinônimas. A expressão direito das gentes era mais usada até o final do século XVIII, e foi gradualmente substituída por direito internacional público, desde então. Hoje não há competição entre as duas expressões, pois a expressão direito internacional está consolidada. O termo direito das gentes, em desuso, é empregado como um recurso linguístico.

Direito das gentes vem do direito romano jus gentium, que designa o direito aplicável entre os cidadãos romanos e os estrangeiros ou entre estrangeiros, um direito com menos formalismo, mais guiado pela equidade. A expressão direito internacional surgiu em 1780, em uma obra de Bentham, por oposição ao direito nacional ou municipal. Alguns teóricos, como Georges Scelle, na primeira metade do século passado, defendiam que esse ramo do direito não deveria ser um direito entre Estados, mas um direito entre indivíduos de todo o mundo. O Estado seria apenas uma ficção jurídica que tenderia a desaparecer com o tempo. Neste caso, a expressão direito das gentes seria mais adequada.

2. SUJEITOS E ATORES DE DIREITO INTERNACIONAL

Os sujeitos de direito internacional são os Estados e as Organizações Internacionais. Sujeitos de direito são aqueles capazes de ser titulares de direitos e obrigações. No direito internacional, ainda centrado no Estado, apenas os Estados e Organizações Internacionais (formadas por Estados) têm essa capacidade. No entanto, é perceptível a atribuição de alguns direitos a indivíduos, como a capacidade postulatória em tribunais internacionais para a proteção de direitos humanos; a empresas, em órgãos internacionais de solução de controvérsias sobre investimentos; ou a organizações não governamentais, em diferentes instâncias. A teoria diverge sobre a natureza jurídica dessa participação. Alguns autores defendem que se trata de um direito atribuído pelos Estados e que, portanto, haveria novos titulares de direito. Outros consideram que se trata de um direito do Estado, exercido na prática por terceiros e, portanto, o Estado continuaria sendo o único titular. De qualquer modo, prepondera no direito internacional público uma lógica restritiva, que apenas reconhece os Estados e as Organizações Internacionais como sujeitos de direito internacional. É melhor não classificar os demais como sujeitos, mas apenas como atores internacionais.

Atores internacionais são todos aqueles que participam de alguma forma das relações jurídicas e políticas internacionais. A expressão compreende os Estados, as Organizações Internacionais, as organizações não governamentais, as empresas, os indivíduos e outros. A expressão atores internacionais é, portanto, mais ampla que sujeitos de direito internacional e, então, mais adequada para compreender estas outras categorias.

Os demais atores internacionais (além dos Estados e das Organizações Internacionais) podem ter poderes para determinados atos específicos, como celebrar contratos, recorrer a tribunais para o respeito de seus direitos (humanos ou empresariais), entre outros. Assim, não significa que apenas os Estados têm competências e capacidades internacionais. No entanto, as capacidades e competências internacionais dos demais atores apenas poderão ser exercidas para a garantia dos direitos concedidos pelos Estados e não de forma indeterminada.[3]

3. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO INTERNACIONAL

O direito internacional tem características similares às dos demais ramos do direito, sendo um conjunto normativo, com obrigatoriedade e poderes de sanção. Alguns autores criticam o direito internacional por considerá-lo como um conjunto de regras não obrigatórias e sem qualquer efetividade. Seria um direito “sem dentes”, ou seja, “sem a capacidade de morder suas vítimas”. Não é verdade. Possui regras obrigatórias e não obrigatórias, assim como os diferentes ramos do direito interno. No entanto, as normas de direito internacional, muitas vezes, têm por objeto grandes interesses que atingem milhões, por vezes bilhões de pessoas em todo o mundo. Naturalmente, o choque com a falta de efetividade de algumas normas é maior do que no direito interno.[4]

Com o processo de internacionalização econômica, política e cultural, o direito internacional também passa por mudanças importantes, aumentando seu poder de sanção, em caso de violação. A construção de regras internacionais mais rígidas está presente em diversos temas: direito internacional econômico e humanitário são exemplos constantes. O direito internacional humanitário já justificou a ingerência militar em diversos Estados, acusados de violá-lo, com a prisão dos governantes, a exemplo do Iraque, de Ruanda, do Congo, entre muitos outros. No conflito da Ex-Iugoslávia, por exemplo, houve a dissolução do Estado, com a separação das regiões em conflito, criando-se Estados novos. Até mesmo a Constituição da Bósnia-Herzegóvina foi proposta pela sociedade internacional. No direito internacional econômico, a Organização Mundial do Comércio tem força política suficiente para ordenar a mudança das normas internas de um Estado ou mesmo da própria Constituição, sob pena de autorizar retaliações econômicas importantes. Que ramo do direito interno tem como sanção a deposição de um Governo, a dissolução de um Estado ou a mudança da Constituição? A crítica da falta de efetividade do direito é, portanto, infundada.

No entanto, o direito internacional possui alguns traços distintivos importantes, como:

a) inexistência de subordinação dos sujeitos de direito a um Estado;

b) inexistência de uma norma constitucional acima das demais normas;

c) inexistência de atos jurídicos unilaterais obrigatórios, oponíveis a toda a sociedade internacional.

Não existe um poder soberano acima dos Estados. Não existe um Estado superior aos demais. As Organizações Internacionais estão no mesmo nível dos Estados e têm inclusive competências mais restritas para atuar em suas áreas específicas. Mesmo as Organizações Internacionais universais, como a Organização das Nações Unidas (ONU) ou a Organização Mundial do Comércio (OMC), ou aquelas oriundas de processos de integração regional, a exemplo da União Europeia, têm competências limitadas. O direito internacional evolui por um processo de cooperação interestatal, na maioria dos temas e, em alguns assuntos específicos, por coordenação de alguma Organização Internacional ou Estado mais influente naquele tema.

Da mesma forma, não existe uma norma fundamental internacional equivalente à Constituição que existe em cada Estado. O direito internacional é guiado por milhares de tratados, com diferentes graus de normatividade, conforme atribuição pelos Estados. Alguns tratados têm caráter mais obrigatório (jus cogens), outros menos (soft norms), mas não há uma norma comum, que direcione a evolução do direito internacional como um todo.

Neste sentido, o direito internacional evolui em geral pela concordância dos Estados. Estes aceitam submeter-se a determinadas regras gerais, com o objetivo de atingir seus interesses comuns em relação aos demais membros da sociedade internacional.

4. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO INTERNACIONAL

Os princípios gerais mais importantes de direito internacional que dão organicidade e lógica ao sistema jurídico são:

a) igualdade soberana;

b) autonomia, não ingerência nos assuntos internos dos outros Estados;

c) interdição do recurso à força e solução pacífica de controvérsias;

d) respeito aos direitos humanos;

e) cooperação internacional.

O princípio da igualdade soberana pressupõe que todos os Estados são iguais perante o direito. Trata-se de um princípio derivado da ideia de comunidade internacional, que foi inspirada na comunidade de indivíduos, onde todos são iguais perante a lei. O princípio legitima o respeito entre os Estados, seja qual for seu porte, cultura, número de habitantes ou regime de governo. Não se trata de um atributo positivo, como um conjunto de poder de determinado Estado, mas um atributo negativo, que significa que os demais sujeitos de direito internacional não podem intervir sobre ele.[5] Na prática, sabe-se que a comunidade internacional, como a comunidade de indivíduos, é composta por sujeitos muito distintos em todas suas características, e um grupo pequeno de Estados mais fortes exerce uma influência maior sobre todos os demais.

O princípio da autonomia significa que o Estado pode governar-se de acordo com seus próprios interesses. Está estreitamente ligado ao princípio da não ingerência nos assuntos internos dos outros Estados, que determina a não interferência nos demais Estados. Enquanto o primeiro princípio tem como referencial o próprio Estado, o segundo tem como referencial os outros Estados. A não ingerência não significa ausência de influência política e econômica, pois os Estados são interdependentes em diferentes níveis: econômico, cultural, político, social, uma característica que apenas se aprofunda com o processo de globalização. Esses princípios garantem ao Estado a liberdade de escolha de seu próprio destino.

Os princípios da interdição do recurso à força e da solução pacífica de controvérsias, intimamente relacionados, significam que os sujeitos de direito internacional devem procurar resolver suas diferenças pelos instrumentos pacíficos existentes. O uso da força apenas pode ser empregado licitamente em casos de legítima defesa ou de segurança coletiva, conforme previsto na própria Carta da Organização das Nações Unidas (ONU). Os instrumentos de solução pacífica de conflitos multiplicaram-se, sobretudo, nas últimas décadas, em órgãos especializados em diversos temas: comércio, finanças, investimentos, direitos humanos, entre outros.

O princípio do respeito aos direitos humanos significa que todos os Estados devem buscar a proteção dos direitos humanos, hoje considerado um valor comum a todos os sistemas de direito. Representa ao mesmo tempo um objetivo comum e um pressuposto do direito internacional para o reconhecimento do próprio Estado. Existe uma parte dos teóricos de direito internacional que defende que o princípio da proteção internacional da pessoa humana é superior aos demais princípios inerentes à proteção do Estado. Essa corrente fundamenta os atos da ONU sobre o direito de ingerência. Em casos extremos, a hierarquia a favor da proteção dos direitos humanos pode significar a desconsideração do princípio da soberania e da não ingerência nos assuntos internos, como se identifica na expansão do direito internacional humanitário a partir dos anos noventa. Nesta lógica, admite-se que a ONU não apenas pode, mas deve enviar tropas a um Estado e, se necessário for, retirar determinado governo do poder para evitar graves violações aos direitos humanos. Teremos oportunidade de estudar melhor o tema no capítulo 10.

O princípio da cooperação internacional significa que os Estados devem agir em conjunto, colaborando para a busca de objetivos comuns. Justifica a ação em harmonia de forma a evitar conflitos e a buscar soluções compartilhadas para os problemas comuns.

5. O DIREITO INTERNACIONAL CONTEMPORÂNEO: AUMENTO DA COMPLEXIDADE E INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS

O direito contemporâneo passa por um processo de transição, que acompanha o processo de globalização (ou mundialização, como preferem os autores franceses). Esse processo é influenciado pela ampliação da complexidade dos direitos nacionais dos Estados e do direito internacional, e tem como resultado a alteração da lógica normativa do direito internacional clássico. Neste sentido, parece-nos claro que vivemos em um período de transição. Já é possível dizer que a lógica tradicional do direito internacional não é mais aplicável nos dias de hoje. No entanto, também é possível verificar que ainda não há uma nova lógica consolidada.

Nesta introdução apresentamos algumas características gerais desse processo, que serão tratadas ao longo do livro. Muito embora certos pontos pareçam complexos, o objetivo aqui não é exaurir cada ponto, mas apresentar os caminhos que serão iluminados ao longo dos capítulos seguintes.

As principais características do processo de internacionalização do direito são:

a) integração frequente entre os direitos nacionais, o direito de sistemas regionais de integração e o direito internacional;

b) multiplicação de fontes normativas, além do Estado-nação;

c) multiplicação de instâncias de solução de conflitos fora do Estado;

d) inexistência de hierarquia formal entre as normas jurídicas ou entre as instâncias de solução de conflitos;

e) acúmulo de lógicas distintas no direito nacional e internacional, cuja interação é impossível com os métodos tradicionais de solução de conflitos de normas ou de jurisdição.

Integração frequente entre os direitos nacionais, o direito de sistemas regionais de integração e o direito internacional

O cenário internacional contemporâneo é marcado por um processo dinâmico de integração regional e multilateral. Além de produzir normas entre dois Estados (tratados bilaterais), há um intenso processo de construção de direitos envolvendo muitos Estados ao mesmo tempo (tratados multilaterais). Existem centenas de processos de integração em curso, de diversas naturezas. O sistema de integração em estágio mais avançado é a União Europeia, que compreende a livre circulação de pessoas, de mercadorias e a intensa troca cultural; mas outros processos regionais de integração avançam mais timidamente, como o Mercado Comum do Sul (Mercosul), a Associação das Nações do Sudeste Asiático (ASEAN) e o Acordo de Livre Comércio da América do Norte (NAFTA), por exemplo.

Da mesma forma, além dos processos regionais de integração, existem processos de integração global, que podem ocorrer por meio de Organizações Internacionais fortes, como a Organização Mundial do Comércio (OMC) ou a Organização das Nações Unidas (ONU), bem como por sistemas não institucionalizados de integração, a exemplo dos diversos tratados sobre proteção dos direitos humanos ou do meio ambiente, sobre as mudanças climáticas, as espécies ameaçadas de extinção ou outros regimes internacionais com maior ou menor grau de estruturação.

Os fatores para essa evolução variam conforme o tema. Alguns desses temas ganham nova importância, em função do fim da bipolaridade militar mundial. Após a queda do império soviético, houve a maior possibilidade de ingerência internacional, como, por exemplo, a multiplicação de regras de direito internacional humanitário, construído principalmente pelo Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas, que agora caminha em direção à construção de um direito internacional penal obrigatório.[6]

No direito internacional como um todo, há um processo intenso de construção de ordens jurídicas paralelas àquelas tradicionais, reguladas pelo Estado; tais ordens envolvem atores privados, os mais variados.[7] Assim, as normas que regulam a vida dos diferentes atores deixam de ser essencialmente públicas, produzidas pelos Estados, e passam a ser também privadas, criadas pelas próprias empresas, que estabelecem padrões internacionais a serem cumpridos. Um exemplo seriam as normas de padrões de produção, como da International Standard Organization (ISO), aceitas mesmo por Organizações Internacionais típicas de direito público, como a Organização Mundial do Comércio.

Multiplicação de fontes normativas, além do Estado-nação

Há muito o Estado-nação não é a única fonte de normas jurídicas, mas hoje esse processo de descentralização de fontes de direito internacional se aprofunda rapidamente. Os Estados atribuem constantemente e cada vez com maior velocidade capacidades soberanas para instâncias internacionais de produção normativa. De fato, há uma autolimitação à produção normativa, em diversos temas, ou seja, o Estado aceita que a regulação jurídica de certos temas será feita por outros atores, o que significa na prática uma limitação que o próprio Estado se impõe. É um cenário marcado por uma multiplicação dos assuntos tratados pelo direito internacional. Além do próprio Estado, há a participação de diversas Organizações Internacionais, com maior ou menor poder de impor normas obrigatórias (chamadas no direito de normas cogentes), e a criação de redes paralelas ou que interagem tanto no nível nacional como regional ou internacional. Entre esses novos atores do direito internacional, encontramos, por exemplo, as organizações não governamentais, as empresas ou os cientistas.

O processo onde o Estado deixa de ser o centro da produção normativa é conhecido por descentralização de fontes.

Assim, o Estado vive diversos processos de transformação interna e externa, em função de valores globais. O Estado-fonte de normas sofre o processo de descentralização de fontes; o Estado-esfera pública sofre a privatização e, sobretudo, no que nos interessa, o Estado-nação é ameaçado pela internacionalização do direito. Não apenas o Estado não é mais o único comandante do processo, mas os próprios conceitos de ordem, de espaço e de tempo normativo começam a escapar-lhe, e os atores envolvidos não se perguntam se existe um responsável para guiar a evolução do sistema e, havendo, qual sua natureza jurídica.[8]

Multiplicação de instâncias de solução de conflitos fora do Estado

No direito tradicional, o Estado oferece as instâncias de solução de conflitos. O processo de internacionalização é marcado pela crescente necessidade de solução de controvérsias por mecanismos interestatais. Naturalmente, os Estados perdem a capacidade de julgar internamente os temas internacionalizados. O problema torna-se mais flagrante com a expansão rápida desses temas e a criação de instâncias além das nacionais.

Após a Segunda Guerra Mundial, um número significativo de Cortes importantes foi criado, como o Tribunal de Justiça da União Europeia, a Corte Europeia dos Direitos do Homem, a Corte Interamericana dos Direitos Humanos e o Tribunal sobre o Direito do Mar. Órgãos de solução de conflitos nasceram no âmbito do Acordo Geral das Tarifas e Comércio e da Organização Mundial do Comércio, com instrumentos similares no Acordo de Livre Comércio da América do Norte (NAFTA). Além disso, em função da importância de algumas organizações para o direito, a economia e a política mundial, seus tribunais administrativos adquiriram uma preeminência, como aqueles das Nações Unidas, da Organização Internacional do Trabalho e do Banco Mundial. Outras Cortes têm também uma função essencial em virtude da repercussão política de suas decisões, embora com um alcance mais restrito, como o Tribunal Militar de Nuremberg, o Tribunal Internacional Militar, o Tribunal para as Reclamações do Irã e dos Estados Unidos, o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslávia e o Tribunal Penal Internacional para Ruanda.[9] Alguns mecanismos de decisão menos estruturados merecem também ser citados, como o Comitê das Nações Unidas para os Direitos do Homem, o Pacto Internacional para os Direitos Civis e Políticos, a Comissão Europeia dos Direitos do Homem e a Comissão Interamericana dos Direitos do Homem.[10] Cada uma dessas Cortes é um sistema autorreferenciado (exceto quando previsto expressamente o contrário). Em suas decisões, esses organismos internacionais levam em consideração mais as normas que dão organicidade ao seu próprio sistema do que o direito internacional como um todo.[11]

Inexistência de hierarquia formal entre as normas jurídicas ou entre as instâncias de solução de conflitos

No direito tradicional, os conflitos entre normas são resolvidos pelas regras de hierarquia, especificidade e temporalidade, como na estrutura da pirâmide de normas de Hans Kelsen. No direito internacional contemporâneo, não apenas as regras de validade de normas identificadas em Kelsen[12] não se aplicam, como é necessário compreender o direito em novos sistemas de inter-relação, não em forma piramidal, como propunha Kelsen, mas em redes de normas. O acúmulo de lógicas distintas, relatado acima, é caracterizado também por formas próprias e autônomas de interpretação do direito, que integram suas próprias normas, mas não as normas dos diferentes subsistemas jurídicos internacionais. De modo mais simples, as regras de direito internacional ambiental (um subsistema de normas do sistema direito internacional) podem até ser incoerentes com as regras do direito internacional econômico, que por sua vez chocam com a lógica dos direitos humanos, e assim por diante.

O principal problema é aquele da coerência entre as normas relativas a diferentes ramos do direito. As normas dos direitos humanos, as normas econômicas, aquelas da propriedade intelectual, do meio ambiente e as normas militares são, frequentemente, organicamente desconectadas entre si. O conjunto é somente uma coleção fragmentada de diferentes textos raramente colocados em relação uns com os outros. Esse mosaico formado pelas normas do direito internacional começa a conectar-se aos poucos em alguns contatos entre os regimes jurídico-políticos que regulam os diferentes temas na esfera internacional, mas ainda falta coordenação e racionalidade.

A comparação entre o direito internacional posterior à Segunda Guerra Mundial e o direito internacional contemporâneo é, a esse respeito, interessante: os primeiros instrumentos jurídicos importantes, como o GATT, criado em 1947, as cartas do Banco Mundial e do Fundo Monetário Internacional, fazem pouca referência aos valores humanistas emergentes da época, como aqueles dos direitos do homem. O mesmo ocorre no tocante à Convenção Europeia dos Direitos do Homem, de 1950, ou ao Pacto sobre os Direitos Civis, Políticos, Econômicos e Sociais, de 1966, que praticamente ignoram o sistema de regulação econômica e financeira mundial, que se estruturava ao mesmo tempo. Evidentemente, alguns elementos garantindo a conexão entre os diferentes setores do direito podem ser encontrados, como a Parte IV do GATT, de 1979, e o Pacto sobre os Direitos Civis, Políticos, Econômicos e Sociais, relativo aos países em desenvolvimento, mas estes são elementos pontuais e pouco marcantes.

Acúmulo de lógicas distintas

Cada ramo do direito internacional ou cada subsistema do direito internacional, econômico, ambiental, humanista, humanitário, financeiro, militar, entre tantos tem uma lógica própria de funcionamento. Nos direitos humanos, a preservação da vida é o mais importante. No direito comercial, o lucro é o objetivo. O direito ambiental foca-se na proteção da natureza e no desenvolvimento sustentável. Muitas vezes a lógica de um subsistema é diferente da do outro subsistema. Por vezes, é antagônica. Com o aumento da quantidade de normas de cada ramo do direito internacional, percebe-se muitas vezes que, em vez desses subsistemas convergirem para um entendimento coerente, onde as normas se complementariam, eles caminham para lados opostos. Tal processo é conhecido como acúmulo de lógicas distintas.

Os instrumentos de compreensão do direito internacional clássico são insuficientes para lidar com o acúmulo de lógicas distintas entre diferentes ramos com diferentes níveis de internacionalização, de integração e com variadas formas de funcionamento. Torna-se necessário buscar outros instrumentos de coexistência, de forma a permitir a continuidade e a evolução de sistemas paralelos de coordenação e cooperação internacional, cada qual com sua lógica de funcionamento que, por vezes, se cruzam e necessitam de soluções comuns.

Alguns autores identificam a criação de sistemas normativos centrais e periféricos em virtude de diferentes critérios de importância e de cada ramo do direito, no qual o problema é tratado. Assim, um regime pode ser central, enquanto outro pode ser periférico. Uma teoria contemporânea do direito internacional deve ser caracterizada pelo abandono da lógica unitária e pela construção de formas de interação entre regimes isolados.[13]

O processo de internacionalização do direito constrói-se por diferentes vertentes, cada qual com velocidades próprias, que atingem todos os ramos do direito nacional e internacional, mas que são especialmente importantes naquelas que serão estudadas neste livro:

• A influência direta do direito internacional na produção de normas internas, cujos destinatários passam a sofrer os efeitos de uma escolha política que se realizou no exterior das fronteiras estatais. Um exemplo são os controles rígidos criados pelo Brasil para a produção de carne bovina, com o objetivo de combater a febre aftosa. São muito rígidos porque os demais Estados consumidores dessa carne decidiram que deveria ser assim, por seus próprios padrões de segurança sanitária.

• O fenômeno de deslocamento de fronteiras, tendo em vista o surgimento de sistemas regionais de integração, como o Mercosul ou a União Europeia.

• O surgimento e multiplicação de regimes normativos autônomos internacionais de iniciativa da sociedade civil organizada, como as normas ISO 9000, ISO 14000.

• O adensamento de juridicidade de temas que se tornaram comuns ou de interesse internacional, ou seja, a existência de um número maior de normas, e estas com maior conteúdo jurídico obrigatório.

• A construção de valores comuns em vários ordenamentos jurídicos nacionais, ao mesmo tempo que estes acabam modificando o direito internacional, ou seja, o processo de construção do direito global é bilateral, vai do internacional para o nacional e vice-versa.

• O efeito da confluência constitucional, sobretudo em nível judicial, com as constantes referências à hermenêutica e valores, feitas em decisões de Cortes Constitucionais ou Supremos Tribunais a outros tribunais de outros Estados (judicial cross-fertilization),[14] que usam os raciocínios jurídicos desenvolvidos entre outros países, contribuindo para a formação de uma interpretação normativa comum, mesmo do direito interno.

É neste contexto que pretendemos desenvolver o presente livro, com o objetivo de dar uma introdução ao direito internacional público contemporâneo.

Apresentamos ao longo da obra pequenas sínteses dos capítulos. O objetivo é de, após ter lido o texto, recuperar os pontos principais. No entanto, de forma alguma a síntese substitui a leitura do capítulo.

Assim, em resumo, no direito internacional público:

• A preocupação está no direito que regula as relações entre os Estados ou entre Estados e outros atores internacionais.

• Não se confunde com o direito internacional privado, que regula as relações entre particulares.

• Não se confunde com Relações Internacionais, que têm como principal objeto de estudo as relações políticas, econômicas, culturais e outras entre os diversos atores internacionais e transnacionais, sua dinâmica e os regimes internacionais de negociação.

• Atores internacionais são todos aqueles que participam de alguma forma do direito e das relações internacionais, como Estados, Organizações Internacionais, organizações não governamentais, empresas e indivíduos. Os sujeitos de direito internacional são apenas os Estados e as Organizações Internacionais.

• Não existe um poder soberano acima dos Estados, nem sequer uma norma fundamental internacional.

• Os princípios basilares do direito internacional são: igualdade soberana entre os Estados; autonomia, não ingerência nos assuntos internos dos outros Estados; interdição do recurso à força; solução pacífica de controvérsias; respeito aos direitos humanos e cooperação internacional.

• O direito nacional passa por um processo de transformação constante, internacionaliza-se, onde temas antes tipicamente internos passam a ser regulados pelo contexto internacional e vice-versa, com um conjunto amplo de interações entre o nacional e o internacional.

1 CPJI. Contencioso entre a França e o Reino da Sérvia, a Croácia e a Eslovênia sobre os empréstimos sérvios. Decisão de 12.06.1929.

2 DELMAS-MARTY. Les forces imaginantes du droit (III). La refondation des pouvoirs. Paris: Seuil, 2007, p. 25.

3 Arbitragem entre a Texaco-Calasiatic e a Líbia. Decisão de 19.01.1977.

4 ALBUQUERQUE MELO, C. Curso de direito internacional público. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 78.

5 COMBACAU, J.; SUR, S. Droit international public. 5. ed. Paris: Montchrestien, 2001, p. 23.

6 DELMAS-MARTY, Mireille. Global crimes call for global justice in European Journal of Crime, Criminal Law and Criminal Justice, v. 10/4, 2002, p. 286-293.

7 FISCHER-LESCANO, A.; TEUBNER, G., Regime-collisions: the vain search for legal unity in the fragmentation of global Law in Michigan Journal of International Law, v. 25, 2003-2004, p. 1023.

8 DELMAS-Marty, M. Un ordre juridique en formation? Un pluralisme ordonné, tome II, des Forces imaginantes du droit. Paris: Seuil, 2006.

9 CHARNEY, J. I. International law threatened by multiple international tribunals? in Recueil des Cours. Académie de Droit International, 1999, v. 271, p. 122.

10 WOLFRUM, R. Means of ensuring compliance with and enforcement of international environmental law. In Recueil des Cours de l’Académie de Droit International, 1998, v. 272.

11 TPI – Ex. Procurador C. Dusko Tadic. Decisão da Câmara de Apelações, de 02.10.1995.

12 KELSEN, Teoria geral do Estado e do direito. São Paulo: Martins Fontes, 1998/2000.

13 FISCHER-LESCANO; TEUBNER, op. cit., p. 1045-1046.

14 CANOTILHO, J. J. G. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Lisboa: Almedina, 2006.

Parte I

FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL

Capítulo 2

Direito dos Tratados

Tratado é um acordo internacional concluído por escrito entre Estados ou entre Estados e Organizações Internacionais, regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.[1] Trata-se da principal fonte de direito internacional porque representa a vontade dos Estados ou das Organizações Internacionais, em um determinado momento, que aceitam regular uma relação jurídica por meio de uma norma comum entre si. É a fonte mais democrática, pois a priori sua vigência incide apenas sobre os sujeitos de direito que desejam submeter-se ao mesmo.

O direito internacional é construído sobre a noção fundamental do consentimento dos Estados. Os Estados ou Organizações Internacionais não são obrigados a assinar ou ratificar os tratados. Eles o fazem como manifestação de seu poder soberano. Da mesma forma, podem denunciar tratados já firmados, a partir do momento em que a vigência dos tratados não mais incidirá sobre os mesmos. Em função do processo de internacionalização do direito, da interdependência político-econômica entre as nações, da expansão de valores comuns, essa margem de liberdade discricionária dos Estados sofre uma redução importante.

Portanto, conhecer o direito dos tratados é essencial para entender o direito internacional público. Neste capítulo, vamos analisar o percurso dos tratados desde sua negociação até sua extinção. Para tanto, vamos começar com o processo de criação de compromissos internacionais e as diversas formas de engajamento dos Estados para, em seguida, estudar as condições de validade e exigibilidade dos tratados, as formas de interpretação e controle de normas até sua extinção.

1. NOÇÕES GERAIS

Existem diversas fontes de normas jurídicas internacionais: Estados agindo bilateralmente, multilateralmente, Organizações Internacionais universais, como a ONU, ou regionais, como o Mercosul, e diversos outros foros, além das normas privadas fixadas entre empresas que, embora possam ter efetividade na regulação de determinados temas, não são tratados. No direito internacional contemporâneo vive-se um processo de descentralização das fontes, ou seja, a quantidade de instâncias produtoras de normas internacionais aumenta gradualmente.

A descentralização de fontes origina-se na atribuição progressiva de competências e de capacidades dos Estados às Organizações Internacionais e supranacionais, permitindo inspirar, produzir, implantar e controlar o direito. O conjunto das normas e princípios resultantes dessas atribuições não é sempre coerente. O espírito que preside a extensão do direito internacional a assuntos até então internos deriva do crescimento da cooperação entre os Estados, fundada na vontade de atuar em comum, na escala internacional, para a resolução de alguns assuntos de interesse regional ou global. Claro, nenhum Estado é forçado a adotar uma norma internacional ou a participar de um processo de expansão do direito internacional, cedendo seus espaços de competência interna. Todavia, os Estados estão constantemente submetidos a um conjunto de escolhas, a respeito das quais, para poder obter alguns benefícios jurídicos, políticos, econômicos, ambientais ou outros, precisam ceder, cooperar, participar de uma regulação jurídica e política progressivamente mais internacionalizada. Devem praticar uma constante análise do conjunto das opções negociáveis, das vantagens e desvantagens que apresentam a adoção ou não adoção do conjunto das regras benéficas ou maléficas que caracterizam as negociações realizadas para a formação do sistema jurídico internacional.

O processo de globalização econômica é um dos grandes propulsores do aumento da internacionalização do direito. Para adaptar-se à intensificação das exportações, à diversidade de mercados compradores e vendedores de produtos, houve a redução de tributos, a uniformização de regras sobre segurança sanitária e ambiental, além da aproximação de normas técnicas, como formato de embalagens, informações obrigatórias nos rótulos, testes de segurança, entre outros, conhecidos em direito internacional como questões alfandegárias (tributos) e não alfandegárias (sanitárias, ambientais e técnicas). Tais temas, antes da competência interna de cada Estado, passam a ser da competência internacional, não apenas de uma única Organização Internacional, mas de diferentes foros. Em outras palavras, diferentes fontes internacionais produzem normas utilizadas pela maioria dos Estados. O mesmo ocorre em outros ramos do direito internacional, como em direitos humanos, ambiental, contratual.

Esta passagem do nacional para o internacional opera-se por meio dos atos ou das abstenções. Entre os atos, podemos situar os instrumentos jurídicos internacionais, tais como os tratados. Um exemplo de abstenção é o silêncio de um Estado frente à interferência da comunidade internacional, num assunto que antes era tipicamente interno.

A evolução do direito internacional ocorre em diversas áreas. O processo é favorecido, sobretudo, pelos avanços tecnológicos, expansão do comércio internacional, maiores facilidades de transporte, constituição de empresas globais, rapidez com a qual a sociedade civil local e internacional se organiza, constituição dos valores mundiais e crescimento do processo de globalização financeira. Todas essas transformações precisam de um quadro jurídico mais homogêneo ou do desaparecimento de regulamentações nacionais heterogêneas ou restritivas demais. A incerteza jurídica e a instabilidade política e econômica devem desaparecer ou, pelo menos, diminuir para que os valores emergentes possam consolidar-se. O sistema jurídico necessita, num mundo globalizado, de um tratamento internacional para desenvolver-se.

Todo esse processo de expansão do direito internacional implica uma atribuição progressiva das competências e das capacidades em fazer, implantar e controlar o direito. A atribuição das competências e das capacidades é um dos poderes inerentes à soberania. A soberania absoluta, como Grotius e Hobbes tinham previsto, não existe mais, caso tenha existido. A soberania nacional vê seu domínio de aplicação atual restringir-se à medida que os assuntos tratados anteriormente pelo direito nacional são resolvidos pelo direito internacional e são criadas novas fontes de direito e novos órgãos de execução e de controle desse direito. O direito internacional avança e recua no tempo, de acordo com a vontade, o jogo de forças e de interesses entre os Estados e os outros atores não estatais.

Nem sempre se trata de um processo de autolimitação voluntária, como bem demonstrou Georg Jellinek, mas de um processo ligado ao jogo de forças e à imposição de regras pelas principais potências mundiais, atuando numa relação de interdependência. Juridicamente, pelo menos, os Estados continuam sendo iguais, apesar da defasagem entre instrumentos jurídicos e realidade política. Portanto, é nessa ótica jurídica que vamos analisar o processo de fortalecimento do direito internacional, apresentado mais como um ato voluntário de cooperação, sabendo que as opções feitas pelos Estados sempre resultam da análise constante entre as opções possíveis e desejáveis. O certo é que vivemos num período que já não é aquele guiado pelos princípios consolidados, mas ainda não chegamos à identificação do novo.[2] Vivemos claramente em um momento de transição.

1.1. Características gerais

Podemos identificar três grandes princípios gerais do direito dos tratados:

a) Consensualismo: fundamenta-se sobre a autonomia da vontade dos sujeitos de direito internacional. Um tratado precisa de, ao menos, dois sujeitos de direito internacional (Estados ou Organizações Internacionais) para existir. Os próprios sujeitos definem as características do futuro tratado. Entre os elementos que devem sempre ser decididos, encontramos, por exemplo: que tema a ser abordado e a extensão do tratamento que se pretende dar à regulação desse tema, no âmbito internacional; que Estados podem participar do futuro tratado; se haverá a possibilidade de condicionar ou limitar o engajamento dos Estados, por meio de reservas ou declarações interpretativas.

b) Ausência de hierarquia: não há hierarquia entre tratados. Cada fonte normativa, como os sistemas regionais de integração (Mercosul, União Europeia e quase outros duzentos sistemas regionais em todo o mundo), Organizações Internacionais ou diferentes conjuntos de Estados sem qualquer ligação institucional preestabelecida, cria normas próprias que não têm relação hierárquica com outras normas existentes. A exceção à regra é o jus cogens, considerado uma espécie de norma obrigatória a todos os Estados e que, portanto, se coloca acima dos demais tratados, por exemplo, a Carta da ONU. Contudo, vale ressaltar que a existência de regras de jus cogens é questionada por diversos juristas, o que estudaremos com maiores detalhes ao longo do livro.

A Carta da ONU é taxativa sobre sua preponderância sobre os demais tratados:

Art. 103. No caso de conflito entre as obrigações dos membros das Nações Unidas, em razão da presente Carta e as obrigações resultantes de qualquer outro acordo internacional, prevalecerão as obrigações assumidas em virtude da presente Carta.

c) Ausência de formalismo: os tratados devem ser realizados por escrito. No entanto, não existem procedimentos específicos, rígidos para a redação dos tratados. Mesmo não sendo obrigatório, na maioria das vezes, o processo de elaboração dos tratados segue uma lógica própria, construída costumeiramente. O próprio tratado geral sobre o tema, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, é uma consolidação das normas costumeiras adotadas pelos Estados. Também não há uniformidade na nomenclatura dos tratados, como existe nas normas do direito interno, por exemplo, onde a denominação da norma (lei, decreto, portaria, resolução etc.) implica o conhecimento prévio das instituições competentes para sua elaboração, o quorum de aprovação e sua hierarquia em relação às demais normas. No direito internacional, a denominação do tratado (convenção, protocolo, acordo etc.) não implica necessariamente saber sua origem, importância ou quorum de aprovação.

1.2. Categorias e definições importantes

O direito dos tratados tem uma série de conceitos operacionais com definições próprias que precisam ser apresentadas antes de entrarmos no tema propriamente dito. O domínio desses conceitos operacionais irá facilitar a compreensão de todos os pontos relativos a este capítulo.

A primeira categoria importante é o tratado. É comum encontrarmos a expressão tratados internacionais. A própria Constituição Federal usa a expressão repetidas vezes (art. 5º, § 2º; art. 109). A expressão não é incorreta, mas inapropriada. Todo tratado é internacional. Tratado internacional é a priori um pleonasmo. É mais apropriado usar apenas o termo tratado.

Um Estado é parte em um tratado e não parte de um tratado ou membro de um tratado. Utiliza-se a expressão membro para os Estados que participam de uma Organização Internacional, por exemplo. O Brasil é membro da Organização das Nações Unidas, do Mercosul e não parte nas Nações Unidas ou no Mercosul. O Brasil é parte na Convenção sobre a Diversidade Biológica e não membro dessa convenção.

1.2.1. Definições comumente utilizadas

A categoria tratado tem um conceito amplo. É um gênero que aceita diversas espécies. As espécies mais comuns são convenções, acordos, convênios ou protocolos, por exemplo, mas o direito internacional faz uso de diversas outras categorias diferentes, cada qual com um significado mais conhecido. De qualquer forma, percebe-se que não se trata de uma classificação rígida e, na prática, é comum encontrar uma categoria com o sentido de outra.

Vejamos os usos mais correntes para cada categoria de tratado[3]:

• Tratado: como espécie, é utilizado para tratados solenes, como nos tratados de paz, celebrados entre Estados. Exemplos: o Tratado de Paz de Versalhes, de 1919, que encerrou a Primeira Guerra Mundial; o Tratado de Paz entre a Jordânia e Israel.

• Declaração: é um tratado que cria princípios gerais, mas não gera compromissos para os sujeitos de direito internacional. Exemplo: Declaração do Rio de Janeiro sobre Florestas.

• Ato: é um tratado que cria regras de direito; não produzem efeitos jurídicos obrigatórios, mas apenas morais.

• Carta ou Pacto: pode ser tanto um tratado solene, que cria uma Organização Internacional e define seus atributos, composição, objetivos, como o faz a Carta da Organização das Nações Unidas ou o Pacto das Nações, que criou a Liga das Nações, após a Primeira Guerra Mundial, ou outros tratados importantes que estabelecem direitos e deveres para as partes, a exemplo da Carta Social Europeia.

• Estatuto: também define os tratados que criam uma Organização Internacional, estabelecem suas normas gerais, os critérios de funcionamento, similar aos estatutos que normatizam pessoas jurídicas em direito interno, de onde se tira a origem do nome. Exemplo: Estatuto da Corte Internacional de Justiça.

• Acordo: muitas vezes, utiliza-se a expressão de forma genérica (acordo entre Estados), mas o uso mais comum em direito internacional é para tratados de cunho econômico, financeiro, comercial ou cultural. Exemplos: os acordos constitutivos da Organização Mundial do Comércio, os Acordos de Renegociação da Dívida Externa com o Fundo Monetário Internacional.

• Concordata: tratados de cunho religioso, entre Estados ou mesmo entre Estados e a Santa Sé, cujos poderes de celebrar tratados são mais restritos do que nos demais casos.

• Compromisso: tratado pelo qual os sujeitos de direito internacional aceitam submeter-se a uma arbitragem.

• Convênio: tratado em matéria cultural ou de transporte.

• Contrato: tratado entre Estados, pelo qual um Estado se submete à lei de outro em determinado assunto.

Estas mesmas categorias são comumente encontradas no direito interno dos Estados, por exemplo, em direito contratual, administrativo ou constitucional. No entanto, são categorias com definições distintas e não merecem ser confundidas. Contrato e acordo, por exemplo, são categorias de direito privado, que não guardam relação com as definições das mesmas categorias em direito internacional. No direito interno, um contrato é feito entre pessoas físicas ou empresas, por exemplo. No direito internacional, é realizado entre sujeitos de direito internacional, ou seja, entre Estados e Organizações Internacionais.

Também não é apropriado falar em “tratados e convenções internacionais” (CF, art. 5º, § 3º, e art. 84, VIII), “tratados, acordos” (CF, art. 49, I), porque convenções e acordos internacionais são espécies de tratados, logo, já estão subentendidos no termo genérico tratado.

1.2.2. Categorias mais utilizadas: convenções, protocolos e troca de notas e suas diferentes acepções

Alguns termos são mais comumente encontrados no direito internacional, como convenções, protocolos e trocas de notas, mas com diferentes acepções.

a) Convenção

Tem caráter mais amplo, cria normas gerais. Há ainda a expressão convenção-quadro, que significa um tratado “guarda-chuva”, ainda mais geral, que depois será regulamentado por outras convenções um pouco menos gerais. As Convenções são reguladas por outros tratados mais específicos, como os protocolos, que realmente criam obrigações concretas para as partes. As convenções nem sempre são obrigatórias, mas refletem um primeiro passo no processo de negociação. Assim, a Agenda 21 é uma Convenção-Quadro, que prevê outras convenções. Entre as Convenções que regulamentam a Agenda 21, encontramos a Convenção sobre a Diversidade Biológica e a Convenção das Nações Unidas sobre Mudanças Climáticas, ambas adotadas no Rio de Janeiro, em 1992. A Convenção sobre a Diversidade Biológica gerou obrigações mais concretas com o Protocolo de Cartagena, sobre o Comércio de Organismos Vivos Modificados (popularmente conhecidos por organismos transgênicos). A Convenção sobre as Mudanças Climáticas foi regulamentada pelo Protocolo de Kyoto.

b) Protocolo

É um tratado que regula outro tratado mais geral, como uma convenção, ou que altera determinado ponto de um tratado anterior. De forma didática, pode ser comparado a um decreto que regula uma lei, por exemplo. Neste sentido, apenas pode ratificar um protocolo quem ratificou o tratado mais genérico. Exemplo: Protocolo de Cartagena sobre o Comércio de Organismos Vivos Modificados, que regulamenta a Convenção sobre a Diversidade Biológica.

A categoria protocolo é principalmente encontrada em uma das quatro situações:

• Protocolo de assinatura: esclarece a interpretação das partes sobre termos do próprio tratado e cuja ratificação é operada junto com o tratado principal.

• Protocolo opcional a um tratado: estabelece direitos adicionais, que podem estar vinculados a outras obrigações. Neste caso, cada parte irá avaliar se deseja comprometer-se, além do tratado principal. O documento pode ser formulado concomitantemente ao tratado principal, mas sua ratificação é independente. Ex: Protocolo Opcional ao Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, de 1966.

• Protocolo no contexto de uma Convenção-Quadro: regulamenta as normas de uma convenção, com o objetivo de criar obrigações específicas. Ex.: enquanto a Convenção das Nações Unidas sobre as Mudanças Climáticas indica a necessidade de encontrar mecanismos para reduzir o problema do aquecimento global, o Protocolo de Kyoto regula o mecanismo de desenvolvimento limpo.

• Protocolo de emenda: altera determinados pontos do tratado principal, mas não sua essência. Em português, a expressão mais correta seria Protocolo que emenda o tratado, mas a tradição jurídica preferiu a tradução inapropriada. Ex.: Protocolo de emenda ao Acordo TRIPS da OMC, sobre acesso a medicamentos em casos de doenças graves.

c) Troca de notas

As expressões troca de notas ou troca de cartas também guardam pluralidade de usos. Em geral, são tratados de natureza administrativa, que cuidam de procedimentos burocráticos adotados entre os dois Estados, normalmente inseridos no quadro de cooperação internacional mais ampla.

Além de denominar tratados administrativos, a categoria é comumente utilizada para identificar os instrumentos que marcam o processo de negociação dos tratados bilaterais, tanto dos documentos intermediários entre os Estados como da troca dos instrumentos de ratificação. O termo ainda é bastante utilizado para referir-se à troca de correspondências entre embaixadas ou consulados, devidamente assinadas e com o selo da representação diplomática.

1.2.3. “Gentlemen’s agreement” e “modus vivendi”

Outras duas categorias são comumente encontradas nas negociações internacionais, mas não representam tratados propriamente ditos: gentlemen’s agreement e modus vivendi.

A primeira categoria, gentlemen’s agreement (em inglês) ou arrangements (em francês), refere-se a acordos selados entre chefes de Estado ou entre outras pessoas que ocupam cargos importantes no governo do Estado sobre determinado assunto. Não consiste em um tratado propriamente dito, porque não é firmado pelo Estado em si, dado que internamente não cumpre o rito previsto na Constituição, mas apenas foi firmado por alguém de relevância política interna, o suficiente para comprometer moralmente o Estado. F. Rezek distingue-o do tratado, em função de seus signatários. Vejamos seu exemplo:

Bem ilustra a Carta do Atlântico. As palavras iniciais são as de um tratado internacional típico, na descrição das partes:

“O Presidente dos Estados Unidos e o Primeiro Ministro Sr. Churchill, representando o Governo de Sua Majestade do Reino Unido, havendo-se reunido no mar...”

De modo que a qualificação da carta como gentlemen’s agreement e, pois, como um não tratado, só é possível depois da leitura integral do texto, ante a percepção de que aquele acordo formal, lavrado por pessoas indiscutivelmente representativas de suas personalidades de direito internacional público, não se destinou a produzir efeitos jurídicos, a estabelecer normas concretas e cogentes para as partes, mas apenas a

“... dar a conhecer alguns dos princípios comuns às políticas nacionais de seus países, nos quais se baseiam as suas esperanças de um futuro melhor para o mundo”.[4]

A segunda categoria, modus vivendi, representa um acordo temporário entre os Estados, com o objetivo de regular uma situação específica enquanto um tratado está sendo negociado, evitando, assim, um potencial conflito. Trata-se, pois, de uma situação provisória para resolver um problema específico, de forma temporária. Não é ratificado pelo Estado, mas apenas estabelecido até que um tratado real seja formulado, o qual passará pelos devidos processos legais de engajamento formal pelos órgãos competentes.

1.3. Classificação dos tratados

As classificações mais úteis de ordem formal (forma do tratado) são:

• em função do número de partes: bilaterais (dois Estados) ou multilaterais (mais de dois Estados);

• à qualidade das partes: entre Estados ou entre Estados e Organizações Internacionais;

• ao procedimento de assunção do compromisso pelos Estados: exigibilidade ou não de ratificação para o engajamento definitivo dos Estados, ou seja, se o ato é suficiente para o comprometimento definitivo.

Em relação a sua natureza material (conteúdo do tratado), temos duas classificações importantes, que geram efeitos concretos no direito nacional:

• em função da natureza do tratado: contrato ou norma;

• em função da matéria: direitos humanos ou tratados em geral.

As classificações de ordem formal são autoexplicativas. As classificações de ordem material, no entanto, carecem de melhor explicação, porque geram efeitos ainda não pacíficos no direito brasileiro. Vejamos primeiro as repercussões da caracterização de um tratado como contrato ou norma para, em seguida, discutir os efeitos em função da matéria regulada.

a) Tratados-norma e tratados-contrato

Tratados-norma criam regras de direito, em geral comuns às partes, sem uma contraprestação específica pelos Estados. Não há uma relação de troca, mas a criação de normas comuns. Em geral, são celebrados entre diversos Estados.

Tratados-contrato criam benefícios recíprocos, em geral de cunho econômico ou financeiro. Seriam as regras negociadas entre Estados para a redução recíproca de tributos ou a suspensão de barreiras não alfandegárias em proporções equitativas, por exemplo. A classificação ganhou importância no Brasil, a partir de uma decisão do Supremo Tribunal Federal, diferenciando os tratados-contrato dos tratados-norma. Apenas os tratados-contrato tinham o poder de revogar normas nacionais de natureza tributária, pois se considerava a existência de hierarquia entre leis complementares e leis ordinárias, e apenas os tratados-contrato seriam suficientes para revogar leis complementares. A existência dessa classificação justifica-se pela época em que foi criada, no início do século XIX, porque naquele período o direito internacional precisava consolidar-se. Havia a necessidade de demonstrar a possibilidade da criação de normas jurídicas obrigatórias fora das fronteiras do Estado. Com a consolidação do direito internacional, a classificação foi aos poucos perdendo sua importância.[5] Essa classificação caiu em desuso. Atualmente, se o tratado for internalizado, ainda que tratado-norma, irá revogar a norma tributária que disponha de forma contrária. A classificação entre tratados-contrato e tratados-norma não conserva um significado relevante no direito contemporâneo.

b) Tratados de direitos humanos e tratados em geral

Outra classificação que ganha mais destaque recentemente separa os tratados de direitos humanos dos demais. Muitos Estados consideram os tratados de direitos humanos como de importância diferenciada, por vezes de hierarquia superior. O fundamento do destaque seria o sentido da norma. O tratado não seria uma obrigação em relação aos demais Estados, mas uma obrigação em relação aos indivíduos de cada Estado.

Diversas Cortes têm-se manifestado neste sentido (CEDH, CIJ). O Parecer consultivo da Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) é exemplar:

A Corte deve enfatizar, contudo, que os tratados modernos sobre direitos humanos, de modo geral e, em particular, a Convenção Americana, não são tratados multilaterais de formato tradicional, concluídos em função de um intercâmbio recíproco de direitos, para o benefício mútuo dos Estados contratantes. Seu objeto e seu fim são a proteção dos direitos fundamentais dos seres humanos, independentemente de sua nacionalidade, tanto diante de seu próprio Estado como diante de outros Estados contratantes. Ao aprovar esses tratados sobre direitos humanos, os Estados submetem-se a uma ordem legal dentro da qual eles, pelo bem comum, assumem várias obrigações, não em relação com outros Estados, mas com indivíduos sob sua jurisdição (CEDH, Parecer consultivo OC-2/82, de 24.09.1982).

Há uma repercussão concreta no direito brasileiro, sobretudo após a Emenda Constitucional n. 45, de 2004, que incluiu o § 3º ao art. 5º. Prevê-se que, se um tratado for considerado de direitos humanos, ele pode ser submetido a procedimento de aprovação similar ao de emenda constitucional. Se aprovado com o quorum de emenda constitucional, terá força de norma constitucional. Se não for aprovado com esse quorum, terá força de norma infraconstitucional. Assim, temos tratados de direitos humanos com força de norma constitucional e tratados de direitos humanos com força de norma infraconstitucional.

2. GÊNESE DOS TRATADOS

Não há uma formalidade estrita no processo de criação de tratados. No entanto, em geral, há uma sequência de fases relativamente estável: a negociação do texto entre os Estados interessados, em seguida adotado pelas partes; a assinatura e ou a ratificação; a promulgação do tratado no âmbito interno; a publicação e o registro do engajamento do Estado.

2.1. Negociação dos tratados

Um tratado nasce a partir da manifestação da vontade de um sujeito de direito internacional (Estado ou Organização Internacional) em regular juridicamente determinada situação no âmbito internacional. O representante do Estado ou da Organização Internacional comunica aos demais sujeitos de direito internacional, com quem tem a intenção de firmar o futuro tratado, para que manifestem seu interesse em participar da regulação internacional e enviem seus representantes para a negociação. Os negociadores constroem o texto, que é adotado ao final da reunião. Essa etapa não compromete definitivamente o Estado, pois o texto ainda deverá ser ratificado.

2.1.1. Iniciativa da negociação

A iniciativa pode partir de diversos atores, conforme o regime jurídico adotado pelo Estado ou Organização Internacional e a importância do tema para o Estado ou para a comunidade internacional. De forma geral, o Ministério das Relações Exteriores ou seu equivalente envia uma correspondência aos demais sujeitos de direito internacional, comunicando que tem interesse em firmar um tratado sobre determinada questão. Quando se trata de uma questão de alta relevância, o próprio chefe de Estado pode assinar a correspondência para os chefes de outros Estados, solicitando a abertura de negociações. Trata-se de um instrumento cotidiano na vida diplomática dos Estados.

As negociações ocorrem normalmente nas capitais dos Estados envolvidos, sobretudo nas negociações bilaterais, de forma a reduzir os custos com o deslocamento de pessoal, entre outros. Não obstante, quando há negociações conflituosas, pode haver rodadas de negociação em outras cidades mais neutras, mesmo em outros Estados.

Além da diplomacia clássica, deve-se ressaltar a importância atual da paradiplomacia, que é um novo procedimento de negociações internacionais, hoje, provavelmente, quase tão importante quanto aquela. A diplomacia é praticada pelos órgãos tradicionalmente competentes do Executivo, sobretudo o Ministério das Relações Exteriores. Esta cede cada vez mais espaço para aquela, exercida por outros órgãos do Executivo e também do Judiciário ou do Legislativo, e mesmo por outros entes federativos, como Estados e Municípios. Esta diplomacia exercida por órgãos a priori não competentes, que pode dar origem a acordos internacionais, é conhecida como paradiplomacia.

A paradiplomacia é comumente usada no Brasil. Os acordos entre o Poder Judiciário do Brasil e de outros Estados, como o Equador e o Paraguai, para o uso de urnas eletrônicas, por exemplo, é uma forma de negociação internacional, que dá origem a um acordo internacional, realizada às margens do Ministério das Relações Exteriores. Tais acordos guardam estreita relação com os tratados clássicos, mas são elaborados pelo Poder Judiciário dos Estados e não são apreciados pelos Poderes Executivo e Legislativo, como nos tratados clássicos. Diversos Estados e Municípios brasileiros têm órgãos específicos para negociações internacionais, inclusive Secretarias de Estado.

A regra geral ainda é a atribuição da competência de negociação de tratados ao Poder Executivo. No entanto, em alguns Estados, essa competência é atribuída ao Poder Legislativo.

Na extinta URSS, por exemplo, Brejnev, Primeiro Secretário do Partido Comunista, chegou a ser responsável pela negociação e mesmo pela assinatura de tratados importantes com os Estados Unidos, como em matéria de não proliferação de armas nucleares e no desenvolvimento de um sistema antimísseis.

2.1.2. Envio de representantes diplomáticos e seus poderes

Uma vez recebida a notificação, a autoridade competente pela negociação de tratados, em geral o Ministério das Relações Exteriores, envia seus representantes para as rodadas de negociação. A delegação diplomática pode ser composta por vários representantes ou apenas por um único diplomata, o que vai depender da avaliação da importância daquela negociação específica, do tema e do pessoal disponível. Em virtude do crescimento da relevância de detalhes técnicos nos tratados, é comum encontrar nas delegações indivíduos que não são da carreira diplomática, mas técnicos do Estado, professores universitários ou mesmo integrantes de organizações não governamentais que vão ajudar os diplomatas na negociação.

A delegação diplomática é chefiada em geral por um diplomata de carreira. Normalmente, é aquele de posto mais alto, mas por vezes encontramos delegações chefiadas por outros servidores do Estado. É notória a diferença entre a quantidade de membros de delegações de Estados desenvolvidos e em desenvolvimento nas negociações internacionais. Nas delegações de Estados que têm mais recursos ou que consideram o tema mais importante, encontramos um número bem superior de técnicos. Nas mesmas negociações, outros Estados são representados por uma única pessoa, que tem que cuidar ao mesmo tempo de diversos temas diferentes.

Os representantes dos Estados ou Organizações Internacionais apresentam-se às negociações munidos de uma carta de plenos poderes. A carta de plenos poderes é o documento pelo qual o Estado ou Organização Internacional concede poderes de representação ao chefe da missão diplomática para uma determinada negociação. Tal documento está na origem do próprio termo diplomacia, que vem do grego di ploûm, ou diploma, que significa dobrado em dois, representando o documento que os representantes dos Estados portavam indicando seus poderes. Era um documento em pergaminho, encadernado, elaborado com esmero, de modo a apresentar certa solenidade.[6]

Em geral a carta é assinada pelo Ministro de Estado das Relações Exteriores ou pelo chefe da missão permanente, quando a negociação é conduzida no seio de uma Organização Internacional. Em alguns casos, pode ser assinada pelo próprio Chefe de Estado. Ela é dirigida apenas ao chefe da missão diplomática, que credencia os demais membros da delegação sob seu comando. Com certeza, em uma negociação, o chefe da missão não precisa estar presente em todos os atos, podendo ser representado por outros membros da delegação, o que é muito comum, sobretudo em negociações com múltiplos grupos paralelos de trabalho.

A carta de plenos poderes pode ser dispensada em determinados casos. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados (art. 7º) estabelece as seguintes exceções, quando:

• pela prática dos Estados, presume-se que eles têm a intenção de indicar aquela pessoa como seu representante;

• a negociação é conduzida por Chefes de Estado, de Governo e Ministros das Relações Exteriores;

• a negociação ocorre no território onde o chefe da missão permanente exerce suas funções. Assim, se uma conferência internacional é organizada pelo governo indiano e o embaixador brasileiro, chefe da missão permanente em Nova Delhi, vai representar o Brasil, ele não precisa apresentar uma carta de plenos poderes;

• se trata dos representantes acreditados pelos Estados perante uma conferência ou Organização Internacional, para a adoção de um tratado nesse âmbito.

Certamente, quando o próprio Ministro, o Chefe do Estado ou o Chefe de Governo negociam pessoalmente um tratado específico, eles não apresentam a carta de plenos poderes, porque se presume sua legitimidade originária para representar o Estado nas negociações internacionais e não derivada, como a dos demais representantes. Como bem lembra Cachapuz de Medeiros, o mesmo ocorre quando a negociação é feita por diplomatas, na presença do Chefe de Estado.

A partir da apresentação da carta de plenos poderes, presume-se que aquele indivíduo realmente representa o Estado ou a Organização Internacional, ou seja, as posições ali assumidas são as posições do próprio sujeito de direito internacional. Não significa, todavia, que os engajamentos assumidos devem ser obrigatoriamente ratificados pelo Estado a posteriori, porque este guarda o direito de reavaliar o que foi negociado por seus representantes. O engajamento definitivo do Estado ocorre com a ratificação do tratado, como veremos neste capítulo, mais adiante.

Por vezes, surgem questionamentos sobre a legitimidade dos representantes, por se tratar de um Estado novo, ainda não reconhecido pela comunidade internacional ou, mesmo sendo um Estado tradicionalmente reconhecido, por ter sido palco de problemas políticos graves, como um golpe de estado ou revolução, e o novo governo não é reconhecido pelos demais. No primeiro caso, os Estados que negam o reconhecimento do novo podem alegar a ilegitimidade dos diplomatas ou mesmo do chefe do novo Estado, afirmando que, como o próprio Estado ainda não está consolidado ou não existe, não pode constituir representantes. No segundo caso, não se discute a existência do Estado. O Estado é reconhecido. Discute-se a legitimidade de seu novo governo. Encontramos diversos casos concretos no passado recente, como a Palestina, a Iugoslávia e as diversas ex-repúblicas soviéticas, cuja representação foi negada em diferentes negociações internacionais. A solução para o impasse pode ser dada pelo direito ou pela política. Juridicamente, avalia-se o reconhecimento anterior do Estado pela comunidade internacional em outras negociações similares. Se os representantes foram aceitos anteriormente, deve-se manter coerência e reconhecê-los também nas negociações posteriores. Politicamente, avalia-se o interesse em prosseguir com as negociações em curso, com a participação daquele representante, o que não deixa de significar indiretamente o próprio reconhecimento do Estado ou do governo questionado.

O conflito dos Bálcãs, no início dos anos 1990, resultou na divisão da República Socialista da Iugoslávia em seis novos Estados independentes (Sérvia, Montenegro, Eslovênia, Croácia, Macedônia e Bósnia-Herzegóvina). Quando da dissolução da Iugoslávia (RFSY), a Bósnia-Herzegóvina iniciou um contencioso na Corte Internacional de Justiça sobre a aplicabilidade da Convenção sobre a prevenção e a repressão do crime de genocídio. O objetivo era possibilitar a punição dos líderes sérvios que governavam a antiga Iugoslávia pelos crimes de guerra praticados contra as demais etnias, em especial contra os albaneses. O Estado que hoje se denomina Sérvia na época continuava a usar o nome Iugoslávia (o nome apenas mudou em 2003). Este, por sua vez, alegava que o processo judicial perante a CIJ não poderia ser admitido porque não havia um chefe de Estado reconhecido na Bósnia-Herzegóvina. O argumento buscava deslegitimar Alija Izetbegovic, então Presidente da República da Bósnia-Herzegóvina. A Corte decidiu que:

“Conforme o direito internacional, não há dúvida de que todo chefe de Estado tem a presunção de agir em nome do Estado nas relações internacionais (ver, por exemplo, a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, art. 7º, 2a). No momento do depósito da demanda, o Sr. Izetbegovic tinha sido reconhecido, particularmente pela Organização das Nações Unidas, como o chefe de Estado da Bósnia-Herzegóvina. Presume-se que a qualidade de chefe de Estado continuou a ser-lhe reconhecida em numerosas negociações internacionais que se seguiram e em diversos acordos internacionais – entre os quais os acordos de Dayton-Paris”.[7]

Outra situação possível é a aceitação de um representante que, posteriormente, se revela incompetente. Se o representante não tinha poderes para a negociação, esta deve ser desconsiderada. O mesmo se pode deduzir em função da extensão dos poderes para negociar. É comum as cartas estabelecerem o que pode ser negociado. Nestes casos, os negociadores têm o dever de manter-se nos limites estabelecidos por seu governo, e os negociadores dos demais Estados devem conhecer esses limites, uma vez que estavam claros na carta. Por isso, se houve extrapolação dos limites, as negociações realizadas também poderão ser ignoradas.

Nada impede que, após as negociações, o Estado avalie seu interesse em referendar os acordos realizados fora do mandato de representação. Haverá um juízo de discricionariedade do Estado na apreciação sobre a ratificação ou não dos atos praticados por seu representante, além do mandato estabelecido. O Estado pode considerar o resultado apropriado e convalidar os atos praticados pelo negociador, além do mandato, ou mesmo manifestar sua concordância com as negociações feitas por aquele que sequer era seu representante.

A negociação envolvendo Estados de diferentes idiomas é feita em geral em inglês. Em alguns casos, em francês. Quando os Estados têm um idioma em comum, este é utilizado. Em Organizações Internacionais multilaterais, é mais comum o uso do inglês, ao menos durante o processo de negociação, mesmo sendo o francês e o espanhol línguas oficiais, e a reunião ocorra na França ou na Espanha, por exemplo.

A escolha do idioma a ser utilizado é um sinal de prestígio da língua. No caso do inglês, a hegemonia comercial inglesa e, depois, a americana, se encarregaram de assegurar o predomínio desse idioma nas Relações Internacionais. No entanto, o francês ainda é uma língua de prestígio, dominada e utilizada por uma parcela importante dos diplomatas americanos e ingleses mais influentes.

A ONU tem como línguas oficiais o inglês, o francês, o espanhol, o árabe, o russo e o chinês.

2.1.3. Multiplicação das fontes de inspiração na definição do conteúdo do direito internacional

Nem sempre os Estados estão na origem da criação de um tratado. Na prática, outros atores não estatais podem eventualmente ser importantes no processo. Em alguns momentos, o Estado atribui à comunidade científica, às ONGs, às associações de empresas ou às Organizações Internacionais a possibilidade de participar da elaboração do conteúdo de uma norma jurídica. Essa atribuição pode ser direta, como no caso em que a Organização Internacional propõe normas que os Estados devem aceitar, ou indireta, quando os Estados delegam poderes a uma Organização Internacional à qual confiam a elaboração de normas privadas, garantindo seu reconhecimento.

O Estado e as Organizações Internacionais são os únicos sujeitos do direito internacional, mas há várias fontes não estatais de inspiração do direito, como os meios científicos, as organizações não governamentais e as associações de empresas. Sua participação pode ocorrer direta ou indiretamente, fixando as bases sociológicas, políticas, econômicas e jurídicas que contribuirão para a formação do direito internacional. Vejamos rapidamente a importância dos meios científicos, das organizações não governamentais e das associações de empresas para a produção de normas jurídicas internacionais.

Em diversos momentos, as comunidades científicas exercem um papel importante na elaboração dos tratados. Os cientistas reúnem-se em torno de um assunto discutido internacionalmente, com o objetivo de trazer um suporte científico às propostas de normas jurídicas. O direito internacional não é mais assunto exclusivo dos diplomatas formados, de modo geral, em política internacional. Necessita hoje de conhecimentos técnicos, somente ao alcance dos cientistas e dos peritos, e também de um nível de certeza reconhecido pela comunidade científica internacional. O direito internacional sobre o clima, a diversidade biológica e os organismos geneticamente modificados é baseado em informações de caráter técnico. Da mesma forma, tratando-se de direitos humanos, no caso particular do desarmamento e da retirada de minas terrestres. Os fundamentos das normas são tanto políticos quanto técnicos. O reconhecimento de uma teoria científica por parte da comunidade científica internacional tem desse modo influência sobre as fontes materiais do direito internacional.

O reconhecimento dos possíveis efeitos do CFC pela comunidade científica, por exemplo, fez progredir a Convenção sobre a Camada de Ozônio. A participação dos peritos, com efeito, é reconhecida, tanto nos órgãos subsidiários da Convenção sobre as Mudanças Climáticas e do Protocolo de Kyoto quanto na Convenção sobre a Diversidade Biológica. Neste sentido, vale lembrar que em 2007 o Prêmio Nobel da Paz foi atribuído ao conjunto de cientistas que subsidiam as negociações internacionais sobre o Protocolo de Kyoto.

Esses comitês técnicos são compostos por representantes dos Estados. Entretanto, tais representantes devem ser peritos nas áreas em questão. Têm um papel fundamental, pois delimitam os problemas e desenham as soluções possíveis. Aqui se identifica um importante problema de neutralidade no nível das posições porque, na condição de representante político, a neutralidade do cientista está certamente comprometida. Contudo, o sistema de participação dos peritos não apresenta uma solução para essa questão essencial que o vicia. O político e o jurídico estão – sob vários aspectos – delimitados pelo científico.

A participação das organizações não governamentais é igualmente crucial no processo de produção das normas, visto que mobilizam a opinião pública sobre assuntos específicos, exercendo uma pressão sobre os Estados para que produzam normas internacionais. Participam de uma forma mais ativa quando o Estado as convida para redigir um projeto de norma, como no caso da União Internacional para a Conservação da Natureza, que é constantemente solicitada pelos Estados, a fim de elaborar projetos de normas de proteção ambiental. No caso das Convenções sobre a Diversidade Biológica e sobre as Mudanças Climáticas, as discussões das Conferências das partes são atentamente acompanhadas pelas ONGs. No primeiro caso, o Instituto Internacional para o Desenvolvimento Sustentável (IISD), o Greenpeace e o Fundo Mundial para a Vida Selvagem (WWF) têm um papel ativo, produzindo documentos, financiando a participação dos peritos e, às vezes, até dos membros das delegações, além de organizar seminários para a informação dos diplomatas.

Durante as negociações sobre a Convenção internacional contra o tráfico de espécies ameaçadas de extinção (CITES), em 1986, a WWF financiou a ida de delegações da Indonésia, da Tanzânia e do Zimbábue, que não tinham recursos para participar da reunião. Durante muitos anos, o Secretariado dessa convenção foi gerido com recursos de instituições privadas de todo o mundo. Entre os maiores financiadores, encontra-se a Associação dos Caçadores dos EUA. Segundo estes, se não houvesse mais animais, como poderiam caçar?

Evidentemente, é difícil demonstrar a relação de causalidade entre o estudo dos documentos feitos pelas ONGs e as decisões finais tomada pelos Estados, mas essas informações mostram que, de certa forma, as ONGs participam ativamente do processo de formação do direito internacional. A decisão final da aceitação da norma jurídica pertence ao Estado. Contudo, a contribuição das ONGs durante todo o processo da formação jurídica não pode ser negligenciada.

Além disso, é preciso observar que a formação jurídica de normas privadas, elaboradas por redes de grupos privados e aceitas pela comunidade internacional, é às vezes mais eficiente do que as normas públicas. Neste caso, não há participação do Estado, mas seu acordo ou tolerância explícita ou implícita sobre a existência dessas normas. As regulações produzidas por associações das empresas funcionam de uma forma paralela à regulação pública. A certificação exclusivamente privada é aceita pelo direito internacional, como as normas da Organização Mundial do Comércio para a verificação dos padrões reconhecidos pela International Standard Organisation, por exemplo. Isso quer dizer que os Estados aceitam como norma jurídica internacional uma regra produzida exclusivamente por empresas privadas, a partir do momento em que é aceita internacionalmente pelas empresas.

A defasagem de conhecimento técnico entre os Estados ricos e pobres contribui para o enfraquecimento da participação dos mais pobres nesses comitês. A diferença da quantidade e do poder de participação das associações de empresas e das Organizações Internacionais produz também o mesmo efeito. Em quase todos os setores científicos, a maior parte dos Estados em desenvolvimento não tem peritos de alto nível internacional, com notáveis exceções, a exemplo da Índia, China, Rússia, Brasil, México, Argentina, África do Sul em geral, ou outros Estados, para alguns temas específicos. Se não têm representantes possuindo nível suficiente para uma participação ativa, não podem concorrer à fixação dos limites das opções jurídicas e políticas possíveis. Ao Estado cabe a possibilidade de contratar peritos de países desenvolvidos, encarregados de representá-lo. Entretanto, para isso é preciso que o Estado dê significativa importância ao assunto tratado.

Um exemplo ocorreu quando das negociações sobre as mudanças climáticas. Os cientistas afirmam que, se houver um descongelamento das calotas polares, o nível do mar pode aumentar e muitas regiões desapareceriam submersas. Os Estados insulares sentiram-se potencialmente afetados e criaram um grupo de negociação. Para eles, o tema é central porque, se os cientistas estiverem certos, muitos países podem desaparecer completamente. Investiram bastante em peritos e contrataram negociadores profissionais. O resultado foi que esses Estados pequenos e com poucos recursos conseguiram muitos dos objetivos que pretendiam, mais até do que Estados grandes e tradicionalmente muito poderosos.

2.1.4. Peculiaridades dos tratados multilaterais

Com a evolução do processo de globalização econômica e a expansão do direito internacional público, houve rápida produção de tratados multilaterais. Na prática recente, pode-se identificar uma forma de institucionalização dos procedimentos de negociação dos tratados multilaterais.

Os tratados multilaterais podem ser convocados por um chefe de Estado, por um conjunto de Estados ou ainda por uma Organização Internacional. Quando se trata de um chefe de Estado ou de um conjunto de Estados, eles têm ampla liberdade para escolher com quais Estados desejam negociar. Quando se trata de uma Organização Internacional, esta deve abrir a oportunidade a todos os interessados em participar das negociações ou, ao menos, a todos os membros do órgão da Organização Internacional que toma a iniciativa da negociação. De qualquer forma, os demais membros não convidados para aquela negociação deverão ser consultados posteriormente.

O Czar Nicolau II, da Rússia, foi quem convocou os Estados para a negociação sobre a criação da Corte de Haia. Os Estados vitoriosos na Segunda Guerra Mundial (Estados Unidos, União Soviética, Reino Unido e França) convocaram os Estados a negociarem a criação da Organização das Nações Unidas. A Organização das Nações Unidas, por sua vez, convocou os Estados a negociarem a Convenção sobre a Diversidade Biológica.

Os tratados multilaterais são negociados por meio de conferências entre as partes. Conferências são reuniões de negociação realizadas entre os sujeitos de direito internacional. Não se deve confundir conferência (a reunião) com convenção (o texto) que, como explicado acima, é uma espécie de tratado. Quando são realizadas no âmbito de um tratado amplo, como uma convenção-quadro, por exemplo, essas conferências são conhecidas como Conferência das Partes (ou pelo acrônimo COP). Em geral, quem organiza a conferência é o Estado-sede, em conjunto com a Organização Internacional responsável, se houver. Ele irá preparar o local, garantir a segurança, verificar os poderes dos representantes diplomáticos e todos os demais procedimentos para assegurar o bom andamento dos trabalhos.

Quando se pretende negociar temas diversos, é comum que os negociadores se dividam, para que os temas sejam tratados de forma simultânea. Nos tratados multilaterais, sobretudo nas convenções-quadro que cuidam de diversos temas genéricos, é muito comum a formação de diversos grupos de trabalho, um para cada capítulo ou tema específico do futuro texto.

Nessas situações, sobretudo em negociações multilaterais com diversos grupos de trabalho paralelos, segue-se o princípio do package deal. Cada grupo de trabalho pode ser composto por representantes de todos os Estados ou Organizações Internacionais interessados. Na prática, um Estado envia seus representantes para alguns desses grupos, em razão do pessoal disponível e do interesse no tema. No entanto, o acordo firmado em cada grupo de trabalho não pode ser questionado de forma ampla pela plenária final, que reúne todos os representantes. Pode haver destaques e votações específicas de cada destaque, inclusive com a não inclusão do texto, mas não se pode renegociar detalhes de cada ponto. O princípio do package deal indica que, mesmo não tendo participado de todos os grupos, o Estado aceita a priori não rediscutir todos os pontos do projeto na plenária final. O objetivo é possibilitar que os trabalhos avancem e a negociação chegue a seu termo. O package deal implica maior poder de influência para as delegações mais numerosas, que podem estar ao mesmo tempo em diferentes grupos de trabalho.

Não há um quorum predeterminado para a aprovação do texto. É mais comum que as decisões sejam aprovadas por dois terços das partes. No entanto, mais uma vez, não é uma regra absoluta. Na Organização Mundial da Propriedade Industrial, por exemplo, os tratados devem ser aprovados por consenso. Na Organização Mundial do Comércio, o quorum varia conforme o tratado ou o tipo de decisão, podendo ser maioria simples, dois terços, três quartos ou consenso.

Nem sempre a não votação significa o consenso. Quando há grande maioria dos votos, os Estados minoritários podem preferir não realizar a votação para não se exporem. Esta fórmula da adoção sem voto por ausência de consenso foi utilizada, por exemplo, quando da prorrogação da Convenção sobre a não proliferação de armas nucleares, em 1995, onde alguns Estados eram minoria, mas para não se exporem, uma vez que a derrota na votação era certa, preferiram abster-se.[8]

As Organizações Internacionais são um foro privilegiado para a negociação de tratados. Criar uma Organização Internacional sobre um determinado tema já demonstra a intenção dos Estados de estabelecer um foro permanente de negociação. Neste caso, as reuniões são realizadas em geral na própria sede da Organização Internacional. As delegações são, via de regra, compostas pelo pessoal da missão permanente. Os procedimentos para negociação e aprovação dos tratados são preestabelecidos pela própria Organização Internacional, em suas normas internas.

Na ONU, por exemplo, um Estado ou órgão da ONU pode propor a adoção de um tratado sobre um tema específico, que é levado à apreciação da Assembleia Geral. Esta aprova os princípios gerais do futuro texto. Órgãos específicos das Nações Unidas, outros órgãos especializados ou então a própria Comissão de Direito Internacional elabora uma proposta de texto, com a participação dos representantes dos Estados. O texto final é adotado pela Assembleia Geral por maioria de dois terços e, então, aberto à assinatura e ou ratificação dos Estados.

2.1.5. Construindo o texto de um tratado

Não existe uma regra predeterminada para a redação de um tratado. Os Estados e Organizações Internacionais envolvidos têm certa liberdade para colocar a termo sua negociação como bem entenderem. No entanto, tradicionalmente os tratados são divididos em três partes distintas, em geral separadas explicitamente no texto:

a) preâmbulo;

b) dispositivo;

c) anexos.

A) Preâmbulo

O preâmbulo é a introdução ao tratado. Não cria compromissos às partes. Tem a função de identificar as partes no tratado, os motivos que levaram essas partes a redigirem uma norma internacional e os princípios gerais que devem ser levados em consideração na interpretação do tratado como um todo.

As partes num tratado são os sujeitos de direito internacional: Estados e Organizações Internacionais. A expressão utilizada para designar os Estados-partes é “altas partes contratantes”, e tem como objetivo mostrar que não se trata de um acordo qualquer, realizado por pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito interno, mas de um tratado celebrado por sujeitos de direito internacional.

Após a apresentação das partes, o preâmbulo enuncia os motivos que levaram os Estados ou Organizações Internacionais a regular internacionalmente o tema. Enuncia também os princípios gerais e valores aceitos pelos Estados. As frases começam com expressões como “considerando que”, “constatando que”. Por este motivo, alguns juristas chamam essa parte do preâmbulo de considerandos ou constatações. Por fim, conclui que o tratado que virá a seguir tem como objetivo cuidar dos problemas levantados anteriormente.

O texto do preâmbulo não é sem valor. É certo que não tem, por si, força de obrigar as partes. No entanto, ele pode ser invocado para dirimir dúvidas de interpretação sobre o dispositivo ou mesmo sobre os anexos do tratado. Assim como na lei, no tratado não devem existir expressões inúteis.

A Corte Internacional de Justiça já teve oportunidade de manifestar-se sobre o tema, reafirmando a importância do preâmbulo da Carta da ONU. Em suas palavras: “O preâmbulo da Carta da ONU é a base moral e política dos dispositivos jurídicos que são enunciados em seguida. Tais considerações não são em si regras de direito”.[9]

O Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio decidiu pela aplicação do preâmbulo em diferentes contenciosos. Em vários tratados do sistema de normas da OMC, o preâmbulo reafirma o princípio do tratamento diferenciado para os países em desenvolvimento. Seria uma espécie de válvula de escape à lógica liberal, que pressupõe o tratamento igualitário entre todos os Estados. No entanto, praticamente inexistem normas jurídicas concretas para dar vida ao princípio no dispositivo dos tratados. Em um contencioso entre a Índia e os Estados Unidos, discutia-se a legalidade de restrições comerciais da Índia sobre as importações de produtos dos EUA, em diferentes áreas, que eram justificadas, entre outros fatores, por problemas no equilíbrio da balança de pagamentos da Índia. A Índia alegava que a verificação de uma medida como restrição comercial e o equilíbrio necessário à balança de pagamentos deveria levar em conta a realidade dos países em desenvolvimento, fundamentando sua alegação em um enunciado do preâmbulo. Os árbitros da OMC consideraram que realmente deveria ser levado em consideração o preâmbulo porque, caso contrário, jamais o princípio do tratamento diferenciado para os países em desenvolvimento teria aplicabilidade. Mesmo com uma interpretação mais favorável a seus argumentos a Índia acabou perdendo o contencioso.[10]

B) Dispositivo

O dispositivo contém os compromissos negociados entre as partes. É representado por um conjunto de artigos e cláusulas finais, em geral obrigatórios.

Não há também regras rígidas de forma. A numeração dos artigos varia a cada tratado, ou seja, não há um padrão internacional de numeração, como no direito interno. A única regra é a uniformidade da metodologia utilizada. Se os negociadores preferiram utilizar números cardinais, por exemplo, deve-se mantê-los por todo o texto. Caso tenham preferido algarismos romanos, estes se mantêm ao longo do tratado. No âmbito da mesma Organização Internacional, é comum encontrar tratados diferentes, cada qual com um formato distinto.

Não existe um número mínimo ou máximo de artigos que pode conter um tratado. Encontram-se tratados com dois artigos, outros com centenas. Quando há muitos artigos, é comum a separação por capítulos, que tem como objetivo exclusivo organizar o conteúdo e facilitar seu manuseio. Não há uma regra internacional que obrigue a divisão dos tratados em capítulos.

A Carta das Nações Unidas tem, por exemplo, 111 artigos. O Tratado de Amsterdã, de 1997, que altera o tratado que cria a União Europeia, tem 448 artigos e centenas de páginas de anexos.

As cláusulas finais determinam as disposições gerais do tratado, fixando os idiomas, os procedimentos para alteração do texto, a possibilidade ou não de reservas, as regras para assinatura e ratificação, entre outros.

Cláusulas especiais

Existem determinadas cláusulas especiais que podem ser adotadas nos tratados. As três cláusulas mais comuns são:

a) Cláusula federal: busca esclarecer que todas as unidades da federação se obrigam com o tratado, quando existe necessidade constitucional desse esclarecimento. Ela não é necessária no caso brasileiro, porque a Constituição Federal determina a aplicação do direito internacional assumido pela União a todo território nacional, mas pode ser necessária em outros Estados;

O Pacto de San José da Costa Rica traz uma cláusula federal no seu art. 28, de acordo com o texto, mesmo nos Estados federativos, como o Brasil, o Governo Federal deverá cumprir todas as disposições do Pacto, no âmbito de suas competências e tomar todas as medidas necessárias para que as autoridades das unidades federativas envolvidas em uma violação aos direitos humanos possam fazer o mesmo. Deve-se lembrar que o Estado é compreendido pelo direito internacional como um único sujeito, independente do ato ilícito ser provocado por subunidades políticas ou por qualquer um dos poderes Legislativo, Executivo ou Judiciário.

b) Cláusula si omnes: busca esclarecer que apenas os Estados signatários serão afetados pelo tratado e, na relação com outros Estados não signatários, eles não são obrigados a cumpri-lo. Alguns tratados sobre direito da guerra têm limitações à cláusula, ao menos entre os signatários. Assim, a Convenção de Genebra sobre o tratamento de prisioneiros de guerra, de 1949, estipula, por exemplo, que é aplicável a todos os Estados signatários vivenciando um conflito armado, ainda que algum deles não reconheça que esteja em situação de guerra;

c) Cláusula colonial: busca excluir a incidência do tratado sobre o território das colônias dos Estados-partes. Com o processo de descolonização, ela perde sua utilidade.

C) Anexos

O anexo tem como objetivo deixar o tratado mais leve, retirando do dispositivo detalhes, números e percentagens que dificultam sua compreensão. A criação de anexos é uma faculdade dos Estados e não uma obrigação. Havendo o anexo, o dispositivo conterá apenas os principais artigos que regulam o tema. No anexo, serão descritos os detalhes, os números e as tabelas, por exemplo. De qualquer modo, o conteúdo do anexo é tão obrigatório quanto o conteúdo do dispositivo. São posicionados à parte apenas para facilitar a compreensão do conjunto.

O Tratado de Dayton, que celebra os acordos de Paz na Bósnia, por exemplo, tem 12 anexos, muitos de extrema importância como a própria Constituição da Bósnia-Herzegóvina, que compõe o anexo IV. Trata-se de uma Constituição heterônoma (produzida pela comunidade internacional). Neste caso, cada anexo tem outros anexos específicos, menores, chamados de apêndices, que elucidam questões específicas.

O GATT de 1994 é um pequeno acordo, que serve como um índice para as dezenas de tratados conexos, cada qual com diversos anexos, conforme o tema.

2.1.6. Adoção do texto

A adoção ou autenticação do texto é o ato pelo qual se reconhece a equivalência entre o conteúdo do texto negociado e aquele apresentado ao final da negociação. Os negociadores verificam se os arranjos firmados ao longo da negociação foram respeitados. Trata-se de um ponto particularmente importante em tratados multilaterais, nos quais a divergência em relação aos detalhes do texto é em geral mais frequente. Nos tratados bilaterais, perde seu sentido.

A autenticação do texto pode ser feita pela assinatura dos diplomatas presentes ao final da negociação ou ad referendum, com a assinatura posterior pelos representantes dos Estados (art. 10 CV). A regra geral é a adoção pelo voto favorável de dois terços dos presentes (art. 9º CV), mas cada ambiente jurídico, ou seja, no âmbito de cada conjunto de tratados ou de uma Organização Internacional, pode determinar o quorum desejado para adotar o tratado específico.

Nas Organizações Internacionais, a adoção do texto é feita em geral por resolução de um órgão representativo da maioria dos Estados potencialmente interessados em se tornar parte num tratado. Em temas de grande repercussão, é comum também que uma nova conferência seja realizada para decidir sobre a adoção do texto.

A adoção pode dar-se em diversos idiomas. Neste caso, os negociadores irão verificar ainda se as traduções são fidedignas e refletem a mens legislatoris, ou seja, a vontade dos legisladores. Certas expressões em um idioma podem não ter o mesmo significado em outro, e a má tradução pode resultar na mudança do sentido ou do nível de cogência pretendido pelos negociadores.

Certas expressões são frequentemente questionadas nas traduções. Em inglês, por exemplo, as expressões Shall e Should são frequentemente traduzidas por “podem”, em português, o que não reflete as diferentes nuances de comprometimento da língua original. Em um contencioso entre Alemanha e Estados Unidos, uma discussão sobre a tradução de um tratado envolvia a vida de duas pessoas. Os irmãos LaGrand, nascidos na Alemanha, mudaram-se ainda crianças para os Estados Unidos. Já adultos, assaltaram um banco e foram presos durante a fuga. Após o processo judicial, foram condenados à morte. No entanto, os Estados Unidos não notificaram as autoridades diplomáticas alemãs para exercerem o direito de proteção diplomática, ou seja, colaborarem com a defesa de seus cidadãos, como ordena o direito internacional. A Alemanha solicitou aos Estados Unidos que anulassem o julgamento, o que não foi aceito. A Alemanha ingressou, então, com um contencioso perante a Corte Internacional de Justiça, exigindo a anulação do julgamento e a suspensão da execução de seus cidadãos até a decisão final da CIJ. Essa medida cautelar foi ordenada pela Corte. Mesmo assim, Os Estados Unidos alegaram que as decisões da CIJ não eram obrigatórias, porque as expressões utilizadas no Estatuto da Corte Internacional de Justiça eram vagas e não davam a entender a obrigatoriedade das decisões. Outros argumentos foram também levantados, mas trataremos destes em outros momentos deste livro. No tocante ao ponto que nos interessa, é verdade que a tradução inglesa usava expressões vagas, diferentemente da versão francesa, mais rígida. A CIJ decidiu que quando os Estados Unidos ratificaram o Estatuto, a versão francesa era a única versão oficial. Isso não significa que a versão inglesa deveria ser modificada, mas que o sentido dado às palavras em inglês deveria ser o mesmo sentido deduzido de suas fontes originárias em francês. Nas palavras da CIJ:

“De acordo com os Estados Unidos, o emprego na versão inglesa dos verbos ‘indicate’ em vez de ‘order’, ‘ought’ em lugar de ‘must’ ou ‘shall’, e ‘suggested’ em lugar de ‘ordered’ implica que as decisões tomadas em nome do artigo 41 não têm caráter obrigatório. Pode-se, no entanto, considerando-se o fato de que a versão francesa era, em 1920, a versão original, fazer prevalecer que verbos tais como ‘indicate’ e ‘ought’ têm um sentido equivalente a ‘order’, ‘must’ ou ‘shall’”.[11]

Infelizmente, os dois foram executados e os Estados Unidos foram responsabilizados pelo ato irregular.

No Congresso Nacional ou, às vezes, na Casa Civil da Presidência da República, os textos traduzidos pelas Organizações Internacionais ou mesmo pelo Ministério das Relações Exteriores são rediscutidos sob o fundamento da falta de equivalência com o original. O Parlamento Europeu em Luxemburgo tem dois grandes edifícios quase que exclusivamente ocupados por tradutores que, além de especialistas em tradução, devem ser bacharéis em direito.

Quando há poucos Estados ou Organizações Internacionais em negociação, o texto final precisa ser aceito por todos. Caso contrário, a falta de engajamento posterior por um deles pode levar à ineficácia do tratado como um todo. Quando se trata de uma negociação multilateral, no entanto, raramente é possível chegar a um consenso sobre o texto final. Até o último momento, os negociadores tentam fazer valer pontos de vista na construção do texto do tratado. Neste sentido, a regra geral é a adoção do texto por dois terços dos negociadores.

A partir de então, o texto negociado passa a ser apreciado como o documento a ser ou não aceito pelos Estados, posteriormente. Importa ressaltar que a adesão ao texto não cria engajamento algum do Estado, além de sua concordância sobre a correspondência do texto apresentado com as negociações. Não revela, portanto, compromisso algum. Não há incidência do princípio do pacta sunt servanda.[12]

A adoção do tratado tem, porém, consequências jurídicas. A principal consequência é a necessidade de agir de boa-fé em relação ao texto negociado. O sujeito de direito internacional não é obrigado a cumpri-lo, mas também não deve trabalhar de forma oposta ao negociado, valendo-se da expectativa dos terceiros no sentido de seu futuro cumprimento. Seria uma forma de ganhar tempo com a não reação da comunidade internacional em virtude da presunção de que o Estado ou a Organização Internacional realmente estavam engajados para caminhar no sentido do negociado anteriormente. A violação do princípio da boa-fé no direito internacional ocorre quando o Estado anuncia claramente que tem a intenção de se comprometer com um tratado, revelando sua vontade perante a comunidade internacional, mas na prática age em sentido oposto.

O artigo 18 da Convenção de Viena é claro:

Artigo 18. Obrigação de Não Frustrar o Objeto e Finalidade de um Tratado antes de sua Entrada em Vigor:

Um Estado é obrigado a abster-se da prática de atos que frustrariam o objeto e a finalidade de um tratado, quando:

a) tiver assinado ou trocado instrumentos constitutivos do tratado, sob reserva de ratificação, aceitação ou aprovação, enquanto não tiver manifestado sua intenção de não se tornar parte no tratado;

b) tiver expressado seu consentimento em obrigar-se pelo tratado no período que precede a entrada em vigor do tratado e com a condição de esta não ser indevidamente retardada.

Quanto aos tratados multilaterais, a ratificação por um grande número de Estados, mesmo antes de sua entrada em vigor, pode gerar efeitos jurídicos. Como bem salienta Dinh et al., outros tratados, com um número menor de partes, bilaterais ou trilaterais, por exemplo, podem inspirar-se no texto do tratado multilateral. Da mesma forma, os Estados criam normas internas, que entram em vigor independentemente do tratado multilateral, já prevendo sua futura entrada em vigor. Os tribunais internacionais, por sua vez, podem considerar o conteúdo como costume internacional, sobretudo quando o tratado representa uma tentativa de consolidação de práticas anteriores.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados entrou em vigor em 27.01.1980, mas apenas foi aprovada para ratificação pelo Congresso Nacional com o Decreto Legislativo n. 496, de 17.07.2009, ou seja, 29 anos depois. Muitos Estados ainda não a ratificaram. No entanto, é comumente utilizada como costume internacional, amplamente aceito pelos Estados.

2.2. Engajamento dos sujeitos de direito internacional

A priori, apenas os sujeitos de direito internacional podem firmar tratados. Algumas organizações não governamentais específicas, no entanto, são aceitas como pessoas jurídicas capazes de ser parte em tratados, como o Comitê Internacional da Cruz Vermelha, em temas humanitários, que propôs inclusive diversos textos que foram ratificados pelos Estados e chega a exercer funções relevantes no direito internacional; entretanto, é uma exceção.

Existem duas formas de comprometimento: a assinatura e a ratificação. Conforme a natureza do tratado, pode ser suficiente apenas a assinatura para estabelecer o compromisso. Na maioria dos casos, no entanto, a ratificação é imprescindível. Vejamos cada uma das situações.

2.2.1. Assinatura

A assinatura do tratado é o ato emanado pelo representante do Estado, concordando com seu conteúdo. O procedimento concretiza-se com a troca de notas ou de cartas entre as partes. Cada Estado ou Organização Internacional tem a competência de indicar a pessoa responsável pela assinatura. Em geral, a assinatura é realizada pelo Chefe do Poder Executivo, competência determinada pela Constituição.

O engajamento do Estado depende, portanto, da manifestação expressa de sua vontade, mas que pode ser deduzida de situações variadas. O compromisso provisório, caracterizado pela assinatura, pode ser deduzido da manifestação inequívoca, mesmo em atos informais. É possível, por exemplo, que o comprometimento ocorra com o compromisso firmado por seus chefes de Estado ou altos funcionários em um ato público, independentemente se esse ato foi cerimônia formal ou uma entrevista coletiva, por exemplo. O objetivo é verificar tanto a forma como o ato.

A Corte Internacional de Justiça construiu essa interpretação em dois contenciosos, um envolvendo a Turquia e a Grécia, em 1978, e outro, o Qatar e Bahrein, em 1994. No primeiro, a Turquia e a Grécia haviam negociado um tratado sobre a utilização da plataforma continental entre os dois Estados e publicado um comunicado conjunto, indicando os pontos principais do acordo. O tratado jamais fora assinado oficialmente. Alguns anos mais tarde, a Turquia autorizou a extração de petróleo em diversas regiões da plataforma continental, inclusive em algumas no território destinado à Grécia, conforme a divisão do território publicada no comunicado conjunto. Cabia à CIJ decidir se o comunicado conjunto poderia ser considerado como um tratado assinado entre as partes, a ponto de responsabilizar a Turquia. A Corte decidiu que a consideração do engajamento independia da forma como o mesmo havia sido feito e que mesmo um comunicado de imprensa poderia ser julgado como um compromisso válido, conforme os termos utilizados e as circunstâncias em que houve a manifestação. No entanto, pelas características do comunicado, a Corte decidiu que o mesmo não cumpria os requisitos para ser considerado como um verdadeiro tratado entre as partes.

Já no segundo contencioso, discutia-se se as notas das negociações entre o Qatar e Bahrein sobre os limites marítimos e outras questões territoriais entre os dois Estados poderiam ser suficientes para demonstrar o compromisso firmado entre as partes. Qatar e Bahrein estavam representados por seus Ministros das Relações Exteriores, e as negociações foram realizadas com a presença do Rei Fahd, da Arábia Saudita. Da mesma forma que no contencioso acima, não havia a assinatura formal de um tratado entre as partes. A Corte, no entanto, decidiu que as notas da reunião não eram “simples resumos dos pontos de acordo e desacordo. Elas enumeram o que as partes consentiram. Elas criam direitos e obrigações de direito internacional para as Partes. Elas constituem um acordo internacional.”[13]Em outras palavras, as notas das negociações foram consideradas como suficientes para gerar um compromisso internacional.

No Brasil, o tema é regido pela Constituição Federal, art. 84, VIII, que determina as competências privativas do Presidente da República: “Celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional”. Por celebrar tratados, deve-se entender todo o processo de negociação, até mesmo a assinatura, quando esta não for suficiente para engajar definitivamente o tratado. Somente pode ratificar o tratado após a autorização do Congresso Nacional, como veremos abaixo.

Existe uma questão jurídica interessante derivada do texto constitucional brasileiro. De acordo com a Constituição Federal, as competências privativas do Presidente da República não podem ser delegadas a seus ministros. As exceções são previstas no parágrafo único do mesmo artigo, mas não incluem o inciso VIII, que se refere ao poder de celebrar tratados. Desta forma, o Presidente da República não poderia delegar poder algum ao Ministro das Relações Exteriores ou mesmo aos diplomatas para participarem das negociações. Se a competência é indelegável, como poderia ele ou ainda mais o Ministro das Relações Exteriores conferir plenos poderes a um diplomata?

A questão parece não encontrar solução jurídica na Constituição. Na prática, o Brasil segue uma tradição típica de direito costumeiro, construída desde o Império, aceita pelos três poderes e consolidada no direito internacional. Pelo próprio princípio da razoabilidade, a Constituição deve ser interpretada de forma a garantir a negociação por meio dos diplomatas e não exigir que o Presidente da República esteja presente em todas as negociações. Na prática, nem sempre existe regularidade da representação. Muitas vezes, os diplomatas negociadores sequer dispõem de carta de plenos poderes. Antes da reunião, negocia-se com os demais Estados quem será o chefe da missão diplomática. Ao chegar, este apenas mostra sua identidade e é credenciado.

As consequências da assinatura são:

a) autenticar o texto do tratado, que se torna imutável a partir de então;

b) reafirmar que os negociadores estão de acordo com o texto do tratado;

c) iniciar a contagem dos prazos para a troca ou depósito dos instrumentos de ratificação;

d) gerar a obrigação de não fazer atos que afetem substancialmente o valor do instrumento assinado ou frustrar sua aplicação;

e) demonstrar um valor político que indica que o Estado estará engajando-se em determinado tema;

f) significar que o Estado aceita as normas costumeiras presentes no documento.[14]

Nos tratados multilaterais, a regra comum é que o tratado pode ser assinado ou ratificado até que um conjunto determinado de Estados o ratifique. Após o engajamento definitivo de um número suficiente de Estados, o tratado entra em vigor e não mais se permite a assinatura, mas apenas a ratificação. A regra precisa estar expressa no texto do tratado. Nessa situação, os Estados que assinaram o tratado antes de sua entrada em vigor continuam não obrigados a seu conteúdo, até que manifestem expressamente a sua ratificação. No entanto, essa situação provisória não mais será possível aos demais Estados que ainda não tinham assinado o tratado, antes de sua entrada em vigor.

É o caso do Protocolo de Kyoto, que regulamenta a Convenção das Nações Unidas sobre as Mudanças Climáticas, por exemplo. O texto foi adotado na 3a Conferência das Partes. Previa-se que até a entrada em vigor do tratado, qualquer Estado poderia apenas assiná-lo, sem comprometer-se definitivamente com a ratificação. O tratado finalmente entrou em vigor em fevereiro de 2006. Os Estados que assinaram o tratado antes de sua entrada em vigor não são obrigados a ratificá-lo, como, por exemplo, os Estados Unidos.

Nos tratados bilaterais, de forma similar, raramente se aceita a assinatura sem a ratificação pois, se existem apenas duas partes, a simples assinatura não gera qualquer efeito para nenhum dos Estados.

2.2.2. Ratificação

A ratificação é ato formal do Estado pelo qual indica seu consentimento em estar submetido a um determinado tratado. Também é conhecida por aceitação, aprovação ou ato formal de confirmação. Nos tratados bilaterais, a ratificação é realizada com a troca de notas diplomáticas entre os sujeitos envolvidos. Nos tratados multilaterais, para ser considerada válida, a ratificação precisa ser registrada no secretariado da Convenção ou do respectivo órgão depositário.

Cada Estado pode definir quem será competente para ratificar tratados. Em geral, a sua aprovação é ato privativo do Poder Legislativo, sendo em seguida realizado pelo Poder Executivo, mas há exceções, a exemplo do Reino Unido, onde a ratificação cabe à Coroa.[15] A participação do Poder Legislativo no processo de engajamento no direito internacional tem como objetivo garantir sua função constitucional na tripartição de poderes, decidir sobre a legalidade, a conveniência e a oportunidade do conjunto de leis em vigor no Estado e para o Estado. Como os tratados se tornam obrigações legais imponíveis, nada mais justo do que conceder ao Poder Legislativo a prerrogativa de decidir sobre a ratificação ou não dos tratados. Não se trata de mera formalidade, visto que, nos tratados mais relevantes, apenas a ratificação tem o poder de comprometer o Estado. O Legislativo pode negar a ratificação. Neste caso, os esforços do Poder Executivo para negociar o conteúdo ou mesmo a assinatura serão em vão. Trata-se de situação pouco comum, mas que já ocorreu em momentos importantes da história internacional.

A Liga das Nações, criada após a Primeira Guerra Mundial, foi negociada sob a liderança do Presidente Wilson, dos Estados Unidos. A instituição acabou sendo criada com a Paz de Versalhes, que concretizou o fim da Primeira Guerra Mundial. Mesmo se havia sido negociada e assinada pelo Executivo norte-americano, em função de disputas políticas internas, o Senado negou-se a ratificar o documento, e os Estados Unidos não puderam participar da Sociedade das Nações. Interessante notar que foi a própria ausência do Presidente americano do país – para negociar a futura organização – que contribuiu para seu enfraquecimento político interno.

A Casa Branca também foi importante nas negociações da Convenção sobre a Diversidade Biológica, de 1992, e do Tratado sobre a interdição completa dos testes nucleares, de 1999; da mesma forma, em ambos os casos, o Congresso americano recusou-se a ratificá-los.

Quando o tratado já foi negociado e assinado e suas partes permitem que outros sujeitos o ratifiquem, diz-se que há a adesão ou acessão destes. Não necessariamente o tratado deve estar em vigor, mas a negociação já está encerrada, o texto está pronto, e as novas partes apenas aceitam o texto construído pelos demais, ou seja, não participam da negociação e apenas podem aceitar o tratado tal como ele foi negociado.

A ratificação é irretratável, ou seja, o Estado ou Organização Internacional não pode voltar atrás em sua posição, mesmo se o tratado ainda não entrou em vigor ou as demais partes ainda não o ratificaram. Não pode retratar a ratificação depois da entrada em vigor do tratado, por respeito ao princípio pacta sunt servanda. Não pode retirar a ratificação antes da entrada em vigor, por respeito ao princípio da boa-fé. Neste caso, se o Estado ou Organização Internacional desejar retirar-se do tratado, o procedimento correto é a denúncia, como veremos abaixo.

Uma situação peculiar seria a ratificação do tratado por um ou poucos Estados e a não ratificação pelos demais Estados, por um longo período de tempo. O tratado nem sequer entra em vigor, com um número insuficiente de partes. Se a espera for insuportável, pode-se pedir a extinção do tratado pela mudança das circunstâncias que levaram os Estados a ratificá-lo, com base no princípio rebus sic stantibus, o que obviamente dependerá do caso concreto.[16]

A) Competências e procedimentos para a ratificação de tratados no Brasil

A Constituição Federal é a principal base legal para determinar a competência sobre ratificação dos tratados. Na verdade, falta no ordenamento pátrio uma legislação específica sobre direito dos tratados, que teria como objetivo sanar dúvidas jurídicas importantes. De forma geral, o Brasil não foge à regra internacional, mas encontramos algumas peculiaridades. Existem dois artigos constitucionais que cuidam do tema. Vejamos:

Art. 49. É da competência exclusiva do Congresso Nacional:

I – resolver definitivamente sobre tratados, acordos ou atos internacionais que acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional; (...)

Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:

(...)

VIII – celebrar tratados, convenções e atos internacionais, sujeitos a referendo do Congresso Nacional;

Interpretando o art. 49, conclui-se que o Congresso Nacional tem a competência de autorizar a ratificação dos tratados que gerem repercussões financeiras de forma ampla. No entanto, essa competência é ampliada pelo art. 84 para todos os demais casos, uma vez que o referendo do Congresso Nacional nada mais é do que a autorização da ratificação dos tratados. Como não existe ratificação provisória, somente com o referendo do Congresso, o Brasil pode efetivamente comprometer-se.

O processo administrativo percorre o seguinte trâmite:

• o Ministério das Relações Exteriores traduz o texto negociado para o português, prepara uma minuta da Mensagem Presidencial, faz a análise jurídica da legalidade do texto e encaminha ao Presidente da República;

• a Casa Civil da Presidência da República faz uma análise da legalidade e do mérito do tratado, tecendo suas considerações;

• o Presidente, estando de acordo, envia a Mensagem, acompanhada da Exposição de Motivos à Câmara dos Deputados;

• a Câmara aprova o tratado, remete em seguida ao Senado Federal;

• o Senado aprova o tratado;

• o Presidente do Senado promulga, então, um Decreto Legislativo, que é publicado no Diário Oficial do Senado. Este ato representa o referendo do Congresso Nacional.

Segue um exemplo típico de decreto legislativo:

DECRETO LEGISLATIVO N. 112, DE 2002

Aprova o texto do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, aprovado em 17 de julho de 1998 e assinado pelo Brasil em 7 de fevereiro de 2000.

O Congresso Nacional decreta:

Art. 1º Fica aprovado o texto do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional, aprovado em 17 de julho de 1998 e assinado pelo Brasil em 7 de fevereiro de 2000.

Parágrafo único. Ficam sujeitos à aprovação do Congresso Nacional quaisquer atos que possam resultar em revisão do referido Estatuto, bem como quaisquer ajustes complementares que, nos termos do inciso I do art. 49 da Constituição Federal, acarretem encargos ou compromissos gravosos ao patrimônio nacional.

Art. 2º Este Decreto Legislativo entra em vigor na data de sua publicação.

Senado Federal, em 6 de junho de 2002.

• O Poder Executivo ratifica o tratado, com o depósito do instrumento de ratificação perante o órgão depositário. O Poder Executivo ratifica o tratado porque ele é o único com competência para agir internacionalmente em nome do Estado. Após a autorização pelo Congresso, o chefe do Poder Executivo, por meio do Ministério das Relações Exteriores, procede à ratificação. A partir de então, o Brasil se compromete perante os demais Estados-partes.

• O Poder Executivo publica o Decreto Executivo, promulgando e internalizando o tratado, a partir do momento em que este integrará a ordem jurídica interna.

O Presidente da República e o Congresso Nacional comunicam-se por meio de Mensagens. No caso de tratados, o Presidente envia uma Mensagem ao Congresso Nacional, solicitando a apreciação do tratado pelo Legislativo. A Mensagem é acompanhada de uma exposição de motivos, preparada pelo Ministério das Relações Exteriores (mas também por outros Ministérios, quando existem questões específicas de interesse desses Ministérios). Em geral, o Congresso Nacional não rejeita o tratado, mas tem poder para isso, caso discorde das negociações operadas pelo Executivo.

Um exemplo de tratado negociado pelo Executivo e rejeitado pelo Legislativo foi logo no início da República, com o Tratado de delimitação entre o Brasil e a Argentina, firmado em 25 de janeiro de 1890, rejeitado pelo plenário do Congresso, em 18 de agosto de 1891. O plenário rejeitou o tratado praticamente por unanimidade (148 x 5).

O mesmo Decreto Legislativo pode aprovar mais de um tratado, mais comumente quando cuidam de temas conexos. Um exemplo seria o Decreto Legislativo n. 99.280, de 06 de junho de 1990, que promulga a Convenção de Viena sobre a Proteção da Camada de Ozônio e o Protocolo de Montreal, que regulamenta a Convenção.

A especificidade do direito internacional, sobretudo com o aumento da tecnicidade dos tratados mais recentes, tem provocado uma alteração nas formas de manifestação dos Poderes Executivo e Legislativo. Neste sentido, o Poder Executivo pode solicitar também que o Congresso Nacional emane uma declaração, indicando claramente a extensão do conteúdo a ser ratificado, o que pode ser necessário quando o tratado abre a possibilidade de ratificação parcial ou de prorrogação da entrada em vigor. Trata-se de uma declaração interpretativa, que pode ser produzida apenas pelo Poder que é competente para a ratificação. No caso, o Executivo identifica a necessidade e solicita ao Legislativo que a ratificação seja acompanhada de declaração, o que pode ser ou não acatado pelo Legislativo.

Tal situação, até então incomum, começou a ser utilizada a partir de uma interpretação do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em relação à necessidade de declaração explícita sobre a forma de ratificação do Acordo sobre aspectos de direitos de propriedade intelectual relacionados ao comércio (TRIPS), no âmbito da Organização Mundial do Comércio. O Acordo TRIPS possibilita aos Estados-membros em desenvolvimento postergar a vigência de determinados dispositivos do tratado em seu território até cinco anos após a adoção do mesmo. Trata-se de uma vantagem aos países em desenvolvimento para poderem adaptar-se às novas normas interna cionais. A OMC não exige as obrigações do tratado antes do término do prazo, independentemente da forma de ratificação. No entanto, para efeitos internos, o Superior Tribunal de Justiça concluiu que a manifestação sobre a postergação da vigência desses dispositivos deveria ter sido feita por declaração interpretativa, quando da ratificação, e não poderia ser feita posteriormente, por meio das ações do Poder Executivo. Isso significou uma situação estranha porque, mesmo se no âmbito internacional esses dispositivos do TRIPS não eram exigíveis ao Brasil por cinco anos, no âmbito interno eles foram considerados obrigatórios. Nas palavras do STJ:

“Não tendo o Estado brasileiro manifestado em momento oportuno qualquer opção em postergar a vigência do TRIPS, no plano do direito interno, entende-se haver renunciado à faculdade oferecida pelo art. 65 daquele acordo”.[17]

Neste caso, os motivos alegados devem constar da Exposição de Motivos que acompanha a Mensagem Presidencial. O Presidente da República explica a razão da necessidade da declaração pelo Congresso Nacional, que manifesta sua posição.

O Protocolo de Emenda ao Acordo TRIPS, enviado ao Congresso Nacional, no início de 2007, por exemplo, solicita que este emane declaração interpretativa dizendo que ratifica o tratado com todas suas consequências. Vejamos o trecho da mensagem presidencial:

“Neste sentido, solicitamos que, na ratificação do referido tratado, se declare a intenção do Brasil de usar a prerrogativa de poder vir a utilizar a referida emenda plenamente, seja na qualidade de importador, seja na de exportador, bem como de poder aplicá-la em todas as circunstâncias em que a mesma seja cabível, sem limitações.”

Assim, mesmo após a negociação do tratado, é preciso que tanto o Executivo quanto o Legislativo estejam de acordo em relação a seu conteúdo. Não basta o Legislativo ser favorável, porque se o Executivo não o for, o tema sequer será enviado ao Congresso Nacional para apreciação. Em sua apreciação interna, os dois poderes avaliam tanto os aspectos jurídicos quanto os aspectos políticos derivados da ratificação do texto.

No entanto, existem duas situações que fogem à regra em relação ao procedimento-padrão, explicado acima. A primeira refere-se às convenções da Organização Internacional do Trabalho (OIT), em que mesmo se o Executivo for contra a ratificação do texto, é obrigado a enviar o tratado para apreciação do Congresso Nacional. A segunda refere-se aos Tratados de Direitos Humanos, que podem ser aprovados com força de texto constitucional. Vejamos os dois casos.

Primeiro, as convenções da OIT. A OIT tem uma composição distinta da maioria das Organizações Internacionais. Criada em 1917, teve inspiração socialista e é composta por representantes de três grupos de atores distintos: Estados, sindicatos patronais e sindicatos laborais. As convenções da OIT (que são uma espécie de tratados) devem ser obrigatoriamente enviadas ao Legislativo, independentemente do Executivo ter-se posicionado contra nas discussões internacionais. Se for de interesse do Executivo rejeitar a Convenção da OIT, este deve enviá-la ao Congresso Nacional; entretanto, ao invés de solicitar a aprovação, solicita a rejeição. O Brasil já passou por essa situação em diferentes ocasiões. Nestas, o Presidente da República solicitou ao Congresso Nacional que não ratificasse o tratado, apresentando suas razões na Exposição de Motivos que acompanha a mensagem presidencial.

Segundo, os direitos humanos. Os tratados de direitos humanos, após a Emenda Constitucional n. 45, de 2004, podem ter força de norma constitucional. Ao chegar ao Congresso Nacional, o tratado deve ser colocado em votação como se fosse um projeto de emenda constitucional, ou seja, o tratado precisa ser aprovado na Câmara dos Deputados e no Senado Federal em dois turnos, por três quintos dos parlamentares de cada Casa, em votações separadas. Como veremos no tópico específico abaixo, terá força de revogar inclusive dispositivos constitucionais que lhe sejam contrários, exceto as cláusulas pétreas.

O crescimento da importância dos tratados de direitos humanos é identificável em diversos Estados. A Constituição Federal da Argentina, com a reforma de 1994, incorpora o mesmo dispositivo (art. 75, n. 22). Não apenas para direitos humanos, a Constituição do Peru, de 1993, possibilita que qualquer tratado tenha valor constitucional, desde que a aprovação siga o mesmo rito e quorum dos projetos de emendas constitucionais (art. 57).

Quando o tratado sobre direitos humanos não atinge esse quorum, mas é aprovado com um quorum inferior, ele será ratificado pelo Estado brasileiro, mas não terá valor de texto constitucional, apenas de norma infraconstitucional, como qualquer outro tratado. Antes da EC 45, havia grande discussão sobre o valor normativo dos tratados de direitos humanos. F. Piovesan defendia a hipótese da equivalência constitucional, o que foi apoiado por diversos juristas no Brasil. A tese não prevaleceu e os tratados anteriores à EC 45 devem ser considerados com força de norma infraconstitucional.

B) Engajamento do Executivo sem a participação do Legislativo

O Acordo Executivo é aquele cujo engajamento é realizado exclusivamente pelo Poder Executivo, sem a participação do Legislativo. É também conhecido por acordo simplificado. Os acordos executivos brasileiros inspiram-se nos Executive agreements norte-americanos. Nos Estados Unidos, foram criados no século XVIII e, a partir do século seguinte, já eram adotados em toda a Europa. Atualmente, mais da metade dos tratados são firmados por acordos executivos nos Estados Unidos e em diversos Estados europeus.[18]

A possibilidade do engajamento definitivo com a assinatura é uma liberalidade de cada Estado, assegurada em geral pelo Poder Legislativo ao Poder Executivo. Ela é explícita no direito interno. O procedimento simplificado por acordo executivo, firmado exclusivamente pela assinatura, compromete tanto quanto a ratificação.

Internacionalmente, os acordos executivos podem abranger temas os mais relevantes. Não é possível distingui-los dos acordos que necessitam de ratificação, em virtude de sua menor importância. Neste sentido, pode-se citar o Acordo de paz de Genebra entre a França e o Vietnã, de 21.07.1954; os tratados reconhecendo a independência do Marrocos e da Tunísia, em relação à França, de 1956; os acordos de paz do Oriente Médio, de Camp David, entre o Egito, Israel e os Estados Unidos, de 17.09.1978, entre outros.[19]

A diferença, contudo, está no fundamento jurídico. No caso brasileiro, não há fundamento legal; trata-se de uma possibilidade criada pela prática, um estranho costume constitucional reconhecido pelos teóricos do direito internacional e ainda não apreciado com cuidado pelo Supremo Tribunal Federal. No caso dos EUA, da França e da maioria dos Estados, existe expressa manifestação do Congresso em relação aos limites dos poderes do Presidente da República e inclui a possibilidade de firmar acordos executivos. Interessante notar que o Brasil adota o direito continental e, portanto, aqui deveria haver norma estabelecendo os mesmos limites, e não uma construção baseada nos casos anteriores, em uma teoria jurídica frágil em seus fundamentos.

Pela hermenêutica literal da Constituição Federal, não seria possível o Poder Executivo decidir definitivamente sobre qualquer tratado, seja ele simplificado ou não. A prática, contudo, tem sido a de permitir a manifestação exclusiva do Executivo, o que gerou discussões interessantes, desde o início do período republicano. O texto constitucional manteve-se constante desde a Constituição de 1934. A única diferença importante ocorreu na Constituição de 1967, que previa que o Poder Executivo era responsável pela assinatura dos tratados, que deveriam ser enviados ao Legislativo em até 15 dias para apreciação. De qualquer forma, a competência do Legislativo sobre a decisão final nunca foi modificada.

A polêmica, bem relatada por Cachapuz de Medeiros,[20] teve início com o debate entre Pontes de Miranda, Aroldo Valadão, Hildebrando Accioly e Levy Carneiro. Pontes de Miranda e Aroldo Valadão acreditavam que o texto constitucional não permitia engajamento algum definitivo, oriundo do Executivo. Accioly e Levy Carneiro argumentavam que o Executivo guardava a competência sobre certos atos internacionais que não exigiam ratificação para entrar em vigor. Essa clássica divisão na interpretação legislativa jamais foi apreciada com rigor pelo Judiciário. No entanto, a prática consolidada do Executivo tem sido praticar atos internacionais mais simples, independentemente do Legislativo, conforme sustentado por Hildebrando Accioly e pelos consultores jurídicos do Itamaraty que o sucederam.

Vejamos, por exemplo, o Acordo sobre a Utilização, Conservação e Vigilância da Ponte Internacional sobre o Rio Paraná, concluído, por troca de notas, com o Paraguai, em 1965; o Acordo Administrativo para Troca de Correspondência em Malas Diplomáticas, concluído por troca de notas com Honduras, em 1952; o Ajuste Complementar ao Convênio de Cooperação Social, de 1964, entre outros.[21]

A discussão voltou à tona durante a Constituinte de 1988. O tema foi muito debatido em diversas comissões, chegando-se ao confuso texto atual. Os juristas ainda hoje dividem-se entre aqueles que interpretam o texto constitucional de forma literal e, portanto, acreditam que todos os atos devem ser aprovados pelo Legislativo, e aqueles que preferem uma hermenêutica teleológico-histórica, acreditando que apenas os atos gravosos ao erário devem ir ao Legislativo, ficando os demais a cargo exclusivo do Poder Executivo. A Constituição Federal não esclareceu, afinal, a dúvida existente nas Constituições anteriores. Não foi por falta de discussão, mas por falta de acordo em torno de um texto claro. O constituinte brasileiro perdeu uma ótima oportunidade de esclarecer o assunto na Constituição Federal.

No Brasil, a aprovação simplificada ou os acordos executivos são aceitos para tratados que cuidam de temas menos importantes, que exigem celeridade ou em que já se supunha a competência do Poder Executivo, atribuída anteriormente pelo Legislativo. Assim, reconhece-se o direito do Poder Executivo de dar o engajamento definitivo do Estado nos casos de acordos:

• sobre assuntos cuja competência interna seja privativa do Poder Executivo, como aqueles que dizem respeito à reforma da estrutura administrativa;

• concluídos por agentes ou funcionários que tenham competência sobre questões de interesse local ou de importância restrita;

• que consignam simplesmente a interpretação de cláusulas de um tratado já vigente;

• que decorrem, lógica e necessariamente, de algum tratado vigente e o complemento;

• modus vivendi, que têm em vista apenas deixar as coisas no estado em que se encontram ou estabelecer simples bases para negociações futuras;

• que versem sobre questões de caráter puramente administrativo, consideradas tais as que decorrem da atividade administrativa de Ministérios ou repartições governamentais, como os acordos entre governos ou repartições sob os auspícios dos respectivos governos para fins de higiene, ensino, colaboração científica, malas diplomáticas e que se concretizam por simples trocas de notas.[22]

A entrada em vigor dos acordos executivos no âmbito interno também se dá com a publicação do Decreto. No caso, o próprio Ministro das Relações Exteriores pode autorizá-lo, sem a participação do Presidente da República.

Independentemente do direito interno de cada Estado, alguns tratados preveem no próprio texto a possibilidade de engajamento sem ratificação. É uma situação pouco comum, mas que merece ser destacada.

O Acordo Operacional sobre a Organização Internacional de Telecomunicações por Satélite (Intelsat), de 20 de agosto de 1971, prevê em seu artigo XIX, b:

“Qualquer Governo que assine o presente Acordo pode fazê-lo sem que sua assinatura fique sujeita a ratificação, aceitação ou aprovação, ou com uma declaração acompanhando sua assinatura de que ela fica sujeita a ratificação, aceitação ou aprovação.”

Outra situação peculiar é vivida pelas Organizações Internacionais: como não há diferentes Poderes, a assinatura é suficiente para engajamento definitivo. No entanto, cada Organização Internacional determina o órgão competente para a assinatura. Na ONU, por exemplo, o Secretário Geral é responsável pela assinatura dos tratados. Na União Europeia, o Conselho da Europa é o órgão competente; entretanto, em certos casos, é preciso também a aprovação do Parlamento Europeu (art. 228, do Tratado de Roma).

C) Incorporação de atos internacionais sem o consentimento do Estado

O Estado pode ser constrangido a aceitar normas internacionais, mesmo sem sua aprovação. Em geral, são normas derivadas de tratados já ratificados pelos Estados, que preveem sua modificação por uma maioria dos votos ou tratando-se de regras de jus cogens.

Primeiro, a modificação dos tratados ratificados contra a vontade da parte. Antigamente, quando o direito internacional não possuía tratados tão rígidos em relação à adesão dos Estados, era possível continuar parte no tratado em sua versão anterior. O tratado evoluía e um conjunto de Estados aceitava uma primeira versão, outro conjunto, a segunda e assim por diante. Nas relações bilaterais, verificava-se qual a versão em comum que era aplicada.

Progressivamente, no entanto, emerge a força do princípio do single undertaking, pelo qual o Estado deve aceitar o tratado como um todo e não versões anteriores ou com reservas e, muitas vezes, nem mesmo declarações interpretativas. Em outras palavras, se houver modificação do conteúdo do tratado inicialmente aceito, os Estados devem aceitar as novas regras formuladas, ainda que não concordem com elas, ou então denunciar o tratado, o que nem sempre é uma opção política possível. Alguns tratados importantes já adotam o princípio como regra, mas não se pode dizer que se trata de um princípio utilizado na maioria dos tratados.

O princípio do single undertaking é uma característica contemporânea da institucionalização do processo de elaboração de normas internacionais. Essa situação não significa redução do poder soberano dos Estados porque:

• Os próprios Estados aceitaram o princípio do single undertaking, quando ratificaram o texto inicial. Aceitaram, portanto, que o tratado poderia ser modificado em questões menos importantes, ainda que sem seu consentimento e que estas novas regras lhes seriam imponíveis;

• Os Estados resguardam o direito de denunciar o tratado.

Nas negociações internacionais, os Estados podem sentir-se desconfortáveis com determinada forma de regulação de um ponto específico. No entanto, raramente irão denunciar um tratado abrangente, em função de uma pequena regra aprovada nas conferências das partes, com a qual não concordaram.

A Carta da ONU, por exemplo, prevê que as emendas à Carta entrarão em vigor para todos os membros, quando adotadas por dois terços dos membros da Assembleia Geral e ratificadas por dois terços dos membros da Organização, incluindo todos os membros permanentes do Conselho de Segurança. A emenda é, portanto, imponível mesmo aos Estados que não participaram de uma ou de nenhuma dessas etapas. Os tratados da UNESCO (art. 13, 1), FAO (art. 20) e da OMM (art. 27 C) preveem a maioria qualificada para aprovação de decisões, por exemplo.

A Convenção sobre a Diversidade Biológica, por exemplo, prevê na regra de procedimento n. 40 que a CDB e seus textos subsidiários poderão ser aprovados por dois terços das partes. O tema gerou polêmica no Brasil quando da internalização do Protocolo de Cartagena sobre comércio de organismos vivos modificados. Este não determina como será a responsabilidade internacional do Estado, em caso de danos provocados pelos organismos geneticamente modificados, exportados no âmbito do Protocolo. No entanto, nas negociações sobre esse tema, havia a preocupação que se aprovasse a responsabilidade objetiva do Estado. Como o Brasil é o único Estado exportador de organismos vivos modificados, parte nesse tratado, houve receio de que os demais Estados decidissem que o Brasil seria responsabilizado por eventuais danos ocorridos com a exportação desses organismos modificados geneticamente, utilizando-se da possibilidade de votação por maioria. Logicamente, sendo o único exportador, o interesse dos importadores seria a melhor forma de responsabilização possível. Os demais Estados não usaram essa prerrogativa, e a responsabilidade internacional para o tema continua indefinida.

A maioria dos tratados multilaterais mais abrangentes é regulada por resoluções. As resoluções têm, via de regra, poucos efeitos concretos, mas são normas jurídicas obrigatórias. Note-se que muitos Estados sequer participam das negociações internacionais sobre as resoluções; mesmo assim, elas são aprovadas e entram automaticamente em vigor para todas as partes. Na prática, as normas são mais discutidas pelos Estados efetivamente interessados.

Quando o Estado é muito importante para determinado regime de negociações internacionais, terá força suficiente para impor um veto político às mudanças que não desejar. Não se trata de um veto jurídico, como notamos no Conselho de Segurança da ONU, por exemplo, onde a Carta da ONU determina que, se um membro do Conselho de Segurança votar contra a proposta de resolução, esta não pode ser aprovada. No veto político, o Estado importante para o tema ameaça retirar-se do tratado. Como sem sua participação as chances de efetividade do texto diminuem, os demais Estados sentem-se obrigados a aceitar suas posições.

Trata-se de um tema típico de Relações Internacionais, sobre o qual não nos aprofundaremos. O poder de veto depende do Estado e do tema. Em certos temas, um Estado pode ter poder de veto, em outros não. Os Estados Unidos têm poder de veto em muitos temas, sobretudo em questões militares e econômicas, mas não conseguiram impedir os avanços das negociações do Protocolo de Kyoto, por exemplo, em uma linha diferente da pretendida por eles.

Os Estados dominantes em determinados temas são conhecidos na Teoria das Relações Internacionais por hegemons. Cada regime de negociação pode ter diversos hegemons.

Embora permaneça válida a hipótese teórica de o Estado retirar-se de um tratado ou de uma Organização Internacional quando determinada norma foi aprovada contra sua vontade, a realidade fática é muitas vezes outra. Os Estados sempre avaliam a relação de perdas e benefícios em se manter como membro de uma Organização Internacional ou parte num tratado.

Tomemos a Organização Mundial do Comércio. Certamente diversos dispositivos dos acordos constitutivos da OMC são pouco interessantes para o Brasil. O acordo TRIPS, por exemplo, é constantemente criticado pelo Brasil e outros países adaptadores de tecnologia. No entanto, permanecer membro da OMC garante um nível de segurança jurídica apropriado para o crescimento da participação do Brasil no processo de globalização econômica. Assim, mesmo se o Brasil tiver alguns revezes nas negociações internacionais, irá preferir continuar membro dessa organização. O mesmo ocorre com os Estados mais ricos. Teóricos de Direito e de Relações Internacionais vislumbravam em meados dos anos noventa que os Estados Unidos iriam retirar-se da OMC, após algumas derrotas no Órgão de Solução de Controvérsias. Mesmo tendo perdido muitos contenciosos, os EUA preferem continuar na OMC em virtude dos ganhos globais obtidos.

A segunda forma de imposição do direito internacional contra a vontade de alguns Estados é o jus cogens. As normas multilaterais aprovadas pela grande maioria dos Estados são oponíveis a todos os Estados, mesmo àqueles que expressamente se manifestaram contrários a ela. Por definição, os Estados contrários serão sempre minoritários. Como veremos a seguir, o reconhecimento da existência de normas de jus cogens é ainda um tema polêmico, ainda não aceito pela jurisprudência, mas defendido em diversos fóruns internacionais. Admitindo-se a existência do jus cogens, não há como negar sua incidência sobre todos os Estados, inclusive aqueles que lhe são expressamente contrários.[23]

D) Engajamento parcial ou condicional a determinados tratados

O Estado ou a Organização Internacional pode limitar seu consentimento a parte do texto do tratado ou então aceitá-lo, desde que seja interpretado em determinado sentido. Para tanto, apõe reservas ou declarações interpretativas. Vejamos cada um destes dois institutos.

I – Reservas

Reserva é uma declaração unilateral, feita por um sujeito de direito internacional ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação nesse Estado ou Organização Internacional.[24] Logo, a reserva pode ocorrer em diferentes momentos até o engajamento definitivo. Após o engajamento definitivo, as reservas somente poderão ser feitas com o consentimento das demais partes no tratado.

Assim, quando há uma reserva, o Estado ou Organização Internacional aceita o tratado como um todo, mas não se compromete em relação a um ponto específico de seu texto. Nas relações bilaterais de um tratado multilateral, apenas os pontos aceitos por ambos serão válidos entre eles.

Por exemplo, um tratado com 10 artigos, ratificado pelos Estados A, B e C. O Estado A fez uma reserva ao art. 1º. O Estado B fez uma reserva ao artigo 5º, e o Estado C, ao artigo 8º. Entre A e B, todo o tratado será exigível, exceto os artigos 1º e 5º. Entre A e C, todo o tratado será exigível, exceto os artigos 1º e 8º. Entre B e C, da mesma forma o conjunto do tratado será aplicável, exceto os artigos 5º e 8º.

Logicamente, as reservas são possíveis somente em tratados multilaterais. Em tratados bilaterais, a reserva significa na prática a não aceitação de um ponto negociado anteriormente e mostra a necessidade de renegociação do tratado, pois pode prejudicar o equilíbrio entre as partes. Assim, nos tratados bilaterais, as reservas precisam ser aceitas pela parte contrária e têm, na prática, o efeito de modificar o tratado.

Mesmo nos tratados multilaterais, é comum encontrar limitações ao direito de se fazer reservas. Certos tratados de jus cogens ou mais relevantes, como a Carta da ONU ou os Acordos Constitutivos da Organização Mundial do Comércio, não aceitam reservas; o mesmo ocorre nos tratados de direitos humanos. Da mesma forma, a Corte Europeia de Direitos Humanos já admitiu em diferentes contenciosos que se pode considerar que não houve ratificação quando um Estado faz uma reserva sobre um ponto essencial de um tratado de direitos humanos ou quando esse tratado não permite reservas.[25]

Em resumo, a priori é sempre possível fazer reservas, exceto quando:

a) o tratado prevê expressamente a impossibilidade de reservas;

b) o tratado prevê a possibilidade de fazer reservas apenas sobre determinadas questões preestabelecidas;

c) o tratado não prevê reservas, mas estas se referem a questões essenciais do tratado, cuja reserva é incompatível com o objeto ou com a finalidade do tratado.

A situação pode ser mais complexa em função da aceitação das reservas por alguns Estados e da objeção por outros. O tema já foi objeto de consulta à Corte Internacional de Justiça,[26] que traçou as diretrizes sobre a solução do problema de um Estado que formula reservas a um tratado:

• Quando um Estado faz reservas ao que alguns Estados se opõem, mas outros concordam, considera-se que aquele que fez reservas é parte no tratado apenas se suas reservas não forem contrárias ao objeto e à finalidade do tratado. Se forem contrárias, aquele que as propôs não pode ser considerado parte em relação a nenhum outro Estado.

• Se, no entanto, os Estados discordarem sobre a importância do texto objeto de reserva, as relações jurídicas apenas serão estabelecidas entre alguns Estados. Para aqueles que considerarem a reserva como feita à parte essencial ao objeto ou finalidade do tratado, o Estado que fez a reserva não será parte. No mesmo tratado, se outra parte não considerar que existe ofensa à finalidade ou ao objeto do tratado, esta irá considerar que o Estado que fez a reserva é parte. Assim, o Estado será considerado parte para uns e não será considerado parte para outros.

Apenas aqueles que ratificaram o tratado podem fazer objeções. As objeções feitas pelos que não ratificaram servem apenas para informar aos demais sujeitos de direito internacional sua opinião sobre a questão, mas não geram quaisquer efeitos jurídicos.

Existe uma sobreposição de lógicas distintas em relação à aceitabilidade de reservas, conforme o ramo do direito internacional. Em determinados ramos mais impositivos, mais cogentes, como o direito internacional econômico, os tratados caminham para a impossibilidade da fixação de reservas. Já em outros ramos com lógicas distintas, onde o consenso é construído de forma gradual, e que dependem de confirmações científicas, como o direito ambiental ou o direito humanitário, por exemplo, a tendência é a flexibilização dos tratados e a possibilidade de engajamentos parciais ou condicionados. Nesses ramos há a expectativa de que, ao longo do tempo, exista uma convergência das posições dos Estados. Assim, as condicionalidades do engajamento serão retiradas e o consentimento dos Estados se uniformizará. As reservas não são vistas como um obstáculo à internacionalização, mas como uma ferramenta.

A reserva é sempre feita por escrito. Se formulada antes da ratificação, como na adesão ou na assinatura, devem ser reafirmadas no momento do compromisso definitivo dos Estados, sob pena de se considerar que não há mais a intenção de manter a reserva aposta anteriormente. Se o tratado comportar, o Estado pode inclusive fazer reservas após sua ratificação, por meio de uma denúncia parcial a determinados artigos do tratado.

Em tratados multilaterais com diversas partes, mesmo quando há previsão da possibilidade de fazer reservas, estas não necessariamente serão aceitas por todos os Estados-partes nesse tratado. Considera-se que já estão previamente aceitas quando da negociação do texto principal. Em tratados com menos partes, quando a reserva toca questões essenciais ao mesmo, elas devem ser aprovadas por todos os sujeitos-partes.

Portanto, as reservas limitam os efeitos jurídicos do tratado para uma das partes, em relação às demais.

Os sujeitos de direito internacional contrários à reserva podem formular seu dissentimento por uma objeção, alegando uma das situações acima descritas.

No Brasil, as reservas podem ser feitas tanto pelo Legislativo quanto pelo Executivo. O termo jurídico utilizado para as reservas feitas pelo Poder Legislativo é a “aprovação com restrições”. Há duas hipóteses: o Congresso pode condicionar a autorização da ratificação à oposição de reservas ou, ao contrário, discordar de reservas propostas pelo Executivo ao Congresso quando do envio do texto. No primeiro caso, as reservas não haviam sido sugeridas pelo Poder Executivo, mas o Congresso decide que elas devem ser realizadas. Quando as reservas são elaboradas pelo Executivo, devem ser confirmadas pelo Legislativo, o que é solicitado pelo Presidente da República na Mensagem Presidencial, dirigida ao Congresso Nacional. Se o Congresso Nacional não concordar com as razões do Poder Executivo, pode aprovar o tratado com restrições, ou seja, aprovar o tratado, mas não aprovar as reservas sugeridas.

As reservas ficam anexas ao texto do tratado. Em geral, cada Estado coloca suas reservas, sem expor suas razões. Assim, todas as partes podem conhecer os limites da vigência do tratado, em relação a determinado Estado.

Os Estados podem retirar suas reservas quando considerarem ser conveniente. Os Estados devem notificar às partes no tratado sobre sua intenção de retirar as reservas apostas anteriormente. Os demais Estados que a aceitaram anteriormente não precisam aceitar a retirada da reserva. Pressupõe-se que aceitaram o engajamento do Estado ao conteúdo integral do texto, desde o início. A reserva deixa de vigorar entre as partes a partir do momento em que o Estado recebe a notificação da retirada da reserva.

II – Declarações interpretativas

Uma declaração interpretativa é a manifestação unilateral do Estado ou da Organização Internacional, pela qual concorda com o engajamento ao tratado, condicionado a que determinada parte do texto do tratado seja interpretada de uma forma particular.

As declarações interpretativas são relevantes, sobretudo quando o texto do tratado é dúbio, podendo ser interpretado de diversas formas. Não se trata de uma limitação do tratado, mas de um engajamento condicional, ou seja, o Estado apenas se compromete se a interpretação ao texto do tratado for aquela que indica em sua declaração interpretativa. A interpretação do tratado pode ser de fato uma alteração substancial do engajamento, como pode ser uma interpretação do texto, identificada posteriormente, diferente daquela percebida durante as negociações internacionais.

Os institutos das reservas e das declarações interpretativas não se confundem. A reserva impede a entrada em vigor de parte do tratado para um Estado. É como se essa parte não existisse. A declaração interpretativa aceita a vigência do tratado como um todo, mas apenas com determinada interpretação de seu texto. Quando um Estado faz uma declaração interpretativa cujo significado é de fato a exclusão da vigência de determinado texto, deve-se tratar sua manifestação como uma verdadeira reserva e não como uma declaração interpretativa.

Alguns tratados não aceitam reservas, mas aceitam declarações interpretativas. É possível que um Estado formule declarações interpretativas que praticamente anulam o efeito de determinada parte do tratado, com o intuito de contornar a proibição de reservas. Neste caso, a declaração interpretativa pode também não ser aceita pelos demais Estados.

A Convenção Europeia de Direitos Humanos apenas aceita reservas de caráter específico, não de caráter geral. A Suíça ratificou a Convenção Europeia de Direitos Humanos, fazendo uma declaração interpretativa ao tratado, no tocante ao direito à assistência jurídica gratuita para os menos abonados, o que se presume também ao direito a um intérprete, quando a audiência judicial é realizada em idioma não compreendido pelo acusado (art. 6º, § 3º). Tal regra é importante em Estados com diversos idiomas oficiais, como a Suíça, onde inglês, francês, alemão e italiano são idiomas oficiais. Mesmo se existem diversos idiomas oficiais, são poucos os suíços que falam todos os idiomas de seu país. De acordo com a Suíça, os diversos cantões previam o dever de arcar com todos os custos processuais, quando a parte perdia um processo, independentemente de sua condição financeira. A Suíça declarou, então, ao ratificar a Convenção, que apenas a aceitava se a obrigação da gratuidade fosse limitada aos casos em que o condenado não perdesse a causa. Tratava-se de uma verdadeira reserva geral, maquiada sob a forma de declaração interpretativa.

A Corte entendeu que, se um Estado formula uma declaração e a apresenta como uma condição de seu consentimento para estar engajado na Convenção, tendo por objetivo excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições, tal declaração, qualquer que seja sua denominação, deve ser equiparada a uma reserva, de acordo com o art. 64 da Convenção. Neste sentido, a Suíça foi condenada a aceitar o direito ao intérprete gratuito, mesmo quando a parte perde a causa, porque a reserva violava o tratado.[27]

Em qualquer caso, as declarações interpretativas seguem as mesmas regras das reservas, em relação a sua aceitação pelos demais sujeitos de direito internacional.

2.3. Engajamento em normas não obrigatórias: as “soft norms”

Hans Kelsen não aceitaria o uso da expressão “normas não obrigatórias”. A priori, se são normas, são obrigatórias, porque o conceito de obrigatoriedade integra a ideia de normatividade. No entanto, o direito internacional caminha em uma direção distinta, a passos não tão rígidos como pretenderia Kelsen. No direito internacional, a exigibilidade de um tratado repousa sobre o compromisso assumido pelo Estado. Nem todo ato nacional ou internacional reflete a vontade do Estado em se engajar em relação a obrigações rígidas. Certos tratados não são criados com o intuito de constituir normas obrigatórias para determinado tema; marcam, porém, a positivação de um passo no processo de negociação, o máximo admitido entre os Estados em um determinado momento.

Pode-se dizer, portanto, que o direito internacional é composto por normas de diferentes graus de normatividade. Além dos tratados que geram obrigações concretas para as partes que os ratificam, existem aqueles que são considerados como imponíveis a todos os Estados, mesmo sem sua aceitação (jus cogens), e aqueles que, mesmo com o compromisso assumido pelo Estado, não geram obrigações rígidas (soft norms). O estado atual do direito internacional público permite identificar que o grau de cogência de um tratado independe da matéria, do tipo de instrumento jurídico adotado ou de sua forma de aprovação. A hierarquia das obrigações é pontual, observada caso a caso. Neste tema, têm razão Serge Sur e Jean Combacau, de que “definitivamente, o direito internacional não possui uma teoria das obrigações, e que esta, por enquanto, não é requisito para suas necessidades”.[28]

A denominação mais usual desse direito internacional não obrigatório é soft norm ou, como preferem os franceses, droit mou. Em português essas expressões seriam traduzidas por direito leve ou direito frouxo, expressões utilizadas para marcar a oposição ao conceito tradicional hard law, direito rígido, imponível. Inicialmente, utilizava-se o conceito soft law inapropriadamente porque a expressão law já tem em si um conceito de cogência. Gradativamente, a teoria jurídica cedeu ao conceito inglês soft norm. Não se trata apenas de uma questão de denominação, mas a expressão tem um grande conteúdo conceitual, em razão da diferença essencial entre uma lei internacional, obrigatória, e uma norma não obrigatória. Claro, o termo escolhido não lhe dá seu valor, mas é melhor utilizar uma expressão mais próxima da realidade. Uma parte considerável do trabalho dos juristas de direito internacional consiste em identificar o valor exato das normas internacionais.[29]

Essas normas não têm o mesmo grau de atribuição de capacidades nem são tão importantes quanto as normas restritivas, mas os Estados comprometem-se a cooperar e a respeitar os acordos realizados, sem submeter-se, no entanto, a obrigações jurídicas. Consideramos que essa modalidade de comprometimento representa uma atribuição de capacidade, sendo que o Estado permite à comunidade internacional garantir primeiramente um controle moral sobre as disposições dos acordos e, depois, porque esses acordos servem como base à realização de futuros acordos restritivos. Por isso, constituem uma etapa intermediária da atribuição de capacidade, já portadora de consequências concretas.

Justificativas para a existência de soft norms

As razões principais que farão com que se escolha uma soft norm em vez de uma norma restritiva são as seguintes:

a) Maior facilidade para fazer aprovar normas sobre assuntos ainda incertos, cuja validade científica é sempre discutida, sobretudo se houver divergência a respeito da necessidade das medidas, se o princípio da precaução está em pauta. Os códigos de boa conduta sobre segurança nuclear adotados pela Agência Internacional de Energia Atômica são ilustração disso.

b) Necessidade de fazer aprovar uma norma sobre um assunto politicamente controvertido, encontrando grande resistência por parte de alguns Estados ou de grupos de pressão no interior dos Estados. É mais fácil obter a obediência dos grupos internos a uma soft norm, ratificada por um número significativo de Estados, do que a uma proposta de convenção não aprovada ou mesmo a uma convenção restritiva cujo número de membros é reduzido.

c) Precaução por parte dos Estados que hesitam em adotar normas restritivas, sabendo que, frequentemente, não têm certeza de poder cumprir as obrigações contratadas ou que não estão de acordo com um ou vários aspectos da norma, mas estando de acordo com a maior parte ou uma parte importante das disposições. A soft norm permite que o Estado seja parte em um acordo internacional, sem ser obrigado a respeitar todas as suas disposições.

d) Necessidade de maior flexibilidade burocrática num primeiro momento em que devem ser estudados as formas de implementação, de controle e os impactos concretos da norma.

e) Possibilidade de ser utilizada como instrumento de pressão sobre os Estados que não aceitaram integrar um acordo rígido, mas que têm interesse em participar de um acordo intermediário. Assim, é possível desenvolver mais o assunto, num primeiro momento, e a posteriori envolver-se nas negociações visando a um acordo restritivo.

f) Possibilidade de tratar de assuntos menos sensíveis, sendo que o direito mais rígido fica reservado aos assuntos fundamentais. Em geral, as normas ambientais são consideradas menos importantes que as normas econômicas, por exemplo. É por isso que há mais normas restritivas comerciais e mais soft norms ambientais.

g) Tornar possível a participação dos atores não estatais, sabendo que os Estados são mais abertos ao controle externo e interno, quando não há obrigações concretas.[30] Por exemplo, a União Internacional para a Conservação da Natureza preparou uma versão preliminar da Carta Mundial da Natureza, que foi mandada pela Assembleia Geral das Nações Unidas aos Estados, para receber seus comentários e que foi aprovada posteriormente, no dia 28 de outubro de 1982.

A multiplicação das soft norms começou a partir da segunda metade dos anos cinquenta e continuou no decorrer dos anos sessenta, com o aumento do número de membros da Assembleia Geral das Nações Unidas. O aumento ocorreu, sobretudo, em virtude da chegada dos países em processo de descolonização. Foi nessa época que se implantaram a organização dos países do Sul e a construção de um direito do desenvolvimento. Naquele momento, uma série importante de resoluções e declarações sobre o direito do desenvolvimento foi aprovada pela Assembleia Geral, mas sem eficácia concreta (Resoluções 1710 (XVI) e 1715 (XV), de 1961; 2626 (XXV), de 1970; e 35/36, de 1980). A resolução mais ilustrativa desse contexto aprovada pela ONU é a relativa à Nova Ordem Econômica Internacional.

Vários documentos importantes são baseados nas soft norms, como o Ato Final de Helsinque, sobre o uso dos rios internacionais, que foi redigido pela Associação de Direito Internacional, em 1966; o acordo de 1993 entre Israel e a Organização para a Libertação da Palestina, destinado a reativar o processo de paz, assim como vários documentos de restauração da paz entre eles; a Declaração do Rio sobre o Meio Ambiente e o Desenvolvimento ou a Agenda 21. Alguns desembocaram em normas obrigatórias, outros não.

Características das soft norms

As principais características das soft norms são:

a) normas não restritivas, que contêm expressões vagas e conceitos imprecisos;

b) dirigem-se também a atores não estatais, cuja prática não pode constituir direito costumeiro;

c) a implantação de suas disposições é voluntária, não havendo instrumentos jurídicos para forçar essa implantação.

Uma norma não é classificada como soft norms pelo nome (guia de boas condutas ou outro) nem unicamente pela linguagem usada, mas, sobretudo, pela prática dos Estados e dos outros atores internacionais perante essa norma. Assim, o painel de inspeção do Banco Mundial transformou, por sua prática, guias de boa conduta em norma obrigatória, em função de sua aceitabilidade por um número representativo de Estados. Da mesma forma, o Codex Alimentarius, que era uma norma de importância secundária, tornou-se uma norma obrigatória importante para o direito internacional econômico em razão de sua valorização pela Organização Mundial do Comércio, a partir de sua referência expressa nos acordos assinados em Marrakech.

O reconhecimento da importância de tratados secundários foi consolidada pela jurisprudência internacional. O caso emblemático ocorreu perante a Organização Mundial do Comércio, em um contencioso entre a União Europeia e os Estados Unidos, onde se discutia a legalidade da proibição da importação de carne de gado bovino criado com hormônios artificiais. O Órgão de Solução de Controvérsias da OMC utilizou os padrões aceitos no Codex Alimentarius para indicar quais seriam os limites aceitáveis para a OMC. Normas técnicas antes secundárias, como o Codex Alimentarius, do Ofício Internacional de Epizootias, e mesmo normas privadas como as da série ISO passaram a determinar o limite das regras da própria Organização Mundial do Comércio. Como consequência, a negociação dessas normas passou a ganhar relevância muito maior, após a criação da OMC.[31]

Normas privadas, criadas por agentes privados, e não por Estados ou Organizações Internacionais, podem também tornar-se soft norms e ser, às vezes, consideradas como obrigatórias por parte das Organizações Internacionais. A Organização Mundial do Comércio, com base no Acordo sobre as barreiras técnicas ao comércio, aceita as normas da Organização Internacional para Normalização (ISO), uma instituição privada. Isso implica, portanto, que os Estados têm indiretamente atribuído competências a agentes privados para produzir normas que lhes serão impostas. Poder-se-ia até, de uma forma mais extrema e pouco correta do ponto de vista jurídico, afirmar que se assiste a uma transferência de soberania, o que ocorreria no momento em que os Estados aceitam submeter-se a uma norma privada. No direito, contudo, não se fala em transferência de soberania, mas apenas em atribuição de capacidades soberanas, como veremos no capítulo 4.

Neste sentido, as soft norms devem ser avaliadas não sob a ótica de seu conteúdo normativo, mas como uma etapa entre a inexistência de um quadro normativo por falta de contexto político de positivação de normas rígidas e a existência de um direito obrigatório, cuja efetividade tem maiores chances de ocorrer pelo consenso alcançado entre as partes. De fato, é melhor ter a aprovação de uma norma soft sobre um tema controverso que a não aprovação de uma norma rígida sobre o mesmo tema. O tudo ou nada no direito internacional pode significar a postergação da regulação sobre determinado tema por muitos anos ou mesmo a não regulação. O excesso de soft norms não parece ser de forma alguma um obstáculo à evolução jurídica, mas um método para tornar possível essa evolução.

2.4. Internalização dos tratados no Brasil e seu valor normativo

No Brasil, a teoria e os tribunais consideram a existência de um sistema dualista moderado. De acordo com esse sistema, direito nacional e direito internacional são duas ordens jurídicas distintas e, portanto, existe um duplo procedimento para que o tratado seja totalmente válido: o engajamento internacional, pelo qual o Estado se compromete perante os demais Estados-partes no tratado e o engajamento nacional, com a edição de uma norma interna, a partir da qual o tratado obriga os nacionais. Somente após a norma interna o tratado torna-se exigível no Brasil, adquirindo valor normativo que varia conforme a natureza do tratado e a forma de aprovação pelo Congresso Nacional. Chama-se dualismo moderado, porque apenas somos dualistas durante o período entre a ratificação do tratado e a sua promulgação.

2.4.1. Internalização dos tratados no Brasil

No Brasil, o tratado é internalizado com a promulgação do Decreto Executivo. A partir de então, seu texto é incorporado ao ordenamento jurídico nacional. O decreto executivo tem três funções:

• a promulgação do tratado;

• a publicação oficial de seu texto;

• a executoriedade do ato internacional, que passa, então, e somente então, a vincular e a obrigar no plano do direito positivo interno.[32]

A necessidade do decreto executivo não é exigência constitucional. Não há qualquer norma que indique a necessidade de um novo ato do Presidente da República para que se torne exigível internamente. Trata-se, na verdade, de construção teórica, aceita amplamente pelos tribunais brasileiros. De qualquer modo, deve-se destacar que existe uma interessante controvérsia teórica entre os autores brasileiros a respeito do tema, envolvendo ilustres autores, como Pontes de Miranda, Francisco Rezek, João Grandino Rodas, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, Mirtô Fraga, entre outros. Há duas teorias cujos eixos principais são os seguintes:

• o tratado é ratificado e internalizado por um único ato – a publicação do decreto executivo;

• o tratado é ratificado pelo Poder Executivo, a partir da autorização concedida pelo decreto legislativo, e internalizado em um segundo momento pelo decreto executivo.

De acordo com a primeira corrente monista, o decreto executivo compromete o Brasil, interna e externamente. A base teórica dessa corrente vem de uma análise derivada da Constituição de 1891, na qual se atribuía ao Presidente da República o dever de promulgar todas as leis, considerando o termo leis em sentido amplo, inclusive os tratados. Nessa lógica, a própria Constituição obrigaria o decreto do Presidente e, antes de tal decreto, nenhum engajamento poderia ser considerado da parte do Estado brasileiro. Interessante destacar que não existe norma legal alguma dizendo que o Brasil é dualista. A Constituição nada fala, mas existe a tradição de exigir a etapa da internalização como um costume constitucional.

Para a segunda corrente, aceita pela Supremo Tribunal Federal, há no Brasil um dualismo moderado. O Congresso Nacional autoriza a ratificação do tratado, mediante o decreto legislativo. A ratificação é então realizada pelo Presidente da República, através do depósito do ato de ratificação junto ao depositário do tratado. A partir deste ato, o Brasil está vinculado às demais partes do tratado. O tratado pode ser utilizado pelo Brasil ou contra ele nos tribunais internacionais, mas ainda não integra a ordem jurídica brasileira e, portanto, não pode ser invocado nos tribunais brasileiros.

Apenas após a publicação do decreto executivo, o tratado integrará também a ordem jurídica brasileira. Durante o período entre o depósito do instrumento de ratificação e a promulgação do decreto executivo, o país aceita duas ordens jurídicas, uma nas relações exteriores e outra nas relações domésticas. Por isso, o Brasil é considerado dualista. O adjetivo “moderado” vem do fato de que se trata de uma situação, em geral, passageira, de curto período porque, após a promulgação do tratado, este passa a incorporar o ordenamento jurídico nacional. A partir de então, o tratado será a norma invocável, tanto diante dos tribunais internacionais quanto dos tribunais brasileiros.

Nos Estados dualistas, o tratado nunca integra o ordenamento jurídico nacional, apenas é aplicável em relações exteriores do Estado. Neste caso, não pode ser utilizado perante os tribunais nacionais.

Em qualquer um dos casos, a decisão do Congresso Nacional apenas é definitiva se este negar a ratificação do tratado pois, nesse caso, o Presidente da República não pode dar continuidade à ratificação.

Na prática, o sistema dualista moderado é aquele efetivamente aceito. Existe um duplo engajamento do Estado:

• com a ratificação, o país engaja-se perante os demais Estados;

• com a promulgação (publicação do Decreto Executivo), o tratado passa a vigorar no território nacional.

Em outros Estados monistas, como a Alemanha ou a França, por exemplo, a ratificação do tratado significa a automática internalização. Não se exige um ato similar ao decreto executivo brasileiro.

Não raro o Executivo envia ao Congresso Nacional a Mensagem solicitando a aprovação de um tratado, mas depois muda de opinião e não promulga o decreto executivo. O Brasil compromete-se perante as demais partes no tratado, mas o tratado não é válido no plano interno.

Quando cuida de tratado que mereceu aprovação pelo Legislativo, o decreto executivo promulga o tratado. Quando se trata de tratado simplificado que não foi avaliado pelo Legislativo, o decreto é publicado pelo Poder Executivo, pelo Presidente da República.

O Decreto Executivo é um documento simples, com um ou dois artigos. Se houve decreto legislativo, o decreto executivo faz referência. O texto padrão é:

“Considerando que o Congresso Nacional aprovou esse tratado por meio do Decreto Legislativo n. x;

Art. 1º O tratado n, firmado entre y e z, anexo ao presente decreto, será executado e cumprido tão inteiramente como nele se contém.

Art. 2º Este decreto entra em vigor na data de sua publicação.”

2.4.2. Valor normativo dos tratados

No Brasil, os tratados em geral têm força de norma infraconstitucional. Os tratados de direitos humanos, em particular, quando aprovados na forma de projeto de emenda constitucional, têm força de norma constitucional. A identificação da prevalência do tratado sobre outra norma de direito interno deve, portanto, ser verificada em função da natureza do tratado, do modo de internalização, de sua coerência com o direito constitucional e em relação à existência ou não de normas infraconstitucionais posteriores aos tratados. Assim:

a) tratados em geral revogam as normas de direito interno anteriores que lhes sejam contrárias;

b) tratados de direitos humanos, ratificados de acordo com o mesmo procedimento para aprovação de emenda constitucional, prevalecem sobre outras normas internas, mesmo posteriores, e somente poderão ser modificados por outras emendas constitucionais ou outros tratados da mesma natureza, desde que ratificados de acordo com o mesmo procedimento.

a) Tratados em geral

O tratado ratificado e internalizado pelo Brasil integra o direito interno e deve ser utilizado como qualquer outra norma infraconstitucional, regulando a matéria à qual se destina. A Constituição estabelece a equiparação à lei infraconstitucional. Lei é gênero, que tem como espécie a lei delegada, a lei complementar, a lei ordinária e a medida provisória. O tratado terá, portanto, o valor normativo da norma suficiente para regular o tema. Não importa se no direito interno a matéria apenas poderia ser regulada por lei ordinária ou por lei complementar.

Certos teóricos insistem em equivaler tratados a leis ordinárias, porque os tratados são internalizados por decreto legislativo e aprovados por maioria simples no Congresso Nacional, quorum similar ao das leis ordinárias. Muito embora seja um raciocínio lógico à primeira vista, carece de fundamentação teórica e validade prática. A força normativa do tratado em geral depende de seu conteúdo: caso trate de matéria que apenas pode ser normatizada no direito interno por lei complementar, poderá ter sua eficácia suspensa somente por uma lei complementar, como se lei complementar fosse, independentemente do quorum de aprovação do tratado, inferior ao quorum de lei complementar. É importante, em qualquer caso, que tenha conteúdo material equivalente ao de lei complementar. Ressalte-se que tal entendimento já foi adotado em diferentes julgados pelo STF, mas não é um entendimento pacífico, visto que o próprio STF já julgou também a favor da equiparação do tratado à lei ordinária. Em alguns julgados em matéria tributária, os tratados foram equiparados à lei complementar, sobretudo em função do art. 98 do Código Tributário Nacional; em outros, em matéria trabalhista, como valor normativo inferior ao da lei complementar. As diferentes opiniões demonstram que o STF ainda não amadureceu suficientemente a questão, merecedora de uma análise mais demorada do tribunal.

Alguns tratados não são autoaplicáveis. Eles exigem, além da internalização, a produção de outras normas internas para gerar efeitos jurídicos concretos. Se a Constituição prevê que o tema somente será regulado por lei complementar, o tratado só poderá ser regulamentado posteriormente por lei complementar. Não importa se o tratado foi aprovado com quorum inferior à norma que o regulamentará, porque a norma interna posterior não é um tratado e, neste caso, prevalece a modalidade de norma indicada na Constituição Federal.

Esse entendimento foi consolidado pelo STF a partir do julgamento da constitucionalidade da Resolução 158 da OIT, sobre a impossibilidade de demissão sem justa causa. Discutia-se a eventual inconstitucionalidade material e formal da norma internacional. A inconstitucionalidade material era alegada em função de violação aos dispositivos constitucionais e a inconstitucionalidade formal, porque a Constituição Federal exigia lei complementar e o tema estaria sendo regulado por um tratado. O STF reconheceu que a Resolução 158 da OIT não era autoaplicável e exigia a criação de uma norma interna para gerar efeitos jurídicos. Assim, mesmo internalizada, não poderia gerar efeitos em si, dependendo da elaboração da outra norma. Como a Constituição Federal exige lei complementar para regular a demissão sem justa causa, essa norma futura deveria ser uma lei complementar.[33]

No entanto, mais uma vez, quando um tratado é autoaplicável, tem a mesma força normativa da norma prevista na Constituição para regular o tema a que se destina. Se a Constituição chama a regulação de determinado tema como lei complementar e o Brasil torna-se parte num tratado que regula de fato o tema, esse tratado terá força de lei complementar. Isso ocorre porque a Constituição Federal brasileira determina um quorum para aprovação de tratados, independentemente de seu conteúdo, cuja validade e eficácia também são asseguradas constitucionalmente. Trata-se de uma particularidade do direito internacional que, em outros Estados, recebe inclusive um diferencial mais importante, como veremos abaixo.

No início da discussão desse tema pelos tribunais, alguns malabarismos teóricos foram formulados para embasar uma lógica a priori equivocada. Na época, prevalecia uma noção de hierarquia entre leis ordinárias e leis complementares. Ao se considerar que um tratado tinha força de lei ordinária, não havia como explicar a existência de um tratado em matéria tributária, que, no direito interno, exige lei complementar, de hierarquia superior segundo a visão defendida. A saída encontrada por alguns juízes e teóricos foi usar a classificação dos tratados-contrato e considerar que o tratado em matéria tributária teria poder de revogar lei complementar, porque o outro Estado também se teria submetido a uma contrapartida equivalente. O valor normativo do tratado fundamentava-se no princípio da reciprocidade. Como explicamos anteriormente, a classificação entre tratados-contrato e tratados-norma não tem fundamento lógico, não prosperou em nenhum outro sistema jurídico relevante e, sobretudo, aí não se encontra o fundamento da prevalência dos tratados em relação às leis complementares.

Como então se firmou e hoje está consolidado no direito constitucional brasileiro, leis complementares não são hierarquicamente superiores a leis ordinárias. A Constituição Federal determina que certos assuntos devem ser regulados por leis complementares e outros por leis ordinárias, o que não implica uma hierarquia. Da mesma forma, a Constituição Federal determina que os tratados podem versar sobre qualquer tema infraconstitucional e são aprovados por decreto legislativo. Uma vez em vigor, somente podem ter sua eficácia suspensa por normas internas que tenham capacidade para regular o tema. Não se pode falar, portanto, em hierarquia entre tratados e normas de direito interno.

Entre os teóricos brasileiros, destaca-se a obra de Mirtô Fraga,[34] que defende serem os tratados um tipo normativo distinto das demais leis. Os tratados são uma ordem jurídica paralela às leis brasileiras. O tratado não se torna lei nacional nem tem força de lei ordinária ou complementar, porque sua natureza é diferente das leis nacionais. Apenas é considerado lei em sentido amplo, ou seja, quando a categoria lei significa direito aplicável. A essência da diferença, nesta ótica, seria que, enquanto as leis são aprovadas por um trâmite totalmente interno, os tratados têm duas etapas: a primeira, convencional, aprovada em conjunto com outro Estado ou Organização Internacional e a última, nacional, pelo conjunto de vontades do Executivo e do Legislativo. Por serem de naturezas distintas, um tratado nunca se torna lei. Pelo mesmo motivo, não revogam outras leis nem são revogados por estas.

O que ocorre, então, quando um tratado contraria uma norma de direito interno? Temos diferentes hipóteses:

• Se for uma lei anterior ao tratado, o tratado afasta a sua aplicação. Ele não a revoga.

• Se for uma lei posterior ao tratado, temos duas situações:

1. Se o modelo legal é adequado para regular o tema, de acordo com o ordenamento brasileiro, a lei posterior suspende a eficácia do tratado, mas o Brasil incide em responsabilidade internacional;

2. Se não é adequado, por exemplo: uma lei ordinária pretende regular algo que era previsto para ser regulamentado por lei complementar, o tratado continua eficaz.

• Se for uma norma constitucional, o tratado não tem eficácia, mas o Brasil incide em responsabilidade internacional.

Acreditamos que, mesmo se houver norma posterior ao tratado, para que o tratado não seja aplicável às relações bilaterais ou multilaterais para o que foi acordado, é necessário que a norma brasileira o diga expressamente. Neste caso, a norma não estará revogando o tratado, porque não tem poder para tanto. Estará apenas suspendendo sua eficácia ou, nas palavras do Ministro Gilmar Mendes, “paralisando sua eficácia”.[35] Se a lei brasileira não disser expressamente que o tratado não se aplica, o tratado será aplicável nas Relações Internacionais e a lei nacional será aplicável às demais situações. Isto porque, para as relações para as quais foi criado, o tratado é norma mais específica. A única exceção ocorre quando a lei nacional é mais benéfica ao outro sujeito de direito internacional. Neste caso, o Estado estrangeiro pode exigir a aplicação da lei nacional.[36]

Em resumo, existindo uma norma geral e um tratado específico, prepondera o tratado e não a norma, mesmo se esta for posterior, porque os tratados constituem uma legislação especial. Para que uma norma modifique o disposto em tratado, é necessário que ela se refira expressamente ao tratado. Neste caso, ela é válida apenas no direito interno. Caso contrário, mesmo nas relações jurídicas internas, perante os tribunais nacionais, vale o direito internacional.

O Supremo Tribunal Federal decidiu a questão no julgamento sobre a possibilidade de extradição para os Estados Unidos de um cidadão mexicano processado nos Estados Unidos e preso pela Polícia Federal no Rio de Janeiro, a pedido da Interpol. Havia uma discussão sobre o prazo para o pedido de extradição, se aquele previsto pelo Tratado de Extradição entre o Brasil e os Estados Unidos ou aquele previsto pelo Estatuto do Estrangeiro, norma posterior. O STF considerou que a prevalência da norma de direito interno, mesmo posterior, “feria de morte os princípios básicos do direito internacional”, porque o direito internacional era um corpo de normas específicas, para o que se deveria respeitar o princípio da especialidade.[37]

Nas palavras do STF:

No sistema jurídico brasileiro, os atos internacionais não dispõem de primazia hierárquica sobre as normas de direito interno. A eventual precedência dos tratados ou convenções internacionais sobre as regras infraconstitucionais de direito interno somente se justificará quando a situação de antinomia com o ordenamento doméstico impuser, para a solução do conflito, a aplicação alternativa do critério cronológico (lex posterior derogat priori) ou, quando cabível, do critério da especialidade.[38]

Mesmo quando a lei posterior explicitamente tira a eficácia do tratado, não se pode dizer que houve denúncia, porque a denúncia não se faz apenas com a edição de norma posterior contrária. É um ato com rito próprio, realizado no plano internacional. Certos tratados de jus cogens sequer aceitam denúncia. Caso contrário, o Brasil poderia publicar uma norma contra um dispositivo da Carta da ONU e, a partir de então, deveríamos considerar que o Brasil denunciou a Carta da ONU. Ora, a Carta da ONU não aceita denúncia, por se tratar de norma de jus cogens. Haveria, então, um ilícito do Estado brasileiro, que poderia ser alvo de sanções no caso de permanência de descumprimento em relação ao direito internacional.

No entanto, o tratado não pode contrariar dispositivo constitucional e, uma vez incorporado ao direito interno, os tribunais nacionais podem apreciar sua constitucionalidade, tanto por via de controle concreto quanto abstrato, tanto por vício material quanto formal. Não se trata, no caso, de avaliar a legalidade do tratado em razão do direito internacional, mas do direito brasileiro. Um tratado pode facilmente ser inconstitucional no Brasil e não o ser em outro Estado. Cabe ao Brasil fazer o controle de constitucionalidade nas diversas etapas entre a negociação do tratado e sua internalização. Mesmo assim, caso nenhum dos órgãos competentes detecte o vício, nada impede que o Judiciário o faça.[39] Os operadores jurídicos devem obedecer, portanto, aos tratados como normas jurídicas válidas. Caso uma decisão judicial de um tribunal regional federal ou de um tribunal estadual contrarie um tratado ou lhe negue vigência, cabe recurso especial ao Superior Tribunal de Justiça (art. 105, III, da Constituição Federal). Já a decisão sobre a inconstitucionalidade de um tratado, em controle concentrado, cabe ao STF, que pode ser provocado via recurso extraordinário ou ação direta de inconstitucionalidade.

Se o tratado ratificado for considerado nulo por ser contrário à Constituição e houver dano a outros Estados, pode haver responsabilização internacional do Estado que agiu em desconformidade com a respectiva Constituição, porque é obrigação dos governos nacionais conhecerem os limites de sua própria competência. Os demais Estados não são obrigados a conhecer o ordenamento jurídico dos Estados com os quais negociam. Tal situação torna-se mais flagrante com o aumento da quantidade dos tratados multilaterais e de Estados, quando é praticamente impossível conhecer detalhes de legalidade dos tratados firmados em função do ordenamento jurídico de cada Estado.

b) Tratados de direitos humanos

Tratados de direitos humanos, aprovados por três quintos dos parlamentares, com votação em dois turnos, na Câmara dos Deputados e no Senado Federal, terão força de norma constitucional e poderão, nas palavras do STF,[40] paralisar a eficácia de outros dispositivos constitucionais e infraconstitucionais que lhes sejam contrários, exceto aqueles irrevogáveis, como as cláusulas pétreas. Se não forem aprovados dessa forma, terão força de norma infraconstitucional.

Os primeiros tratados de direitos humanos aprovados de acordo com a Emenda Constitucional n. 45 foram a Convenção de Nova Iorque de 2007 sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência e seu Protocolo Facultativo (Decreto Legislativo n. 186, de 9-7-2008). Os tratados foram aprovados pelo Congresso Nacional por três quintos dos membros, em dois turnos, em cada Casa, o mesmo rito e quorum das emendas constitucionais. No entanto, cuida-se de decreto legislativo com força de emenda constitucional, e não de emenda constitucional propriamente. Como os demais tratados, os tratados de direitos humanos apenas entram em vigor no direito interno com a promulgação por meio de decreto do Presidente da República. No caso da Convenção sobre as Pessoas com Deficiência, a promulgação ocorreu com a publicação do Decreto n. 6.949, de 25.08.2009. Houve interessante discussão no âmbito do Poder Executivo sobre a necessidade ou não do Decreto Executivo para promulgar os tratados aprovados na forma da Emenda Constitucional n. 45, valendo ao final a posição de Cachapuz de Medeiros e a nossa, neste sentido. Existe viva discussão sobre os tratados anteriores à Emenda Constitucional n. 45, de 2004. Rezek, por exemplo, defende que os tratados anteriores à EC 45/2004, relativos ao de direitos humanos, foram elevados à categoria de norma com força constitucional a partir da aprovação da EC 45/2004. Faz uma analogia com o Código Tributário Nacional, que ganhou força de lei complementar, a partir da determinação constitucional de que as normas tributárias deveriam ser reguladas por leis complementares.[41] No entanto, neste ponto, nós nos alinhamos com os constitucionalistas, como Manoel Gonçalves Ferreira Filho, ao considerar que as normas anteriores à EC 45/2004 não têm força constitucional, porque não foram submetidas ao rito estipulado pela EC 45. A Constituição não diz que todos os tratados de direitos humanos terão força de norma constitucional, mas apenas aqueles submetidos a determinado quorum e procedimento de votação. Mesmo aqueles posteriores à EC 45, que não seguirem o rito previsto, comprometerão o Brasil, mas com força de norma infraconstitucional.

No entanto, esses tratados de direitos humanos não aprovados com o quórum de três quintos e em dois turnos, nas duas Casas, compõem uma nova categoria normativa, acima das demais leis e abaixo da Constituição. Trata-se de uma categoria normativa que prevalece mesmo perante leis posteriores que lhes forem contrárias. Ainda que não tenham status de norma constitucional, o Supremo Tribunal Federal tem considerado que os tratados de direitos humanos, mesmo aqueles anteriores à Emenda Constitucional n. 45 ou posteriores a esta, mas não aprovados conforme o art. 5º, § 3º, da Constituição Federal, não podem ser revogados ou ter sua eficácia suspensa por normas legais posteriores.

Tal posicionamento foi construído pelo Supremo Tribunal Federal quando da apreciação da possibilidade de prisão civil do depositário infiel. A Constituição Federal prevê a impossibilidade da prisão civil, exceto em casos de pensão alimentícia e de depositário infiel. A Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de San José da Costa Rica), que no Brasil tem status de tratado de direitos humanos sem o rito da Emenda Constitucional n. 45, prevê a impossibilidade da prisão do depositário infiel. O Código Civil, posterior ao Pacto de San José da Costa Rica, por sua vez, previu novamente a possibilidade da prisão. Havia, assim, uma dúvida sobre qual norma seria válida. De acordo com o voto do relator Ministro Gilmar Ferreira Mendes, seguido por todos os demais, a norma constitucional não previa que o depositário infiel poderia ser preso, mas que, nos demais casos, não haveria prisão civil, afastando a divergência entre a Constituição e o tratado. A divergência ficou assim restrita entre o Pacto de San José da Costa Rica e o novo Código Civil. De acordo com o STF, os tratados de direitos humanos, mesmo sem status de norma constitucional, não podem ser revogados, nem ter sua eficácia suspensa, por normas legais posteriores. Prevaleceu um controle de convencionalidade da norma, ou seja, ela foi considerada ilegal, por contrariar a Convenção Interamericana de Direitos Humanos.[42]

Tendências de supremacia do direito internacional em relação ao direito interno

No Brasil, prevalece ainda a noção geral de equivalência dos tratados com as demais normas infraconstitucionais. Tal cenário é muito diferente em outros Estados, sobretudo após reformas constitucionais recentes.[43] Em outros Estados que influenciaram o direito brasileiro, há uma valorização progressiva do direito internacional, em diferentes reformas legais, de forma a considerá-lo expressamente de hierarquia superior ao direito infraconstitucional (mesmo posterior), ou equiparando-o às normas constitucionais ou mesmo considerando os tratados como normas de hierarquia acima da Constituição.

Na França, por exemplo, os tratados têm uma hierarquia superior às leis e estão abaixo apenas das normas constitucionais. Portanto, uma norma posterior ao tratado não pode revogá-lo, mas o tratado também não pode ferir um dispositivo constitucional. Neste sentido, quando da ratificação do Estatuto do Tribunal Penal Internacional, o Conseil Constitutionnel decidiu que o Estatuto feria a Constituição francesa, e o parlamento acabou aprovando uma emenda à Constituição, para que o tratado referente ao Tribunal Penal Internacional pudesse ser ratificado.

Em alguns Estados, de modo geral os tratados têm força constitucional, como na Alemanha, na Rússia e em diversas ex-repúblicas soviéticas. Nesses Estados, os tratados incorporam-se diretamente ao ordenamento jurídico interno, em nível constitucional, revogando toda e qualquer norma contrária.

Na Espanha, na Grécia e na Holanda, as normas internacionais têm, em alguns casos, força superior às normas constitucionais. A Constituição da Espanha determina que “os tratados concluídos validamente, uma vez publicados na Espanha, devem integrar a ordem jurídica interna. Seus dispositivos somente podem ser ab-rogados, modificados ou suspensos de acordo com o previsto nos próprios tratados ou de acordo com as normas de direito internacional”. Na Holanda, quando existe conflito entre um tratado e a Constituição, o Parlamento pode decidir pelo tratado, aprovando-o com quorum de dois terços.

Já em alguns Estados importantes, como a China e a Itália, por exemplo, os tratados não se incorporam ao direito nacional, mas persistem como instrumentos normativos autônomos, ad hoc à legislação nacional, mesmo porque inexistem em suas Constituições e dispositivos específicos sobre a integração dos tratados ao direito interno. A hierarquia desses tratados depende nos Estados que adotam esta última lógica, caso a caso, da hierarquia da norma que o internaliza.

Como vimos acima, em Estados onde os tratados têm valor hierárquico similar às normas internas existe uma tendência a exigir uma interpretação dos atos normativos nacionais, conforme os atos externos. Nos Estados Unidos, por exemplo, constrói-se a posição de que os tratados são revogados por normas posteriores apenas quando o Congresso expressamente determina a revogação.[44] Caso contrário, as normas posteriores devem ser interpretadas segundo os compromissos internacionais.[45]

Mesmo no Brasil caminhamos para um cenário similar, com o aumento gradual da força normativa do direito internacional para questões jurídicas e políticas. A teoria jurídica dominante, consolidada pela jurisprudência, já reconhece que os tratados não podem ser modificados por normas posteriores, seja qual for sua hierarquia, em respeito ao princípio da especificidade. Assim, o tratado apenas pode ser modificado por outro tratado ou por norma nacional posterior que o revogue expressamente. Consideramos que, em um futuro não muito distante, de forma mais ou menos homogênea na sociedade internacional, os tratados ganharão status de uma norma acima das demais normas infraconstitucionais.

Dentro de não muito tempo, essa discussão deverá perder sentido. O direito internacional não precisará impor-se sobre os direitos nacionais, mesmo porque ambos serão muito parecidos. A maior integração jurídica deve acompanhar, ainda que com um pouco de atraso, o processo de integração econômica e política entre as nações. Tal processo se edifica por meio de diferentes vertentes, com a construção de valores jurídicos comuns, aplicados em diferentes sistemas de direito contemporâneo, há muito presentes em diversos ramos do direito, a exemplo dos direitos humanos, do direito ambiental, criminal e econômico; com a intensificação do processo de confluência constitucional, com a construção de valores comuns nas normas fundamentais dos Estados e a fertilização cruzada entre os tribunais superiores e a comunhão de lógicas jurídicas; ou ainda com o fortalecimento dos sistemas regionais de integração e todas as demais características do processo de internacionalização do direito. Não se trata de imposição de um sistema externo sobre os internos ou imposição de um sistema jurídico sobre os demais, mas a transformação conjunta de todos os sistemas jurídicos em direção a um direito comum.

Barreiras de cultura e de linguagem podem atrapalhar um grau maior de uniformidade. A identificação de um direito comum em uma época qualquer ainda será dificultada pelas diferentes velocidades do processo de internacionalização em cada Estado. Certamente os detalhes dos diferentes sistemas jurídicos jamais serão os mesmos, como penas para crimes, tempo de prescrição de direitos, entre tantos outros.

Hoje se reconhece que os tratados exercem ainda um efeito paralisante sobre o avanço normativo interno. Com o processo de maior interdependência entre os Estados, estes envidam esforços para não contrariar os compromissos internacionais, sobretudo as normas de jus cogens ou de maior importância política ou econômica. Assim, em teoria, o Brasil pode revogar dispositivos dos acordos da Organização Mundial do Comércio por uma norma interna ou mesmo retirar-se dessa Organização Internacional, da mesma forma que a França e a Itália podem retirar-se da União Europeia, denunciando seus compromissos internacionais. No entanto, os impactos políticos e econômicos dessas decisões soberanas seriam tão negativos que não se tornam possíveis. Na prática, isso significa inclusive que normas posteriores, ainda que de natureza constitucional, contrárias aos tratados mais relevantes, serão na prática substituídas por outras conforme os mesmos tratados. Trata-se de uma imposição política de prevalência do direito internacional sobre o direito interno.

De qualquer modo, o STF ainda é vacilante em seus entendimentos e na consideração da relação entre o direito internacional e o direito nacional. Em diversas situações, como em direitos humanos, meio ambiente, finanças e comércio internacional, os tribunais superiores brasileiros têm tido uma interpretação favorável à prevalência do direito internacional. A tendência, com o avanço da globalização e a internacionalização do direito, é o aumento da importância desses valores assim como de todo o direito internacional e sua prevalência sobre o direito interno.

2.5. Depósito, registro, publicação e entrada em vigor dos tratados

Os depositários são os Estados ou Organizações Internacionais responsáveis por guardar os instrumentos formais de ratificação, reservas e declarações das partes num tratado. O depósito é a comunicação do instrumento de ratificação ao órgão depositário, ato típico de tratados multilaterais. Nos tratados bilaterais, os instrumentos de ratificação são comunicados por meio de simples troca de notas, não se falando em depósito.

Podem existir diversos depositários para um mesmo tratado, mas em geral o depósito é feito no local onde o tratado foi firmado – ou na sede da Organização Internacional que o provocou. A ONU, por exemplo, é uma grande depositária de tratados. Tratados multilaterais normalmente têm um Secretariado que recebe os instrumentos e os comunica a todas as partes interessadas. O depositário recebe os documentos, envia a todas as partes cópias autenticadas, autentica traduções oficiais do texto, recebe e comunica as reservas e declarações interpretativas. No entanto, o depositário não tem um poder importante de decisão sobre o tratado em si.

A ONU tem mais de 50 mil tratados registrados sobre diversos temas. Com a expansão do direito internacional, o número de tratados cresce rapidamente. Até 1860, há conhecimento de apenas seis mil tratados. De 1947 a 1984, estima-se que entre 30 a 40 mil tratados tenham sido celebrados. De 1984 a 1992, outros 10 mil foram registrados. Em média, mais de mil tratados são registrados todos os anos.

Os tratados são registrados perante o órgão competente, em geral o Secretariado geral das Nações Unidas, que publica em seu jornal oficial o teor e o engajamento dos Estados ou Organizações Internacionais. O objetivo é evitar tratados secretos entre Estados, como os tratados anteriores à Segunda Guerra Mundial, que formavam blocos para a conquista de outros Estados. Um tratado apenas pode ser exigido perante um órgão da ONU quando for registrado. Isso não significa que, se não for registrado, não será válido, mesmo porque poderá ser invocado perante outras Organizações Internacionais não ligadas à ONU ou em comissões arbitrais bilaterais que utilizem o tratado como fonte jurídica.[46]

Carta da ONU, artigo 102.

1. Todo tratado e todo acordo internacional, concluídos por qualquer Membro das Nações Unidas depois da entrada em vigor da presente Carta, deverão, dentro do mais breve prazo possível, ser registrados e publicados pelo Secretariado.

2. Nenhuma parte em qualquer tratado ou acordo internacional que não tenha sido registrada em conformidade com as disposições do parágrafo 1 deste Artigo poderá invocar tal tratado ou acordo perante qualquer órgão das Nações Unidas.

O registro é ato indispensável para considerar o Estado como parte. Se não houve o registro, o Estado não está vinculado ao texto nem pode exigi-lo dos demais, ainda que o tenha ratificado, de acordo com seus procedimentos internos. No entanto, tem-se flexibilizado a regra da obrigatoriedade de registro, quando um Estado que não o efetuou ingressa como autor de um processo perante um tribunal internacional. Como o registro é um ato unilateral, facilmente executável, e o Estado demonstrou seu interesse em ser considerado como parte, o contencioso internacional pode ser considerado como suficiente para demonstrar seu interesse e compensar a omissão.[47]

Num contencioso perante a Corte Internacional de Justiça entre os Estados Unidos e a Nicarágua, os Estados Unidos alegaram que a Nicarágua não poderia ser membro da CIJ porque não tinha registrado o Protocolo de assinatura do Estatuto da Corte (no caso, ainda da Corte Permanente de Justiça Internacional – CPJI – que antecedeu a CIJ e lhe transmitiu os membros). A própria Nicarágua não tinha provas do envio dos documentos de ratificação. A CIJ decidiu que “a Nicarágua, pelo fato de não ter depositado seu instrumento de ratificação do protocolo de assinatura do Estatuto da CPJI, não era parte neste tratado”. A competência da CIJ finalmente foi reconhecida pela ratificação e registro de atos posteriores, considerados suficientes para sanar a falta de prova em relação ao registro do Protocolo de assinatura do Estatuto da Corte.[48]

A entrada em vigor do tratado pode ocorrer em determinada data com um número de ratificações ou com outra condição específica. Quando inexiste regra explícita, presume-se que o tratado entra em vigor com a ratificação dos Estados que o negociaram. Esse período de vacatio legis entre a adoção do texto e a entrada em vigor pode ser muito longo. Alguns tratados levam dezenas de anos para entrar em vigor.

A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, por exemplo, prevê sua entrada “em vigor no trigésimo dia que se seguir à data do depósito do trigésimo quinto instrumento de ratificação ou adesão”. Outros, como o Tratado de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, preveem que, mesmo com a entrada em vigor do tratado, não há o exercício da sua competência por sete anos, relativo a determinados crimes (art. 124).

A entrada em vigor dos tratados multilaterais raramente ocorre para todos os Estados de uma só vez. Quando um tratado multilateral entra em vigor, é comum encontrar alguns Estados que o ratificaram, outros que apenas assinaram e, tempos depois da entrada em vigor, outros Estados aderem ao texto, tornando-se partes. Neste caso, a entrada em vigor ocorre para cada Estado que afirmou seu compromisso definitivo e é possível que o tratado esteja em vigor para certos Estados e não para outros. Por isso, diz-se que a entrada em vigor dos tratados multilaterais é, geralmente, escalonada.

Se o Estado ratificou o tratado, por meio de decreto legislativo e, se dualista, também por meio de decreto executivo, o tratado somente será exigível em seu território se estiver em vigor no plano internacional. Assim, a entrada em vigor no âmbito externo é condição para a exigibilidade do tratado no âmbito doméstico. O interessante é que se trata de uma condição alheia ao próprio Estado e que determinará a aplicabilidade ou não de uma norma incidente no âmbito nacional.

3. CONDIÇÕES DE VALIDADE DOS TRATADOS

Para ser válido, o tratado precisa atender a três critérios:

• ter partes capazes para o ato;

• ter objeto lícito e possível;

• ser o resultado do consentimento livre das partes.

Os critérios são similares àqueles utilizados para a validade dos contratos, em direito interno. No entanto, existem diferenças substanciais, porque as partes não são meros sujeitos de direito privado, mas Estados e Organizações Internacionais.

3.1. Capacidade das partes

Somente os sujeitos de direito internacional são capazes de firmar tratados. Outros atores, como empresas, indivíduos ou organizações não governamentais, não podem ser partes em tratados, por faltar-lhes capacidade jurídica para tanto. Os atos bilaterais ou multilaterais firmados entre Estados e atores que não são sujeitos de direito internacional (ONGs, empresas etc.) não são tratados.

A capacidade dos Estados é analisada a partir do reconhecimento do Estado, de seu governo e de seus representantes diplomáticos.[49] A capacidade dos agentes diplomáticos é verificada pela apresentação da carta de plenos poderes ou pela participação direta de uma das autoridades cuja legitimidade é presumida, como o chefe de Estado ou de Governo ou ainda o Ministro das Relações Exteriores. Em negociações internacionais, os Estados podem recusar-se a entrar em negociações com outros Estados ou Organizações Internacionais que contestam a capacidade (do sujeito de direito internacional ou de seu representante). Nos tratados multilaterais coordenados por uma Organização Internacional, o órgão responsável dessa Organização deve velar pela verificação da capacidade das partes e eventualmente decidir sobre a participação de Estados cuja capacidade é questionada. Os demais Estados que discordarem não são obrigados a negociar, pois entrar em negociação faz parte do poder discricionário do Estado.

As principais polêmicas referem-se ao reconhecimento dos diferentes grupos em conflito em um Estado em guerra ou que envolvam diferentes Estados beligerantes, durante as negociações de paz. Os demais Estados devem reconhecer a legitimidade dos representantes diplomáticos dos Estados beligerantes, sem o que a negociação de paz não poderá sequer começar. Isso nem sempre é tarefa fácil.

Quando existem movimentos insurgentes de libertação nacional, é comum aceitar seus representantes como legítimos negociadores de um grupo político. Os Estados cujo poder é discutido muitas vezes ficam receosos em reconhecer esses líderes, porque de certo modo estão legitimando a estrutura de representatividade do movimento e o próprio movimento em si.

Os movimentos de libertação nacional são comuns, em diversos continentes. Na África, o primeiro surgiu na Argélia, com a Frente de Libertação Nacional. Depois temos o Partido Africano para a Independência da Guiné e Cabo Verde (PAIGC); a Frente para a Libertação de Moçambique (FRELIMO); os três movimentos em Angola (MPLA, UNITA e FLNA); os dois movimentos no Zimbábue (ZAPU e ZANU); o Congresso Nacional Africano e o Congresso Pan-Africano na África do Sul; o POLISARIO na Namíbia. No Oriente Médio, destacou-se a Organização para a Libertação da Palestina (OLP). No Sudeste Asiático, o FNLV no Vietnã do Sul, entre 1960 e 1974; e o FRETILIN, no Timor Leste.[50] A Namíbia, mesmo antes de seu reconhecimento, já participava de algumas comissões da ONU.

Antes do reconhecimento do Estado Palestino por Israel, a Organização para a Libertação da Palestina (OLP) participava como representante do povo palestino nas negociações. Tinha um escritório em Genebra, com imunidades diplomáticas concedidas pelo governo suíço. Israel chegou a formalizar um pedido de fechamento desse escritório, o que foi negado pelo Conselho Federal Suíço, em 1978. Em 2006-2007, com a ascensão do Hamas ao governo da Palestina, houve um duplo questionamento da legitimidade dos governos. Israel e os Estados Unidos não reconheciam a legitimidade do Hamas e de seus líderes como representantes do governo da Palestina. Por sua vez, os líderes palestinos não reconheciam o governo de Israel como legítimo. O não reconhecimento de ambos os lados impediu o avanço das negociações de paz na região.

A paz na Iugoslávia foi firmada por um conjunto de tratados, conhecidos como Tratados de Dayton, que foram assinados por três Estados soberanos: a República Federativa da Iugoslávia (RFI), a Bósnia-Herzegóvina e a Croácia e por uma entidade não estatal cuja autoridade foi reconhecida no conflito, a República Sérvia, representada por seu presidente. Trata-se de uma capacidade funcional para este fim, válida a partir do reconhecimento dos demais Estados envolvidos. Em 1992, a RFI originou um Estado, chamado Sérvia-Montenegro. Em 2006, houve nova divisão e nasceram dois Estados: Sérvia e Montenegro.

A participação de unidades federativas ou colônias em tratados é regida pela Constituição de cada Estado. A regra geral é a concentração de poderes no ente central, mas é possível encontrar algumas exceções para a cooperação cultural ou para temas tipicamente regionais, o que tem sido reconhecido, sobretudo com o processo de valorização dos regionalismos, em face da globalização, que parte da teoria chamada de glocalização (resultado da fusão das expressões global mais local). O problema coloca-se em relação à responsabilidade internacional do Estado, por um ato firmado por uma de suas unidades federativas. Quando a unidade federativa age dentro da competência outorgada pela Constituição do ente maior, o Estado central responderá perante a comunidade internacional.

No Brasil, os estados federados não têm o direito de firmar tratados, que é competência privativa da União. Já no Canadá, por exemplo, a província de Quebec teve reconhecido seu direito de firmar tratados sobre temas culturais e participa ativamente dos tratados sobre a francofonia, por exemplo. A Polinésia francesa, uma espécie de colônia da França, tem direito de firmar tratados de cunho regional. Na Alemanha, os länders têm competência para firmar alguns contratos com o exterior. Na Suíça, os cantões podem celebrar tratados sobre economia pública, relações de vizinhança e polícia. Da mesma, na Argentina, as províncias podem firmar atos internacionais, desde que não contrariem a política externa da União.

As capacidades dos representantes das Organizações Internacionais também são determinadas em seu estatuto e são a priori aceitas pelos membros, mas devem também ser aceitas pelos demais Estados com quem firmam tratados. Ao contrário dos Estados, as Organizações Internacionais têm limites em seu poder de negociação, em obediência ao princípio da especialidade. O artigo 6º da Convenção de Viena sobre Tratados entre Estados e Organizações Internacionais, de 1986, é claro: “A capacidade de uma Organização Internacional de concluir tratados é regida pelas regras pertinentes dessa organização”. As Organizações Internacionais são criadas para fins específicos e apenas podem agir dentro das competências outorgadas pelos Estados, explícitas em seus estatutos. Portanto, uma Organização Internacional não tem capacidade para firmar tratados em temas alheios a sua competência.

3.2. Objeto lícito

Os tratados devem ter objeto lícito em relação ao direito interno e ao direito internacional. No entanto, o fato do tratado violar o direito interno não afeta o tratado, da mesma forma como o fato do tratado violar as normas internacionais mais reconhecidas. Em ambos os casos, existem dissensos entre os teóricos do direito internacional, que merecem ser analisados.

3.2.1. Incompatibilidade com o direito nacional dos Estados

A ratificação imperfeita ocorre quando o Estado ratifica o tratado em desacordo com seu direito nacional. Alguns dualistas, como Dionísio Anzilotti, acreditam que eventuais vícios de consentimento no âmbito interno dos Estados não são suficientes para macular a validade do tratado em âmbito internacional. Os monistas mais puros, como Georges Scelle, afirmam que qualquer vício do consentimento no âmbito interno é suficiente para impedir a validade do tratado como um todo.

Neste caso, é melhor a posição moderada adotada pela Convenção de Viena: os Estados não são obrigados a conhecer os problemas jurídicos internos que viciam a legalidade do engajamento nos tratados nos outros Estados, mas devem ficar atentos em relação à violação flagrante ao direito, como quando existe evidente falta de competência daquele que pratica o ato, não aceitando como válidas situações claramente irregulares.

Da mesma forma, os Estados não podem invocar seu direito interno para não cumprir determinado tratado. O Estado pode mudar sua legislação e tornar o tratado ou parte dele sem efeito, da mesma forma que pode retirar-se de um tratado em vigor. Este é o caso do Brasil, onde está consolidada a posição de que normas posteriores revogam tratados contrários até então em vigor. No entanto, a prerrogativa soberana do Estado não o exime de ser responsabilizado internacionalmente.

No direito internacional, a posição foi consolidada por um caso marcante, decidido em um parecer consultivo emanado da Corte Permanente de Justiça Internacional, em 1932, a pedido do Secretário Geral da Sociedade das Nações. Após a Primeira Guerra Mundial, Dantzig foi declarada uma cidade livre, que não pertencia nem à Alemanha nem à Polônia, mesmo se já houvera pertencido aos dois Estados. Logicamente, a população era composta por pessoas originárias dos dois países. No entanto, a administração de Dantzig em certos casos era mais favorável aos alemães do que aos poloneses. Os poloneses que ali habitavam estavam tendo problemas diversos, como de inscrição nos registros públicos, acesso ao Judiciário, à escola, entre outros. A administração pública de Dantzig alegava que o tratamento dado aos poloneses era fundado no princípio da reciprocidade porque, no direito polonês, as minorias étnicas estrangeiras recebiam um tratamento menos favorável que os poloneses. Logo, eles deveriam oferecer um tratamento aos poloneses de Dantzig menos favorável que aos demais habitantes (alemães!).

A CPJI decidiu que, de acordo com os princípios geralmente admitidos, um Estado não pode subtrair-se aos compromissos internacionais assumidos e às obrigações impostas pelo direito internacional, seja porque a Constituição do outro Estado prevê restrições, seja porque sua própria Constituição prevê tais restrições.[51]

A Convenção de Viena tentou posteriormente positivar a posição com a seguinte decisão:

Art. 27. Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46.

Art. 46. 1. Um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação fosse manifesta e dissesse respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental.

2. Uma violação é manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boa-fé.

Art. 47. Se o poder conferido a um representante de manifestar o consentimento de um Estado em obrigar-se por um determinado tratado tiver sido objeto de restrição específica, o fato de o representante não respeitar a restrição não pode ser invocado como invalidando o consentimento expresso, a não ser que a restrição tenha sido notificada aos outros Estados negociadores antes da manifestação do consentimento.

3.2.2. Violação ao direito internacional: “jus cogens”

Parte dos autores aceita a existência de um corpo de regras internacionais obrigatórias e que, portanto, não poderiam ser contrariadas por outros tratados. Tais regras obrigatórias são conhecidas como jus cogens ou direito cogente. A princípio, a Convenção de Viena estabelece que um tratado não pode contrariar o jus cogens, uma das principais razões pelas quais diversos Estados não a ratificaram. Consideram-se como jus cogens as normas de direito já consagradas em tratados multilaterais amplamente aceitos. Se aceitarmos a existência do jus cogens, há uma limitação do poder de elaborar tratados. Um tratado que viola a regra de jus cogens não é passível de convalidação, pois o tratado nasce nulo, ainda que desejado pelas partes.

A Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar (Convenção de Montego Bay) é um exemplo de jus cogens. Dois Estados não podem realizar uma convenção, prevendo que sua zona econômica exclusiva seria maior que os limites estabelecidos pela Convenção de Montego Bay, sob pena de sequer ingressar no ordenamento jurídico.

A aceitação do jus cogens sofre resistências importantes, em função de Estados que se negam a limitar seu direito de produzir normas, pela dificuldade em determinar quais são as normas de jus cogens e da própria Corte internacional de Justiça, que apenas recentemente reconhece explicitamente a existência de regras imponíveis a todos os Estados.

Primeiro, os Estados ficam receosos em relação à imposição de limites ao direito de fazer tratados. De certa forma, trata-se de um dos pontos mais polêmicos da Convenção de Viena, uma das razões pelas quais essa norma não foi ratificada por um número substancial de partes e suas disposições têm sido utilizadas, sobretudo como direito costumeiro. A existência de normas de direito imutáveis, denominadas por vezes como uma espécie de direito natural moderno,6[52]representa uma regra objetiva, que limita a liberdade dos Estados e consolida um conjunto normativo criado em determinadas condições com o qual os novos governos nem sempre estão desejosos de concordar. Alguns Estados argumentavam que teriam o direito de alterar tal conjunto normativo pela vontade acordada com outros Estados. Os limites não estariam no direito preestabelecido, mas em sua própria vontade soberana de regular um assunto de outra forma. Esse direito preestabelecido, o jus cogens, seria mutável somente com a manifestação da vontade da grande maioria dos Estados, ou seja, a regra não poderia ser alterada por apenas alguns Estados.

Os Estados do Terceiro Mundo e os socialistas, capitaneados pela União Soviética, desejosos de mudança no direito internacional, opuseram-se com maior veemência à instituição do jus cogens porque desejavam ter maior flexibilidade na construção de novas regras jurídicas. Quando se admite um núcleo de normas imutáveis, invioláveis, torna-se mais difícil construir novas regras com inspirações muito diferentes.

Segundo, não é tarefa fácil determinar quais seriam as disposições amplamente consagradas de direito internacional. De fato, inexiste uma autoridade internacional responsável por sua edição ou uma relação das normas de jus cogens aceitas como tais pela comunidade internacional. É certo que alguns tratados multilaterais têm 120, 150 e por vezes 180 ou mais Estados-partes, mas nem sempre são normas obrigatórias. Na maioria dos casos, são convenções-quadro e têm tantas partes apenas porque não impõem normas rígidas sobre questões polêmicas (soft norms), exatamente aquelas que serão objeto de discussões por outros tratados.

Alguns Estados desenvolvidos, como a França, por exemplo, são contrários ao texto, pela inexistência de uma Organização Internacional ou tribunal internacional competente para determinar quais são e quais não são as normas de jus cogens em vigor.

Mesmo assim, algumas normas têm sido reconhecidas como invioláveis pelos Estados. Sabe-se que alguns princípios jurídicos basilares do direito internacional, como o da igualdade soberana entre os Estados, por exemplo, podem ser violados por um tratado bilateral, quando o próprio Estado que sofre o prejuízo o aceita livremente. No entanto, dois Estados não podem celebrar um tratado que acarrete a nulidade desse princípio em relação a um terceiro Estado, não parte nesse tratado. O princípio da não violação aos direitos humanos, que acarreta a proibição ao genocídio, à escravidão em todas suas formas, à tortura, ao racismo são regras já consolidadas, assim como também a proibição do recurso à força para solução de conflitos. Da mesma forma, como veremos adiante, os tribunais têm-se posicionado sobre a impossibilidade de reservas aos tratados que determinam o respeito a esses princípios.[53]

Por último, a própria Corte Internacional de Justiça, durante muitos anos, mostrou-se receosa quanto à utilização do conceito, refletindo a hesitação de seus Estados-membros. Em algumas decisões a Corte pende para o reconhecimento não explícito de normas internacionais obrigatórias, sobretudo quando segue uma lógica de raciocínio que somente teria sentido se o jus cogens realmente existisse. Em 1979, na decisão sobre o pessoal diplomático e consular dos Estados Unidos em Teerã, por exemplo, os juízes fizeram referência a “obrigações imperativas” do direito internacional. Em 1996, na decisão do contencioso sobre a licitude do uso de armas nucleares, falou-se em “princípios não passíveis de transgressão do direito internacional costumeiro”.

Nas palavras da CIJ:

Uma distinção essencial deve (...) ser estabelecida entre as obrigações dos Estados para com a comunidade internacional como um todo e aquelas que nascem em função de um outro Estado no contexto da proteção diplomática. Por sua própria natureza, as primeiras concernem a todos os Estados. Vista a importância dos direitos em questão, todos os Estados podem ser considerados como detentores de um interesse jurídico de que esses direitos sejam protegidos; as obrigações neste caso são obrigações erga omnes.[54]

Na Corte Internacional de Justiça, o juiz Tanaka, em voto separado, manifestou que “certamente, o direito tocante à proteção dos direitos humanos pode ser considerado como integrante do jus cogens”.[55] A Comissão Arbitral sobre a Iugoslávia alertou naquele caso que “as normas obrigatórias de direito internacional e, em especial, o respeito aos direitos fundamentais dos indivíduos e os direitos dos povos e das minorias obrigam a todas as partes em caso de sucessão” de Estados.[56]

No entanto, a Corte Internacional de Justiça finalmente reconheceu um corpo de regras imponíveis erga omnes nos contenciosos sobre a licitude da ameaça ou do uso de armas nucleares, em 1996 e, mais recentemente, em relação à ilicitude da construção de um muro na Palestina, erguido por Israel. A Corte afirmou que “um grande número de regras de direito humanitário aplicáveis em conflitos armados são fundamentais para o respeito da pessoa humana...” e que elas se “impõem a todos os Estados, tenham eles ratificado ou não os instrumentos convencionais que as determinam”.[57]

De qualquer modo, a expressão jus cogens está sendo cada vez mais utilizada e aceita por importantes teóricos. Com o processo de expansão do direito internacional, consolida-se um núcleo jurídico de valores não passíveis de alteração por tratados. Em analogia ao direito constitucional, seriam “cláusulas pétreas do direito internacional”. Nesses casos, os Estados não têm a liberdade de fazer um tratado que viole esses direitos ou obrigações. Não apenas os Estados que ratificaram o tratado poderão alegar sua nulidade, mas qualquer outro Estado da comunidade internacional, diretamente afetado, também poderá fazê-lo. Muito embora a Convenção de Viena estipule que apenas as partes no tratado são legítimas para solicitar a anulação, o direito costumeiro consolidou a legitimidade de qualquer Estado atingido pelas repercussões do tratado arguir sua nulidade em caso de violação ao jus cogens.[58]

3.3. Consentimento livre

O consentimento deve ser livre, sem vícios. Os vícios de consentimento, bem como a capacidade dos representantes podem gerar ou não a nulidade do tratado, conforme sua natureza. Isso porque podem ser convalidados pelos Estados ou pelas Organizações Internacionais, caso tenham interesse. Neste caso, os agentes capazes ou com o consentimento livre podem dar legitimidade ao ato. De qualquer forma, se for um tratado multilateral, não há nulidade do tratado, mas apenas do consentimento da parte em que havia o vício e o tratado continua válido entre as demais partes. No caso de tratados bilaterais, em que o vício impede a própria existência da relação internacional, o tratado é considerado inexistente.

Os vícios de consentimento são:

• erro;

• dolo;

• coação;

• corrupção.

3.3.1. Erro

O erro ocorre quando o sujeito de direito internacional consente com um tratado, supondo que determinada situação ou fato existia no momento em que o tratado foi concluído, e este era a base principal de seu consentimento. No entanto, essa situação ou fato não existia na realidade.[59] O erro pode também ser de terceiro, que tinha o poder para tomar determinada decisão, como um tribunal internacional, por exemplo.

Um erro de terceiros foi invocado em um conflito entre a Bélgica e a Holanda. Os dois Estados haviam instituído uma Comissão Arbitral para resolver suas fronteiras. A Holanda alegava que havia enviado um documento com os limites, que teria sido reproduzido pela Comissão. No entanto, por um erro de cópia, houve a troca da titularidade sobre determinadas parcelas territoriais. A CIJ decidiu que o papel da Comissão Arbitral entre os dois Estados não era o de simples copista de relatório, mas de decisão, de fato, sobre os limites e não havia nada nos autos que demonstrasse que os limites fixados haviam sido realizados por engano. Estavam assim estipulados, porque a Comissão assim havia decidido.[60]

O erro deve ser de fato e não de direito. É o caso de uma situação em que se pressupõe que há uma determinada realidade, mas esta não existe. Por exemplo: acredita-se que, estabelecendo os limites entre dois Estados em determinadas coordenadas geográficas, tal porção de terra estará no próprio território; na verdade, localiza-se no território do outro Estado. Ou ainda: quando se acredita que um mapa representa a delimitação tradicional do lugar; no entanto, o mapa está mal elaborado e a realidade é outra. O Estado que se beneficia não pode provocar o erro, nem mesmo ter sido advertido da eventual ocorrência deste. Se sabia do equívoco, então não há erro. Existe dolo.

Erros de direito não são invocáveis. A parte não pode alegar um vício de consentimento pela falta de domínio do direito internacional ou muito menos do direito interno. Neste caso, o tratado será válido e o Estado deverá suportar seus efeitos.

O erro é causa de anulabilidade do tratado e não de nulidade. A nova situação, correspondente à realidade, pode ser aceita pelo Estado ou Organização Internacional a posteriori, legitimando o acordo celebrado anteriormente. Essa concordância pode ser expressa ou tácita. Será expressa quando o sujeito de direito internacional manifestar seu consentimento, demonstrando que percebeu o erro anterior. Será tácita quando o Estado ou Organização Internacional, mesmo após ter demonstrado o erro, não protesta quanto à anulação do tratado celebrado com o vício de consentimento. Deste modo, para que o tratado seja anulado, o Estado deve invocar o erro tão logo perceba a falha cometida, sob pena de convalidar o ato anterior.

A Corte Internacional de Justiça já teve oportunidade de julgar um contencioso entre a Tailândia e o Camboja, baseado em erro anterior. A Tailândia (na época, Sião) havia firmado um tratado com a França (que dominava o Camboja), estabelecendo as fronteiras com o Camboja. Confiando nos mapas feitos à época, a Tailândia acreditava que determinada porção de terra ficaria em seu território. Dezenas de anos depois, questionou o tratado que estabelecia os limites, pedindo a incorporação a seu território da porção de terra que tinha sido objeto de erro anterior. O Camboja ganhou a causa, sob o argumento de que os diversos mapas elaborados posteriormente, reconhecidos pelos tailandeses, já mostravam a correspondência entre o tratado e a região delimitada, na realidade. Portanto, nas palavras da Corte, a Tailândia aceitou tacitamente o erro anterior ou este jamais teria existido.[61]

3.3.2. Dolo

Dolo é o vício do consentimento gerado pela conduta fraudulenta, que cria uma situação fictícia para conduzir o Estado ou Organização Internacional a manifestar sua vontade em desacordo com a realidade.

Ao contrário do erro, há no dolo a intenção do negociador em simular uma situação. Pode ocorrer por ação ou por omissão porque, se o representante do Estado conhece a situação falsa, mas a omite, trata-se de dolo e não de erro. Raramente o Estado invoca o dolo como causa de anulação de um tratado, porque isso significaria na prática admitir a ingenuidade de seus próprios representantes diplomáticos.

O Pacto Ribentropp-Molotov, firmado entre a Alemanha de Hitler e a União Soviética de Stalin, pode ser considerado um exemplo de dolo em tratados. Os alemães já tinham a intenção de invadir a URSS quando do pacto, mas precisavam de tempo, para evitar uma reação soviética à ocupação dos países do leste europeu. No tratado, porém, garantiam que não iriam invadir a URSS, o que gerou uma falsa expectativa dos soviéticos, que não se prepararam para um ataque posterior. Tal fato foi um dos motivos para a morte de quase 20 milhões de soviéticos durante a Segunda Guerra Mundial.

3.3.3. Coação

A coação ocorre quando o representante é obrigado a comprometer o Estado ou Organização Internacional, seja por pressão psicológica, seja pelo uso da violência ou grave ameaça. Pode ser uma ameaça ou violência contra o Estado, violando o princípio do não recurso à força (art. 52 da CV) ou contra a própria pessoa do representante ou de seus próximos (art. 51). A coação pode ser dividida em duas modalidades: coação stricto sensu e coerção. Se for uma pressão psicológica, há a coação propriamente dita. Se violência ou grave ameaça, há coerção. A Convenção de Viena estabelece que o tratado obtido por coação não gera efeito jurídico algum para os Estados.

Em 1938, os alemães coagiram Emil Hacha, líder tchecoslovaco, ameaçando bombardear Praga, caso o mesmo não ratificasse o tratado que garantia à Alemanha o domínio sobre a Boêmia e a Morávia. Para não ver sua capital destruída, Hacha assinou o tratado. Em função da coerção, o tratado foi declarado nulo pela França e pelo Reino Unido em 1942. Novamente, em 1968, Praga acordou repleta de tanques soviéticos, evento que ficou conhecido como Primavera de Praga. Apenas com o fim da URSS, os compromissos entre os dois Estados puderam ser revistos.

Em 1973, a Islândia pretendia a anulação de um tratado sobre pesca, alegando que o havia ratificado porque a frota britânica impunha a força para fazer valer o limite territorial que desejava. A CIJ não aceitou o argumento, sob o fundamento de que o tratado fora negociado e ratificado livremente, sem qualquer prova de uso da força.[62]

A coerção e a coação são causas de nulidade do tratado. Se, após a cessação da violência, o tratado continuar a ser respeitado por aquele que sofria a violência, não se deve presumir a convalidação do tratado anterior. Reconhece-se um novo tratado, a partir da livre manifestação da vontade.

O instituto da coação não se aplica aos tratados de paz, porque nestes sempre há coação. O tratado de paz, conhecido como armistício, é geralmente celebrado depois da guerra, entre um Estado vitorioso e um Estado derrotado. Em geral, o Estado derrotado é forçado a aceitar condições desproporcionais, perdendo seus bens e pagando duras indenizações. Antigamente, com a recomposição do Estado derrotado, este reivindicava a anulação do tratado de paz e a suspensão das obrigações, alegando vício de consentimento quando da assinatura do tratado. Os tribunais, sobretudo após a Segunda Guerra Mundial, consolidaram a impossibilidade da pretensão, não porque a nulidade não seja aplicável, mas porque se considera que os tratados de paz não são acordos propriamente convencionais, assumidos livremente pelas partes, mas tratados específicos, cuja principal característica é a imposição da vontade por uma das partes.[63]

3.3.4. Corrupção

Ocorre corrupção quando a manifestação da vontade do representante do Estado ou da Organização Internacional foi motivada por vantagem pessoal direta ou indireta, oferecida pela outra parte ou por particular.

O Estado que se crê lesado deve rejeitar o ato jurídico viciado de nulidade. Evidentemente, é uma decisão grave, da qual não se deve fazer uso exceto em casos excepcionais, mas algumas vezes inevitáveis e reconhecidos como tais pelo direito internacional comum.[64]

Tanto no erro, no dolo, como na coação, somente a parte prejudicada pode manifestar-se com o objetivo de solicitar a nulidade do tratado.

3.4. Procedimento de invalidação do tratado

Identificado o vício, a parte pode impugnar a validade do tratado, extingui-lo, retirar-se ou suspender sua aplicação, notificando sua intenção às demais partes.[65] Os outros sujeitos de direito internacional, depois de recebida a notificação, têm até três meses para fazer uma objeção a essa pretensão do Estado. O silêncio dos demais Estados significa a aceitação tácita do pedido de invalidação do tratado. Caso haja oposição, o problema pode ser resolvido por um mecanismo de solução de controvérsias, geralmente previsto no próprio texto do tratado impugnado. Se não houver previsão desse mecanismo no tratado, as partes podem verificar qual foro tem a competência reconhecida por todos os interessados e dirigir-se a ele.

Tratando-se de regra de jus cogens, é necessária a apreciação judicial por uma Corte internacional (art. 66, a, da Convenção de Viena). Para evitar conflitos judiciais e desgastes políticos, no entanto, os Estados preferem em geral negociar os efeitos válidos do tratado diretamente com as demais partes deste.[66]

Se o tratado for declarado nulo, todos seus efeitos jurídicos tornam-se nulos ab initio. Portanto, a nulidade tem efeitos ex tunc, ou seja, é retroativa. Todavia, a invalidação não será possível se o Estado ou Organização Internacional tenha compromisso com outros sujeitos de direito internacional por força de outros tratados, com normas equivalentes àquelas que pretende invalidar. Na prática, as controvérsias dessa natureza são geralmente resolvidas por um processo de negociação.

O Tratado de Munique, de 1938, entre a Alemanha e a Tchecoslováquia somente foi considerado sem efeito a partir do acordo de 19.06.1973. Como a nulidade foi reconhecida por um acordo entre as partes, no qual não se especificam os fundamentos e os efeitos dessa nulidade e não por uma decisão internacional, restam dúvidas sobre a validade dos atos.

4. EXIGIBILIDADE E EFETIVIDADE DOS TRATADOS

A entrada em vigor do tratado marca o início de sua exigibilidade para as partes. O tratado é uma verdadeira norma internacional, razão pela qual a maioria dos Estados exige sua aprovação pelo Poder Legislativo. Esse acordo de vontades torna-se lei entre as partes, em respeito ao princípio do pacta sunt servanda. Durante sua vigência, os Estados devem respeitar o pactuado, fazendo também valer o princípio da boa-fé entre as partes.

A jurisprudência é abundante sobre a necessidade de cumprir os tratados, obedecendo ao princípio da boa-fé. Assim, pode-se citar a Corte Permanente de Arbitragem Internacional, no contencioso sobre a pesca na costa setentrional do Atlântico, de 1910; a decisão da CIJ, de 27.08.1952, no contencioso entre a França e os Estados Unidos; na decisão da CIJ, de 02.02.1973, entre o Reino Unido e a Irlanda, sobre a competência em matéria de pesca, entre muitas outras.

Os tratados são exigíveis apenas pelos Estados. Ainda que o tratado preveja um direito para particulares, e os Estados envolvidos desobedeçam ao previsto no tratado, não garantindo tais direitos, os particulares, destinatários finais do tratado, não podem diretamente acionar os Estados em tribunais internacionais, porque não são sujeitos de direito internacional. Eles devem provocar seu próprio Estado e este, caso julgue conveniente, irá exercer a proteção diplomática de seus particulares, negociando com as demais partes o tratado ou recorrendo a tribunais internacionais para fazer valer o tratado celebrado.[67]

Há, portanto, um filtro dos interesses dos particulares, exercido pelos Estados-partes. Politicamente, esse filtro possibilita que o Estado não atenda a interesses que não julgue convenientes. Imaginemos, por exemplo, que dois Estados firmem um tratado de proteção de investimentos. Em um determinado momento, um deles fecha uma empresa do outro, pela prática do trabalho escravo, confiscando seus bens. O Estado onde a empresa tem sua sede pode não querer protegê-la, mesmo se houve violação dos investimentos realizados, não porque o tratado não seja aplicável, mas porque o Estado é contra o trabalho escravo. Na prática, grupos políticos internos mais influentes no governo ou mais organizados possuem mais poder para exigir a validade dos tratados. O mesmo se pode dizer sobre a melhor exigibilidade de tratados por Estados com instituições de defesa consolidadas.

4.1. Limites e forma de cumprimento

4.1.1. Limite territorial

O tratado é válido apenas para as partes que o ratificaram (pacta tertiis nec nocent nec prosunt). Qualquer incidência sobre terceiros pode ser considerada violação ao princípio da liberdade de consentimento e da igualdade soberana entre os Estados, que estariam submetidos a um texto sem seu consentimento. Existem três exceções possíveis a essa regra:

• O tratado atinge indiretamente terceiros, prejudicando-os. Neste caso, as partes não tinham como objetivo atingir um terceiro Estado, o que acaba ocorrendo, gerando um dano. É o caso, por exemplo, quando dois Estados, Canadá e Alemanha, celebram um tratado válido e, em seguida, o Canadá celebra um segundo tratado com o Reino Unido. Esse novo tratado entre o Canadá e o Reino Unido torna impossível a continuidade do tratado entre o Canadá e a Alemanha, gerando um dano inesperado para a Alemanha. Esse dano pode ser tanto uma violação ao tratado firmado anteriormente, havendo neste caso um ilícito, como um dano sem violação, que diminui os benefícios previstos inicialmente pelos alemães, ocorrendo neste caso um dano extralegal (damnum sine injuria). Em qualquer caso, cabe responsabilidade internacional e reparação.

• O tratado atinge indiretamente um terceiro Estado, beneficiando-o. O Estado beneficiado não tem contraprestações específicas e não teria razões para reclamar, por não haver dano. Os ingleses classificam-no como um Estado free rider, porque ele “pegaria uma carona” nas situações oferecidas pelos demais Estados, sem oferecer nada em troca pelos benefícios recebidos.

Em alguns casos, o tratado pode gerar efeitos sobre terceiros que não o ratificaram. Trata-se de uma exceção à regra da não oponibilidade do contrato a terceiros. Em direito internacional econômico, por exemplo, vigora o princípio da não discriminação, que fundamenta a cláusula da nação mais favorecida. Em cumprimento à cláusula da nação mais favorecida, todo tratamento mais benéfico concedido por um Estado a outro deve ser automaticamente estendido às demais partes no tratado. No âmbito da Organização Mundial do Comércio, trata-se de regra automática e comporta poucas exceções. Por exemplo, se o Brasil reduzir o imposto de importação de um produto para o Chile, o benefício é automaticamente estendido a todos os membros da OMC.

A exceção ocorre em sistemas regionais de integração reconhecidos pela OMC, como o Mercosul ou a União Europeia, onde os benefícios concedidos aos membros do sistema regional de integração não precisam ser estendidos aos demais membros da OMC. Nos demais casos, os benefícios concedidos por um tratado bilateral estendem-se automaticamente a todos os membros da OMC, mesmo se estes não são partes no tratado bilateral.

GATT de 1947, Art. 1º Tratamento Geral de Nação Mais Favorecida

1. Qualquer vantagem, favor, imunidade ou privilégio concedido por uma Parte Contratante em relação a um produto originário de ou destinado a qualquer outro país, será imediata e incondicionalmente estendido ao produtor similar, originário do território de cada uma das outras Partes Contratantes ou ao mesmo destinado.

O tratado tem como objetivo direto atingir não apenas os Estados-partes, mas também Estados não partes, controlando suas atividades. De fato, alguns tratados têm efeitos extraterritoriais e impõem sanções mesmo contra Estados não partes, em busca de sua efetividade.

O direito internacional ambiental proíbe o comércio de certos produtos, como os animais ameaçados de extinção, ou o uso de métodos de produção poluentes ou tóxicos. A Convenção sobre o Comércio Internacional de Espécies de Fauna e de Flora Selvagem Ameaçadas de Extinção (CITES) prevê condições para a exportação ou importação dessas espécies. O comércio dessas espécies exige estudos de impacto, condições especiais de transporte, parecer de técnicos e utilização do princípio da precaução. As partes são incitadas a tomar medidas de retorsão contra os Estados que não estão de acordo com as normas da convenção como, por exemplo, o confisco das espécies comercializadas, mesmo se não ratificaram a CITES. Nos últimos 15 anos, o Comitê da CITES recomendou de forma não obrigatória a suspensão do comércio com El Salvador, Itália, Grécia, Granada, Guiana, Senegal e Tailândia. Ele também determinou que controles rigorosos fossem feitos para as exportações da Bolívia.[68]

O protocolo de Montreal sobre as substâncias que destroem a camada de ozônio exige também que as partes contratantes tentem impedir todo comércio de substâncias controladas por seus anexos, em especial o CFC, ainda que tais produtos venham de um Estado que não é parte no tratado.[69] Certos Estados já foram alvo dessas sanções comerciais, como a Rússia e a Ucrânia.

Outras convenções de direito ambiental também preveem sanções comerciais a terceiros Estados, como a Convenção sobre a Proteção da Natureza e a Preservação da Vida Selvagem no Hemisfério Ocidental, de 1940; a Convenção sobre a Proteção dos Pássaros, de 1950; o Acordo sobre os ursos polares, de 1973; a Convenção sobre a Conservação do Pacífico Norte e a Convenção sobre a Proteção das Peles de Focas, de 1976. Os Estados atingidos muitas vezes não protestam ou, se o fazem, não recebem apoio da comunidade internacional pelo valor atribuído aos bens jurídicos protegidos.

O tratado é aplicável sobre todo o território dos Estados. Não importa se o Estado é unitário, federativo ou confederativo. Alguns Estados reservam competências específicas para suas unidades federativas, enquanto é reservado à União o direito de celebrar tratados, o que pode gerar conflitos internos de competência. Para o direito internacional, o engajamento do Estado no plano internacional é suficiente para a aplicação de seu conteúdo em todo o território, mesmo quando a competência específica sobre o tema não seja da União.

Os EUA foram criticados e finalmente responsabilizados pelo descumprimento da Convenção de Viena, de 1963, sobre Relações Consulares. No caso específico, Karl e Walter LaGrand foram presos nos Estados Unidos, e o Estado do Arizona (unidade federativa dos EUA) não notificou o governo alemão sobre a prisão, impossibilitando a colaboração deste na defesa dos acusados, em cumprimento ao direito de assistência consular, conforme prevê a Convenção de Viena sobre Relações Consulares. Ambos foram condenados à pena de morte e Karl LaGrand foi executado. Após o pedido da Alemanha, a Corte Internacional de Justiça ordenou ao governo americano suspender a execução e abrir nova possibilidade de julgamento de Walter LaGrand, o que não foi realizado, sendo considerado como autoridade máxima no caso o Governador do Estado do Arizona. Walter LaGrand acabou sendo executado no dia seguinte ao pedido da Corte. Pela desobediência à Corte e à Convenção de Viena, a CIJ condenou os EUA pelos procedimentos irregulares, estatuindo a falta de iniciativa suficiente do governo americano em fazer com que o Governador do Arizona obedecesse ao direito internacional. (CIJ. Contencioso entre os Estados Unidos e a Alemanha sobre o caso LaGrand. Decisão de 27.06.2001).

Os tribunais dos Estados devem aplicar os tratados como parte do direito nacional. Pouco importa se o Estado é monista ou dualista; com a incorporação do tratado ao ordenamento jurídico interno, ele é uma norma como outra qualquer. No Brasil, os magistrados federais ou estaduais devem conhecê-los e aplicá-los internamente. Tal obrigação torna-se mais imperiosa com a expansão rápida de normas internacionais sobre temas que antes eram exclusivamente regulados pelo direito interno. A administração pública também deve conhecer os tratados internalizados, e a decisão contrária ao tratado ou a omissão em sua aplicação, em um caso concreto, pode ensejar a responsabilidade internacional do Estado.[70]

4.1.2. Limite temporal

Os tratados não geram efeitos retroativos. Os tratados são exigíveis somente a partir de sua entrada em vigor.

A única situação em que os tratados podem retroagir ocorre quando os Estados aceitam a retroatividade no próprio tratado. A manifestação decorre da expressa indicação no texto do tratado ou quando a interpretação dos efeitos do texto apenas pode ocorrer se a retroatividade for possível.

A possibilidade de retroatividade em alguns casos começa a ser firmada por meio de jurisprudências de tribunais importantes. Em um contencioso entre o Brasil e as Filipinas perante a OMC (onde os Estados Unidos e a União Europeia figuravam como terceiras partes interessadas), as Filipinas alegavam que o Brasil havia imposto medidas compensatórias ilegais sobre a importação de coco ressecado, com base nos tratados em vigor. O contencioso chegou ao Órgão de Apelação. Um dos núcleos da solução jurídica era saber qual o direito aplicável ao caso. O Brasil alegava que as normas aplicáveis eram tanto as anteriores à OMC, quanto as normas da própria OMC, em especial o Acordo sobre Medidas Compensatórias (SMC). O Órgão de Apelação aceitou o argumento brasileiro, considerando que o tratado realmente deveria ter efeito retroativo, porque as partes haviam admitido tal efeito, quando ratificaram o acordo SMC e, uma vez que todas as partes concordaram, o efeito retroativo não poderia ser negado posteriormente.[71]

Nada impede que os Estados considerem o tratado em vigor no seu território, antes de entrar em vigor no plano internacional, mas trata-se de uma opção própria e não de uma obrigação imposta pelo compromisso internacional em si. Não há retroatividade de tratados, e os Estados não podem ser punidos por normas criadas posteriormente. Nada impede, no entanto, que um crime internacional cometido em determinada data seja julgado por um organismo internacional criado posteriormente.

É o caso do Tribunal Penal para Ruanda, do Tribunal Penal para a Ex-Iugoslávia, que julgam crimes de guerra e crimes contra a humanidade, cometidos antes de sua Constituição. Os atos praticados pelos agentes já eram considerados crimes mesmo antes da instituição desses tribunais.

O princípio da razoabilidade em geral norteia o princípio da não retroatividade. O Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio em um contencioso entre o Japão e o Chile sobre produtos agrícolas, examinava a licitude de uma barreira à entrada de mangas exportadas pelo Chile ao Japão. O Japão considerava inadequado o processo de descontaminação das mangas por um procedimento químico, impedindo as importações há dezenas de anos. O Acordo sobre Medidas Sanitárias e Fitossanitárias (SPS) da OMC concede de fato um tempo para que os Estados verifiquem se novos procedimentos são ou não saudáveis para o homem e para o meio ambiente. A dúvida estava se o Japão teria tido tempo suficiente para verificar o processo com cuidado. O Japão alegava que não tinha tido tempo, porque o Acordo SPS era muito recente. O OSC da OMC não concordou. Segundo este, o importante para o tratado não era a data de sua criação, mas o tempo que o Japão tivera para verificar o processo de descontaminação. Como a barreira não alfandegária era bem anterior ao tratado, concluiu-se que havia transcorrido tempo suficiente para uma análise cuidadosa e a barreira teve que ser levantada.[72]

4.1.3. Forma de cumprimento: a obediência ao princípio da boa-fé

O princípio da boa-fé é ao mesmo tempo um princípio de direito nacional e um princípio geral de direito internacional. Entre suas diversas aplicações, encontra-se sua incidência na teoria do abuso de direito (teoria do abus de droit, do direito francês), onde se compreende que, mesmo se um Estado tem um direito decorrente de um tratado, esse tratado deve ser usado de forma razoável. Seu uso abusivo significa a ilegalidade do ato, não apenas em relação ao direito das demais partes mas também em relação ao próprio tratado.[73]

O princípio da boa-fé pode estar presente no próprio texto do tratado e ser um guia para sua interpretação ou mesmo possibilitar determinados atos do Estado, a priori contra o espírito do tratado, mas previamente admitidos entre as partes. No Acordo Geral de Livre comércio (GATT), por exemplo, o princípio justifica exceções à regra do livre comércio e possibilita a imposição de barreiras comerciais, em defesa do meio ambiente, da saúde humana, da segurança nacional, entre outros. O objetivo neste caso não é impedir o livre comércio, mas criar um sistema que preveja eventuais exceções à regra, sem ofender o cumprimento do tratado, com boa-fé. No entanto, ao mesmo tempo em que se permitem as exceções, as partes impõem restrições ao uso, para evitar abusos. No exemplo do GATT, os Estados poderiam ficar tentados a usar essas justificativas politicamente sensíveis como pretexto para falsas barreiras comerciais, com o intuito não de proteger o meio ambiente, a saúde humana ou a segurança nacional, mas seus nacionais contra a concorrência estrangeira. Neste sentido, existe uma análise sistemática da barreira comercial para verificar se o Estado não usa a exceção permitida de forma a constituir uma restrição disfarçada ao comércio internacional. Se este for o caso, não há boa-fé, e a barreira é considerada ilegal.

Sob a ótica do princípio da razoabilidade, o princípio da boa-fé impõe a obrigação de interpretar o tratado conforme as expectativas legítimas das partes. Por expectativa legítima deve-se pressupor o interesse de todas as partes no tratado e não apenas o interesse de uma dessas partes, desconsiderando as vantagens obtidas pelas demais. Neste sentido, por exemplo, pode-se discutir o tempo do cumprimento de obrigações previstas em um tratado, dentro de um calendário previsto. Assim, se um tratado prevê a redução gradual de tarifas ao longo de dez anos, pode-se considerar não razoável que as tarifas sejam reduzidas apenas no último momento do prazo concedido, em virtude do princípio da boa-fé. De qualquer modo, deve-se sempre levar em consideração os interesses legítimos de todas as partes no acordo.

Este tema foi firmado a partir de uma decisão do Órgão de Apelação da Organização Mundial do Comércio, em um contencioso envolvendo a União Europeia e os Estados Unidos. Discutia-se o montante das reduções de tarifas da União Europeia sobre a importação de computadores. No acordo entre os dois membros da OMC, previa-se a redução gradativa das tarifas de importação ao longo de um período determinado. Entretanto, em vez de reduzir ano a ano, os europeus reduziram apenas um pouco no primeiro ano e todo o restante no último momento. O objetivo europeu era manter suas indústrias o máximo possível sob a proteção das altas tarifas de importação. Os Estados Unidos alegavam que o montante e o prazo de reduções realizadas pela União Europeia violavam suas expectativas legítimas, de acordo com o GATT. O Órgão de Apelação reconsiderou a posição do painel, afirmando que a expectativa legítima derivada da aplicação do princípio da boa-fé, em direito dos tratados, deve levar em consideração também as vantagens obtidas pela parte que presta a obrigação. Portanto, o momento da consolidação das obrigações derivadas do tratado, dentro do calendário previsto, não pode ser aquele considerado ideal apenas pela outra parte.[74]

4.2. Controle da efetividade dos tratados

O direito internacional provê uma série de mecanismos para o controle da efetividade dos tratados. Esses mecanismos têm-se aperfeiçoado, sobretudo após os anos noventa, principalmente em três ramos do direito internacional: humanitário, ambiental e econômico. Os instrumentos tradicionais mostravam-se menos efetivos e muito dependentes da preocupação dos sujeitos de direito internacional com sua própria reputação. De fato, a exclusividade do controle do direito internacional sobre os relatórios anuais, elaborados pelos próprios Estados ou Organizações Internacionais, sem qualquer metodologia predefinida e sem a possibilidade de questionamento pelos demais atores do direito internacional, é algo do passado.

Os mecanismos para assegurar a efetividade são, na maior parte dos casos, capacidades atribuídas pelos próprios Estados aos demais Estados ou às Organizações Internacionais de fiscalização de seus atos. Os instrumentos abaixo, com exceção do último, são típicos instrumentos de controle:

• relatórios;

• inspeções;

• criação de Organizações Internacionais específicas para a vigília;

• estímulos positivos e negativos de certos Estados ou Organizações Internacionais.

4.2.1. Relatórios

O relatório é um documento produzido pelo Estado ou Organização Internacional que descreve a implementação do tratado em seu território ou no tema sob seu domínio. O controle por relatórios é muito comum no direito internacional, sobretudo em questões ambientais, de desarmamento ou de direitos humanos. Não há uma regra geral sobre o formato do relatório, mas um constante processo de evolução da complexidade dos relatórios previstos nos tratados.

Os relatórios tradicionalmente previstos nos tratados não traziam um modelo predefinido. Cada Estado ou Organização Internacional informava por meio de relatórios periódicos o avanço da implementação do tratado. Não havia instrumentos previstos para contestar as informações prestadas pelos relatórios. Raramente os Estados informavam à comunidade internacional que os tratados estavam sendo mal implementados em seu próprio território. Rapidamente, tal instrumento de controle perdeu legitimidade e se reduziu apenas a um documento para informar sobre a implementação dos tratados, que se limita a oferecer pistas para a apreensão da realidade.

A Convenção de 1979 sobre a poluição atmosférica transfronteiriça de longa distância, relativa à luta contra as emissões de óxidos de azoto ou seus fluxos transfronteiriços, é um bom exemplo:

Art. 8º As partes trocarão informações notificando ao órgão executivo os programas, políticas e estratégias nacionais que elaboraram em conformidade com o artigo 7º anterior e enviando-lhe anualmente um relatório sobre os progressos realizados e quaisquer alterações introduzidas nesses programas, políticas e estratégias e, em especial, sobre:

a) As emissões anuais nacionais de óxidos de azoto e a base em que foram calculadas;

b) Os progressos na aplicação de normas nacionais de emissão, previstos no n. 2, alíneas a) e b) do artigo 2º anterior e as normas nacionais de emissão aplicadas ou a aplicar, bem como as fontes e ou categorias de fontes consideradas;

c) Os progressos na adoção de medidas antipoluição, previstos no n. 2, alínea c) do artigo 2º anterior, as fontes consideradas e as medidas adotadas ou a adotar;

d) Os progressos realizados na colocação de combustível sem chumbo à disposição do público;

e) As medidas tomadas no sentido de facilitar a troca de tecnologias;

f) Os progressos realizados na determinação de cargas críticas.

Embora rudimentares, certos tratados preveem relatórios com critérios homogêneos, mas que ainda não tornam possível a sanção aos Estados em situação de irregularidade. A Convenção de Paris, de 1974, sobre a prevenção da poluição marinha a partir de fontes terrestres, por exemplo, prevê relatórios que são a base dos acordos entre as partes, no tocante à luta contra as poluições. Trata-se de um elemento importante, sobretudo quando os poluidores são originários de um outro Estado. Em outros tratados, a comissão específica ou o secretariado podem ajudar os Estados a fazer os relatórios, como a Convenção da Basileia, de 1989, sobre o controle dos movimentos transfronteiriços, o que representa, então, uma participação mais ativa e a possibilidade de um certo controle.[75]

Em seguida, há os relatórios que podem ser revistos pelos secretariados das convenções. Estes podem iniciar um processo bil ateral de verificação de informações, solicitar mais dados aos Estados e indicar medidas a adotar. Conforme o caso, o Estado é obrigado a tornar públicas todas as informações sobre o tema, o que possibilita aos representantes da sociedade civil participar do processo, utilizando sua influência para forçar o Estado a cumprir suas obrigações ou a tomar a via jurisdicional.

O Protocolo de Montreal sobre a proteção da camada de ozônio permite uma ação mais ativa do Secretariado da Convenção. A Convenção sobre a Proteção do Meio Ambiente Marinho do Atlântico Nordeste prevê a participação da sociedade civil no controle das informações prestadas pelos Estados.

Há ainda tratados que permitem ao Secretariado contestar a veracidade das informações prestadas pelos Estados. Neste caso, o Estado deve procurar demonstrar a veracidade de suas informações ou aceitar os argumentos e dados levantados pelo Secretariado. É claro que as afirmações do Secretariado devem ser acompanhadas de evidências, para evitar constrangimentos com os Estados-partes.

Relatórios mais sofisticados têm sido adotados em tratados recentes. Preveem metodologias uniformes, possibilidade de contestação dos demais Estados, Organizações Internacionais e mesmo organizações não governamentais. Em alguns casos, como nas mudanças climáticas, por exemplo, é possível inclusive fiscalizar a correspondência dos dados forncecidos com as informações colhidas via satélite, o que é importante para os Estados, não apenas para evitar o aquecimento global em si, mas para gerir sua participação no mercado global de carbono.

No Protocolo de Kyoto, que figura no contexto da Convenção sobre as Mudanças Climáticas, os relatórios são uniformes, publicados e discutidos pelos representantes dos outros Estados bem como pelos observadores das organizações não governamentais. Além disso, é possível corrigir os relatórios que não respeitam o formato previsto. Os Estados têm ainda um interesse particular na apresentação de relatórios fiéis à realidade, considerando que a precisão de suas informações pode dar-lhes a credibilidade necessária para sua participação no mercado de direitos de emissão de poluentes.

Em direito internacional econômico, a Organização Mundial do Comércio exige também dos Estados relatórios sobre as medidas adotadas para implementar os tratados de liberação comercial. Devem detalhar suas atividades alfandegárias, tarifárias, seus subsídios, subvenções e outros aspectos ligados ao comércio. A não realização de relatórios pode dar origem à perda de certos benefícios previstos e colocar o Estado em situação de irregularidade.

4.2.2. Inspeções

Inspeções são verificações, por representantes externos, das atividades realizadas por um Estado para cumprimento de um tratado. Em geral, são realizadas pessoalmente, com o envio de missões que verificam de perto as atividades em relação a um determinado assunto. No entanto, podem também ser realizadas a distância, por meio de instrumentos de vigília, como câmeras de vídeo ou mesmo satélites.

A inspeção por câmeras de vídeo é normalmente utilizada em matéria nuclear, com o controle dos insumos, da produção e dos processos de produção de energia nuclear para fins pacíficos. Em cada usina nuclear, câmaras de vídeo são instaladas para monitorar o fluxo de material nuclear, com o objetivo de verificar se o material não está sendo utilizado para outros fins, como a construção de armas. No conflito entre a ONU e a Coreia do Norte, esta simplesmente desligou as câmeras de vigilância em sua usina nuclear. Os norte-coreanos demonstravam com este ato uma ameaça de que poderiam dar outras finalidades não pacíficas a suas instalações. Poderiam, por exemplo, construir bombas com material radioativo. O ato foi uma das razões para o aumento das tensões entre os Estados envolvidos.

O mecanismo de controle da efetividade dos tratados é utilizado em diversos setores do direito internacional, mas destaca-se, sobretudo nos últimos anos, no processo de desarmamento. A ONU, a Agência Internacional de Energia Atômica ou outras Organizações Internacionais enviam especialistas para verificar a progressão do desarmamento no interior dos Estados. Em certos casos, o controle é mais rígido, como nos acordos entre a Organização das Nações Unidas e o Iraque, durante os anos noventa, sobre o controle da eventual existência de usinas bacteriológicas, por exemplo.

Em direito internacional ambiental, a CITES permite ao secretariado fazer uma investigação dentro do território de um Estado para verificar se uma espécie é ameaçada de extinção por causa do comércio. A investigação necessita do consentimento do Estado. A regra é a mesma para a Convenção de 1971 sobre as zonas úmidas de importância internacional (RAMSAR). A Convenção de 1974 sobre a caça à baleia prevê ainda a formação de um “esquema observador” que transmite relatórios à Comissão. A escolha dos observadores depende também dos acordos entre os Estados.[76]

As inspeções são acordadas com o Estado. Não se pode invadir um Estado sob o pretexto de realizar uma inspeção. Os locais a serem visitados devem ser estabelecidos em comum acordo, assim como os níveis de acesso da comunidade internacional a cada estabelecimento. Certamente a necessidade de acordo dificulta um controle mais rígido, mas com o aumento das preocupações internacionais pode haver maior pressão da comunidade internacional para que os inspetores tenham melhores níveis de acesso. Há ainda tratados onde se preveem inspeções-surpresa, que podem realizar-se a qualquer momento, sem possibilidade de rejeição pelos Estados inspecionados. As inspeções-surpresa são uma exceção, ainda pouco utilizada, mesmo nos assuntos mais delicados, como em segurança internacional.

O direito internacional já prevê, em alguns casos, a realização de inspeções-surpresa, ou seja, sem o consentimento do Estado inspecionado. O Tratado de 1991 sobre a Antártica prevê a inspeção-surpresa.[77] Tem por objetivo observar se a utilização da Antártida é feita com fins pacíficos. A Convenção de 1980 sobre a conservação dos recursos marinhos comporta a mesma cláusula. Os inspetores devem, então, informar o Secretariado sobre qualquer irregularidade. Em outras situações, os Estados podem tomar medidas coercitivas, se irregularidades são observadas nas inspeções. É o caso das inspeções realizadas no quadro do Acordo de 10 de dezembro de 1982 sobre a implementação da Convenção de Montego Bay. Os Estados-partes estão autorizados a tomar medidas contra as embarcações mesmo que naveguem com a bandeira de um país não parte na Convenção.

4.2.3. Organizações Internacionais de controle

A criação de Organizações Internacionais tem por objetivo a uniformização dos critérios de elaboração dos relatórios, seu controle, a difusão de informações produzidas pelos Estados-membros, pelas organizações não governamentais, pelos meios científicos e por outras Organizações Internacionais, a transferência de tecnologia, entre outras. Elas servem também como fórum de negociações para os avanços dos demais tratados sobre o mesmo tema. São comissões ou secretariados criados a partir de um tratado. Em direito internacional humanitário, por exemplo, prefere-se utilizar Organizações Internacionais já existentes, enquanto em direito internacional ambiental prefere-se criar novas Organizações Internacionais, que se multiplicam sobre temas diversos, às vezes até sobre os mesmos temas, inclusive controladas ao mesmo tempo por diferentes organizações. O controle exercido é em geral não coordenado e não organizado, ou seja, não existe uma instituição que coordena nem mesmo um diálogo entre as instituições para organizar esse controle.

O controle exercido pelas organizações internacioinais depende de sua estrutura, de suas competências e de seu nível de organização. Certas organizações têm reuniões regulares e seus secretariados têm diversas funções, como a Convenção de Londres sobre a Imersão de Resíduos, as Convenções do Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente (PNUMA), sobre os mares regionais e a CITES. As Convenções sobre a Proteção da Camada de Ozônio e sobre as Mudanças Climáticas criaram comissões mais amplas, onde cada órgão tem funções diferentes, como se houvesse várias comissões. A Convenção de Paris sobre a Prevenção da Poluição Marinha a partir de Fontes Terrestres, a Convenção sobre a Poluição do Reno, a Convenção de Oslo e a Convenção de Helsinque sobre a Proteção do Mar Báltico seguem o mesmo exemplo. A maior parte das organizações têm uma função mais diplomática do que de controle. De uma forma mais cogente, elas podem ter uma função quase jurisdicional como a Comissão conjunta entre os Estados Unidos e o Canadá, formada para estabelecer o Tratado de Águas Transfronteiriças, de 1909.[78] Assim, a cooperação recíproca, característica do direito internacional tradicional, cede lugar à cooperação coletiva.[79]

As comissões e os secretariados não têm os mesmos poderes que Organizações Internacionais. Os Estados submetem-se a um controle mais ou menos exigente, mas sem que sanções severas possam ser aplicadas. Certas comissões têm o poder de realizar investigações, como aquela criada pela Convenção de Viena sobre a Proteção da Camada de Ozônio, mas as sanções vêm dos demais Estados-membros, e não da comissão ou do secretariado.

Assim, certos Estados como a Rússia tiveram que se explicar sobre sua desobediência à Convenção contra o Tráfico Internacional de Espécies Ameaçadas de Extinção. Outros podem avaliar as informações e tomar iniciativas, como vimos acima. As comissões devem ajudar os membros a criar condições que permitam o cumprimento de suas obrigações. De uma forma mais cogente, os Estados-partes na Convenção de Montego Bay outorgaram competências ao Conselho da Autoridade Internacional dos Fundos Marinhos para controlar e coordenar a implementação da Parte XI da Convenção.[80]

4.2.4. Medidas unilaterais positivas e negativas

Medidas unilaterais positivas são estímulos de Organizações Internacionais ou de Estados em face de resultados favoráveis ao cumprimento de determinado tratado. As medidas negativas são punições por seu não cumprimento. Quando aplicadas unilateralmente por Estados mais poderosos, não se pode dizer que são medidas aprovadas pela comunidade internacional, mas mesmo assim são importantes para garantir a efetividade dos tratados e, na maioria dos casos, são toleradas e mesmo incentivadas pela comunidade internacional.

Os Estados que estão comprometidos com a Convenção sobre a Diversidade Biológica podem beneficiar-se dos recursos do Fundo Mundial para o Meio Ambiente (GEF); o Programa Piloto para as Florestas Tropicais (PPG7) e o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD) também fornecem recursos como medidas positivas para incentivar o cumprimento dos compromissos internacionais.

As medidas unilaterais negativas realizadas por Estados mais poderosos interferem no direito internacional, mas são políticas tipicamente nacionais. Os Estados com maior poder econômico ou militar podem criar sanções pelo não cumprimento de normas internacionais e efetivamente controlar esse cumprimento, o que tem gerado constrangimento diplomático com alguns Estados e tensões em alguns campos, sobretudo em temas relacionados à segurança internacional. Entre as medidas negativas mais comuns, encontramos a suspensão do comércio de produtos com Estados que não cumprem determinados tratados, como de armamentos, direitos humanos ou meio ambiente e até mesmo a apreensão de objetos considerados violadores das normas internacionais.

O Congresso dos EUA aprovou algumas normas autorizando sua própria guarda-costeira a dar efetividade a tratados ambientais, mesmo em águas territoriais de outros Estados (Lei para a proteção de mamíferos marinhos; Lei sobre instrumentos que afetam a conservação de espécies ameaçadas de extinção e Lei sobre uso de redes de pesca de grande imersão em alto-mar).[81] Nesse contexto, a guarda-costeira dos Estados Unidos realizou diversas operações de patrulha em águas internacionais para a apreensão de navios que estavam caçando baleias. Isso gerou protestos dos Estados de pavilhão dos navios apreendidos, ainda que tivessem ratificado as convenções internacionais sobre a pesca às baleias.

No entanto, nem sempre uma sanção comercial unilateral aplicada em nome da proteção do meio ambiente ou dos direitos humanos realmente tem esta finalidade. Diversas medidas de proteção comercial com estes fundamentos foram aplicadas, mascaradas sob a legitimidade de medidas moralmente legítimas. Sob a ótica do direito internacional, no entanto, tais medidas não são lícitas, porque são consideradas como uma restrição ao comércio internacional disfarçada de medida de proteção ambiental, como veremos com maiores detalhes no capítulo 9.

5. HERMENÊUTICA DE TRATADOS

Os métodos de interpretação de tratados são similares aos aplicados ao direito nacional. Uma diferença importante refere-se às dificuldades de fazer incidir sobre o sentido do texto a evolução cultural dos povos. As partes num tratado comprometem-se com o sentido dado às palavras em um determinado momento, sob determinado contexto semântico e cultural.

Vejamos as modalidades de interpretação de tratados, para depois estudar as regras básicas válidas para qualquer forma de interpretação.

5.1. Modalidades de interpretação

A interpretação pode ser:

a) autêntica: quando realizada pelos próprios Estados na dúvida ou com base na percepção da vontade dos Estados à época da negociação do tratado (princípio da contemporaneidade);

b) não autêntica: quando operadas pelos tribunais.

No direito internacional, a interpretação autêntica é importante, pois é operada de acordo com a vontade das partes à época da formulação dos tratados ou então manifestada pelos próprios Estados, em momento posterior. A vontade das partes à época da negociação pode ser verificada pelos documentos de negociação, em suas declarações durante a discussão e nas versões provisórias. O conjunto desses documentos é conhecido por travaux préparatoires (expressão francesa para trabalhos preparatórios) e legitimam a interpretação autêntica.

A interpretação de um tratado por uma Organização Internacional, em face de uma dúvida entre os Estados, pode exigir a aprovação de um número mínimo de Estados-membros. Mesmo na Organização Mundial do Comércio, onde há preponderância do Organismo de Solução de Controvérsias, as decisões sobre o GATT de 1994 apenas podem ser tomadas pela Conferência das partes. Nas palavras do Acordo Constitutivo da OMC:

Art. IX, 2. Incumbe exclusivamente à Conferência Ministerial e ao Conselho Geral a adoção de interpretações do presente Acordo e dos acordos comerciais multilaterais. No caso da interpretação de um acordo comercial multilateral que figure no Anexo I, essa competência será exercida com base numa recomendação do Conselho que supervisiona o funcionamento desse acordo. A decisão de adotar uma interpretação será tomada por maioria de três quartos dos Membros.

A interpretação não autêntica é feita pelos juízes ou árbitros internacionais. Os diversos órgãos de solução de controvérsias existentes são formas de interpretação não autêntica do direito. A Corte Internacional de Justiça, por exemplo, dispõe em seu Estatuto sobre o direito de interpretar as fontes de direito internacional. Quando o texto do tratado é evidente, a Corte pode ignorar a interpretação autêntica evocada por uma das partes[82] e, na maioria dos casos, utiliza os travaux préparatoires apenas para confirmar uma interpretação a que chegou pelos demais meios de interpretação.[83]

Artigo 36

1. A competência da Corte estende-se a todos os litígios a que as partes a submetam e a todos os assuntos especialmente previstos na Carta das Nações Unidas ou nos tratados e convenções vigentes.

2. Os Estados-partes neste presente Estatuto que aceitem a mesma obrigação, a jurisdição da Corte em todas as controvérsias de ordem jurídica que tratem sobre:

a) a interpretação de um tratado;

b) qualquer questão de direito internacional (...).

Com a expansão do processo de institucionalização do direito internacional e a proliferação de tribunais e de tratados, a interpretação autêntica cede espaço à interpretação não autêntica na solução de conflitos. Em outras palavras, as decisões dos tribunais são cada vez mais fundamentadas na interpretação literal do texto do tratado em si, com seus usos mais correntes, nas práticas dos Estados e das Organizações Internacionais, mais do que em seus documentos preparatórios ou na própria manifestação dos Estados envolvidos no conflito.

5.2. Regras básicas de interpretação

O processo de interpretação de tratados segue algumas regras básicas, por exemplo:

a) Deve-se observar o texto do tratado, mas interpretando-o de forma a chegar a um resultado que represente a vontade dos Estados em cumpri-lo de boa-fé.

O exercício de boa-fé depende de um juízo de razoabilidade. Considera-se razoável o direito decorrente de um tratado ou costume ou outra fonte de direito internacional, quando seu exercício é apropriado e necessário para se atingir a satisfação dos interesses que o direito pretende proteger. Deve ser ao mesmo tempo justo e equitativo para todas as partes e não pode ser interpretado de forma a garantir a uma das partes apenas uma vantagem injusta em relação às obrigações assumidas. O exercício não razoável de um direito deve ser considerado como incompatível ao princípio da boa-fé e, portanto, como uma violação ao tratado que gera o direito.[84]

b) Todas as palavras devem ser consideradas e ter um significado, assim como todas as frases.[85]

As palavras devem ser compreendidas com o sentido que tinham na ocasião da celebração do tratado. O sentido das palavras, na ocasião da celebração do tratado, é verificado a partir da análise dos travaux préparatoires.

c) O texto deve ser apreciado à luz do contexto e trazer benefícios para todas as partes.

Na busca da melhor interpretação, o tratado deve ser entendido de acordo com as expectativas legítimas das partes, de forma a pressupor-se que o tratado traz benefícios para todas elas, de forma equitativa. Há uma forte relação com o princípio da boa-fé. As intenções comuns não podem ser deduzidas das expectativas unilaterais de uma parte em relação ao tratado. A interpretação deve buscar um resultado benéfico para todas as partes no tratado.[86]

Neste sentido, pode-se dizer que os tratados têm efeitos relativos, ou seja, quando as partes consideram que uma interpretação do texto não é mais adequada, podem decidir por dar uma nova interpretação ao texto.[87]

d) Os tratados devem ser interpretados de forma a produzir um efeito útil (ut res magis valeat quam pereat).

Não devem existir letras mortas em seu texto. Se uma parte do texto, de acordo com uma determinada lógica de interpretação, tornar-se sem efeito, deve-se mudar a lógica de interpretação para encontrar seu efeito útil.

No direito internacional econômico, essa regra foi consolidada a partir de um contencioso emblemático, entre o Brasil e a Venezuela, contra os Estados Unidos. No contencioso, discutia-se as restrições norte-americanas à importação de gasolina do Brasil e da Venezuela, em função da quantidade de chumbo existente na gasolina. O fundamento jurídico era a defesa ambiental. Um dos pontos jurídicos centrais do problema era saber se a medida era necessária para a proteção dos recursos naturais esgotáveis. A regra geral de interpretação de tratados indica que se deve primeiro verificar a validade do caput, para depois verificar a validade das alíneas de um artigo. No caso concreto, a possibilidade de restrição comercial para a defesa dos recursos naturais esgotáveis está na alínea g do art. XX, enquanto a obrigação de ser uma medida necessária está no caput do mesmo artigo. Os Estados Unidos alegavam que a leitura do caput do art. XX do GATT antes das alíneas significaria a anulação da proteção ambiental, porque não era possível saber se a medida era necessária, antes de saber se ela servia para proteger os recursos naturais esgotáveis. Com o objetivo de dar completo significado e efeito no âmbito do tratado, o Órgão de Apelação da OMC inverteu a lógica de interpretação tradicional em relação a esse artigo. Decidiu que, em controvérsias sobre exceções ao livre comércio, primeiro deve ser apreciado se as medidas aplicadas realmente servem aos objetivos a que se propõem (ou seja, verificar as alíneas do artigo), para depois verificar se são ou não barreiras disfarçadas ao comércio internacional (caput).[88]

e) Deve-se presumir como um todo, cujas partes se completam, umas ligadas às outras de forma harmônica, e não como trechos sem conexão, independentes.

O intérprete não é livre para realizar uma leitura que torne o conjunto das cláusulas ou parágrafos de um tratado algo redundante ou inútil. As cláusulas, os artigos e as partes devem ser lidos como um conjunto, de forma a constituir um todo efetivo,[89] como um conjunto inseparável de direitos e obrigações.[90]

f) Regras especiais vigoram sobre regras gerais.

Neste sentido, em conjuntos normativos amplos, como no âmbito de uma Organização Internacional, os acordos especiais prevalecem sobre os acordos gerais, em caso de eventuais conflitos.

g) Em caso de dúvidas entre regras ambíguas (contra proferentem) em obrigações contratuais, opta-se pela menos favorável ao país que redigiu a cláusula, porque ele tinha a opção de fazer de modo claro (princípio do in dubio mitius).

Em um contencioso entre os Estados Unidos e a União Europeia, decidido pelo Órgão de Apelação da OMC, discutia-se a interpretação de uma expressão do Acordo sobre Medidas Sanitárias e Fitossanitárias da OMC. A discussão parecia simples, mas tinha consequências importantes para a solução de um contencioso complexo. Era necessário saber se a expressão “medida com base em um acordo” significava que a medida era conforme o acordo (se o respeitava) ou simplesmente significava que era “fundada no acordo” (não necessariamente concordando com o mesmo). A leitura sobre o princípio in dubio mitius pelo Órgão de Apelação é interessante:

O princípio de interpretação in dubio mitius é um instrumento suplementar de interpretação “amplamente reconhecido no direito internacional”. E é definido da seguinte maneira: “o princípio in dubio mitius é aplicado na interpretação de tratados, em deferência à soberania dos Estados. Se o significado do termo é ambíguo, é preciso privilegiar o sentido que for menos oneroso para a parte que assume uma obrigação ou que menos interfere na supremacia territorial ou pessoal da parte ou que imponha à parte menos restrições”.[91]

h) Não é necessário interpretar o que não precisa ser interpretado. Não se pode afastar de um texto claro sob o pretexto de interpretá-lo.

É certo que com a proliferação dos tribunais internacionais pode ocorrer divergência de interpretações sobre um mesmo tratado. Cada sistema de solução de controvérsia de uma Organização Internacional ou sistema regional de integração irá decidir o caso com base em sua própria lógica ou dando maior valor aos tratados do âmbito daquela organização do que às demais normas internacionais. A expansão das fontes de direito internacional, assim como o aumento da complexidade do conjunto de normas e dos sistemas de solução de controvérsias serão estudados no capítulo 9.

A Organização Mundial do Comércio tem sido criticada por ser excessivamente hermética aos tratados constituídos pelos membros fora de seu contexto. Chega-se a falar em uma hierarquia de fato entre as normas jurídicas, em função do poder de sanção de cada sistema. Em outras palavras, a OMC é considerada uma Organização Internacional mais forte do que as demais, em função de seu poder de autorizar retaliações comerciais. A crítica fundamenta-se no fato da OMC apenas levar em consideração os tratados dos demais subsistemas jurídicos internacionais sob sua própria ótica e ignorar os dispositivos que lhe sejam contrários, ainda que mais recentes. Portanto, se existir um conflito entre um dispositivo jurídico da OMC e um de outro conjunto de tratados ou de outra Organização Internacional, prevalece o da OMC.

i) Se houver diversos tratados, com obrigações diferentes, deve-se buscar a interpretação que gere menos conflitos entre estes, conforme o princípio da presunção de não conflito.[92]

Deve-se tentar encontrar uma interpretação que pressuponha a coerência do conjunto normativo.

j) As limitações aos poderes soberanos devem ser interpretadas de forma restritiva.

Mesmo que o princípio da soberania absoluta dos Estados tenha sido mitigado recentemente por diversos tribunais, ainda é válido, sobretudo em questões de fixação de limites territoriais.[93]

k) Deve-se interpretar os tratados a favor dos países em desenvolvimento.

Em certos sistemas normativos, há ainda a possibilidade de interpretação dos tratados de forma a ajudar os países em desenvolvimento ou de menor desenvolvimento relativo. Diversos tratados em direito internacional econômico, como aqueles no contexto da Organização Mundial do Comércio fazem referência expressa a uma interpretação de dúvidas entre tratados de forma a escolher a mais favorável aos menos favorecidos.

Em um contencioso entre a Índia e os Estados Unidos, discutia-se se o tratado antidumping deveria ser interpretado com “um olhar especial” a favor da Índia, pelo fato de ser um país em desenvolvimento. A expressão “olhar especial” está inclusive presente no texto do acordo antidumping. Tal forma de interpretação favorável aos países em desenvolvimento foi levada em consideração quando da avaliação da conformidade de medidas antidumping, no âmbito do acordo antidumping, mas apenas restritiva ao mesmo, não sendo considerado ainda um princípio geral da OMC.[94]

l) Quando o texto é produzido em diversos idiomas, pode-se considerar:

• a versão em um único idioma ou em certos idiomas como a autêntica;

• todas as versões autênticas e de igual valor;

• todas as versões autênticas, mas uma delas com privilégio para efeito de interpretação.

A Corte Internacional de Justiça enfrentou recentemente o problema de decidir se o Estatuto da CIJ deveria ser interpretado em sua versão em inglês ou em francês. Tratava-se de um contencioso entre os Estados Unidos e a Alemanha. O problema surgiu em função da tradução inglesa usar expressões que davam a entender a não obrigatoriedade das decisões da CIJ. Em francês, as expressões utilizadas eram mais fortes. Na teoria, os dois idiomas eram autênticos e de igual valor, mas era necessário escolher um deles para fundamentar a decisão. A CIJ finalmente decidiu que a versão em francês deveria ser adotada, porque era anterior e refletia a vontade dos Estados quando elaboraram o texto.[95]

Ressalte-se que as traduções posteriores do tratado, reconhecidas pelos Estados, são chamadas de traduções oficiais. Diferem das versões autênticas, que são os textos produzidos nos idiomas reconhecidos como tais pelos próprios negociadores e expressos no texto do tratado. Em soluções de controvérsias, a interpretação usa como suporte a versão autêntica e não a versão oficial.

O juiz ou árbitro internacional não tem o poder de criar regras. Deve apenas interpretar as regras existentes. A lógica predominante é um misto de direito continental com direito costumeiro (common law). No direito internacional, talvez com maior frequência do que no direito brasileiro, as interpretações das normas pelos instrumentos de solução de controvérsias têm um valor importante para a construção do direito. Criam precedentes, que não são necessariamente imponíveis nos casos posteriores, como no direito anglo-saxão, mas os mecanismos de solução de controvérsias respeitam com grande frequência as interpretações anteriores, sobretudo aquelas emanadas da mesma Organização Internacional. Mesmo se os precedentes são frequentemente respeitados, percebe-se em alguns temas, como na proteção internacional dos direitos humanos, uma interpretação evolutiva dos conceitos jurídicos, conforme a evolução social, algo constante na jurisprudência da Corte Europeia de Direitos Humanos, por exemplo.

6. INCOMPATIBILIDADE ENTRE TRATADOS

Dois tratados são incompatíveis quando têm dispositivos contrários, válidos entre as mesmas partes, ao mesmo tempo. No direito interno, não há dificuldades. Basta aplicar a pirâmide kelseniana, ou seja, as normas de hierarquia superior prevalecem sobre as normas de hierarquia inferior; quando na mesma hierarquia, prevalece a norma mais recente, e as normas mais específicas prevalecem sobre as normas mais genéricas. No direito internacional, utilizam-se regras semelhantes, mas por vezes chegamos a situações em que simplesmente não há como escolher a norma válida, sendo que contextos políticos e não jurídicos irão determinar a sua aplicabilidade. De fato, o direito internacional tem limitações lógicas, em função de suas peculiaridades, como a ausência de um órgão central supranacional. Vejamos em primeiro lugar a aplicação tradicional da solução de incompatibilidades normativas no direito internacional para depois avaliar as situações sem solução jurídica.

6.1. Soluções encontradas para a incompatibilidade de tratados

Rien est plus simple! Deve-se identificar primeiramente quais sujeitos de direito internacional se comprometeram em virtude dos tratados, porque apenas aqueles que se engajaram definitivamente podem ser a eles submetidos. Imaginemos os Estados Índia e China, em virtude de dois tratados incompatíveis X e Y:

a) se a Índia somente ratificou o tratado X e a China ratificou somente o tratado Y, não há incompatibilidades, porque sequer existe compromisso comum entre os Estados Índia e China;

b) se China e Índia ratificaram o tratado X, mas apenas um deles ratificou o tratado Y, não há incompatibilidade, porque o único tratado em comum é X. O tratado Y não é imponível ao outro Estado que não o ratificou;

c) se China e Índia ratificaram os dois tratados, então haverá incompatibilidade, porque cada um dos tratados será imponível aos dois Estados.

O problema é resolvido com duas análises: a primeira refere-se aos tratados de jus cogens. A segunda, à aplicação do tratado mais recente.

Se o tratado é de jus cogens (e os Estados aceitam a existência de jus cogens), considera-se que prepondera sobre o outro tratado, ainda que este seja mais recente. Os tratados podem inclusive trazer dispositivos específicos, explicitando a não aplicação de outros tratados posteriores como, por exemplo, faz a Carta da ONU. Podem também trazer a obrigatoriedade de interpretação de qualquer tratado posterior conforme seu texto, a exemplo do Pacto da Sociedade das Nações (art. 21), que consolidava a doutrina Monroe.

A doutrina defendida pelo Presidente dos Estados Unidos James Monroe pregava que não se deveria mais criar colônias na América Latina e que se deveria respeitar o princípio da não ingerência nos assuntos internos dos Estados, princípio que foi consolidado pelo Pacto das Nações. O objetivo era afastar a interferência europeia da evolução política latino-americana, o que contribuiu para o aumento da própria influência norte-americana sobre o continente.

Se não for um tratado de jus cogens, não há hierarquia. Não importa se é um tratado específico em relação a um tratado geral, como um protocolo que pode contrariar uma convenção-quadro, no qual está inserido. O que importa é o último compromisso formal, assumido pelos Estados (art. 30 da Convenção de Viena).

A Comissão de Direito Internacional considera que tratados multilaterais, sobretudo aqueles amplamente aceitos, com dezenas de partes, são superiores aos tratados bilaterais. Não é tão óbvio assim. Um tratado multilateral pode ter vinte ou duzentas partes e não trazer dispositivos cogentes, porque é mais comum encontrarmos soft norms multilaterais do que tratados contendo obrigações sólidas com a mesma quantidade de partes. Não há indícios na prática ou jurisprudência que indiquem que o número de partes a um tratado seja suficiente para resolver eventuais problemas de incompatibilidades.

6.2. Soluções não encontradas pelo direito internacional

O direito internacional caminha por um processo de expansão muito forte. Alguns autores identificam um acúmulo de lógicas distintas, ou seja, em lugar de resolver determinados problemas de falta de coerência sistêmica, agrava esses problemas com conjuntos normativos autônomos, que se expandem com lógicas próprias, contrárias a outros conjuntos normativos autônomos. Isso ocorre principalmente entre alguns ramos do direito internacional, como o direito internacional econômico e o direito internacional ambiental, por exemplo, ou entre estes e o direito internacional humanitário. Nesse contexto, percebe-se que os mesmos Estados continuam a produzir tratados multilaterais, que não são de jus cogens, mas cujos conteúdos são incompatíveis entre si.

Outros consideram que não há incoerências importantes e que as diferenças são parte de um processo de construção de um direito comum, que caminha de forma independente nos diferentes ramos do direito, com diferentes velocidades, e tais incoerências serão naturalmente resolvidas com o amadurecimento do conjunto.

Isso decorre da expansão dos ramos do direito internacional de forma autônoma em relação aos demais. Entre as Organizações Internacionais existe certamente o sentimento da necessidade de estabelecer coerência entre os diferentes tratados, buscando interpretações consensuais, mais isso nem sempre é possível. Ao contrário do direito interno, o direito internacional não é único, mas plural, fragmentado.

Entretanto, o direito aplicado em um órgão de solução de controvérsias pode ser diferente daquele aplicado em outro. Nesse caso seria possível, por exemplo, que, em função de um contencioso específico, um Estado ingressasse em uma determinada Corte vinculada a uma Organização Internacional, sabendo que o direito nesse contexto normativo lhe será favorável, enquanto o outro Estado recorreria a outro tribunal, em outro sistema normativo, procurando uma decisão distinta, que lhe fosse favorável. A solução para este conflito hipotético, como veremos, tem sido mais política do que jurídica. A falta de coerência entre os diversos conjuntos normativos fere a própria noção de sistema jurídico internacional. Na prática caminhamos não para um sistema, mas para vários subsistemas jurídicos internacionais com grande autonomia.

Uma situação concreta é representada pelo conflito entre o Chile e a União Europeia, em relação à pesca do peixe-espada, a respeito da qual a União Europeia pediu, em abril de 2000, a abertura de um painel contra o Chile perante o Órgão de Solução de Controvérsias da OMC[96] e, em dezembro do mesmo ano, o Chile pediu também a solução do mesmo conflito diante do Tribunal Internacional do Direito do Mar (ITLOS).[97] A apresentação do conflito diante do ITLOS demonstra que a incoerência do direito internacional pode ser usada pelas partes, em função de seus interesses particulares. Os dois processos progrediram em paralelo, mas em março de 2001, as partes firmaram um acordo e pediram o fim dos processos ao ITLOS e ao OSC. Embora esses casos não tenham resultado numa solução elaborada pelos juízes, os dois pareceres poderiam estar em contradição, em razão das diferenças de prioridade dadas às normas do direito do mar e do direito internacional econômico, por parte do Tribunal do Direito do Mar e do OSC.

7. MODIFICAÇÃO DOS TRATADOS

Os tratados são modificados por vontade das partes. A manifestação da vontade pode ser expressa ou tácita. Será expressa quando as partes redigirem outro tratado, contrário ao anterior, revogando-o de forma clara, afirmando que, a partir da entrada em vigor do novo tratado, os dispositivos do tratado anterior não são mais aplicáveis. Exige a manifestação favorável de um número suficiente de Estados ou Organizações Internacionais. Quando for o caso, será determinada a cada tratado e, portanto, não pode ser feita unilateralmente. A modificação tácita ocorre pela produção de um tratado ou costume contrário ao tratado anterior.

7.1. Modificação expressa

A modificação expressa do tratado pode ser feita por meio de um novo tratado, que altera completamente o anterior (revisão do tratado) ou por um tratado que apenas altera uma parte do texto antes consensual (emenda ao tratado). Em qualquer caso, há um novo tratado. Esse novo tratado não precisa seguir os mesmos trâmites do primeiro. Pode-se adotar um procedimento simplificado, ao menos no plano internacional. No plano nacional, cada Estado irá decidir se é ou não necessário um trâmite similar ao do tratado antigo como, por exemplo, se é ou não necessária a aprovação do Parlamento. O Protocolo de emenda é o mecanismo utilizado para alterar pontos específicos do tratado anterior.

Outra hipótese que merece ser lembrada é a formulação de uma declaração, documento internacional que apenas explica o significado de um tratado ou de parte de um tratado anterior.

O Acordo TRIPS da OMC trouxe discussões sobre a possibilidade de atuação dos Estados sobre direitos de propriedade intelectual, em caso de urgência, na área da saúde pública.

1. Havia dúvida sobre a possibilidade de concessão de licenças compulsórias nessas situações. Os Estados adaptadores de tecnologia desejavam poder conceder licenças compulsórias. Os Estados inovadores pretendiam proteger os interesses de suas empresas farmacêuticas, limitando as possibilidades das licenças compulsórias.

2. Havia uma certeza sobre a impossibilidade de exportação de produtos que tinham sido objeto de licenças compulsórias para outros Estados que também tivessem concedido essa licença. Os Estados mais pobres, sobretudo os africanos, devastados pela AIDS, desejavam poder importar medicamentos de outros Estados onde estes eram produzidos a preços mais acessíveis.

Para solucionar o primeiro problema, foi aprovada na Conferência Interministerial de Doha uma Declaração que reconhece o direito dos Estados de outorgar licenças compulsórias. Para o segundo, foi adotado um Protocolo que Emenda o Acordo TRIPS, criando o direito de exportar medicamentos licenciados a outros Estados. Uma vez consolidado o direito do Estado, o Brasil decretou a licença compulsória do medicamento Efavirenz, contra a AIDS.

7.2. Modificação tácita

A modificação tácita ocorre em duas situações:

• quando as partes fazem um novo tratado, contrário ao anterior, mas sem referência expressa a este;

• quando a prática contínua dos sujeitos de direito internacional em desencontro ao texto acordado gera um costume internacional.

No direito internacional, os costumes podem revogar normas. O mesmo ocorre de forma menos evidente no direito doméstico. Os costumes serão estudados no próximo capítulo.

Jean Combacau e Serge Sur fazem uma distinção entre o costume internacional (uma fonte de direito) e a prática da comunidade internacional como um todo em aceitar determinada situação que modifica um tratado. A diferença estaria no tempo necessário e na natureza da aceitação. Assim, a sucessão da URSS pela Rússia no Conselho de Segurança da ONU não foi questionada por Estado algum, o suficiente para a alteração da Carta da ONU.[98]

7.3. Especificidades dos tratados multilaterais

Nos tratados multilaterais, é comum encontrar procedimentos predeterminados para sua alteração. O principal ponto debatido sobre a questão trata do quorum necessário para aprovação da modificação e, uma vez alterado o texto, como ficam as partes contrárias a essa aprovação.

Em relação ao quorum para aprovação, não há uma regra geral. Certos tratados, cada vez mais raros, exigem o consenso entre as partes. A regra mais comum, no entanto, é a exigência de quorum de dois terços do total das partes para alterar o tratado. Há ainda casos nos quais, além de uma maioria simples ou qualificada, é importante ter os votos favoráveis de determinados Estados mais relevantes para aquele tema, como na ONU, em que Estados Unidos, Reino Unido, França, China e Rússia, membros permanentes do Conselho de Segurança, têm o poder de veto sobre qualquer decisão.

A Convenção contra a prática da tortura, de 1984, por exemplo, exige apenas a maioria simples para sua alteração. A Carta da ONU, em seus artigos 108 e 109, também exige a maioria simples, desde que nessa maioria estejam os votos dos membros permanentes do Conselho de Segurança. A Convenção de Montego Bay sobre o Direito do Mar exige o consenso entre as partes.

Em outros tratados, certos Estados detêm um status privilegiado e podem alterar o tratado sem o consentimento de todos os Estados ou mesmo da maioria qualificada. No tratado da Antártica, por exemplo, os doze Estados fundadores do tratado, ou seja, Reino Unido, África do Sul, Bélgica, Japão, Estados Unidos, Noruega, França, Nova Zelândia, Rússia, Argentina, Austrália, Chile podem modificar seu texto por unanimidade. Os demais Estados devem concordar com o novo tratado ou retirar-se dele.

Alguns tratados são criados com textos provisórios, como etapa de um processo contínuo de negociações. As diferentes versões do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT) são um bom exemplo. Quando a Organização Internacional do Comércio não prosperou, os Estados resolveram criar fóruns consecutivos de negociações comerciais para a redução dos obstáculos ao comércio internacional. O objetivo era aumentar o comércio para assim criar maior interdependência entre as nações e promover a paz. Seguia-se de certo modo o espírito da obra “paz perpétua”, escrita por Kant, onde a paz seria atingida, entre outros fatores, quando destruir o outro significasse destruir a si próprio. O GATT foi construído em diferentes rodadas de negociação, que marcam o processo de liberalização gradual do comércio internacional. A cada rodada de negociações, os Estados avançam em concessões comerciais mútuas sobre diferentes temas. O acordo já é realizado com o intuito de possibilitar concessões futuras na rodada seguinte. Logo, a alteração posterior do tratado é inclusive esperada pelos Estados como parte da evolução do regime internacional de negociações.

8. EXTINÇÃO DOS TRATADOS

Podemos identificar diferentes situações que levam à extinção dos tratados:

• execução integral;

• consentimento mútuo;

• termo final;

• superveniência de condição resolutória;

• renúncia do beneficiário;

• caducidade ou desuso;

• conflitos armados;

• fato de terceiro;

• impossibilidade de execução;

• ruptura das relações diplomáticas e consulares;

• inexecução por uma das partes;

• denúncia unilateral;

• mudança substancial de circunstâncias;

• norma superior de jus cogens.

Execução integral: o tratado prevê a realização de um determinado ato, que é atendido pelos Estados. O tratado chega a seu fim com sucesso. Ex.: um tratado para a construção de uma barragem entre os Estados, sendo a obra finalizada conforme o previsto.

Consentimento mútuo: os Estados acordam um novo tratado, reconhecendo o fim do anterior ou dispondo de forma distinta sobre todos os pontos regulados pelo tratado anterior (arts. 54 e 57 da CV).

Termo final: o tratado tem um prazo de vigência predeterminado, que expira. Ex.: o tratado entre a China e o Reino Unido sobre a administração de Hong Kong ou entre a China e Portugal sobre Macau.

Superveniência de condição resolutória: o tratado prevê sua extinção com a ocorrência de determinado evento, e este finalmente ocorre.

Renúncia do beneficiário: o tratado é realizado para beneficiar um determinado Estado, que não mais deseja receber o benefício.

Caducidade ou desuso: a prática determinada pelo tratado é abandonada pelas partes.

Conflitos armados: os tratados em vigor entre si deixam de ser exigíveis, conforme o princípio inter arma silent leges, quando as partes de um tratado entram em conflito armado. Suas obrigações em tratados multilaterais são suspensas. É claro que os Estados precisam estar em guerra um contra o outro; os tratados firmados por Estados aliados continuam em vigor.

Os tratados de proteção aos direitos humanos na guerra e na paz, como a própria Carta da ONU, permanecem em pleno vigor (art. 63 CV).

Em 1856, a França, a Grã-Bretanha e a Rússia firmaram um tratado estipulando que as Ilhas de Aland estariam sob o domínio russo, mas seria uma região desmilitarizada. Durante a Primeira Guerra Mundial, enquanto estiveram no conflito, os russos construíram fortificações na ilha. Quando o conflito acabou, a Finlândia foi reconhecida como Estado, incorporando as Ilhas de Aland, mas a Suécia solicitou a destruição das instalações militares. O problema foi objeto de uma Comissão Arbitral entre os dois Estados. Finalmente, reconheceu-se que o tratado de 1856 nunca deixou de estar em vigor, porque os Estados-partes eram aliados na guerra. Como a Finlândia era um Estado novo, seu reconhecimento ficou condicionado ao cumprimento dos tratados anteriores, entre os quais aquele que previa a neutralidade das Ilhas de Aland.[99]

Fato de terceiro: suficiente para extinguir um tratado quando torna impossível a sua continuidade. No entanto, a impossibilidade não decorre de um fato natural, mas por culpa de um outro Estado.

Impossibilidade de execução: ocorre de forma similar em casos de força maior, como a destruição ou desaparecimento do objeto do tratado, a exemplo do tratado que tinha como objeto manter uma ponte que ligava dois Estados e a ponte foi destruída, ou regular a navegação de um rio transfronteiriço e o rio secou (art. 61 CV).

Ruptura de relações diplomáticas e consulares: também pode dar origem à ruptura dos tratados em vigor, mas apenas quando sejam imprescindíveis para a realização do tratado. Um tratado que preveja a proteção aos diplomatas de outro Estado não deve ser considerado revogado quando há ruptura das relações diplomáticas, mesmo porque é justamente quando isso ocorre que o respeito aos diplomatas se faz mais necessário, para impedir que sejam agredidos quando estão retirando-se do território.[100]

Inexecução por uma das partes: ocorre em tratados comutativos, em que o não cumprimento de uma das partes gera desproporção entre os compromissos assumidos, desobrigando a outra parte a realizar sua parte do tratado. Equipara-se à cláusula exceptio non adimplenti contractus e não pode ser invocada em tratados com o objetivo de assegurar a proteção internacional da pessoa humana (art. 60 CV). Havendo faltas recíprocas, uma parte justificando a ausência da outra, não se deve pressupor a extinção do tratado.

O tema foi apreciado com cuidado pela Corte Internacional de Justiça no contencioso entre a Hungria e a Eslováquia sobre a obrigação de terminar a construção de um conjunto de barragens no Danúbio, estabelecida por um tratado. Mesmo se os dois Estados houvessem praticado diversos atos contrários à boa execução do tratado, como a falta era recíproca, a Corte decidiu que: “os comportamentos ilícitos recíprocos das partes não extinguiram o tratado nem justificam que ele seja extinto. A Corte estabeleceria um precedente aos efeitos perturbadores para as relações convencionais e a integridade da regra pacta sunt servanda se concluísse que um tratado em vigor entre Estados pode ser extinto, em função de faltas recíprocas”.[101]

Denúncia unilateral: ocorre quando uma das partes sai do tratado, que não mais sobrevive com a(s) parte(s) restante(s). A denúncia pode ser expressa, com a manifestação de vontade da parte, ou tácita, com a assinatura de um tratado posterior, contrário ao texto do tratado em vigor (arts. 54, b, e 59, 2 CV). A possibilidade de denúncia ao tratado é em geral expressa neste. Quando não está expressa, pode-se deduzi-la da linguagem utilizada, mas nesse caso deve-se fazer a denúncia com um prazo razoável, dando às demais partes tempo para se adaptarem à nova situação. De qualquer modo, em caso de dúvida, presume-se que o tratado não é denunciável. Certos tratados não admitem denúncia, por exemplo, tratados de estabelecimento de limites territoriais entre Estados, tratados de paz, tratados multilaterais obrigatórios (jus cogens), como a Convenção Internacional sobre o Direito do Mar ou de proteção aos direitos humanos.

A denúncia unilateral pode ser feita quando a parte assim o prevê ou no silêncio do tratado, quando aquela pode ser deduzida da intenção das partes (art. 56 da CV). Deve-se ressaltar, no entanto, que o tratado é fundado sobre o princípio do pacta sunt servanda e que a retirada unilateral de um Estado pode causar danos ao outro, gerando responsabilidade internacional.

Diversos tratados preveem a denúncia das partes. Os exemplos são muitos: em 1979, o Irã denunciou o tratado bilateral de 1955 com os EUA; em 1979, o Iraque denunciou um tratado de 1975 com o Irã. A Hungria denunciou o tratado com a Eslováquia, a propósito da construção de um complexo de barragens no Danúbio, que deu origem a um contencioso perante a Corte Internacional de Justiça. A Hungria alegava o estado de necessidade, em virtude de diversos elementos, inclusive o princípio da precaução, que não foi aceito pela CIJ como válido para romper um tratado, gerando a responsabilidade da Hungria pela falta de motivos válidos para a denúncia unilateral.[102]

A denúncia unilateral segue o mesmo procedimento dos vícios do consentimento, ou seja, a parte que se retira do tratado notifica todos os demais sobre suas intenções e seus motivos. Os demais Estados têm um prazo de três meses para manifestar-se, a partir do qual o vínculo jurídico entre o Estado notificante e os demais em relação ao tratado denunciado considera-se rompido definitivamente.

No Brasil, a denúncia pode ser feita pelo Executivo, sem a participação do Legislativo ou vice-versa. Trata-se de um tema que gera discussões desde o início do século passado, em virtude do próprio texto constitucional. Na Constituição, encontramos a competência privativa do Poder Legislativo de “decidir definitivamente sobre tratados”. Logo, teria a competência tanto de ratificar os tratados quanto de denunciá-los.

No entanto, concordamos com Rezek que o compromisso com um tratado pode ser desfeito por qualquer um dos poderes competentes para estabelecê-lo. O comprometimento do Estado em relação a um tratado é feito por ato complexo, que envolve a participação do Executivo e do Legislativo e apenas se mantém em vigor pelo interesse de ambos. O comprometimento do Estado pode ser desfeito por quem tem competência em fazê-lo. Tanto o Executivo quanto o Legislativo podem denunciar um tratado, independentemente do outro Poder. A teoria majoritária considera que o Legislativo apenas pode denunciar um tratado com a concordância do Executivo. Contudo, nada impede que o Congresso Nacional promulgue outro decreto legislativo, revogando o anterior, o que tem como consequência a própria denúncia ao tratado. Nada impede também que se proponha uma lei ordinária que revogue o tratado e derrube o eventual veto presidencial, havendo discordância do Executivo. Nessa lógica de raciocínio, o tratado poderia ser denunciado:

a) por uma lei posterior que faça remissão expressa ao tratado, com a participação dos dois poderes, um para aprová-la e outro para sancioná-la;

b) por lei posterior, que faça remissão expressa ao tratado, aprovada pelo Legislativo, vetada pelo Executivo, mas com o veto derrubado no Congresso Nacional;

c) por um decreto legislativo, revogando o ato que autorizou a ratificação do tratado;

d) por um decreto do Poder Executivo, revogando o tratado (situação mais comum).

Poderíamos questionar ainda a possibilidade de denúncia pelo Poder Legislativo de um acordo executivo, ou seja, um tratado no qual não teve participação. Mesmo os acordos executivos podem ser denunciados pelo Legislativo por sua própria natureza de tratado simplificado, que apenas não passam pela aprovação do Legislativo para dar celeridade ao processo. Uma vez que pode denunciar tratados mais complexos, nada o impede de denunciar tratados simplificados.

Mudança substancial de circunstâncias, pela aplicação da cláusula rebus sic stantibus. Com a mudança do contexto internacional, o Estado alega a impossibilidade de dar continuidade a um tratado, por considerá-lo não mais equitativo entre as partes. A mudança substancial das circunstâncias exige a superveniência de fatos imprevistos, que mudem elementos substanciais relacionados ao cumprimento do tratado, diferentes daqueles existentes à época do engajamento dos Estados. Não pode ser alegada quando o tratado regula os limites territoriais entre os Estados ou quando a mudança fundamental de circunstâncias ocorre em violação pela parte que a invoca, seja de um tratado, seja de qualquer outra obrigação internacional.

A França alegou esse motivo, em 1966, para retirar-se da OTAN; a Rússia também o fez quando desejou renegociar o status jurídico de Berlim, entre 1959-1961 (art. 62 CV).

De forma analógica, a mudança substancial de circunstâncias pode ser também causa de suspensão das obrigações derivadas de um tratado. Em direito internacional econômico, por exemplo, quando há um aumento súbito das importações de um produto, provenientes de um Estado com o qual se mantém um acordo bilateral de comércio, de forma a prejudicar gravemente as indústrias nacionais, podem ser suspensos os efeitos do tratado durante um período de tempo determinado com medidas de salvaguarda. Estas, em geral, constituem maiores impostos de importação e buscam garantir um tempo para que as indústrias nacionais ganhem competitividade. Neste caso, é preciso prever compensações em comum acordo com os Estados atingidos; em geral, melhores condições de comércio para outros produtos.

Norma superior de jus cogens: sua violação ou superveniência também podem dar origem à extinção do compromisso. A adoção de um tratado posterior pela grande maioria da comunidade internacional, de caráter obrigatório, e contrário ao texto do tratado em vigor é suficiente para torná-lo sem efeito, quando se reconhece a existência de normas de jus cogens (art. 64 CV). Por analogia, uma norma de jus cogens não pode ser revogada pelos Estados.

O tema foi desenvolvido pelo Tribunal Penal Internacional sobre a Ex-Iugoslávia, onde a existência de um conjunto normativo de jus cogens é bastante aceito, sendo o fundamento jurídico de muitas condenações efetuadas. Discutia-se se os Estados envolvidos na guerra estavam vinculados aos tratados sobre a proibição da tortura e do genocídio. O tribunal estipulou que tais tratados, aceitos pela grande maioria dos Estados, eram normas obrigatórias, às quais nenhum Estado, novo ou consolidado, poderia deixar de observar.[103]

Segue um resumo de visualização rápida, que somente tem utilidade após o estudo atento do capítulo. Selecionamos os pontos principais:

• Tratado é um acordo internacional concluído por escrito entre Estados ou entre Estados e Organizações Internacionais, regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica.

• O tratado fundamenta-se no consentimento das partes. Podem ser Estados e Organizações Internacionais. O consentimento definitivo ocorre com a ratificação.

• Carta de plenos poderes é o documento pelo qual o Estado ou a Organização Internacional concede poderes de representação ao chefe da missão diplomática para determinada negociação.

• O tratado tem, via de regra, três partes: preâmbulo, dispositivo e anexos. Ao contrário do dispositivo e dos anexos, o preâmbulo não gera compromissos às partes.

• A assinatura do tratado é o ato emanado do representante do Estado, concordando com seu conteúdo. As consequências da assinatura são: autenticar o texto do tratado, que se torna imutável a partir de então; reafirmar que os negociadores estão de acordo com o texto do tratado; iniciar a contagem dos prazos para a troca ou depósito dos instrumentos de ratificação; gerar a obrigação de não fazer atos que afetem substancialmente o valor do instrumento assinado ou frustrem sua aplicação; produzir um ato político, que indica que o Estado estará engajando-se em determinado tema, que aceita as normas costumeiras presentes no documento.

• A ratificação é o ato formal do Estado pelo qual indica seu consentimento em submeter-se a determinado tratado. O Poder Legislativo autoriza a ratificação por meio do Decreto Legislativo. O Poder Executivo ratifica o tratado, porque é o único com competência constitucional para representar o Estado internacionalmente.

• A adesão ocorre quando o tratado já foi negociado e assinado e suas partes permitem que outros sujeitos o ratifiquem diretamente.

• No Brasil, os tratados de direitos humanos, após a Emenda Constitucional n. 45, de 2004, podem ter força de norma constitucional. No entanto, se não forem aprovados com o procedimento de emenda constitucional, têm força de norma infraconstitucional.

• Nas Organizações Internacionais a assinatura é suficiente para o engajamento definitivo.

• A reserva é uma declaração unilateral, feita por um sujeito de direito internacional ao assinar, ratificar, aceitar ou aprovar um tratado ou a ele aderir, com o objetivo de excluir ou modificar o efeito jurídico de certas disposições do tratado em sua aplicação nesse Estado ou Organização Internacional.

• Os sujeitos de direito internacional contrários à reserva podem formular seu dissentimento por uma objeção, alegando uma das situações acima descritas.

• No Brasil, as reservas podem ser feitas tanto pelo Legislativo quanto pelo Executivo.

• A declaração interpretativa é a manifestação unilateral do Estado ou da Organização Internacional, pela qual concorda com o engajamento no tratado, condicionado a que determinada parte do texto seja interpretada de uma forma particular.

• Os vícios do consentimento podem anular ou nulificar um tratado. Os mais comuns são a coação, a corrupção, o dolo e o erro.

• Tanto no erro como no dolo ou na coação, somente a parte prejudicada pode manifestar-se com o objetivo de solicitar a nulidade do tratado.

• A entrada em vigor do tratado marca o início de sua exigibilidade para as partes.

• O tratado é válido apenas para as partes que o ratificaram.

• O tratado é aplicável sobre todo o território dos Estados. Os tribunais dos Estados devem aplicar os tratados como parte do direito nacional.

• Os tratados não geram efeitos retroativos.

• O direito internacional possui diferentes graus de normatividade. Alguns tratados são considerados obrigatórios (jus cogens), outros apenas apresentam normas gerais não imponíveis (soft law).

• Entre as formas para o controle da efetividade dos tratados, destacam-se os relatórios, as inspeções, a criação de Organizações Internacionais específicas e os estímulos positivos e negativos de certos Estados ou Organizações Internacionais.

• No Brasil, os tratados podem ser denunciados por uma lei posterior que faça remissão expressa ao tratado, com a participação dos dois poderes, um para aprová-la e outro para sancioná-la; por lei posterior, que faça remissão expressa ao tratado, aprovada pelo Legislativo, vetada pelo Executivo, mas com o veto derrubado no Congresso Nacional; por um decreto legislativo, revogando a autorização da ratificação do ato que ratifica o tratado; ou por um decreto do Poder Executivo, revogando o tratado (situação mais comum).

1 Convenção de Viena, Art. 2º, adaptado. A Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 1969, entrou em vigor em 27.01.1980. Suas normas guiam a interpretação predominante sobre direito dos tratados, no âmbito nacional e internacional. (CIJ. Contencioso entre a Hungria e a Eslováquia sobre o projeto Gabcíkovo-Nagymaros, de 25.09.97.) A partir deste ponto, utilizaremos o acrônimo CV para fazer referência à Convenção de Viena.

2 DELMAS-MARTY. Les forces imaginantes du droit (III). La refondation des pouvoirs, op. cit., p. 27.

3 MELLO, C. D. A. Curso de direito internacional público. 13. ed. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p. 200-202.

4 REZEK, F. Direito internacional público. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 21.

5 DINH; PELLET; DAILLER. Droit international public. Paris: LGDJ, 1999, p. 121-122.

6 SOARES, G. F. Curso de direito internacional público. São Paulo: Atlas, 2002, p. 260.

7 CIJ. Contencioso entre a Bósnia-Herzegóvina e a Iugoslávia sobre a aplicação da Convenção sobre a prevenção e repressão do crime de genocídio. Decisão preliminar de 11.07.1996.

8 COMBACAU, J.; SUR, S. Droit international public. Paris: Montchrestien, 2001, p. 116.

9 CIJ. Contencioso entre a Etiópia e a Libéria contra a África do Sul sobre o Sudoeste Africano. Decisão de 18.06.1966.

10 OSC/OMC. Contencioso entre a Índia e os Estados Unidos sobre restrições quantitativas à importação de produtos agrícolas, têxteis e industriais (WT/DS/90/R). Decisão de 06.04.1999.

11 CIJ. Contencioso entre os Estados Unidos e a Alemanha sobre o caso LaGrand. Decisão de 27.06.2001.

12 CPJI. Contencioso entre a Alemanha e a Polônia sobre certos interesses alemães na Alta Silésia. Decisão de 25.05.1926.

13 CIJ. Contencioso entre a Turquia e a Grécia sobre a plataforma continental no Mar Egeu. Decisão de 19.12.1978 e Contencioso entre o Qatar e Bahrein sobre delimitação marítima e questões territoriais. Decisão de 01.07.1994.

14 DINH et al., op. cit., p. 132-137.

15 BROWNLIE, I. Principles of international law. Oxford: OUP, 1998, p. 609.

16 REZEK, op. cit., p. 54-55.

17 STJ. Recurso Especial n. 423240. Relator: Ministro Fernando Gonçalves, Decisão de 02.03.2004.

18 DINH et al., op. cit., p. 142.

19 Idem, p. 144.

20 Ver a obra de referência sobre o tema CACHAPUZ DE MEDEIROS, A. P. O poder de celebrar tratados. Porto Alegre: Sérgio Antônio Fabris, 1995, p. 290.

21 CACHAPUZ DE MEDEIROS, op. cit., p. 313.

22 CACHAPUZ DE MEDEIROS, op. cit., p. 290 e ss.

23 DINH et al., op. cit., p. 245 e ss.

24 Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, art. 2º, d.

25 CEDH. Contencioso entre Loizidou e a Turquia. Decisão preliminar de 23.03.1995.

26 CIJ. Parecer consultivo sobre as reservas à Convenção sobre Prevenção e Repressão ao Genocídio. Decisão de 28.05.1951.

27 Conselho da Europa. Contencioso entre Alparsplan Temeltasch e a Suíça (Pedido n. 9116/80). Relatório de 05.05.1982.

28 COMBACAU e SUR, op. cit., p. 52.

29 BILDER, R. B. Beyond compliance. Helping nations to cooperate. In Shelton. Commitment and compliance. The role of non-binding norms in the international legal system. Oxford, Oxford University Press, 1999, p. 71-72.

30 SHELTON, Commitment and compliance. The role of non-binding norms in the international system. Oxford: OUP, p. 12-14.

31 OSC/OMC. Contenciosos entre os Estados Unidos e as Comunidades Europeias (WT/DS26/R) e entre o Canadá e as Comunidades Europeias sobre a importação de carne bovina com hormônios (WT/DS/48). Decisão de 18.08.1997.

32 STF. ADIN 1480-3. DF. Relator: Ministro Celso de Mello.

33 STF. ADIN 1480-3 DF. Voto do Ministro Carlos Velloso. Decisão de 04.09.1997.

34 FRAGA, M. O conflito entre o tratado internacional e a norma de direito interno. Estudo analítico da situação do tratado na ordem jurídica brasileira. Rio de Janeiro: Forense, 2006.

35 STF. RE 466343. Voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Decisão de 2007.

36 FRAGA, op. cit., p. 98.

37 STF. HC 58.727/DF. Relator: Ministro Soares Munhoz. Decisão de 18.03.1981.

38 STF. ADIN 1480-3. DF. Relator: Ministro Celso de Mello. Tal posicionamento foi construído, sobretudo, a partir do Recurso Extraordinário 80.004, julgado em 1977.

39 STF. ADIN 1480-3. DF. Relator: Ministro Celso de Mello.

40 STF. RE 466343. Voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes. Decisão de 2007.

41 REZEK, op. cit., p. 103.

42 STF. RE 466.343. Voto do Ministro Gilmar Ferreira Mendes, aprovado por unanimidade. Decisão de 03.12.2008.

43 CASSESE, op. cit., p. 176-178 e 434-435.

44 Southern District Court of New York. US vs. Palestine Liberation Organization et al. Decisão de 29.06.1988.

45 CASSESE, A. International law. Toronto: Oxford, 2002, p. 176.

46 Comissão Arbitral entre a Guiné-Bissau e o Senegal sobre a determinação da fronteira marítima. Decisão de 31.07.1989.

47 CIJ. Contencioso entre a Bósnia-Herzegóvina e a Iugoslávia sobre a Convenção para a Prevenção e Repressão ao Crime de Genocídio. Decisão de 11.07.1986 (questões preliminares).

48 CIJ. Contencioso entre os Estados Unidos e a Nicarágua sobre as atividades militares e paramilitares na Nicarágua e contra esta. Decisão de 27.06.1986.

49 Sobre este ponto, ver a análise feita sobre o reconhecimento de Estados e de Governo no capítulo 4 sobre o Estado.

50 CASSESE, op. cit., p. 75.

51 CPJI. Parecer consultivo sobre o tratamento dos nacionais poloneses em Dantzig, de 04.02.1932.

52 BRICHAMBAU, P.; DOBELLE, M.; HAUSSY, M-R. Leçons de droit international public. Paris: Presses de Sciences-Po e Dalloz, 2002, p. 137.

53 CASSESE, op. cit., p. 110-111.

54 CIJ. Contencioso entre a Bélgica e a Espanha, sobre a Barcelona Traction, Light and Power Company. Decisão de 05.02.1970.

55 CIJ. Contencioso entre a Etiópia e a Libéria contra a África do Sul sobre o Sudoeste Africano. Voto separado do Juiz Tanaka. Decisão de 18.07.1966.

56 Comissão Arbitral para a Iugoslávia. Opinião n. 1.

57 CIJ. Parecer consultivo sobre as consequências jurídicas da construção de um muro no território palestino ocupado. Decisão de 09.07.2004.

58 CASSESE, op. cit., p. 130.

59 Art. 48 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.

60 CIJ. Contencioso entre a Bélgica e a Holanda quanto à soberania sobre certas parcelas fronteiriças. Decisão de 20.06.1959.

61 CIJ. Contencioso entre a Tailândia e o Camboja sobre o Templo de Préah-Vihéar. Decisão de 15.06.1962.

62 CIJ. Contencioso entre o Reino Unido e a Islândia em matéria de pesca. Decisão de 02.02.1973.

63 Comissão de Conciliação Ítalo-americana. Contencioso Florence Strunsky-Mergé. Decisão de 10.06.1955.

64 CIJ, Rec, 1962, p. 232, citado por DINH et al., op. cit., p. 209.

65 Art. 65 da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados.

66 DINH et al., op. cit., p. 209.

67 Comissão Arbitral entre a França e o Canadá. Contencioso sobre a pesca no interior do Golfo de Saint-Laurent. Decisão de 17.07.1986.

68 CTE. Dispositions des accords de l’OMC et des accords environnementaux multilatéraux relatives au respect des obligations et au règlement des différendsGenève, OMC, 2001, p. 7.

69 LANG, W. Les mesures commerciales au service de la protection de l’environnement. Revue Générale de Droit International Public, 1995, v. 99, n. 3, p. 555.

70 Conselho de Estado. Processo n. 279522. Decisão de 08.02.2007.

71 OSC/OMC. Contencioso entre o Brasil e as Filipinas sobre coco ressecado. Decisão de 21.02.1997 (WT/DS22/AB/R).

72 OSC/OMC. Contencioso entre o Japão e os Estados Unidos sobre medidas que afetam produtos agrícolas. Decisão de 22.02.1999 (WT/DS76/AB/R).

73 OSC/OMC. Contencioso entre os Estados Unidos e as Comunidades Europeias sobre as restrições à importação de carne bovina com hormônios. Decisão de 16.01.1998 (WT/DS26/AB/R).

74 OSC/OMC. Contencioso entre as Comunidades Europeias e os Estados Unidos sobre a classificação aduaneira de certos equipamentos de informática. Decisão de 05.06.1998 (WT/DS62/67/68/AB/R).

75 WOLFRUM. «Means of ensuring compliance with and enforcement of international environmental law», op. cit., p. 49.

76 WOLFRUM, op. cit., p. 49.

77 Artigo VII, ver 402 UNTS 701.

78 WOLFRUM, op. cit., p. 49.

79 IMPERIALI, C., Ed. L’effectivité du droit international de l’environnement. Contrôle de la mis en oeuvre des conventions internationales. Coopération et développement. Paris, Economica, 1998, p. 26.

80 WOLFRUM, op. cit., p. 51.

81 Respectivamente 16 USC, § 1361 e seguintes; 16 USC, § 1357, sup. IV, 1992; e 16 USC, § 1826. Ver ainda a Emenda Packwood-Magnuson (16 USC, § 1821 (e) (2) (1988)).

82 CIJ. Parecer consultivo sobre a competência da Assembleia Geral para a admissão de um Estado nas Nações Unidas. Decisão de 03.03.1950.

83 BROWNLIE, I. Principles of public international law. Oxford e NY: OUP, 2003, p. 636-637.

84 CHENG, B. General Principles of Law as applied by International Courts and Tribunals. Cambridge: CUP, 1994, p. 425.

85 OSC/OMC. Contencioso entre a Guatemala e o México sobre a investigação antidumping do cimento portland proveniente do México. Decisão de 02.11.1998 (WT/DS60/AB/R).

86 OSC/OMC. Contencioso entre as Comunidades Europeias e os Estados Unidos. Decisão de 05.06.1998 (WT/DS/62/67/68/AB/R).

87 CPJI. Contencioso entre a França e a Suíça sobre as Zonas Francas da Haute-Savoie e do Pays de Gex. Decisão de 19.08.1929.

88 OSC/OMC. Contencioso entre a Venezuela e o Brasil contra os Estados Unidos. Decisão de 29.04.1996 (WT/DS2/AB/R).

89 CPJI. Parecer consultivo sobre a competência da OIT para decidir sobre a regulação do trabalho agrícola. Decisão de 12.05.1922, retomada por diversas outras decisões como OSC/OMC. Contencioso entre a Coreia e as Comunidades Europeias sobre as medidas definitivas de salvaguarda sobre a importação de certos produtos lácteos. Decisão do Órgão de Apelação, de 14.12.1999 (WT/DS98/AB/R).

90 OSC/OMC. Contencioso entre a Argentina e as Comunidades Europeias sobre medidas de salvaguarda sobre a importação de calçados. Decisão do Órgão de Apelação de 14.12.1999 (WT/DS121/AB/R).

91 OSC/OMC. Contencioso entre os Estados Unidos e as Comunidades Europeias. Decisão de 16.01.1998, parágrafos 165 a 168, em especial a nota 154 (WT/DS26/AB/R).

92 OSC/OMC. Contencioso entre as Comunidades Europeias e diversos outros Estados sobre o regime de importação de bananas – Bananas III. Decisão de 09.09.1997. (WT/DS27/AB/R).

93 BROWNLIE, op. cit., p. 636.

94 OSC/OMC. Contencioso entre os Estados Unidos e a Índia sobre medidas antidumping e medidas compensatórias sobre aço da Índia (WT/DS206/R). Decisão de 28.06.2002.

95 CIJ. Contencioso entre os Estados Unidos e a Alemanha sobre o caso LaGrand. Decisão de 27.06.2001.

96 OSC/OMC. Contencioso entre o Chile e as Comunidades Europeias sobre as medidas relativas ao transporte em trânsito e a importação de peixes-espada (WT/DS193).

97 ITLOS. Contencioso entre o Chile e as Comunidades Europeias sobre a conservação e a exploração sustentável dos estoques de peixe-espada, no Sudeste do Oceano Pacífico. Neste sentido, a decisão 2001/1 do Tribunal é interessante.

98 COMBACAU e SUR, op. cit., p. 140-141.

99 Comissão de juristas da Sociedade das Nações. Contencioso entre a Suécia e a Finlândia sobre as Ilhas de Aland. Decisão de 05.09.1920.

100 CIJ. Contencioso entre os Estados Unidos e o Irã sobre o pessoal diplomático e consular dos Estados Unidos em Teerã. Decisão de 24.05.1980.

101 CIJ. Contencioso entre a Hungria e a Eslováquia sobre o Projeto Gabcíkovo-Nagymaros. Decisão de 03.02.1994.

102 CIJ. Parecer consultivo sobre a Interpretação de tratados de paz concluídos com a Bulgária, Hungria e Romênia, segunda fase. Decisão de 30.03.1950.

103 TPI-Ex. Procurador contra Delalic e outro. Decisão da Câmara de primeira instância, de 16.11.1998.

Capítulo 3

Costumes e outras fontes não convencionais

O direito internacional não é apenas regulado por tratados. Existem também diferentes outras modalidades de fontes jurídicas não acordadas expressamente ou por escrito entre os Estados. Algumas dessas fontes de direito internacional são tão importantes quanto as fontes convencionais – os tratados – e podem inclusive revogá-los.

Na construção do direito aplicável, todas as fontes devem ser levadas em consideração. Como o direito internacional não tem o mesmo nível de codificação do direito interno da maioria dos Estados e pelo fato de ser um misto entre o sistema de common law e direito continental, o uso de fontes não convencionais é bastante frequente.

Tais fontes podem ser usadas para suprir lacunas existentes, complementar as normas internacionais, dar determinado significado a expressões normativas ou mesmo demonstrar que certas normas não são mais vigentes. Para compreender essa realidade, é preciso apresentar as principais fontes não convencionais de direito internacional, a saber:

• costumes;

• princípios gerais do direito internacional;

• atos unilaterais;

• precedentes judiciais;

• equidade e a doutrina.

1. COSTUMES

Os costumes internacionais são práticas aceitas pelos Estados como direito aplicável, durante um período razoável de tempo. A fonte costumeira é tão importante quanto os tratados. De fato, um costume pode até mesmo revogar um tratado. No direito brasileiro, de acordo com a Lei de Introdução ao Código Civil, os costumes ocupam uma posição baixa na hierarquia de fontes (depois da analogia). No direito internacional, são tão importantes quanto os tratados. No entanto, não se deve confundir o costume do direito nacional com aquele do direito internacional pois, embora tenham significados muito próximos, sua identificação ocorre em contextos e formas diferentes.

A importância dos costumes no direito internacional decorre do tradicional baixo nível de codificação normativa entre os Estados. Ainda hoje, a maioria das situações é regulada por práticas tradicionais, sobretudo aquelas consolidadas por decisões judiciais, que se perpetuam ao longo do tempo. Tais práticas adquirem um valor em si e passam a ser consideradas como fonte de direito, com valor suficiente para reprovar as condutas dos Estados, contrárias aos costumes.

Os costumes são também importantes em temas internacionalizados há pouco tempo, mas ainda sem normas específicas ou sem coordenação entre os Estados envolvidos ou mesmo quando envolvem conflitos políticos ou institucionais mais importantes, porque pacificam procedimentos em relação a problemas específicos, já consolidados anteriormente.[1] Com a expansão do processo de internacionalização do direito e a multiplicação de normas jurídicas internacionais, esse cenário começa a mudar. Mesmo nos Estados de common law, a regulação de temas tradicionais pelo costume cede gradualmente espaço à regulação por normas legisladas.

1.1. Natureza jurídica do costume internacional

O costume é uma fonte formal de direito internacional, reconhecida universalmente entre os Estados (art. 38, do Estatuto da CIJ). Diferentes correntes formam-se em torno da natureza jurídica do costume. A primeira considera-o como opinio juris sive necessitatis, fundada no consentimento dos Estados, que acreditam que a prática representa o direito. A segunda, como um novo direito. A Corte Internacional de Justiça tem reconhecido a primeira tese, enquanto autores importantes consideram a segunda mais apropriada.[2] O costume teria, portanto, a mesma natureza primária dos tratados: o consentimento dos Estados. No Brasil, prepondera a corrente sociológica ou da formação espontânea do direito costumeiro, que não nega a existência tanto de um elemento material quanto de um elemento psicológico e considera o costume um produto da coexistência dos Estados, e que serve para solucionar os problemas concretos, tornando-se uma regra geral. Celso Albuquerque de Mello afirma:

A teoria sociológica é a que nos parece melhor explicar a obrigatoriedade do costume. Para ela, o costume é um produto da vida social que visa atender às necessidades sociais. O seu fundamento é exatamente as necessidades sociais. É a teoria de Basdevant, Rousseau etc. O costume é um produto espontâneo da vida social. O costume não é “a aplicação de uma regra preexistente”; pelo contrário, é a regra criada após um “determinado comportamento” (Sereni). A prática constante de certos atos (uso) cria, segundo Quadri, um “determinado equilíbrio social”, cuja violação atingiria a ordem social. O costume surge de uma “necessidade” social e em virtude dela é obrigatório.

No direito brasileiro, no entanto, é raro encontrar uma decisão judicial ou um ato normativo que busque nos costumes internacionais sua inspiração. Em geral, nos direitos nacionais, não há uma análise de conformidade dos atos normativos nacionais com os costumes internacionais, como se encontra por vezes em relação aos tratados.[3] No entanto, alguns Estados consideram, com razão, que os costumes internacionais são suficientes para derrogar normas nacionais e verificam a conformidade de suas normas com o direito costumeiro internacional, a exemplo da Itália, Alemanha, Japão, Grécia, entre outros. Na Itália, Japão e Alemanha, a Corte Constitucional tem a competência de verificar essa conformidade.

Ao analisar os costumes, deve-se primeiro verificar quais são seus elementos constitutivos para, após compreendê-los, identificar qual sua importância e as críticas que têm sofrido pela teoria jurídica.

1.2. Elementos do costume

O costume tem três elementos:[4]

a) objetivo ou material: uso;

b) subjetivo: aceitação pelos Estados;

c) espacial.

A) Elemento objetivo ou material

O elemento objetivo estabelece que os Estados tenham determinada prática como habitual, durante um período razoável de tempo (usus ou diuturnitas). O costume é encontrado nas ações precedentes dos Estados. A prática pode ser uma ação ou uma omissão em determinadas situações similares.

Se um Estado recebe, por exemplo, estrangeiros de outro Estado e de forma regular se omite a controlar o visto nos passaportes, sua omissão constante pode vir a ser considerada como um costume internacional de dispensa de visto, a ponto de impedir a mudança de orientação posterior, ainda que uma norma interna seja adotada.

Os contornos dos atos não precisam ser exatamente os mesmos a cada situação; o importante é a manutenção do núcleo da prática ao longo do tempo, de forma a identificar uma linha comum de ação entre os Estados. Os Estados podem inclusive, vez por outra, adotar prática distinta, mas se houver manutenção da prática por um período razoável de tempo, ainda que descontínua, pode haver a configuração do costume no direito internacional. As práticas internacionais podem ser de diversos tipos, posições dos agentes diplomáticos nas negociações internacionais,[5] atos judiciários domésticos, normas.

Essa posição foi consolidada no direito internacional por um contencioso entre a Colômbia e o Peru, onde se discutia o direito de asilo a Victor Raúl Haya de la Torre, chefe político peruano. O governo peruano alegava que Haya de la Torre havia liderado uma rebelião no Peru. Em seguida pediu asilo à Embaixada da Colômbia em Lima, no Peru. O governo colombiano exigia um salvo-conduto ao asilado para ele poder sair do país, alegando que se tratava de um crime político, merecedor de asilo, enquanto o Peru negava, sob o pretexto de que o crime não era político, mas comum. Finalmente, a CIJ negou a obrigação do Peru em outorgar o salvo-conduto. Sobre o ponto que nos interessa, a Colômbia alegava que havia um costume regional de possibilidade de qualificação do crime, o que foi negado pela Corte, porque não havia uma prática estável sobre o tema. As palavras da CIJ são ilustrativas:

“No que se refere ao direito internacional americano, a Colômbia não provou que existe, regional ou localmente, um uso constante e uniforme de qualificação unilateral, traduzindo um direito do Estado que oferece o asilo e um dever para o Estado territorial. Os fatos submetidos à Corte revelam excesso de contradições e de flutuação, para que seja possível deduzir um costume específico da América Latina, com força de direito”.[6]

Inexiste um período de tempo mínimo para a configuração do costume. Com o avanço da internacionalização do direito e da globalização, a configuração dos costumes pode ocorrer em espaços curtos de tempo. A determinação do tempo dependerá da configuração da aceitação (elemento subjetivo) pelos Estados e do objeto em discussão, como veremos abaixo.

B) Elemento subjetivo

Os Estados devem aceitar a prática (opinio juris sive necessitatis). Não haverá costume se o ato for apenas tolerado ou, menos ainda, se a prática for imposta por meio da força. Considera-se que foi apenas tolerado e não aceito quando a ação ou a omissão forem pouco relevantes, não sendo razoável exigir uma movimentação do Estado em sentido contrário. Considera-se que houve imposição quando a assimetria de forças entre os Estados ou a situação vivida pelo Estado naquele momento impossibilitaram um gesto mais ativo de oposição de sua parte. A não aceitação pode ser identificada com o protesto do Estado, com a resistência contra a prática na mídia ou mesmo militar.

A falta do elemento subjetivo desconfigura a existência de costume na ocupação dos territórios palestinos por Israel, por exemplo. As colônias hebraicas em território palestino nunca foram aceitas pela Palestina, que realizou diversos protestos formais, inclusive atentados violentos contra a ocupação. Mesmo se durante muitos anos a ocupação apenas se expandiu e as colônias estabilizaram-se, não se pode falar na existência de um costume internacional em que a Palestina reconhece o direito de Israel sobre os territórios ocupados. A retirada de diversas colônias, em 2006, em atendimento às demandas palestinas, contribuiu para o avanço do processo de paz entre os dois Estados.

Por outro lado, a aceitação pode ser identificada com a continuidade da prática, com as declarações unilaterais dos Estados ou das Organizações Internacionais em relação à mesma, com a evocação do costume nas negociações internacionais. É necessário o reconhecimento da opinio juris sive necessitatis, ou seja, os Estados ou Organizações Internacionais estejam convencidos de que a prática é necessária ou que integra o direito internacional. “Os Estados devem, portanto, ter o sentimento de se conformar a algo que equivale a uma obrigação jurídica. Nem a frequência nem mesmo o caráter habitual dos atos são suficientes. Existem numerosos atos internacionais, atos de protocolo, por exemplo, que são cumpridos quase sempre, mas que são motivados por uma simples questão de cortesia, de oportunidade ou de tradição e não pelo sentimento de uma obrigação jurídica”.[7]

Em geral, o costume nasce a partir da repetição dos atos ao longo do tempo e surge, então, o costume como fonte de direito. No entanto, o costume pode nascer da relação em sentido inverso. Dinh, Pellet e Daillier, e Cassese bem colocam a necessidade que dá origem a uma resolução da Assembleia Geral da ONU, por exemplo, e que, a partir de então, é reconhecida como costume entre os Estados. O costume nascido da prática dos Estados é conhecido por costume sábio, enquanto o costume nascido da necessidade momentânea, aprovado em uma resolução repentina, é conhecido como costume selvagem.[8]

O costume construído pela opinio juris nasce do convencimento dos Estados, ao longo do tempo, de que determinada prática é a mais coerente com o direito internacional e por isso é repetida. O costume construído pela opinio necessitatis é o resultado da necessidade de uma solução política, econômica ou social para determinados problemas, solução esta aceita sem resistência pelos demais Estados que, com o tempo, ganha inclusive adesões, tornando-se, então, um costume consolidado.[9]

O elemento objetivo (repetição ou usus) é menos importante do que o subjetivo (aceitação ou opinio). Quando os Estados Unidos e a União Soviética iniciaram suas atividades no espaço sideral, foi reconhecido um costume imediato sobre o livre uso desses recursos, o que alguns autores classificaram como a formação de um “costume instantâneo”, porque havia grande convergência de interesses. O reconhecimento da proibição do genocídio, da escravidão e da discriminação racial seguiu o mesmo caminho.[10]

Assim, o costume pode ser encontrado na análise das práticas dos Estados, nas declarações unilaterais, nos atos dos órgãos políticos, nos manuais de direito, nos trabalhos de codificação internacional. É como uma norma não escrita, mas que se reflete em todos os espelhos.[11] As declarações unilaterais que revelam o costume podem ser normas criadas pelos próprios Estados em seu direito interno, de acordo com o costume internacional, declarações de seus governantes, práticas efetivamente aplicadas, convenções assinadas e não ratificadas entre os Estados. Já as Organizações Internacionais demonstram os costumes nas resoluções aprovadas, nas negociações entre os atores e na prática de seus atos no mesmo sentido, com certa regularidade.

Essa lógica foi consolidada por um contencioso entre o Reino Unido e a Noruega perante a CIJ, sobre o direito de pesca dos britânicos nas águas costeiras norueguesas. Discutia-se a importância do direito interno dos Estados para a demonstração de um costume. Diversos elementos foram alegados, como as normas norueguesas (em especial um Decreto de 1869 que firmou a competência norueguesa sobre as águas marítimas), as decisões dos tribunais noruegueses e as práticas de seus nacionais, bem como a não reação dos britânicos. Neste caso preponderou a história das reações dos Estados para a consolidação do costume. A Noruega assim pleiteava:

“O governo norueguês não invoca a história para justificar direitos excepcionais, para reivindicar espaços marítimos que o direito comum lhe recusaria; ele invoca a história, com outros fatores, para justificar a forma como ele aplica o direito comum”.

E teve uma resposta positiva da Corte, fundada na inércia do Reino Unido em protestar contra as práticas norueguesas:

“A tolerância geral dos Estados estrangeiros sobre a prática norueguesa é um fato incontestável. Durante um período de mais de sessenta anos, o Governo do Reino Unido não ofereceu nenhuma contestação sobre este assunto. (...) Potência marítima tradicionalmente atenta ao direito do mar e particularmente ligada ao direito de liberdade do mar, o Reino Unido não poderia ignorar o Decreto de 1869, que provocou imediatamente a reação do governo francês.”[12]

No mesmo sentido, o elemento subjetivo pode ser induzido a partir da adoção e assinatura de tratados, que não estão em vigor. Mesmo se o Estado não se comprometeu com a ratificação do texto, ou ainda que o texto tenha sido ratificado, mas não esteja em vigor (por ser durante a vacatio legis ou por faltar o número mínimo para a entrada em vigor, por exemplo), já se denota que o Estado concorda com a posição jurídica adotada.

Um primeiro caso importante, em que se consolidou a possibilidade da utilização de tratados assinados ou ratificados, mas ainda não em vigor, como fonte de costume internacional ocorreu entre a Líbia e Malta, quando entraram em conflito sobre os limites territoriais entre os dois Estados na plataforma continental. Recorreram à CIJ para solucionar o problema. Não havia qualquer tratado aplicável e os juízes tiveram que recorrer aos costumes. A Convenção de Montego Bay, à época, ainda não estava em vigor e, no entanto, foi utilizada pela Corte pelo fato de ter sido adotada pela maioria absoluta dos Estados. Mesmo não sendo evocável como tratado, já era suficiente para configurar um costume. Nas palavras da Corte:

“É inegável que, tendo sido adotada pela maioria esmagadora dos Estados, a Convenção de 1982 é revestida de uma importância maior, de modo que, mesmo se as partes não a invocaram, incumbe manifestamente à Corte examinar até que ponto qualquer de suas disposições pertinentes vincula as partes como regra de direito costumeiro”.[13]

A prova do costume incumbe àquele que o alega, e nem sempre é tarefa fácil, sobretudo quando se trata de um costume regional ou mesmo bilateral, ou seja, considerado não a partir da prática comum na sociedade internacional, mas apenas da prática existente entre um grupo pequeno de Estados.[14] Seu reconhecimento pode vir dos próprios Estados ou de uma Corte que decide um contencioso ou emite um parecer consultivo no qual o costume é invocado.

No parecer consultivo sobre a licitude do uso de armas nucleares, a CIJ avaliou a existência de um costume internacional suficiente para considerar ilegal o uso das armas nucleares, a partir de um pedido de parecer pelo então Secretário Geral da ONU, Boutros-Boutros Ghali. Os dois elementos foram analisados:

a) Elemento objetivo: argumentava-se no caso que os Estados nunca utilizaram armas nucleares em conflitos armados, desde 1945, e a omissão seria suficiente para configurar a prática do costume. Os contrários a essa visão argumentavam que o simples fato de possuir armas nucleares já era suficiente para dissuadir os inimigos contra eventuais ataques. Logo, as armas estavam sendo utilizadas e, portanto, não haveria o elemento objetivo.

b) Elemento subjetivo: a Corte finalmente considerou que não era possível identificar o elemento subjetivo do não uso, porque efetivamente, durante toda a Guerra Fria, a possibilidade de uso esteve presente entre os Estados e foi considerada como possível pela comunidade internacional. Argumentava-se ainda que a Assembleia Geral da ONU havia produzido diversas resoluções internacionais contra o uso de armas nucleares. No entanto, diversos Estados detentores de dispositivos nucleares não assinaram tais resoluções e mesmo outros Estados não detentores de armas nucleares também não assinaram; portanto, não havia indícios de um costume mundial.[15]

Como o costume não é criado, mas reconhecido, seu conteúdo não é facilmente determinável. Depende de um esforço dos juristas. O reconhecimento de determinada prática estável entre os Estados passa, portanto, por três etapas:

a) O reconhecimento desta prática como costume, pela continuidade;

b) A fixação precisa de seu conteúdo, com os pontos comuns entre as diversas formas de sua manifestação;

c) A determinação entre quais sujeitos de direito internacional pode ser aplicada.

C) Elemento espacial

O costume pode ser regional ou universal. Será regional quando for apenas identificável num determinado grupo de Estados. Será mundial ou universal quando for amplamente aceito pela comunidade internacional.

Logo, pode existir um costume em determinada região do planeta, entre alguns Estados, mas este não é reconhecido em outra região envolvendo outros Estados.

Os costumes universalmente aceitos, no entanto, não precisam ser realmente aceitos por todos os Estados.[16] Basta que a maioria da comunidade internacional reconheça o costume para que ele seja considerado como um costume geral. Neste caso, será imponível mesmo contra os Estados minoritários que não aceitaram.

Em um contexto de multiplicação de subsistemas normativos, é possível inclusive que um costume seja reconhecido por determinado ambiente jurídico e não o seja por outro. Chamamos de ambiente jurídico um subsistema de normas dentro do direito internacional. Um ambiente jurídico pode ser formado por uma Organização Internacional e suas normas, por um conjunto de tratados com características próprias ou mesmo por um ramo do direito internacional. Assim, a Corte Internacional de Justiça poderia, por exemplo, reconhecer um costume em determinada situação, enquanto o mesmo costume seria negado pelo Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio, por exemplo, para uma situação similar.

O problema acentua-se nas jurisdições nacionais. Os costumes internacionais são invocáveis perante o juiz nacional, mas raramente são reconhecidos. No Brasil, alguns textos não ratificados são constantemente invocados e reconhecidos pelo Judiciário, mas a maioria dos costumes não codificados, sobretudo os regionais, raramente são utilizados.[17]

A Comissão de Direito Internacional da ONU realiza um importante trabalho de codificação dos costumes amplamente aceitos. Alguns desses trabalhos de codificação transformam-se em tratados universais, como a Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, a Convenção de Viena sobre Relações Diplomáticas e a Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados. Independentemente de sua ratificação, deve-se compreender que se trata de uma importante fonte para os juristas, porque muitos desses costumes elencados são alegáveis perante os tribunais nacionais, por serem costumes universalmente aceitos pelos Estados. Trabalho semelhante é realizado pela UNCITRAL e a UNIDROIT.

1.3. Críticas aos costumes

O costume é criticado por ser considerado uma forma de manutenção do status quo contra a vontade dos Estados minoritários. Os Estados desejosos de mudar o direito internacional ficam – de fato – paralisados pelos costumes tradicionais. Devem manter relações internacionais com moldes de regras antigas, consolidadas pelos costumes, que se manterão inalteráveis, enquanto os demais Estados negam a realização de tratados contrários aos costumes consolidados.

Mesmo os Estados novos são submetidos aos costumes antigos, porque o direito internacional impõe a aceitação dos costumes aos novos Estados sucessores, tal como eram aceitos por seus predecessores. Novos Estados devem seguir, portanto, os velhos costumes, o que pode servir como freio ao movimento de renovação do direito internacional. Se não houvesse os costumes, se apenas os tratados guiassem a evolução do direito internacional, mesmo os Estados que se beneficiavam de determinada prática costumeira estariam obrigados a renegociar as normas em vigor, a renovar as práticas tradicionais a partir do interesse dos descontentes em fixar um novo conjunto normativo. Como o costume continua a regular essas relações, os interessados em manter o status quo não têm motivos suficientes para mudar o direito aplicável.

1.4. Extinção do costume

O costume extingue-se quando:

• deixa de ser praticado pelos sujeitos de direito internacional;

• um tratado, contrário ao costume, é ratificado entre os mesmos Estados.

O costume extingue-se quando os Estados deixam de usar a prática durante um período razoável de tempo, a ser determinado a cada caso concreto, quando a prática não mais ocorre ou quando é substituída por outra prática distinta, que pode inclusive chegar a se tornar um novo costume, diferente do primeiro.

Também se extingue com a manifestação concreta da vontade dos Estados em revogá-lo, por meio de um tratado. Neste caso, os Estados decidem que o costume até então praticado não mais lhes convém e assumem regular o tema de forma distinta. O tratado não precisa de tempo para consolidar-se e entra em vigor na data prevista no documento. A partir dessa data, o costume estará extinto.

2. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO INTERNACIONAL

Princípios gerais de direito internacional são regras amplamente aceitas pela sociedade internacional, consolidadas por costumes internacionais. A consolidação pode decorrer da repetição em tratados, ou no uso em razões de julgamento comumente aplicadas nos tribunais nacionais e internacionais. Nem todo princípio jurídico é um princípio geral de direito internacional, porque certos princípios apenas aplicam-se a alguns sistemas jurídicos nacionais, não sendo amplamente aceitos pela prática internacional.

Esses princípios contribuem materialmente para uma melhor coerência e completude da ordem jurídica internacional. Os princípios gerais de direito internacional são identificados nos tratados, em seu dispositivo, como nos preâmbulos, e nas práticas dos Estados, como nos costumes. Não se confundem com os princípios jurídicos, reconhecidos no direito interno, mas as Cortes internacionais comumente reconhecem os princípios comuns de vários sistemas nacionais de direito contemporâneo, como o princípio do devido processo legal, do dever de reparação, da boa-fé, do Estado de Direito, do exceptio non adimpleti contractus, entre outros.

Como vimos na introdução, entre os princípios gerais de direito internacional destacam-se:

• igualdade soberana;

• autonomia, não ingerência nos assuntos internos dos outros Estados;

• interdição do recurso à força e solução pacífica de controvérsias;

• respeito aos direitos humanos;

• cooperação internacional.

Podemos tirar algumas conclusões desses princípios gerais.[18]

Tais princípios, sobretudo aqueles mais tradicionais, como o da autodeterminação dos povos, da soberania, da interdição do recurso à força, refletem uma visão individualista dos Estados na construção do direito internacional. Eles se opõem muitas vezes a princípios que ganham força, sobretudo, no final do século XX, de natureza mais coletiva e voltados para a proteção de valores universais, mas nem sempre considerados da mesma forma, como os direitos humanos ou a proteção ambiental. O uso pelos Estados dessas duas categorias de princípios é muitas vezes contraditório. Assim, enquanto o princípio da autodeterminação dos povos e da soberania garantem a liberdade de ação do Estado dentro de suas fronteiras, o princípio da proteção internacional à pessoa humana legitima a ação da comunidade internacional no território de um Estado que viola os direitos humanos.

Com exceção do princípio da soberania, que é algo inerente apenas aos Estados, os demais princípios dirigem-se a todos os atores envolvidos na sociedade internacional, inclusive Estados, Organizações Internacionais, indivíduos, empresas, organizações não governamentais, povos insurgentes etc. O respeito é multidirecional, ou seja, de todos em relação a todos e não de todos em relação aos Estados. Mesmo os elementos originários da sociedade internacional – os Estados – devem respeito ao princípio da não violação aos direitos humanos, ainda quando lidem com povos insurgentes. Qualquer associação ou indivíduo tem o direito de exigir a cessação de violações graves aos direitos humanos e a punição dos responsáveis.

2.1. Valor normativo dos princípios

Os princípios são também uma fonte do direito internacional, previstos no art. 38 do Estatuto da Corte Internacional de Justiça. O texto do Estatuto da CIJ é infeliz ao estabelecer que os princípios do direito internacional são aqueles reconhecidos pelas “nações civilizadas”. Talvez por ter sido produzido em uma época em que surgiam diversos Estados a partir do processo de descolonização, havia forte resistência à aceitação da reflexão jurídica proveniente de novos sujeitos de direito internacional, não europeus, não cristãos. Não há tribunal internacional que aplique hoje tal concepção antiga, e qualquer nação, independentemente de seu nível de desenvolvimento e de sua diferença cultural em relação ao padrão europeu, pode participar da construção dos princípios internacionais. Cançado Trindade atribui uma conotação moderna ao conceito de nações civilizadas. Seriam não civilizadas as nações que não respeitam os tratados sobre direitos humanos e a jurisdição das Cortes internacionais de proteção de direitos humanos.

Em teoria, não existe uma hierarquia entre tratados, costumes, princípios e demais fontes de direito internacional. Os princípios de direito internacional bem como os princípios de direito interno são guias para a interpretação do texto dos tratados e da prática costumeira. São equivalentes às normas gerais, que servem para influenciar o hermeneuta na identificação do direito aplicável. Aquele que aplica o direito não irá, portanto, recorrer única e exclusivamente às normas, mas ao conjunto de fontes aplicáveis e questionar o significado normativo à luz dos princípios gerais.

Na prática, os princípios são utilizados, sobretudo para reforçar uma posição a que os tribunais internacionais chegam por outros meios, como a construção da lógica jurídica fundada nos tratados e nos costumes internacionais. No entanto, em alguns ramos que sofreram uma expansão recente, como o direito internacional penal e o direito internacional humanitário, em que existe maior homogeneidade entre os princípios dos diversos sistemas jurídicos nacionais, percebe-se o uso de princípios inclusive para determinar o que é ou não uma conduta criminosa. Esse direito, muitas vezes, constrói-se na ausência de normas penais internacionais ou fundamenta-se em tratados sem tipos penais tão detalhados quanto os encontrados em direitos nacionais. Para se tornar operacional, recorre aos princípios comuns dos diferentes sistemas jurídicos.

2.2. Variação do reconhecimento dos princípios, conforme o ambiente jurídico

O reconhecimento de um princípio geral do direito internacional é um processo e não um ato. Não basta que apenas uma convenção o reconheça pois, neste caso, não será um princípio geral, mas um princípio pontual, aplicável somente àquela convenção ou ramo do direito internacional. É necessário um movimento progressivo e contínuo de reconhecimento do princípio, ao longo das práticas dos Estados, em suas relações externas.

Como se trata do reconhecimento da consolidação de um processo e não uma simples norma, pode acontecer de o princípio ser reconhecido por um ambiente jurídico (um tribunal ou Organização Internacional, por exemplo) e não o ser por outro. Assim, este, tratando-se de um princípio em formação, pode ocorrer de ser reconhecido pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, por exemplo, e não o ser pela Corte Internacional de Justiça ou pelo Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio.

Este foi o caso do princípio da precaução, por exemplo. O princípio da precaução significa que, no caso de dúvida razoável sobre os efeitos negativos de determinada atividade, deve-se suspender ou não iniciar tal atividade até que existam estudos conclusivos sobre a eventual existência de dano ou sobre o nexo causal entre o dano e o ato. No mesmo ano, com poucos meses de diferença, três decisões internacionais relevantes foram proferidas por tribunais internacionais, em sentido completamente distinto. A Corte Internacional de Justiça negou a existência do princípio da precaução no contencioso entre a Hungria e a Eslováquia, referente ao projeto Gabcíkovo-Nagymaros, sobre o conjunto de barragens no Danúbio, quando ignorou os argumentos a favor do princípio, ao aplicar a teoria do estado de necessidade, de tradição civilista, que se lhe opõe frontalmente.

Cerca de três meses depois, o Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio, no contencioso entre a União Europeia e os Estados Unidos sobre a proibição da importação de carnes com hormônios, mesmo se não analisou a alegação do princípio em si, adotou uma interpretação favorável a seu reconhecimento no acordo sobre medidas sanitárias e fitossanitárias.

Na mesma época, o Tribunal de Justiça da União Europeia recheava a jurisprudência com diversos casos em que o princípio da precaução era amplamente reconhecido pelo direito internacional.[19]

No mesmo sentido, é perfeitamente possível que certos princípios sejam mais utilizados do que outros, porque são mais direcionados para determinados temas, trabalhados especificamente pelas Organizações Internacionais a eles relacionados. Assim, por exemplo:

a) Em temas de segurança internacional, cuja principal organização competente é a ONU: os princípios da autodeterminação dos povos, da igualdade soberana das nações e da solução pacífica de controvérsias já estão bastante consolidados, inclusive sendo explícitos no art. 4º da Constituição Federal brasileira. No entanto, esses princípios cedem espaço para o princípio da supremacia dos direitos humanos, sobretudo com a expansão da legitimação do direito de ingerência.

b) Em temas de comércio internacional, com especial ênfase para a Organização Mundial do Comércio: princípio da nação mais favorecida, princípio do tratamento nacional.

c) Em temas de navegação internacional: princípio da livre navegação, direito de passagem inocente.

Com o aumento da complexidade do direito internacional e a coexistência de ramos do direito internacional com lógicas próprias, é possível que os princípios fundadores de diferentes ramos do direito internacional sejam de difícil conciliação. Ocorre, em alguns casos, um acúmulo de lógicas distintas. Um exemplo seria a diferença de lógica entre alguns princípios de direito internacional ambiental e outros de direito internacional econômico. No direito internacional ambiental, o princípio do tratamento especial e diferenciado para os países em desenvolvimento ganha espaço, a exemplo da Convenção das Nações Unidas sobre as Mudanças Climáticas. Esse princípio é uma exceção ao pensamento liberal, pela qual os Estados são iguais entre si em direito e obrigações, e busca criar instrumentos para facilitar a participação mais ativa dos Estados mais pobres. O mesmo ocorre com o princípio da proteção efetiva, que legitima sanções ainda que contra Estados não partes nos tratados, a exemplo da CITES. O direito internacional econômico é construído sobre princípios bastante diferentes, como o da igualdade entre os Estados e o da impossibilidade de um tratado gerar efeitos sobre Estados que não o ratificaram.

Outros princípios gerais do direito internacional são comuns em todos os ambientes jurídicos, como o princípio da não discriminação, que garante retribuição do tratamento concedido por um Estado e serve de base para o princípio da nação mais favorecida, por exemplo, ou o princípio da boa-fé. Logo, no direito internacional como no direito interno existem metaprincípios que servem de base para princípios específicos.

Alguns princípios de direito doméstico podem também ser aplicados pelo direito internacional e gradativamente tornar-se princípios de direito internacional público. Assim, o Tribunal Penal para Ruanda utilizou os princípios de direito penal para fixação da pena dos condenados, levando em consideração circunstâncias atenuantes e agravantes, tal como se utiliza em direito interno, na maioria dos Estados. Essa prática é constante nos diferentes tribunais penais internacionais.[20]

Neste sentido, alguns princípios comuns dos direitos nacionais podem ser considerados pelos tribunais internacionais como princípios aplicáveis também ao direito internacional, como os princípios para cálculo do montante das penas, em direito penal. Cassese[21] ilustra bem a questão, no tocante aos julgados do Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia (ICTY):

No [julgamento] Erdemović, em 1996, uma Câmara do ICTY decidiu que “existe um princípio geral de direito comum a todas as nações (...) pelo qual penas mais severas devem ser impostas a crimes contra a humanidade”. No [julgamento] Furundžija, outra Câmara de Julgamento do mesmo tribunal decidiu que a definição de estupro como um crime contra a humanidade resulta da convergência de princípios de sistemas de direito predominantes no mundo. No [julgamento] Kupreškić et al., a mesma Câmara encontrou nos princípios comuns dos vários sistemas legais “critérios para decidir quando existe uma violação a um ou mais dispositivos”, quando uma mesma conduta pode ser analisada como violadora de mais de um dispositivo de direito penal (questão de cumulação delitiva). No [julgamento] Blaškić, outra Câmara de Julgamento do ICTY considerou que a proporcionalidade da pena em relação à gravidade do crime é um princípio de direito criminal comum aos sistemas jurídicos predominantes no mundo.[22]

Os princípios gerais de direito internacional podem ser aplicados a todos os Estados, independentemente de existir equivalentes em seus ordenamentos jurídicos internos. O princípio do respeito à dignidade humana, por exemplo, pode ser utilizado para condenar a discriminação racial ou o tratamento degradante às mulheres, independentemente da norma interna ou dos princípios vigentes no Estado aceitarem ou não o fato. Tais princípios podem inclusive partir do direito internacional para depois serem aceitos no direito nacional dos Estados, por exemplo, o princípio da precaução: primeiro tornou-se um princípio de direito internacional, foi positivado em diversos tratados, para depois ser utilizado pelos tribunais brasileiros.

3. ATOS UNILATERAIS

Os atos unilaterais são manifestações autônomas e não equívocas de uma vontade formulada publicamente por um ou vários Estados, endereçadas a um ou vários Estados da sociedade internacional em geral ou de uma Organização Internacional, com a intenção de criar obrigações jurídicas no plano internacional.[23] Podemos destacar os seguintes atos unilaterais, que podem ser considerados como fontes do direito internacional: normas internas, decisões políticas, discursos dos governantes, protestos e notificações relacionados a fatos jurídicos internacionais e o estoppel, que veremos melhor abaixo.

Esses atos internacionais que geram obrigações devem ser distinguidos de três outros tipos de atitudes internacionais, como a tomada de medidas puramente discricionárias e livremente reversíveis, pelas quais os Estados mudam suas políticas, sem assumir por consequência compromissos jurídicos; os comportamentos que violam o direito internacional, que não podem ser considerados como suficientes para gerar expectativas lícitas; ou as contramedidas tomadas em reação a uma violação de seus direitos, que têm um tratamento jurídico específico.[24]

Para serem invocáveis como fonte de direito internacional, os atos unilaterais devem:[25]

a) emanar de um sujeito de direito internacional;

b) não contrariar o direito internacional;

c) refletir a vontade legítima de seu autor, portanto, sem vícios e com a intenção de cumpri-lo;

d) dirigir-se ao público em geral.

As principais fontes de atos unilaterais são as Organizações Internacionais e os Estados, cada qual com características próprias.

3.1. Atos unilaterais das Organizações Internacionais

As Organizações Internacionais produzem diferentes atos unilaterais. Mesmo se são compostas por diversos Estados, por se tratar de pessoa jurídica única, os atos por elas emanados são unilaterais. A importância dos atos depende da efetividade da própria organização ou do órgão que o emanou, do conteúdo do ato e de seus destinatários. Alguns atos unilaterais como as decisões dos tribunais internacionais e da União Europeia guardam um elevado nível de obrigatoriedade. Os atos unilaterais do Conselho de Segurança da ONU podem ser determinantes na ingerência em um Estado. Os relatórios do Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio podem determinar a alteração da legislação de um Estado. Outras Organizações Internacionais com pouca efetividade apenas emanam sugestões para as partes, que podem ser ou não implementadas.

O Conselho de Segurança da ONU já tomou diversas decisões sancionadoras que geraram efeitos imediatos, por vezes graves, sobre os Estados-membros, como os embargos comerciais a Estados, a exemplo do Iraque, Sérvia-Montenegro, Somália, Libéria, Líbia, Haiti, entre outros. O Conselho de Ministros, na União Europeia, por sua vez, também elabora normas imponíveis aos Estados, como os regulamentos, que se tornam obrigatórios nos Estados vinte dias após a publicação, as diretivas, exigíveis em geral com a publicação, e as decisões, obrigatórias após a notificação aos Estados. Outras Organizações Internacionais também se destacam como a Organização Internacional de Aviação Civil, que pode fixar os padrões internacionais para o tráfego aéreo, que se tornam imponíveis aos Estados em três meses, se estes não se manifestarem contrários nesse período.

Não há precisão terminológica para os atos das Organizações Internacionais. Alguns autores[26] os classificam como autonormativos e heteronormativos, que significam respectivamente os atos das Organizações Internacionais para regular seu próprio funcionamento e os atos com efeitos sobre terceiros. Os atos autonormativos são as decisões da Organização Internacional, com efeitos internos, os contratos que faz com seus agentes ou prestadores de serviços. Cada Organização Internacional pode fixar os atos internos, inclusive a hierarquia entre esses atos.

As denominações mais comumente encontradas são:

a) Decisões: atos da Organização Internacional que geram obrigações para seus destinatários (exemplo: Conselho de Segurança da ONU);

b) Recomendações: atos da Organização Internacional que sugerem atos ou alerta sobre possíveis obrigações (exemplo: Assembleia Geral e também o Conselho de Segurança da ONU);

c) Sentenças: decisões em contenciosos perante as Cortes internacionais;

d) Pareceres consultivos: decisões de caráter não obrigatório que elucidam o direito sobre determinado caso.

A não ser em casos excepcionais, as decisões são precedidas por diversas recomendações. Induz-se o Estado a adotar determinada prática, antes de um ato de maior força.

As Organizações Internacionais de caráter jurisdicional, por sua vez, elaboram:

a) Pareceres consultivos que esclarecem o posicionamento sobre um determinado ponto jurídico (ex.: Corte Internacional de Justiça).

b) Decisões que resolvem litígios entre os Estados, tanto pela via arbitral quanto pela via jurisdicional (ex.: Corte Internacional de Justiça).

As decisões ocorrem em contenciosos entre sujeitos de direito internacional, perante tribunais ou comissões arbitrais. Os pareceres consultivos, por sua vez, podem ser proferidos a partir do pedido de um único sujeito de direito internacional. Na maioria das situações, existe um conflito entre sujeitos de direito internacional, situação que gera desconforto. No entanto, não se pretende anunciar um contencioso, chegando-se a uma situação intermediária, em que os fatos serão declarados lícitos ou ilícitos por um órgão jurisdicional. Também são solicitados quando a parte não tem capacidade postulatória perante a Corte, em casos de contenciosos, como é a situação das Organizações Internacionais perante a Corte Internacional de Justiça.

Como veremos no capítulo sobre soluções de controvérsias internacionais, em determinados temas aceita-se que a decisão em um contencioso ou o parecer consultivo ocorram como resultado da iniciativa de um indivíduo ou de uma empresa,[27] a exemplo das Cortes de direitos humanos (Corte Europeia de Direitos Humanos, Corte Interamericana de Direitos Humanos etc.) ou do ICSID.

3.2. Atos unilaterais comuns entre os Estados e as Organizações Internacionais

Podemos identificar os seguintes atos unilaterais mais comuns nas relações entre Estados e entre Estados e Organizações Internacionais:

• silêncio;

• protesto;

• notificação;

• promessa;

• reconhecimento;

• renúncia;

• estoppel.

O silêncio do Estado significa sua aceitação em relação a determinado ato. Quando o Estado não concorda com uma situação que o atinge diretamente, deve manifestar-se pelo protesto.

O silêncio é uma fonte de direito, reconhecido e consolidado a partir de uma decisão da Corte Permanente de Justiça Internacional. A CPJI considerou que a inexistência de protestos da Noruega (inércia da Noruega), em virtude das diferentes notificações da Dinamarca sobre a Groenlândia, era motivo suficiente para deduzir seu reconhecimento da posse de parte da Groenlândia pela Dinamarca.[28]

Tal posição foi confirmada posteriormente no Contencioso entre o Camboja e a Tailândia, julgado na CIJ. Disputava-se uma faixa de território entre os dois Estados, decorrentes da má interpretação da demarcação realizada. No entanto, o Camboja conseguiu demonstrar que a Tailândia tinha informações sobre os efeitos da demarcação há vários anos, pois tinha acesso a mapas que revelavam as consequências dos limites territoriais estabelecidos e seu silêncio significava de fato a aceitação do limite estabelecido entre os dois Estados.[29]

O protesto é o ato formal expresso e público pelo qual um sujeito de direito internacional declara sua intenção de não reconhecer uma situação ou direito ou demonstrar seu descontentamento em relação a um fato atribuível a outro sujeito de direito internacional.[30] O Estado ou Organização Internacional explicita o não reconhecimento da legitimidade do ato ou situação protestada ou, então, revela que o considera ilícito de acordo com o direito internacional. O protesto é dirigido ao sujeito de direito internacional que comete o ato considerado ilegítimo, a uma Organização Internacional responsável por evitá-lo ou à comunidade internacional como um todo. Tem maior valor quando é renovado cada vez que o ato ilegítimo se repete.

A notificação é ato que informa a posição de um sujeito de direito internacional sobre uma determinada situação. Em geral tem destinatários determinados, mas também pode ser dirigida a toda a comunidade internacional. Pode ser obrigatória para a existência do direito (constitutiva de novos direitos), ou meramente declaratória de direitos, dando publicidade ao ato.[31]

A promessa é o ato pelo qual o Estado se compromete a adotar determinado comportamento no futuro. Seu fundamento como fonte de direito internacional decorre da expectativa dos demais Estados no cumprimento do prometido, com reações equivalentes. A razoabilidade da expectativa se depreende não apenas da vontade do autor da promessa como também do contexto no qual feita. É claro que a promessa não vincula como um tratado, mas pode ser alegada em um contencioso como fonte legítima de direito internacional.[32]

O reconhecimento é um ato declaratório que determina a apreciação do Estado sobre uma situação. Uma vez reconhecido o fato, o Estado não pode voltar atrás em sua posição.

A renúncia ocorre quando o sujeito de direito internacional abandona seu direito. Deve ser inequívoca, pois não se presume contra seu autor. Em caso de dúvida, a interpretação deve ser sempre restritiva, prevendo-se que houve a renúncia a um mínimo de direitos.

Os atos unilaterais dos Estados podem ser formais ou informais, escritos ou mesmo verbais. De fato, quando o chefe de Estado ou de Governo, o Ministro das Relações Exteriores, um Embaixador ou outra personalidade competente fazem uma declaração sobre o futuro comportamento do Estado em relação a determinado tema, pode haver uma reação dos demais Estados. Para que o Estado seja vinculado ao ato, é preciso que este seja público e o Estado tenha a intenção de obrigar-se por meio daquele ato.

Trata-se de posição recorrente na jurisprudência internacional. No parecer consultivo sobre a licitude do uso de armas nucleares em um conflito armado, a Corte Internacional de Justiça recorreu às diversas declarações unilaterais dos Estados detentores dessas armas para fundamentar seu parecer. O único Estado que defendera em diversas ocasiões seu direito de uso de armas nucleares contra um Estado que não detivesse essa tecnologia foi a China, quando esse Estado agia em conjunto com outro detentor de armas nucleares.[33]

No entanto, nem sempre um ato de um agente do Estado pode ser considerado fonte de direito internacional, suficiente para comprometê-lo. O ato deve ser público, realizado em nome do Estado, dirigido ao público em geral. Podem ser inclusive normas administrativas internas de um Estado. Se o ato for público, mas não dirigido ao público em geral, não será considerado como um ato unilateral, sob a ótica do direito internacional público. Por exemplo: quando se presta um depoimento em um processo junto ao Poder Judiciário ou quando um representante do Executivo, ainda que de alto escalão, depõe perante o Congresso, não se pode falar que se trata de um ato dirigido ao público em geral. Trata-se, neste caso, de um ato dirigido ao Judiciário ou ao Congresso. Nesses mesmos casos, há a representação do Executivo e não do Estado como um todo. Nessas situações, o ato não pode ser considerado fonte de direito.

Tal linha teórica foi construída a partir de recentes julgados da Corte Internacional de Justiça e da Organização Mundial do Comércio. No contencioso sobre os testes nucleares, a CIJ consolidou os requisitos para que a manifestação de um chefe de Estado ou alto funcionário do Estado pudesse ser considerada como suficiente para valer como fonte de direito internacional. Em um contencioso mais recente entre os Estados Unidos e a União Europeia sobre a lei antidumping americana, de 1916, a União Europeia argumentavam que a interpretação dada pelos Estados Unidos ao GATT era contrária ao espírito do acordo. Para validar seus argumentos, os europeus invocavam os depoimentos de altos funcionários do Executivo norte-americano diante do Congresso. O Órgão de Solução de Controvérsias desconsiderou tais depoimentos como fontes, pelo fato de não serem feitos em nome do Estado, mas apenas em nome do Executivo, de não serem dirigidos ao público em geral, mas apenas ao Congresso e, portanto, não podiam ser considerados fontes de direito internacional.[34]

Estoppel é a impossibilidade de uma parte alegar ou negar um fato ou exigir um direito, em detrimento de outra parte, em virtude de uma conduta anterior, tal como uma alegação, uma negação ou seu reconhecimento prévio de determinada situação. Trata-se da criação de uma situação de fato clara e não ambígua, voluntária, incondicional, autorizada, de acordo com a boa-fé que leva uma outra parte a mudar sua posição e sofrer um prejuízo. Assim, se uma parte reconhece um direito de outra em determinado momento, não pode posteriormente alegar que tal direito inexiste; se uma Corte internacional decidiu que uma situação de fato é verdadeira, fazendo coisa julgada, o Estado não pode novamente pedir para rediscutir a questão na mesma Corte, com base nos mesmos fatos; se um Estado realiza determinada ação que restringe o direito de outro e este outro não protesta, não pode anos mais tarde alegar que não concordava.

4. PRECEDENTES JUDICIAIS

Muito embora o Estatuto da Corte Internacional de Justiça determine que as decisões judiciais façam lei apenas entre as partes em conflito, não há como negar que no direito internacional as interpretações anteriores dos tribunais exercem uma influência importante nos julgados futuros. Tal situação decorre de diferentes fatores:

• Primeiro: trata-se de um ramo do direito comum a todos os Estados, um misto entre os diferentes sistemas jurídicos contemporâneos, sobretudo um misto entre o direito continental europeu, fundado em normas, e o direito anglo-saxão, common law, em que os precedentes judiciais declaradamente têm um papel essencial na construção do direito.

• Segundo: porque o direito internacional é um ramo com um número reduzido de normas, se comparado com o direito nacional, e muitos posicionamentos precisam ser “construídos” pelos tribunais.

• Terceiro: com o processo de globalização, o direito internacional sofre forte expansão, resultado da demanda da interação dos Estados em temas antes tipicamente nacionais. Assim, as Cortes internacionais são chamadas a aportar soluções a questões novas, identificando soluções no direito internacional, seja no âmbito do exercício de seus poderes implícitos, seja com a interpretação de tratados sobre questões não imaginadas pelos Estados quando de sua formulação.

Para que um precedente internacional seja considerado, é importante que seja oriundo de um tribunal internacional, em geral dos casos paradigmáticos (leading cases), que primeiro analisaram a fundo o problema, identificando no direito internacional as soluções mais coerentes. No entanto, sobretudo após os anos noventa, percebemos o uso de precedentes nacionais, principalmente de supremos tribunais, na construção lógica das decisões internacionais, a exemplo do Órgão de Solução de Controvérsias da OMC ou da Corte Europeia de Direitos Humanos.

5. A EQUIDADE E A DOUTRINA

A equidade (ex aequo et bono) significa a possibilidade de o juiz utilizar a interpretação da norma que mais favoreça a consecução da justiça. Aliar a igualdade entre as partes à justiça distributiva. Tratar desigualmente os desiguais. A equidade não é propriamente uma fonte de direito, mas uma técnica de interpretação judicial. Seu uso em um litígio depende da concordância das partes e em geral está previsto nas regras processuais dos tribunais internacionais. A Corte Internacional de Justiça, por exemplo, somente pode recorrer à equidade na busca por uma solução justa quando autorizada pelas partes envolvidas. Se as partes não concordarem expressamente, a CIJ não pode usar a equidade para interpretar o direito.

Em um contencioso entre o Peru e a Colômbia, a Corte Internacional de Justiça decidiu que o asilo concedido ao político peruano Victor Raúl Haya de la Torre, pela Embaixada da Colômbia em Lima, no Peru, era irregular. Sua interpretação fundamentou-se na leitura literal da Convenção de Havana, de 1928. A própria Corte lamentou sua decisão, que teria sido diferente caso tivesse sido autorizada pelas partes a usar a equidade na interpretação da norma internacional.[35]

A doutrina dos internacionalistas representa o conhecimento gerado pelos estudiosos do direito internacional, por meio de livros e artigos que iluminam interpretações e abrem novos caminhos para a construção e utilização do direito.

Para quem já conhece o tema, poderíamos destacar de forma bastante resumida as seguintes afirmações centrais deste capítulo, para uma rápida visualização:

• Entre as outras fontes do direito internacional, além dos tratados, destacam-se: os costumes, os princípios gerais de direito internacional, os precedentes judiciais e a equidade.

• O costume tem três elementos: objetivo, subjetivo e espacial. O objetivo é marcado pela adoção da prática por um período razoável de tempo. Inexiste um período de tempo mínimo para a configuração do costume. O subjetivo vem da aceitação dos Estados.

• Como o costume não é criado, mas reconhecido, seu conteúdo não é facilmente determinável.

• O costume extingue-se quando deixa de ser praticado pelos sujeitos de direito internacional ou quando os Estados ratificam um tratado que lhes é contrário.

• Princípios gerais de direito internacional são regras amplamente aceitas pela sociedade internacional, consolidadas por costumes internacionais. A consolidação pode decorrer da repetição em tratados, no uso em lógicas de julgamento, comumente aplicadas nos tribunais nacionais e internacionais.

• Nem todo princípio jurídico é um princípio geral de direito internacional, porque certos princípios apenas se aplicam a alguns sistemas jurídicos nacionais, não sendo amplamente aceitos pela prática internacional.

• Os princípios gerais do direito e os costumes internacionais dependem do ambiente jurídico estudado e pode ocorrer que um princípio ou um costume sejam aceitos em um ambiente jurídico, mas não em todo o direito internacional.

• Os atos unilaterais compreendem todos aqueles atos do Estado ou da Organização Internacional, como suas normas internas, as decisões políticas; atos relevantes de seus governantes, como discursos, protestos, notificações relacionados a fatos jurídicos internacionais, além do estoppel.

• As Organizações Internacionais em geral produzem resoluções, decisões e recomendações.

• As Organizações Internacionais Jurisdicionais proferem sentenças e pareceres consultivos.

1 CASSESE, op. cit., p. 125.

2 MELLO, op. cit., p. 280.

3 CASSESE, op. cit., p. 173.

4 CIJ. Contencioso entre a Líbia e Malta sobre a plataforma continental. Decisão de 03.06.1985.

5 CIJ. Contencioso entre os Estados Unidos e a Suíça sobre o caso Interhandel. Decisão de 21.03.1959.

6 CIJ. Contencioso entre a Colômbia e o Peru sobre o direito de asilo. Decisão de 20.11.1950.

7 CIJ. Contencioso entre a Alemanha e a Dinamarca e entre a Alemanha e a Holanda sobre a plataforma continental do Mar do Norte. Decisão de 20.02.1969.

8 DINH et al., op. cit., p. 328.

9 CASSESE, op. cit., p. 120.

10 Idem.

11 COMBACAU e SUR, op. cit., p. 58.

12 CIJ. Contencioso entre o Reino Unido e a Noruega sobre a pesca. Decisão de 18.12.1951.

13 CIJ. Contencioso entre a Líbia e Malta sobre a plataforma continental. Decisão de 03.06.1985, parágrafo 27.

14 CIJ. Contencioso entre Portugal e a Índia sobre o direito de passagem pelo território indiano. Decisão de 12.04.1960.

15 CIJ. Parecer consultivo sobre a licitude da ameaça ou do uso de armas nucleares, de 08.07.1996.

16 CIJ. Contencioso entre a Alemanha e a Dinamarca e entre a Alemanha e a Holanda sobre a plataforma continental do Mar do Norte. Decisão de 20.02.1969.

17 DINH et al., op. cit., p. 344.

18 CASSESE, op. cit., p. 109-112.

19 Respectivamente: CIJ. Contencioso entre a Hungria e a Eslováquia sobre o projeto Gabcíkovo-Nagymaros. Decisão de 25.09.1997. OSC/OMC. Contencioso entre os Estados Unidos e as Comunidades Europeias e entre o Canadá e as Comunidades Europeias sobre a proibição à importação de carne bovina com hormônios. Decisão de 16.01.1998 (WT/DS/26/48/AB/R). CJCE. Contencioso entre a Pfizer Animal Health AS e o Conselho da Europa sobre a autorização de um aditivo de alimentação animal. Decisão de 11.09.2002 (T-13/99). CJCE. Contencioso entre a Comissão das Comunidades Europeias e a França sobre a necessidade de autorização prévia para comercialização de produtos enriquecidos com vitaminas. Decisão de 05.02.2004 (C-24/00). CJCE. Contencioso entre a Comissão das Comunidades Europeias e a Dinamarca sobre a autorização de comercialização de alimentos aditivados com minerais e vitaminas. Decisão de 23.09.2003 (C192/01), esta com uma lógica mais sofisticada.

20 TPI-Ruanda. Procurador contra Jean Kambanda. Decisão sobre a condenação, de 04.09.1998.

21 CASSESE, op. cit., p. 158.

22 TPI-Ex. Diferentes julgamentos de Drazen Erdemovic (fazenda de Pilica); Anto Furundžija (Vale de Lasva); Mirjan Kupreškić et al. (Vale de Lasva); Tihomir Blaškić.

23 CDI. Deuxième rapport sur les actes unilatéraux des Etats. Victor Rodríguez Cedeño (Relator: especial), 1999.

24 COMBACAU e SUR, op. cit., p. 91.

25 MELO, C. A., op. cit., p. 290.

26 DINH et al., op. cit., p. 366 e ss.

27 CASSESE, op. cit., p. 154.

28 CPJI. Contencioso entre a Dinamarca e a Noruega sobre o Sudeste da Groenlândia. Decisão de 02.08.1932.

29 CIJ. Contencioso entre o Camboja e a Tailândia sobre o Templo Preá-Vihéar. Decisão de 15.06.1962.

30 Adaptado de SOARES, op. cit., p. 115.

31 MELO, C. A., op. cit., p. 293.

32 CIJ. Contencioso entre Burkina Fasso e Mali sobre a disputa fronteiriça. Decisão de 22.12.1986.

33 CIJ. Parecer consultivo sobre a ameaça ou o emprego de armas nucleares. Decisão de 08.07.1996.

34 OSC/OMC. Contencioso entre os Estados Unidos e as Comunidades Europeias sobre a Lei antidumping, de 1916. Decisão de 31.03.2000 (WT/DS136/R).

35 REZEK, op. cit., p. 146-147.

Parte II

sujeitos de direito internacional

Capítulo 4

O Estado sob a ótica do direito internacional

O Estado é o principal sujeito do direito internacional. Entre os sujeitos, é o único que possui plena capacidade jurídica, ou seja, habilidade de munir-se de direitos, de poderes e de obrigações. A priori, os Estados são iguais entre si em direitos e obrigações, independentemente de suas qualidades; entretanto, na prática um número restrito de Estados com poderosos sistemas econômicos e políticos exerce maior autoridade sobre a Comunidade internacional.

A criação, alteração e extinção do Estado hoje, como sempre, sofrem uma interferência de elementos internos e externos. É o resultado de um processo histórico, dinâmico. Existe uma lógica jurídica que regula as diferentes fases da existência do Estado. Essa lógica é constantemente guiada ou perturbada por elementos políticos. A interferência da política no direito não é uma peculiaridade do direito internacional. Está presente no direito interno dos Estados, em todos os ramos, mas por vezes é mais chocante no direito internacional, porque a interferência quase sempre vem de fora do Estado, atinge interesses mais importantes e fere nacionalismos. Neste capítulo, tentaremos ater-nos ao pensamento que instrui a existência do Estado, partindo da definição dos conceitos de base que operacionalizam o direito internacional para, em seguida, compreender a dinâmica do Estado contemporâneo. Esses conceitos básicos são ferramentas importantes nas relações dos Estados porque são eles que vão conduzir os limites jurídicos dos argumentos políticos, neles se fundamentam os limites entre o justo e o injusto e, portanto, dominar esses conceitos é essencial para o próprio domínio do direito internacional público.

A Convenção de Montevidéu sobre Direitos e Deveres do Estado, de 1933, seguindo um padrão internacional, indica que o Estado deve reunir os seguintes requisitos: população permanente, território determinado, governo e capacidade de entrar em relações com outros Estados. Veremos ao longo dos próximos tópicos que nem sempre a verificação destes requisitos é realizada de maneira rigorosa.

1. POPULAÇÃO

A população é o elemento humano do Estado. Compreende o conjunto de indivíduos que têm uma relação jurídica determinada com o Estado, abrangendo mesmo aqueles que estão fora de seu território. Trata-se de um conceito criado para atender não apenas ao âmbito interno do Estado, mas também às relações entre os Estados e demais membros da comunidade internacional.

O conceito de população está diretamente relacionado ao de nacionalidade. No entanto, é distinto do conceito de nação e de povo. Para compreender como esses conceitos influenciam o direito internacional, é preciso antes dominar seu conteúdo.

1.1. Conceitos fundamentais: população, nação e povo

1.1.1. População

A população é o conjunto de habitantes que mantêm uma ligação estável com um determinado Estado, por meio de um vínculo jurídico, o vínculo da nacionalidade. Inclui os nacionais residentes dentro e fora do território. Não inclui os estrangeiros residentes no território do Estado. Não se confunde com o conceito da geografia, onde a população é considerada como o conjunto de habitantes de um determinado Estado, incluindo os estrangeiros e excluindo os nacionais que residem em outros Estados.

A categoria população contém assim dois significados: um demográfico, apropriado em alguns momentos pelo direito interno, e outro, típico do direito internacional. Do ponto de vista demográfico, a população compreende todos os habitantes do Estado, nacionais e estrangeiros. Do ponto de vista do direito internacional, para a caracterização desse elemento constitutivo do Estado, a população é composta pelo conjunto de nacionais, estejam eles no país ou no exterior e não inclui, portanto, os estrangeiros, ainda que em território nacional.

Não importa o tamanho da população. Um Estado pode ter mais de um bilhão de habitantes, como a China ou a Índia, como pode ter alguns milhares de nacionais, a exemplo de diversos Microestados, como Liechtenstein, Andorra ou Mônaco, na Europa. Tendo uma população muito numerosa, tendo uma população pouco numerosa, o Estado pode ser reconhecido.

A população não precisa estar fixada no território, inclusive pode ser nômade e, neste caso, o território varia conforme a população muda de local, teoria construída pela Corte Internacional de Justiça em um parecer consultivo sobre o Saara ocidental. A Corte discutia a quem pertencia um território situado entre a Mauritânia e o Marrocos. No caso, a Espanha tinha interesse em apropriar-se do território, argumentando que ele fora seu domínio e que esses Estados jamais se apropriaram das terras. A CIJ considerou que, mesmo se não havia povos residentes, a população que ocupava tradicionalmente essas terras era nômade, seguia algumas rotas comerciais, mudando de região para região, tinha a noção cultural de submissão a determinados governantes como do Marrocos ou da Mauritânia, conforme o local onde se encontravam. Entretanto, jamais se submetia à Espanha. O território foi, então, reconhecido pela Corte Internacional de Justiça como sendo dois Estados africanos, em função do sentimento de submissão dessas populações.[1]

E por que não reconhecer Estados que não têm a população em algum território, mas espalhada por diversos locais do planeta, como já foi reconhecido quando da criação do Estado de Israel, dois mil anos após a diáspora judaica? Mesmo que os critérios variem em sua precisão, alguns elementos objetivos podem ser encontrados. Para isso, entretanto, é preciso compreender os conceitos de nação, povo, nacionais e estrangeiros.

1.1.2. Nação

Atualmente, nação é considerada pelo direito como uma ideologia, e não como um conceito jurídico. A categoria nação surge com a Revolução Francesa e somente em meados do século XIX se relaciona ao conceito de Estado. Esteve em um determinado momento mais relacionada a uma certa identidade cultural, histórica ou linguística; no entanto, rapidamente essa lógica do elo cultural se expandiu, pois hoje os africanos referem-se ao termo para designar um povo, vários povos ou todo o continente, mesmo que o continente africano tenha muitas culturas completamente distintas. A definição de nação relaciona-se também à raça, como no discurso nazista ou fascista, nos anos trinta e quarenta do século passado. É uma ideologia que se mantém até hoje, com a qual se justificam os mais variados atos em sua defesa, inclusive a ingerência sobre outros Estados.[2]

A ideia de uniformidade cultural é falsa e raramente ocorre, ainda que seja alardeada na construção das identidades nacionais, de forma esterilizante. Em alguns Estados, a própria diversidade cultural acaba sendo um elemento de orgulho nacional, como é o caso do Brasil.

A construção dos nacionalismos foi fortalecida com a emergência de regimes políticos fortes. O objetivo era suprimir as diferenças culturais das distintas regiões de um mesmo Estado, a partir da ideia de uma única nação. Assim, a justificativa da união da população não seria um passado histórico comum ou uma lógica jurídica justificadora da dominação, mas o pertencimento a uma cultura comum, diferente da cultura dos povos estrangeiros, que estariam em outro Estado.

O uso de um único idioma nacional tornou-se obrigatório na França, Espanha, Itália, Alemanha, Argentina, e de forma muito intensa, no Brasil. Os idiomas regionais ou a língua dos ascendentes foram proibidos e, em alguns casos, falar o idioma de outro país era considerado crime, passível de prisão. O sentimento de amor ao país com a criação de símbolos nacionais, como a bandeira, o hino, e mesmo a ideia de que os limites territoriais sempre estiveram bem estabelecidos eram elementos comuns nos diferentes Estados.

Não é de estranhar a revolta de determinadas regiões que nunca se conformaram com o processo de unificação e a perda de sua identidade histórica, como a Catalunha, o País Basco e a Andaluzia, na Espanha; a Córsega, na França; a Sicília, na Itália; a Lapônia, na Finlândia, entre tantos outros. Algumas comunidades até mesmo se revoltaram e criaram grupos separatistas que foram buscar no terrorismo sua forma de luta, como o Exército Republicano Irlandês (IRA), criado em 1919, para conseguir a independência da Irlanda em relação à Inglaterra; o Pátria Basca e Liberdade (ETA), criado nos anos sessenta, para conseguir a independência do País Basco em relação à Espanha; ou ainda a Organização para a Libertação da Palestina, que lutava pelo reconhecimento do Estado Palestino, no território dominado por Israel. Com a evolução da União Europeia, o nível de controle das autoridades centrais dos Estados europeus sobre as regiões diminuiu. Parte das competências para fazer leis, julgar e tomar decisões políticas foi transferida para os órgãos supranacionais e mesmo para os órgãos regionais. Isso contribuiu para acalmar as tensões locais que, apesar das centenas de anos de controle, ainda pregavam sua autonomia.

A construção da nação brasileira também é recente. No Brasil, houve diferentes ondas de imigração até quase a metade do século XX. Ainda hoje não é raro encontrar comunidades que falam alemão, italiano ou espanhol. No entanto, o sentimento de ser brasileiro é algo comum no país, a língua falada é praticamente a mesma, do extremo Sul ao extremo Norte, de Leste a Oeste, com suas belas variações regionais. Isso não foi por acaso, mas o resultado de uma política nacional altamente efetiva de imposição da língua portuguesa como língua nacional obrigatória e única, assim como a construção de diversos símbolos nacionais. O processo teve seus revezes, como a perda de valiosos elementos culturais locais, a depreciação de regionalismos, caracterizados como sertanejos, caipiras, colonos, que apenas nos anos noventa, com o Estado já consolidado, começaram a ser novamente valorizados. Darcy Ribeiro[3] tece sua crítica pontiaguda ao processo de formação da nação brasileira:

Foi sempre nada menos que prodigiosa a capacidade dessa classe dominante para recrutar, desfazer e reformar gentes, aos milhões. Isso foi feito no curso de um empreendimento econômico secular, o mais próspero de seu tempo, em que o objetivo jamais foi criar um povo autônomo, mas cujo resultado principal foi fazer surgir como entidade étnica e configuração cultural um povo novo, destribalizando índios, desafricanizando negros, deseuropeizando brancos.

Ao desgarrá-los de suas matrizes, para cruzá-los racialmente e transfigurá-los culturalmente, o que se estava fazendo era gestar a nós, brasileiros, tal qual fomos e somos em essência. Uma classe dominante de caráter consultor-gerencial, socialmente irresponsável, frente a um povo-massa tratado como escravaria, que produz o que não consome e só se exerce culturalmente como uma marginália, fora da civilização letrada em que está imersa.

Existem atualmente no Brasil muitos “brasis”, que variam conforme as diferentes regiões do país. A partir dos anos noventa, sobretudo, há um processo de revalorização dos regionalismos, das expressões locais, do modo de se vestir, da gastronomia e de outras expressões culturais. Não se tem mais vergonha de ser caipira, nordestino, sertanejo ou colono, mas orgulho dessa condição. Esse caminho parece conduzir a uma nova relação cultural do povo na construção das “nações brasileiras”. Como o Brasil, muitos outros Estados são “multinacionais”, a exemplo da Rússia, Estados Unidos, China, Índia, Espanha, França; nem por isso o direito internacional os considera diferentemente; ao contrário, são Estados consolidados. Isso ocorre porque a categoria mais importante para o direito internacional não é nação. É população.

1.1.3. Povo

Outra categoria comumente confundida com nação é povo. Não existe um conceito jurídico para a categoria povo. Traz um conceito mais sociológico, ainda pouco apropriado pelo direito e que pouco tem a ver com o conceito de população. Ora é usado como o conjunto de indivíduos de uma nação, ora como a população do território, ora como uma única cultura, entre as várias existentes em um Estado. Certos autores, principalmente sociólogos, utilizam a expressão povo para designar o que aqui denominamos população. No direito internacional, consolidou-se no princípio da autodeterminação dos povos, que foi invocado em diversos momentos pelas colônias em oposição ao direito das metrópoles, durante o processo de descolonização. Recentemente, foi bastante utilizado para conter o avanço do direito de ingerência humanitária da ONU, como no caso da Ex-Iugoslávia ou nos diversos movimentos de independência das Repúblicas da Ex-União Soviética.[4]

O princípio da autodeterminação dos povos serviu como fundamento jurídico para a CIJ condenar a construção do muro por Israel, ao redor da Palestina. O muro demarcava como israelense parte do território palestino (mais de 16% da Cisjordânia), onde viviam cerca de 237 mil palestinos. Como os conflitos da região demonstram, havia forte insatisfação das populações afetadas, com a sujeição a um novo governo, que não reconheciam como seu.[5]

1.2. Os nacionais

A nacionalidade é o vínculo jurídico-político de fidelidade entre o Estado e o indivíduo, atribuído pelo Estado, no exercício de seu poder soberano; dela derivam direitos e obrigações de ambos os lados. Os nacionais guardam, pois, uma relação jurídica com seu Estado, onde quer que se encontrem. Mesmo quando residem em um Estado estrangeiro, o vínculo permanece. Nessa situação, o Estado de sua nacionalidade tem o dever de protegê-los diplomaticamente contra eventuais abusos de seus direitos. A proteção diplomática pode ser não contenciosa ou contenciosa.

• A proteção não contenciosa ocorre quando o Estado acredita que seus nacionais não receberam o tratamento devido no estrangeiro. Neste caso, seus representantes diplomáticos ou consulares contatam as autoridades locais para solicitar um melhor tratamento.

• A proteção contenciosa é exercida quando houve uma violação ao direito internacional, mas apenas é exercida depois que o nacional no estrangeiro esgotou as vias internas de defesa. Neste caso, seu Estado pode acionar um tribunal internacional, exigindo a reparação do dano.[6]

Seus nacionais também são submetidos às normas de seu Estado de nacionalidade, e este pode inclusive convocá-los a prestar serviços por razões de ordem pública, como ocorre frequentemente quando há obrigatoriedade do serviço militar, por exemplo. No entanto, vale ressaltar que o Estado de residência não é obrigado a dar efetividade às normas ou convocações do Estado de nacionalidade e apenas pode ser responsabilizado se criar obstáculos para que os nacionais obedeçam à convocação. De qualquer modo, se um indivíduo descumpre por vontade própria uma norma do Estado com o qual mantém o vínculo de nacionalidade, ele poderá ser sancionado quando estiver sob a jurisdição daquele Estado.

1.2.1. A liberdade do Estado na definição de seus nacionais

A definição de nacional ou estrangeiro depende do ordenamento jurídico de cada Estado. Não existe uma definição do direito internacional, a ser obedecida por todos os Estados. Cada Estado tem a liberdade de definir seus próprios critérios para atribuir sua nacionalidade. Ele pode ser mais ou menos rígido na escolha de quem vai considerar como nacional ou estrangeiro. Logicamente, isso pode trazer prejuízos ou vantagens aos indivíduos, pois em determinados casos pode haver indivíduos sem pátria (apátridas) ou com dupla ou múltipla nacionalidade.[7]

Há situações, no entanto, que podem gerar problemas, não apenas em função dos direitos dos indivíduos, mas dos direitos dos Estados em relação a seus cidadãos. Existem situações em que é necessário escolher uma entre as duas nacionalidades.

A CIJ julgou um contencioso sobre escolha de nacionalidade entre Liechtenstein e a Guatemala. No caso, tratava-se de Friedrich Wilhelm Nottebohm, comerciante nascido em Hamburgo em 1881, que, em 1939 – após o exército de Hitler invadir a Polônia – solicitou e obteve a naturalização no Principado de Liechtenstein. Nottebohm havia fixado residência e o centro de suas atividades empresariais na Guatemala desde 1905. Em 1943, autoridades policiais da Guatemala, a pedido do governo americano, prenderam Nottebohm e o deportaram para os Estados Unidos. Em 1944, procedimentos legais foram iniciados contra Nottebohm visando à expropriação de suas propriedades sob a alegação de conduta traidora, em conluio com nazistas. Liechtenstein submeteu, em 1951, à Corte Internacional a questão, pleiteando a restituição e reparação sob o argumento de que o governo da Guatemala processou, julgou e condenou Nottebohm, cidadão do Principado, de maneira ilegal, contrária à lei internacional.

Em face do problema da nacionalidade de Nottebohm, a Corte Internacional considerou que, no caso de dupla nacionalidade e para esses fins, a nacionalidade preponderante deveria ter correspondência com os fatos, ou seja, somente se justificava por meio de laços fáticos entre a pessoa envolvida e um desses Estados: local de sua residência habitual, local centro de seus interesses, local de seus laços de família, de sua participação na vida pública, local de educação de seus filhos etc.[8] Assim a nacionalidade de Liechtenstein foi desconsiderada.

Problema semelhante foi enfrentado na Comissão para julgar os conflitos entre a Eritreia e a Etiópia, em dezembro de 2005. A Eritreia é um Estado resultado da secessão na Etiópia, em 1993. Alguns cidadãos com dupla nacionalidade (Eritreia e Estados Unidos e Eritreia e Holanda) reclamavam serem vítimas de abusos cometidos por autoridades etíopes. A Etiópia, por sua vez, alegava que a Comissão não deveria apreciar o caso, tendo em vista que a teoria da nacionalidade efetiva e dominante estava consolidada no direito internacional e que pelo fato dessas pessoas viverem na Etiópia, a nacionalidade efetiva deveria ser a etíope, quando então o direito internacional não seria aplicável. No entanto, a Comissão considerou que tal teoria deveria ser aplicada apenas quando o reclamante tem a nacionalidade dos dois Estados em conflito, com o objetivo de determinar se o conflito é ou não internacional, não devendo ser aplicada quando envolve a nacionalidade de um terceiro Estado.[9]

Nessas situações, é necessário definir critérios para a escolha de qual nacionalidade será considerada válida. A Corte Internacional de Justiça define que se avalie com qual Estado o indivíduo tem mais vínculo. Entre outros critérios, sugere os seguintes:

• local de residência habitual da pessoa;

• local centro de seus interesses profissionais;

• local em que se estabelecem os laços familiares;

• local onde ocorre sua participação na vida pública;

• local onde ocorre a educação de seus filhos.

Quando o indivíduo mantém laços estreitos com as duas nacionalidades, pode ser possível admitir a proteção diplomática pelas duas, mas não uma contra a outra.[10] No entanto, como vimos, é lícito eleger critérios para definir qual das duas nacionalidades será considerada para garantir direitos do indivíduo e do Estado. Esses critérios irão definir qual a nacionalidade será preponderante.

Ao direito do Estado opõe-se ainda um direito do indivíduo, pois todos têm direito a uma nacionalidade e a mudar de nacionalidade. Essa regra foi positivada pela Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948:

Artigo 15.

I – Todo homem tem direito a uma nacionalidade.

II – Ninguém será arbitrariamente privado de sua nacionalidade nem do direito de mudar de nacionalidade.

No entanto, trata-se de norma de baixa efetividade porque, na relação entre Estado e indivíduos, prepondera a vontade dos Estados, não havendo como ou a quem recorrer caso um Estado crie uma regra impedindo um indivíduo de ter sua nacionalidade. Entre os Estados americanos, está em vigor o Pacto de São José de Costa Rica (Convenção Interamericana de Direitos Humanos), que repete o texto da Declaração Universal dos Direitos do Homem, mas acrescenta o direito de ter a nacionalidade do Estado onde ocorreu o nascimento. Esse direito, no entanto, não se aplica quando o indivíduo tem direito a outra nacionalidade. Assim, se alguém nascer em um país do continente americano e lhe for negada a nacionalidade – e nenhum outro Estado garantir-lhe uma nacionalidade por outro fundamento –, ele poderá recorrer à Corte Interamericana de Direitos Humanos para exigir a nacionalidade do Estado onde nasceu.

A) Nacionalidade: um atributo de pessoas físicas, mas extensível a pessoas jurídicas e coisas

A nacionalidade, como elemento constitutivo do Estado, aplica-se apenas às pessoas físicas. A atribuição de nacionalidade às pessoas jurídicas ou coisas tem natureza diversa. Quando se fala em nacionalidade de uma pessoa jurídica ou de uma coisa, o objetivo não é identificar a população do Estado, mas sim algumas relações jurídicas decorrentes do direito internacional. Nesses casos há a propriedade de uma coisa por um nacional ou, então, sua matrícula nos registros desse Estado, mas não propriamente a nacionalidade da coisa em si. Rezek[11] bem explica:

O uso do termo nacionalidade [a coisas] não excede à metáfora. Assim, a constância com que ouvimos referência a aviões brasileiros ou a sociedades brasileiras de capital aberto não nos deve levar a confundir um vínculo político eminente, dotado de amplo lastro na história das sociedades humanas, com mera sujeição de ordem administrativa, mutável ao sabor da compra e venda.

Na prática, contudo, o termo é usado indistintamente para pessoas ou coisas. No direito internacional econômico, por exemplo, utiliza-se o termo nacionalidade para pessoas jurídicas ou para bens. Seu registro em um determinado Estado implica direitos, obviamente, mas também a obediência a sua legislação e na eventual limitação de direitos pelo fato de ser estrangeiro para os demais Estados. A atribuição da nacionalidade a bens é uma competência do Estado onde se localizam esses bens, conforme critérios próprios. É possível que um bem seja considerado nacional de um Estado porque lá se situa e, ao mesmo tempo, nacional de outro Estado porque seu proprietário é nacional desse Estado. Existem três sistemas principais:

• De acordo com o registro da incorporação: considera-se a nacionalidade da empresa conforme o local de seu registro, sem se preocupar com as nacionalidades dos sócios. Adotado sobretudo nos países anglo-saxões.

• De acordo com o registro, desde que este seja condicionado a situações de fato ou de natureza econômica, como a localização da sede social e do interesse do Estado naquela atividade. Adotado em alguns Estados como na França.

• De acordo com o controle, onde se considera a nacionalidade dos controladores da empresa. Foi adotado sobretudo na Primeira Guerra Mundial, para apreensão dos bens inimigos.[12]

Tal posição foi construída pela CIJ em um contencioso entre a Bélgica e a Espanha. Um grupo de investidores belgas detinha o controle acionário de uma empresa, registrada no Canadá, chamada Barcelona Traction. Era uma grande empresa de eletricidade. A empresa foi registrada no Canadá para pagar menos impostos do que os cobrados na Bélgica. A empresa iniciou, então, suas atividades em diversos países, inclusive na Espanha. Como não pagou suas dívidas, o governo espanhol declarou a interdição da empresa, nomeando administradores espanhóis para sua administração. Os acionistas belgas sentiram-se prejudicados e pediram ajuda ao governo da Bélgica, que resolveu defender os interesses de seus nacionais, donos da empresa, perante a CIJ. No entanto, a CIJ decidiu que a Bélgica não poderia defender os donos da empresa, porque a nacionalidade em questão não era das pessoas físicas, detentoras de ações da companhia, mas sim da própria empresa. Isso porque a empresa tinha uma personalidade própria, com nacionalidade canadense e o fato de seus acionistas serem belgas não dava direito à Bélgica de defendê-los, ainda mais porque se tratava de uma sociedade anônima.[13]

Com a evolução do processo de internacionalização do direito econômico, caminha-se para o fim do tratamento jurídico diferenciado às empresas estrangeiras. As discriminações negativas em virtude de eventuais nacionalidades de empresas estão diminuindo. Trata-se de um processo gradual, em andamento, o que significa que ainda podem ser encontradas diferenças de tratamento para nacionais. Os bens aos quais se atribui nacionalidade, de acordo com o direito internacional, são os navios, as aeronaves e os objetos espaciais, que são regulados por diferentes conjuntos de tratados.

A nacionalidade dos navios decorre da necessidade de regular o tráfego internacional de mercadorias e de responsabilizar os proprietários por eventuais acidentes, por exemplo, os recentes e múltiplos acidentes ambientais de vazamento de petróleo (marés negras). O tema é regulado pela Convenção de Montego Bay, de 1982, art. 91, a qual fixa a regra geral de que a nacionalidade do navio é a da bandeira que hasteia.

Muitos armadores procuram utilizar a bandeira de Estados não muito rigorosos em termos de responsabilidade jurídica das empresas ou que não ratificaram as convenções internacionais para o controle da segurança marítima. Quando há um acidente, a empresa responsável pelo transporte dificilmente é responsabilizada, porque utiliza empresas-escudo (sociétés écrans), registradas em Estados que não ratificaram os principais tratados sobre o tema. Assim, a Libéria, um pequeno Estado africano, detém a maior tonelagem marítima registrada e, juntamente com as Bahamas, Chipre e Bermudas, detém mais de 40% do total mundial. Para contornar esse escudo jurídico, a Convenção de Montego Bay determina uma exceção à regra geral, pela qual a nacionalidade do navio deve ser atribuída a partir de uma relação fática entre o navio e o Estado, ou seja, cria a noção de “nacionalidade efetiva” dos bens, o que busca evitar a burla cometida pelos armadores.

A nacionalidade das aeronaves civis é regulada pela Convenção de Chicago, de 1944. Toda aeronave deve ter uma nacionalidade e apenas uma única nacionalidade. O objetivo era evitar aeronaves sem nenhum registro ou com múltiplos registros. Com o advento de associações de empresas plurinacionais sérias que exploram em comum a aviação civil, como a Scandinavian Airlines System ou a Air Afrique, a regra foi flexibilizada. Reconhecida internacionalmente é a regra da nacionalidade do proprietário ou da transferência de alguns direitos e deveres àquele que explora comercialmente.[14]

A nacionalidade dos objetos espaciais é atribuída pelo Estado que realiza o lançamento.[15] O tema está regulado pela Convenção de Nova Iorque, de 1975, assim como a responsabilidade por eventuais danos causados por esses objetos pelo Tratado sobre o uso do espaço cósmico, de 1967. Pode parecer uma situação rara, mas existem milhares de peças de satélites e de outros engenhos espaciais gravitando ao redor da Terra, alguns deles radioativos, que podem cair sem ser destruídos na reentrada na atmosfera, causando prejuízos. Todo objeto espacial lançado deve ser registrado e informado ao Secretariado Geral da Organização das Nações Unidas. Se houver algum dano internacional, será possível saber quem é o responsável.

Durante a Guerra Fria, em 1978, o satélite nuclear soviético Cosmos 954 caiu em território canadense. O governo canadense ficou muito preocupado porque o material nuclear provou ser fortemente radioativo, além de inutilizar uma porção importante do território. Dois pedaços encontrados emitiam níveis letais de radioatividade. Por sorte, o satélite caiu em uma região inabitada, no norte do Canadá, e não houve óbitos. A URSS não admitiu a culpa pelo incidente, mas aceitou pagar uma indenização ao Canadá no valor de 3 milhões de dólares canadenses, porque se tratava de um satélite soviético.

B) Nacionalidade originária e derivada

A nacionalidade originária, também chamada de primária, relaciona-se a elos diretos com o Estado. Natos são os detentores de nacionalidade originária. A nacionalidade originária pode ser atribuída por diferentes critérios:

a) critérios territoriais, fixados pelo local do nascimento (do latim jus solis);

b) critérios familiares, fixados por laços sanguíneos (do latim jus sanguinis), por exemplo, ser descendente de um nacional daquele Estado;

c) critérios mistos.

A nacionalidade derivada ou adquirida é aquela solicitada por vontade própria, por uma decisão do indivíduo. Ocorre após um processo de naturalização. Naturalizados são os detentores de nacionalidade derivada.

Se o critério do local do nascimento for adotado, segue-se a teoria do jus solis (direito decorrente do solo). Se for o critério da ascendência ou dos laços familiares, a teoria do jus sanguinis (direito decorrente do sangue). Muitos Estados usam apenas uma dessas duas teorias; outros combinam as duas, como o Brasil.

Quando o Estado deseja incentivar a migração, ele é mais flexível na atribuição da nacionalidade. Quando deseja impedi-la, ele é mais rígido. Nos Estados mais novos ou com população pouco numerosa, por exemplo, que desejam receber muitos migrantes, como o Canadá ou a Austrália, adota-se em geral o jus solis. Nos Estados mais antigos, como os europeus, há uma preferência pela adoção do sistema do jus sanguinis. No entanto, a regra comporta muitas exceções e, na maioria dos casos, utilizam-se critérios mistos, que podem trazer condicionalidades adicionais mais ou menos flexíveis conforme a política de imigração adotada pelo Estado.

Existe uma expressão popular na Suíça que diz ser necessário estar há mil anos na Suíça para ser um verdadeiro suíço! Se fosse assim no Brasil, apenas os índios puros seriam verdadeiros brasileiros. De qualquer modo, nem a legislação brasileira nem a legislação suíça são tão exigentes.

1.2.2. Aquisição da nacionalidade brasileira

No Brasil, os critérios para a atribuição da nacionalidade brasileira evoluíram bastante. Nos primeiros anos de nossa história, como Estado independente, houve fortes ondas migratórias de diferentes origens. As normas sobre a aquisição da nacionalidade brasileira eram muito flexíveis. Basta lembrar o período da grande nacionalização, marcado pela decisão de considerar como brasileiros todos aqueles que viviam no Brasil, no dia da proclamação da República, em 15 de novembro de 1889. Nessa época, aqueles que não quisessem adquirir a nacionalidade brasileira e quisessem manter sua nacionalidade de origem, deveriam ir a um cartório manifestar-se, no período de seis meses, a contar da proclamação da República. O mesmo para aqueles com cônjuge brasileiro e com pelo menos um imóvel, independentemente do prazo de residência no país.

Art. 69. São cidadãos brasileiros: ...

4º) os estrangeiros que, achando-se no Brasil aos 15 de novembro de 1889, não declararam, dentro de seis meses depois de entrar em vigor a Constituição, o ânimo de conservar a nacionalidade de origem;

5º) os estrangeiros que possuírem bens imóveis no Brasil e forem casados com brasileiros ou tiverem filhos brasileiros, contanto que residam no Brasil, salvo se manifestarem a intenção de não mudar de nacionalidade.

Existem diferentes modalidades de aquisição da nacionalidade brasileira e de direitos equivalentes a esta. Podemos dividir em quatro grandes situações:

a) brasileiros natos;

b) brasileiros naturalizados;

c) dupla nacionalidade;

d) portugueses no Brasil.

A) Brasileiros natos

A Constituição Federal, em seu art. 12, define que os brasileiros natos são:

a) os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país;

b) os nascidos no estrangeiro, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que um deles esteja a serviço do Brasil;

c) os nascidos no estrangeiro, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.

A competência para a atribuição da nacionalidade é privativa da União. As Unidades Federativas não podem legislar sobre a atribuição da nacionalidade, bem como fixar qualquer restrição legal pelo fato de um brasileiro ter nascido fora de seu território.

Pelo texto constitucional, percebe-se que não se utiliza um critério puro de jus solis ou jus sanguinis. A Constituição Federal estabelece situações adicionais que, em virtude de sua especificidade, merecem ser analisados separadamente.

a) os nascidos no Brasil, ainda que de pais estrangeiros, desde que estes não estejam a serviço de seu país.

Considera-se nascido no Brasil aquele que nascer em qualquer parte do território nacional, compreendido de forma ampla. São brasileiros natos também os nascidos em embarcações que estejam navegando pela águas territoriais ou na plataforma continental brasileira, assim como nos navios e aeronaves brasileiros mercantes ou de guerra, onde quer que se encontrem. Quando alguém nasce nessas embarcações, o registro é lavrado provisoriamente por seu comandante. No primeiro porto em que desembarcarem, tomam-se os procedimentos administrativos para a lavratura definitiva do registro. Quando nascido a caminho do exterior, o local do registro será o da residência dos pais, no Brasil. Assim, primeiro remete-se ao Consulado do Brasil no país do desembarque, que envia os documentos ao endereço de residência dos pais para o registro definitivo. Se não houver ou não for conhecido, registra-se no Distrito Federal.

Assim, os filhos de brasileiros e de estrangeiros que não estejam a serviço de seu país, nascidos no Brasil ou em naves brasileiras, serão considerados brasileiros natos.

Há, porém, uma limitação: os estrangeiros que tenham filhos no Brasil podem registrá-los como brasileiros, desde que não estejam a serviço de seu país. A expressão compreende não apenas os diplomatas, mas todos os funcionários públicos em missão. Não compreende os funcionários públicos que estejam no Brasil por outros motivos, como a passeio, por exemplo. Assim, se uma diplomata americana, em missão no Brasil, der à luz, seu filho não poderá ser registrado como brasileiro nato. No entanto, se a diplomata estiver em missão na Argentina e vier ao Brasil de férias, seu filho poderá ser registrado como brasileiro nato, sem problemas.

Não se considera como a serviço de seu país aqueles que trabalham em empresas privadas estrangeiras. Estes também podem registrar seus filhos como brasileiros natos.

b) os nascidos no estrangeiro, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que um deles esteja a serviço do Brasil.

Neste caso, predomina o jus sanguinis, pois serão considerados brasileiros os filhos de brasileiros que estejam no exterior a serviço do Brasil. A expressão a serviço do Brasil é entendida na prática de forma ampla, considerando não apenas os filhos dos funcionários consulares, mas os filhos de servidores públicos em geral, do governo federal, dos governos estaduais ou municipais. Inclui ainda os funcionários de autarquias, de sociedades de economia mista e de empresas públicas. Não se incluem no contexto os funcionários de empresas terceirizadas que prestam serviços para o Estado brasileiro ou para suas empresas, por exemplo.

O serviço diplomático também é considerado de forma ampla. Não apenas inclui os servidores vinculados ao Ministério das Relações Exteriores, mas os funcionários de Organizações Internacionais de que o Brasil faça parte, ainda que o pai ou mãe não tenha sido indicado pelo governo brasileiro para ocupar aquele posto.[16]

Os filhos podem ser registrados a qualquer tempo, de forma provisória, nos consulados e embaixadas brasileiros no exterior; depois, serão registrados no 1º Cartório de Registro Civil do Distrito Federal ou do Estado da Federação em que venham a residir posteriormente. Serão brasileiros natos, ainda que não venham a residir no Brasil. Eles não precisam fazer opção pela nacionalidade brasileira, ela é automática, podendo inclusive ter duas nacionalidades originárias, uma por ser filho de brasileiro a serviço do Brasil e outra por ter nascido em território estrangeiro, se o Estado estrangeiro assim o permitir.

Note-se que o mesmo não ocorre com os nascidos no território brasileiro, filhos de estrangeiros em situação similar. Esses não terão direito à nacionalidade brasileira, de acordo com o explicado na alínea acima.

c) os nascidos no estrangeiro, filhos de pai brasileiro ou mãe brasileira, desde que sejam registrados em repartição brasileira competente ou venham a residir na República Federativa do Brasil e optem, em qualquer tempo, depois de atingida a maioridade, pela nacionalidade brasileira.

Nesta situação, os pais não estão a serviço do Brasil. Trata-se da grande maioria dos casos, por exemplo, os filhos dos brasileiros que imigraram para o exterior, ou de estudantes brasileiros que estejam passando um período específico fora do país. Seus filhos também podem ser registrados como brasileiros natos, de forma mais restrita.

Os pais realizam o registro no consulado, que depois é transcrito de forma definitiva no Distrito Federal. Para ter a nacionalidade brasileira, não é mais necessário que os filhos venham residir no Brasil, mas apenas que sejam registrados no consulado, no exterior. De qualquer forma, os nascidos antes de 07.06.1994 ainda devem optar pela nacionalidade brasileira. Da mesma forma, os que por qualquer motivo não forem registrados perante o consulado no exterior apenas poderão adquirir a nacionalidade brasileira vindo ao Brasil e optando por esta. Enquanto não optarem pela nacionalidade brasileira, não serão considerados brasileiros. Ao optar, não perdem a outra nacionalidade. Optar tem aqui o sentido de confirmar e não de escolher entre uma e outra. Essa confirmação é feita por processo judicial homologatório não contencioso perante a Justiça Federal. É importante observar que a Constituição Federal não determina um mínimo de residência no Brasil para fazer essa opção. Os nascidos após 07.06.1994 não precisam fazer a opção, desde que registrados em repartição consular brasileira no exterior, dispensando-se portanto o processo judicial.

A norma em vigor foi o resultado da alteração da Constituição Federal, com duas emendas constitucionais (ECR 3/94 e EC 54/2007). Na versão anterior havia um problema. O filho nascido no estrangeiro de pai ou mãe brasileiros, deveria mudar-se para o Brasil antes de sua maioridade. Depois da maioridade, optava por uma nacionalidade. Se viesse para o Brasil após a maioridade, poderia tornar-se um apátrida, caso o Estado onde havia nascido não adotasse o jus solis. A EC 54, de 20.09.2007, procurou resolver o problema.

A Constituição Federal não é exaustiva. Não trata de forma explícita dos nascidos em territórios conhecidos como “patrimônio comum da humanidade” ou territórios neutros, conforme preferem diversos internacionalistas, tais como o alto-mar, a Antártica, o espaço aéreo internacional ou mesmo quando o nascimento ocorrer em embarcações particulares, por exemplo. Neste caso, considera-se que o nascimento ocorreu no estrangeiro, o registro é feito pelos próprios pais quando desembarcarem em um país que tenha o serviço notarial brasileiro, seja no Brasil, seja no consulado ou embaixada brasileiros no exterior, conforme determina a Lei de Registros Públicos (Lei n. 6.015, de 1973, arts. 64 e 65).

Em resumo, as condições para a aquisição da nacionalidade primária são as seguintes:

Quando nascido em território brasileiro:

• ser filho de pais estrangeiros ou brasileiros;

• se os pais forem estrangeiros, estes não podem estar a serviço de seu país.

Quando nascido no estrangeiro (compreendido de forma ampla):

• ter pai ou mãe brasileiros a serviço do Brasil; ou

• ser filho de pai ou mãe brasileiros e ser registrado em repartição competente;

• vier residir no Brasil a qualquer tempo (antes da ECR 3, era necessário que viesse residir no Brasil até a maioridade);

• se não registrado na repartição competente no exterior, vier residir no Brasil e optar pela nacionalidade brasileira.

B) Brasileiros naturalizados

A naturalização é a aquisição da nacionalidade derivada ou secundária. Parte da manifestação de vontade do estrangeiro e depende de uma análise de conveniência e oportunidade da autoridade brasileira. A concessão da nacionalidade não é, por consequência, um direito do estrangeiro, adquirido a partir do cumprimento dos requisitos legais. É um ato discricionário da autoridade pública nacional.

Trata-se de um ato importante, não é um ato leviano. Significa o estabelecimento de uma relação de fidelidade entre o indivíduo e o Estado, que terá consequências importantes sobre sua vida futura.

A naturalização não é algo a ser considerado de forma superficial. Pedi-la e obtê-la não é um ato corrente na vida de um homem. Significa a ruptura de um vínculo de fidelidade e o estabelecimento de outro vínculo de fidelidade. Traz consigo consequências a longo prazo e uma mudança profunda no destino daquele que a obtém. Cabe a ele pessoalmente e seria desconhecer seu sentido profundo não obter dela mais do que a sorte de seus bens.[17]

De acordo com a legislação brasileira, a naturalização pode ser:

a) comum;

b) extraordinária;

c) provisória;

d) definitiva;

e) especial;

f) específica para os originários de países de língua portuguesa.

a) Naturalização comum

A naturalização comum é destinada aos estrangeiros que vivem no Brasil há pelo menos quatro anos ininterruptos e está regulada pelo Estatuto do Estrangeiro.[18] Exige-se uma série de requisitos como:

• capacidade civil;

• regularidade no país com visto de permanência;

• inexistência de antecedentes criminais, no Brasil e no exterior;

• domínio da leitura e da escrita em língua portuguesa;

• boa conduta, boa saúde e bom procedimento;

• exercício da profissão e condições financeiras para sustentar a si e sua família;

• inexistência de denúncia, pronúncia ou condenação no Brasil ou mesmo no exterior por crime doloso para o qual seja prevista pena mínima de um ano de prisão.

O prazo de quatro anos pode ser reduzido em certas situações, como quando o estrangeiro tem cônjuge ou filho brasileiro ou ainda tem uma habilidade profissional considerada necessária para o país. O texto considera outras situações interessantes como ter bens de valor ou mesmo ter prestado serviços relevantes ao país, utilizado pelo Ministro da Justiça em raras ocasiões, nos últimos vinte anos. Na prática, quando são preenchidas as condições fixadas em lei para a obtenção de outras formas de naturalização, os estrangeiros não solicitam a naturalização comum, porque a análise do mérito é mais rigorosa e demorada.

b) Naturalização extraordinária ou quinzenária

A naturalização extraordinária ou quinzenária atende aos estrangeiros que vivem no Brasil há pelo menos quinze anos e não têm condenação penal. Ao contrário da comum, o estrangeiro não precisa saber ler e escrever em língua portuguesa. É feita uma análise objetiva pela autoridade nacional e, por isso, os estrangeiros que têm mais tempo no Brasil preferem solicitar essa modalidade de naturalização. Muito embora – via de regra – a naturalização seja um ato discricionário, a análise do texto legal indica que se trata de ato vinculado. Logo, não cabe uma análise de mérito da autoridade pública.[19] O texto constitucional coloca como única condição o requerimento do estrangeiro, não permitindo a discricionariedade do Poder Público.

c) Naturalização provisória

A naturalização provisória tem como destinatários os estrangeiros que vieram para o Brasil antes de completarem cinco anos de idade e permaneceram no país a título definitivo. O estrangeiro, neste caso, ainda é menor, e a naturalização é solicitada por seus pais. É chamada de provisória, porque precisa ser confirmada quando seu beneficiário atinge a maioridade.

d) Naturalização definitiva

A naturalização definitiva é aquela solicitada pelo detentor da naturalização provisória ao governo brasileiro, até dois anos após a maioridade, ou seja, até completar 20 anos. O estrangeiro manifesta o interesse em manter a nacionalidade brasileira, que lhe é garantida agora de forma definitiva pela autoridade brasileira.

Se não exercer essa opção no prazo previsto, caso decida adquirir a nacionalidade brasileira, o estrangeiro poderá solicitar outra modalidade de naturalização. Contudo, enquanto não o fizer, não terá os direitos do brasileiro naturalizado.

e) Naturalização especial

A naturalização especial, por sua vez, destina-se ao cônjuge de diplomata brasileiro, casado há mais de cinco anos, ou ao estrangeiro a serviço de missão diplomática brasileira no exterior, há mais de dez anos. Trata-se de um benefício concedido àqueles que têm relações estreitas com o Brasil. É bastante frequente no meio diplomático que ocorram casamentos com estrangeiros, mesmo porque os diplomatas passam longos períodos longe de seu país. Também é muito comum contratar estrangeiros nas missões diplomáticas no exterior. Nada mais justo do que possibilitar a nacionalidade do Estado para quem trabalha, caso venha a residir posteriormente no Brasil. Neste caso, o interessado precisa ter residido no Brasil por apenas trinta dias para poder solicitar a naturalização.

Também é chamada de naturalização especial aquela obtida pelo estrangeiro que veio residir no país antes de sua maioridade e concluiu curso superior em instituição nacional de ensino. Neste caso, ele pode, no prazo de até um ano, solicitar a naturalização, a contar da data da formatura. O objetivo do legislador é claro: incentivar a permanência no país de pessoas que fizeram a faculdade no país. Interessante que a mesma regra não vale para a pós-graduação, como mestrado e doutorado. Assim, se um estrangeiro fez faculdade no Brasil, terá direito à nacionalidade brasileira. Se ele fez aqui seu doutorado, não a terá. Trata-se de uma opção política pouco racional.

f) Naturalização específica para os originários de países de língua portuguesa

Para os originários de países de língua portuguesa, há um procedimento facilitado para o pedido de naturalização. Exige-se apenas:

• um ano de residência no país, com título regular;

• idoneidade moral.

O conceito de idoneidade moral é subjetivo. Será verificado pela Polícia Federal e pelo Ministério da Justiça, caso a caso, garantindo um amplo poder discricionário à autoridade brasileira.

Existem países de língua portuguesa em quase todos os continentes:

• na África: Cabo-Verde, Guiné-Bissau, São Tomé e Príncipe, Moçambique, Angola;

• na Ásia: Timor Leste e Macau;

• na Europa: Portugal;

• nas Américas: Brasil.

No caso dos países asiáticos, principalmente Macau, a influência chinesa é muito forte, e a língua portuguesa tende a desaparecer. É comum caminhar pelas ruas de um país asiático e encontrar uma igreja típica portuguesa, tal como temos no Brasil, ou então uma Santa Casa de Misericórdia. No entanto, após a devolução do território de Macau à China, é raro encontrar alguém disposto a falar português nessa região.

Em todos os casos acima, o procedimento é coordenado pelo Ministério da Justiça, por meio da Polícia Federal. A partir do requerimento do estrangeiro, inicia-se um processo administrativo, que culmina com uma Portaria assinada pelo Ministro da Justiça e depois o certificado é remetido à Justiça Federal para a audiência de entrega ao estrangeiro. O momento da naturalização é a entrega do certificado de naturalização ao estrangeiro, pelo juiz federal.

C) Limitações à igualdade de direitos entre brasileiros natos e naturalizados

A Constituição Federal assegura a igualdade de direitos entre brasileiros natos e naturalizados. No entanto, o próprio texto constitucional limita a igualdade, quando fixa restrições aos brasileiros naturalizados. São elas:

a) impossibilidade de ocupar determinados cargos ou ingressar em carreiras;

b) impossibilidade de exercer determinadas funções ou carreiras de Estado;

c) possibilidade de ser extraditado por crimes comuns;

d) restrições da liberdade de exercício da profissão de jornalismo e radiodifusão.

a) Impossibilidade de ocupar determinados cargos, postos ou carreiras

De acordo com a Constituição Federal (art.12), são privativos de brasileiros natos os cargos de:

• Presidente e Vice-Presidente da República;

• Presidente da Câmara dos Deputados;

• Presidente do Senado Federal;

• Ministro do Supremo Tribunal Federal;

• Carreira diplomática;

• Oficial das Forças Armadas;

• Ministro de Estado da Defesa.

O texto constitucional tem dois objetivos: impedir que um brasileiro naturalizado ocupe a chefia de um dos três poderes ou exerça função estratégica para a defesa ou representação política brasileira no exterior.

Em relação à primeira restrição, o objetivo não é apenas defender a cadeia sucessória da Presidência da República, mas também restringir aos estrangeiros a ocupação da chefia do Poder Legislativo e do Poder Judiciário. Caso não fosse assim, outra fórmula poderia ter sido encontrada, como permitir, por exemplo, ao estrangeiro naturalizado ocupar a chefia do Poder Legislativo, mas não permitir sua participação na linha sucessória presidencial.

Os brasileiros naturalizados também não podem ser oficiais das forças armadas, em função da importância desses postos para a defesa do Estado brasileiro. Note-se que um estrangeiro pode integrar as forças armadas brasileiras, apenas não pode chegar ao oficialato. Pelo mesmo motivo, o Ministro de Estado da Defesa também não pode ser estrangeiro.

Situação similar, mas não idêntica, ocorre com a carreira diplomática. A reserva constitucional serve tanto para a defesa quanto para a representação política no exterior. A restrição é mais específica, pois os naturalizados não podem participar da carreira diplomática, mesmo em seus níveis iniciais. Outra diferença interessante é que o Ministro das Relações Exteriores não é considerado membro da carreira diplomática. Assim, um brasileiro naturalizado pode ocupar esse cargo, mas não poderá ser seu subordinado como diplomata de carreira.

O cargo de Ministro das Relações Exteriores já foi ocupado diversas vezes por pessoas estranhas à carreira diplomática. No entanto, jamais foi ocupado por um brasileiro naturalizado. O posto mais elevado da carreira reservado a seus membros é o de Secretário Geral. Interessante que para muitos diplomatas o posto de Secretário Geral tem um status superior ao de Ministro de Estado. Diante do Palácio do Itamaraty, em Brasília, em destaque, existe uma rampa de acesso ao interior do edifício, para veículos, que apenas pode ser utilizada pelo Secretário Geral. Nem mesmo o Ministro de Estado dela pode fazer uso. A rampa dá acesso direto ao gabinete do Secretário. O Ministro, por sua vez, é obrigado a estacionar na garagem e pegar o elevador!

Nada impede que as demais funções ou cargos públicos sejam ocupados por brasileiros naturalizados. Não raro, a história brasileira foi marcada pela eleição de vereadores, deputados estaduais ou federais estrangeiros. Também já tivemos Ministros de Estado que mal falavam português, mesmo na história recente. Nada impede também que os detentores de dupla nacionalidade ocupem um dos cargos acima.

b) Impossibilidade do exercício de determinadas funções

A função de Conselheiro da República não pode ser exercida por brasileiros naturalizados. Pode ser ocupada por nomeação do Presidente da República ou por eleição pelo Legislativo. O Conselho da República é um órgão consultivo do Presidente da República, que se manifesta sobre intervenção federal, estado de defesa e de sítio e outras questões que considere relevantes para a democracia. É composto ainda pelo Vice-Presidente da República, Presidente da Câmara dos Deputados, Presidente do Senado Federal, líderes da maioria e da minoria na Câmara dos Deputados, líderes da maioria e da minoria no Senado Federal e pelo Ministro da Justiça.

Não significa que brasileiros naturalizados não possam participar do Conselho quando estiverem na posição de um de seus membros fixos. Isso ocorre porque não há restrições aos naturalizados para o cargo de Ministro da Justiça ou de líderes da maioria ou da minoria na Câmara dos Deputados ou no Senado Federal.

c) Possibilidade de ser extraditado por crimes comuns

Os brasileiros natos não podem ser extraditados. O mesmo ocorre com os naturalizados, no tocante à extradição por crimes políticos ou nos crimes comuns cometidos depois da naturalização. Nos crimes comuns cometidos antes da naturalização e no crime de tráfico ilícito de entorpecentes, não há qualquer impedimento.

d) Restrições à liberdade de exercício da profissão de jornalismo e radiodifusão

O objetivo dessa restrição é garantir o controle da mídia por brasileiros natos ou naturalizados há mais tempo. Busca-se preservar os valores nacionais e garantir o domínio sobre um setor estratégico. Deste modo, as restrições se estendem tanto a pessoas físicas como a pessoas jurídicas.

Apenas brasileiros natos ou brasileiros naturalizados há mais de dez anos podem ser proprietários de empresa de jornalismo, seja impressa, de radiodifusão ou televisiva. Estes devem deter no mínimo 70% do capital votante da empresa e exercer a gestão da atividade, inclusive sendo responsáveis pelo conteúdo da programação. Não há qualquer restrição para que estrangeiros trabalhem nessas empresas.

D) Dupla nacionalidade

A dupla nacionalidade é admitida pela legislação brasileira em dois casos:

a) reconhecimento da nacionalidade estrangeira pela lei brasileira;

b) imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.

O reconhecimento da nacionalidade estrangeira pela lei brasileira é muito comum, sobretudo nos últimos anos, com a evolução constante do interesse dos brasileiros, descendentes de europeus, em adquirir a cidadania de seus antecedentes. A dupla nacionalidade hoje é vista pelos próprios Estados e por muitas Organizações Internacionais como algo positivo que contribui para o progresso das Relações Internacionais e para a melhor compreensão entre os países.[20]

O fundamento da segunda nacionalidade será o jus sanguinis, pois o brasileiro irá solicitar ao Estado estrangeiro a nacionalidade por ser descendente. Cada Estado irá definir seus próprios critérios para atribuição da nacionalidade.

Em Portugal, por exemplo, exige-se que o descendente tenha pelo menos um de seus avós nascido em Portugal. Na Itália, as mulheres apenas adquiriram direitos de transmitir a cidadania a partir de 1948. Assim, se na linha de descendência houver uma mulher, nascida antes de 1948, não existe o direito à nacionalidade.

A hipótese de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis é menos comum, mas pode ocorrer quando o brasileiro ocupa funções privativas de naturalizados no país onde habita. Trata-se de hipótese acrescentada pela Emenda Constitucional Revisional n. 3, de 1994.

Nesses casos, a segunda nacionalidade não interfere na nacionalidade brasileira e o indivíduo poderá usufruir os direitos de nacional dos dois Estados.

E) Portugueses no Brasil

Existem situações especiais para portugueses e para os originários de países de língua portuguesa. No caso dos portugueses, os direitos são determinados pelo Tratado da Amizade, Cooperação e Consulta, firmado entre o Brasil e Portugal, em 22 de abril de 2000, quinhentos anos após o descobrimento.

Os portugueses podem requerer direitos iguais aos dos brasileiros naturalizados (e não aos dos brasileiros natos), conforme uma gradação estabelecida pelo Tratado da Amizade. Os beneficiários não se tornam nacionais do outro Estado, mas apenas têm os direitos semelhantes. A situação é chamada de quase nacionalidade. Eles não perdem sua nacionalidade de origem. A atribuição dos direitos civis e políticos é ato discricionário da Administração Pública de cada um dos Estados e, portanto, pode ser negada, por razões de conveniência e oportunidade.

Para a aquisição de direitos civis, não é necessário um prazo mínimo de residência no Brasil, mas apenas demonstrar que reside de forma permanente no país. Não basta estar no país, mas ter visto de permanência, como qualquer outro estrangeiro. A aquisição de direitos civis é obtida por meio de um requerimento feito ao Ministério da Justiça. A aquisição de direitos civis é conhecida por quase nacionalidade restrita.

Para a aquisição de direitos políticos, o cidadão português residente no Brasil deve estar em gozo de seus direitos políticos em Portugal e residir no Brasil há pelo menos três anos. Enquanto estiver exercendo seus direitos políticos no Brasil, ficarão suspensos seus direitos políticos em Portugal. Caso contrário, seria possível ao indivíduo votar nos dois Estados ou, o mais interessante, ser deputado em ambos! A aquisição dos direitos políticos é conhecida por quase nacionalidade ampla.

Os portugueses não têm os direitos inerentes aos brasileiros natos. Portanto, todas as restrições para os brasileiros naturalizados aplicam-se também aos portugueses.

Assim, há duas situações:

1) Aquisição de direitos civis

a) residência permanente no Brasil;

b) gozo da nacionalidade portuguesa.

2) Aquisição de direitos políticos

a) residência no Brasil há pelo menos três anos;

b) gozo dos direitos políticos em Portugal.

Portanto, não há atribuição da nacionalidade brasileira, mas apenas igualdade de direitos. O beneficiário mantém sua cidadania portuguesa. Presta serviço militar em Portugal e pode ser inclusive extraditado, a pedido de Portugal. O Brasil não pode extraditá-lo para outros Estados, sem o consentimento do governo português. Caso necessite de proteção diplomática, será o país de origem que irá protegê-lo. Pelo princípio da reciprocidade, as situações acima também se aplicam aos brasileiros residentes em Portugal. No entanto, um brasileiro não pode ser extraditado para Portugal.

Outra situação muito comum refere-se ao exercício de profissões em Portugal. Nos anos noventa, a situação dos dentistas brasileiros em Portugal chamou a atenção da mídia dos dois países. O exercício de profissões continua dependendo da validação do diploma, feita pelas universidades credenciadas. As universidades aplicam provas de verificação de nível profissional. Somente após o reconhecimento, será possível realizar a inscrição em associação de classe profissional.

1.2.3. Perda da nacionalidade brasileira

A perda da nacionalidade é estabelecida na Constituição Federal e aplicável quando o brasileiro:

a) tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interesse nacional;

b) adquirir outra nacionalidade, salvo nos casos:

1) de reconhecimento de nacionalidade originária pela lei estrangeira;

2) de imposição de naturalização, pela norma estrangeira, ao brasileiro residente em Estado estrangeiro, como condição para permanência em seu território ou para o exercício de direitos civis.

a) Perda da nacionalidade por sentença judicial

A perda da nacionalidade por sentença judicial apenas pode ser aplicada ao brasileiro naturalizado. Os motivos podem ser os mais variados, a critério do Ministro da Justiça, que inicia um processo judicial de natureza declaratória, após o processo judicial de natureza contenciosa. Em geral, a perda da nacionalidade é associada à prática de crimes hediondos, entre os quais o exemplo constante nos livros jurídicos: o tráfico internacional de entorpecentes. Não é um efeito direto da condenação penal. O processo ocorre em dois momentos: um judicial contencioso e com possibilidade de contraditório, iniciado de acordo com o processo penal tradicional, e outro administrativo declaratório, sob a iniciativa do Ministro da Justiça.

No caso do processo administrativo, o Ministro da Justiça pode inclusive avaliar outros elementos, além do crime cometido; por exemplo, se o brasileiro naturalizado tem ou não outra nacionalidade. Se não tiver, haverá um constrangimento em retirar-lhe a nacionalidade brasileira, pois neste caso o ato criaria um apátrida. Portanto, seria melhor punir o criminoso sem a retirada da nacionalidade.

Houve uma tentativa de tornar a perda da nacionalidade brasileira um efeito automático da condenação penal, em caso de tráfico internacional de entorpecentes (art. 49, do Projeto de Lei n. 1.873, de 1991, aprovado somente em 2002). No entanto, o Presidente da República vetou o art. 49, com o objetivo de manter a competência do Ministro da Justiça.

Após a sentença declaratória de perda da nacionalidade, há ainda necessidade de Decreto do Presidente da República. Somente após a publicação do decreto no Diário Oficial da União, o naturalizado deixa de ser brasileiro.

b) Perda da nacionalidade em função da aquisição de outra nacionalidade

A perda ocorre a partir de requerimento do próprio interessado. Como foi explicado anteriormente, não é obrigatória quando há aquisição de outra nacionalidade originária como, por exemplo, nos casos dos brasileiros que adquirem cidadania europeia ou japonesa por serem descendentes. Antes da Emenda Constitucional de Revisão n. 3, de 1994, era necessário optar pela nacionalidade estrangeira. Agora não é mais preciso. Essa é uma questão que deve ser esclarecida, pois em geral é objeto de confusão. Anteriormente, o brasileiro conservava a nacionalidade brasileira caso a atribuição da nacionalidade estrangeira fosse automática. Se era automática, não havia uma manifestação de vontade para sua aquisição.

É o caso, por exemplo, da brasileira que se casa com um nacional do Irã, da Côte d’Ivore, do Senegal ou do Togo. Estes Estados concedem automaticamente a sua nacionalidade, após o transcurso de determinado período de casamento. Sendo automática, não há manifestação de vontade e, neste caso, não perdia a nacionalidade brasileira.

Atualmente, não é mais assim. O texto constitucional não se refere mais à vontade, mas sim à aquisição de outra nacionalidade. Na prática, os brasileiros adquirem outra nacionalidade e não informam ao governo brasileiro. Infelizmente, a norma constitucional brasileira tem baixa efetividade, porque não existe um sistema integrado eficiente de troca de informações entre os países sobre seus nacionais. Neste caso, mantém-se a dupla nacionalidade, ainda que de forma irregular. Para evitar isso, certos governos exigem a perda da nacionalidade brasileira para a aquisição de sua nacionalidade. É o caso da Holanda.

Na Holanda, como em vários outros Estados, é necessário abdicar da nacionalidade de origem. No entanto, essa regra comporta exceções: quando o motivo da nova nacionalidade for o casamento com holandês, se viveu na Holanda antes dos 18 anos por pelo menos cinco anos, se houver prejuízo financeiro com a perda da nacionalidade de origem ou se houver razões objetivamente verificáveis para a conservação da nacionalidade de origem.

O interessado em perder sua nacionalidade brasileira deve iniciar processo administrativo na repartição consular do Brasil, no exterior, ou diretamente no Ministério da Justiça, no Brasil, onde o mesmo tramitará. O processo administrativo exige alguns documentos, atendendo à Constituição Federal. De qualquer modo, é possível ainda recuperar a nacionalidade brasileira, mesmo após seu cancelamento, por meio de um outro processo administrativo.

1.3. Estrangeiros

A consideração de um indivíduo como estrangeiro é uma liberalidade do próprio Estado, assim como o é a atribuição da nacionalidade. Ainda que alguém tenha nascido no território de um Estado, ele não será necessariamente considerado nacional deste. Em função de diferentes fatores, o Estado interessado em restringir a atribuição de sua nacionalidade pode adotar, por exemplo, a teoria de jus sanguinis ou permitir a criação de subnacionalidades, como a França durante um período em que não queria atribuir nacionalidade plena aos filhos dos imigrantes de ex-colônias. Tal situação, com certeza, cria uma série de problemas éticos e sociais.

Não é apropriado dizer que os estrangeiros são todos os nacionais de outros Estados. Há os casos de dupla cidadania, há os apátridas etc.

O direito internacional tem diversos instrumentos para a proteção do estrangeiro. Cada Estado deve garantir a preservação dos direitos fundamentais, tanto ao estrangeiro que ali está a título de passagem, como àquele que reside a título permanente. No entanto, além das normas internacionais, cada Estado pode oferecer um tratamento próprio aos estrangeiros em seu território. Por vezes, os estrangeiros são tratados com direitos idênticos aos nacionais; outras vezes, têm direitos muito limitados. Como são diversas as situações que variam em cada país, vamos ater-nos à condição do estrangeiro no Brasil. De acordo com o art. 5º da Constituição Federal, os estrangeiros têm direitos iguais aos brasileiros, mas tal direito sofre diversas limitações e os estrangeiros podem ser inclusive obrigados a retirar-se do país.

1.3.1. Direito de permanecer no Brasil, com direitos iguais

A) Estrangeiro com visto

No Brasil, a Constituição Federal assegura os mesmos direitos e garantias individuais aos brasileiros e aos estrangeiros. Entretanto, apenas os cidadãos brasileiros têm direitos políticos.

A entrada de um estrangeiro no Brasil depende de um visto de entrada. O visto é uma autorização dada pela autoridade brasileira para a permanência no país, por um determinado período de tempo. É concedido pela autoridade consular brasileira no exterior ou pela Polícia Federal no Brasil. Independentemente do visto concedido no exterior, a Polícia Federal pode reavaliar a decisão de entrada quando o estrangeiro chega aos postos de fronteira nacionais. Em outras palavras, o visto não assegura a entrada automática do estrangeiro e está sujeito à discricionariedade de uma reavaliação posterior.

O mesmo ocorre nos demais Estados. É comum vermos casos de brasileiros que tinham visto para ir aos Estados Unidos e foram barrados no aeroporto, quando de sua chegada. Os Estados da União Europeia não exigem vistos dos brasileiros, mas nada impede que façam um controle mais rígido quando da chegada em seu território. Neste caso, o indivíduo deve retornar a seu Estado ou então ir para outro Estado onde tenha direito de entrada, permanecendo sob a guarda das autoridades locais até o momento do retorno.

Os vistos brasileiros podem ser de diferentes modalidades:

a) turista – concedido por 90 dias prorrogáveis por igual período, não podendo exceder 180 dias em 12 meses;

b) temporário – com prazos variados para estudantes, negócios, esportes, cientistas, jornalistas, religiosos;

c) permanente;

d) outros – concedidos pelo Ministério das Relações Exteriores, como o visto de cortesia, o diplomático ou o oficial.

O visto de turista não é exigido quando há tratados de cooperação com o Estado de origem. Assim, sequer se exige visto ou apresentação de passaporte para os originários dos Estados do Mercosul e Associados (Argentina, Uruguai, Paraguai, Venezuela e Chile). Basta a apresentação de um documento oficial de identidade. Os originários dos Estados integrantes da União Europeia não precisam de visto, mas apresentam seu passaporte. Mesmo se não há necessidade do visto, o turista estrangeiro pode permanecer no Brasil somente pelo mesmo período acima citado.[21] O estrangeiro com visto permanente pode sair e entrar no Brasil livremente, sem perder seu visto, desde que retorne num período máximo de dois anos.

B) Direitos de asilo e de refúgio

Outra forma de permanência é por meio do asilo político. O asilo político é a proteção concedida pelo Estado nacional ao estrangeiro perseguido por suas opiniões políticas, religiosas ou raciais. A proteção pode inclusive admitir força policial e ajuda financeira do Estado receptor. Trata-se de um instituto clássico do direito internacional. Hobbes escreveu o Leviatã enquanto estava asilado em Paris.

No Brasil, trata-se de garantia constitucional (art. 4º, X). Existem duas modalidades: o asilo diplomático e o asilo territorial. O asilo diplomático é concedido ao estrangeiro pela autoridade diplomática brasileira no exterior, ainda quando o estrangeiro lá se encontra. Ele fica protegido na própria Embaixada, no Consulado do Brasil, nos acampamentos militares no exterior, assim como em navios ou aeronaves, sobre os quais o governo estrangeiro não tem jurisdição. O asilo territorial é concedido ao estrangeiro no Brasil por um período de dois anos, prorrogáveis enquanto persistir o motivo que ensejou o asilo. O asilo diplomático pode ser convertido em asilo territorial, mas não há obrigatoriedade do Estado que o concedeu em fazer a conversão.[22]

O Brasil concedeu asilo político a diversos estrangeiros ilustres. Recentemente, em 1995, aceitou o pedido de asilo do ex-presidente do Equador Lucio Gutiérrez, destituído pelo Congresso. Em 1975, o governo brasileiro concedeu asilo político a Alfredo Stroessner, que havia governado o Paraguai em um duro regime. No entanto, o Brasil é em diversos casos acusado de perseguições por seus nacionais. Durante a ditadura militar, muitos brasileiros conseguiram asilo político, sobretudo em Estados europeus. Recentemente, uma homossexual brasileira, R.S., de 28 anos, conseguiu asilo político nos Estados Unidos, apresentando provas de perseguição no Brasil por sua opção sexual.

O direito de asilo não se confunde com o direito de refúgio. Enquanto o asilo decorre da perseguição ao indivíduo, o refúgio é fundamentado em uma perseguição a um grupo de indivíduos, em função de sua raça, religião, nacionalidade ou opção política. O refugiado deve ter fundado temor de perseguição em seu país, onde não encontrará um julgamento justo, com o devido processo legal. O direito de refúgio é solicitado ao Comitê Nacional para os Refugiados, que funciona no Ministério da Justiça.[23] Não podem ser considerados refugiados aqueles que praticaram crimes contra a paz, crimes hediondos, crimes contra a humanidade, tráfico internacional de entorpecentes ou crimes comuns, fora do país que o acolhe, antes de serem aceitos como refugiados.[24]

O Supremo Tribunal Federal teve a oportunidade de discutir a possibilidade de atribuição do status de refugiado pelo Ministério da Justiça no processo de extradição de Cesare Batistti, em 2009. O CONARE havia negado, por um voto, o status de refugiado ao extraditando. O Ministro da Justiça, contra a posição do CONARE, reconheceu que Cesare Batistti era um refugiado por suas opiniões políticas. O Supremo Tribunal Federal considerou que o extraditando não poderia ser considerado refugiado porque praticara crimes comuns no estrangeiro, antes do seu acolhimento no Brasil. Ainda que se tratasse de crimes complexos, de natureza comum e política, o STF julgou que o principal fato da unidade delituosa de cada crime em análise era de natureza comum e não política. Com a nulidade da atribuição do status de refugiado, foi possível julgar a possibilidade de extradição do mesmo, sem violação a norma constitucional, que proíbe a extradição por crimes políticos.[25]

1.3.2. Dever de sair do Brasil

Em determinadas situações, o estrangeiro é obrigado a sair do Brasil. Ocorre quando há violações de ordem administrativa ou criminal. Entre as violações administrativas mais comuns, há a expiração do visto ou o não atendimento às condições de permanência. Entre as violações criminais que ensejam a retirada forçada do país destacam-se os crimes mais graves, a exemplo do tráfico internacional de entorpecentes. As modalidades de retirada forçada do país são:

a) deportação: por se ter tornado irregular no Brasil, por questões administrativas;

b) expulsão: por ter cometido crime no Brasil ou por questões de segurança nacional;

c) extradição: por ter cometido crime no estrangeiro para lá ser julgado.

A) Deportação

A deportação é a retirada do território nacional do estrangeiro irregular no país. A irregularidade pode ocorrer em virtude de diversas causas, como:

• Entrada irregular no território nacional;

• Circulação por municípios para os quais o estrangeiro não tem autorização de ir, o que ocorre com aqueles habitantes de municípios fronteiriços e que podem circular por determinados municípios brasileiros sem visto;

• Expiração do visto;

• Exercício de atividade remunerada pelo detentor de visto de turista, de trânsito ou temporário;

• Não comunicação ao Ministério da Justiça da mudança de endereço, até 30 dias após a efetivação da mudança.

Apurada a irregularidade, a Polícia Federal notifica o estrangeiro para que saia do país, concedendo-lhe um prazo que geralmente é exíguo (até 8 dias). Se o estrangeiro não sair do território nacional, ele será deportado. O próprio estrangeiro deve arcar com os custos da deportação. Se não tiver recursos, o Tesouro Nacional arcará com os custos e o deportado será enviado a seu país de origem ou a outro que o aceite, caso não queira retornar a seu país. De qualquer forma, o estrangeiro não poderá retornar ao Brasil sem ressarcir ao Tesouro Nacional as despesas incorridas em sua deportação.

B) Expulsão

A expulsão é a retirada forçada do estrangeiro do território nacional, por questões de ordem criminal ou de interesse nacional. A razão não é apenas administrativa, como na deportação, mas criminal ou política. Trata-se de ato unilateral do governo brasileiro. O Estatuto do Estrangeiro prevê as seguintes hipóteses para a expulsão:

a) atentar contra a ordem política ou social, a tranquilidade ou a moralidade pública e a economia popular;

b) praticar procedimento que o torne nocivo à conveniência e aos interesses nacionais;

c) praticar fraude a fim de obter sua entrada ou permanência no Brasil;

d) havendo entrado no território nacional com infração à lei, dele não se retirar no prazo que lhe for determinado para fazê-lo, não sendo aconselhável a deportação;

e) entregar-se à vadiagem ou à mendicância;

f) desrespeitar proibição especialmente prevista em lei para estrangeiros.

Nestes casos, instaura-se um inquérito administrativo no âmbito do Ministério da Justiça. Verificada a incidência de uma das hipóteses acima, o Presidente da República, após uma análise de conveniência e oportunidade, irá decretar ou não a expulsão do estrangeiro, ato que necessita de fundamentação[26] (art. 66 da Lei n. 6.815, de 1980). Quando se tratar de atentado à segurança nacional, não é necessário que o processo judicial tenha terminado, podendo ocorrer a expulsão a qualquer momento. O Poder Judiciário pode rever o ato apenas no que se refere a sua legalidade, jamais em relação ao mérito, pois se trata de ato discricionário do Presidente da República.[27]

A expulsão, no entanto, não pode ocorrer quando o estrangeiro for casado com brasileira.[28] O casamento deve ser efetivo, há mais de cinco anos, não sendo considerado quando houve divórcio ou separação, ainda que de fato.[29] Também não haverá expulsão se o estrangeiro tiver filho brasileiro sob sua guarda e este dependa do estrangeiro, economicamente. O STJ já aceitou inclusive o filho nascido no Brasil, após o Decreto de Expulsão, gerado enquanto o estrangeiro se encontrava preso. O STF, por sua vez, considera que o simples reconhecimento da paternidade, após o decreto, não é suficiente para evitá-lo.[30] Como bem indica Alexandre de Moraes,[31] a defesa é da família brasileira, que seria prejudicada com a expulsão.

Uma vez decretada a expulsão, o estrangeiro não pode mais voltar ao Brasil, exceto com a revogação do decreto anterior.

C) Extradição

A extradição é o envio do estrangeiro que cometeu um crime no exterior, para ser processado ou julgado, ou então para lá cumprir sua pena, depois de ter sido condenado. Trata-se de um ato bilateral, pois depende, de um lado, da solicitação do Estado interessado na extradição do estrangeiro que se encontra em território nacional e, de outro, da manifestação de vontade do Estado brasileiro. A extradição é realizada em geral a partir de tratados bilaterais entre os Estados envolvidos.[32] Os tratados de extradição têm aplicação imediata, mesmo a crimes cometidos antes de sua celebração.[33] Na verdade, sequer precisam estar já ratificados e internalizados pelos dois Estados. Uma simples promessa de futura reciprocidade é suficiente para garantir a extradição.[34]

No entanto, pode haver impasse quando um dos Estados não aceita sequer fazer a promessa de reciprocidade. O caso de Ronald Biggs, por exemplo, gerou controvérsias entre o Brasil e o Reino Unido. Ronald Biggs havia sido condenado por roubo de grande monta, inclusive de joias da coroa inglesa, e preso no Reino Unido. Após fugir da Prisão de Dartmond, refugiou-se no Brasil e teve um filho com uma brasileira. O Reino Unido solicitou a extradição, mas o Brasil negou, porque não havia tratado bilateral e o Reino Unido não aceitava sequer a possibilidade de promessa de tratado, tendo em vista que adota a teoria da extradição sem tratado. O Brasil também não podia expulsá-lo, porque Biggs tinha um filho nem deportá-lo, porque isso seria interpretado como uma extradição dissimulada.[35]

As regras gerais da extradição são as mesmas em quase todos os Estados, um direito costumeiro relativamente bem consolidado, com algumas alterações, nos últimos anos. No direito internacional clássico, a extradição exige que o fato seja considerado crime nos dois Estados e que a pena prevista exista também no Estado que extradita. No direito internacional contemporâneo, percebe-se a emergência de certas normas imperativas de direito internacional que acrescentam nuances aos caracteres tradicionais.

O processo se inicia com o decreto de prisão do extraditando. A prisão preventiva tem por objetivo garantir a eficácia da extradição e não se confunde com a prisão sanção no Estado requerente, mas, por regra geral, tem-se que o tempo de prisão preventiva no Brasil é computado como pena executada pelo Estado requerente. O controle de legalidade é realizado pelo país que extradita. O Judiciário controla a legalidade do procedimento, verifica se houve ou haverá violação dos direitos fundamentais do acusado, como o julgamento em tribunais de exceção, o não cumprimento do devido processo legal, a prescrição da pretensão punitiva ou executória no Estado requerente ou no requerido e se as normas entre os dois Estados são compatíveis entre si.

A extradição no Brasil é um processo híbrido. O Estado requerente solicita a extradição ao Presidente da República, por meio do Ministério das Relações Exteriores. Após a tramitação do processo administrativo no Poder Executivo, o Presidente da República envia o processo ao Judiciário, para que este aprecie o feito. No Brasil, o controle de legalidade é realizado pelo Supremo Tribunal Federal. Uma vez atendidos os requisitos, o processo retorna ao Presidente da República, que pode ou não concedê-la. É possível, inclusive, que a extradição seja concedida, mas adiada até o término do processo penal no Brasil ou mesmo do cumprimento de pena por outros crimes.[36] Não importa se o extraditando está ou não de acordo com a extradição.[37] Quem escolhe onde ele irá responder ao processo ou cumprir sua pena são os dois Estados e não o indivíduo. Diferentemente da expulsão, o fato de o extraditando ser casado com brasileira ou ter filho brasileiro não impede a extradição. [38]

A relação entre Executivo e Judiciário no processo de extradição foi discutida no julgamento envolvendo Cesare Batistti, em dezembro de 2009. Discutia-se a legalidade da consideração do extraditando como refugiado. O Supremo Tribunal Federal considerou que os crimes que serviam de fundamento para o pedido de extradição pelo Governo da Itália eram crimes complexos, de natureza comum e política, mas o fato da principal unidade delituosa era de crime comum. Assim, o Supremo Tribunal Federal desconsiderou que o extraditando era um refugiado político e autorizou o Presidente da República a extraditá-lo.

É comum os Estados exigirem que se trate de infração grave não prescrita, de acordo com seu próprio direito. No Brasil, exige-se que o ato praticado deve ser punível também como crime, não havendo extradição por mera contravenção penal. Se o ato praticado no exterior não for crime no Brasil ou houver prescrição da pretensão punitiva ou executória,[39] de acordo com as normas brasileiras, não pode haver extradição. Um dos aspectos interessantes desse instituto é a possibilidade de sua concessão parcial, ou seja, abrangendo apenas parte dos crimes cometidos, aqueles puníveis nos dois Estados. No caso, o Estado que recebe o extraditando compromete-se com o Estado que extradita a não julgar ou não aplicar a pena pelos atos que não guardam correspondência de punibilidade nos dois territórios. O indivíduo é beneficiado pela diferença de sistemas penais.

A limitação da extradição pode ocorrer também em virtude do conteúdo do tratado de cooperação entre os dois Estados. Brasil e Portugal, por exemplo, apenas preveem a extradição para crimes com pena privativa de liberdade a ser cumprida, superior a nove meses. É o caso da Extradição 921/2002, na qual uma portuguesa praticou diversos crimes, e para um deles a pena aplicada foi de quatro meses de reclusão. O Brasil aceitou a extradição em relação aos demais crimes, com penas superiores a nove meses, mas negou a extradição para o crime com pena menor. Neste caso, Portugal aceita não executar a pena no tocante a esse crime, beneficiando a condenada.

O mesmo ocorre em relação à pena, não se admitindo penas que não existam no país que envia o extraditando, como a pena de morte ou a prisão perpétua. Nesses casos, o Estado que solicita a extradição deve comprometer-se a comutar a pena em prisão de até 30 anos, sem o que não poderá ocorrer a extradição. A pena a ser cumprida também não pode ser menor do que um ano. Mesmo se a condenação foi superior a um ano, se já houve cumprimento de pena e, com a detração, a pena restante tornou-se inferior a um ano, a extradição também não pode ser concedida.[40] No entanto, não é necessário haver correspondência do direito processual, que pode ser diferente nos dois Estados.

Não é necessário que haja condenação no exterior. A simples existência de processo em curso, como a fuga do estrangeiro ou como quando iniciado após a sua saída do país, já é motivo suficiente e pode dar ensejo à extradição, como bem indica Carolina Lisboa.[41] No entanto, a extradição apenas pode ocorrer por crimes comuns. Não se aceita extradição por crimes políticos ou de opinião,[42] e o Estado que solicita a extradição deve comprometer-se a não agravar a pena do crime comum em função de questões políticas. Crime político é aquele que tem por escopo a desestruturação das instituições públicas e da ordem social do Estado. Não se deve considerar crime político aquele praticado com os fins de obter vantagem pecuniária, ainda que o criminoso seja um desafeto do chefe de Estado, por exemplo. É preciso que exista perseguição política ao estrangeiro, que não encontre no seu país a possibilidade de um julgamento justo, independente, com o devido processo legal. O refugiado político não é visto como alguém que foge da justiça, mas como uma vítima em potencial de uma injustiça em seu país de origem, onde a lei ou a aplicação da lei é discriminatória[43].

Neste sentido, é interessante conferir o julgamento do STF sobre um pedido de extradição feito pelos Estados Unidos em relação ao cidadão norte-americano P. F. P. Em sua defesa, o extraditando alegou que se tratava de crime político, porque era ex-parceiro de negócios do Presidente Clinton e estaria sendo processado em função de desavenças entre os dois. No entanto, o processo versava sobre fraudes na bolsa de valores, em cerca de US$25milhões, ou seja, sem relação com atos políticos. O STF deferiu a extradição.[44]

No direito internacional contemporâneo, percebem-se algumas novidades no que se refere à extradição. Primeiro, há uma relativização das imunidades dos chefes de Estado; segundo, em relação à consideração do que se considera crime político. Por fim, certos limites em função da saúde do extraditando e do respeito aos direitos fundamentais pelo Estado requerente.

Tradicionalmente, o direito internacional não considerava possível que um Estado estrangeiro julgasse um chefe de Estado pelos atos praticados, durante seu governo. No caso, a imunidade pode ser facilmente reforçada pela impossibilidade de extradição por crimes políticos, assim considerados também aqueles cometidos durante o exercício da chefia do Estado. Tal imunidade abrangia tanto o chefe de Estado, como o Presidente da República ou o Rei e seus ministros.

Recentemente, no entanto, Espanha, Bélgica, França e Suíça solicitaram a extradição do General Pinochet, ex-ditador chileno, então detido no Reino Unido, para julgá-lo por diversos crimes graves, como tortura e participação em vários homicídios, durante seu governo. O tribunal britânico aceitou a inexistência de imunidade e deferiu a extradição. De fato, a Convenção Europeia sobre Extradição indica que crimes de tortura e terrorismo não podem ser considerados como crimes políticos. Note-se que os crimes, neste caso, não foram praticados nos Estados requerentes, mas em outro Estado, o Chile.

O que impediu a extradição efetiva do ex-ditador Pinochet, após uma série de recursos judiciais, foi seu estado grave de saúde. O governo britânico, diante de diferentes pedidos de extradição – inclusive do Chile – resolveu escolher o envio do ex-ditador a seu país natal, o que gerou fortes reações políticas dos demais Estados.

Em 1998, o General Augusto Pinochet, ex-ditador chileno, estava em Londres. Um juiz espanhol solicitou, então, sua extradição para que Pinochet fosse julgado na Espanha por crimes contra a humanidade, tais como tortura, sequestro, desaparecimentos ocorridos entre 1973 e 1990. A Alta Corte de Justiça de Londres, em 28.10.1998, invalidou o mandado de prisão, com fundamento na imunidade do ex-chefe de Estado. O Ministério Público britânico apelou e a Câmara dos Lordes, em 24.03.1999, invalidou o julgamento anterior, negando a imunidade. Esse julgamento foi anulado, mas a Alta Câmara dos Lordes confirmou o não reconhecimento da imunidade, sob a alegação de que crimes de tortura não podem ser considerados atos de governo e, portanto, não merecem a proteção da imunidade do chefe de Estado. Os advogados de Pinochet solicitaram, na ocasião, um exame médico, que concluiu que Pinochet estava gravemente enfermo e não podia sofrer um processo, devendo ser repatriado ao Chile. O exame foi mantido sigiloso até que diversas organizações de direitos humanos, assim como a Bélgica, conseguiram sua publicação, em janeiro de 2000. A Suíça não aceitou que um pedido de extradição pudesse ser negado por questões de saúde do extraditando. Os juízes belga, francês e espanhol questionaram o laudo médico, mas antes de qualquer ação dos demais Estados, o General Pinochet foi repatriado ao Chile e ali processado, mas o processo acabou sendo suspenso com o agravamento de seu estado de saúde e sua inaptidão mental, que resultaram em seu falecimento, pouco tempo depois.

A possibilidade de negação da extradição por questões de estado grave de saúde do extraditando é reconhecida por alguns Estados com reserva aos tratados de extradição, como pela França, por exemplo, na Convenção Europeia sobre Extradição, de 1957. Tal possibilidade baseia-se no respeito aos direitos fundamentais do extraditando. No mesmo sentido, encontram-se reservas e decisões jurisprudenciais no tocante ao respeito aos direitos fundamentais, como a existência de um sistema judiciário independente, que considera o devido processo legal. O Reino Unido não opôs reservas, mas, no caso Pinochet, descrito acima, identificou no direito internacional a prevalência do direito do extraditando de ter seus direitos fundamentais preservados sobre o direito de extradição dos demais Estados.

O direito internacional começa também a reconhecer a possibilidade de não cumprir um tratado de extradição, quando o ordenamento jurídico do Estado que solicita a extradição aceita a violação de uma norma de jus cogens, como quando existe a forte possibilidade de tortura, perseguição religiosa ou o pertencimento do réu a uma minoria étnica, por exemplo.

O Supremo Tribunal suíço utilizou essa teoria em diversos julgamentos, desde os anos oitenta. O caso paradigmático ocorreu em 1982, quando negou a extradição de dois argentinos, Bufano e Martínez, mesmo havendo um tratado bilateral em vigor entre os dois Estados, desde 1906. Os extraditandos, um ex-policial e outro ex-militar, eram acusados pelo crime de sequestro, com repercussão importante na Argentina. Os réus alegaram, com o suporte de ONGs que, se extraditados, seriam torturados e teriam um julgamento viciado na Argentina. Seria um processo político e não justo. De fato, a Suprema Corte suíça fundamentou a negativa de extradição na Convenção Europeia sobre Extradição, que permite aos Estados recusar a concessão da extradição por um crime comum quando a extradição requerida é de fato motivada por uma perseguição movida por motivos políticos, assim como na Convenção Europeia sobre Direitos Humanos, que proíbe a tortura e o tratamento desumano.[45]

No Brasil, a extradição pode atingir tanto os estrangeiros quanto os brasileiros naturalizados. O estrangeiro pode estar no Brasil a qualquer título, regular ou irregular, inclusive como turista. Brasileiros natos não podem ser extraditados. Os naturalizados podem ser extraditados apenas em duas situações:

• por crimes comuns cometidos antes da naturalização;

• pela prática de crime de tráfico internacional de entorpecentes.

Mesmo depois de condenado no Brasil, o preso ainda pode ser extraditado, desde que exista tratado de transferência de presos.[46]

O extraditado pode voltar ao Brasil após a extradição. Não existe, como no caso da expulsão, nenhuma restrição de direitos posterior, já prevista em lei.

Em resumo:

• A expulsão é a retirada forçada do estrangeiro do território nacional, por questões de ordem criminal ou de interesse nacional.

• A deportação é a retirada do território nacional do estrangeiro irregular no país.

• A extradição não atinge brasileiros natos.

• Atinge brasileiros naturalizados, por crime cometido antes da naturalização ou por tráfico internacional de entorpecentes.

• Atinge os estrangeiros que estejam no Brasil.

• A concordância do estrangeiro não é relevante.

• Não pode haver extradição por crimes políticos ou de opinião.

• É necessário que o fato típico esteja previsto como crime no Brasil. Contravenção não é motivo suficiente para extradição.

• A pena a cumprir, já considerada eventual detração, deve ser superior a um ano.

• Não pode ter ocorrido prescrição da pena.

• Pode haver extradição durante o processo penal, aplicando-se as hipóteses acima, no crime in abstrato.

• As penas de prisão perpétua ou de morte devem ser comutadas.

• Se for acusado ou condenado por diversos crimes, dos quais alguns já estejam prescritos ou não sejam considerados crimes no Brasil, é preciso restringir os limites da extradição para os correspondentes.

• Não pode haver agravamento da pena por motivos políticos.

• No direito internacional contemporâneo, tem-se relativizado o direito de não extradição por crimes praticados por chefes de Estado.

Não seria justo deixar de tecer comentários sobre a extradição forçada ou abdução internacional, que se configura quando o Estado que deseja capturar alguém em outro Estado simplesmente invade o território alheio e executa a prisão, sem qualquer participação do outro Estado. O direito internacional não oferece solução. Há um claro constrangimento do Estado onde a prisão foi efetivada, mas trata-se de um tema não regulado pelo direito internacional (onde parece vigorar a máxima male captus bene detentus). Em diversos casos, sequer há um protesto formal do Estado ofendido pelo ato extrajurisdicional do outro Estado, em virtude da natureza do crime cometido pelo preso que, nesses casos, é em geral de natureza muito grave.

Rezek[47] indica que a abdução internacional não pode ser considerada sequer como uma violação da Declaração Universal dos Direitos Humanos porque, no caso, não se trata de prisão arbitrária, pois há na maioria dos casos um mandado regular de prisão, expedido por um Estado. A arbitrariedade está na transgressão dos limites jurisdicionais. Se houver cooperação entre os dois Estados para a captura do preso, nenhuma irregularidade é praticada.

Um caso emblemático foi analisado pela Suprema Corte dos Estados Unidos.[48] Humberto Álvarez-Machaín, obstetra mexicano de Guadalajara, foi acusado de estar envolvido no sequestro, tortura e morte de um agente americano da Agência de Combate a Entorpecentes (DEA) e seu piloto. O médico teria prolongado a vida do agente aprisionado, para que o mesmo pudesse ser torturado e interrogado pelos traficantes por mais tempo. Os agentes da DEA foram ao México, em 1990, e prenderam o médico mexicano, alugaram um avião particular e retornaram aos Estados Unidos, entregando-o para julgamento. O réu pediu a anulação da prisão por sua irregularidade, o que foi concedido pelos juízes de primeira e segunda instâncias. A Suprema Corte, no entanto, adotou outra interpretação. Conforme a sentença, não havia nada no tratado de extradição entre os Estados Unidos e México proibindo a abdução forçada.[49] Por isso, ela era lícita.

Um dos juízes da Suprema Corte, no entanto, dissentiu, emitindo seu voto, que merece ser citado:

“O significado dos precedentes desta Corte é ilustrado por uma recente decisão da Corte de Apelações da República da África do Sul. Fundado no amplo entendimento da importância dos casos desta Corte [Suprema Corte dos EUA] – incluindo a decisão no caso Ker – que a Corte adotou na acusação de um réu sequestrado por agentes sul-africanos em outro país deveria ser extinto sem julgamento de mérito. Sv. Ebrahim, S.Afr.L.Rep. (abril-junho de 1991). A Corte de Apelações da África do Sul, entretanto – como acredito que a maioria dos tribunais no mundo civilizado –, ficaria profundamente perturbada pela ‘monstruosa’ decisão que esta Corte anuncia hoje. Qualquer nação que tenha interesse em preservar o Estado de Direito se sentirá afetada, direta ou indiretamente, por uma decisão com este caráter. Thomas Paine preveniu, que a ‘avidez de punir é sempre um perigo à liberdade’, porque ele direciona uma nação ‘a flexibilizar, interpretar de forma errônea e aplicar de forma ruim mesmo as melhores leis’. (...) Ele nos lembra que:

‘Aquele que deseja construir sua própria liberdade de forma segura precisa guardar até mesmo o inimigo da opressão; porque se ele viola esta regra, ele estabelece um precedente que pode atingir a ele mesmo.’” in The Complete Writings of Thomas Paine 588 (P. Foner ed. 1945).

D) Entrega de nacionais ou de estrangeiros

A entrega é o envio de um indivíduo para ser julgado pelo Tribunal Penal Internacional. Pode ocorrer com brasileiros natos, naturalizados ou estrangeiros. Não há violação da Constituição Federal, porque o proibido pela Constituição Federal é a extradição de brasileiros natos que nada prevê sobre a entrega. Trata-se de um instituto recente, criado pelo Tratado de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional (TPI), em vigor desde 2002, para punir crimes de genocídio, crimes de guerra e crimes contra a humanidade. Na entrega, o Estado não estará enviando seu nacional para ser julgado por outro Estado, porque o Estado que envia o nacional integra o Tribunal Penal Internacional. Portanto, faz parte do órgão que julga. Assim:

a) a entrega não se confunde com a extradição, a deportação ou a expulsão;

b) a entrega pode ocorrer tanto com brasileiros natos ou naturalizados como com estrangeiros;

c) é promovida pela autoridade brasileira;

d) deve ter a concordância do acusado;

e) o estrangeiro será julgado pelo TPI do qual o Brasil é membro.

1.4. Apátridas

Os apátridas são aqueles sem nacionalidade, ou ainda, todos aqueles que não são considerados por Estado algum como seus nacionais. O termo refere-se ao sem pátria. Trata-se de uma situação desconfortável porque sem a nacionalidade, não se tem documento de identidade ou passaporte nem liberdade de locomoção pelos principais países do mundo. A ONU tenta amenizar a situação, mas ainda com pouca efetividade. A apatridia ocorre, sobretudo, em duas situações:

• descendentes de nacionais de Estados que não reconhecem a nacionalidade por laços familiares, nascidos em territórios de um Estado que não reconhece a nacionalidade pelo local do nascimento;

• indivíduos que abdicaram de sua nacionalidade de origem, por razões políticas ou de perseguição.

A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, em seu artigo 15, afirma que todo homem tem direito à nacionalidade. O tema é regido por três tratados principais: a Convenção sobre o Estatuto dos Apátridas (1954); a Convenção sobre a Redução dos Casos de Apatridia (1961), e a Convenção sobre a Nacionalidade das Mulheres Casadas (1957), que determinam alguns direitos aos apátridas. Entre os principais direitos concedidos:

a) igualdade de direitos com os nacionais no acesso à educação pública, distribuição de alimentos, assistência pública, vantagens trabalhistas, direitos adquiridos;

b) igualdade de direitos com os estrangeiros com nacionalidade, em especial acesso a bens, a direitos de propriedade intelectual, a emprego, a exercício de profissões liberais;

c) liberdade na prática de sua religião;

d) ser regido pela lei de seu domicílio;

e) acesso aos tribunais;

f) acesso a documentos de identidade;

g) acesso à nacionalidade do marido, pela mulher casada, mediante um processo simplificado de naturalização.

Em relação ao último ponto, em 19 de janeiro de 1984, a Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH) apreciou a legalidade de um projeto de emenda constitucional da Costa Rica que versava, entre outros assuntos, sobre o processo de naturalização naquele país. A opinião consultiva foi solicitada pelo próprio governo costarriquenho, para compreender a visão do direito internacional sobre o projeto de Constituição em tramitação no Parlamento. Em determinado momento, o projeto exigia que a mulher estrangeira, ao se casar com um nacional da Costa Rica, desejosa de ganhar a nacionalidade do esposo, deveria abdicar de sua nacionalidade de origem. No entanto, somente dois anos depois do casamento poderia iniciar o processo de naturalização. Neste caso, ficaria no mínimo dois anos sem pátria, porque seu Estado de origem poderia prever a perda da nacionalidade com o casamento. A CIDH considerou que o projeto deveria ser aperfeiçoado, de forma a conciliar o direito da mulher à nova nacionalidade sem, no entanto, deixá-la sem qualquer nacionalidade por determinado período.[50]

Os apátridas recebem dos Estados onde estão um documento de identidade internacional, em geral um passaporte amarelo, acompanhado de um laissez-passer, para possibilitar-lhes permanecer legalmente no país e viajar a outros Estados. Logicamente, os apátridas têm direitos limitados. Como os refugiados, não podem, por exemplo, obter o auxílio da proteção diplomática de seu Estado de origem.

Como são muitos os detalhes nesta parte, apresentamos um breve resumo de fixação que somente tem alguma utilidade, após o estudo do texto acima:

• A população é o conjunto de habitantes que mantêm uma ligação estável com um determinado Estado, por meio de um vínculo jurídico, o vínculo da nacionalidade. Inclui os nacionais residentes dentro e fora do território. Não inclui os estrangeiros residentes no território do Estado.

• A nacionalidade é o vínculo jurídico-político de fidelidade entre o Estado e o indivíduo, atribuído pelo Estado, no exercício de seu poder soberano. A definição de nacional ou estrangeiro depende do ordenamento jurídico de cada Estado. A atribuição da nacionalidade a bens é uma competência do Estado onde se localizam esses bens. Natos são os detentores de nacionalidade originária. Podem receber a nacionalidade por jus solis ou jus sanguinis. Naturalizados são os detentores de nacionalidade derivada.

• No Brasil, há várias modalidades. A naturalização extraordinária ou quinzenária atende aos estrangeiros que vivem no Brasil há pelo menos quinze anos e não têm condenação penal. A naturalização provisória tem como destinatários os estrangeiros que vieram para o Brasil antes de completarem cinco anos de idade e permaneceram no país, a título definitivo. A naturalização definitiva é aquela solicitada ao governo brasileiro pelo detentor da naturalização provisória, até dois anos após a maioridade. A naturalização especial, por sua vez, destina-se ao cônjuge de diplomata brasileiro casado há mais de cinco anos ou, então, ao estrangeiro a serviço de missão diplomática brasileira no exterior há mais de dez anos. Também é chamada de naturalização especial aquela obtida pelo estrangeiro que veio residir no país antes de sua maioridade e concluiu curso superior em instituição nacional de ensino.

• Os brasileiros natos não podem ser extraditados. Tal impossibilidade somente se aplica aos naturalizados no tocante à extradição por crimes políticos. Nos crimes comuns, não há qualquer impedimento.

• Apenas brasileiros natos ou brasileiros naturalizados há mais de dez anos podem ser proprietários de empresa de jornalismo, seja impressa, de radiodifusão ou televisiva. E, mesmo assim, sob algumas condições.

• Os portugueses têm um tratamento diferenciado, mas não há atribuição da nacionalidade brasileira, apenas igualdade de direitos.

• A perda da nacionalidade por sentença judicial somente pode ser aplicada ao brasileiro naturalizado. Não é um efeito direto da condenação penal. A entrada de um estrangeiro no Brasil depende de um visto de entrada.

• O visto é uma autorização – dada pela autoridade brasileira – de permanência no país por um determinado período de tempo. O asilo político é a proteção concedida pelo Estado nacional ao estrangeiro perseguido por suas opiniões políticas, religiosas ou raciais.

• O asilo diplomático é concedido ao estrangeiro pela autoridade diplomática brasileira no exterior. O asilo territorial é concedido ao estrangeiro no Brasil. O refúgio é fundamentado em uma perseguição a um grupo de indivíduos, em função de sua raça, sua religião ou sua nacionalidade.

• A deportação é a retirada do território nacional do estrangeiro, em situação irregular no país.

• A expulsão é a retirada forçada do estrangeiro do território nacional, por questões de ordem criminal ou de interesse nacional. É feita por inquérito administrativo no Ministério da Justiça. A expulsão, no entanto, não pode ocorrer quando o estrangeiro for casado com brasileira. A extradição é o envio do estrangeiro que cometeu um crime no exterior para lá ser processado ou julgado, ou então, para lá cumprir sua pena, depois de ter sido condenado. O ato praticado deve ser punível também no Brasil como crime. Não é necessário que haja condenação no exterior. Não se aceita extradição por crimes políticos ou de opinião. A entrega é o envio de um indivíduo para ser julgado pelo Tribunal Penal Internacional.

2. TERRITÓRIO

O território é o espaço onde se exerce a soberania estatal.[51] Ele determina os limites do exercício do poder do Estado. Trata-se de um verdadeiro título jurídico essencial para o exercício das competências estatais.[52] É inapropriado falar em propriedade do Estado sobre seu território, porque não se trata de um título de propriedade. Se assim fosse, todo o território seria composto por terras públicas! Trata-se do domínio soberano do Estado sobre determinada região.

Não existe uma porção mínima de território para a caracterização do Estado e não são raros os Estados com microterritórios, reconhecidos pelo direito internacional. O princípio da igualdade soberana dos Estados prevalece independentemente do tamanho da população ou do território de cada Estado.

A Rússia é o Estado com maior território. Tem 17 milhões de km^2, ou seja, o dobro do território brasileiro. Atravessa 10 fusos horários. Os demais Estados com grandes territórios são Canadá, China, Estados Unidos, Brasil e Austrália. Desconsiderando-se o Alasca, por exemplo, os Estados Unidos ocupam o 6º lugar, atrás do Brasil e da Austrália. No entanto, existem também Microestados, como Singapura, Nauru, San Marino ou Santa Sé (Vaticano), este com território de 0,44 km^2. O menor Estado do mundo é o Principado de Sealand, no Mar do Norte. É uma plataforma sustentada por dois pilares de concreto. O principado de Sealand foi vítima de um incêndio em junho de 2006, que o destruiu quase completamente.

O território do Estado é determinado por meio de um processo de demarcação ou delimitação. Delimitar um território significa estabelecer seus limites, o que é feito por tratados ou costumes. Demarcar um território significa implantar marcos físicos sobre o território, que podem ser postes, cercas, muros, balizas entre outros.

Os marcos podem ser mais ou menos rígidos. Os casos de marcos muito bem estabelecidos são exceções, como o muro de Berlim, que separava a República Federal da Alemanha da República Democrática da Alemanha ou o muro de Israel, que isola os territórios palestinos. O mais comum é a impossibilidade de fixação de marcos tão claros entre os territórios. Diversos marcos entre o Brasil e a Venezuela são escritos nas próprias árvores da floresta amazônica, entre os dois Estados. A precisão dos marcos também nem sempre é muito confiável. Até os anos noventa, a determinação geográfica dos marcos entre o Brasil e a Venezuela era estabelecida por meio de astronomia de posição, com a leitura das estrelas. Somente ao final do século XX os demarcadores brasileiros passaram a usar o GPS para determinar os limites entre os dois Estados.

Algumas fronteiras ainda hoje não estão bem delimitadas e geram conflitos entre os Estados interessados, como entre o Paquistão e a Índia, na região da Cachemira; entre a Índia e a China, no Himalaia; entre Israel e a Palestina; ou a respeito do domínio de ilhas marítimas como a disputa das Filipinas, Malásia, Brunei, China e Vietnã quanto às ilhas Spratleys.

O direito internacional é bastante conservador em relação ao respeito dos limites territoriais, sobretudo porque um dos principais motivos para a guerra é o desejo de alterar os limites territoriais antes estabelecidos. Nesse sentido, os dispositivos sobre limites territoriais de um tratado têm uma permanência que o próprio tratado não tem. Se um tratado que, além de outros aspectos, determina os limites entre dois Estados for revogado, os limites por ele estabelecidos continuam em vigor. Estes dispositivos apenas serão revogados se um outro tratado, fixando novos limites, for consensual entre as partes.[53]

Os limites territoriais podem estender-se por mar, por terra e por ar. Limite não se confunde com fronteira. Limite é um ponto que determina com certa precisão até onde vai o território do Estado. Fronteira é uma região em torno do limite territorial, sobre a qual o Estado tem interesse de zelar para garantir sua segurança nacional. No Brasil, a faixa de fronteira estende-se por 150 quilômetros de largura ao longo das fronteiras terrestres, sendo a ocupação vigiada pelo Conselho de Segurança Nacional.

A definição de fronteira como zona e não como linha foi reconhecida pelo direito internacional, no contencioso sobre o Lago Lanoux, decidido por um tribunal arbitral entre a França e a Espanha, em 16.11.1957, a partir das discussões sobre a utilização dos recursos hídricos do lago pelos dois países. A França desejava fazer determinadas obras no lago, que teriam impacto sobre os recursos hídricos na Espanha. Mesmo se a França estivesse com projetos apenas em seu território, o conceito de fronteira foi discutido para demonstrar que mais importante do que o ponto exato que estabelece os limites entre dois Estados é a repercussão dos atos de um dos Estados sobre o entorno desses limites, ou seja, sobre a região fronteiriça entre os Estados.[54]

O território não precisa ser completamente definido. Trata-se de um processo dinâmico. Aceitou-se, por exemplo, que os limites territoriais variassem conforme a população, o que dificilmente seria reconhecido nos dias de hoje. A situação pode ser encontrada nas populações nômades do deserto saariano. Nesse caso, reconheceu-se que o território variava conforme a localização da população. Desse caso deve-se compreender a ligação estreita entre os dois elementos do Estado.

O elo subjetivo entre a população e o território, ainda que a população se desloque e o conceito de território seja vago, foi construído pela jurisprudência da CIJ, sobretudo na decisão sobre o Saara Ocidental. O problema era precisar se a região ocupada pela Espanha, na África, entre o Rio de Oro e Sakiet El Hamra, era res nullius ou pertencia ao Marrocos e à Mauritânia. A região era ocupada por tribos nômades, muçulmanas, que atravessavam o deserto regularmente, indo e vindo por caminhos determinados entre o Marrocos e a Mauritânia. No Norte, os líderes das tribos, xeiques, se submetiam à autoridade do Marrocos, o que demonstrava o exercício da soberania marroquina sobre essa parte do território. No Sul, a coincidência de costumes, língua, modo de vida e religião demonstravam uma uniformidade étnica própria, que se submetia à Mauritânia. Entre os dois, não havia um vazio territorial como desejava a Espanha. Neste sentido, a Corte reconheceu a variação do território conforme o migrar das tribos nômades.[55]

2.1. Expansão do domínio soberano sobre novos espaços territoriais

O domínio sobre os espaços territoriais obedece a uma dinâmica constante, relacionada com a evolução geopolítica global. A conformação territorial sofreu transformações importantes nas últimas décadas, sobretudo em função do processo de descolonização. Poucos Estados contemporâneos, inclusive os Estados europeus e os mais antigos, como a China ou mesmo o Japão, tinham, há 150 anos, a formação que têm hoje.

O termo mais apropriado é “expansão do território” e não “aquisição”, como preferem alguns autores, porque não se trata de um título de propriedade, mas da extensão do domínio soberano do Estado sobre determinada região. Essa expansão do território legitima-se juridicamente por diversas teorias, que variam desde a consideração do território anterior como “terra de ninguém” ou res nullius até a existência de um simples contrato de compra e venda entre Estados, com a abdicação do direito soberano sobre a região.

As formas de expansão do domínio soberano do Estado sobre novos territórios podem ser classificadas em:

a) ocupação efetiva;

b) conquista;

c) secessão;

d) cessão convencional;

e) fusão convencional;

f) decisão unilateral;

g) descolonização;

h) dissolução de um Estado.

2.1.1. Ocupação efetiva

A ocupação efetiva ocorre quando um Estado toma posse de um território que não pertencia anteriormente a nenhum outro Estado. O território era, portanto, considerado pelo direito internacional antigo como res nullius. A base jurídica da expansão fundamentava-se na teoria romana de aquisição da propriedade. Exigiam-se dois elementos, o animus, representado pela vontade do Estado de exercer seu domínio, e o corpus, manifestado pelo exercício dessa vontade com a posse sobre a nova região. A região não deveria ser inabitada, mesmo porque a quase totalidade do planeta é ocupada pelo homem há milhares de anos, mas naquela região nenhum outro Estado reconhecido pela comunidade internacional exercia sua soberania. Tal forma de aquisição caracterizou a expansão colonial europeia do século XV ao XVII, compreendendo toda a América, boa parte da África, da Ásia e a Oceania.

Hoje, reconhece-se o direito dos povos autóctones sobre seu próprio território ainda que inexista um Estado soberano reconhecido, como vimos no parecer consultivo da CIJ sobre o Saara Ocidental,[56] por exemplo. No entanto, a legitimidade do ato deve ser analisada com base no direito vigente à época de sua concretização e não à luz do direito em vigor atualmente. É a teoria do ato jurídico perfeito, princípio basilar de nosso direito.

Um ato jurídico deve ser apreciado à luz do direito da época em que foi praticado, e não do direito em vigor no momento em que surge o problema ou quando deve ser decidido um contencioso relativo ao fato. Nesse sentido, o efeito da ocupação da América pela Espanha e por Portugal deve ser determinado pelas regras do direito internacional em vigor, na primeira metade do século XVI.

Até o final do século XVII, a ocupação era justificada legalmente pela autoridade do Papa, que fixava os limites dos territórios adquiridos com as grandes navegações por bulas e tratados. A Bula Intercoetera e o Tratado de Tordesilhas demonstram o interesse das grandes potências em usar essas normas para justificar legalmente o domínio territorial. No entanto, rapidamente o interesse dos demais Estados europeus e a consolidação do poder laico na Europa criaram a necessidade de efetivamente ocupar o território para ser dono. De certa forma, o direito internacional baseou-se na teoria civilista do direito romano, que exige a vontade e sua manifestação concreta, por meio da posse sobre o imóvel.

Dihn et al. bem explicam a questão:

O direito internacional nascente inspirou-se no direito romano da propriedade: a aquisição de um bem exige a intenção de adquirir e uma manifestação concreta, a tomada da posse. Transpostas nas Relações Internacionais dos séculos XVI e XVII, essas condições transformaram-se no fato da descoberta e algumas manifestações simbólicas de soberania, por exemplo, a colocação de um estandarte e de um primeiro contato com as populações locais.[57]

A efetividade da colonização tornou-se requisito essencial mesmo para as grandes potências da época. Os franceses, holandeses e ingleses rapidamente buscaram nas colônias portuguesas e espanholas recursos para seu enriquecimento. Portugal e Espanha, as potências que teriam legitimidade do monopólio da exploração comercial, perceberam em pouco tempo a necessidade de ocupar todo o território que lhes fora destinado pelo Papa, assim como a maior parte possível dos demais territórios, ainda que também destinados pelo Papa a outra potência.

Os portugueses chegaram ao Brasil em 1500. No entanto, deixaram aqui apenas uma pequena colônia em Fernando de Noronha. A ocupação efetiva deu-se a partir de 1532 e, posteriormente, com a divisão das sesmarias. De fato, a transposição de grande quantidade de imigrantes portugueses para o Brasil foi incentivada pela necessidade de tomar posse do território, para garantir que outros Estados não o fizessem. As Guianas inglesa e francesa demonstram que o Reino Unido e a França tiveram êxito na conquista de alguns territórios, na América do Sul. O mesmo se passou em outras regiões. O território brasileiro apenas não foi colonizado em parte por esses Estados, graças à resistência ativa de Portugal.

O Acordo Geral da Conferência de Berlim, de 1885, convocada para regularizar a ocupação da África, fixou juridicamente as bases do direito ainda hoje em vigor. Dois requisitos essenciais são considerados: a efetividade da ocupação material, representada pela instalação de estruturas estatais que assegurem a ordem e o livre comércio, e a notificação dessa ocupação às demais potências soberanas.[58]

A necessidade do domínio efetivo do território tornou-se um costume internacional amplamente aceito e é hoje considerado condição para o reconhecimento da incorporação do território ao domínio do Estado. Trata-se do princípio do uti possidetis juris, ou o direito decorrente da posse. Esse princípio justificou a manutenção dos limites administrativos das províncias coloniais espanholas na divisão dos novos Estados independentes na América Latina, no século XIX, assim como na África, em meados do século XX, e na Iugoslávia ao final do mesmo século.

A ocupação efetiva compreende elementos da manifestação da soberania sobre o território, com caráter objetivo e subjetivo. Entre os elementos objetivos, há, por exemplo, a colonização do local, o exercício do poder de polícia; entre os subjetivos, o sentimento da população local de considerar o Estado como soberano sobre aquele território.

A consolidação da teoria da ocupação efetiva como costume internacional foi feita por uma sequência de decisões da CPJI e depois da CIJ. Hoje, o princípio da ocupação efetiva é amplamente reconhecido na jurisprudência internacional. No entanto, o grau de ocupação efetiva do território para a caracterização da posse ainda não é bem determinado pelo direito internacional. Num conflito sobre a Groenlândia Oriental, entre a Dinamarca e a Noruega, em que se discutia o domínio sobre vastas porções de território congelado na maior parte do ano, a CPJI considerou que a ocupação esporádica do território era suficiente, pois se tratava de um território inóspito, onde as condições climáticas dificultavam muito a ocupação permanente.[59] Em outros casos, a Corte Internacional de Justiça verificou onde os moradores registravam seus títulos de propriedade, a quem os impostos eram pagos, ou seja, quem exercia de fato a autoridade estatal na região.[60] Outras considerações importantes da CIJ que delineiam o problema podem ser observadas nos contenciosos Ilha de Palmas, entre o Reino Unido e a Holanda; no caso dos Recifes de Clipperton, entre a França e o México, em 1928. No tocante aos limites entre os Estados latino-americanos, muito se recorreu aos limites administrativos espanhóis, pré-coloniais, mas na revisão do contencioso entre El Salvador e Honduras, em decisão de 18.12.2003, a Corte encontrou dificuldade em seguir essa teoria, porque não havia, mesmo durante o império espanhol, definição precisa sobre os limites territoriais disputados.

Não se pode duvidar da importância do uti possidetis juris que, em geral, deu nascimento à maior parte das fronteiras certas e estáveis da maioria da América Central e da América do Sul.[61] O mesmo foi invocado e aceito na definição dos limites entre a Croácia e a Bósnia-Herzegóvina, pelo Comitê de Arbitragem. Esses Estados usaram o princípio como fundamento jurídico para a manutenção dos limites territoriais coloniais quando da criação dos novos Estados independentes. Em 1994, A CIJ julgou que os tratados recentes, quando não houver dúvida sobre seu conteúdo entre as partes, prevalecem sobre os costumes, entre os quais o uti possidetis.[62]

É certo que, em alguns casos, não há um efetivo exercício da soberania sobre todo o território, com o controle de todas as regiões. No entanto, o domínio sobre o território como um todo já é suficiente para dar origem à ideia de efetividade do domínio.

Esse princípio geral oferece vantagem de considerar como regra absoluta que não existe em direito, na antiga América espanhola, território sem mestre, ainda que existam diversas regiões que não foram ocupadas pelos espanhóis e numerosas regiões inexploradas ou habitadas por indígenas não dominados pelos espanhóis. Reputava-se que essas regiões pertenciam, em direito, a cada uma das Repúblicas que sucederam a Província espanhola, à qual o território foi anexado, em razão dos ordenamentos reais da pátria-mãe espanhola. Esses territórios, ainda que não ocupados de fato, eram de comum acordo considerados ocupados de direito, desde o primeiro momento, pela nova República.[63]

O princípio uti possidetis juris não pode ser invocado quando um tratado recente, livremente estabelecido entre os Estados, estipulou os limites territoriais de forma distinta do tradicionalmente utilizado. A Corte Internacional de Justiça o tem aceitado, mesmo contra a tentativa de alguns povos africanos de refazer os limites territoriais traçados pelos europeus para reestabelecerem limites do passado.

Tal foi a posição da CIJ num contencioso entre Burkina Fasso e Mali, decidido em 1986. Os dois Estados discutiam a legalidade de juntar povos de mesma cultura, alterando as fronteiras estabelecidas pelos europeus, sob o fundamento da preponderância do princípio de autodeterminação dos povos sobre o princípio uti possidetis. No entanto, a CIJ considerou que, diante da fragilidade da paz na região, “a manutenção do status quo territorial na África aparece frequentemente como ‘uma solução sábia’ visando preservar os direitos dos povos que lutaram por sua independência e evitar a ruptura de um equilíbrio que faria perder ao continente africano o benefício de tantos sacrifícios”.[64]

O termo ocupação no direito internacional contemporâneo, no tocante a atos praticados recentemente, é entendido de forma negativa, porque não existem mais territórios res nullius. Os territórios ocupados na Palestina por Israel são um exemplo marcante. Um território é considerado ocupado quando está de fato sob a autoridade de um exército inimigo, e a ocupação, no caso, estende-se a todos os territórios onde se considera que essa autoridade está em condições de exercer seu poder.[65] Nesses territórios, é importante ressaltar que, mesmo se não integram oficialmente o território reconhecido pela sociedade internacional, o Estado ocupante é responsável pelo respeito aos direitos humanos, não apenas sobre os atos de seus soldados, mas pela garantia da ordem em geral, podendo ser responsabilizado em caso de violação.

Quando Israel ocupou a Palestina, alegou que o Pacto Internacional sobre os Direitos Econômicos, Sociais e Culturais não deveria ser considerado válido no território palestino, porque a Palestina estava sob a luz do direito humanitário, que Israel defende ser diferente dos direitos humanos. No entanto, como Israel era o Estado dominante naquele território há mais de trinta e sete anos, a CIJ considerou que não poderia furtar-se de respeitar tais direitos. Situação semelhante ocorreu na Namíbia, quando a Corte determinou que a África do Sul, potência ocupante do território, de forma ilegal, não se omitisse em face do desrespeito dos direitos humanos na região.[66]

2.1.2. Conquista

A conquista é a transferência do domínio de um território de um Estado para outro, por meio da guerra. Chama-se debellatio quando existe a completa destruição do Estado derrotado, que desaparece. O direito internacional público reconhecia essa modalidade como legítima até a Primeira Guerra Mundial, quando a derrota inicial para a Alemanha foi questionada por diversos Estados, que não aceitavam o exercício legítimo da soberania alemã sobre seus territórios. A partir do Pacto de Briand-Kellogg, de 1928, e a Carta das Nações Unidas, o uso da força foi finalmente considerado ilícito pelo direito internacional, salvo algumas exceções muito precisas.

Certas regiões trocaram de mestre por quatro ou cinco vezes, apenas no último século. A região da Alsácia entre a Alemanha e a França é um exemplo. Conforme um ou outro Estado ganhava uma guerra, a região, rica em carvão e minérios, trocava de mãos. Desde a Segunda Guerra Mundial, a Alsácia é uma região da França.

Não se pode negar, no entanto, o avanço do território israelense sobre o território palestino, baseado no uso da força. Israel domina as regiões com recursos hídricos, formando colônias que expulsam os palestinos das terras com água, levando-os a ocuparem regiões mais áridas, onde a sobrevivência é mais difícil. A comunidade internacional é vacilante sobre essa situação, em virtude de interesses políticos e econômicos favoráveis ou contrários a Israel, mas é certo que a conquista de territórios palestinos pela força é ilegal, do ponto de vista do direito internacional público. A ONU, mesmo não havendo tomado medidas mais agressivas para conter o avanço israelense, declarou ilegal a ocupação da Cisjordânia, durante a guerra dos seis dias.[67] Quando da ocupação do Kuait pelo Iraque, as respostas da comunidade internacional foram mais intensas.

2.1.3. Secessão

A secessão é a independência de parte do território, que se torna um Estado autônomo. O modo de aquisição da independência pode ser por guerra interna ou por meios pacíficos, quando a Constituição admite a criação de um Estado autônomo, a partir da expressão da vontade popular. Não se confunde com o direito de independência das colônias porque, na secessão, trata-se da separação em relação a um Estado já reconhecido.

A Bélgica originou-se a partir da divisão da Holanda, em 1830. O Panamá separou-se da Colômbia, em 1903; a Finlândia e os Estados bálticos da Rússia, depois da Primeira Guerra Mundial; o Paquistão separou-se da Índia, em 1947, e Bangladesh, do Paquistão, em 1971. Recentemente, diversos novos Estados nasceram da antiga União Soviética e da Iugoslávia. No Brasil, não houve secessão, mas diversos movimentos de independência marcaram a história do país, alguns como a Revolução Farroupilha tiveram milhares de mortos e dez anos de guerra. O mesmo se passou entre o Norte e o Sul dos Estados Unidos.

Trata-se de uma forma de composição do território, relacionada estreitamente ao princípio da autodeterminação dos povos, um dos princípios essenciais do direito internacional contemporâneo.[68] Como bem ressalta Cassese,[69] esse princípio é usado para justificar a manutenção da unidade territorial de regiões independentes; com o mesmo fundamento, serve para manter regiões coloniais.

Neste sentido, a Declaração de Viena de 25 de junho de 1995, da Conferência Mundial sobre os Direitos do Homem, adotada pela Organização das Nações Unidas, definiu que:

“O direito inalienável à autodeterminação (...) não deverá ser interpretado como capaz de autorizar ou encorajar qualquer medida de natureza a desmembrar ou comprometer, na totalidade ou em parte, a integridade territorial ou a unidade política de Estados soberanos e independentes que respeitem o princípio da igualdade de direitos e da autodeterminação dos povos e que sejam dotados de um governo representativo da totalidade da população pertencente a um território, sem qualquer distinção”.

2.1.4. Cessão convencional

A cessão ocorre quando um Estado transmite uma porção de seu território a outro Estado por manifestação livre de sua vontade. A cessão pode ser a título gratuito ou oneroso. É gratuita quando não há contraprestação. É onerosa quando o Estado paga em pecúnia ou em outra espécie pelo território adquirido. O Estado torna-se dono do território cedido a partir da entrada em vigor do tratado entre os Estados. Nos dias de hoje, dificilmente um território poderia ser cedido a outro sem a consulta às populações locais.

O Brasil e a Bolívia fizeram cessões mútuas de território a partir do Tratado de Petrópolis. A Bolívia cedeu ao Brasil o território do Acre, que compreendia 191 mil km^2. Em troca, o Brasil cedeu à Bolívia algumas áreas na região amazônica e do Mato Grosso, compreendendo 2.296km^2, além da construção da estrada de ferro Madeira-Mamoré e dois milhões de libras esterlinas. A decisão de fazer o acordo foi na época uma polêmica entre o Barão do Rio Branco, Ministro das Relações Exteriores do Brasil, e o então Senador Rui Barbosa. Rio Branco saiu vitorioso, com a superveniência da solução pacífica ao conflito, evitando as propostas de Rui Barbosa, que desejava a solução do conflito no local por uma arbitragem ou então pela guerra. Importa ressaltar que Rio Branco fez questão que o tratado de Petrópolis fosse assinado posteriormente na Bolívia, no Congresso boliviano, pelo Presidente da República, para mostrar o acordo do povo boliviano com seu texto, evitando eventuais questionamentos futuros sobre sua validade.

Uma relação comercial também marcou a aquisição da Louisiana pelos Estados Unidos, que comprou o território até então francês por 60 milhões de francos, pelo tratado de 03.01.1803. O Alasca foi vendido aos Estados Unidos por 7,2 milhões de dólares, pelo tratado de 30.03.1867. A Sardenha cedeu Nice à França gratuitamente, em 1860.

2.1.5. Fusão convencional

A fusão ocorre com a junção completa de dois ou mais Estados para a criação de um outro Estado resultante. A fusão parte de uma decisão de dois Estados, e geralmente está relacionada a um processo histórico, como nos casos em que dois Estados foram criados a partir da divisão de um mesmo povo e decidem unir-se, sob a direção de um único governo.

O Iêmen é o resultado da fusão do Iêmen do Sul e do Norte, por meio do Acordo de Sanaa, em 1990. A Tanzânia é o resultado da fusão entre Tanganica e Zanzibar, em 1964. A Síria fundiu-se com o Egito, entre 1958 e 1961. A República Democrática da Alemanha fundiu-se com a República Federativa da Alemanha, em 1990.

2.1.6. Decisão unilateral

A decisão unilateral ocorre quando uma Organização Internacional ou comissão arbitral decide um litígio entre dois ou mais Estados, determinando os limites territoriais de cada um. A decisão pode emanar de uma Corte, provocada pelos Estados para resolver o litígio, ou de uma Organização Internacional. No primeiro caso, os Estados devem atender ao determinado pela Corte. A decisão unilateral pode também ser emanada de um árbitro internacional, não ligado a qualquer Organização Internacional. Há não muito tempo, o Papa era chamado para solucionar conflitos entre os Estados, católicos em geral. Nessas situações, existe uma presunção de legitimidade que é bem acolhida pela população desses Estados.

No processo, a Corte irá verificar diversos elementos de prova, para determinar a quem pertence determinado território como, por exemplo, tratados anteriores, elementos naturais ou mapas antigos. Tais documentos, no entanto, não têm valor definitivo para a determinação dos limites territoriais, mas podem indicar a aceitação do Estado em relação à delimitação realizada e esclarecer o processo histórico de formação e ocupação do território.

A Tailândia (na época chamava-se Sião) e o Camboja tiveram um problema de delimitação territorial, no início do século XX. Após negociações com a ajuda da França, que dominava o Camboja nessa época, estabeleceram que a fronteira entre os dois territórios seria no divisor de águas, o que foi concretizado por um tratado entre os dois Estados, em 1907. O governo francês havia preparado um mapa sobre a região, que foi anexado ao tratado. Neste mapa, o templo de Préah-Vihéar ficava em território cambojano. No entanto, nos anos cinquenta, a Tailândia questionou a CIJ sobre a nacionalidade do templo, argumentando que, de acordo com o divisor de águas, ele não estaria no território cambojano, mas em território tailandês. A CIJ reconheceu que o mapa não tem valor de prova definitiva, mas ponderou que durante quase meio século, a Tailândia não reclamou a nacionalidade do templo. Pelo contrário, aceitou o mapa que estava anexo, onde o templo figurava no território do Camboja. Foi a aceitação do mapa pela Tailândia e o costume reconhecido pelas partes do domínio da região pelo Camboja que levaram a CIJ a determinar que o templo deveria ser considerado em território cambojano, independentemente de que lado do divisor de águas estava situado.[70]

2.1.7. Descolonização

Por descolonização, stricto sensu, deve-se compreender o processo de independência das ex-colônias europeias. Evidentemente, lato sensu, essa categoria pode incluir ainda qualquer movimento de libertação em relação a uma metrópole, seja ela onde for. O processo de descolonização das matrizes europeias deu-se em duas etapas marcantes.

A primeira etapa ocorreu entre o final do século XVIII e o final do século XIX, com os diversos movimentos de independência na América. Iniciou com os Estados Unidos e terminou com a independência dos países da América Central e América do Sul.

A segunda etapa ocorreu na segunda metade do século XX, com o movimento de independência dos Estados africanos, sobretudo. O que impulsionou esta segunda etapa foi o enfraquecimento dos Estados europeus com a Segunda Guerra Mundial.

É incorreto acreditar que houve em todos os casos guerras de independência. Houve guerras em vários Estados, mas em muitas situações os Estados permitiram a independência da colônia. Isso ocorreu tanto no primeiro quanto no último período de descolonização. Recentemente, nessa segunda etapa, alguns Estados europeus chegaram inclusive a incentivar a independência de suas antigas colônias.

Ainda hoje, existem diversos territórios que são colônias europeias. Na América do Sul, a Guiana é colônia francesa. Na França é comum dizer que a maior fronteira francesa é com o Brasil.

Estudamos diversas modalidades de expansão territorial, que serviram e ainda hoje servem de base para mudanças nos domínios dos Estados. No entanto, importa saber que o direito internacional contemporâneo busca sobretudo consolidar fronteiras existentes em lugar de estimular conflitos entre Estados sobre o estabelecimento de novos limites. Fronteiras sólidas e estáveis são um pré-requisito para a manutenção da paz internacional. De fato, o direito internacional apresenta diversos princípios para evitar conflitos sobre fronteiras, como:

• proibição do recurso à força armada para aquisição de territórios;

• obrigação de resolver conflitos fronteiriços por mecanismos pacíficos de solução de controvérsias;

• impossibilidade de invocar a mudança fundamental de circunstâncias para denunciar tratados sobre fronteiras;

• transmissão dos tratados sobre fronteiras, em caso de sucessão de Estados;

• persistência das fronteiras mesmo se o tratado que as definiu tenha sido denunciado ou revogado.[71]

2.2. Domínio do Estado no território terrestre

O Estado tem plena autonomia dentro de seus limites territoriais. O território terrestre compreende o solo e o subsolo do Estado. Ele vai até os limites estabelecidos em tratados ou pelos costumes com os Estados vizinhos. Não existe a determinação da extensão do limite territorial no subsolo.

Os limites territoriais podem ser estabelecidos a partir de elementos artificiais ou naturais. Artificialmente, é determinado por convenções humanas, como a latitude e a longitude, linhas geométricas determinando quais serão os limites. A cartografia francesa é reconhecida pela delimitação do território africano, com linhas retas, bem visíveis no mapa. No Brasil, a delimitação dos Estados segue a mesma lógica e percebem-se linhas retas separando o Distrito Federal, parte do Pará do Amazonas ou do Mato Grosso, por exemplo.

A divisão em linhas retas não foi por acaso. O objetivo político da delimitação africana era separar povos da mesma etnia em dois Estados diferentes e agregar nações inimigas no mesmo Estado. Certamente, a obrigatoriedade imposta pelos Estados europeus, conveniente à época, tem sido um dos motivos principais para os constantes conflitos que impedem o desenvolvimento e causaram milhões de mortes no século XX.

As linhas geométricas são traçadas de forma artificial pelo homem, na demarcação de territórios, e podem ser de duas naturezas: linhas geográficas e geodésicas. As linhas geográficas são estabelecidas com bases nos paralelos e meridianos. As linhas geodésicas são como linhas retas, traçadas nos mapas. Em geral, para a demarcação de um território, são combinadas com marcos naturais: rios, lagos ou montanhas. Elas são facilmente identificáveis em um mapa porque, ao contrário dos demais marcos naturais, são linhas retas.

De forma natural, os limites podem ser fixados por rios, lagos, divisores de águas, entre outros.

A fronteira entre os Estados Unidos e o Canadá é a combinação de uma linha geodésica, percorrendo o paralelo 49, com os grandes lagos.

2.2.1. Rios

Os rios podem ser nacionais ou internacionais. Os rios nacionais estão inteiramente no território de um Estado. Os rios internacionais banham dois ou mais Estados, compreendendo-se não apenas o rio que corre na superfície mas também eventuais cursos d’água subterrâneos. Considera-se ainda como internacional o rio cuja bacia é formada por outros rios ou nascentes que estejam em outros Estados. Isso decorre da necessidade do controle das nascentes e dos afluentes para o próprio controle do rio. O adjetivo internacional não se relaciona à propriedade ou à soberania sobre o rio, mas ao fato de que sobre ele pesam os interesses de dois ou mais Estados.[72] O direito internacional público interessa-se tanto pelos rios nacionais quanto pelos rios internacionais.

No tocante aos rios nacionais, vigora o princípio da livre navegação fluvial, que é aceito pelo Brasil desde o tempo do Império. De acordo com esse princípio, qualquer embarcação pode navegar com fins pacíficos e não comerciais pelas águas territoriais, ainda que tenha bandeira de outro Estado. No entanto, é necessária a autorização do governo brasileiro para a exploração comercial das águas, seja pelo turismo, com a venda de pacotes turísticos para a navegação, seja pela pesca nesses rios. As embarcações estrangeiras, como as nacionais, estão sujeitas ao controle derivado do poder de polícia nacional.

Quanto aos rios internacionais, o interesse pela gestão do rio procura evitar que atividades sobre a montante (do lado da nascente, de onde vêm as águas) possam comprometer o uso sustentável do rio pelos Estados que partilham do mesmo curso d’água. Neste sentido, se ocorrer poluição ou construção de obras que diminuam de forma substancial o volume de água disponível para o uso tradicional, ao longo do rio, há um dano transfronteiriço.

Muitas vezes, problemas de gestão dos cursos d’água internacionais geram conflitos armados. A construção de barragens por Israel tem diminuído substancialmente a disponibilidade de água na Jordânia. Em 1998, a construção de barragens pela Turquia no Eufrates quase gerou uma guerra com a Síria. A gestão do Brahmaputra pela China ocasionou enchentes na Índia e tem sido um ponto de tensão na diplomacia entre os dois Estados. O aumento do uso do Nilo pelo Egito, Etiópia e Sudão também já configura uma razão de forte tensão entre os três Estados. A ocupação da Palestina por Israel ocorre prioritariamente sobre as regiões com maior acesso à água.

Houve uma proposta de regulação do tema, aprovada pela Assembleia Geral da ONU, mas que ainda não está em vigor pela falta de ratificações suficientes. Trata-se da Convenção de Helsinque sobre a proteção e a utilização dos cursos d’água transfronteiriços e lagos internacionais. Busca-se evitar a poluição transfronteiriça. O conceito transfronteiriço é compreendido de forma ampla, pois inclui a poluição em rios nacionais que deságuam em mares, visto que outros Estados podem utilizar os recursos marinhos e, então, seriam também afetados. Esse tratado fundamenta-se sobre princípios clássicos de direito ambiental como o poluidor-pagador e o princípio da precaução. Busca-se a gestão conjunta do controle aos poluentes, de forma a evitar a poluição transfronteiriça. O mecanismo adotado fundamenta-se na preservação da competência soberana sobre os recursos fluviais no Estado, mas com uma gestão compartilhada. Logo, é necessário estabelecer instrumentos jurídicos compatíveis entre os diversos Estados envolvidos para prevenção de acidentes; cooperação e trocas de informações; estudos de impacto das atividades sobre o meio ambiente; controle das atividades desenvolvidas e a responsabilização por eventuais danos; fixação conjunta de limites toleráveis de emissões; critérios comuns para a qualidade da água.

O limite entre Estados é comumente fixado por rios. No Brasil, os rios estabelecem a maior parte dos limites territoriais. Os rios que fixam o limite entre dois Estados são chamados de rios limítrofes, contíguos ou de fronteira. Quando atravessam um Estado e entram no território do outro, são conhecidos como rios de curso sucessivo ou de trânsito.

Existem quatro fórmulas para fixação do limite em rios contíguos:

a) no talvegue;

b) em condomínio;

c) no meio do rio;

d) em uma das margens do rio.

As duas primeiras hipóteses, limite no talvegue e administração conjunta do rio, são as mais comuns. O talvegue é a linha do nível mais baixo do leito do rio em toda sua extensão. Tem natureza estratégica porque indica o melhor curso de navegação. Em muitos rios, o canal mais profundo não está no meio do rio, porém mais perto de uma das margens. Neste caso, se o rio é utilizado para navegação, será mais interessante que o limite não seja no meio do rio, mas sim ao longo do talvegue. Em alguns rios, inclusive, é possível que existam dois talvegues e, neste caso, um deles será escolhido como limite entre os dois Estados ou alternativamente a linha equidistante entre os dois talvegues, mas isso dependerá obviamente de cada situação particular. Quando, em virtude de saltos ou de qualquer outra causa, não é possível determinar a posição do talvegue, o limite é estabelecido como a linha mediana do canal que oferece o curso mais favorável para a navegação.

Por vezes, os Estados não chegam a um acordo na escolha do canal fluvial adequado para delimitar seus territórios. A delimitação do rio Chatt-el-Arab, no delta dos rios Tigre e Eufrates, foi uma das razões para o longo conflito entre Irã e Iraque.

Em 1996, a CIJ foi provocada por Botsuana e a Namíbia para resolver a questão da soberania sobre uma ilha de pouco mais de 3,5 km no rio Chobe, chamada de Ilha Kasikili pela Namíbia e de Ilha Sedudu por Botsuana. Dois canais de navegação circundavam a ilha, um ao Norte, outro ao Sul, sendo que cada Estado alegava que um canal era mais importante do que outro. A CIJ, então, analisou os dados sobre os canais e os demais argumentos das partes e concluiu que os canais mais profundos eram aqueles do Norte e, portanto, a ilha pertencia a Botsuana, mas que os dois Estados deveriam continuar a permitir a livre navegação, por ambos os canais do rio, aos barcos das duas nacionalidades.[73]

A administração em condomínio é mais comum em rios não tão largos. Significa que os dois Estados podem utilizar o rio, tanto para navegação quanto para exploração comercial, sem discriminação em função da nacionalidade dos usuários. A navegação por todo o rio será livre, e o exercício do poder de polícia é feito pelos dois Estados, em comum acordo.

O limite no meio do rio ocorre quando é difícil estabelecer o talvegue ou quando a navegação é igualmente possível por diferentes partes do rio ou ainda quando o rio não é muito utilizado para navegação.

Situação incomum, mas possível de ser encontrada, são os rios de uso exclusivo de apenas um dos Estados. Neste caso, o outro Estado fica proibido de utilizar os recursos fluviais.

Quando o limite é fixado nas águas do rio, utilizam-se boias como marcos. A detenção exclusiva do rio por um Estado é rara, mas o Brasil detinha o rio Jaguarão, que fixa o limite com o Uruguai, até o tratado de 30 de outubro de 1909.

O rio pode alterar seu curso histórico e abrir caminho por um novo curso, de forma súbita e perceptível, por fenômenos naturais. Neste caso, concordamos com Accioly e Silva:[74] se o limite tinha como base o curso do rio, a mudança do curso do rio marca o novo limite. Neste caso, o mais importante na relação entre os dois Estados é a importância do rio e não do território adjacente. O rio é a barreira natural tradicionalmente conhecida entre os dois Estados e, em geral, é instrumento da sobrevivência das populações ribeirinhas. Por isso, o interesse em manter sua utilização comum prevalece sobre o interesse de manter uma porção de terra firme, que pode ser compensada por indenização de um Estado ao outro. O limite está dentro da água, no talvegue, na maioria das vezes, e não na terra. Com certeza, o Estado afetado pode tentar fazer o curso d’água retornar forçadamente ao estágio anterior, caso isso seja possível e interessante economicamente.

2.2.2. Mares e lagos

Os mares e lagos nacionais são de domínio exclusivo dos Estados. Os internacionais, no entanto, têm um tratamento específico. Os mares e lagos internacionais são aqueles que banham mais de um Estado ou cujos afluentes estão em mais de um Estado. A gestão dos mares e lagos internacionais é feita em geral por condomínio, ou seja, todos os Estados participam igualmente da gestão do lago e podem extrair seus recursos. As normas que regem a proteção das águas fluviais são também utilizadas para proteção das regiões lacustres ou marítimas.

O limite territorial entre o Brasil e o Uruguai é em parte estabelecido pela Lagoa de Itaipu. Entre o Brasil e a Bolívia, o limite é fixado por diversas lagoas, algumas separadas quase na metade, como a Lagoa Guaíba, outras em partes diferentes, seguindo uma linha determinada pelo tratado bilateral.

O exercício da soberania sobre lagos e mares internacionais pode ser:

a) em comum entre os Estados limítrofes;

b) até a projeção entre os limites territoriais do Estado e o centro do lago ou mar, quando a linha mediana entre as margens é inferior a seis milhas[75];

c) até o limite de três milhas náuticas, quando a linha de meia distância entre as margens é superior a seis milhas náuticas.

Alguns lagos e mares podem ter grandes dimensões, circundando vários Estados como, por exemplo, o Lago Baikal, na Rússia, ou o Mar Cáspio, na Ásia Menor. Neste último caso, trata-se de um mar internacional, que banha a Rússia, Turquia, Azerbaijão, Turcomenistão, Cazaquistão e Irã. Quando a linha de meia distância entre as margens dos mares ou dos lagos internacionais tem mais de seis milhas náuticas de extensão, o limite é em geral fixado em três milhas para cada, e a área livre é considerada patrimônio comum da humanidade.

O Mar Cáspio tem 400 mil km^2. A administração ambiental do Mar Cáspio é uma preocupação importante. Diversas espécies são importantes para a economia local. Nele, captura-se o esturjão, cujas ovas dão origem ao caviar. O esturjão foi declarado em extinção em 2006 e sua pesca está proibida. Trata-se ainda de um local importante de produção de petróleo e que recebe uma grande carga de poluição dos Estados vizinhos, em especial da Rússia.

2.2.3. Ilhas fluviais ou lacustres

As ilhas fluviais ou lacustres podem ser administradas em comum pelos Estados limítrofes ou, então, considera-se que pertencem ao Estado que detém a soberania sobre a parte do rio ou do lago onde se encontram. No entanto, algumas situações podem ocorrer quando há mudança do talvegue:

a) se uma ilha deixa de estar no território de um Estado e passa a estar do outro lado do talvegue, a soberania sobre a ilha não se altera;

b) se a ilha se unir ao território do outro Estado, por aluvião, há mudança de soberania;

c) se duas ilhas de diferentes soberanias se unem e formam uma só, a soberania será estabelecida conforme fixada em função de sua posição no rio.

2.2.4. Divisores de águas

Divisores de águas são cristas de um terreno que separam as águas das chuvas entre duas bacias de drenagem diferentes como, por exemplo, morros ou montanhas. O divisor de águas é estabelecido por uma linha que marca um ponto do terreno. Nem sempre coincide com o cume do morro ou da montanha. No entanto, em função de sua importância para as populações locais, o divisor de águas, e não o cume da montanha, é mais aceito como limite entre os Estados. O uso de divisores de água é comum na determinação dos limites territoriais do Estado.

Os limites do Brasil com a França (Guiana), Suriname e Venezuela são exclusivamente estabelecidos a partir dos divisores de águas.

Tabela: Limites territoriais do Brasil

Rios e Canais (km)

Lagoas (km)

Geodésicas (km)

Divisores de águas

Total

Total de Marcos

França

427

303

730

07

Suriname

593

593

60

Guiana

698

908

1.606

134

Venezuela

90

2.109

2.199

2.456

Colômbia

809

612

223

1.644

128

Peru

2.003

283

709

2.995

86

Bolívia

2.609

63

751

3.423

426

Paraguai

929

437

1.366

901

Argentina

1.236

25

1.261

260

Uruguai

610

139

57

263

1.069

1.174

TOTAL GERAL

9.321

202

1.793

5.570

16.886

5.632

2.3. Domínio do Estado sobre as regiões marinhas

A extensão do domínio da soberania do Estado mar adentro é determinado em função da coalizão de interesses militares e econômicos, e não por elementos físicos. Neste sentido, quando a capacidade de extrair recursos econômicos do mar era pequena (pesca, petróleo e minérios), não havia interesses econômicos importantes e, assim, preocupação dos Estados em aumentar seu domínio sobre essa região. Da mesma forma, enquanto os canhões dos navios alcançavam apenas algumas centenas de metros, o limite territorial era bem mais restrito do que nos dias atuais.

O desejo de manter os navios estrangeiros a uma distância razoável da costa fortalecia a noção de distância de segurança. É certo que o aumento da capacidade dos canhões e o desenvolvimento de mísseis de longo alcance ou intercontinentais esvaziaram qualquer noção de distância segura.

Até o início do século XX, o território estendia-se até 3 milhas náuticas, a contar da linha baixa-mar do litoral. O Chile iniciou uma campanha internacional para expandir esses limites até 200 milhas náuticas. Seu objetivo era ter exclusividade sobre a exploração pesqueira, aproveitando-se da fartura de peixes em seu litoral, mais especificamente na junção das correntes marinhas no Pacífico. Os Estados com grande capacidade de pesca, como os Estados Unidos, o Japão e os Estados europeus, foram contra a proposta, com o interesse de poder eles também realizar a pesca em qualquer lugar do mundo. Com a exploração de petróleo e de minérios na plataforma continental, o interesse dos Estados em ter exclusividade de acesso a esses recursos naturais aumentou de forma expressiva.

A consolidação do direito de exclusividade do Estado na utilização dos recursos marinhos inicia-se com a doutrina Truman, publicada em 28 de setembro de 1945, pela qual “o Estado litorâneo possui um direito originário, natural e exclusivo sobre a plataforma continental situada em sua costa”. A teoria consolidou-se na Convenção de Genebra, em 1958, que fixava a soberania do Estado não em função da distância da costa, mas em função da profundidade do mar, na época até 200 milhas náuticas de profundidade.

O tema tornou-se consensual somente em 1982, com a adoção da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, em Montego Bay (Jamaica). O texto hoje é amplamente aceito pela comunidade internacional. Fixa a extensão do domínio do Estado, em diferentes pontos mar adentro, conforme a finalidade de seu interesse.

2.3.1. Mar territorial, zona contígua e zona econômica exclusiva

Neste sentido, foram positivadas pelo direito as seguintes categorias:

a) mar territorial;

b) zona contígua;

c) zona econômica exclusiva;

d) plataforma continental.

O mar territorial compreende uma faixa de doze milhas de largura, a contar da linha de baixa-mar do litoral continental e insular.[76] Nessa região, o Estado exerce sua soberania de forma plena. Quando há uma ilha pertencente ao Estado, é necessário fazer uma projeção a partir da ilha para considerar as doze milhas. Não são consideradas as ilhas artificiais ou plataformas construídas pelo Estado mar adentro.

A zona contígua compreende uma faixa que se estende de doze a vinte e quatro milhas marítimas, contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial. Essa região não integra o território, mas o Estado tem a possibilidade de exercer seu poder de polícia de modo a garantir a segurança nacional, prevenir a entrada de clandestinos, fiscalizar o cumprimento de normas alfandegárias, sanitárias e ambientais. O Estado pode perseguir naves (navios e aviões) além desse território, desde que tenha iniciado a perseguição no mar territorial ou na zona contígua e as embarcações perseguidoras sejam militares (hot porsuit). A perseguição deve encerrar-se quando a nave perseguida entra no mar territorial de outro Estado.

A zona econômica exclusiva compreende a faixa de terra e a coluna d’água que se estendem a priori de doze a duzentas milhas marítimas, também contadas a partir das linhas de base que servem para medir a largura do mar territorial. Perceba-se que a zona contígua é parte da zona econômica exclusiva. Logo, é inapropriado afirmar que a soberania brasileira se estende pelo “mar territorial, zona contígua e zona econômica exclusiva”.

A plataforma continental é a extensão natural do solo mar adentro, até o limite do talude continental. O solo dentro do mar é conhecido por fundo marinho. Os fundos marinhos ficam gradualmente mais profundos até que, em determinado momento, aprofundam-se rapidamente. Essa região de declividade mais acentuada é conhecida por talude continental.

Quando estamos em uma praia, ao caminhar mar adentro, percebe-se que a profundidade é cada vez maior. Em algumas praias, pode-se caminhar bastante antes que as águas se tornem realmente profundas. De forma grosseira, mas didática, podemos dizer que é a inclinação da plataforma continental que determina a velocidade em que o “solo entra no mar”. Em determinados locais, a poucos metros da praia, há uma queda abrupta. Nestes casos, a plataforma continental é muito estreita.

A plataforma continental raramente atinge 200 milhas marítimas de largura. No entanto, é possível que ultrapasse essa marca. Nesses casos, o direito de exploração exclusiva do Estado sobre o leito do mar vai até onde for a plataforma continental, não ultrapassando 350 milhas. Mas não há uma extensão da zona econômica exclusiva, apenas do direito sobre o leito do mar. O direito de exploração exclusiva da coluna d’água sobre a plataforma continental que ultrapassa 200 milhas não se prolonga em caso algum. Em resumo:

• se a plataforma é menor ou igual a 200 milhas – a zona econômica exclusiva estende-se até 200 milhas;

• se a plataforma é maior que 200 milhas e menor que 350 – o direito exclusivo de exploração econômica sobre a plataforma continental (leito do mar) estende-se até onde for a plataforma continental, mas não sobre a coluna d’água;

• se a plataforma continental for maior do que 350 milhas – o direito de exploração exclusiva sobre a plataforma continental estende-se até 350 milhas.

Todas essas distâncias são contadas a partir das linhas de base. Existem dois tipos de linhas de base: as linhas de base normais e as linhas de base retas. Utiliza-se a linha de base normal quando a costa é mais regular, sem grandes bacias ou recortes. Neste caso, as distâncias são contadas a partir do ponto onde a maré está mais baixa, ou seja, de forma a beneficiar o Estado costeiro, vantagem ainda maior quando há grande variação nas marés.

A linha de base reta é utilizada quando a costa é bastante entrecortada ou com muitas reentrâncias. Trata-se de uma situação comum quando há bacias, ilhas próximas à costa ou outras formações naturais. A solução para contar as distâncias neste caso é simular uma linha reta entre as duas extremidades. Não há uma regra predeterminada para escolher estes pontos extremos, mas é importante que a linha fictícia não se distancie muito do próprio formato da costa. Será a partir dessa linha que se contará a distância do mar territorial, da zona contígua e da zona econômica exclusiva. As águas que ficam entre a linha reta e a costa são chamadas águas interiores. Também se classificam como águas interiores os mares completamente fechados, os lagos, os rios, os estuários e os portos.

Cerca de metade dos Estados utilizam o método de linhas de base retas. Houve um conflito entre Noruega e Reino Unido sobre a fixação de linhas de base. O litoral norueguês é marcado por muitas bacias, recifes, ilhas e ilhotas. A Noruega fixou uma linha reta unindo pontos extremos, o que ampliou significativamente o seu mar territorial. O Reino Unido contestou a demarcação, mas a Corte Internacional de Justiça considerou que a Noruega apenas estava aplicando o previsto no direito internacional a um caso específico e, portanto, agia regularmente[77].

A plataforma continental deve ser considerada como uma extensão natural do território, ou seja, como se os limites terrestres entrassem no mar. Não se trata de uma questão de distribuição do território dentro do mar, mas de simples delimitação territorial, que deve ser feita de forma equitativa.

A jurisprudência construiu a teoria da equidade na consideração dos limites da plataforma continental como extensão natural dos limites terrestres, a partir de dois contenciosos em épocas diferentes. O primeiro ocorreu entre a República Federal da Alemanha (que chamaremos de Alemanha), a Dinamarca e a Holanda. Os três Estados são banhados pelo Mar do Norte, uma região muito rica em peixes e petróleo. O Mar do Norte é quase todo uma grande plataforma continental, pois a profundidade é sempre baixa. Os Estados litorâneos já haviam dividido consensualmente o domínio sobre a mesma. No entanto, a Alemanha se sentia injustiçada. Ocorre que seu litoral é formado por linhas côncavas que, quando projetadas para dentro do mar, perdem espaço para as linhas da Dinamarca, de um lado e da Holanda, do outro. Nesse caso, a Alemanha pretendia que os limites fossem traçados com base na dimensão do território e não na projeção das linhas para dentro do mar. Nas palavras da Corte:

“A doutrina da parte justa e equitativa se distancia totalmente da mais fundamental de todas as regras do direito relativas à plataforma continental: os direitos do Estado litorâneo sobre a plataforma continental, que constitui um prolongamento natural de seu território sob o mar, existem ipso facto e ab initio, em virtude da soberania do Estado sobre seu território.”[78]

A posição da CIJ evoluiu no sentido de estimular o acordo entre os Estados. Uma posição intermediária foi encontrada no contencioso entre os Estados Unidos e o Canadá, a respeito da delimitação da fronteira marítima no Golfo do Maine. Neste caso, a CIJ desejava que as partes encontrassem uma solução fundada em valores equitativos para solucionar o caso.[79]

É posição firme da CIJ que, em casos difíceis, como quando há uma variação grande do litoral e existe sobreposição entre as projeções dos territórios mar adentro, os Estados litorâneos devem negociar uma solução amigável, porque as regras internacionais podem gerar situações desconfortáveis para ambos.

Na zona econômica exclusiva, o Estado exerce seu poder soberano no tocante à exploração comercial dos recursos marinhos e dos fundos marinhos, assim como na preservação dos recursos naturais lá existentes. O direito de controle abrange as atividades feitas no local, usando o mar, o solo e o subsolo. Não abrangem a exploração do solo ou subsolo feita a partir do continente de outro Estado, como, por exemplo, a fixação de tubos subterrâneos de comunicação que saiam de outro Estado, em direção a um terceiro, no subsolo da plataforma continental dentro da zona econômica exclusiva. A Convenção sobre a Conservação e Ordenamento de Populações de Peixes Tranzonais Altamente Migratórios, de 1995, que tem como objetivo regular o estoque de espécies que passam de uma zona econômica exclusiva para outra, possibilitou um relativo controle dos Estados sobre as atividades de pesca realizadas nos territórios de outros Estados. O objetivo é evitar que a exploração pesqueira abusiva ou a poluição marinha nessa região prejudiquem os direitos dos demais Estados.

No entanto, ultrapassadas as 24 milhas náuticas, o Estado não pode exercer seu poder soberano, exceto no tocante a atividades econômicas. O domínio exclusivo estende-se à preservação dos recursos marinhos, vivos e não vivos. Alcança ainda a atividade de pesquisa sobre a região. Todas essas atividades podem ser realizadas por estrangeiros, mas somente após a autorização do governo daquele território.

O mesmo se pode dizer em relação às manobras militares. Ainda que a região não seja território nacional propriamente dito, o Estado tem a liberdade de controlar as atividades militares na zona econômica exclusiva.

Antes da Convenção de Montego Bay, o tema era frequentemente discutido no plano internacional. A Turquia e a Grécia enfrentaram um contencioso na CIJ sobre a possibilidade da realização de pesquisas científicas no mar grego, que culminou entre 1976 e 1978. A Tunísia e a Líbia se confrontaram perante a CIJ, em 1978, mas não houve julgamento de mérito, uma vez que a Corte se declarou incompetente para o caso. Já em 1985, em um contencioso entre a Líbia e Malta, a CIJ definiu que, em certos casos de sobreposição de territórios de Estados muito próximos, é impossível aplicar com precisão as regras de extensão natural do território. No caso, é importante usar a proporcionalidade do litoral e fixar de forma arbitral os limites de cada plataforma continental.[80]

O Estado não pode controlar atividades ilícitas em águas internacionais, usando de jurisdição própria. No entanto, nada impede que, em decorrência de vigilância internacional, essas águas sejam controladas para impedir crimes combatidos internacionalmente, como o tráfico internacional de entorpecentes, de armas, de escravos. Trata-se de um direito reconhecido por diferentes tratados e pouco contestado na prática.

A Convenção de Montego Bay permite que os Estados demonstrem cientificamente a extensão de sua plataforma continental, para que seja reconhecido o limite além das 200 milhas. O pedido pode ser feito à Comissão de Limites da Plataforma Continental, da ONU.

O Brasil realizou estudos para aumentar seu território além do limite de 200 milhas e descobriu que em diversos pontos a plataforma continental brasileira o ultrapassa. Neste sentido, formalizou um pedido à ONU, incorporando uma área equivalente a 900 mil km² ao território brasileiro, o equivalente aos Estados de São Paulo, Paraná, Santa Catarina e Rio Grande do Sul. A área total da plataforma continental brasileira será de 4,4 milhões de km², ou quase metade da área terrestre do território nacional.

A Convenção de Montego Bay determina ainda que os Estados sem litoral tenham direito de participar do aproveitamento excedente dos recursos vivos, tais como da pesca. Trata-se de um dispositivo vago, porque se refere apenas aos recursos vivos excedentes, ou seja, aqueles não utilizados pelo Estado, de forma que não ameace a exploração sustentável desses recursos e apenas os recursos vivos, excluindo, portanto, a exploração mineral, exemplo notório do petróleo. Com base nesse depósito, Estados vizinhos, incrustados no continente, como a Bolívia e o Paraguai, podem pescar na zona econômica exclusiva brasileira.

O direito internacional não reconhece um direito de servidão, tal como encontramos em direito civil. Assim, os Estados incrustados devem ter acesso ao mar, mas sempre de forma limitada às negociações com os Estados com litoral.[81]

2.3.2. Estreitos ou canais

Um estreito ou um canal é uma linha de água que une dois mares ou oceanos. Os estreitos são naturais, enquanto os canais são artificiais, criados pelo homem. Nos estreitos ou canais, existe a possibilidade do Estado que tem sobre eles o domínio controlar a passagem, o que geralmente é permitido a partir do pagamento de um valor por ele determinado.

Neste sentido, em certos Estados, como o Egito ou o Panamá, os valores recebidos da exploração do Canal de Suez e no Canal do Panamá, respectivamente, são uma das principais rendas do Estado. No Egito, esses valores ficam abaixo apenas da exploração petrolífera e do turismo, mas às vezes ultrapassam até essas duas fontes de renda, com cerca de US$ 3,5 bilhões ao ano.

O direito de passagem de navios de guerra, que estejam em direção a outra região do planeta, foi um dos principais pontos de negociação internacional, sobretudo em função dos interesses norte-americanos sobre o direito de passagem pelo Canal de Suez, no Egito. A posição predominante no direito internacional defende o direito de livre passagem pelos canais, mesmo de navios militares.

Com relação aos estreitos, a solução depende de cada situação. Em geral, o estreito tem Estados diferentes de cada lado, como o estreito de Gibraltar, margeado pela Espanha e o Marrocos, por exemplo. Sendo assim, se a largura do estreito for superior a 24 milhas, o mar territorial de cada Estado irá até 12 milhas. Após esse limite, trata-se de zona contígua, portanto, de livre passagem. O direito de passagem inocente por estreitos é diferente daquele no mar territorial dos Estados. Ao contrário do direito de passagem inocente pelo mar territorial, nos estreitos o direito de passagem compreende não apenas os navios, mas também os submarinos, que podem navegar imersos. Nos estreitos, o direito de passagem inocente não pode ser suspenso, assim como o direito de sobrevoo das aeronaves.

O mesmo não ocorre nos estreitos de Dardanelos e Bósforo, por exemplo, que estão inteiramente no território turco. O Estreito de Bósforo une o Mar Negro ao Mar de Mármara (que por sua vez é passagem para o Mar Mediterrâneo). A passagem é importante para os Estados que dividem o Mar Negro com a Turquia, como a Ucrânia, Bulgária, Romênia e Geórgia, mas, sobretudo para a Rússia, que escoa parte de sua produção de petróleo pelo estreito.

2.3.3. Ilhas e arquipélagos

O território pode compreender ilhas ou arquipélagos. Certos territórios são compostos por ilhas, como o Reino Unido ou o Japão, outros por arquipélagos de pequenas ilhas, como a Polinésia Francesa. No caso dos Estados arquipelágicos, são traçadas linhas de base retas entre as ilhas mais distantes do arquipélago, de forma a determinar as suas águas territoriais. Neste caso, a maior distância entre as ilhas não pode ultrapassar 100 milhas marítimas, podendo, em alguns casos, chegar a 125 milhas, levando em consideração a própria formação do arquipélago.

2.3.4. Direito de passagem inocente

O direito de passagem inocente é uma regra internacionalmente aceita. Trata-se de um direito costumeiro, amplamente reconhecido, positivado pela Convenção de Montego Bay, em 1982. No entanto, o conceito de passagem inocente é restrito, em favor do Estado que permite a passagem, sendo possível mesmo nas águas arquipelágicas ou nos estreitos. Considera-se inocente a passagem “que não é prejudicial à paz, ao bem ou à segurança do Estado costeiro”, que ocorre de forma contínua e rápida pelo mar territorial. Deixa de ser inocente, quando há (arts. 18 e s.):

a) Qualquer ameaça ou uso da força contra a soberania, a integridade territorial ou a independência política do Estado costeiro ou qualquer outra ação em violação aos princípios de direito internacional, enunciados na Carta das Nações Unidas.

b) Qualquer exercício ou manobra com armas de qualquer tipo.

c) Qualquer ato destinado a obter informações em prejuízo da defesa ou da segurança do Estado costeiro.

d) Qualquer ato de propaganda destinado a atentar contra a defesa ou a segurança do Estado costeiro.

e) O lançamento, pouso ou recebimento a bordo de qualquer aeronave.

f) O lançamento, pouso ou recebimento a bordo de qualquer dispositivo militar.

g) O embarque ou desembarque de qualquer produto, moeda ou pessoa com violação das leis e regulamentos aduaneiros, fiscais, de imigração ou sanitários do Estado costeiro.

h) Qualquer ato intencional e grave de poluição contrário à presente Convenção.

i) Qualquer atividade de pesca.

j) A realização de atividades de investigação ou de levantamentos hidrográficos.

k) Qualquer ato destinado a perturbar quaisquer sistemas de comunicação ou quaisquer outros serviços ou instalações do Estado costeiro.

l) Qualquer outra atividade que não esteja diretamente relacionada com a passagem.[82]

No caso de submarinos, estes devem sempre navegar na superfície, com suas bandeiras visíveis.

Não existe direito de passagem inocente nas águas interiores do Estado. O Estado também pode controlar os navios que estejam nos portos sob seu controle. Sendo navios mercantes, uma vez nos portos nacionais, o Estado pode exercer sua jurisdição. Os navios de guerra ou navios públicos, com pavilhão estrangeiro, gozam de imunidade diplomática e não se submetem à jurisdição do Estado do porto. Assim, se um crime ocorrer em um navio público, mesmo quando ele estiver atracado no porto de outro Estado, o crime será julgado pelo Estado onde o navio estiver registrado, de acordo com suas próprias leis, independentemente da nacionalidade do acusado e do fato de ser tripulante ou passageiro do navio. A única exceção ocorre quando o capitão do navio entrega o acusado às autoridades nacionais para ser julgado de acordo com a legislação do Estado para o qual foi entregue.

No entanto, no mar territorial, o direito de passagem inocente prevalece. O Estado costeiro não pode exercer sua jurisdição civil sobre o navio que passa. A jurisdição penal apenas pode ser exercida quando houver consequências para o Estado costeiro, perturbe a paz ou a ordem ou haja suspeita de tráfico internacional de entorpecentes. Fora destes casos, o Estado apenas pode intervir se o capitão do navio ou uma autoridade diplomática do seu Estado de origem o solicitar. Na zona contígua, o Estado pode exercer sua jurisdição nestes casos e tomar medidas para evitar infrações que ocorram no seu território ou no seu mar territorial, de natureza aduaneira, sanitária, imigratória ou outras.

2.4. Domínio do Estado sobre o espaço aéreo

O domínio sobre o espaço aéreo também se estende por todo o território nacional, inclusive sobre o mar territorial. Trata-se de uma ficção, acordada em virtude dos interesses econômicos e de segurança nacional dos Estados. Antes do início da exploração espacial, as preocupações dos Estados limitavam-se ao controle do espaço aéreo utilizado pelas aeronaves civis e militares. O tema apenas foi positivado a partir do Tratado de Genebra, de 1944, com um regime diferenciado entre as aeronaves civis e militares. As aeronaves civis têm um tratamento facilitado. Já as aeronaves militares seguem procedimentos mais rígidos para circularem pelo território nacional.

A Organização da Aviação Civil Internacional (OACI) foi criada em 1947 para regular o tema. Trata-se de uma organização com características próprias porque os interesses das empresas de aviação civil predominam na composição dos tratados fixados pelos Estados-membros.

Os membros da OACI preveem cinco níveis de liberdade para as empresas aéreas dos Estados-membros. Os Estados, bilateralmente, determinam quais as liberdades possíveis em suas relações específicas. Assim:

a) liberdade de sobrevoo do território;

b) liberdade de fazer uma escala técnica, quando houver necessidade de pouso;

c) liberdade de desembarcar passageiros e mercadorias com destino ao território do Estado da empresa aérea;

d) liberdade de embarcar passageiros e mercadorias com destino ao território do Estado da empresa aérea;

e) liberdade de embarcar passageiros e mercadorias com destino a outros países.

Em seus acordos bilaterais, os Estados podem determinar regiões permitidas ou proibidas ao sobrevoo, assim como os tipos de aviões que podem ser utilizados, a quantidade de passageiros e mercadorias transportadas, entre outras especificidades.

Com o início do posicionamento dos satélites em órbita geoestacionária, alguns Estados privilegiados, por estarem na linha do Equador, provocaram a discussão sobre os limites espaciais do território. Isso decorre do próprio formato do planeta: a órbita geoestacionária situada acima da linha do Equador (cerca de 36 mil km de altitude) acaba sendo o espaço mais privilegiado para o posicionamento de satélites. O Brasil, Colômbia, Congo, Equador, Indonésia, Quênia, Uganda e Zaire sugeriram em 08.12.1976, na Assembleia Geral, que os Estados que colocassem seus satélites nessa região pagassem um valor a título de indenização pelo uso de seu território, o que foi rejeitado pela comunidade internacional. O tema chegou a ser votado na Assembleia Geral das Nações Unidas, que não aprovou a resolução. A órbita geoestacionária é hoje considerada um patrimônio comum da humanidade.

2.5. O patrimônio comum da humanidade

O patrimônio comum da humanidade corresponde às regiões que não estão sob o domínio direto de Estado algum e cuja preservação é de interesse de toda a humanidade. Incluem principalmente:

a) o alto-mar;

b) a Antártica;

c) o espaço geoestacionário;

d) o espaço sideral e os corpos celestes.

O alto-mar compreende as regiões além da zona econômica exclusiva dos Estados. Anteriormente, acreditava-se que os fundos marinhos eram ricos em minérios e que as riquezas extraídas deveriam beneficiar todos os Estados, indistintamente. O termo “patrimônio comum da humanidade” decorre de um discurso do embaixador de Malta, Arvid Pardo, na Organização das Nações Unidas, sobre a necessidade de compartilhamento desse patrimônio, que estaria de certa forma monopolizado pelos Estados industrializados, os únicos a deterem tecnologia suficiente para realizar a extração dos recursos em grandes profundidades. Nos anos noventa, o Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento chegou a propor a divisão dos fundos marinhos entre os Estados, que poderiam em seguida vender suas partes a empresas privadas ou possibilitar a exploração mediante o pagamento de royalties. No entanto, diversos fatores impediram o sucesso da proposta, como a falta de uma metodologia para dividir tal território e a descoberta que mais de 90% dos recursos marinhos encontram-se nas zonas econômicas exclusivas. O alto-mar foi regulado em 1982, por meio da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar.

A região do leito do mar – os fundos marinhos e seu subsolo - além da jurisdição nacional, é chamada de área internacional dos oceanos ou simplesmente Área. Nessas regiões, os Estados podem livremente navegar, sobrevoar, colocar cabos submarinos, construir ilhas artificiais, pescar e realizar pesquisas, sempre respeitando o uso sustentável dos recursos existentes e para fins pacíficos. Todos os Estados têm o dever de combater crimes internacionais realizados em alto-mar, sobretudo o tráfico de escravos, de entorpecentes e a pirataria, assim como as emissões não autorizadas de ondas de rádio, televisão ou outras dirigidas ilegalmente à população de um Estado. Assim, quando um navio militar de um Estado encontra em alto-mar um navio suspeito dessas atividades, ele pode solicitar o direito de visitar o navio, para verificar se há algo ilícito. Se houver, pode prender o navio e sua tripulação, respeitando-se sempre o direito de indenização por danos sofridos durante a visita, no caso de não se consolidar a suspeita.

No entanto, a exploração mineral na Área é submetida ao controle da Autoridade Internacional dos Fundos Marítimos. Esta foi criada com o objetivo de melhor dividir os resultados da exploração de nódulos polimetálicos existentes na Área (ricos em níquel, cobalto, manganês e cobre) e de controlar a poluição resultante de atividades em alto-mar. Sua criação é o resultado de uma pretensão dos Estados em desenvolvimento que acreditavam que pouco adiantaria considerar a área uma região internacional se apenas as empresas dos Estados tecnologicamente avançados teriam condições de explorar minérios nessas regiões. Assim, para uma empresa poder explorar esses minérios, paga uma taxa, além de uma parcela de royalties sobre o resultado da exploração. Existem poucas atividades licenciadas, em virtude das dificuldades para a exploração e a existência de importantes jazidas nacionais de acesso mais fácil.

A Antártica ou Antártida, continente que fica no Polo sul, pode ser utilizada somente para fins de pesquisa científica pacífica; trata-se de uma “reserva natural dedicada à paz e à ciência”. Não pode ser explorada economicamente ou ser o palco de atividades militares. O uso da região é regulado pela Convenção da Antártica, de 1961, renovada pelo Protocolo de Madrid, de 1991, com vigência até 2041. Nos anos cinquenta, a Argentina reclamou o continente, alegando que se tratava de uma extensão natural de seu território. Alguns Estados industrializados fizeram o mesmo, alegando que se tratava de res nullius e, portanto, teriam direito decorrente da primeira ocupação. Finalmente, o tratado de 1961 foi realizado, garantindo o direito de exploração comum. Trata-se de uma região ainda pouco conhecida, hoje ocupada por bases de diferentes Estados e utilizada como região para turismo.

O Polo norte não tem estatuto definido. É um território que está fisicamente conectado à Rússia, em quase toda sua extensão. No entanto, a Rússia nunca reclamou propriedade sobre o mesmo nem impediu que pesquisadores de outros Estados lá realizassem suas atividades. Da mesma forma, nenhum outro Estado jamais reclamou oficialmente a posse sobre esse território ou contestou a autoridade russa sobre este.

O espaço geoestacionário compreende a região ao redor da terra, numa altitude de aproximadamente 36 mil quilômetros acima do Equador, ideal para o posicionamento de satélites. O Brasil e outros Estados equatoriais reclamaram a propriedade sobre a região, exigindo direitos sobre o posicionamento de satélites, o que foi negado pela Assembleia Geral da ONU. Atualmente, a região geoestacionária é dividida em posições orbitais, que são controladas pela União Internacional de Telecomunicações.

O espaço sideral e os corpos celestes são regulados por um tratado firmado em 1967. O tema surgiu quando dos esforços para a chegada à Lua. Nasceu um “costume internacional instantâneo”, declarando o direito tradicional de toda a humanidade sobre todo o universo e os demais planetas – o que parece um pouco pretensioso –, mas que buscava evitar a alegação de que a Lua ou outros planetas eram res nullius e, a partir de então, passíveis de apropriação pelo primeiro Estado que lá colocasse sua bandeira.

A consideração de uma região ou bem como patrimônio comum da humanidade não deriva de um raciocínio técnico-jurídico, mas de uma discussão política. A zona econômica exclusiva poderia ter sido fixada em 100, 150, 250 ou 300 milhas, mas foi fixada em 200 milhas, variando para mais conforme a plataforma continental, mediante um acordo realizado entre os Estados. O mesmo é válido para as demais regiões. Nos manuais europeus de direito internacional dos anos oitenta, encontrávamos a biodiversidade como um bem internacional, o que foi contestado com sucesso por Estados com grande biodiversidade (conhecidos como megadiversos), liderados pelo Brasil. Outros bens escassos como a água, que podem ser bens comerciais valiosos em um futuro próximo, também são objeto de discussão. Ao contrário do que escutamos ao lecionar direito internacional de estudantes preocupados com o tema, não encontramos ainda documento algum sério que defenda ser a Amazônia uma área internacional, mas não há dúvidas sobre a preocupação internacional com a conservação da floresta amazônica.

O direito internacional contemporâneo abandona a discussão sobre áreas comuns a toda a humanidade, em relação a novos temas, adotando, sobretudo, o conceito de “preocupação comum da humanidade” ou common concern of humankind. Assegura-se o direito soberano dos Estados sobre os recursos existentes em seu território, tais como a água, a floresta, a diversidade biológica, o patrimônio cultural, o clima, inclusive o direito de dar uma destinação comercial a estes, mas impõe-se a obrigação de conservar esses recursos para as gerações futuras. O Estado não tem, pois, o direito de destruí-lo. O conceito de “preocupação comum da humanidade” está presente em diversos tratados, a exemplo da Convenção sobre a Diversidade Biológica, de tratados em matéria cultural, e sofre poucas contestações. Existem pressões internacionais importantes sobre os Estados detentores desses recursos para que os conservem. É certo que ainda hoje não houve ingerência internacional em nome do meio ambiente ou da destruição de bens culturais ancestrais. É comum nas resoluções do Conselho de Segurança figurar como um motivo a mais, justificador da ingerência humanitária, como veremos no capítulo 10.

2.6. Exercício da jurisdição do Estado no território de outros Estados

Um Estado pode exercer suas competências e capacidades soberanas no território de outro Estado, quando há o consentimento, a tolerância ou o convite deste último ou em determinadas situações específicas. No primeiro caso, encontramos, por exemplo, os atos realizados pelas representações diplomáticas e consulares, quando outorgam vistos, praticam atos administrativos e outros atos públicos. No segundo caso, quando outorgam sua nacionalidade a indivíduos que atendam a determinadas condições, ainda que estes se encontrem no estrangeiro.

A extraterritorialidade dos atos é a priori proibida pelo direito internacional. Um Estado não pode fazer uma lei para regular atos que ocorram em outros Estados. Também não pode obrigar seus nacionais que estejam em território estrangeiro a cumprirem suas próprias normas. A eficácia dependerá sempre do consentimento do outro Estado.

O mesmo ocorre quando um Estado precisa prender alguém ou realizar uma atividade de investigação no território de outro Estado. Tais atividades apenas serão lícitas quando efetuadas em cooperação. Neste sentido, os Estados estabelecem tratados de extradição.

No entanto, com o avanço da globalização econômica e a maior interdependência entre as Nações, alguns Estados podem, de fato, regular atividades que ocorram no território de outros, ainda que não envolvam nacionais seus. Quando um Estado determina que em seu próprio mercado apenas podem ser vendidos produtos que seguiram determinados processos de fabricação e estes produtos são fabricados em outros Estados, o que ele está fazendo de fato é produzir uma norma extraterritorial. O Estado fabricante pode muito bem decidir manter seu método de produção e exportar para outros mercados, mas muitas vezes esta opção não é possível.

Os Estados Unidos, nos anos noventa, por exemplo, fixaram uma norma para a proteção das tartarugas marinhas, que estavam ameaçadas de extinção com o aumento da pesca de camarões no Sudeste Asiático. A norma americana determinava que apenas poderiam ser vendidos no território americano camarões pescados com redes que evitavam a captura de tartarugas. Como os EUA são os maiores consumidores mundiais do produto, a norma acabou sendo imponível aos pescadores do Sudeste Asiático. Em um primeiro momento, os Estados atingidos recorreram à Organização Mundial do Comércio e ganharam o contencioso por duas vezes, alegando que a norma americana era repentina e a medida não poderia ser tomada sem negociação. No entanto, em uma terceira decisão, após vários anos de tentativas de negociação que procuravam mudar os métodos predatórios de pesca, a OMC se convenceu de que os EUA tinham o direito de não comprar esses camarões e produtos derivados.[83]

O Brasil não concede patentes para genes de plantas. A União Europeia, sim. Como uma parte importante da soja brasileira é exportada para a União Europeia, os europeus podem exigir que eventuais usos da tecnologia patenteada paguem os royalties exigidos pelas empresas titulares dos direitos. O Brasil acaba tendo que aceitar o pagamento de royalties para poder manter suas exportações.

O direito internacional econômico limita, no entanto, a margem de manobra dos Estados para determinar limites às importações de produtos, justamente para evitar abusos de Estados economicamente mais poderosos sobre temas ainda não aceitos internacionalmente. Alguns processos de produção, normas ambientais e a imposição de padrões trabalhistas encontram dificuldades para serem imponíveis internacionalmente. Caso contrário, um Estado poderia deixar de importar de outro alegando que o modo de produção de um produto usa trabalho mal remunerado ou trabalho infantil ou incentiva a destruição ambiental. Embora tais valores sejam comuns, não houve consenso de que barreiras comerciais poderiam ser levantadas para sua proteção.

O direito internacional humanitário possui também determinadas regras de extraterritorialidade. Um Estado que controla outro não pode esconder-se por detrás da impossibilidade de realizar atos no exterior para se esquivar do dever de proteger os tratados de direitos humanos, por exemplo, Israel em relação ao território palestino ocupado há dezenas de anos ou de certos territórios ocupados durante a guerra na ex-Iugoslávia, ou ainda a Turquia que alegou a impossibilidade de exercer determinados atos no Chipre, mesmo quando era notório que o poder no Chipre estava sob seu controle.[84]

Segue um resumo como apoio ao que foi estudado:

• Território é o espaço onde se exerce a soberania estatal. Ele determina os limites do exercício do poder do Estado. Delimitar um território significa estabelecer seus limites, o que é feito por tratados ou costumes. Demarcar um território significa implantar marcos físicos sobre o território.

• Limite não se confunde com fronteira. Limite é um ponto que determina com certa precisão até onde vai o território do Estado. Fronteira é uma região em torno do limite territorial, sobre a qual o Estado tem interesse de zelar para garantir sua segurança nacional.

• A aquisição de território pode ocorrer por diferentes formas: ocupação efetiva; conquista; secessão; cessão convencional; fusão convencional; decisão unilateral; descolonização; dissolução de um Estado.

• O Estado tem plena autonomia dentro de seus limites territoriais. Os limites são fixados por elementos naturais ou artificiais. Entre os elementos naturais mais comuns destacam-se os rios, os divisores de água, as montanhas. Os rios que fixam o limite entre dois Estados são chamados de rios limítrofes, contíguos ou de fronteira. Quando atravessam um Estado e entram no território do outro, são conhecidos por rios de curso sucessivo ou de trânsito. Divisores de águas são cristas de um terreno que separam as águas das chuvas entre duas bacias de drenagem diferentes. Não existe direito de passagem inocente nas águas interiores do Estado.

• O exercício da soberania mar adentro é regulado pela Convenção de Montego Bay. Existem três regiões de diferentes exercícios do poder de controle do Estado: o mar territorial, a zona contígua e a zona econômica exclusiva. O mar territorial compreende uma faixa de doze milhas de largura, a contar da linha de baixa-mar do litoral continental e insular. A zona contígua compreende uma faixa que se estende de doze a vinte e quatro milhas marítimas. A zona econômica exclusiva compreende a plataforma continental e a coluna d’água que se estende, a priori, de doze a duzentas milhas marítimas.

• A plataforma continental é a extensão natural do solo mar adentro, até o limite do talude continental. O solo dentro do mar é conhecido por fundo marinho. Em determinado ponto, a declividade aumenta rapidamente até encontrar os fundos marinhos. Essa região de transição, de declividade mais acentuada, é conhecida por talude continental.

• Se a plataforma é menor ou igual a 200 milhas, a zona econômica exclusiva estende-se em 200 milhas. Se a plataforma é maior que 200 milhas e menor que 350, o direito exclusivo de exploração econômica sobre a plataforma continental (leito do mar) estende-se até onde for a plataforma continental, mas não sobre a coluna d’água. Se a plataforma continental for maior do que 350 milhas, o direito de exploração exclusiva sobre a plataforma continental estende-se até 350 milhas.

• O patrimônio comum da humanidade corresponde às regiões que não estão sob o domínio direto de Estado algum e cuja preservação é de interesse de toda a humanidade. Entre os exemplos destacam-se o alto-mar, a Antártica, o espaço geoestacionário, o espaço sideral e os corpos celestes.

3. GOVERNO

O governo do Estado deve ser autônomo, ou seja, sem nenhum grau de dependência jurídica. Não se trata da dependência econômica ou política pela qual todos os Estados são afetados, sobretudo com a expansão do processo de interdependência entre as Nações. Não existem governos livres de qualquer ingerência internacional, nem mesmo os mais poderosos. A autonomia do governo está relacionada com a capacidade de tomar decisões sobre a gestão interna, sobre as relações internacionais, livre da interferência de outros atores (jus excludendi alios). O conceito de autonomia está intimamente relacionado ao conceito de soberania.

No entanto, mesmo os governos mais poderosos dependem de outros Estados e de atores externos para ter sucesso em suas decisões. O grau de sucesso da decisão política depende mais do modo como os Estados gerenciam os diversos interesses envolvidos do que do grau de autonomia do poder estatal. Tal cenário torna-se mais importante com o movimento de internacionalização do direito, que se expande rapidamente no contexto global.

O governo precisa ser reconhecido pela Comunidade internacional. O reconhecimento do governo é diferente do reconhecimento do Estado. Em situações onde não há governo juridicamente autônomo, não se pode falar em Estado independente. Vejamos os conceitos principais, para depois estudar as situações de governos não autônomos juridicamente.

3.1. Reconhecimento de um novo Estado

O reconhecimento do Estado é a manifestação unilateral e discricionária de outros Estados ou Organizações Internacionais no sentido de aceitar a criação do novo sujeito de direito internacional, portanto, com direitos e obrigações.

Trata-se de ato unilateral porque é emanado de um único sujeito de direito internacional. Esse sujeito pode ser um outro Estado ou uma Organização Internacional. Em geral, quando o Estado é criado, os demais Estados gradualmente manifestam seu reconhecimento.

Trata-se de ato discricionário porque os outros Estados não são obrigados a reconhecer o novo Estado. Eles podem considerar que existe alguma inconsistência nos elementos constitutivos do Estado, por exemplo.

A teoria clássica do direito internacional relaciona a existência do Estado com a presença de três elementos constitutivos mais ou menos bem definidos: território, população e governo. No entanto, nenhum desses três elementos precisa atender a critérios realmente objetivos. Isso porque a história da formação do Estado sempre foi guiada por elementos políticos, de ordem subjetiva, definidos pelos demais Estados, sobretudo os mais poderosos. Estados foram criados com limites territoriais pouco claros, com populações de culturas heterogêneas ou mesmo com sua população dispersa em diferentes regiões e, muitas vezes, com governos instáveis. Outros Estados com territórios bem definidos, populações fixas e relativamente homogêneas, e governos estáveis demoraram décadas ou mesmo jamais foram reconhecidos pela comunidade internacional.

Portanto, além dos elementos constitutivos internos ao Estado, um elemento externo, de extrema importância, de natureza subjetiva, é seu reconhecimento pela comunidade internacional. Neste sentido, é correta a afirmação de J. P. Dupuy, de que o elemento subjetivo (ou político) externo é o mais importante no reconhecimento de um novo Estado. Desta forma, há uma espécie de controle dos Estados mais poderosos sobre o aparecimento de novos Estados, criando relações de dependência mais ou menos claras, conforme cada caso. Essa subordinação é denominada por alguns autores[85] de um direito de cooptação adquirido com a potência. Seu principal obstáculo é o conceito de soberania, um conceito jurídico que, por sua vez, também guarda um forte conteúdo político que fundamenta o princípio da independência do Estado. Como veremos, é no equilíbrio entre a soberania do Estado e o domínio das Relações Internacionais pelos Estados mais poderosos que ocorre o reconhecimento de um novo Estado.

O reconhecimento de um novo Estado é um ato político. Reconhecer que determinado território e população estão agora sob o comando de um determinado governo autônomo significa dizer que não está mais sob as ordens de outro Estado. Por vezes, o outro Estado não se sente confortável com a situação e o reconhecimento pela comunidade internacional serve para enfraquecer sua posição. O reconhecimento prematuro pela comunidade internacional em geral é um instrumento de pressão para favorecer o movimento de independência. Como afirma Hélène Ruiz-Fabri, os atores afirmam a existência de uma realidade que eles sabem ser ilusória, esperando que sua manifestação contribua para que ela se torne efetiva.[86]

O primeiro Estado a reconhecer a independência do Brasil em relação a Portugal foram os Estados Unidos. Logo em seguida, a Inglaterra, maior potência da época, também reconheceu a independência, mas deve-se admitir que, para obter esse reconhecimento, foi preciso realizar um negócio comercial pouco vantajoso para o País.

O reconhecimento da Croácia, por alguns Estados europeus, e pela Suíça em 15.01.1992, quando da dissolução da Iugoslávia, é um exemplo claro de reconhecimento prematuro de um novo Estado, como foi reconhecido posteriormente pela Comissão Arbitral sobre a Iugoslávia. De fato, a Croácia controlava menos de um terço de seu território.[87]

Tradicionalmente, alguns Estados, como a União Soviética, eram contrários à possibilidade de reconhecimento de um Estado pela comunidade internacional. Defendiam que o reconhecimento era um ato de ingerência, desrespeitoso à soberania do novo Estado. De acordo com a teoria soviética, portanto, não deveria haver reconhecimento de um novo Estado por outros Estados ou Organizações Internacionais, ato que em si seria um desrespeito ao novo Estado. Alguns Estados e teóricos de direito internacional, nesta mesma linha, consideram que o reconhecimento é um ato declaratório e não um ato constitutivo. Assim, o Estado existe independentemente do reconhecimento dos demais Estados. O reconhecimento apenas reafirma uma situação que já existe. Percebe-se essa teoria na Carta da Organização dos Estados Americanos, que afirma: “A existência política do Estado é independente de seu reconhecimento pelos outros Estados”, garantindo o direito de legítima defesa dos Estados, mesmo antes de seu reconhecimento pelos outros. No entanto, sobretudo após o desaparecimento da União Soviética, a teoria do reconhecimento como um ato constitutivo é predominante no direito internacional, ou seja, o Estado passa a existir juridicamente quando os demais Estados o reconhecem como tal.

A posição soviética flexibilizou-se com o processo de independência das Repúblicas Bálcãs. De fato, a Lituânia, Estônia e Letônia foram anexadas pela URSS, no início da Segunda Guerra Mundial (Pacto Molotov-Ribbentrop), mas os Estados ocidentais nunca reconheceram essa anexação. Basta lembrar que tais Estados tinham representantes próprios na ONU, mesmo durante a Guerra Fria. Com o processo de abertura soviética, a Lituânia declarou sua independência. Os Estados ocidentais ficaram receosos de reconhecer a independência do novo Estado, para não ofender o governo de Moscou. A França, o Reino Unido e os Estados Unidos afirmavam que ainda não havia efetividade do governo para manifestar seu reconhecimento. Moscou apoiava o não reconhecimento. No entanto, a situação era juridicamente embaraçosa: os Estados que nunca reconheceram a anexação negavam-se a reconhecer a independência. Moscou, que não admitia a necessidade de reconhecimento de um novo Estado, refugiava-se nessa teoria para manter seu domínio. Com a declaração da independência pela Letônia e Estônia, a situação tornou-se insustentável e os três novos Estados passaram a ser reconhecidos pela Comunidade internacional, assim como por Moscou.

Com a construção de valores universais, a partir dos anos cinquenta são exigidos outros requisitos para o reconhecimento do Estado, por exemplo, a existência de um governo democrático. Com a dissolução da União Soviética e o surgimento de uma nova onda de Estados, o Conselho da União Europeia editou um Guia para o Reconhecimento de novos Estados da Europa do Leste, onde se exige que o novo Estado:

• respeite a Carta da ONU, o Acordo Final de Helsinque e a Carta de Paris, especialmente no tocante a direitos humanos, estado de direito e democracia;

• garanta os direitos dos grupos étnicos e nacionais;

• respeite os limites territoriais estabelecidos;

• aceite todas as obrigações referentes ao desarmamento e não proliferação de armas nucleares;

• aceite os instrumentos pacíficos de solução de controvérsias.

No entanto, nem sempre essas normas regionais de reconhecimento são cumpridas à risca. A OEA apenas reconhece os Estados-membros que são democráticos. No entanto, durante os anos sessenta e setenta, existiam poucos Estados democráticos na América Latina e, nem por isso, deixaram de ser reconhecidos pela Organização dos Estados Americanos.

Deste modo, o reconhecimento do Estado é importante porque:[88]

a) demonstra a vontade política de interagir com o Estado reconhecido;

b) demonstra que se considera que a nova entidade detém as condições fáticas para tornar-se um sujeito de direito internacional;

c) cria juridicamente um estoppel, tornando, nesse caso, impossível ao Estado que reconheceu o novo Estado mudar a manifestação de sua vontade.

O não reconhecimento traz consequências diversas, porque significa que, para os demais Estados, inexiste a pessoa jurídica de direito internacional. Os direitos soberanos do Estado não reconhecido são ignorados, com efeitos como a impossibilidade da garantia dos privilégios e imunidades diplomáticas perante os tribunais nacionais (que devem seguir o reconhecimento ou não pelo Poder Executivo); a impossibilidade de respeito aos limites jurisdicionais do outro Estado; o não reconhecimento da nacionalidade; entre outros. O não reconhecimento é, em geral, feito pela omissão de reconhecimento. No entanto, os Estados podem proferir uma declaração, expressando seu não reconhecimento, com o objetivo de mostrar sua desaprovação a um Estado que surge.

Foi o que ocorreu quando os dez membros da Comunidade Europeia, em 16.11.1983, publicaram uma declaração negando reconhecimento à República Turca do Chipre. Tratava-se na prática de um falso Estado independente, resultado da ocupação do Chipre pela Turquia, sob controle turco.[89]

Entre as Organizações Internacionais, o reconhecimento pela ONU é o mais importante. Tal reconhecimento depende da aprovação pelo Conselho de Segurança, resguardado o direito de veto dos membros permanentes. Assim, a existência do novo Estado deve “agradar” aos Estados Unidos, Rússia, China, França e Reino Unido. Não é de se estranhar que, durante a Guerra Fria, o reconhecimento de novos Estados se fez a conta-gotas. O reconhecimento dos Estados alinhados aos Estados Unidos era vetado pela URSS e China. O mesmo era feito pelos Estados Unidos, França e Reino Unido, quanto aos Estados alinhados à URSS e China.

Em 1815, havia apenas 25 Estados reconhecidos no mundo e estes tinham colônias em todos os continentes. O Brasil era uma colônia, mesmo se a administração portuguesa pretendesse dirigir a metrópole, ao partir do Brasil. Na época, houve um movimento de independência em diversos Estados latino-americanos. Em 1900, já eram reconhecidos cerca de 40 Estados. Até o início da Segunda Guerra Mundial (1939), o número de Estados quase dobrou, saltando para 75. Com o processo de descolonização, após a segunda guerra e a fragmentação da União Soviética, já nos anos noventa, o número de Estados quase triplicou, havendo hoje cerca de 225 Estados.

Pode ocorrer ainda o dever de não reconhecer o Estado, como quando uma Organização Internacional, a exemplo da ONU, determina a ilegalidade do domínio de um Estado sobre outro, a exemplo da dominação da Rodésia, entre 1965 e 1966, ou do Kuait, em 1991, ocupado pelo Iraque. O mesmo ocorre quando há violação de uma norma de jus cogens, a exemplo de grave violação aos direitos humanos.

Exemplo interessante ocorreu com o Zimbábue, um Estado ao sul do continente africano. O território do atual Zimbábue era uma colônia britânica quando, em 1965, declarou sua independência, denominando-se Rodésia do Sul, com um governo branco, responsável por uma forte política racista. O Conselho de Segurança da ONU determinou que nenhum outro Estado deveria reconhecê-lo.[90] De fato, salvo a África do Sul, nenhum outro Estado o reconheceu até 1980. Desde sua independência, dois movimentos guerrilheiros disputaram o poder com os brancos, gerando grande instabilidade no Estado. Em 1980, os britânicos retomaram o poder e instauraram um novo Estado, agora chamado de Zimbábue. Durante quase vinte anos, a comunidade internacional considerou a Rodésia do Sul um território britânico rebelde ou, então, um Estado pária da comunidade internacional, um Estado marginal.[91]

Situação semelhante ocorreu nos anos noventa, a propósito do reconhecimento dos Estados da Ex-Iugoslávia. A Comissão Arbitral manifestou-se afirmando que, mesmo que o reconhecimento possa ser considerado um ato declaratório, isso não impede a criação de um novo Estado. Os demais Estados podem, no uso de seu poder discricionário, impor restrições à manifestação de seu reconhecimento, vinculando-o, por exemplo, ao cumprimento de normas imperativas do direito internacional em geral, como a garantia de direitos das minorias étnicas, religiosas ou linguísticas.[92]

3.2. Reconhecimento de um novo Governo

O reconhecimento do novo governo ocorre no contexto de um Estado já reconhecido, mas cuja direção política é alterada. Não gera problemas quando há manutenção da linha política, mas se faz necessário quando há alterações bruscas no regime político, por exemplo, golpes de Estado ou revoluções.

Os membros da comunidade internacional enviam representantes do mais alto escalão para a posse dos novos governantes. Trata-se de uma forma de reconhecimento ao novo governo que se instala. Na posse dos governos dos Estados mais atuantes na vida internacional, é comum encontrarmos os chefes de dezenas de outros Estados. Lá estão para prestigiar o novo Governo, o que significa seu reconhecimento.

Em 1907, o Ministro das Relações Exteriores do Equador Carlos Tobar formulou a teoria das condicionalidades para o reconhecimento de um novo Governo, “com o objetivo de evitar o reconhecimento de regimes acidentais, decorrentes de revoluções, até que o novo governo pudesse demonstrar sua aprovação popular”, o que ficou conhecido como doutrina Tobar. Para emanar seu reconhecimento, os Estados poderiam estabelecer condições. Até a Segunda Guerra Mundial verificava-se, sobretudo, a existência dos elementos constitutivos do Estado, ou seja, um governo efetivo e estável sobre uma determinada população em um território.

Em 1930, outro Ministro das Relações Exteriores do México Genaro Estrada determinou que o governo mexicano não mais se pronunciaria sobre condicionalidades do reconhecimento de outros Estados. De acordo com a doutrina Estrada, tais critérios eram usados conforme a conveniência das potências europeias para aceitar ou não o reconhecimento dos Estados latino-americanos. Podemos entender a posição do estadista mexicano, sobretudo pelo fato de estarmos naquela época ainda no primeiro processo de descolonização que se concentrou na América Latina.

Após a Segunda Guerra Mundial, houve mudanças bruscas nos regimes políticos de muitos governos de Estados já reconhecidos, governos que solicitaram o reconhecimento da ONU, e raros não o obtiveram. Não importa o regime de governo, se democrático ou autoritário. A Assembleia Geral da ONU deixou isso bem claro com a Resolução 2625 (XV), que afirma: “Todo Estado tem o direito inalienável de escolher seu próprio sistema político, econômico, social e cultural sem nenhuma forma de ingerência da parte de outro Estado.”

Parte da teoria jurídica exige que o governo tenha efetividade na realização de seus propósitos. No entanto, não há como negar que diversos governos instáveis já foram reconhecidos pela ONU, como Congo, Ruanda, Burundi e Guiné-Bissau. Também não se deve imaginar que todo governo consolidado é automaticamente reconhecido, mesmo tratando-se de grandes Estados, em termos de território e população.

O exemplo marcante é o governo da China, que não foi reconhecido pela ONU após a revolução comunista de 1949 até 1973. Com exceção do Reino Unido, a comunidade internacional reconhecia a existência da China, como Estado, mas não a do governo de Pequim. Considerava que o governo de Taiwan (Formosa), que havia fugido durante a revolução comunista, deveria falar em nome da China continental, mesmo se na prática o governo comunista controlasse um quinto da população do planeta e não houvesse qualquer tentativa de Taiwan para recuperar o poder sobre o continente. Tal situação foi particularmente grave, porque a cadeira de membro permanente no Conselho de Segurança da ONU foi ocupada por Taiwan, por mais de vinte anos. Os Estados Unidos vetavam o reconhecimento da China, até quando o presidente Richard Nixon restabeleceu relações diplomáticas, reconhecendo o governo de Pequim como legítimo sobre todo o território continental.

Nesse sentido, o reconhecimento pode ser diplomático, de jure, de facto ou formal. Assim, um Estado pode reconhecer outro:

• formalmente, com uma declaração ou uma notificação aos demais Estados, afirmando que reconhece a existência de um novo governo;

• diplomaticamente, com o envio de diplomatas ao novo Estado ou com a acreditação dos representantes diplomáticos em seu Estado;

• de jure, com a formalização de tratados com o novo Estado;

• de facto, com a criação de projetos de cooperação conjunta envolvendo o Estado que pretende reconhecer.

Não existe a obrigação de reconhecimento pleno. É possível que um Estado não reconheça outro do ponto de vista formal, mas o reconheça sob o aspecto diplomático, por exemplo. Assim, quando um Estado recebe diplomatas de outro Estado que não o reconhece, o ato de entrar em negociação com esses representantes já se configura no reconhecimento diplomático daquele e gera o dever de respeitar esses representantes como os diplomatas do Estado reconhecido.[93] O simples fato de o cônsul continuar exercendo suas atividades no território do Estado, com a mudança do governo, não significa o reconhecimento desse novo governo. O mesmo ocorre quando o novo governo envia um novo cônsul, mas não solicita a aceitação do chefe da missão consular pelo Estado acreditador (exequatur).[94]

O reconhecimento de jure existe quando o Estado firma um tratado com o outro. No entanto, não se deve presumir o reconhecimento do Estado em tratados genéricos, que beneficiam diversas partes qualificadas por determinada condição, inclusive quando a existência do próprio Estado estava em dúvida, como um governo no exílio, por exemplo.

Ao final da Primeira Guerra Mundial, a Polônia estava sob o controle russo. Havia um exército polonês, independente, reconhecido pelos beligerantes, cujo controle era exercido a partir de um comando militar em Paris. Quando houve o tratado de paz entre a Alemanha e as potências vencedoras (Tratado de Versalhes), previam-se fortes reparações de guerra aos Estados vencedores, como todos os bens do Império e dos Estados alemães, as propriedades da Coroa, os bens privados da realeza e partes do território alemão. A Polônia argumentava que era um Estado reconhecido, criado por um tratado entre os Estados vencedores da guerra. Nessa época, um embaixador alemão havia inclusive solicitado credenciais ao Estado polonês. No entanto, a Rússia, detentora do controle sobre o território que futuramente seria a Polônia, não havia ainda concordado com a cessão do território. A questão estava em saber se os Estados ganhadores da guerra poderiam reconhecer um Estado novo, sem o consentimento expresso do Estado que controlava o território desse Estado novo. Finalmente, não se reconheceu que a Polônia merecia reparações como os demais Estados porque não era um Estado ao final da guerra e, portanto, não era parte no armistício (não houve o reconhecimento de jure do Estado polonês). O fundamento da Corte foi que não havia um Estado polonês na época e sim uma parte do Império Russo.[95] É possível que o reconhecimento de facto ocorra sem o reconhecimento de direito (de jure), quando o Estado não considera legítimo o governo que detém o poder no Estado. Esse reconhecimento pode ser necessário juridicamente para tornar possível a realização de determinados atos jurídicos como, por exemplo, o estabelecimento de relações consulares ou o reconhecimento de nacionalidade. Alguns exemplos mais marcantes de reconhecimento de facto, sem o reconhecimento de jure, são o controle alemão da Áustria, entre 1938 e 1945, ou da Tchecoslováquia, entre 1939 e 1945.

O reconhecimento de fato não necessariamente acompanha o reconhecimento de direito. O respeito às decisões de governos em exílio mostra bem o problema, como exercido pelos governos da Bélgica, Iugoslávia, França, Grécia, Luxemburgo, Noruega, Polônia, durante a Segunda Guerra Mundial, a partir do Reino Unido. No caso, reconhecia-se que, de facto, o domínio desses territórios era exercido pelos alemães, mas os aliados reconheciam apenas o comando dos governos em exílio como legítimo. Há na prática um choque entre a teoria tradicional do reconhecimento com a efetividade do governo com a nova teoria, que o reconhece apenas com a sua legitimidade.

3.3. Outras situações

O direito internacional aceita ainda diferentes gradações do reconhecimento em relação ao exercício do governo em determinada região, com maior ou menor poder de autodeterminação. Por exemplo:

a) subdivisões políticas do Estado;

b) tipos especiais de personalidade jurídica internacional;

c) outras situações sui generis.

3.3.1. Subdivisões políticas do Estado

Existem diversas formas de dependência jurídica entre o Estado central e suas divisões políticas. Essa dependência não possibilita o reconhecimento da autonomia do governo e, portanto, seu reconhecimento como Estado pela comunidade internacional.

Em relação à existência de entidades subordinadas a um governo central, podem-se classificar os Estados de duas maneiras:

• Simples ou unitários: aqueles que têm um governo central, sem unidades com autonomia em seu interior. Ex.: França, Chile, Bolívia, Uruguai e Paraguai.

• Compostos: com governos ligados por uma relação de coordenação ou de subordinação, porém, mesmo nesse caso, com determinado grau de autonomia. Ex.: Brasil, Alemanha, Suíça e Estados Unidos.

O que nos interessa neste ponto em que discutimos o reconhecimento do governo são os Estados compostos. Nestes, a relação de dependência de suas regiões internas é variada e pode ser mais ou menos intensa, com maior ou menor autonomia dos governos locais. Os Estados compostos podem ser:

• Estados compostos por coordenação: não há uma hierarquia entre as Unidades da Federação integrantes.

• Estados compostos por subordinação: há hierarquia entre as unidades. Neste caso, as unidades do Estado podem ser protetorados, estados dependentes, satélites ou vassalos do Estado central.

Os Estados compostos por coordenação têm um elemento comum que os une. Essa união pode ser resultado de uma tradição real ou pessoal. Assim temos:

União pessoal: em torno de um monarca, que adquire os direitos de reinar sobre dois territórios, como ocorreu com a Lituânia e a Polônia (entre 1386 e 1569); entre a Holanda e Luxemburgo (entre 1815 e 1890); entre a Bélgica e o Congo (entre 1885 e 1908).

União real: quando um Estado dá poderes de administração de seu governo a outro, por um tratado como, por exemplo, entre a Dinamarca e a Islândia, do século XIII ao século XVIII.

Os Estados compostos por subordinação podem conceder maior ou menor grau de autonomia a suas unidades. Exemplos mais comuns são a federação, a confederação, o protetorado, entre outros.

Na federação, há mais do que uma divisão administrativa descentralizada, há um conjunto de unidades autônomas ligadas entre si. As unidades políticas guardam um nível de autonomia variável de federação para federação, mas relativamente baixo em relação aos poderes da autoridade central. São reconhecidas e regidas por uma Constituição, que divide as competências entre as unidades, mas guarda um importante nível de competências no governo federal. É o caso do Brasil, em que a União concentra mais poderes do que as unidades da federação. Os Estados-membros não são sujeitos de direito internacional e, assim, não podem ser sujeitos de direitos e obrigações no âmbito internacional.

O Brasil, Estados Unidos, México, Argentina, Austrália e Índia são exemplos de Estados federativos. O nome dado às unidades da federação varia conforme o Estado. Na Argentina e no México são conhecidas por províncias. Nos Estados Unidos, são estados. Na Alemanha são landers.

Alguns Estados permitem que as subdivisões políticas sejam partes em tratados. O art. 32, 3 da Lei fundamental alemã, de 1949, possibilita que os landers celebrem alguns tipos de tratado, com a autorização do governo federal, por exemplo.

Na confederação, as unidades políticas têm um grau de autonomia elevado, com mecanismos de cooperação orgânica entre os membros, mas excluindo a submissão a qualquer outro Estado estranho à coletividade. Por exemplo, os Estados Unidos (entre 1781 e 1787) ou a Confederação Germânica (entre 1815 e 1866). Trata-se do resultado de um tratado, com mecanismos de cooperação orgânica entre os membros, mas que exclui qualquer submissão a uma ordem jurídica estrangeira das coletividades de que participam.[96]

3.3.2. Tipos especiais de personalidade internacional

Existem ainda alguns tipos específicos de personalidade internacional, garantidos a situações especificas, como:[97]

Entidades políticas legalmente próximas dos Estados: são arranjos políticos criados por Estados ou por Organizações Internacionais. Essas figuras híbridas podem ser regiões com um governo autônomo e população, mas que não são Estados propriamente ditos, a exemplo da cidade livre de Dantzig, criada pelo Tratado de Versalhes; ou de Trieste, criada pelo Tratado de Paz da Itália, em 1947. Essas ficções jurídicas têm poderes para celebrar tratados, manter a ordem e exercer a jurisdição em seu território. No entanto, não se pode dizer que sejam entes soberanos.

Territórios internacionalizados: são regiões administradas por outros Estados, não em nome próprio, mas em nome da Comunidade Internacional em geral, ou por Organizações Internacionais. Geralmente são administradas durante um período de tempo determinado, como, por exemplo, parte da Lituânia, após a Primeira Guerra Mundial.

Estados com status nascendi: são regiões com governo, população e territórios próprios, mas ainda não reconhecidos pela comunidade internacional. Por conveniência jurídica, assume-se que existe certa personalidade jurídica, para que os atos práticos antes do reconhecimento sejam considerados válidos retroativamente, a partir deste. A situação da Palestina, ainda hoje, é um exemplo atípico porque, muito embora tenham território, governo e população próprios, Israel ainda controla diversas competências jurídicas, limitando bastante a autonomia palestina.

Comunidades beligerantes: são movimentos de independência, de libertação nacional, que participam de fato de negociações internacionais, para atingir seus objetivos e, portanto, têm um status intermediário e parcialmente reconhecido pelo direito internacional, a exemplo da Organização para a Libertação da Palestina.

Microestados: são Estados com território muito pequeno, mas que têm soberania reconhecida pela Comunidade Internacional, muito embora seus direitos soberanos não sejam os mesmos dos demais Estados, a exemplo da Santa Sé, que tem poderes amplos para realizar tratados com outros Estados, mas poderes limitados para acreditação de diplomatas, em função de seu território.

Governos em exílio: muito embora tenham poderes limitados, alguns Estados, em geral aliados, reconhecem algumas capacidades e competências soberanas a chefes de Estado em exílio ou mesmo a líderes de movimentos revolucionários fora do território disputado, certamente com capacidades e competências muito reduzidas em relação aos governos com exercício pleno de poder. Exemplos são muitos como o General De Gaulle, que falava em nome da França a partir do Reino Unido, durante a Segunda Guerra Mundial. Não há um limite máximo de tempo para se admitir que um governo ainda possa ser considerado legítimo, estando sem controle efetivo de seu território.

Assim, a Áustria foi incorporada à Alemanha em 1938 e renasceu em 1945, com o fim da Segunda Guerra Mundial, recuperando sua Constituição de 1920. A Letônia, Estônia e Lituânia, criadas logo após a Primeira Guerra Mundial, foram anexadas pela URSS, em 1940. Quando declararam sua independência, nos anos noventa, reativaram os tratados firmados entre as duas guerras e exigiram a devolução das reservas monetárias em ouro, confiadas aos Estados ocidentais, como se o governo tivesse “renascido” após cinquenta anos.[98]

3.3.3. Situações “sui generis”

Há ainda situações sui generis, específicas, que merecem ser citadas, como:

a) Estados protetorados: subordinam-se pela dominação de outro Estado mais forte, em geral uma antiga metrópole do sistema colonial, por meio de um tratado entre os dois Estados. Os protetorados têm uma autonomia semelhante a uma unidade federativa, podendo inclusive eleger seus governantes locais, mas mantêm um forte grau de subordinação à metrópole que, via de regra, controla sua política externa e sua defesa.

O Marrocos e a Tunísia foram, antes do processo de independência, considerados como protetorados franceses. Ainda hoje existem protetorados ou outras modalidades de estatutos jurídicos coloniais em todo o mundo. A França, por exemplo, tem a Guiana, na América do Sul; Guadalupe, na América Central; e a Ilha de Reunião, na África. A Guiana já foi inclusive do Brasil, entre 1809 e 1917, mas foi novamente anexada à França, voltando a sua situação vigente desde 1917.

b) Estados vassalos: não existem atualmente, mas eram comuns há pouco mais de um século. Nessa forma de dependência jurídica, o governo mantinha uma relação de subordinação ao Estado mais forte. A subordinação possibilitava a interferência política no Estado subordinado, mas o compromisso de proteger o Estado vassalo, em caso de conflitos com outros Estados.

O Império Otomano tinha como vassalos Moldávia, Valáquia, Sérvia, Montenegro e Bulgária.

c) Estados satélites ou clientes: eram Estados sob forte ingerência dos Estados Unidos ou da União Soviética, principalmente na América Latina e no Leste Europeu. Os Estados dominantes ou centrais controlavam parte dos negócios internos e limitavam a atuação política em graus variados. Tal dominação não decorria de tratados, mas de uma situação fática de ingerência, a exemplo da política do big stick dos Estados Unidos em relação a toda a América Latina.

d) Estados da Commonwealth of Nations: A antiga Comunidade Britânica é agora denominada Commonwealth of Nations. Os Estados da Commonwealth mantêm uma relação estreita de cooperação, mas sem uma subordinação importante a uma autoridade central.

A Commonwealth of Nations é composta por 53 Estados independentes, que representam 1,8 bilhões de pessoas no Reino Unido, Irlanda, Austrália, Nova Zelândia, Canadá, Ceilão, Paquistão, Índia, Gana, Nigéria, Jamaica, Guiana, África do Sul, entre outras ex-colônias britânicas. A chefe da Commonwealth é a rainha da Inglaterra, cuja efígie encontramos nas moedas de diversos Estados que integram a comunidade. Os Estados têm uma relação de cooperação e podem ser sancionados caso pratiquem atos considerados irregulares de acordo com seu regulamento. Fiji, por exemplo, foi suspenso da comunidade em dezembro de 2006, em razão de um golpe de Estado. A Nigéria foi suspensa entre 1995 e 1999, em virtude de um massacre decorrente de interesses sobre terras utilizadas para a produção de petróleo.

Outra situação peculiar é a cessão da administração de um determinado território a outro Estado. Essas regiões não são protetorados, têm alguma autonomia, mas mantêm uma relação de dupla dependência. No início, em relação ao Estado que detinha o domínio sobre aquela região. Depois, em relação ao Estado que recebeu o domínio sobre a mesma. A cessão do domínio pode ser temporária ou perpétua, conforme o caso.

Macau e Hong Kong eram regiões administrativas da China. Suas administrações foram cedidas respectivamente a Portugal e ao Reino Unido; Portugal recebeu a administração de Macau, inicialmente a título perpétuo, pelo Tratado da Amizade e Comércio Sino-Português, de 1887. Com a revolução dos Cravos, em 1974, Portugal declarou a independência de todos seus territórios ultramarinos. A China rejeitou a reanexação imediata e, finalmente, um acordo entre os dois Estados estabeleceu que esta ocorreria em 1999. Macau, onde se situa uma das regiões mais lucrativas do planeta para jogos de azar, tem regime econômico próprio, diferente do da China continental.

Hong Kong foi entregue pela China ao Reino Unido em 1898, por um prazo de 99 anos. Tornou-se um próspero centro comercial e financeiro, com alto nível de vida. Em 1997, foi devolvido à China, mas tem um elevado grau de autonomia, com um sistema jurídico próprio, diferente do da China continental. Os chineses do continente precisam de visto para ir a Hong Kong, onde o ingresso é fortemente controlado.

4. SOBERANIA ESTATAL: UMA INTRODUÇÃO

Não é possível determinar com precisão um conceito de soberania. Existem muitos conceitos diferentes, que variam conforme o período e o autor. A noção de soberania nasce com o processo de construção do Estado-Nação, sobretudo a partir do final da Idade Média, na Europa, e evolui conforme a própria evolução do conceito de Estado.

O termo soberania tem origem francesa: souverainété. Não havia palavras equivalentes em outras línguas no século XV. A expressão majestatem, em latim, ou signoria, em italiano, não tinham a mesma acepção. Outras línguas passaram a usar em seguida expressões derivadas da língua francesa, como os ingleses com souvereignty ou os espanhóis com soberanía e os portugueses e italianos com soberania.

Entre os juristas, é comum encontrarmos a afirmação de que a soberania nasce a partir da Paz de Vestfália. Não é verdade. A Paz de Vestfália é representada por dois tratados importantes: o tratado de Munster e o de Osnabruck, que celebraram o fim da Guerra dos Trinta Anos. O tratado de Munster foi celebrado pela Espanha e a Holanda, em 30 de janeiro de 1648. O tratado de Osnabruck foi celebrado pela França, Suécia e os príncipes alemães, em 24 de outubro do mesmo ano. Esses tratados traziam em seu texto o reconhecimento do poder soberano dos Estados sobre seus territórios, a exclusão da interferência dos demais Estados. No entanto, é lógico que a soberania nasce muito antes dessa data. Não se cria um conceito tão forte por um ato jurídico. Ao contrário, o ato jurídico reconhece o conceito, que vinha sendo construído por um processo histórico, representado pelo enfraquecimento do poder papal e a construção dos Estados nacionais.

Para compreender a evolução do conceito de soberania, é importante uma rápida passagem sobre seus autores clássicos para, em seguida, analisar um pouco o processo de transformação do conceito na atualidade.

4.1. Um apanhado sobre a noção clássica de soberania

No início, a ideia de soberania reflete a necessidade de consolidação do poder laico dos reis, em detrimento do poder religioso exercido pelo Papa. Trata-se de um conceito europeu, cristão. Nesta época, não se abandona a ideia da origem divina que, em lugar de se direcionar para o Papa, se dirigia ao rei. Certo é que se reconhecia um poder soberano também ao rei, mas de natureza “ministerial”. O poder soberano real, por sua vez, era de natureza “autoritativa e potestativa”.[99]

Entre os diversos autores clássicos que contribuíram para a construção do conceito, destacam-se Jean Bodin, Hugo Grotius, Jean-Jacques Rousseau, Kant. Conheçamos um pouco esses autores que muito influenciaram o direito internacional.

Jean Bodin, teórico francês, publicou “Os seis livros da República”, em 1576. Sua obra era de certa forma uma resposta às teorias protestantes da época e tinha como principal objetivo legitimar teoricamente o exercício do poder pelo rei da França. A soberania, em Bodin, é considerada como o “poder absoluto e perpétuo de uma República” de governar, de caráter ilimitado, sem qualquer interferência de natureza externa. A origem do poder vem do povo e não de Deus. Ela tem um caráter histórico, humano, associado à fundação histórica dos Estados e repousa sobre a força e a violência.[100] Bodin não admitia qualquer poder soberano no Papa e pregava a eliminação de toda política cristã de poder, na linha teórica inaugurada por Marsílio de Pádua, dois séculos antes.[101]

Bodin não negava Deus, mas dizia que seus representantes na terra não eram os papas, mas os reis, seus príncipes soberanos. “Não há nada maior na Terra, depois de Deus, que seus príncipes soberanos, que são nomeados por ele como seus tenentes”. A diferença em relação às teorias anteriores é o fato da Igreja não estar entre Deus e os reis. Na teoria de Bodin, publicada quatro anos após o massacre de São Bartolomeu, o povo não poderia jamais pegar suas armas contra o rei, pois em virtude da natureza da soberania real, esse ato seria sempre injusto.[102] Como os reis eram a imagem de Deus na Terra, qualquer mal feito à imagem do rei significaria fazer mal a Deus.

Bodin, como diversos autores posteriores, divide a soberania em duas faces: uma interna, outra externa. Internamente, a soberania legitima a unificação nacional, o fortalecimento do poder estatal centralizado nas mãos do rei. Externamente, garante o respeito da comunidade internacional à exclusividade do domínio do rei sobre seu território. Logicamente, o rei era o único que poderia determinar quais os interesses do Estado, tanto internos quanto externos. Tal poder soberano era absoluto, ilimitado, irrevogável. Os direitos reais são inalienáveis e imprescritíveis.[103]

Hugo Grotius, holandês perseguido em seu país, refugiou-se na França, onde publicou “Do direito da guerra e da paz”, em 1625. Grotius é um dos precursores da teoria contratualista, afirmando que o direito soberano pertence ao povo, que o transfere ao governante, de forma irrevogável. O governante pode ser uma assembleia ou uma pessoa. No entanto, admite que a melhor forma de governo é por meio da concentração do poder soberano nas mãos de um único indivíduo, no caso, o rei. As marcas da soberania, em Grotius, são o poder de fazer a legislação, escolher e destituir magistrados, impor tributos.

Thomas Hobbes, inglês, escreve também sua obra-prima em Paris, o “Leviatã”, em 1651. O Leviatã era uma figura mítica grega, utilizada por Hobbes para representar o Estado. Os magistrados e os oficiais de execução judiciária são suas articulações. As recompensas e as punições são seus nervos. A saúde e as riquezas do Estado, sua força. A segurança da população é seu objetivo. O rei é seu cérebro. Sua alma, que dá movimento a todo o corpo, é a soberania.[104] Hobbes associa a origem da soberania ao pacto entre o rei e o povo. Ele é um dos pais da teoria contratualista da formação do Estado. Segundo Hobbes, antes da formação dos Estados soberanos, os homens viviam em um perpétuo medo da morte, em função da violência instaurada. Havia violência porque o homem era mau por natureza. “O homem é o lobo do homem”. Esse período era chamado por Hobbes de estado da natureza. Para sair do estado da natureza, os homens assinam um acordo por meio do qual concedem o direito de serem governados em troca de sua segurança (paz e defesa comum), da garantia de sua liberdade e de outros elementos que eles procuram. Neste acordo, reside a legitimidade do poder soberano do rei.[105] De acordo com Hobbes:

A causa última, o fim ou objetivo do homem (o qual naturalmente ama a liberdade e o domínio sobre outros) na introdução daquilo que restringe ele mesmo, pela qual nós os vemos vivendo em comunidade (commonwealths), é o desejo de sua própria preservação e de uma vida mais contida. Em outras palavras, de tirar a si mesmos da miserável condição da guerra.

A soberania vem, portanto, de um pacto, celebrado entre o povo e o soberano. Ela é derivada do direito natural, em virtude do desejo de autopreservação do próprio homem. Uma vez constituído, o acordo não pode ser contestado nem sua própria Constituição nem seus efeitos. Os atos do soberano são absolutos, perfeitos. A teoria hobbesiana da soberania não admite que o soberano possa ser injusto ou estar em desacordo com o bem de seu povo. “Nenhum homem pode, sem cometer uma injustiça, protestar contra o instituto da soberania”.[106]

De fato, a soberania, em Hobbes, não pode ser anulada nem questionada. O soberano não pode ser punido. Esse é o único juiz da legitimidade das opiniões e da confiança de que se dispõe. Ele tem o direito de legislar as regras para seu governo, de resolver as controvérsias, de fazer a guerra e celebrar a paz, de escolher seus conselheiros, magistrados e oficiais e de impor obrigações a seu povo. Esses direitos são absolutos, indivisíveis, ilimitados; eles são considerados por Hobbes como condição sine qua non da existência da própria soberania.[107]

É com Rousseau que a relação entre o povo e seu governante toma as feições que guarda até os dias de hoje. Estamos no século XVIII, a força do rei já estava consolidada e não havia necessidade de questionar o poder papal. É claro que Rousseau não negava o poder divino, mas considerava que o homem não recebia o poder soberano de Deus, pois não estava à altura disso. Em suas palavras:

Toda justiça vem de Deus; só Ele é sua fonte; mas, se soubéssemos recebê-la de tão alto, não teríamos necessidade nem de governo nem de leis.[108]

Rousseau critica duramente os fundamentos de Hobbes, segundo o qual o contrato social estaria fundamentado sobre uma presunção de segurança futura, garantida pelo soberano. Hobbes teria cometido o erro de estabelecer o efeito do contrato como sua causa.[109] Ora, uma vez soberano, o déspota faria guerras sem se preocupar com seu povo, porque sua vida continuaria ótima enquanto o povo sofreria as misérias da guerra. A finalidade do pacto social não seria essa, mas:

Encontrar uma forma de associação que defenda e proteja de toda a força comum a pessoa e os bens de cada associado, e pela qual, cada um, unindo-se a todos, não obedeça, portanto, senão a si mesmo e permaneça tão livre como anteriormente. Tal é o problema fundamental cuja solução é dada pelo contrato social.[110]

O povo diria: “Cada um de nós põe em comum sua pessoa e toda sua autoridade, sob o supremo comando da vontade geral, e recebemos em conjunto cada membro como parte indivisível do todo”. A República (ou corpo político), na visão de Rousseau, seria a pessoa moral, constituída pela vontade de cada um. Ela é conhecida como “Estado”, quando passiva; como “Soberano”, quando ativa; e como “Detentora de poder” (puissante), quando nas relações com seus similares. Os que dela fazem parte são os cidadãos, quando isolados e, quando em conjunto, seu povo.[111]

Nesse sentido, o interesse do governante deve ser o mesmo do povo. Contudo, se para Hobbes o povo deve desejar o mesmo que o Rei, para Rousseau, somente o povo é soberano, e o governo é obrigado a atender a ele. É o povo que tem vontade, não o rei. O povo não pode ter um mestre, porque no “instante em que há um mestre, não há mais soberano, e o corpo político está destruído”, o pacto social rompe-se e os cidadãos não mais são obrigados a obedecer a ninguém.

Rousseau não economiza críticas aos autores acima.

Grotius nega que todo poder humano seja estabelecido em favor dos governados. Sua mais frequente maneira de raciocinar consiste sempre em estabelecer o direito pelo fato. Poder-se-ia empregar um método mais consequente, não porém mais favorável aos tiranos. É, pois, duvidoso, segundo Grotius, saber se o gênero humano pertence a uma centena de homens ou se essa centena de homens é que pertence ao gênero humano, mas ele parece pender, em todo seu livro, para a primeira opinião. É este também o sentimento de Hobbes. Eis assim a espécie humana dividida em rebanhos de gado, cada qual com seu chefe a guardá-la, a fim de devorá-la.[112]

4.2. Um apanhado sobre a visão contemporânea de soberania

A soberania ainda é compreendida como o poder do Estado de exercer o domínio sobre seu território, de forma independente. A decisão da Corte Internacional de Justiça, na decisão de Max Hubber, bem ilustra isso:

A soberania nas Relações Internacionais entre os Estados significa independência. A independência em relação a uma parte do globo é o direito de exercer as funções estatais nessa região, excluindo todos os demais Estados. O desenvolvimento da organização nacional dos Estados durante os últimos séculos e, como corolário, o desenvolvimento do direito internacional estabeleceram o princípio da competência exclusiva do Estado, no tocante a seu próprio território, de forma a tornar a soberania o ponto inicial de solução das questões relacionadas às Relações Internacionais.[113]

A soberania consolida-se por meio de capacidades e competências. As capacidades estão relacionadas à vida internacional. As competências estão relacionadas à vida interna.

Podemos identificar as seguintes capacidades soberanas:

• produzir normas jurídicas internacionais;

• ser sujeito ativo de ilícitos internacionais;

• pedir indenizações por danos ilícitos cometidos por outros Estados;

• ter acesso aos sistemas internacionais de solução de controvérsias;

• tornar-se membro e participar plenamente da vida das Organizações Internacionais;

• estabelecer relações diplomáticas e consulares com outros Estados.[114]

Entre as competências soberanas, destacam-se:

• exercer o domínio sobre seu território, independentemente da vontade de qualquer outra fonte de poder;

• criar normas internas e julgar os atos cometidos em seu território;

• atribuir a nacionalidade de seu Estado;

• determinar o direito sobre as pessosas físicas e jurídicas.

Os Estados variam na interpretação da extensão de sua própria soberania, assim como na dos outros. O Supremo Tribunal Federal, no Brasil, mantém uma posição tradicional, com um forte apego à independência dos Estados sobre seus assuntos internos. Os Estados desenvolvidos, em geral, não são tão apegados a essa ideologia.

a) Debate sobre o valor político e jurídico do conceito de soberania

Alguns cientistas políticos negam a existência da noção de soberania na política internacional. Badie, por exemplo, contradiz as teorias tradicionais da soberania, afirmando que os sistemas políticos não são soberanos nem por princípio nem por necessidade. Ele contesta a existência da soberania sob uma perspectiva histórica, sustentando que a soberania é uma ficção utilizada para a conquista de objetivos determinados. A soberania seria um argumento que une de

forma estranha os nacionalistas do velho continente, atacados por nostalgia, as elites terceiro-mundistas já repletas de esperanças sem realização, os juristas intransigentes, os Republicanos rigorosos, os adversários da mundialização, os céticos da regionalização.[115]

Nessa lógica, a soberania não seria um conceito autônomo, originário, supremo, exclusivo, fundador do poder estatal,[116] mas algo acessório, subordinado e dependente do conceito de poder. Da mesma forma, de acordo com essa corrente teórica, o conceito de soberania popular não passaria de uma ilusão. Não se nega que o povo tenha sido considerado como o detentor do poder soberano; na realidade, raramente pode utilizar esse direito, exceto em momentos das consultas eleitorais. Em cenários revolucionários, nos quais aparentemente há o exercício da soberania popular, esta somente existe a partir do aparecimento de um líder carismático que avoca o comando supremo da nação. O direito teria, portanto, a função de legitimar o exercício do comando.[117]

Mesmo entre os juristas mais tradicionais,[118] a soberania de hoje não é mais concebida como um poder absoluto e incondicional; é um conjunto de competências exercidas no interesse geral da população nacional, mas também, ainda que em menor medida, de acordo com os interesses gerais da comunidade internacional como um todo. O conjunto de limitações consolida-se sobre as duas faces da soberania interna e externa.

No plano interno, a soberania fragmenta-se pelo enfraquecimento do domínio do Estado sobre as competências soberanas. Uma análise das marcas da soberania em Bodin pode dar bons exemplos. O Estado não tem mais o monopólio da função legislativa. O pluralismo de fontes jurídicas, derivadas dos grupos de pressão, como os movimentos sociais, as empresas transnacionais e mesmo o aumento das instâncias democráticas, contribuem para eliminar o monopólio do Estado do poder de criar normas.[119]

Sequer o monopólio legítimo da violência, característica do Estado weberiano, continua a existir. De forma ainda mais chocante, o Estado se enfraquece em função de um processo de surgimento de zonas cinza, onde o controle estatal sobre a segurança é inexistente. As zonas cinza são regiões de grandes metrópoles que são controladas pelo crime organizado e não pelo Estado. Nesses locais existem sistemas paralelos de administração da justiça, no meio do espaço estatal, reconhecido como legítimo pela população local e, por vezes, por setores do próprio Estado, como as milícias no Rio de Janeiro ou o crime organizado nas cités de Paris ou nos subúrbios de Londres ou de Nova Iorque. Nota-se a criação de um sistema paraestatal de controle legislativo e judiciário organizado em grandes comunidades, por toda a parte.

O mesmo se pode dizer do controle da violência, em casos pontuais. Moçambique privatizou suas fronteiras. Serra Leoa contratou milícias privadas para combater os rebeldes de Freetown, em 1995. Uganda privatizou a polícia nas regiões auríferas de Turkama. Argélia utiliza mercenários para treinar seu exército. Sri Lanka utilizou essas forças contra os tamoules.[120] A legitimidade da violência desses grupos vem do apoio que dão à população.

No plano internacional, a soberania é questionada pelo processo de internacionalização dos direitos. Esse processo é consolidado por um processo de fragmentação jurídica e perda do monopólio do Estado para instâncias internacionais ou supranacionais, sobretudo com o avanço do processo de integração regional, além do direito internacional ambiental, do direito internacional humanitário e do direito internacional econômico.

Os processos de integração regional levam os Estados a transferir parte de suas competências e capacidades soberanas para uma Organização Internacional, por vezes supranacional. O Brasil, por exemplo, integra o Mercosul. Diversos Estados europeus, por sua vez, participam da União Europeia. Existem ao todo mais de duzentos processos de integração regional. O mais avançado deles é a União Europeia. Nesses casos, os Estados abdicam do direito soberano sobre determinados temas em razão do interesse em participar de um bloco regional.

No direito internacional ambiental, a preocupação global com o meio ambiente condiciona a independência soberana do Estado ao interesse global. Assim, os brasileiros preocupam-se com a não ratificação do Protocolo de Kyoto pelos Estados Unidos e pelas emissões globais de carbono, que podem produzir riscos globais. Os europeus e americanos não consideram o desflorestamento da Amazônia como um problema interno do Brasil, mas uma preocupação comum da humanidade, expressão consolidada pela Convenção sobre a Diversidade Biológica.

No direito internacional econômico, a expansão da globalização comercial e financeira contribui para a formação de normas internacionais mais homogêneas, estáveis e de um sistema de solução de controvérsias mais cogente. A criação da Organização Mundial do Comércio, em 1995, consolida dezenas de acordos internacionais obrigatórios a todos seus membros. Em decorrência desses acordos, os Estados aceitam uma autolimitação a sua liberdade legislativa, não apenas em temas diretamente relacionados ao comércio, mas também indiretamente relacionados, como salvaguardas, subsídios, propriedade intelectual, investimentos, entre outros.

No direito internacional humanitário, percebe-se uma interferência mais chocante do internacional sobre o nacional. Estados considerados não democráticos, cujos chefes são acusados de crimes contra a humanidade, sofrem a ingerência da Organização das Nações Unidas. Quando os Estados Unidos se sentem ameaçados por Estados não aliados, que pretendem desenvolver armas de maior impacto destrutivo, eles próprios realizam a intervenção, mesmo quando estes não têm o apoio da ONU. A comunidade internacional invade o território do Estado, destrói suas instalações mais importantes, depõe seu governo e instala um outro, considerado “mais apropriado”.

Em diversos casos, o símbolo máximo de um governo independente, soberano, a Constituição do Estado, perde a lógica autônoma (produzida pelo próprio Estado), que é a pedra angular do direito moderno. Na Iugoslávia, por exemplo, a ONU impôs uma Constituição heterônoma, ou seja, produzida pela comunidade internacional para determinar as bases do direito nacional. Esse caso, como tantos outros, reflete o processo de internacionalização jurídica, com uma fragmentação do poder dos Estados nacionais.

No entanto, seria muito ousado afirmar que o conceito de soberania não existe. Assistimos a uma nova recomposição do espaço geopolítico internacional, na qual a soberania ainda é um valor mobilizador preponderante nas negociações internacionais, assim como na regulação do espaço interno.

Muito embora exista um enfraquecimento do controle dos Estados sobre o sistema jurídico e político internacional, tal controle estatal ainda é poderoso e preponderante. Os governos são mais fracos, mas podem ainda mostrar seu peso em todas as situações. A soberania do Estado sofre um processo de erosão, mas é invocada com vigor. As paisagens naturais de cada Estado cedem espaço para paisagens étnicas, mediáticas, ideológicas, técnicas e financeiras, mas a territorialidade ainda é uma preocupação amplamente compartilhada entre os Estados.[121] O Estado ainda é a principal força motriz da comunidade internacional.

A interpretação da teoria jurídica sobre esse processo caminha em duas direções. Uma, tradicional, considera que a soberania continua sendo o poder ilimitado dos Estados. Interpreta que a soberania não foi abalada, porque o Estado terá sempre a liberdade de retirar-se da Organização Internacional ou de denunciar tratado que tenha ratificado anteriormente. O que tem transferido não é sua soberania, mas apenas algumas das capacidades e competências soberanas. Outra, moderna, considera que há de fato uma mitigação do poder soberano do Estado. A mitigação vem do esvaziamento do conteúdo da soberania, composto apenas por capacidades e competências que estão sendo transferidas e que não podem ser retomadas.

O Estado contemporâneo não tem de fato a possibilidade de sair dos blocos regionais. A Alemanha, Estado mais forte da União Europeia, não teria condições políticas e econômicas de se retirar da União Europeia. Poucos Estados do mundo poderiam hoje deixar de ser membros da Organização Mundial do Comércio. O mesmo se pode dizer da impossibilidade de resistência de um Estado a uma intervenção militar da comunidade internacional.

b) Inexistência de transferência de soberania

Outra pergunta importante merece uma resposta: existe uma transferência de soberania dos Estados nacionais para a comunidade internacional ou para as Organizações Internacionais?

Não. Muito embora alguns especialistas em ciências políticas sustentem o fim da soberania ou a sua transferência para instituições supranacionais,[122] tais hipóteses estão longe da nossa realidade atual. A soberania persiste, com bastante força. Ela é a base do direito internacional e das relações entre os Estados. Não há transferência de soberania, porque transferir implica perder uma parte do que se está transferindo. As Organizações Internacionais e os outros atores que recebem os poderes não têm soberania. Eles não são soberanos. Os Estados não perdem seus poderes. Os Estados continuam a poder criar, executar e julgar seus atos jurídicos. Trata-se de uma atribuição. Ao contrário da ideia de transferência, a atribuição de competências e capacidades soberanas guarda a ideia de temporalidade e de não exclusividade. O Estado atribui poderes aos outros atores internacionais, sem, no entanto, deixar de ter estes poderes para si próprio.

Assim, a ordem internacional, na ótica jurídica, é marcada pela forte presença do Estado nacional. O Estado soberano é ainda a principal fonte do direito, dos instrumentos de regulação da vida internacional, apesar da presença de entidades que têm influência sobre suas decisões. O soberano, seja o príncipe, seja a nação ou o povo, não é submetido a qualquer poder superior.

Outro ponto de análise a respeito do mesmo assunto é o poder que os Estados concedem aos órgãos jurisdicionais de decisão. Se se considerar que o juiz internacional tem um poder criador de normas que limita as ações dos Estados, estes transferiram realmente capacidades soberanas. O desafio é importante no caso de se apresentarem normas em conflito ou textos confusos, com difícil interpretação. Contudo, os juristas são quase unânimes. O juiz não tem poder criador, somente interpreta a norma, apesar dessa hermenêutica não ser sempre fiel a sua origem normativa. O consentimento à decisão do juiz internacional não é criativo, mas perceptivo. Ele não cria o direito, mas o percebe e o interpreta – sem criação – diante do caso concreto. A outra questão é a perda de poder sobre a criação do direito considerado pelos juízes, pois o direito internacional é cada vez mais importante, às vezes tanto quanto o direito nacional, sobretudo em função do efeito direto do direito internacional nas ordens jurídicas nacionais, visto que na Constituição de diversos países é integrado automaticamente ao ordenamento jurídico interno.

Poderia haver uma dúvida sobre quando efetivamente os Estados perdem o poder de agir sobre certos temas: isso ocorre quando eles atribuem à comunidade internacional o direito de estabelecer normas sobre alguns assuntos, sem conservar para eles mesmos esse direito. A União Europeia é um exemplo disso. Neste caso, há uma cessão de competências e de capacidades. Essa transferência é gradativa e podemos imaginar que, num dado momento, não haverá mais competências nem capacidades na esfera nacional. Naquele momento, a soberania nacional seria esvaziada de seu conteúdo. Numa visão mais conservadora, a soberania é mantida, pois ela é imutável, embora sem conteúdo. Numa visão mais progressista, sobretudo defendida pelos cientistas políticos, há uma transferência de soberania.

De fato, o conceito de soberania não desapareceu. Ele ainda existe e sua participação nos assuntos internos e internacionais é fortemente presente. A soberania moderna significa apenas que o Estado não está subordinado a nenhuma outra força superior, mas deve respeitar um mínimo de normas para tornar possível a extensão desse privilégio aos demais Estados. “Este é o objeto fundamental e o fundamento do direito internacional moderno”.[123]

De forma muito breve, vamos lembrar alguns pontos básicos:

• O governo do Estado deve ser autônomo, ou seja, sem nenhum grau de dependência jurídica.

• O reconhecimento do Estado é a manifestação unilateral e discricionária de outros Estados ou Organizações Internacionais no sentido de aceitar a criação do novo sujeito de direito internacional, portanto, com direitos e obrigações.

• Deste modo, o reconhecimento do Estado é importante porque demonstra a vontade política de interagir com o Estado reconhecido; demonstra que se considera que a nova entidade detém as condições fáticas para se tornar um sujeito de direito internacional; cria juridicamente um estoppel, no caso, tornando impossível ao Estado que reconheceu o novo Estado mudar a sua manifestação de vontade.

• O reconhecimento pode ser diplomático, de jure, de facto ou formal. Assim, um Estado pode reconhecer outro formalmente, com uma declaração ou uma notificação aos demais Estados, afirmando que reconhece a existência de um novo governo; diplomaticamente, com o envio de diplomatas ao novo Estado ou com a acreditação dos representantes diplomáticos em seu Estado; de jure, com a formalização de tratados com o novo Estado; de facto, com a criação de projetos de cooperação conjunta, envolvendo o Estado que pretende reconhecer. No entanto, pode ocorrer o reconhecimento de facto, sem o reconhecimento de jure.

• Não existe transferência de soberania, mas atribuição de capacidades e competências soberanas.

• Podemos identificar as seguintes capacidades soberanas: produzir normas jurídicas internacionais; ver-se imputado por fatos ilícitos internacionais e pedir indenizações por danos ilícitos cometidos por outros Estados; ter acesso aos sistemas internacionais de solução de controvérsias; tornar-se membro e participar plenamente da vida das Organizações Internacionais; estabelecer relações diplomáticas e consulares com outros Estados.

• E as seguintes competências soberanas: exercer o domínio sobre seu território, independentemente da vontade de qualquer outra fonte de poder; criar normas internas e julgar os atos cometidos em seu território; atribuir a nacionalidade de seu Estado; determinar o direito sobre as pessoas físicas e jurídicas.

• Muito embora exista um enfraquecimento do controle dos Estados sobre o sistema jurídico e político internacional, esse controle estatal ainda é poderoso e preponderante. Os governos são mais fracos, mas eles podem ainda mostrar seu peso em todas as situações. A soberania do Estado sofre um processo de erosão, mas é invocada com vigor.

• As paisagens naturais de cada Estado cedem espaço a paisagens étnicas, mediáticas, ideológicas, técnicas e financeiras, mas a territorialidade ainda é uma preocupação amplamente compartilhada entre os Estados. O Estado ainda é a principal força motriz da comunidade internacional.

5. SUCESSÃO DE ESTADOS

Sucessão de Estados é a substituição de um Estado por outro na responsabilidade das Relações Internacionais de um determinado território.[124] Trata-se de uma situação que implica efeitos jurídicos importantes não apenas para o Estado que surge como também para toda a comunidade internacional. Pode ser o caso em que um Estado se divide e origina dois ou mais novos Estados ou, então, o contrário, com a fusão de dois Estados, que dão origem a um novo Estado. A sucessão de Estados dá origem à criação de novos direitos soberanos ou à expansão dos direitos soberanos de um Estado sobre outro território. Não se trata de transferência de soberania. Não se deve falar em herança da soberania com o nascimento do outro Estado, o que poderia decorrer de uma má interpretação da categoria “sucessão”, também comum em direito de família. Há o nascimento do direito soberano, independente dos direitos do Estado predecessor.

O centro da questão está na responsabilidade sobre as relações jurídicas preexistentes entre o Estado anterior e o novo Estado. Estado sucessor é aquele que substituiu o outro no domínio do território com a sucessão. Estado predecessor é aquele que perdeu parte de seu território ou que deixou de existir. Existem quatro principais modalidades de sucessão:

a) aquisição de um território cujo domínio a ninguém pertencia anteriormente (res nullius);

b) transferência ou fusão de território de um Estado a outro;

c) perda de uma parte de território para um novo Estado que nasce;

d) dissolução de um Estado e a respectiva formação de dois ou mais novos Estados.

Desde o século XVIII, houve quatro grandes ondas de sucessão de Estados. A primeira veio com o enfraquecimento da Espanha e Portugal, a partir dos avanços napoleônicos. A maioria dos Estados da América Central, hoje independentes, adquiriu sua independência nessa época. A segunda onda, já no século XX, foi a partir do final da Primeira Guerra Mundial, com a criação de diversos Estados na Europa central e oriental, a partir da dissolução dos Impérios austro-húngaro e otomano. Depois da Segunda Guerra Mundial, houve o processo de descolonização da África e da Ásia, sobretudo nos anos sessenta. Por fim, com a queda do império soviético, houve as sucessões no leste europeu, com a unificação da Alemanha, a dissolução da URSS, da Tchecoslováquia e da Iugoslávia. Já em 1993, a Eritreia nasceu a partir da divisão da Etiópia.

No sentido contrário, o Egito e a Síria fundiram-se entre 1958 e 1961, formando a República Árabe Unida; Tanganika e Zanzibar, criando a Tanzânia, em 1964, e os dois Iêmens, em 1990, entre outros.

A aquisição de um território considerado res nullius é menos comum no mundo contemporâneo, mas era a regra com a expansão ultramarina dos séculos XVI e XVII, principalmente. Não traz questões jurídicas interessantes para este ponto do estudo e já foi tratada acima.

As questões mais interessantes referem-se à transferência de um território a outro, como na cessão ou na fusão, por exemplo, e na perda de uma parte de território para um novo Estado, como ocorreu no processo de independência das ex-colônias americanas e africanas em relação às potências europeias, sobretudo nos séculos XIX e XX.

O princípio jurídico norteador da sucessão é o da continuidade do Estado. Em outras palavras, presume-se que há a continuação do Estado anterior no novo Estado, em relação à responsabilidade de direitos e obrigações. Isso implica também o respeito às obrigações assumidas por um governo que toma o poder, ainda que decorrente de revolução ou golpe de Estado, porque não há um novo Estado, mas o anterior, agora com novo governo. Nesses casos, o Estado continua o mesmo, ainda que o novo governo não reconheça os atos praticados por seu predecessor. No entanto, a regra comporta uma análise mais aprofundada.

O Estado é uma pessoa moral distinta de seus elementos constitutivos. A expansão ou diminuição do território, da população ou a mudança de governo não afetam o princípio da continuidade do Estado. Não afetam a natureza do Estado originário. Sua identidade se mantém, mesmo se a substância for alterada. A mudança de toda população é uma situação fictícia, que não merece ser analisada. A extinção jurídica do Estado apenas ocorre com sua dissolução ou, então, com sua fusão a outro Estado.

Mesmo com o princípio da continuidade, em diversos casos, os Estados aceitaram a renegociação de contratos firmados pelo governo anterior ou mesmo o perdão de dívidas contraídas por esses Governos. No entanto, tais situações ocorrem em função de negociações políticas, independentemente das normas jurídicas. O recente caso entre a Bolívia e seus parceiros comerciais exemplifica a questão. Evo Morales tornou-se presidente em um processo democrático, ou seja, sem ruptura do sistema democrático em curso. Não houve sucessão de Estado, mas sucessão de Governo, pois a Bolívia continuou sendo o mesmo Estado. O governo de Morales não aceitou os termos contratuais firmados pelo governo anterior, especialmente no tocante à exploração de petróleo e gás, o que foi aceito pelas empresas estrangeiras, iniciando-se novos processos de negociação.

Busca-se evitar a ruptura das Relações Internacionais fixadas pelos tratados em curso, com o objetivo de manter melhor segurança jurídica nas relações consolidadas. Logicamente, o novo Estado terá o direito de tomar decisões sobre a continuidade dos tratados em vigor, mas a priori as relações existentes sobre seu território continuam em vigor após a sucessão.

Diversas questões interessantes são colocadas, por exemplo, em relação às obrigações do Estado sucessor:

• É obrigado a continuar parte em todos os tratados em vigor até a sucessão?

• Tem direito aos bens, arquivos do Estado predecessor?

• Deve pagar dívidas assumidas pelo predecessor?

• É obrigado a manter os direitos adquiridos garantidos pelo predecessor?

• É obrigado a atribuir a sua nacionalidade aos habitantes do outro Estado?

• Os demais Estados são obrigados a aceitá-lo nos tratados mantidos com o predecessor ou mesmo nas Organizações Internacionais?

Tais questões não têm respostas precisas. Existem situações determinadas por tratados multilaterais, que ganham força como princípios norteadores de direito internacional público, mas não são regras plenamente aceitas pela comunidade internacional, o que será explicado abaixo.

5.1. Sucessão de Estados em relação aos tratados

Existe a presunção de que o sucessor continua parte nos tratados em vigor. Em alguns casos, o Estado sucessor declara que continuará sendo parte em todos os tratados de seu predecessor. No entanto, mesmo assim, o Estado sucessor poderá posteriormente decidir em quais tratados será ou não parte, conforme seus interesses. Segue-se o princípio da manutenção seletiva dos tratados em vigor anteriormente.

Situação interessante ocorreu na região da Alsácia. No direito francês, os tratados integram o ordenamento jurídico interno do Estado. Com a passagem da Alsácia para a Alemanha, em 1871, alguns tratados firmados pela França, em vigor na Alsácia, foram preservados, por concordância da Alemanha, como parte do ordenamento jurídico da Alsácia, após a sucessão do território. Havia na prática um direito especial, vigente apenas na Alsácia. No entanto, quando a Alsácia voltou a ser da França (1818), as mesmas regras já haviam sido revogadas no Estado. Se a Alsácia não houvesse trocado de Estado, os tratados teriam sido revogados como no resto da França.[125]

Os demais Estados também não são obrigados a aceitar o Estado sucessor como parte no tratado, que pode prever obrigações bilaterais. No entanto, é comum encontrarmos tratados multilaterais que preveem a continuidade das obrigações impostas, mesmo em casos de sucessão de Estados. Nessa situação, o sucessor irá decidir se aceita ou não cada um dos tratados antes imponíveis.

O predecessor também pode estar isento de suas obrigações em relação a tratados cujo objeto seja a parte do território (ou mesmo a recursos extraídos nesta parte) que foi transferida ao sucessor. Não tem mais responsabilidades, porque o território não mais está sob seu domínio. A priori, o sucessor assume essas obrigações, mas pode esquivar-se do cumprimento, caso sejam de difícil execução, em virtude das novas condições estabelecidas.

Ocorrem três situações distintas: a primeira, em relação aos novos Estados independentes, que foram criados a partir da independência em relação a outro Estado, como nos movimentos de independência ou de descolonização. A segunda, quando da fusão de Estados, como ocorreu entre as duas Alemanhas em outubro de 1990, por exemplo. A terceira, no tocante à criação de diversos Estados a partir do fim de um Estado anterior, como foi o caso da dissolução da União Soviética e da Iugoslávia, no final do século XX.

5.1.1. Novos Estados independentes

Novos Estados independentes também não são automaticamente partes nos tratados ratificados ou aderidos pelos predecessores, exceto em relação à proteção dos direitos humanos e outras normas de jus cogens. O novo Estado pode, caso seja de seu interesse, notificar as partes nos tratados relacionados ao Estado que antes detinha o domínio de seu território, para também ser considerado parte. Isso vale tanto para os tratados em vigor, como para os tratados que já foram assinados, mas ainda não estão em vigor. Se for um tratado cuja natureza dependa da autorização dos demais Estados em aceitá-lo, sua reintegração como parte deve ser precedida de consulta aos demais Estados. Se sua integração for incompatível com os objetivos do tratado, ele não precisa ser aceito. Deve-se lembrar que a aceitação dos novos Estados como parte pode ser interpretada como um ato de reconhecimento pelos demais Estados da existência do novo Estado que surge.

As normas de jus cogens são válidas mesmo para os novos Estados, sobretudo aquelas relativas à proteção internacional dos direitos humanos. Não podem alegar sua não aceitação, pelo fato de não terem assinado esses tratados, porque se referem a normas obrigatórias.

Neste sentido, alguns Estados sequer solicitam sua integração aos tratados em vigor. A Argélia, quando se tornou independente da França, não solicitou sua integração à OTAN, por exemplo.

De forma geral, segue-se a seguinte lógica:

a) o sucessor (novo Estado ou que recebeu parte do território) pode aderir, assinar ou ratificar um tratado negociado, assinado ou ratificado pelo predecessor, mas o ato é faculdade sua;

b) os demais Estados podem aceitar ou não sua participação quando se tratar de um assunto cuja participação do sucessor seja politicamente sensível;

c) a data considerada do vínculo jurídico ao tratado é a data da sucessão ou a data da entrada em vigor do tratado, se esta for posterior.

Nos tratados bilaterais que versem sobre o território transferido, a aceitação das obrigações anteriores pode ser expressa ou tácita. É expressa quando o sucessor e o outro Estado concordam que o tratado continua em vigor entre ambos. É tácita quando ambos continuam procedendo da mesma maneira, aceitando a contrapartida da outra parte. Considera-se que o tratado está em vigor desde a sucessão, sem ruptura em relação à situação anterior.

Os tratados firmados entre os Estados coloniais e outros Estados em relação aos limites territoriais de suas colônias são invocados pelos novos Estados independentes para evitar situação de questionamento dos limites estabelecidos. Neste sentido, o tratado entre a França e a Tailândia (na época Sião) sobre os limites do Camboja foram mantidos.[126]

Nos tratados multilaterais, a anuência dos demais Estados com a consideração do sucessor como parte também pode ser expressa ou tácita. A concordância expressa advém da manifestação formal do terceiro Estado em admitir o sucessor como parte. A concordância tácita presume-se com a prática de atos que indicam a aceitação do sucessor como parte legítima.

Não se presume que o Estado predecessor continue parte no tratado ou que deste seja excluído pelo fato do sucessor tornar-se ou não parte no novo tratado. Ainda que o tratado verse sobre o território transferido e os dois Estados sejam considerados partes, não se deve presumir que exista uma obrigação entre eles, mas apenas com terceiros. Apenas se presume a ligação entre predecessor e sucessor sobre um determinado território se houve a concordância dos dois Estados.

O princípio da manutenção seletiva dos tratados foi aplicado mais recentemente pela China, em relação aos compromissos assumidos por Macau e Hong Kong. Em lugar de recusar os tratados em vigor nesses dois territórios, a China preferiu mantê-los com um conjunto normativo diferente daquele em vigor no continente. Assim, não apenas não passou a ratificar os tratados já ratificados por Hong Kong ou Macau, como também não impôs seus tratados em vigor para tais territórios. Continuaram com um regime próprio, com maior autonomia.

5.1.2. Fusão de Estados

Quando há fusão de dois ou mais Estados, dando origem a um novo Estado, distinto dos anteriores, presume-se que o novo Estado participa de todos os tratados e Organizações Internacionais integradas pelos anteriores. O mesmo se estende aos tratados negociados, que esperam por assinatura ou ratificação. Todos os atos podem ser praticados pelo novo Estado unificado, exceto quando:

a) não há interesse de sua parte;

b) os demais não aceitam a sua participação;

c) a sua participação seria incompatível com a finalidade do tratado.

A unificação da República Democrática da Alemanha e da República Federativa da Alemanha gerou situações jurídicas complicadas porque a primeira estava ligada ao bloco soviético, enquanto a segunda se relacionava com os países ocidentais, em especial com os Estados Unidos. O novo Estado teve que reorganizar toda a estrutura jurídica internacional sobre segurança, retirando-se de diversos tratados firmados pelos governos anteriores.

5.1.3. Dissolução do Estado em diversos Estados

No caso da separação do Estado em diversos Estados distintos, presume-se que os novos Estados têm o direito de dar continuidade a todos os tratados relacionados ao Estado anterior. Se foi negociado pelo Estado anterior, podem aderir. Se aderiram, podem assinar ou mesmo ratificar. No entanto, há algumas considerações que limitam esse poder de escolha:

a) se o tratado se refere a todo o território, todos os Estados têm direitos idênticos ao Estado predecessor;

b) se o tratado se refere à parte do território do Estado predecessor, que agora pertence apenas a um ou a alguns Estados sucessores, somente estes terão o direito de integrar o novo tratado;

c) os demais Estados partes no tratado devem aceitar a participação dos novos;

d) a participação dos sucessores não pode ser contrária aos objetivos do tratado em vigor.

No entanto, em alguns casos, sobretudo quando são direta ou indiretamente afetados, os demais Estados podem condicionar o reconhecimento do novo Estado à aceitação de algum tratado em vigor com o Estado anterior. É preciso lembrar que o reconhecimento de um novo Estado é um ato unilateral, discricionário e nada impede que seja submetido a condições.

Este foi o caso quando da criação da Finlândia, que era parte da Rússia, ao final da Primeira Guerra Mundial. Quando criada, o território finlandês compreendia também as Ilhas de Aland, estrategicamente localizadas. O reconhecimento da Finlândia pelos demais Estados europeus foi condicionado ao cumprimento do tratado de 1856, entre a Rússia, a França e a Grã-Bretanha, sobre a desmilitarização da ilha, aceito pela Rússia anteriormente.[127]

5.2. Sucessão dos Estados em relação a bens, arquivos e dívidas

Quando há sucessão de Estados, o princípio fundamental na divisão dos haveres positivos e negativos é o consenso entre as partes. Sabe-se, contudo, que em muitos casos não há uma sucessão pacífica, mas por movimentos belicosos de independência. Nessas situações muito comuns, a divisão respeita o princípio da proporcionalidade. O direito internacional segue regras gerais no sentido de que a propriedade dos bens, dos arquivos e das dívidas deve ser relacionada à ligação entre o território de cada Estado e ao princípio da equidade em sua divisão. O tema é regulado pela Convenção de Viena, de 1983. Esta, muito embora com poucas ratificações e criticada por ser favorável aos novos Estados, dá os contornos gerais do problema.

5.2.1. Transferência de bens

A criação de um novo Estado implica a transferência de bens do Estado predecessor. Trata-se dos bens públicos, que incluem não apenas imóveis mas direitos e interesses pertencentes ao Estado. Neste sentido, todos os bens imóveis existentes no território transferido passam a ser do Estado sucessor. Isso inclui, por exemplo, terras e prédios públicos. Devem-se transferir ainda todos os móveis utilizados pelo predecessor no território transferido, não apenas aqueles tornados imóveis por acessão, isto é, os equipamentos desses edifícios ou propriedades, as obras de arte e outros objetos de decoração dos prédios públicos, como todos os equipamentos utilizados pelo Estado na manutenção ou exploração do território que é transferido a partir da sucessão.

A passagem dos bens de um Estado para o outro implica necessariamente a extinção dos direitos do Estado predecessor em relação a esses bens e o nascimento de uma nova relação jurídica com o sucessor. A data a ser considerada é aquela da sucessão dos Estados. A situação ocorre principalmente quando se trata da independência de um novo Estado que é criado, não havendo grandes problemas jurídicos derivados da união entre Estados.

Os princípios basilares da transferência de bens com a sucessão de Estados são:

a) não compensação pelos bens transferidos;

b) consideração da data da sucessão como sendo a data da transferência;

c) impossibilidade da transferência dos bens atingirem os interesses de terceiros Estados, alheios à sucessão.

A sucessão de bens gera vivas polêmicas, sobretudo em relação aos bens retirados do território transferido. É comum encontrar o sentimento nacionalista nas populações dos Estados que viveram o processo de descolonização em relação à exploração pelas antigas metrópoles, a exemplo dos próprios latino-americanos, que não raramente se indignam ao visitar os ostentosos palácios e catedrais europeus, decorados com riquezas retiradas da América Latina.

A lógica é a mesma do ponto anterior. Há basicamente três situações mais comuns: a criação de novos Estados independentes, a fusão de Estados e a dissolução de Estados. No primeiro caso, quando parte do Estado declara sua independência, como uma ex-colônia, por exemplo, em geral há o interesse de se desvencilhar dos compromissos assumidos pela antiga metrópole, reaver os bens que foram tirados do seu território e julgar conforme seus interesses a continuidade ou não nos tratados firmados.

A Convenção de Genebra, de 1983, prevê que, no caso de novos territórios independentes, os bens imóveis relacionados com o território que se tornou independente, situados fora desse território, passem ao Estado sucessor (art. 15, 1, b). No entanto:

a) se for bem imóvel, e o território do sucessor contribuiu para sua formação, deve ser dividido proporcionalmente com o sucessor;

b) os bens móveis do predecessor, utilizados em sua atividade no território do sucessor, devem ser transferidos;

c) os bens móveis adquiridos no território do Estado sucessor, que passaram ao predecessor durante o período de domínio, devem ser devolvidos;

d) os bens adquiridos com participação dos predecessores devem ser repartidos conforme sua contribuição.

No caso de dissolução de Estados, não há mais o Estado anterior, uma vez que este deu origem a vários Estados. Assim, os bens são divididos proporcionalmente e de acordo com sua localização. A lógica consiste em:

a) os bens imóveis situados em cada território pertencem ao Estado desse território;

b) os bens imóveis situados fora de todos os territórios são divididos em partes equitativas;

c) os bens móveis relacionados a um dos territórios pertencem ao mesmo;

d) os demais como aqueles depositados em outros Estados ou guardados em embaixadas no exterior são divididos em partes equitativas.

A Síria e o Egito fundiram-se em um único Estado entre 1958 e 1961, formando a República Árabe Unida e estabeleceram embaixadas em todo o mundo, inclusive no Brasil, com um imóvel no Rio de Janeiro. Quando se separaram, o prédio da embaixada tornou-se a sede da Embaixada do Egito no Brasil, o que foi questionado pela Síria, que desejava uma parte do mesmo para sua própria representação diplomática. Não obtendo sucesso junto ao governo egípcio, o governo sírio impetrou ação judicial junto ao Judiciário brasileiro para reaver o imóvel. Em interessante decisão, o STF julgou que havia imunidade de jurisdição e não poderia manifestar-se sobre o tema. Muito embora fosse um imóvel situado no Brasil, os dois Estados deveriam negociar entre si uma solução para o problema.[128]

Quando da dissolução da URSS, os bens foram repartidos entre os Estados resultantes. Conforme o Acordo de Moscou, de 1992, 61% dos bens ficaram para a Rússia, 16% para Ucrânia, 4% para Belarus e de 1% a 3% para cada um dos novos Estados.

5.2.2. Transferência de arquivos

Arquivos públicos são todos os documentos produzidos ou recebidos pelo Estado, de qualquer natureza e data, no exercício de suas funções.[129] Têm uma importância singular, porque é nos arquivos de Estado que se encontra sua história. São os arquivos que vão identificar os títulos de propriedade, o histórico dos tributos, das normas, do processo legislativo ou até mesmo do processo que deu origem à criação do novo Estado. Integram seu patrimônio histórico e cultural. Em geral, existe grande interesse dos Estados pela posse desses documentos.

Os arquivos públicos devem ser transferidos com a sucessão do Estado. Sua transferência é feita, em geral, sem compensação financeira e segue a seguinte lógica:

a) os documentos que se referem ao território do sucessor devem ser destinados ao mesmo;

b) o Estado predecessor deve fornecer os títulos territoriais relativos ao território e seus limites territoriais, na melhor forma possível;

c) o predecessor pode cobrar do sucessor os valores referentes aos custos da realização das cópias.

5.2.3. Transferência de dívidas

A priori, as dívidas do Estado predecessor se transferem ao Estado sucessor pro rata. As dívidas do Estado compreendem todas as obrigações financeiras do Estado em relação a outro sujeito de direito internacional. A sucessão de Estados não pode prejudicar credores. O mais indicado é a realização de um acordo entre as partes. Se não houver acordo, alguns princípios devem ser seguidos:

a) quando há transferência de parte do território de um Estado para outro Estado, o sucessor deve assumir as dívidas do predecessor proporcionalmente ao território transferido;

b) se for um novo Estado independente, não se deve transferir a dívida;

c) quando se trata de União entre Estados, as dívidas são assumidas pelo novo Estado que se forma;

d) se for dissolução do Estado, a dívida é dividida proporcionalmente.

5.3. Outras situações

Outras situações importantes devem ser ressaltadas, no tocante à nacionalidade dos indivíduos no novo Estado, à participação em Organizações Internacionais e em relação aos direitos adquiridos por pessoas físicas ou jurídicas, antes da sucessão.

Em relação à nacionalidade dos indivíduos, o Estado deve possibilitar que todos aqueles que nasçam em seu território tenham direito a sua nacionalidade. O Estado que transferiu parte do território deve respeitar o desejo daqueles que querem manter sua nacionalidade anterior, ou seja, do Estado predecessor. Trata-se, em ambos os casos, de nacionalidade de origem.

Em relação aos direitos adquiridos, há um conflito de teorias, conforme os interesses políticos em jogo. Os Estados europeus defendem que os direitos adquiridos devem ser mantidos, especialmente aqueles estabelecidos com o Estado anterior. Os contratos típicos mais discutidos referem-se aos direitos de exploração mineral ou petrolífera, iniciados durante o período colonial, que são frequentemente colocados em questão com os movimentos de independência.

A teoria do direito adquirido sobre o território, em caso de sucessão de Estados, consolida-se no direito internacional a partir de diferentes decisões da Corte Permanente de Justiça Internacional. Após a Primeira Guerra Mundial, a província alemã de Poznan foi anexada à Polônia. Era ocupada por colonos de origem alemã, naturalizados poloneses, após o Tratado de Paz de Versalhes. No entanto, o governo polonês questionou a validade das cessões de terras realizadas anteriormente pelo governo alemão, antes da anexação, o que significaria a anulação do então ato jurídico perfeito, sob a égide do governo que até então detinha a soberania sobre o território. A CPJI considerou os atos poloneses ilegais, pois o direito desses colonos alemães deveria prevalecer.[130]

Os Estados em desenvolvimento, principalmente a partir do final da Segunda Guerra Mundial, sustentavam que os contratos anteriores à sucessão não poderiam permanecer em vigor, sobretudo se houve a implementação de modelos econômicos socialistas, com a desapropriação dos bens de produção. De certa forma, a teoria dos direitos adquiridos foi enfraquecida por duas razões: primeiro, porque se os novos Estados não pudessem usar de seu poder soberano para questionar os contratos firmados anteriormente, sua soberania não seria autêntica, mas de segunda ordem, com menos poderes. Além disso, esses Estados, já fragilizados e pobres, deveriam arcar com uma forte dívida financeira decorrente de interesses de sua metrópole colonial, que não necessariamente seriam os seus.[131] De certa forma, o problema foi enfrentado pela Convenção de Genebra, de 1983, favorável à anulação das obrigações, mas ainda objeto de disputas no direito internacional.

Em relação à participação em Organizações Internacionais, há necessidade de solicitar o ingresso do novo Estado como membro da organização integrada pelo predecessor. Sua aceitação significa, de certa forma, o amplo reconhecimento do novo Estado pela comunidade internacional, o que nem sempre ocorre rapidamente. O novo Estado também não pode desejar ocupar o lugar de seu predecessor, excluindo-o.

Quando o domínio das Índias deu origem a dois Estados independentes, a Índia e o Paquistão, o primeiro foi reconhecido como sucessor único do Estado predecessor e o Paquistão foi admitido de forma separada nas Nações Unidas. No caso da Alemanha, o Estado unificado notificou aos demais Estados a sucessão das relações mantidas pela RFA, mas não consideraram que houve sucessão em relação à RDA. Já no caso Iêmen, o Estado unificado notificou todas as Organizações Internacionais de que cada um era membro para que o novo Estado se tornasse membro de todas. Os Estados-membros da Comunidade Independente das Nações (CEI), por meio do Acordo de Alma-Mata, de 21.12.1991, notificaram à ONU que a Rússia seria considerada como sucessora da URSS, com todos os direitos a ela inerentes, especialmente a posição de membro permanente do Conselho de Segurança da ONU, contra o que não houve protesto algum.[132] No entanto, a Síria e o Egito não pediram uma nova admissão na ONU, mas não houve oposições importantes a seu reconhecimento.[133]

Os Estados podem não ter o interesse em se considerar sucessores. Pode-se preferir a ideia de que não há outro Estado, mas sim o mesmo anterior, ainda que tenha havido profundas alterações. Seu interesse decorre do reconhecimento automático dos privilégios do Estado predecessor.

Situação diferente ocorreu com a Iugoslávia. A comissão arbitral decidiu que a República Federativa da Iugoslávia (RFI) era sucessora da antiga Iugoslávia e não o mesmo Estado, pelo princípio da continuidade. Assim, todos os novos Estados independentes conservavam igual status: Eslovênia, Croácia, Macedônia e Bósnia-Herzegóvina. Estes, bem como diversas Organizações Internacionais, negaram a reivindicação da RFI de ter os mesmos privilégios da antiga Iugoslávia. O Conselho de Segurança da ONU decidiu que a Iugoslávia deveria novamente solicitar sua adesão como membro.[134] A situação perdurou oito anos, porque a RFI se negava a fazer essa solicitação, exigindo sua aceitação como o mesmo Estado anterior, pelo princípio da continuidade dos Estados. O problema foi resolvido com a queda de Milosevic e a ascensão de Kostunica, com a mudança da postura diplomática iugoslava e o pedido de adesão como Estado sucessor perante as Nações Unidas.[135]

Tal processo teve importantes repercussões jurídicas. Nesse período, a Bósnia-Herzegóvina solicitou reparação de danos pelo genocídio durante a guerra com a Sérvia-Montenegro. A CIJ decidiu em 1996 que, como a RFI não era a continuidade da antiga Iugoslávia, ela não estava obrigada a cumprir o tratado contra o genocídio, do qual não era parte. Com o reconhecimento da RFI, a Bósnia-Herzegóvina solicitou reabertura do processo, alegando fato novo. A CIJ, novamente por votação apertada, negou o pedido. Como bem afirma Rezek, a CIJ não queria reconhecer a responsabilidade internacional pois nessa guerra houve violações mútuas aos direitos humanos, por parte dos dois grupos, em relação à Convenção sobre o Genocídio. Seu voto separado indica que não seria lógico admitir a Iugoslávia para alguns tratados e não a aceitar para outros, em especial em um tratado de direitos humanos. Na mesma época, na Assembleia Geral da ONU, a União Europeia e a Austrália também se manifestaram sobre a necessidade de considerar a RFI como parte ao tratado de prevenção ao genocídio. Concordamos com a visão de Rezek que a CIJ perdeu uma oportunidade de mostrar ao mundo uma visão menos maniqueísta da guerra dos Bálcãs.[136]

O resumo, a seguir, poderá ajudar na fixação dos fundamentos e suas exceções, que estão melhor detalhados no texto:

• A Sucessão de Estados é a substituição de um Estado por outro na responsabilidade das Relações Internacionais de um determinado território.

• Estado sucessor é aquele que substituiu o outro no domínio do território com a sucessão. Estado predecessor é aquele que perdeu parte de seu território ou que deixou de existir.

• Existem quatro principais modalidades de aquisição ou sucessão de território: aquisição de um território cujo domínio a ninguém pertencia anteriormente; transferência ou fusão de território de um Estado a outro; perda de uma parte de território para um novo Estado que nasce; dissolução de um Estado e respectiva formação de dois ou mais novos Estados.

• O princípio jurídico norteador da sucessão é o da continuidade do Estado. A extinção jurídica do Estado apenas ocorre com sua dissolução ou sua fusão a outro Estado.

• Existe a presunção de que o sucessor continua parte nos tratados em vigor. Em alguns casos, o Estado sucessor declara que continuará sendo parte em todos os tratados do seu predecessor. No entanto, mesmo assim, o Estado sucessor poderá posteriormente decidir em quais tratados será ou não parte, conforme seus interesses.

• Os novos Estados independentes também não são automaticamente partes nos tratados ratificados ou aderidos pelos predecessores, exceto em relação à proteção dos direitos humanos e outras normas de jus cogens.

• Quando há fusão de dois ou mais Estados, dando origem a um novo Estado, distinto dos anteriores, presume-se que o novo Estado participa de todos os tratados e Organizações Internacionais integradas pelo anterior.

• No caso da separação do Estado em diversos Estados distintos, presume-se que os novos Estados têm o direito de dar continuidade a todos os tratados relacionados ao Estado anterior. A criação de um novo Estado implica a transferência de bens do Estado predecessor; a não compensação pelos bens transferidos; a consideração da data da sucessão como sendo a data da transferência; o respeito aos direitos de outros Estados quando da transferência de bens.

• Os arquivos públicos devem ser transferidos com a sucessão do Estado. Sua transferência é feita, em geral, sem compensação financeira e segue a seguinte lógica: os documentos que se referem ao território do sucessor devem ser transferidos; o Estado predecessor deve fornecer seus títulos territoriais, na melhor forma possível; o predecessor pode cobrar do sucessor os valores referentes aos custos da realização das cópias.

•   A priori, as dívidas do Estado predecessor transferem-se ao Estado sucessor pro rata. As dívidas do Estado compreendem todas as obrigações financeiras do Estado em relação a outro sujeito de direito internacional. No entanto, a sucessão de Estados não pode prejudicar credores. O mais indicado é a realização de um acordo entre as partes. Se não houver acordo, alguns princípios devem ser seguidos: quando há transferência de parte do território de um Estado para outro Estado, o sucessor deve assumir as dívidas do predecessor de forma proporcional ao território transferido; se for um novo Estado independente, não se deve transferir a dívida; quando se trata de União entre Estados, as dívidas são assumidas pelo novo Estado que se forma; se for dissolução do Estado, a dívida é partilhada proporcionalmente.

1 CIJ. Parecer consultivo sobre o Saara Ocidental. Decisão de 16.10.1975.

2 ROSSOLILLO, Francesco. Nação. In BOBBIO, N. et al., Dicionário de política. 8. ed. Brasília: UnB, 1995, p. 795-799.

3 RIBEIRO, D. O povo brasileiro. A formação e o sentido do Brasil. São Paulo: Companhia das Letras, 1999, p. 179.

4 DINH et al., op. cit., p. 407.

5 CIJ. Parecer consultivo sobre as consequências jurídicas da construção de um muro em território palestino ocupado. Decisão de 09.07.2004.

6 DUPUY, op. cit., p. 120.

7 CIJ. Contencioso entre Liechtenstein e a Guatemala, sobre a nacionalidade de Friedrich Nottebohm. Decisão de 06.04.1955.

8 CIJ. Contencioso entre Liechtenstein e a Guatemala, sobre a nacionalidade de Friedrich Nottebohm (segunda fase). Decisão de 06.04.1955.

9 Corte Permanente de Arbitragem Internacional. Comissão arbitral entre a Etiópia e a Eritreia. Decisão parcial sobre a perda de propriedade na Etiópia detida por não residentes. Decisão de 19.12.2005.

10 Corte Permanente de Arbitragem Internacional. Contencioso entre a Itália e o Peru sobre a nacionalidade dos irmãos Canevaro. Decisão de 03.05.1912.

11 REZEK, F, op. cit., p. 180.

12 DUPUY, op. cit., p. 69.

13 CIJ. Contencioso entre a Bélgica e a Espanha sobre a empresa Barcelona Traction, Ligth and Power Company. Decisão de 05.02.1970.

14 DINH et al., op. cit., p. 494.

15 Convenção de Nova Iorque, de 14 de janeiro de 1975, Art. II.

16 REZEK, F., op. cit., p. 188.

17 CIJ. Contencioso entre Liechtenstein e a Guatemala sobre a nacionalidade de Friedrich Nottebohm (segunda fase). Decisão de 06.04.1955.

18 Art. 112 da Lei n. 6.815, de 19 de agosto de 1980.

19 DE MORAES, Alexandre. Direito constitucional. 14. ed. São Paulo: Atlas, 2003, p. 224.

20 CASTRO Y BRAVO, F. La nationalité, la double nationalité et la supra-nationalité. Recueil de Cours de l´Académie de Droit International, t. 102, 1961, p. 588.

21 Além desses Estados, o Brasil tem acordos de dispensa de visto com a África do Sul, Andorra, Bahamas, Barbados, Bolívia, Chile, Colômbia, Costa Rica, Eslovênia, Equador, Filipinas, Liechtenstein, Marrocos, Mônaco, Namíbia, Noruega, Peru, San Marino, Suíça, Suriname, Trinidad-Tobago, Vaticano, entre outros.

22 O tema foi regulado por diferentes tratados: Convenção sobre Asilo, assinada na VI Conferência Pan-americana de Havana, em 1928; Convenção sobre Asilo Político, VII Conferência Internacional Americana de Montevidéu, em 1933; Tratado sobre Asilo e Refúgio Político de Montevidéu, em 1939; e Convenção sobre Asilo Diplomático, X Conferência Interamericana de Caracas, em 1954.

23 Criado pela Lei n. 9.474/97.

24 Manual de procedimentos técnicos para determinar a condição de refugiados de acordo com a Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967 relativo ao Estatuto dos Refugiados. Brasília: ACNUR, 2004.

25 STF. Ext. 1085. Decisão de 16.12.2009.

26 STF. Habeas Corpus 72.726-3, Relator: Ministro Ilmar Galvão, Diário da Justiça, Seção I, 16 de agosto de 1996, p. 28.108 e STF – Habeas Corpus 73.940-7/SP – medida liminar, Relator: Ministro Maurício Corrêa, Diário da Justiça, Seção I, p. 14.321. Trata-se de uma medida de discricionariedade mitigada, em virtude das restrições do mérito pelo Presidente da República em função da necessidade de fundamentação in DE MORAES, Alexandre, op. cit., p. 120.

27 STJ. HC 56986/SP; HC 2006/0070280-2. Relator: Ministro Luiz Fux. Publicado no DJ, em 18.09.2006, p. 251.

28 STF. Súmula n. 1.

29 STF. Habeas Corpus 82040/PA. Relator: Ministro Ilmar Galvão, Julgamento em 25.06.2002 e publicado no DJ, em 20.09.2002, p. 104.

30 STJ. HC 54029/PR; Habeas Corpus 2006/0026411. Relatora: Ministra Eliana Calmon, julgado em 10.05.2006, publicado no DJ, em 19.06.2006 p. 78. STF – HC 72726/SP. Relator: Ministro Ilmar Galvão, julgado em 27.03.1996, publicado no DJ, em 16.08.1996, p. 28108.

31 DE MORAES, Alexandre, op. cit., p. 121.

32 O Brasil mantém tratados de extradição com a Argentina, Austrália, Bélgica, Bolívia, Chile, Colômbia, Coreia do Sul, Equador, Espanha, Estados Unidos, França, Itália, Lituânia, Paraguai, Peru, Portugal, Reino Unido, Suíça, Uruguai e Venezuela. Estavam em negociação Canadá, Líbano, Peru, República Dominicana, Romênia, Rússia e Ucrânia.

33 STF. Extradição n. 864 – Itália. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Decisão de 18.06.2003, pelo Tribunal Pleno. Publicada no DJ, em 29.08.2003, p. 19.

34 STF. HC 87.219/DF. Relator: Ministro César Peluso. Decisão de 14.06.2006, pelo Tribunal Pleno. Publicada no DJ, em 04.08.2006, p. 26.

35 STF. Questão de Ordem no Processo de Extradição 721. Relator: Ministro Maurício Corrêa. Decisão de 12.11.1997.

36 STF. Extradição n. 1052 – Holanda. Relator: Ministro Eros Grau. Decisão de 27.09.2006, pelo Tribunal Pleno. Publicada no DJ, em 20.10.06.

37 STF. Ext. 1085. Decisão de 16.12.2009.

38 STF. Súmula 421.

39 STF. Extradição n. 1036 – Itália. Relator: Ministro César Peluso. Decisão de 30.11.2006 pelo Tribunal Pleno, publicada no DJ, em 19.12.2006, p. 36.

40 STF. Extradição n. 937 – França. Relator: Ministro Carlos Britto. Julgado de 03.03.2005, pelo Tribunal Pleno. Publicada no DJ, em 01.07.2005, p. 6.

41 Ver a obra de referência de LISBOA, Carolina C. G. A relação extradicional no direito brasileiro. Belo Horizonte: Del Rey, 2001.

42 Constituição Federal, art. 5º, LII.

43 STF. Ext. 1085. Decisão de 16.12.2009 e ACNUR. Manual de procedimentos técnicos para determinar a condição de refugiados de acordo com a Convenção de 1951 e o Protocolo de 1967 relativo ao Estatuto dos Refugiados. Brasília: ACNUR, 2004.

44 STF. Extradição n. 830-7. Relatora: Ministra Ellen Gracie. Decisão de 11.12.2002.

45 Tribunal Fédéral Suisse. Recueil official, Bufano et al. Decisão de 21.05.1986, citada por CASSESE, op. cit., p. 146.

46 Não há muitos no Brasil, apenas com a Argentina, Bolívia, Canadá, Chile, Espanha e Reino Unido, todos recentes, firmados a partir de 1996.

47 REZEK, op. cit., p. 207.

48 Suprema Corte dos EUA. United States versus Álvarez-Machain, 504 U.S. 655, 657. Decisão de 15.06.1992.

49 Baseou-se na decisão anterior de Ker versus Illinois (119 US 436), de 06.12.1886.

50 CIDH. Parecer consultivo solicitado pela Costa Rica. Decisão de 19.01.1984 (OC-4/84).

51 DINH et al., op. cit., p. 411.

52 A teoria que entende o território como título de competência foi formulada por Radnitzky e hoje é predominante aceita por Kelsen, Verdross, Scelle e Bourquin. DINH et al., op. cit., p. 411.

53 CIJ. Contencioso entre a Líbia e o Chade sobre questões de limites territoriais. Decisão de 03.06.1985.

54 Comissão arbitral entre a França e a Espanha sobre o Lago Lanoux. Decisão de 16.11.1957.

55 CIJ. Parecer consultivo sobre o Saara Ocidental. Decisão de 16.10.1975.

56 CIJ. Parecer consultivo sobre o Saara Ocidental. Decisão de 16.10.1975.

57 DINH et al., op. cit., p. 526.

58 DUPUY, P.-M. Droit international public. 4. ed. Paris: Dalloz, 1998, p. 35.

59 CPJI. Contencioso entre a Dinamarca e a Noruega sobre o estatuto jurídico da Groenlândia oriental. Decisão de 05.04.1933.

60 CIJ. Contencioso entre o Reino Unido e a França sobre o domínio das Ilhas Minquiers e Ecréhous. Decisão de 17.11.1953.

61 CIJ. Contencioso entre Honduras e El Salvador sobre suas fronteiras. Decisão de 11.09.1992, p. 39, e sua revisão de 18.12.2003.

62 CIJ. Contencioso entre a Libéria e o Chade, de 13.02.1994.

63 Conselho Federal Suíço. Contencioso entre a Colômbia e a Venezuela sobre os limites territoriais. Decisão arbitral de 24.03.1922 in Nations Unies, Recueil de sentences arbitrales, v. I, p. 228.

64 CIJ. Contencioso entre Burkina Fasso e Mali sobre as fronteiras. Decisão de 22.12.1986.

65 CIJ. Parecer consultivo sobre as consequências jurídicas da construção de um muro, no território palestino ocupado. Decisão de 09.07.2004.

66 O segundo caso refere-se à CIJ. Parecer consultivo sobre as consequências jurídicas para os Estados com a presença contínua da África do Sul na Namíbia (Sudoeste Africano), mesmo com a Resolução 276 (1970) do Conselho de Segurança. Decisão de 21.06.1970.

67 Conselho de Segurança. Resolução 242, de 22.11.1967.

68 CIJ. Contencioso entre Portugal e a Austrália. Decisão de 30.06.1995.

69 CASSESE, op. cit., p. 160.

70 CIJ. Contencioso entre a Tailândia e o Camboja sobre o Templo Préah-Vihéar. Decisão de 26.05.1961. Outras decisões interessantes sobre o mesmo tema são: CIJ. Contencioso entre Burkina Fasso e Mali sobre as fronteiras, de 1994, e a decisão arbitral Laguna del Desierto, entre a Argentina e o Uruguai, também de 1994.

71 BRICHAMBAUT, DOBELLE e HAUSSY, op. cit., p. 432.

72 FALCÃO, A. A. “Uso industrial e agrícola de rios e lagos internacionais. Projeto de Convenção, elaborado pela Comissão Jurídica Interamericana”. In CACHAPUZ DE MEDEIROS, A. P. (org). Pareceres dos consultores jurídicos do Itamaraty, v. VII (1972-1984), p. 78.

73 CIJ. Conflito entre a Namíbia e Botsuana sobre as Ilhas Kasilili/Sedudu. Decisão de 13.12.1999.

74 ACCIOLY, H. e SILVA, G. E. N. Manual de direito internacional público. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 264-265.

75 Cada milha marítima ou milha náutica equivale a 1.852 m.

76 Lei n. 8.617, de 4 de janeiro de 1993.

77 CIJ. Contencioso entre Noruega e Reino Unido sobre pesca. Decisão de 18.12.1951.

78 CIJ. Contencioso entre a Alemanha e a Holanda sobre os limites territoriais na plataforma continental do Mar do Norte. Decisão de 20.02.1969.

79 CIJ. Contencioso entre os Estados Unidos e o Canadá sobre a definição da fronteira marítima no Mar do Maine. Decisão de 12.10.1984. O mesmo foi repetido em diferentes contenciosos como entre Camarões e a Nigéria sobre fronteiras terrestres e marítimas. Decisão de 10.10.2002.

80 CIJ. Contencioso entre a Líbia e Malta sobre a plataforma continental. Decisão de 21.03.1984.

81 Comissão de juristas indicados pela Sociedade das Nações. Contencioso entre a Suécia e a Finlândia sobre as Ilhas de Aland. Decisão de 05.09.1920.

82 Ver obra de referência: LISBOA, Carolina Cardoso Guimarães. O direito de passagem inofensiva e o direito do mar. In SILVA et al. Direito internacional moderno. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 217-260.

83 OSC/OMC. Contencioso entre os Estados Unidos e Índia, Malásia, Paquistão e Tailândia sobre a proibição à importação de certos tipos de camarões. (WT/DS58) Decisão de 22.10.2001.

84 CEDH. Contencioso Bankovic e outros contra a Bélgica e outros 16 Estados contratantes (Processo n. 52297/99) Decisão de 12.12.2001.

85 DINH et al., op. cit., p. 404.

86 RUIZ-FABRI, H. Genèse et disparation de l´Etat à l´époque contemporaine. In Annuaire Français de Droit International, 1992, p. 164-167.

87 Comissão Arbitral sobre a Iugoslávia. Opinião n. 5, de 11.02.1992.

88 CASSESE, op. cit., p. 49.

89 CEDH. Contencioso entre Loizidou e a Turquia (Processo n. 15318/89). Decisão de 18.12.1996.

90 Conselho de Segurança. Resoluções 216 e 217 (1965).

91 CASSESE, op. cit., p. 51.

92 Comissão Arbitral para a Iugoslávia. Opinião n. 10, de 04.07.1992.

93 BRONWLIE, op. cit., p. 90-93.

94 ACCIOLY e SILVA, op. cit., p. 103-104.

95 CPJI. Contencioso entre a Alemanha e a Polônia sobre certos interesses alemães na Alta Silésia. Decisão de 25.08.1926 combinada com o Tribunal arbitral misto teuto-polonês. Contencioso entre Deutsche Continental Gas-Gesellschaft e a Polônia. Decisão de 01.08.1929.

96 COMBACAU e SUR, op. cit., p. 302-303.

97 BROWLIE, op. cit., p. 59-64.

98 BRICHAMBAU, P., DOBELLE, M. e HAUSSY, M. R., op. cit., p. 50.

99 DAVID, M. La souverainété du peuple. Paris: PUF, 1996, p. 39-43.

100 MAIRET, G. Présentation au livre. Le six livres de la république. J. Bodin. 1993, Librairie Générale Française: 5-41, p. 8.

101 MAIRET, op. cit., p. 16.

102 KRASNER, S. D. (1993). Westphalia and all that. Ideas and foreign policy: beliefs, institutions, and political change. J. Goldstein and R. O. Keohane. Ithaca, Cornell University: 235-264, p. 262-263.

103 BODIN, J. (1993). Les six livres de la république. Paris, Librairie Générale Française, p. 155.

104 HOBBES, T. (1996). Leviathan. The matter, forme and power of a commonwealth ecclesiastical and civil. Oxford, New York, Oxford University Press, p. 7.

105 HOBBES, op. cit., p. 110 e 114.

106 Idem, op. cit., p. 117.

107 Ibidem, op. cit., p. 115-122.

108 ROUSSEAU, J. J. Do contrato social. Versão eletrônica disponível em: www.dominiopublico.gov.br, p. 19.

109 ROUSSEAU, J. J. Essai sur la forme de la république. Du contrat social ou principe du droit politique et autres écrits autour du contrat social. G. Mairet. Paris, Librairie Générale Française, 1996, p. 165.

110 ROUSSEAU, J. J. Du contrat social ou principes du droit politique et autres écrits autour du contrat social. Paris, Librairie Générale Française, 1996, p. 49 et 61.

111 Idem, p. 54-55.

112 ROUSSEAU, J. J. Du contrat social ou principes du droit politique et autres écrits autour du contrat social. Paris, Llibrairie Générale Française, 1996, p. 54-55.

113 Corte Permanente de Arbitragem Internacional de Haia. Contencioso entre os Estados Unidos e a Holanda sobre a Ilha de Palmas. Decisão de 04.04.1928.

114 DUPUY, op. cit., p. 57.

115 BADIE, B. Un monde sans souveraineté. Paris: Fayard, 1999, p. 7.

116 COLLAS, P. Souveraineté des Etats et entreprises supranationales. In Revue de la Recherche Juridique. Droit Prospectif, v. 53, n. 2, p. 520.

117 SENARCLENS, P. Mondialisation, souveraineté et théories des relations internationales. Paris: Armand Colin, 1998, p. 65.

118 DUPUY, op. cit., p. 60.

119 TOURAINE, A. Crítica da modernidade. Petrópolis, Vozes, 2005, e BOBBIO, N. A era dos direitos. Rio de Janeiro: Campus, 2002, ou, ainda, BOBBIO, N. O futuro da democracia. Uma defesa das regras do jogo. Rio de Janeiro: Paz e Terra, 1986, p. 47-54.

120 BADIE, op. cit., p. 131.

121 ROSENAU, J. N. Along the domestic-foreign frontier: exploring governance in a turbulent world. Cambridge, Cambridge University Press, 1997, p. 4.

122 BADIE, op. cit.

123 DINH et al., op. cit., p. 83.

124 Convenção de Viena sobre a Sucessão de Estados em Matéria de Tratados, de 1978, art. 2º.

125 DINH et al., op. cit., p. 545.

126 CIJ. Contencioso entre a Tailândia e o Camboja sobre o Templo de Préah-Vihéar. Decisão de 15.06.1962.

127 Comissão de juristas da Sociedade das Nações. Contencioso entre a Suécia e a Finlândia sobre as Ilhas de Aland. Decisão de 05.09.1920.

128 STF. Ação Cível Originária 298-DF. Relator: Ministro Soares Muñoz. Decisão de 14.04.1982.

129 Art. 20 da Convenção de Viena sobre a Sucessão de Estados em Matéria de Bens, Arquivos e Dívidas.

130 CPJI. Parecer consultivo sobre certas questões relativas aos colonos de origem alemã, nos territórios cedidos pela Alemanha à Polônia. Decisão de 10.09.1923.

131 DINH et al., op. cit., p. 540.

132 Idem, op. cit., p. 549.

133 CASSESE, op. cit., p. 58.

134 Conselho de Segurança. Resolução 777, de 19.09.1992.

135 BRICHAMBAUT, DOBELLE e THAUSSY, op. cit., p. 73.

136 CIJ. Contencioso entre a Bósnia-Herzegóvina e a Iugoslávia sobre o pedido de revisão da decisão de 11.07.1996, sobre a aplicação da Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio. Decisão de 03.02.2003. Ver em especial o voto separado do Juiz Rezek. A análise crítica de Rezek aqui citada foi colhida de suas conferências, no Centro Universitário de Brasília, em 2007.

Capítulo 5

Organizações Internacionais

Organizações Internacionais ou intergovernamentais são pessoas jurídicas de direito internacional. Têm ordens jurídicas próprias, diferentes dos Estados que as integram. O número de Organizações Internacionais tem aumentado muito nos últimos vinte anos, resultado de um processo constante de institucionalização das Relações Internacionais. Progressivamente, os Estados criam Organizações Internacionais para dar efetividade aos acordos com os demais Estados. Há, portanto, um movimento constante de atribuição de capacidades e competências soberanas, sobre temas que tradicionalmente pertenciam ao controle doméstico de cada um dos Estados. As Organizações Internacionais são criadas a partir da iniciativa dos próprios Estados ou de outras Organizações Internacionais, com um fim determinado, o que por sua vez pode ser de diferentes naturezas.

As Organizações Internacionais são resultado de manifestação da vontade dos sujeitos de direito internacional e não de sujeitos de direito interno. Desta forma, uma Organização Internacional não poderá ter como membros pessoas físicas ou jurídicas de direito interno, tais como indivíduos, empresas ou organizações não governamentais. Quando uma organização que opera no âmbito internacional tem membros que não são Estados (ainda que tenha também Estados-membros), ela não será uma Organização Internacional, mas uma organização não governamental (ONG).

A União Internacional para a Conservação da Natureza (UICN) é um exemplo de organização não governamental com Estados-membros. Esta ONG tem 84 Estados e 108 agências governamentais, além de mais de 800 organizações que não são Estados, mas simples sujeitos de direito interno. Ainda que a influência dos Estados para a condução de suas atividades seja predominante, o simples fato de ter como membros de direito interno já é suficiente para impedir sua classificação como uma Organização Internacional.

Não devemos confundir Organizações Internacionais, compostas por Estados – e, por vezes, por outras Organizações Internacionais – com outras pessoas jurídicas de direito interno, que têm forte projeção internacional. Um exemplo clássico é a Cruz Vermelha, uma organização não governamental cuja sede é registrada na Suíça e que há mais de cento e cinquenta anos presta serviços de ajuda humanitária em todo o mundo. De fato, as organizações de direito interno, sobretudo as organizações não governamentais, têm uma função cada vez mais relevante na condução dos temas internacionais. Nem por isso têm a natureza jurídica de Organização Internacional.

Diz-se que um Estado é membro de uma Organização Internacional e não parte (termo apropriado para aqueles que ratificaram tratados). Muitas Organizações Internacionais aceitam outras organizações também internacionais como membros. Assim, nem todo membro de uma Organização Internacional é um Estado. Na Organização Mundial do Comércio, por exemplo, é inadequado falar em Estados-membros, porque existem sistemas regionais de integração que também são membros, como a União Europeia. Logo, nestes casos, é mais correto usar apenas o termo membros.

Para compreender esse fenômeno, o capítulo será dividido em duas partes: uma geral e outra específica. Na primeira parte, trataremos das Organizações Internacionais em geral, inicialmente para compreender sua natureza jurídica, os fundamentos para sua criação, as normas mais comuns que guiam sua existência e sua extinção, para, em seguida, entender a importância das Organizações Internacionais, no estágio atual da sociedade internacional. Na segunda parte, mais específica, faremos um voo sobre duas Organizações Internacionais mais presentes nos assuntos atuais, com o objetivo de demonstrar em linhas gerais suas estruturas jurídicas.

1. CRIAÇÃO DE UMA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL

1.1. Personalidade jurídica

Organizações Internacionais têm natureza de pessoa jurídica de direito internacional, de caráter institucional. A criação de Organizações Internacionais fundamenta-se no poder soberano dos Estados. A natureza jurídica é, portanto, a mesma dos Estados, mas com limites de competência predeterminados pelos próprios membros que a constituem. A principal diferença é a origem do fundamento: nos Estados, existe uma justificativa interna para a personalidade jurídica, derivada da faceta interna da soberania. Nas Organizações Internacionais, o único elemento justificador é externo, derivado apenas da soberania dos Estados-membros. Se houver outras Organizações Internacionais como membros, o fundamento continua a ser a soberania dos Estados que, indiretamente, atribuíram capacidades e competências a estas, por meio da primeira Organização Internacional que integraram.

A personalidade jurídica da Organização Internacional é um elemento fundamental do próprio conceito. Deve ser reconhecida pelos membros, mas nem sempre o é pelos sujeitos de direito internacional que não a integram. Para tanto, pode haver a necessidade de um tratado entre os não membros e a Organização Internacional para validar o reconhecimento. No entanto, tal cenário vem modificando-se aos poucos. A Corte Internacional de Justiça, por exemplo, sugere o reconhecimento presumido da personalidade jurídica das Organizações Internacionais universais, com mais de 50 membros, pelos não membros. A maioria dos tratados entre Estados, no entanto, não gera uma Organização Internacional. A existência da personalidade jurídica deve ser prevista no tratado constitutivo da organização. Quando o reconhecimento não é expresso, utilizam-se dois critérios para verificar se os Estados tiveram a intenção de atribuir a personalidade jurídica:

• Se os Estados, ao criarem a Organização Internacional com um determinado fim, a equiparam com as competências necessárias para atingi-lo, ou seja, se havia a intenção de criar um corpo jurídico autônomo capaz de exercer suas funções de forma independente de seus membros. Essa intenção pode ser expressa no tratado ou inferida da análise fática das competências da organização, tal como a possibilidade de tomar certas decisões, mesmo contra a vontade de alguns membros (decisões por maioria, por exemplo).

• Se a Organização Internacional efetivamente possui autonomia em relação aos Estados-membros para agir como um sujeito de direito internacional, verificando se “de fato exerce e goza de funções e direitos que apenas poderiam ser explicados com base na posse de personalidade internacional e de capacidade [jurídica] para operar no plano internacional”.[1]

No direito internacional contemporâneo, com a multiplicação de Organizações Internacionais de toda ordem, principalmente regionais, com poucos Estados, existe uma tendência ao reconhecimento geral da personalidade jurídica pelos não membros, mas a regra ainda é a necessidade de um tratado que valide esse reconhecimento.

A personalidade jurídica da Organização Internacional é prevista em geral nos tratados constitutivos, como a Constituição da OIT, de 1919, em seu art. 39 até no Acordo Constitutivo da Organização Mundial do Comércio, de 1995, em seu art. VIII, que diz: “A OMC terá personalidade legal, e receberá de cada um de seus membros a capacidade legal necessária para exercer suas funções”. No entanto, nem sempre se reconhece a existência de personalidade jurídica própria. No período anterior à independência de Nauru, Austrália, Nova Zelândia e Reino Unido criaram uma organização para administrar provisoriamente o seu território e criaram uma empresa para a exploração de fosfato na região, esgotando diversas minas. Em 1989, Nauru ingressou na Corte Internacional de Justiça contra a Austrália, em especial pelo esgotamento de minas de fosfato feito pelo governo australiano. A Austrália tentou evitar a responsabilidade alegando que não era ela a responsável, mas sim a Organização Internacional criada. A Corte, no entanto, desconsiderou que a Organização Internacional tinha personalidade própria e aceitou o pedido de Nauru de considerar a Austrália como responsável pelos atos praticados.[2]

De qualquer modo, as Organizações Internacionais têm personalidade objetiva, ou seja, imponível a toda a comunidade internacional, mesmo para os Estados que não ratificaram seu tratado constitutivo.[3]

Tal personalidade jurídica possibilita que a instituição mantenha relações jurídicas com os demais sujeitos de direito internacional, assim como, no interior de cada Estado, mantenha relações jurídicas com outras pessoas de direito interno. Neste caso, deverá registrar-se também no âmbito nacional. No Brasil, por exemplo, devem ter um CNPJ.

São os Estados que atribuem capacidades internacionais de controle às Organizações Internacionais, ou seja, os Estados permitem que as Organizações Internacionais os controlem. A priori, podem restringir esses poderes quando analisarem melhor, diminuindo os poderes da Organização Internacional ou quando os demais Estados não concordarem com isso, retirando-se da mesma. No entanto, em algumas Organizações Internacionais universais, sobretudo em temas militares e de segurança internacional, é cada vez mais remota a possibilidade de não ser controlado pela Organização Internacional quando não lhe for conveniente.

As Organizações Internacionais também podem criar outras Organizações Internacionais. Neste caso, a organização instituidora atribuirá parte de suas capacidades e competências à outra, também decorrente da vontade dos Estados. De qualquer modo, a vontade soberana dos Estados-membros é a fonte e o fundamento de todos os poderes das Organizações Internacionais.

A Organização das Nações Unidas criou diversas Organizações Internacionais. O conjunto dessas organizações ligado à ONU é chamado de sistema onusiano. Entre estas, pode-se citar a Organização das Nações Unidas para Alimentação e Agricultura (FAO), a Organização das Nações Unidas para Educação, Ciência e Cultura (UNESCO).

O ato constitutivo das Organizações Internacionais é sempre um tratado. Em geral, denomina-se estatuto. Segue as mesmas regras dos tratados em geral, necessitando de ratificação pelos Estados, conforme o procedimento previsto em sua Constituição ou norma equivalente. Em Organizações Internacionais de escopo universal, com competências mais importantes, esse tratado é chamado de Carta ou Pacto. No entanto, como explicado no capítulo sobre tratados, a denominação do documento é apenas uma tradição e não uma regra. Por esse motivo, encontram-se as mais diversas denominações.

A Sociedade das Nações foi criada por tratado denominado Pacto das Nações. A Organização das Nações Unidas, que a sucedeu, foi criada pela Carta das Nações Unidas. A Corte Internacional de Justiça foi instituída por um Estatuto, mesmo sendo uma Organização Internacional relevante. A Organização Mundial do Comércio foi criada por um Acordo constitutivo pois, no caso, preferiu-se o termo acordo, em virtude do aspecto comercial dessa organização e não de seu aspecto institucional.

Em alguns casos específicos, as Organizações Internacionais são criadas por outras Organizações Internacionais, como, por exemplo, a Conferência das Nações Unidas para o Comércio e Desenvolvimento e a Organização das Nações Unidas para o Desenvolvimento Industrial. Essas instituições eram programas da ONU, que ganharam sua independência jurídica a partir de uma decisão da Assembleia Geral da ONU. Importa lembrar que a Assembleia Geral é composta por mais de 180 Estados-membros, o que lhe confere legitimidade.

O tratado constitutivo das Organizações Internacionais é ratificado por Estados ou por outras Organizações Internacionais e determina as estruturas, as competências, as finalidades, os meios de execução, os procedimentos para alteração de seu estatuto e suas formas de extinção. Para cada estrutura, define os instrumentos e critérios para composição de cargos e a forma de exercício do poder. Esses tratados são documentos solenes, que não aceitam reservas. Os membros devem aceitar a Organização Internacional tal como foi negociada. Também não podem alegar outros tratados posteriores para esquivar-se de cumprir o tratado constitutivo porque este tem primazia sobre outros tratados.

Atualmente existem Organizações Internacionais para os mais diferentes assuntos. Algumas têm quase duzentos membros, como a Organização das Nações Unidas ou certas instituições do sistema onusiano. Outras têm apenas dois Estados-membros, por exemplo, Itaipu Binacional, uma Organização Internacional atípica, pois possui natureza jurídica empresarial, criada para administrar a hidroelétrica de Itaipu, dirigida por representantes brasileiros e paraguaios. Sua importância não deriva da quantidade de membros, a exemplo da União Europeia, que tem vinte e sete membros, mas é muito mais importante na evolução jurídica e social desses Estados do que a maioria das organizações multilaterais mais antigas e com mais membros.

Existem ainda alguns outros tipos de personalidade jurídica de direito internacional, que não podem ser classificados nem como Estados nem como Organizações Internacionais, mas que merecem ser citados:[4]

• Agências de Estados: são criadas por Estados, para resolver problemas específicos, com pouca autonomia, ou seja, não tão independentes quanto as Organizações Internacionais e sem personalidade jurídica própria. Podem ter alguns poderes autônomos restritos, como criar regras específicas para gerenciar problemas determinados, administrar determinada área, decidir litígios específicos ou supervisionar a execução de tratados, a exemplo da Comissão Conjunta Internacional para Administrar as Águas Fronteiriças entre o Canadá e os Estados Unidos ou a antiga Comissão Europeia para o Danúbio.

• Agências de Organizações Internacionais: são órgãos subsidiários das Organizações Internacionais, com elevado grau de autonomia, em geral com poderes para criar e controlar a implementação de normas internacionais, sem, no entanto, terem personalidade jurídica própria, a exemplo da Agência Nuclear de Energia Europeia da OCDE.

1.2. Motivação dos Estados

Os Estados criam Organizações Internacionais com diferentes propósitos, como institucionalizar o controle de determinados temas, criar instituições independentes da burocracia nacional, possibilitar a existência de um foro permanente de negociações ou viabilizar a coordenação de determinados temas, a partir do amadurecimento de um processo de cooperação multilateral.

Uma Organização Internacional possibilita o controle institucionalizado de determinados temas. Quando não existe uma estrutura internacional, os próprios órgãos internos do Estado devem zelar não apenas pelo cumprimento do tratado pelos próprios Estados que a integram, como também pelo controle do não cumprimento pelos demais Estados.

Com a criação de mecanismos institucionais de controle, com procedimentos e instrumentos de sanção comumente aceitos pelos membros, evita-se o constrangimento de um Estado controlar os assuntos internos de outro Estado. Mesmo sendo as Organizações Internacionais sujeitos de direito internacional com personalidade própria, distinta da dos Estados, estes se sentem mais confortáveis em ser controlados por uma Organização Internacional do que por outro Estado, visto que a Organização Internacional não é “outro Estado”, mas “uma pessoa jurídica composta pelo próprio Estado”. Via de regra, contribui para sua manutenção e vários funcionários da organização são nacionais seus.

Além disso, a criação da Organização Internacional possibilita a instituição de um corpo de funcionários que poderão zelar com maior cuidado e provavelmente com maior neutralidade pelo cumprimento dos tratados. Essas organizações têm em geral funcionários que se dedicam exclusivamente ao bom funcionamento dos compromissos internacionais e podem oferecer aos membros regras mais transparentes sobre os procedimentos adotados.

Por fim, a Organização Internacional é um fórum permanente de negociações. Determinados temas tornam-se tão importantes que os Estados preferem criar instituições em que seus diplomatas poderão negociar permanentemente a criação, implementação e controle das normas internacionais.

Com certeza, criar uma Organização Internacional pressupõe custos mais elevados do que o controle local. Pressupõe a manutenção de uma estrutura, de pessoal, de equipamentos tanto no âmbito externo como interno, em função das pessoas que serão treinadas para conhecer e lidar com a Organização Internacional. A decisão de criar ou tornar-se membro de uma instituição dessa natureza, bem como da dimensão da estrutura e de seu quadro de pessoal, depende, portanto, da relevância dada ao tema pelos Estados. Se o tratamento internacional do tema for considerado muito importante, os Estados terão mais interesse em destinar recursos para a criação de uma estrutura mais efetiva.

Em virtude desses fatores, a criação de Organizações Internacionais acompanhou o processo de internacionalização do direito. As primeiras Organizações Internacionais cuidavam de temas que necessariamente relacionavam os Estados, como os correios (União Postal Universal) ou a paz entre as nações (Liga das Nações). O número de instituições multiplicou-se, sobretudo após a Segunda Guerra Mundial, com a criação da Organização das Nações Unidas e das instituições do sistema onusiano. Acreditava-se que o objetivo da ONU – a paz e a segurança mundial – seria atingido com um maior nível de desenvolvimento dos Estados-membros e maior interdependência global.

Ignacy Sachs conta que as primeiras Organizações Internacionais do sistema onusiano nasceram a partir de iniciativas de indivíduos idealistas, que sonhavam construir um novo mundo, mais solidário, após a Segunda Guerra Mundial. Eram jovens advogados, médicos ou economistas, como Gunnar Myrdal, Raul Prebisch, Singer e outros criadores das primeiras agências das Nações Unidas, que realmente acreditavam no potencial dessas instituições como mobilizadoras da comunidade internacional para diminuir sensivelmente os problemas para os quais foram criadas.

Ao mesmo tempo, no bloco ocidental, predominava a ideia de Montesquieu e de Kant de que a maior interdependência econômica entre as Nações criaria condições para evitar novas guerras. A criação do sistema de Bretton Woods originou Organizações Internacionais com o objetivo de estimular o desenvolvimento econômico do mundo como um todo, assim como evitar novos choques financeiros globais e estimular o comércio internacional.

O sistema de Bretton Woods é formado pelo conjunto de tratados e Organizações Internacionais que seguem a lógica adotada pelos Estados capitalistas. Tem esse nome em virtude de uma reunião ocorrida na cidade de Bretton Woods, nos Estados Unidos. A conferência ocorreu com os representantes dos principais Estados capitalistas de 1944, ganhadores da Segunda Guerra Mundial, como Reino Unido, Estados Unidos e França, que decidiram a criação de estruturas capazes de aumentar o desenvolvimento global e assim evitar novas guerras. As principais Organizações Internacionais propostas por Lord Keynes, então ministro das finanças do Reino Unido, eram:

a) o Banco Internacional para Reconstrução e Desenvolvimento (BIRD) – destinado a financiar a reconstrução dos Estados europeus e, depois, a construção de estruturas para o desenvolvimento dos demais Estados;

b) o Fundo Monetário Internacional (FMI) – com o objetivo de evitar instabilidades acentuadas nos mercados financeiros, como a quebra da bolsa de Nova Iorque de 1929, que mudou a geopolítica global e até mesmo nacional em diversos países (a exemplo do Brasil);

c) a Organização Internacional do Comércio (OIC) – que pretendia aumentar o comércio mundial. Não teve sucesso, então, porque o Senado americano negou-se a ratificar o tratado assinado pelo Poder Executivo. Sem o principal ator econômico mundial, a comunidade internacional preferiu desenvolver as negociações sobre o tema em uma série de rodadas de negociações multilaterais comerciais, por meio dos Acordos Gerais de Tarifa e Comércio (GATT).

Em determinados temas, como em direito internacional econômico, a cooperação internacional cede espaço para a coordenação, mais propícia à integração multilateral. Um Estado ou uma Organização Internacional atua como líder da construção jurídica do novo direito. A relação horizontal entre os Estados passa assim a ser guiada por uma relação vertical, mas sem a subordinação propriamente dita. Uma ou várias Organizações Internacionais podem ser instituídas para viabilizar um processo de coordenação. A proliferação de instrumentos de coordenação – como amadurecimento dos processos de cooperação – demonstra maior intensidade na construção da governança global, ainda que sobre temas específicos. A criação de normas, burocracias, programas de assistência, mecanismos para a coleta de informações e ajuda humanitária são instrumentos para o aumento dessa governança.[5]

2. FUNCIONAMENTO DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL

2.1. Estruturas mais comuns

Cada instituição pode definir o conjunto de estruturas mais apropriado para seu funcionamento, mas existem algumas estruturas gerais, comumente encontradas na maioria das Organizações Internacionais, como:

a) Assembleia Geral ou Conselho Ministerial;

b) Secretário Geral;

c) Mecanismo de Solução de Controvérsias;

d) Órgãos específicos.

A Assembleia geral ou Conselho Ministerial é o órgão que reúne todos os Membros. Trata-se do órgão máximo de deliberação, com poder de alterar os tratados em vigor. Pode reunir-se permanentemente, como a Organização das Nações Unidas, ou periodicamente, como a Organização Mundial do Comércio, que se reúne a cada dois anos, por exemplo.

Em Organizações Internacionais de mais prestígio, como a ONU, os próprios chefes de Estado participam das ocasiões mais solenes, a exemplo da abertura da Sessão da Assembleia Geral, que ocorre, em geral, entre setembro e dezembro de cada ano. Em Organizações Internacionais de maior impacto sobre a vida dos Estados, as delegações são mais numerosas e por vezes chefiadas pelos próprios Ministros das Relações Exteriores, como na Conferência Ministerial da Organização Mundial do Comércio. Conforme a importância e a disponibilidade de pessoal, o Estado envia diplomatas de maior nível hierárquico, com maior poder de decisão. Certas organizações internacionais exigem a presença de Ministros de Estado, como a OMC, para possibilitar uma maior margem de manobra dos negociadores nos encontros, mudando as ordens inicialmente recebidas. Quanto menor a hierarquia, mais detalhadas são as ordens e menor o poder de negociação do diplomata.

O Secretário Geral é um órgão unipessoal, ocupado por um indivíduo escolhido pelos membros. Em geral, o cargo é ocupado por um diplomata de carreira da própria ONU, que tem mais conhecimento da estrutura da instituição, a exemplo dos últimos secretários gerais da ONU, Kofi Annan e Ban Ki-Moon. A escolha de um agente da própria organização busca demonstrar a neutralidade na escolha do secretário em relação aos Estados-membros.

Os mecanismos de solução de controvérsias são cada vez mais frequentes nas Organizações Internacionais. Com a multiplicação das fontes normativas em direito internacional, cada conjunto de normas jurídicas cria mecanismos próprios para buscar a efetividade do direito em seu subsistema. Assim, mesmo as Organizações Internacionais mais antigas buscam instrumentos próprios de solução de controvérsias, por exemplo:

a) Mercosul: Tribunal Arbitral do Mercosul;

b) OMC: Órgão de Solução de Controvérsias;

c) ONU: Corte Internacional de Justiça;

d) União Europeia: Corte de Justiça da União Europeia;

e) OEA: Corte Interamericana de Direitos Humanos;

f) Direito do Mar: Tribunal Internacional sobre o Direito do Mar;

g) Direito Internacional Penal: Tribunal Internacional Penal, Tribunal Penal para a Ex-Iugoslávia, Tribunal Penal Internacional para Ruanda.

Por fim, encontram-se órgãos específicos, conforme o tema, que têm por objetivo controlar e implementar os objetivos da organização. Os órgãos específicos têm, em geral, de um terço a um quinto dos membros da organização. A ONU, como veremos abaixo, tem diversos órgãos específicos que deixaram de ser órgãos da instituição para se transformarem em instituições autônomas. A criação de órgãos específicos é vigiada pelos Estados, que deverão ter interesse em sua criação. Os Estados são em geral conservadores em relação à expansão das estruturas das Organizações Internacionais. A regra é a criação de novas estruturas pelo consenso dos membros, ainda que para a adoção de determinados atos normativos o quorum de maioria qualificada seja suficiente.

Os Estados procuram também zelar pela preservação do caráter interestatal das estruturas das Organizações Internacionais. Em alguns casos, no entanto, as próprias Organizações Internacionais pendem para a criação de estruturas que não têm a participação ativa dos representantes estatais. Os órgãos sem representantes estatais são compostos por funcionários internacionais, especialistas independentes, entre outros.

Com o crescimento do número de membros das Organizações Internacionais universais, a composição dos órgãos específicos também evolui. Atualmente, uma parte importante das organizações universais tem mais de 100 membros e as estruturas específicas tradicionais tornam-se insatisfatórias para corresponder aos múltiplos interesses envolvidos.

Neste sentido, o Conselho Econômico e Social passou de 18 para 54 membros; o Conselho Executivo da UNESCO passou de 18 para 40 membros; o Conselho de Administração da OIT passou de 24 para 56 membros; o Conselho de Administradores do FMI passou de 12 para 22 membros.[6]

2.2. Membros

Os membros das Organizações Internacionais são os Estados ou outras Organizações Internacionais. Existem três diferentes modalidades de vínculo: permanente, observador e temporário.

Membros permanentes são aqueles que podem participar ativamente de todas as atividades da Organização Internacional, com direito a voz e voto. No entanto, em algumas instituições, o direito de participação nos órgãos não é aberto a todos os Estados-membros.

Observadores têm acesso às reuniões e podem ter inclusive direito a voz, mas não terão direito a voto. Os Estados preferem passar um período como observadores junto às Organizações Internacionais antes de ingressarem como membros permanentes, para melhor avaliar as vantagens de um vínculo obrigatório com as posições assumidas pela organização.

Temporários são convidados para reuniões específicas, para a discussão de pontos que lhe interessam, ou apenas durante um período restrito e, em geral, predeterminado.

A princípio as normas da Organização Internacional atingem apenas os membros. Em algumas organizações de caráter universal, como a ONU, aceita-se sua competência geral e irrestrita sobre todo e qualquer conflito que ameace a paz internacional. Assim, um Estado que não é membro da ONU não pode defender-se perante as ações dessa organização sob o argumento de que não a integra. Se assim não fosse, um Estado prestes a sofrer a intervenção militar da ONU poderia retirar-se da organização e ficar imune à intervenção.

A representação diplomática dos membros é feita por meio da missão diplomática acreditada junto à Organização Internacional. Os representantes irão acompanhar as discussões e tomar posições sobre os assuntos discutidos, em um contexto de diplomacia multilateral permanente. Em geral, a quantidade de diplomatas depende não apenas dos recursos de cada Estado, mas principalmente da importância dada pelo Estado aos temas discutidos na Organização Internacional.

Muitos Estados sequer têm representação diplomática permanente para atuar perante as principais Organizações Internacionais. Dos 30 países considerados menos avançados, por exemplo, apenas um tem representação permanente em Genebra, para atuar perante as diversas Organizações Internacionais que ali se encontram. Em assuntos que lhe são mais caros, os Estados podem mobilizar recursos para garantir seus interesses no plano internacional. O exemplo da influência dos pequenos Estados insulares nas negociações da Convenção sobre as Mudanças Climáticas demonstra como pequenos Estados podem ter uma importância significativa sobre assuntos que concentram conflitos relevantes no foro multilateral.

Os Estados podem também deixar de ser membros de uma Organização Internacional, como sanção pelo não cumprimento de suas obrigações ou por vontade própria. O primeiro caso é raro, porque são preferidas outras sanções menos graves do que a exclusão do Estado, mesmo porque essa medida impede que a Organização Internacional possa continuar agindo sobre o Estado, no futuro. O segundo caso, em geral, é resolvido após um determinado período de tempo, com a mudança das circunstâncias que levaram o Estado a pedir seu afastamento.

A Bolívia retirou-se da Organização dos Estados Americanos entre 1962 e 1964, ressentida após um conflito de limites territoriais com o Chile. Os Estados Unidos retiraram-se da OIT entre 1977 e 1980 e da UNESCO entre 1984 e 2003, alegando o elevado nível de politização das entidades contra os interesses norte-americanos.[7]

O Estado pode deixar de ser membro de uma organização internacional de quatro formas: retirada por iniciativa própria; expulsão do Estado pela Organização; dissolução da organização; dissolução do Estado-membro. A exclusão de um membro é bastante rara, sendo mais comum a proibição da sua participação efetiva, como a suspensão do seu direito de voto. Na ONU, é possível suspender o direito de voto quando há atraso no pagamento da contribuição anual, de forma reincidente, ou quando o Estado se nega a cumprir as resoluções da organização. A maior parte das Organizações Internacionais prevê a possibilidade de o Estado se retirar, desde que anuncie suas intenções previamente, em geral, com um ano de antecedência.

Existe uma controvérsia sobre a possibilidade de um Estado se retirar quando não há previsão no Estatuto da Organização. Entre 1949 e 1953, diversos estados socialistas do Leste Europeu decidiram se retirar da OMS e da UNESCO. Os demais Estados ocidentais reclamaram alegando que isso não seria possível sem o seu consentimento. Após alguns anos ausentes, voltaram a estas organizações. Considerou-se neste caso que nunca tinham se retirado. De qualquer modo, pagaram apenas uma pequena parcela das contribuições anuais devidas pelo período da ausência. Caso semelhante ocorreu, em 1965, quando a Indonésia notificou oficialmente o Secretário-Geral da ONU, alegando que se retiraria da organização, o que não era previsto na Carta. No ano seguinte, quando decidiu retornar, a ONU aceitou que a Indonésia pagasse apenas 10% da anuidade prevista.[8]

A ONU nunca expulsou um membro. No entanto, África do Sul, Haiti e República Dominicana já tiveram seus direitos de voto suspensos pela Assembleia Geral.

2.3. Capacidades institucionais

Os Estados atribuem capacidades às Organizações Internacionais. Atende-se ao princípio da especialidade, ou seja, a Organização Internacional tem capacidade apenas para os fins específicos para os quais foi criada. Neste sentido, as organizações têm uma capacidade funcional, ou seja, para aquelas funções para as quais foram criadas, e não uma capacidade universal, como os Estados, que têm irrestrito poder de agir no âmbito de sua soberania.

O princípio da especialidade pressupõe uma interpretação ampla, onde se evoca com frequência a teoria das capacidades implícitas. Tais capacidades evoluem com o amadurecimento da organização e com as novas dimensões dos meios para alcançar seus fins (conhecida como teoria dos poderes implícitos, no Brasil, implied powers, na teoria anglo-saxã, ou capacités impliqués, na teoria francesa).[9]

Trata-se de analogia construída a partir da análise dos poderes dos Estados de uma Federação em relação aos poderes da União, apreendida dos tribunais norte-americanos (McCulloch versus Estado de Maryland ou Estado de Missouri versus Holland). Pressupõe-se que os órgãos das Organizações Internacionais possuem todos os poderes necessários para executar suas capacidades e competências previstas nos tratados constitutivos, o que é criticado por diversos autores.

A decisão da Corte Permanente de Justiça Internacional é ilustrativa sobre o assunto:

Como a Comissão Europeia não é um Estado, mas uma instituição internacional imbuída de um objeto especial, ela tem apenas as atribuições que lhe foram conferidas pelo estatuto definitivo para permitir-lhe cumprir esse objeto, mas tem competência para exercer suas funções em sua plenitude; para tanto, o estatuto não lhe impõe restrições.[10]

Assim, além dos poderes das Organizações Internacionais indicados em seus tratados constitutivos e nos demais arranjos entre os Estados, ao longo de sua existência, reconhecem-se poderes implícitos, não expressamente atribuídos pelos Estados, mas sem os quais os atos dessas Organizações Internacionais teriam baixa efetividade. Não há dúvida alguma de que a teoria dos poderes implícitos amplia bastante as capacidades e competências das Organizações Internacionais.

A teoria dos poderes implícitos encontra seus limites numa análise sistemática do direito internacional e do contexto no qual uma Organização Internacional se insere. Assim, uma organização especializada (com um tema de atuação), vinculada a uma organização maior, com objetivos mais amplos, não pode ter competências que se sobreponham à competência da organização à qual está vinculada nem a outras organizações específicas vinculadas ao mesmo sistema.

Tal lógica foi construída pela Corte Internacional de Justiça quando do parecer consultivo solicitado pela Organização Mundial da Saúde sobre a licitude do uso de armas nucleares. A OMS havia solicitado a posição da CIJ sobre esse tema polêmico, o que gerou a reação de diversos Estados. A CIJ reconheceu em sua decisão que, muito embora não houvesse no tratado constitutivo da OMS o poder de lidar com temas relacionados aos efeitos de armas nucleares, não havia dúvida de que poderia atuar sobre o tema, porque tinha como função prioritária cuidar da saúde pública e o uso de armas nucleares tem efeito certo sobre a saúde pública. No entanto, a Corte ponderou que a OMS é uma agência especializada da ONU e, portanto, está inserida num sistema que envolve diversas Organizações Internacionais com competências e capacidades que se completam. Como existiam outras Organizações Internacionais com competências específicas sobre o tema e, em respeito ao princípio da especialidade, não caberia à OMS e sim a outras agências da ONU o direito de discutir a licitude do emprego de armas nucleares.[11] Em seguida, a própria Assembleia Geral solicitou um parecer consultivo sobre o tema.

De modo geral, as Organizações Internacionais têm capacidade para:

a) celebrar tratados com outros sujeitos de direito internacional;

b) enviar e receber representantes diplomáticos;

c) promover e participar de conferências internacionais;

d) apresentar reclamações perante tribunais internacionais;

e) ser depositárias de tratados;

f) operar navios e aeronaves com bandeira própria.

O poder de celebrar tratados deriva da natureza de pessoa jurídica de direito internacional. A Organização Internacional tem competências para firmar todos os atos necessários para atingir os objetivos para os quais foi criada. Tem também a capacidade de ratificar tratados para tornar-se membro de outras Organizações Internacionais, com competências similares a suas ou mais específicas. A capacidade de celebrar tratados não decorre de um poder soberano da Organização Internacional, porque esta não tem esse poder. Deriva das competências atribuídas pelos Estados-membros.

Como os demais sujeitos de direito internacional, elas têm o direito de acreditação passivo e ativo, ou seja, podem receber e enviar diplomatas a outros Estados. Os diplomatas das Organizações Internacionais têm os mesmos privilégios e imunidades dos diplomatas dos Estados.

No Brasil, existem diferenças pouco significativas entre os privilégios e imunidades das Organizações Internacionais e dos Estados. As placas dos veículos oficiais das Organizações Internacionais são identificadas pelas letras OI, enquanto os veículos do corpo diplomático e consular são identificados pelas letras CD ou CC. Os veículos com essas iniciais não podem ser apreendidos e as multas pelas infrações cometidas não são executáveis.

As Organizações Internacionais são um foro constante de negociações internacionais. Logo, podem promover conferências para discutir os temas que considerem importantes para o avanço do direito internacional. Os anos noventa e o início deste século foram particularmente ricos em grandes conferências internacionais, promovidos pelo sistema onusiano, com o objetivo de promover o desenvolvimento (compreendido de forma ampla), com a participação de dezenas e, por vezes, mais de uma centena de chefes de Estado.

Entre as principais conferências realizadas, com mais de 100 chefes de Estado, pode-se citar a Conferência das Nações Unidas para Meio Ambiente e Desenvolvimento (Rio 92); a Conferência Mundial sobre o Desenvolvimento Social (Copenhague, 1995); a Conferência sobre Estabelecimentos Humanos (Habitat II, em Istambul, 1996); a Conferência sobre as Mulheres (Pequim, 1995); a Conferência Internacional sobre a População e o Desenvolvimento (Cairo, 1994) e as que lhes deram continuidade (Rio + 5 em 1997, Rio +10 em 2002, Istambul +5 etc.).

As Organizações Internacionais têm capacidade postulatória perante os tribunais internacionais, respeitado o princípio da especialidade. Elas podem ainda fazer reclamações contra Estados perante as Cortes internacionais. Por serem sujeitos de direito internacional, podem ingressar contra outros Estados em sistemas pacíficos de solução de controvérsias. Em alguns casos, como na Organização Mundial do Comércio, os Estados europeus utilizam-se frequentemente da Organização Internacional que lhes dá organicidade, da União Europeia, como parte em litígios. O Conselho da Europa, um órgão da União Europeia, constantemente é parte perante o Tribunal de Justiça da União Europeia contra outros Estados europeus.

Além da capacidade da Organização Internacional de postular em juízo, é necessário também que o Tribunal Internacional as aceite como parte legítima. A Corte Internacional de Justiça, por exemplo, não reconhece essa capacidade postulatória das Organizações Internacionais em contenciosos, mas apenas a solicitação de pareceres consultivos. Os pareceres consultivos não têm o poder de condenar os Estados, mas já exercem uma função importante, pois indicam o direito aplicável em uma situação potencialmente litigiosa.

A Carta da ONU ilustra a restrição:

Art. 96. 1. A Assembleia Geral ou o Conselho de Segurança poderá solicitar parecer consultivo da Corte Internacional de Justiça, sobre qualquer questão de ordem jurídica.

2. Outros órgãos das Nações Unidas e entidades especializadas, que forem em qualquer época devidamente autorizados pela Assembleia Geral, poderão também solicitar pareceres consultivos da Corte sobre questões jurídicas surgidas dentro da esfera de suas atividades.

Em 1994, a Assembleia Geral da ONU solicitou um parecer consultivo à Corte Internacional de Justiça sobre a licitude da ameaça de uso ou o uso de armas nucleares por um Estado. Diversos Estados intervieram no processo. A Corte tomou sua decisão em 1996, após considerar-se competente para atender ao pedido da Assembleia Geral.[12]

Quando os Estados causam danos às Organizações Internacionais por falta de cumprimento dos compromissos assumidos no âmbito da organização, estas podem ingressar em juízo solicitando a reparação dos danos. Podem inclusive impor obrigações e responsabilizar os Estados que não respeitarem a imunidade de seus agentes, mesmo se for o Estado de origem do funcionário internacional porque, como funcionário, terá as prerrogativas dos diplomatas de qualquer outro Estado.

Para fins de responsabilização, no caso de Organizações Internacionais universais, pouco importa se o Estado que causou o dano é membro. A organização tem uma personalidade internacional objetiva, ou seja, uma unidade possuidora de personalidade internacional e não uma personalidade reconhecida somente pelos Estados-membros.[13]

As Organizações Internacionais podem ser chamadas a solucionar controvérsias entre Estados. A solução de controvérsias pode ser operada por bons ofícios, conciliação, mediação, arbitragem e por órgãos jurisdicionais internacionais. Cada uma dessas formas de solução de controvérsias será mais estudada no capítulo 9. Os tribunais internacionais são Organizações Internacionais destinadas à solução de conflitos.

Assim, a Corte Internacional de Justiça, a Corte Interamericana de Direitos Humanos são exemplos de Organizações Internacionais com competência jurisdicional. Outras Organizações Internacionais de caráter mais restrito têm sistemas próprios de solução de conflitos entre os Estados, como a Organização Mundial do Comércio, com seu Órgão de Solução de Controvérsias. No Banco Mundial, há o Centro Internacional para a Solução de Disputas sobre Investimentos (ICSID), que tem membros diferentes dos do Banco Mundial e pode julgar inclusive conflitos de Estados que não são membros desse Banco.

Especificamente, na Organização das Nações Unidas, o Conselho de Segurança tem ainda o poder de usar a força, com o objetivo de manter ou assegurar a paz em determinada região. As forças de paz da ONU, chamadas de Capacetes Azuis, têm aumentado significativamente suas ações desde o fim do período soviético, como veremos no capítulo 10, específico sobre o tema.

As Organizações Internacionais podem ter naves e aeronaves com bandeira própria, reguladas por sua própria legislação. Trata-se de uma ferramenta importante que busca não vincular as atividades da Organização Internacional a Estado algum.

O Programa Mundial para Alimentação (WFP), da ONU, que tem o objetivo de prestar ajuda em situações de emergência, utiliza aeronaves para lançar alimentos em regiões onde o pouso é muito restrito, como em regiões de conflito ou onde não existem pistas de pouso. Os aviões também são utilizados para retirar populações em operações humanitárias, como no Paquistão, após o terremoto de 2005. Ao todo, opera mais de 100 aviões, com a bandeira da ONU.

Além das capacidades tradicionais elencadas acima, as Organizações Internacionais podem ter ainda capacidade para administrar certos territórios, o que ocorre quando o governo é desestruturado por um conflito de natureza grave ou quando se trata de um território considerado patrimônio comum da humanidade. No primeiro caso, a administração internacional objetiva manter ou assegurar a paz internacional. A ONU, por exemplo, foi encarregada, em diferentes ocasiões, de reconstruir Estados colapsados por guerras. No período de transição, tudo deve ser reconstruído, inclusive o próprio Estado. No segundo caso, o objetivo é dar sustentabilidade ao uso da região comum como, por exemplo, o alto-mar ou a zona (parte dos fundos marinhos), que são controlados pela Autoridade Marítima Internacional, criada pela Convenção de Montego Bay, de 1982.

A ONU governou provisoriamente o Kosovo, após o desmembramento da Iugoslávia, a partir de 1999. O mesmo ocorreu com Ruanda, entre 1993 e 1996,[14] e com o Afeganistão, desde 2001.[15] Mesmo quando a ONU não administra o Estado ocupado, é comum que mantenha observadores para controlar a real eficácia da intervenção na solução dos problemas. Já na Namíbia, um novo Estado foi constituído e administrado, no início, por uma organização vinculada à ONU, o Conselho das Nações Unidas para a Namíbia.

2.4. Competências institucionais

As Organizações Internacionais têm competências sobre as pessoas, os bens e para a interpretação de seu próprio direito.

Em primeiro lugar, a competência sobre as pessoas. No exercício de suas atividades, a Organização Internacional precisa de pessoal próprio, que atue em nome da própria Organização Internacional e não dos Estados-membros. A existência de um corpo de funcionários possibilita a reação rápida em momentos de crise, favorece a assistência técnica e científica, potencializa a ajuda humanitária, entre outras vantagens.[16] Algumas instituições apenas aceitam funcionários dos Estados-membros, como a OCDE, por exemplo. Neste caso, podem existir cotas para determinados postos, proporcionais à população do Estado-membro ou ao montante de suas contribuições para o orçamento da instituição. Outras admitem funcionários de qualquer nacionalidade, como a ONU.

A ONU tem cerca de vinte mil funcionários. A Carta da ONU determina que seu corpo de funcionários deve representar os diferentes Estados, procurando a maior representação geográfica possível. A representação universal é mitigada pela necessidade de buscar “o mais alto grau de eficiência, competência e integridade”. Na prática, existe uma preponderância de funcionários europeus e americanos, que têm melhores condições de acesso, em função do idioma e da formação internacional.

O direito trabalhista aplicável aos funcionários das Organizações Internacionais varia conforme a Organização Internacional e o Estado-sede. Em geral, seguem-se as regras trabalhistas do Estado-sede, devendo-se recolher os mesmos encargos e atribuir os mesmos direitos conferidos a um nacional. No entanto, em algumas Organizações Internacionais de caráter universal, como a ONU, com um número maior de agentes, existe um conjunto próprio de normas trabalhistas que afasta a aplicação do direito de cada Estado de onde existam funcionários.

Os agentes são considerados em geral como diplomatas, agindo em nome da Organização Internacional. Como parte do corpo diplomático, dispõem dos mesmos privilégios e imunidades dos demais diplomatas. As Organizações Internacionais têm o poder de promover a defesa de seus próprios agentes, ingressando em juízo, no âmbito interno ou internacional, contra os Estados ou mesmo exercendo a violência quando em legítima defesa de um de seus agentes.

No cumprimento das funções que lhe são destinadas, a Organização pode confiar missões importantes a seus agentes, em regiões problemáticas do mundo. É necessário que estes se beneficiem de uma proteção eficaz. Somente desta maneira o agente poderá cumprir seus deveres de forma satisfatória. A Corte chegou, portanto, à conclusão de que a Organização tem a qualidade para exercer uma proteção funcional de seus agentes. A situação é relativamente simples quando se trata de Estados-membros, porque estes assumiram diversos compromissos com a Organização.[17]

Existem ainda pessoas físicas e jurídicas que trabalham para a Organização Internacional e não são consideradas agentes da mesma. Podem ser prestadores de serviços, pessoal de apoio (a exemplo de jardineiros, faxineiros ou garçons) ou terceirizados para realização de serviços locais. Exceto em regiões de perigo grave, como em zonas de conflito onde a própria Organização Internacional é alvo de atentados, esse pessoal é nacional do próprio Estado. Seu contrato de trabalho ou de prestação de serviços é regulado pelo direito local.

No Brasil, os conflitos trabalhistas envolvendo Organizações Internacionais são bastante comuns. Mesmo que a Justiça do Trabalho já se tenha declarado competente para julgar os litígios, existe pouca efetividade nas decisões tomadas. Isto decorre da impossibilidade de executar o valor devido, sem o consentimento da Organização Internacional.

Em segundo lugar, a competência sobre os bens. Da mesma forma, a Organização Internacional tem competência para administrar seus próprios bens. Os bens móveis e imóveis são regulados por seu próprio direito e não se submetem ao direito dos Estados em que se situam. A regra contém exceções, em função da proteção de normas de saúde pública ou de segurança. De qualquer modo, a vistoria de prédios, a cobrança de tributos ou outras formas de manifestação da soberania interna dos Estados deve ser exercida com o acordo da Organização Internacional.

No mesmo sentido, as Organizações Internacionais têm competência para gerir a administração institucional, mas devem também respeitar os interesses do Estado-sede. Em geral, Organizações Internacionais mantêm escritórios descentralizados em diferentes Estados. O estabelecimento do escritório principal ou de escritórios regionais é feito por meio de tratados entre a Organização Internacional e um Estado-sede. A Organização Internacional pode ter interesse em mudar seu escritório regional para outro Estado, mas não necessariamente este será o interesse do Estado, então sede, ou o contrário, o Estado pode não mais ter interesse em manter o escritório da Organização Internacional. Como há um tratado em vigor, é preciso negociar a mudança da sede, em geral com um aviso prévio e prazos suficientes para que as partes consigam adaptar-se.

A Organização Mundial da Saúde possuía um escritório regional em Alexandria, no Egito. Em função de seus interesses, estava cogitando a possibilidade de mudar seu escritório regional para outro Estado na região, mas o Egito posicionou-se de forma contrária, alegando que o interesse sobre o local do escritório não era apenas da própria Organização Internacional, mas também do Estado-sede, consolidado por tratado. Em face do dilema, a OMS solicitou um parecer consultivo à CIJ que reconheceu o direito do Egito em exigir a participação na decisão sobre o rompimento do tratado e informou que a mudança do escritório regional apenas poderia ocorrer mediante um aviso prévio que possibilitasse os preparativos para ambas as partes.[18]

Por fim, o direito aplicável. As Organizações Internacionais têm autonomia jurídica. Seu ordenamento jurídico é aprovado pelos membros, mas não depende do ordenamento interno de cada um desses Estados ou de outras Organizações Internacionais. Neste sentido, no âmbito da organização, seu direito prevalece sobre o ordenamento jurídico dos demais membros ou mesmo em relação a outros tratados que não integrem seu próprio ordenamento jurídico, ainda que ratificados por todos os Estados em litígio. Seria um equívoco defender que os tratados posteriores firmados entre os mesmos Estados têm preponderância sobre o tratado constitutivo das Organizações Internacionais, ao menos em seu âmbito. Mesmo para aqueles que pretendem que o direito internacional é um sistema único, na prática, prepondera a tese da supremacia do direito da Organização Internacional sobre o direito dos tratados em geral. De acordo com a teoria que defende a existência de um direito internacional multissistêmico (ou assistemático), esse direito é compreendido de forma compartimentada e a regra aplicável dependerá do ambiente jurídico em que for invocada.

Na prática, há uma miríade de Organizações Internacionais com competências sobre os mesmos temas. Não se trata de um cenário claro, mas de um conjunto nebuloso de competências nem sempre muito bem definidas. Esse emaranhado de competências obscuras (chamado pelos franceses de chevauchement de compétences) consolida o cenário de falta de clareza do direito internacional. Nesse cenário, há possibilidade das Organizações Internacionais com maior efetividade preponderarem sobre outras Organizações Internacionais menos relevantes.

A interpretação do tratado constitutivo é feita pela própria Organização Internacional e não pelos Estados que a integram. Logo, em caso de controvérsias, a Organização Internacional irá decidir sobre seu tratado constitutivo. Em geral, quando se trata da identificação da competência sobre determinada situação, o tratado constitutivo é interpretado de forma ampla e raramente a organização se declara incompetente. Tal regra se aplica tanto às ações a serem produzidas quanto à decisão sobre a competência de julgar contenciosos, no caso de organizações de cunho jurisdicional, por exemplo.

Nas soluções de controvérsias, a Organização será a responsável pela interpretação dos tratados que a integram. Nas Organizações Internacionais mais recentes, essa competência torna-se pedra angular para a efetividade do direito internacional. Não apenas determinam a interpretação a ser dada, como delimitam quais fatos e argumentos de direito devem ser aplicados em uma situação concreta. Mesmo dentro dos mesmos fatos e do mesmo direito, têm a liberdade de escolher a importância dada aos argumentos levantados pelas partes, por meio da determinação de padrões de revisão (standard of review), considerados apropriados pela própria instituição.

Na Organização Mundial do Comércio, por exemplo, existe a possibilidade de definição dos padrões de revisão pelo Órgão de Solução de Controvérsias. Significa que este tem a possibilidade de definir em um caso concreto quais os fatos e os instrumentos jurídicos aplicáveis. Na prática: a OMC pode estabelecer que determinados argumentos das partes não sejam válidos e não mereçam apreciação ou inclusive que outros não levantados pelas partes possam ser apreciados, com o objetivo de encontrar uma solução coerente para o caso concreto. No direito nacional, isso não seria possível, porque o magistrado não pode julgar infra ou ultra petita.

Muitos foram os casos em que o standard of review contrariou o argumento dos membros. Os padrões de revisão podem inclusive ser alterados entre o Grupo Especial e o Órgão de Apelação. Em um contencioso entre o Canadá e a Austrália sobre restrição à importação de salmão pela Austrália, por exemplo, o órgão de apelação confirmou que não apenas pode fixar seus padrões de revisão como também ponderar a importância de cada argumento ou prova apresentada.

“Em resposta à afirmação da Austrália de que o Grupo Especial não concedeu a ‘deferência devida’ a certas questões de fato que ela havia exposto, nós ressalvamos que o artigo 11 do Memorandum de Acordo solicita aos Grupos Especiais ‘procederem a uma avaliação objetiva da questão cuja [eles são acionados], compreendendo uma avaliação objetiva dos fatos da causa, a aplicabilidade das disposições pertinentes dos acordos visados, a conformidade dos fatos com estas disposições’. Em consequência, o Grupo especial era encarregado de avaliar os fatos de uma forma compatível com a obrigação que ele tinha de proceder a uma ‘avaliação objetiva’ da questão que ele foi instado a analisar. Nós estimamos que foi o que o Grupo especial fez na ocasião. No entanto, os grupos especiais não são obrigados a atribuir aos elementos de provas factuais das partes o mesmo sentido e a mesma importância que elas lhes dão”.[19]

Podem existir dúvidas sobre qual o direito aplicável para reger os contratos formulados entre as Organizações Internacionais e sujeitos de direito privado, no interior de um Estado; ou sobre qual o direito aplicável nas relações entre a Organização Internacional e seus próprios agentes. Na maioria das vezes, os contratos de fornecimento de bens e serviços com sujeitos de direito privado regulam-se pelo direito dos próprios Estados onde o contrato foi assinado. Já os contratos para contratação de pessoal, nas organizações maiores, são muitas vezes regulados pelo direito da própria Organização Internacional, que mantém um ordenamento jurídico próprio, comum para seus funcionários, independentemente de onde trabalham ou de sua nacionalidade, diferente, portanto, das missões permanentes dos Estados.[20]

2.5. Relação entre a ordem jurídica nacional e institucional

Os Estados criam as Organizações Internacionais, alimentando-as com tratados que formam seu ordenamento jurídico. O tratado constitutivo da Organização Internacional, o estatuto, pode ser completado por outros tratados posteriores, que demonstram o amadurecimento e a expansão do conjunto de normas aplicável pela Organização Internacional. Esse direito próprio independe das normas nacionais dos Estados.

O reconhecimento do ordenamento jurídico independente das Organizações Internacionais é amplamente aceito. O Tribunal de Justiça da União Europeia, em um interessante julgado, deixou claro:

“A Comunidade Econômica Europeia constitui uma nova ordem jurídica de direito internacional e, para o benefício dessa nova ordem jurídica, os Estados limitaram, ainda que em temas restritos, seus direitos soberanos, e os sujeitos [dessa nova ordem jurídica] não são apenas os Estados-membros, mas também seus nacionais.

O direito comunitário independe da legislação dos Estados-membros: da mesma forma que cria regras para os particulares, destina-se a gerar encargos que entram em seu patrimônio jurídico. Esses direitos nascem não somente quando uma atribuição explícita é realizada pelo tratado, mas também em função de obrigações que o tratado impõe de uma maneira bem definida, tanto aos particulares como aos Estados-membros e às instituições comunitárias.”[21]

Os Estados aceitam limitações a suas próprias competências e capacidades quando delegam para as Organizações Internacionais poderes para gerir determinados temas. Os Estados podem criar normas contrárias àquelas das Organizações Internacionais que, inclusive, podem ser consideradas válidas, conforme seu ordenamento jurídico interno. No ordenamento jurídico brasileiro, por exemplo, se uma lei for contrária e posterior à norma da Organização Internacional, fazendo referência expressa ao tratado, a lei brasileira será válida perante os tribunais brasileiros. Se for na França ou na Holanda, a lei nacional não será válida, pois existe uma hierarquia entre os tratados e as normas nacionais, em favor dos primeiros. No entanto, mesmo se o direito brasileiro determina que a norma nacional posterior é a aplicável, somente o será no território nacional. A partir do momento em que o Estado brasileiro ou seus nacionais agirem de forma contrária ao ordenamento jurídico da Organização Internacional, poderão ser responsabilizados internacionalmente, sob a perspectiva de que o país continua engajado no plano internacional pelo compromisso aceito anteriormente. Uma solução jurídica, neste caso, seria denunciar o tratado contrariado pela norma interna. Quando não for possível, em última hipótese, retirar-se da Organização Internacional. Sob o ponto de vista político, raramente tal solução é viável. Em determinados casos, o Brasil prefere respeitar a norma internacional que serve de limite ao exercício do poder soberano, sobretudo nos ramos do direito nos quais a integração do direito internacional se faz com maior intensidade, como no direito internacional econômico ou em direitos humanos, por exemplo.

Certas Organizações Internacionais julgam pela ilegalidade das normas nacionais, mesmo posteriores, que são contrárias às normas internacionais. De acordo com o direito internacional clássico, as normas dos Estados, sobretudo quando posteriores à ratificação do tratado constitutivo da Organização Internacional (a maioria dos casos julgados na prática), prevaleceriam sobre as normas da Organização Internacional. Então, como a Organização Internacional poderia considerar a norma nacional ilegal?

O direito internacional clássico é insuficiente para responder à pergunta. Sobretudo após os anos noventa, o direito internacional criou uma série de mecanismos próprios, alterando a forma de integração entre o direito das Organizações Internacionais e o direito dos Estados. Na prática, os Estados mudam suas normas internas para conseguirem manter-se na Organização Internacional, de modo a satisfazer interesses políticos ou econômicos próprios. Trata-se na prática de um processo de integração em múltiplas vias.

• O direito das Organizações Internacionais integra-se ao direito dos Estados pelos procedimentos tradicionais, com a ratificação dos tratados da Organização Internacional.

• As normas posteriores dos Estados são revistas, quando consideradas ilegais por determinadas Organizações Internacionais mais influentes, não porque sejam ilegais do ponto de vista interno, mas porque o governo dos Estados considera necessário manter relação de coerência entre seu direito interno e o direito internacional, para garantir a legitimidade de determinada Organização Internacional e do sistema jurídico por ela instaurado.

Os Estados influenciam uns aos outros, e o direito comum dos Estados (conjunto de direitos nacionais), identificado pelo direito comparado, influencia a evolução do direito das Organizações Internacionais.

O Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio decide geralmente pela ilegalidade das normas ou práticas nacionais dos membros em desacordo com o direito da OMC. Os membros cumprem essas decisões, porque avaliam que a manutenção de um sistema internacional de livre comércio, com legitimidade reconhecida, é benéfica para seu próprio desenvolvimento, para a relação harmônica com outros Estados e para a manutenção da paz. Neste sentido, mesmo não sendo obrigados a permanecer na OMC, retirar-se dessa organização sequer é considerada uma hipótese nas reuniões sobre o tema. A opção dos Estados é pela alteração das normas nacionais, a fim de atender às decisões do Órgão de Solução de Controvérsias.

Se a norma nacional fosse ilegal, por uma eventual questão de hierarquia jurídica da norma internacional sobre a nacional, a decisão seguiria os trâmites já bem conhecidos de conflito de normas e realizados pelo próprio Poder Judiciário. Como não é uma questão de hierarquia jurídica tradicional, mas de uma hierarquia política, reconhecida e adotada amplamente pelos juristas internacionais, o procedimento é a proposição de uma nova norma pelo próprio Poder Executivo ou pelo Poder Legislativo, adequando a norma nacional à decisão internacional.

O direito internacional em geral, mas principalmente aquele das Organizações Internacionais, exerce, portanto, um efeito paralisante sobre a evolução do ordenamento jurídico interno. O direito das Organizações Internacionais tem maior relevância nesse processo, em virtude da maior importância política conferida a esses conjuntos normativos, do que aos simples tratados. Ressalte-se: não se trata de maior importância jurídica, pois, no plano jurídico, não há diferença de hierarquia entre o direito das Organizações Internacionais e os demais tratados, salvo para os defensores do jus cogens.

Os Poderes do Estado, sobretudo o Executivo, zelam com preocupação para evitar o eventual conflito entre normas atuais, projetos de lei ou mesmo interpretações normativas que possam ferir o direito internacional. Pode-se identificar na prática governamental uma autolimitação ao poder de legislar, não estabelecido por regras jurídicas nacionais ou internacionais, mas pelo interesse em manter a evolução do processo de internacionalização jurídica, em função de sua importância instrumental para viabilizar determinados objetivos, como a globalização econômica ou a consolidação da proteção dos direitos humanos, por exemplo.

Neste sentido, a tendência do direito brasileiro, em um futuro não muito distante, será a consideração do direito internacional como de hierarquia superior às normas infraconstitucionais. Um pouco mais adiante, como norma de hierarquia constitucional. Por fim, o reconhecimento de alguns tratados como de natureza supraconstitucional, com a consolidação dos processos regionais de integração, tal como vemos hoje na União Europeia.

2.6. Procedimento de tomada de decisão

Geralmente, os atos jurídicos produzidos pelos órgãos colegiados das Organizações Internacionais são chamados de resoluções. As resoluções podem ser mais ou menos obrigatórias, conforme o grau de cogência da própria Organização Internacional. Em função de sua obrigatoriedade, podem ser classificadas como:

a) Recomendações: resoluções não obrigatórias, mas que indicam a posição da Organização Internacional sobre um tema;

b) Decisões: de caráter obrigatório, que devem ser seguidas pelos Estados. Quando não são cumpridas, podem dar origem a sanções.

Via de regra, a adoção de decisões é precedida por uma ou várias recomendações indicando a posição da Organização Internacional a respeito de um determinado tema. Trata-se, neste sentido, de um processo escalonado.

O quorum para a aprovação de uma resolução segue as regras definidas no estatuto. Existem diferentes modalidades:

• por consenso;

• por maioria qualificada;

• por maioria qualificada, mas com o aceite de alguns Estados específicos.

A aprovação por unanimidade é cada vez mais rara. Algumas instituições, como a Organização Mundial da Propriedade Industrial (OMPI), por exemplo, apenas adota novas normas com o consenso dos Estados-membros. Com o processo de internacionalização do direito e o aumento do número de membros nas Organizações Internacionais universais, a necessidade de unanimidade vem sendo substituída pela aprovação por unanimidade formal ou consenso (que não inclui as abstenções), pela maioria qualificada ou mesmo pela maioria simples.

A aprovação por maioria qualificada (dois terços) é encontrada em grande parte das organizações multilaterais. Em algumas Organizações Internacionais, não se adota a regra “um Estado, um voto”, baseada no princípio da igualdade soberana, mas outros critérios específicos, a exemplo do Fundo Monetário Internacional, onde a quantidade de votos depende da quantidade de cotas subscritas pelos Estados-membros. Neste caso, a maioria qualificada pode ser obtida com o voto de uma minoria numérica de Estados.

Em 2011, após a crise econômica internacional, houve uma reforma na distribuição de votos no Fundo Monetário Internacional. Os Estados Unidos tinham 16,17% dos votos; o Japão, 5,822%; a Alemanha, 5,68%; a França, 4,70%; o Reino Unido, 4,70%; e o Brasil, 1,35% do total de votos. Isso significa que um voto dos Estados Unidos representa mais do que cinco votos do Brasil, três da França ou do Reino Unido. A eleição de um diretor no FMI depende da cooperação entre diferentes Estados, que juntam seus votos, exceto nos casos dos Estados com maior participação, que podem escolher seu próprio diretor executivo.

Em algumas instituições, como a ONU, no entanto, além da aprovação pela maioria dos Estados, os Estados-membros permanentes do Conselho de Segurança devem necessariamente não se opor à resolução para que esta seja aprovada. Qualquer membro permanente do Conselho de Segurança pode vetar a aprovação de uma resolução, ainda que todo o restante dos Estados seja favorável à aprovação. Assim, cada um dos cinco membros permanentes tem direito de veto e, portanto, tem um peso importante sobre as decisões realmente obrigatórias, aprovadas pela Organização.

Nas Organizações Internacionais em geral, apenas os membros permanentes têm direito a voto. Os Estados observadores não o têm, ainda que possam em alguns casos ter direito à voz.

2.7. Controle dos atos das Organizações Internacionais

Os atos das Organizações Internacionais sofrem diferentes controles, internos e externos, e estão sujeitos às normas de direito internacional, bem como os demais sujeitos de direito internacional. Os principais[22] instrumentos de controle são:

a) controle interno, de caráter político;

b) controle interno, de caráter judicial;

c) controle externo, de caráter político;

d) controle externo, de caráter judicial.

O controle interno, de caráter político, é realizado pelos órgãos deliberativos e judiciais da própria Organização Internacional. Os diferentes órgãos da instituição devem controlar a legalidade, a conveniência e a oportunidade dos atos. Trata-se de um controle operado pela própria estrutura da Organização Internacional; portanto, pode ser feito indiretamente pelos Estados, por meio de seus representantes, mas, sobretudo, de forma independente, pelos próprios funcionários da Organização Internacional, que não desenvolvem suas atividades como servidores dos Estados-membros, mas como agentes independentes.

O controle interno, de caráter judicial, é realizado quando a Organização Internacional tem um órgão judicial interno, competente para controlar seus próprios atos, o que vem tornando-se bastante comum nas Organizações Internacionais mais recentes. O exemplo mais bem estruturado é a própria Organização das Nações Unidas, que conta com mais de um órgão de controle, como a Corte Internacional de Justiça e o Tribunal Administrativo das Nações Unidas. A CIJ não tem o poder de rever os atos da Assembleia Geral da ONU ou do Conselho de Segurança, mas pode responder à demanda desses órgãos, formulando pareceres consultivos sobre a legalidade de determinadas situações.[23]

O controle externo, de caráter político, é realizado por outras Organizações Internacionais, quando há subsídio, ou mesmo pelos Estados-membros. As organizações regionais, por exemplo, estão de certa forma submetidas às regras e aos controles gerais, previstos na Carta da ONU (Capítulo VIII). Os Estados podem controlar os atos das Organizações Internacionais, retirando-se destas quando estão em desacordo ou, embora de licitude questionável, controlar suas próprias contribuições financeiras, de forma a estreitar a diferença entre seus próprios interesses e aqueles das Organizações Internacionais, como contribuintes relevantes para o orçamento geral da Organização Internacional, como agiram os Estados Unidos em diversos fóruns.

Por fim, o controle externo, de caráter judicial, pode ser realizado pelos tribunais internacionais e pelos tribunais nacionais. Diversas Organizações Internacionais remetem o controle de seus atos a tribunais externos, sobretudo em se tratando de secretariados de convenções internacionais independentes, mas constituídos em tratados celebrados no âmbito da ONU. Esses tribunais remetem o controle de seus atos, em última instância, à Corte Internacional de Justiça. No desenvolvimento de suas atividades no seio de cada Estado, sobretudo na relação com agentes de direito público interno, como na realização de contratos, as Organizações Internacionais têm a legalidade de seus atos julgada pelos tribunais domésticos.

3. EXTINÇÃO E SUCESSÃO DE ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS

A extinção da Organização Internacional ocorre com a desconstituição da personalidade jurídica pelos membros. A sucessão ocorre quando outra Organização Internacional é criada a partir daquela que foi extinta. A sucessão das Organizações Internacionais é muito similar à sucessão dos Estados.

4. VISÃO GERAL SOBRE ALGUMAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS MAIS RELEVANTES

Existem mais de trezentas Organizações Internacionais. Um estudante de direito internacional não pode furtar-se a conhecer, ao menos em linhas gerais, algumas das mais importantes, como a Organização das Nações Unidas, a Organização Mundial do Comércio, o Mercosul, a União Europeia. Neste ponto, trataremos das duas primeiras e, no capítulo sobre sistemas regionais de integração, apresentaremos as linhas gerais das duas últimas.

Para cada uma dessas Organizações Internacionais, importa ressaltar seus membros, suas estruturas e suas principais contribuições para a evolução do direito internacional contemporâneo.

4.1. Organização das Nações Unidas

A Organização das Nações Unidas (ONU) é uma Organização Internacional cujos principais objetivos são assegurar a paz e a segurança mundial, a promoção dos direitos humanos e a cooperação para o desenvolvimento econômico e social (art. 1º da CONU). Trata-se de uma iniciativa dos Estados vitoriosos na Segunda Guerra Mundial (Estados Unidos, Reino Unido, União Soviética e China), que se reuniram em 1944, na Conferência de Dumbarton Oaks, em Washington, com a intenção de criar um sistema multinacional de defesa coletiva. A ONU finalmente foi criada em 1945, na Conferência de São Francisco. Com seu amadurecimento, deu origem a diversas Organizações Internacionais com temas específicos, para a promoção do desenvolvimento global, o combate à fome, a preservação da diversidade cultural e o combate a grandes males que atingem o homem.

4.1.1. Membros

Atualmente, conta com mais de 190 Estados-membros. O número de membros evoluiu conforme o número de Estados existentes. Ser aceito como membro da ONU significa o reconhecimento do Estado pela comunidade internacional pois, entre as formas de reconhecimento de um novo Estado, o da ONU é o mais importante. Esse processo apenas pode ser feito por meio da união de vontades entre o Conselho de Segurança e a Assembleia Geral. Durante a Guerra Fria, cada um dos lados ideológicos (União Soviética e China, de um lado, e Estados Unidos, Reino Unido e França, do outro) controlava a conta-gotas o reconhecimento de novos Estados. Todo Estado de linha ideológica contrária era vetado no Conselho de Segurança, ainda que a Assembleia Geral fosse majoritariamente favorável a seu reconhecimento.

Essa relação entre o Conselho de Segurança e a Assembleia Geral foi analisada pela CIJ, em 1950, a pedido do Secretário Geral da ONU. O objetivo era saber se um Estado poderia ser admitido na ONU, se o Conselho de Segurança não tivesse recomendado seu ingresso, seja porque não atingira a maioria necessária, seja porque um dos membros permanentes vetara sua entrada. A Corte reconheceu que não havia hierarquia entre o Conselho de Segurança e a Assembleia Geral e, portanto, um órgão não poderia suprir a manifestação do outro. Logo, nas palavras da Corte:

Considerando os limites da questão, é suficiente dizer que jamais foi conferido à Assembleia [Geral] o poder de retificar, a ponto de contradizer, o sentido do voto do Conselho [de Segurança]. Por consequência, não há nada que permita admitir, ao proveito da Assembleia [Geral], o poder de atribuir a um voto emitido pelo Conselho [de Segurança] o caráter de uma recomendação, quando o Conselho [de Segurança] decidiu que a recomendação não fosse adotada.[24]

Mesmo com o controle rígido sobre o reconhecimento de novos Estados, uma quantidade importante de novos membros ingressou na ONU. Isso representa o aumento do número de Estados, reconhecidos no planeta, e demonstra as diferentes ondas de surgimento de Estados no século XX. A primeira onda, entre 1950 e 1975, é marcada pelo processo de descolonização da África e Ásia. A seguir, há um período de relativa estabilidade, com poucos novos Estados criados. Por fim, após a dissolução da União Soviética, em 1990, há mais uma onda de criação de novos Estados, que se tornam membros da ONU; de início houve alguma resistência, principalmente da Rússia, mas depois o processo tornou-se mais facilitado.

1945: 51 Estados originários

1960: 99 Estados-membros

1975: 144 Estados-membros

1990: 159 Estados-membros

2006: 192 Estados-membros

O processo não se aprofunda em virtude da expansão da atribuição de poderes em nível supranacional e em nível local, com a própria ampliação da União Europeia. De certa forma, os anos noventa foram ricos em argumentos legitimadores de movimentos separatistas. Na Europa, regiões lutavam por maior autonomia, muitas das quais com sérios movimentos separatistas. A expansão europeia consolidou o processo de descentralização administrativa, tirando duplamente os poderes dos Estados centrais no nível supranacional e no nível local, acalmando os desejos mais extremados de independência, a exemplo da Irlanda do Norte (Reino Unido), Catalunha (Espanha), País Basco (Espanha), Andaluzia (Espanha), Córsega (França).

4.1.2. Principais estruturas

As principais estruturas da ONU são:

a) Assembleia Geral;

b) Conselho de Segurança;

c) Conselho Econômico e Social;

d) Conselho de Tutela;

e) Secretário Geral;

f) Corte Internacional de Justiça.[25]

A) Assembleia Geral

A Assembleia Geral é composta pelo conjunto de Estados-membros, cada qual com igualdade de votos. Tem como funções principais realizar e analisar estudos, bem como promover a cooperação para a manutenção e consolidação da paz, a proteção do meio ambiente, a diminuição da pobreza, o respeito aos direitos humanos, entre outros. No tocante à segurança, tem liberdade de ação, mas não pode tomar iniciativas sobre problemas que estejam sendo analisados – ao mesmo tempo – pelo Conselho de Segurança (art. 12, da CONU). A tomada de decisões pela Assembleia Geral em assuntos mais relevantes (citadas no art. 18.2) precisa da aprovação de dois terços dos membros. Já para assuntos de menor relevância o quorum é de maioria dos presentes.

Quando de sua criação, acreditava-se que a Assembleia Geral tinha um poder de decisão obrigatória, que vinculava os Estados-membros. Com a multiplicação destes, sobretudo com o processo de descolonização, houve mitigação do controle dos Estados europeus e dos Estados Unidos sobre a Assembleia Geral. Ao mesmo tempo, o valor normativo das resoluções da Assembleia também foi questionado. Hoje, considera-se que as resoluções da Assembleia Geral não são obrigatórias. No entanto, diversas resoluções nada mais são do que a positivação de costumes internacionais amplamente reconhecidos. No caso, serão obrigatórias, não pela força normativa da Assembleia Geral, mas pelo fato de serem costumes internacionais. Breve, nem todas as resoluções da Assembleia Geral são obrigatórias, apenas aquelas que representam o direito costumeiro.

A partir da segunda metade dos anos cinquenta, surge a teoria da Nova Ordem Econômica Internacional, patrocinada principalmente pelos Estados participantes da Conferência de Bandoeng, de 1956. Bedjaoui, Ministro das Relações Exteriores da Argélia, era um dos principais porta-vozes de uma lógica que pregava a obrigação dos países desenvolvidos ajudarem o desenvolvimento dos países do Sul (em desenvolvimento), seja com ajuda direta, seja com outras formas de tratamento especial e diferenciado. A discordância levou à mitigação do valor normativo das resoluções da Assembleia Geral, que passaram a ser consideradas simples declarações de intenções, e não verdadeiras normas obrigatórias de aplicação imediata.

O problema foi primeiro tratado pelo juiz Lauterpacht, da CIJ, com seu voto separado em 1955, sobre um parecer consultivo sobre o Estatuto do Sudoeste Africano. Tal posição foi confirmada em 1986, no julgamento do contencioso entre os Estados Unidos e a Nicarágua. Entre as resoluções da ONU, consagradas por representarem o direito costumeiro internacional, encontram-se a Declaração dos Direitos da Criança, de 1959; a Proteção de todas as pessoas contra a tortura e outras penas ou tratamentos degradantes, de 1975; a Soberania sobre os recursos naturais, de 1962.

Não significa que uma norma da Assembleia Geral não terá valor jurídico algum. Quando uma resolução é aprovada, serve de inspiração para determinar o direito vigente. No entanto, será necessário avaliar não apenas se a norma está ou não em vigor, mas também o contexto em que foi aprovada e os Estados que lhe foram favoráveis.

Tal teoria foi construída no direito internacional quando das discussões sobre a nacionalização de empresas petroleiras americanas na Líbia. A Líbia discutia o valor das Resoluções da ONU que garantiam o princípio da soberania sobre os recursos naturais e o direito de um Estado nacionalizar empresas, mesmo sem indenizações. Os árbitros consideraram que, em seu conjunto, tais resoluções eram imponíveis aos Estados em questão, tanto pelo contexto quanto pelos Estados favoráveis. Pelo contexto, tratava-se de um ponto de disputa entre Estados desenvolvidos e Estados em desenvolvimento e, portanto, sob essa ótica a resolução deveria ser observada. Pelos Estados favoráveis, como diversos Estados desenvolvidos haviam votado a favor das resoluções, então elas eram imponíveis. No entanto, a maioria dos Estados desenvolvidos havia discordado das resoluções sobre a não indenização. Assim, mesmo garantindo o direito de nacionalização, a Líbia foi condenada a indenizar os investimentos nacionalizados.[26]

Embora com essas limitações de poder, a Assembleia Geral exerce um papel importante. Trata-se de um dos principais foros de negociações internacionais sobre diversos temas, de onde partem iniciativas relevantes para a preservação da natureza, defesa, desenvolvimento humano, saúde, entre outros. Decide sobre o reconhecimento de novos membros, assim como possibilita o processo de adensamento jurídico do direito internacional em torno de valores e regras.

A Assembleia Geral pode até mesmo deliberar sobre questões relacionadas à segurança internacional. Não pode, porém, produzir normas ou tomar iniciativas quando o Conselho de Segurança esteja analisando o tema. Também não pode contrariar as decisões desse Conselho. Nada impede, no entanto, que, em face da omissão do Conselho de Segurança, a Assembleia Geral tome providências para evitar a escalada de conflitos armados em uma determinada região. A maior parte da teoria jurídica, no entanto, acredita que o envio de missões de paz apenas pode ser realizado pelo Conselho de Segurança, mesmo que a própria ONU ainda não tenha uma posição definitiva sobre o tema.

Esta teoria foi construída a partir de um conflito entre os membros do Conselho de Segurança. A Assembleia Geral decidiu intervir quando um dos membros permanentes do Conselho de Segurança havia vetado os recursos para a continuidade das forças da ONU no Congo e no Oriente Médio, nos anos sessenta. França e União Soviética contestaram a legalidade da iniciativa da Assembleia Geral. A CIJ, sem entrar no mérito da divisão de competências entre Assembleia Geral e Conselho de Segurança sobre segurança coletiva, julgou que a previsão orçamentária estava correta, uma vez que era conforme às finalidades da ONU, o que foi bastante contestado pelos juízes dissidentes, pela França e União Soviética. Estes protestaram com o não pagamento das obrigações decorrentes das ações militares. Posteriormente um acordo foi estabelecido entre as partes.[27]

B) Conselho de Segurança

O Conselho de Segurança é composto por 15 membros, sendo cinco permanentes (China, Estados Unidos, França, Reino Unido e Rússia). Os membros não permanentes são eleitos por mandatos de dois anos, sendo cinco da África e Ásia, dois da Europa Central, um da Europa Oriental e dois da América Latina. O quorum das decisões é de nove favoráveis, entre os 15 existentes. No entanto, apenas os membros permanentes têm poder de veto, o que significa que todas as resoluções do Conselho devem ser aprovadas por todos os membros permanentes. Se um deles se opuser, a resolução não será adotada. As abstenções não são consideradas vetos.

Inicialmente, não se previa a entrada da França no Conselho de Segurança, pois não foi um dos Estados “ganhadores” da guerra. Sua participação deve-se aos britânicos, que reconheceram a importância dos franceses para a vitória da Segunda Guerra Mundial. De fato, a França foi ocupada pelos alemães no início da guerra, sem grandes resistências. O presidente francês General Charles De Gaulle liderou a Resistência francesa a partir do Reino Unido, com o apoio do governo britânico.

O Brasil é o país que mais ocupou o posto de membro rotativo no Conselho de Segurança, entre os anos 1946-1947, 1951-1952, 1954-1955, 1963-1964, 1967-1968, 1988-1989, 1993-1994, 1998-1999, 2004-2005 e 2010-2011. Nota-se uma interessante ausência durante a ditadura militar, exceto entre 1967 e 1968, quando se acreditava que a ditadura militar estava se encerrando.[28]

Recentemente, o Brasil foi eleito para integrar o Conselho de Segurança, nos biênios 1998-1999 e 2004-2005.

A principal função do Conselho de Segurança é zelar pela manutenção e consolidação da paz internacional. Durante a Guerra Fria, tratava-se principalmente de um foro de embates entre os Estados alinhados com os Estados Unidos, de um lado, e a União Soviética, de outro. Qualquer ingerência da ONU em um Estado de um dos blocos era vetada pelos Estados Unidos ou pela União Soviética. Com a dissolução do império soviético, as ações da ONU intensificaram-se e constituíram uma de suas principais funções. Os temas legitimadores multiplicaram-se, e a ONU, sob o comando do Conselho de Segurança, tornou-se uma espécie de polícia militar mundial.

O Conselho de Segurança é criticado pela forte representação da vontade dos EUA, principalmente no tocante à expansão do direito de ingerência. Desde 1990, pode-se de fato detectar a preponderância dos interesses norte-americanos, mas não se deve desconsiderar a ingerência (ou a não ingerência, como no caso da Tchetchênia ou do Sudão) da França, Reino Unido, China e Rússia em suas zonas de influência.

O Conselho tem poderes para discutir qualquer conflito existente. Inicialmente, considerava-se que apenas tinha competência para os conflitos internacionais, envolvendo dois ou mais Estados. Com a evolução do direito internacional, passou-se a considerar que mesmo um conflito interno em um Estado era uma ameaça ou ruptura da paz internacional. O Estado onde o conflito se desenrola não precisa estar de acordo com o tratamento pelo Conselho de Segurança, que tem jurisdição, mesmo sobre os não membros da ONU. Logicamente, os poderes do Conselho são limitados aos poderes determinados na própria Carta da ONU. “Nem a letra nem o espírito da Carta não concebem o Conselho de Segurança como legibus solutus (à margem da lei)”.[29]

Qualquer Estado-membro da ONU ou qualquer um dos seus órgãos podem provocar a atuação do Conselho de Segurança para uma ameaça à paz internacional, ainda que não envolvidos no conflito. A Índia e a Austrália, por exemplo, chamaram a atenção do Conselho de Segurança para o conflito entre os Países Baixos e a Indonésia, em 1947. Estados Unidos, Noruega, Portugal e Reino Unido provocaram a atuação do Conselho na guerra entre Irã e Iraque, em 1980.

Suas competências alcançam todas as ações necessárias para dar efetividade a suas decisões, incluindo todas as medidas necessárias para tanto, como o envio de tropas e mesmo a criação de outros órgãos internacionais jurisdicionais, como o Tribunal Penal para a Ex-Iugoslávia ou para Ruanda, tema que será mais estudado no capítulo 10, sobre segurança coletiva.

Os Estados devem dar suporte às ações do Conselho de Segurança. Por suporte deve-se considerar o direito de passagem às tropas, a assistência e outras facilidades, inclusive o envio de corpos militares (art. 43, CONU).

C) Conselho Econômico e Social

O Conselho Econômico e Social (ECOSOC) tem por competência realizar estudos e propor normas à Assembleia Geral. Ele é composto por 54 Estados, com mandato de nove anos, renovando-se 18 Estados por vez, a cada três anos. O Conselho toma suas decisões por maioria dos votos. Coordena as atividades de diferentes agências especializadas, como a Organização Internacional do Trabalho (OIT), a Organização das Nações Unidas para Educação, Ciência e Cultura (UNESCO); a Organização das Nações Unidas para Agricultura e Alimentação (FAO); a Organização Mundial da Saúde (OMS), entre outras.

D) Conselho de Tutela

O Conselho de Tutela tem por objetivo colaborar com a gestão de territórios tutelados. Esses territórios são aqueles que sofreram ingerência da ONU ou em condições especiais, que podem ser objeto de acordos em um futuro próximo. Esses Estados conhecidos como transicionais merecem uma atenção diferenciada, porque acabam sendo totalmente ou em grande parte administrados pela comunidade internacional. O sistema de tutela não abrange territórios de Estados reconhecidos pelas Nações Unidas.

Nada impede, no entanto, que um Estado-membro tenha problemas internos a ponto de perder completamente sua governabilidade. O Estado existe, é reconhecido pela ONU, mas já não tem governo estável. Essa configuração é conhecida por quase Estados ou Estados colapsados, e já ocorreu na Somália, na Iugoslávia e em outros Estados.

Os fundamentos da Operação das Nações Unidas na Somália (UNISOM) foram construídos sobre a ideia da inexistência de um Estado somali, mas de um quase Estado ou uma quase soberania. Havia território, havia população, mas inexistia o Estado. O Secretário Geral defendia esse argumento perante o Conselho de Segurança:

“A situação trágica na Somália é extraordinariamente complexa e, até agora, não pôde ser alvo de soluções clássicas. É preciso estudar meios novos e métodos inovadores, em razão da situação humanitária e política, a fim de facilitar uma resolução pacífica”.[30] São exemplos recentes da atuação do Conselho de Tutela.

E) Secretário-Geral

Trata-se de um órgão unipessoal, o principal órgão administrativo da ONU. Deve ser uma pessoa íntegra, preferencialmente neutra, mesmo se dificilmente tal neutralidade seja possível. Além das funções que lhe podem ser atribuídas pelos demais órgãos, o Secretário-Geral pode intervir por iniciativa própria em situações de conflito, para tentar encontrar soluções pacíficas entre os Estados ou entre os grupos que ameaçam a paz internacional. O Secretário-Geral pode ainda chamar a atenção do Conselho de Segurança para situações litigiosas e propor soluções. Anualmente, faz um relatório à Assembleia Geral sobre o desenrolar dos trabalhos da organização.

Neste sentido, em 1986, por exemplo, o Secretário-Geral Péres de Cuéllar foi chamado para conciliar o conflito entre a França e a Nova Zelândia sobre a explosão no navio Rainbow Warrior, nas costas neozelandesas. O navio da organização não governamental Greenpeace tentaria impedir ou dificultar os testes nucleares no atol de Mururoa, próximo à Nova Zelândia.

O Secretariado-Geral das Nações Unidas foi ocupado por:

Sir Gladwy Jebb (Reino Unido), entre 1945 e 1946; Trygve Lie (Noruega), entre 1946 e 1652; Dag Hammarskjöld (Suécia), entre 1953 e 1961; U Thant (Birmânia), entre 1961 a 1971; Kurt Waldheim (Áustria), entre 1972 e 1981; Boutros-Boutros Ghali (Egito), entre 1992 e 1996; Kofi Annan (Gana), entre 1997 e 2007; Ban Ki-moon (Coreia do Sul), a partir de 2007.

O pessoal das Nações Unidas deve ser neutro e beneficia-se de imunidade diplomática. Durante os anos cinquenta, com a caçada aos comunistas nos Estados Unidos, diversos funcionários da ONU de origem norte-americana foram indiciados pelo Senado americano. O Secretário Trygve Lie permitiu até mesmo investigações dentro da organização pelos agentes americanos. Com a ascensão de Dag Hammarskjöld ao posto de Secretário-Geral, os Estados Unidos foram proibidos de investigar os agentes da organização, mesmo os americanos, em nome da defesa das imunidades diplomáticas dos agentes.

4.1.3. Sistema onusiano

O sistema onusiano compreende a ONU, suas agências e organizações a ela vinculadas. As três principais categorias do sistema onusiano são:

a) Fundos e Programas: vinculados à Assembleia Geral, têm seus diretores escolhidos pela ONU. Ex.: Fundo das Nações Unidas para a Criança (UNICEF) e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento (PNUD).

b) Instituições especializadas: têm administração própria e são ligadas à ONU por acordos especiais. Prestam contas ao Conselho Econômico Social ou à Assembleia Geral, conforme o caso. Ex.: Organização das Nações Unidas para Educação, Ciência e Cultura (UNESCO), Organização Mundial da Saúde (OMS), Organização para Alimentação e Agricultura (FAO) e Organização Internacional do Trabalho (OIT).

c) Organizações ligadas à ONU: são independentes, com órgãos, diretores e orçamento próprios, trabalhando em domínios especializados. Ex.: Organização Mundial do Comércio (OMC) e Agência Internacional de Energia Atômica (AIEA).

4.2. Organização Mundial do Comércio

O objetivo da Organização Mundial do Comércio (OMC) é promover a expansão do comércio global. Os principais instrumentos para tanto são a institucionalização de um ambiente permanente de negociações multilaterais comerciais e a consolidação de um sistema de solução de controvérsias entre os Estados. Segue-se a ideia liberal de que a expansão do comércio aumentará o nível de desenvolvimento dos Estados, assim como a interdependência econômica global, diminuindo as possibilidades de guerra e melhorando a qualidade de vida das pessoas em todo o planeta. A Organização Mundial do Comércio (OMC) foi criada pelo Acordo de Marrakech, em 1995.

Trata-se da consolidação tardia do sistema de Bretton Woods, idealizado quatro décadas antes. Na época, esperava-se criar a Organização Internacional do Comércio, que não foi levada a cabo pela negativa do Senado dos Estados Unidos em ratificar seu tratado constitutivo. Desde então, os Estados resolveram criar melhores condições para a liberalização do comércio mundial por meio de uma série de acordos, no âmbito do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT). O GATT foi na prática revisto em diversas rodadas de negociação, sendo que cada uma recomeçava pouco depois do término da anterior. A OMC incorporou todos os documentos negociados no âmbito do GATT, além daqueles decorrentes de sua sexta rodada de negociações, conhecida por rodada Uruguai.

A lógica desse subsistema jurídico é fundada no princípio da igualdade entre os Estados. Dois princípios derivam do princípio da igualdade:

• o princípio da reciprocidade;

• o princípio da não discriminação.

O princípio da reciprocidade garante que os Estados ofertarão o mesmo tratamento recebido dos demais Estados.

O princípio da Nação mais favorecida fundamenta-se no princípio da reciprocidade e implica a concessão automática a todos os demais membros da OMC dos benefícios concedidos por um membro a outro. Justifica-se na regra de que todos os benefícios alfandegários ou não alfandegários concedidos a um Estado devem ser automaticamente estendidos a todos os membros. Comporta exceções, como os benefícios concedidos no contexto de sistemas regionais de integração (como o Mercosul, União Europeia e NAFTA), como analisaremos no capítulo 7.

O princípio da não discriminação obriga os Estados a não oferecerem tratamento diferenciado entre seus parceiros comerciais.

O princípio do tratamento nacional fundamenta-se no princípio da não discriminação e obriga o Estado a oferecer tratamento não menos favorável aos produtos importados que aos produtos produzidos em seu próprio território.

4.2.1. Membros

A OMC tem cerca de 150 membros, principalmente Estados, mas também outras Organizações Internacionais. Todas as principais economias do planeta integram a organização. Ao contrário da ONU, a OMC já nasceu com mais de cem membros, mesmo porque se trata de uma instituição recente, em um mundo com um número muito maior de Estados. No entanto, não nasceu realmente universal, pois diversos Estados entre os mais influentes no comércio internacional ingressaram na OMC posteriormente, como a China.

As decisões na OMC a priori são tomadas por consenso. Segue-se o princípio da igualdade soberana entre os Estados, ou seja, todos têm direito a voto, com peso idêntico, independente do Estado ou da sua importância econômica. As decisões são colocadas em votação apenas quando não há consenso entre as partes e, para a aprovação, o quorum depende do tema tratado.

4.2.2. Principais estruturas

A) Conferência ministerial

É o órgão máximo de deliberação. Em virtude da importância econômica das rodadas de negociação, os próprios ministros das Relações Exteriores e, às vezes, os próprios chefes de Estado participam das reuniões, com grandes delegações. As reuniões ocorrem ao menos duas vezes por ano.

Diversas conferências ministeriais importantes foram realizadas, como Singapura (1996), Genebra (1998), Seattle (1999), Doha (2001), Cancún (2003), Hong Kong (2005). Na Conferência Ministerial de Doha, uma agenda para o desenvolvimento foi assumida e prolongou-se nas reuniões das conferências ministeriais posteriores.

B) Órgão de Revisão de Políticas Comerciais

Tem por objetivo analisar as políticas comerciais dos membros, detectar eventuais falhas no cumprimento dos acordos da OMC e sanar eventuais controvérsias antes que o Órgão de Solução de Controvérsias seja acionado. Periodicamente, prepara um relatório sobre os avanços de um membro na implementação e cumprimento dos acordos. No mesmo sentido, os membros devem informar todas as mudanças legislativas referentes às normas da OMC ao Órgão de Revisão de Políticas Comerciais, que as analisa para garantir a efetividade dos acordos.

O próprio membro também pode preparar um relatório, e ambos os relatórios são distribuídos a todos os demais membros, em um procedimento conhecido por Revisão de Políticas Comerciais (Trade Policy Review). Os Estados podem formular questões e ficarão em alerta a possíveis irregularidades cometidas por aquele membro e que podem estar causando prejuízos a suas exportações.

C) Órgão de Solução de Controvérsias

Seu caráter jurisdicional era negado pela teoria jurídica em geral, quando de sua criação, mas aos poucos a comunidade internacional reconheceu a marcante juridicidade desse órgão. Atualmente, trata-se do instrumento de solução de controvérsias com maior número de Estados participantes, e no qual já foram apresentadas algumas centenas de contenciosos. O sistema de solução de controvérsias da OMC altera a lógica de integração das decisões internacionais no ordenamento nacional. Elas não são exequíveis, mas geram interesses políticos que incentivam o Estado a alterar sua legislação nacional.

O processo inicia-se com consultas entre as partes para a tentativa de um acordo. Caso não exista acordo, inicia-se um painel, com a constituição de um Grupo Especial, composto por três membros, que produzirão um relatório com uma decisão sobre a controvérsia. As partes ainda podem recorrer a um Órgão de Apelação. Após a decisão do órgão, é concedido um prazo para o cumprimento da decisão. Caso não seja cumprida, as partes interessadas podem solicitar autorização para retaliar comercialmente o Estado que praticou o ilícito e este não poderá contrarretaliar. As retaliações irão perdurar até causarem prejuízos equivalentes àqueles sofridos pelos demandantes. Esse processo será estudado com maior cuidado no capítulo relativo à solução de controvérsias.

D) Conselho Geral

É um órgão permanente de negociações internacionais, composto pelos representantes dos Estados. O Conselho Geral pode aprovar os relatórios do Órgão de Solução de Controvérsias. De qualquer forma, trata-se de uma opção remota, porque os membros apenas podem negar um relatório por consenso negativo, ou seja, o relatório será aprovado, exceto se todos os Estados votarem contra o mesmo. Como em geral existe uma parte beneficiada pelo relatório, esta não vai impedir sua adoção. Durante o GATT, o sistema de solução de controvérsias seguia a lógica diametralmente oposta: para ser aprovado, o relatório deveria ter o acordo de todos os membros (consenso positivo). Como sempre havia uma parte que era mais desfavorecida pelo painel, raramente o relatório era adotado, o que levava à baixa efetividade do sistema.

Trata-se de um passo importante no processo de internacionalização do direito. As revisões do Acordo Geral de Tarifas e Comércio (GATT), sobretudo após o Acordo de Marrakech, em 1994, integraram outros assuntos importantes aos limites da regulamentação internacional e os consolidaram no direito internacional público. Trata-se, entre outros, do controle sanitário e fitossanitário, da propriedade intelectual, dos serviços. Esses assuntos estão agora regulados pelos interesses da comunidade internacional, apesar do fato de que a desigualdade entre os assuntos de direito no nível internacional é mais denunciada e essa comunidade nem sempre representa os interesses desta ou daquela minoria. A Assembleia Geral da Organização Mundial do Comércio (OMC) tem, portanto, o poder de criar normas que afetam os detalhes do direito nacional dos membros, assim que esses detalhes tiverem um efeito comercial, ainda que indireto.

O Conselho Geral exerce também a função de possibilitar um prazo de carência ou certa flexibilidade aos acordos para membros que tenham dificuldades de implementação (waivers), o que pode ser particularmente importante para os Estados em desenvolvimento. Trata-se de situação rara, porque a regra geral é a igualdade entre os Estados, e os poucos dispositivos em favor dos países em desenvolvimento (incluindo os países menos avançados) raramente são efetivos ou mesmo invocados. Neste caso, a decisão deve ser tomada por consenso e, quando não for possível, por maioria dos membros.[31]

Mais de cem waivers já foram concedidos pelo Conselho Geral e podem estar no âmbito de concessões a países em desenvolvimento ou de sistemas regionais de integração. As principais concessões referem-se aos prazos para implementação de tarifas comerciais mais favoráveis a determinados produtos. Os waivers podem também beneficiar países desenvolvidos e já foram concedidos à União Europeia, Canadá, Austrália, Estados Unidos, Noruega, Suíça, entre outros.[32] Um exemplo de concessão de maior prazo para adaptação refere-se ao uso de uma nomenclatura comum para os produtos exportados, instituída pela WT/L/124, para a qual 33 Estados receberam o benefício de um prazo maior para adaptar suas normas internas, entre os quais o Brasil.

A Organização Mundial do Comércio é autônoma. Ela tem relações com as outras Organizações Internacionais, sobretudo com as agências das Nações Unidas, o Fundo Monetário Internacional e o Banco Mundial, mas não se submete a suas organizações e não é obrigada a levá-las em consideração, mesmo se um país contratante solicitar.[33]

O direito da OMC é composto por uns cinquenta tratados sobre os mais diversos assuntos. Alguns são muito genéricos, outros bastante específicos. No acordo agrícola, por exemplo, os prazos de acesso aos mercados para os países produtores são fixados com a previsão de tarifas mais favoráveis dadas a países menos desenvolvidos. O prazo para abertura total dos mercados agrícolas mundiais é previsto, mas sem uma data específica.

As normas sanitárias e fitossanitárias, tanto quanto as normas técnicas do comércio, também são envolvidas pela expansão do direito voluntário, no seio da OMC. Há uma supervalorização das normas técnicas internacionais. Trata-se do controle dos rótulos, das embalagens e dos regulamentos técnicos que não podem exibir informações consideradas discriminatórias. As únicas exceções são os problemas urgentes que se colocam ou ameaçam colocar-se a um membro, como os de segurança, de saúde, de proteção ao meio ambiente ou de segurança nacional. Neste caso, o julgamento da urgência efetua-se também sob os auspícios da OMC. As tarifas alfandegárias devem ser simplificadas e limitadas de uma forma detalhada, que interesse principalmente às pequenas e médias empresas nacionais. A propriedade intelectual, apesar de estar somente ligada indiretamente ao comércio, é também uniformizada. A adoção de regras específicas de propriedade intelectual foi imposta à maior parte dos países do mundo, como condição de sua entrada na OMC.

Além da homogeneização das condições e prazos de proteção, uma longa lista de objetos suscetíveis de apropriação foi preparada. Assim, as indústrias e o acesso à tecnologia, até mesmo à saúde, às vezes acabam tornando-se objeto do direito internacional econômico, pois hoje tudo parece ligado ao comércio, embora indiretamente. Apesar da oposição de vários países do Sul e de alguns países do Norte, aumentou o nível de proteção dos produtos e processos farmacêuticos, da biotecnologia e dos organismos vivos. A imposição dessas normas internacionais tem importantes repercussões, na medida em que se ignoram os valores éticos das diferentes civilizações no tocante à apropriação da vida.

Especificamente na área da saúde, os programas são em parte estabelecidos em nível internacional. A regulamentação das drogas, a especificação de zonas endêmicas e até mesmo as políticas nacionais de luta contra as doenças são elaboradas pelas Organizações Internacionais, sobretudo pela Organização Mundial da Saúde (OMS) e, no caso específico da AIDS, pela ONUSIDA. Regula-se a composição dos medicamentos, determina-se sua eficiência, sua dosagem, seu preço, o que é constantemente aceito sem oposição por parte dos diferentes países.

O papel da OMC aqui, é fundamental: primeiro, há uma limitação das medidas que os Estados podem adotar, sendo que têm de respeitar os limites fixados pelos acordos internacionais, como o acordo SPS, por exemplo; depois, o organismo se interessa pelo estabelecimento das regras de propriedade intelectual. Neste último caso, os direitos de propriedade intelectual dos produtos farmacêuticos revelaram-se ser uma barreira às vezes impossível de ser transposta pelos países em desenvolvimento, estando sem condições de dar assistência a seus doentes. O respeito às patentes, definido pelo Acordo ADPIC, foi estendido a mais de cem países em desenvolvimento que devem respeitar o monopólio de comercialização imposto pelas patentes. O exemplo da AIDS é ilustrativo: algumas empresas transnacionais farmacêuticas detêm o direito de exploração comercial exclusivo dos produtos que formam o coquetel utilizado para combater a AIDS, o que tornou possível a fixação dos preços desses produtos num nível tal que nem os países do Sul nem seus habitantes podem comprá-los. A alternativa, em casos graves, é usar o licenciamento compulsório, previsto nos acordos da OMC, para evitar abusos.

Em relação à teoria geral das Organizações Internacionais, podem-se destacar, de forma bastante resumida, alguns pontos para fixação:

• Organizações Internacionais ou intergovernamentais são pessoas jurídicas de direito internacional. Têm ordens jurídicas próprias, diferentes dos Estados que as integram.

• O ato constitutivo das Organizações Internacionais é sempre um tratado. Em geral, denomina-se Estatuto. O Estatuto determina a estrutura, competências, finalidades, meios de execução, procedimentos para sua alteração e suas formas de extinção.

• A estrutura mais comuns nas diversas Organizações Internacionais, com algumas variações de nomenclatura, é: assembleia geral ou conselho ministerial, secretário geral, órgão de solução de controvérsias e órgãos específicos.

• Os membros podem ser permanentes, temporários ou observadores. Membros permanentes são aqueles que podem participar ativamente de todas as atividades da Organização Internacional, com direito de voz e voto. Observadores têm acesso às reuniões e podem ter inclusive direito de voz, mas não terão direito a voto.

• As Organizações Internacionais têm autonomia jurídica.

• As organizações têm uma capacidade funcional, ou seja, para as funções para as quais foram criadas, e não uma capacidade universal, como os Estados, que têm irrestrito poder de agir no âmbito de sua soberania. Suas capacidades dependem dos Estados-membros. Em geral, têm capacidade para: celebrar tratados com outros sujeitos de direito internacional, enviar e receber representantes diplomáticos, promover e participar de conferências internacionais, fazer reclamações perante tribunais internacionais, ser depositários de tratados, operar navios e aeronaves com bandeira própria, decidir sobre sua legislação interna e sobre a administração de seus bens.

• Em geral, seguem-se as regras trabalhistas do Estado-sede, devendo-se recolher os mesmos encargos e atribuir os mesmos direitos conferidos a um nacional. Em Organizações Internacionais com muitos funcionários, pode-se encontrar um regime trabalhista próprio. As Organizações Internacionais têm o poder de promover a defesa de seus próprios agentes, ingressando em juízo, no âmbito interno ou internacional, contra os Estados ou mesmo exercendo a violência quando em legítima defesa de um de seus agentes.

• Existe uma modalidade específica de integração entre o direito dos Estados e o direito das Organizações Internacionais. O direito destas integra-se ao direito dos Estados pelos procedimentos tradicionais, com a ratificação dos tratados da Organização Internacional. As normas posteriores dos Estados são revistas, quando consideradas ilegais por Organizações Internacionais mais influentes, não porque sejam ilegais do ponto de vista interno, mas porque o governo dos Estados considera necessário manter relação de coerência entre seu direito interno e o direito internacional, para garantir a legitimidade de uma Organização Internacional e do sistema jurídico por ela instaurado. Os Estados influenciam uns aos outros, e o direito comum dos Estados (conjunto de direitos nacionais), identificado pelo direito comparado, influencia a evolução do direito das Organizações Internacionais.

• A extinção da Organização Internacional ocorre com a desconstituição da personalidade jurídica pelos membros. A sucessão ocorre quando outra Organização Internacional é criada a partir daquela que foi extinta.

1 CIJ. Parecer consultivo sobre a reparação de danos sofridos pelo serviço das Nações Unidas. Decisão de 11.04.1949. Ver também CASSESE, op. cit., p. 72 e ss.

2 CIJ. Contencioso entre Nauru e Austrália sobre terras com fosfato. Decisão preliminar em 26.06.1992.

3 Idem.

4 BROWNLIE, op. cit., p. 60-62.

5 HERZ, M. e HOFFMAN, A. R. Organizações Internacionais. História e prática. Campus, p. 18.

6 DINH et al., op. cit., p. 615.

7 REZEK, op. cit., p. 263.

8 SHERMERS, H. G. Les organisations internationals, in BEDJAOUI, M. Droit international. Bilan et perspectives. Tome 1. Paris: Pedone et Unesco, p. 89-90.

9 CASSESE, op. cit., p. 134-135.

10 CPJI. Parecer consultivo sobre a competência da OIT para regular o trabalho pessoal do patrão, de 23.07.1926. Outras decisões caminham no mesmo sentido, como o Parecer consultivo sobre o Estatuto Internacional do Sudoeste Africano, de 11.07.1950; Parecer consultivo sobre os Efeitos dos Julgamentos do Tribunal Administrativo das Nações Unidas, de 13.07.1954; Certas despesas das Nações Unidas, de 20.07.1962, entre outros.

11 CIJ. Parecer consultivo [solicitado pela OMS] sobre a licitude do uso de armas nucleares por um Estado, quando de um conflito armado. Decisão de 08.07.1996.

12 CIJ. Parecer consultivo sobre a licitude da ameaça de uso ou o uso de armas nucleares. Decisão de 08.07.1996.

13 CIJ. Parecer consultivo sobre a reparação de danos sofridos pelo serviço das Nações Unidas. Decisão de 11.04.1949.

14 Conselho de Segurança. Resolução 1244 (1999) sobre Kosovo e Resolução 872 (1993), sobre Ruanda, mas que de certa forma dura até os dias de hoje, a exemplo da Resolução 1749 (2007).

15 Conselho de Segurança. Resolução 1371 (2001), prorrogada diversas vezes, como a Resolução 1746 (2007), todas sobre a ingerência da ONU no Afeganistão.

16 HERZ e HOFFMAN, op. cit., p. 23.

17 CIJ. Parecer consultivo sobre a reparação de danos sofridos pelo serviço das Nações Unidas. Decisão de 11.04.1949.

18 CIJ. Parecer consultivo sobre a interpretação do acordo de 25.03.1951 entre a OMS e o Egito. Decisão de 20.12.1980.

19 OSC/OMC. Contencioso entre o Canadá e a Austrália sobre medidas que afetam as importações de salmão. Decisão de 20.10.1998, parágrafo 267 (WT/DS18/AB/R).

20 DINH et al., op. cit., p. 588.

21 TJCE. Contencioso entre Van Gend Loos e a administração fiscal da Holanda. Decisão de 05.02.1963.

22 BROWNLIE, op. cit., p. 696-697.

23 CIJ. Consequências jurídicas para os Estados pela presença contínua da África do Sul na Namíbia (Sudoeste Africano), não obstante a Resolução 276 (270) do Conselho de Segurança. Decisão de 21.06.1971.

24 CIJ. Parecer consultivo sobre a admissão de um Estado nas Nações Unidas. Decisão de 03.03.1950.

25 A Corte Internacional de Justiça será estudada em maiores detalhes no Capítulo 9.

26 Arbitragem entre a Texaco-Calasiatic e a Líbia. Decisão de 19.01.1977.

27 DUPUY, op. cit., p. 146.

28 FISHLOW, A. O novo Brasil: as conquistas políticas, econômicas, sociais e nas relações internacionais. São Paulo: Saint Paul, 2011, p. 263.

29 TPI-Ex. Procurador C. Dusko Tadic. Decisão da Câmara de Apelações, de 02.10.1995.

30 Secretário-Geral da ONU. Relatório S/23693, apresentado em 11.03.1992 ao Conselho de Segurança.

31 OMC. Procedimentos de tomada de decisão (WT/L/93). 24.11.1995.

32 OMC. Documentos WT/L/124; WT/L/281; WT/L/173; WT/L/303; WT/L/379 e WT/L/460, respectivamente.

33 OSC/OMC. Contencioso entre os Estados Unidos e a Argentina sobre as medidas que afetam a importação de calçados, têxteis, acessórios e outros itens. Decisão de 27.03.1998 (WT/DS56/AB/R).

Parte III

O PROCESSO DE INTEGRAÇÃO ENTRE OS ESTADOS

Capítulo 6

Relações Diplomáticas e Consulares

Diplomacia compreende qualquer meio pelo qual os Estados estabelecem ou mantêm relações mútuas, comunicam-se uns com os outros ou realizam transações legais ou políticas, por meio de seus agentes autorizados.[1] Os sujeitos de direito internacional, Estados e Organizações Internacionais, interagem por meio de negociações diplomáticas que seguem um direito próprio construído e consolidado ao longo do tempo.

Com o processo de adensamento jurídico internacional e de internacionalização dos direitos, de institucionalização, de expansão do multilateralismo, as relações diplomáticas tornam-se mais técnicas, com maior densidade jurídica. A lógica de negociação internacional, ainda majoritariamente política, cede gradualmente espaço para uma negociação cada vez mais orientada por regras e pela técnica econômica e científica. A própria diplomacia, guiada tradicionalmente pelos Ministérios das Relações Exteriores e Chefes dos Estados (Chefe do Poder Executivo), começa a coexistir com mais frequência com uma paradiplomacia guiada pelos demais ministérios, pelos chefes dos demais poderes do Estado (Judiciário e Legislativo), pelos Estados e Municípios.

Direito diplomático consiste no conjunto de normas e costumes, aceitos internacionalmente, para regular as relações diplomáticas entre os Estados e Organizações Internacionais. Trata-se de um direito autossuficiente, construído pela via costumeira e consolidado por diferentes tratados multilaterais e bilaterais.[2] A Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas, de 1961, com aproximadamente 180 ratificações, é a principal base jurídica aplicável à matéria e mesmo em caso de conflito entre os Estados[3].

A Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas foi encomendada pela Assembleia Geral das Nações Unidas à Comissão de Direito Internacional (CDI). A CDI formalizou as práticas costumeiras consolidadas internacionalmente, o que foi aprovado por consenso na Assembleia Geral (apenas uma abstenção). O texto foi aberto à assinatura em 1961 e hoje é um documento aceito universalmente.

Trata-se de um corpo jurídico que se basta, um verdadeiro código sobre relações diplomáticas entre os Estados.[4] Seu caráter obrigatório imponível foi validado pela CIJ, quando da ocupação da embaixada americana em Teerã, caso que veremos mais adiante. Nas palavras da Corte Internacional de Justiça:

“A Convenção de Viena não tem natureza meramente contratual (...) [as suas normas] constituem obrigações gerais de direito internacional... As regras do direito diplomático compõem um regime autossuficiente que, de um lado, enuncia as obrigações do Estado acreditador em matéria de facilidades, de privilégios e de imunidades a serem acordados às missões diplomáticas e, de outro, cuida do uso inadequado que poderia ser feito dele pelos membros da missão e precisa quais os instrumentos de que dispõe o Estado acreditador para coibir tais abusos. Esses mecanismos são por natureza de eficácia total porque, se o Estado acreditante não chama a atenção do membro da missão que comete tais abusos, há a perspectiva da perda quase imediata de seus privilégios e imunidades, pelo fato de que o Estado acreditador não o reconhecerá mais como um membro da missão, o que terá na prática como resultado obrigá-lo para seu próprio interesse, a partir o mais rapidamente possível”.[5]

Para compreender a dinâmica das relações diplomáticas, é importante traçar uma visão geral sobre o estabelecimento de relações diplomáticas e consulares entre os Estados e Organizações Internacionais, a extensão e limites dos privilégios e imunidades e a ruptura de relações diplomáticas entre os Estados e suas consequências.

1. RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS

O princípio do consentimento mútuo norteia o direito das relações diplomáticas. As negociações entre os sujeitos de direito internacional são feitas por representantes diplomáticos enviados e aceitos por estes. Apenas os sujeitos de direito internacional têm direito de legação, que é o direito de receber e enviar diplomatas. Trata-se, portanto, de um direito inerente à personalidade jurídica de direito internacional. O direito de legação depende do reconhecimento do sujeito de direito internacional. A aceitação do estabelecimento de relações diplomáticas significa, por consequência, o reconhecimento do outro Estado ou da Organização Internacional. No entanto, o simples fato de dois Estados não manterem relações diplomáticas não significa que não se reconhecem. A inexistência de relações diplomáticas pode decorrer de questões econômicas ou ser resultado de sanções não militares por descumprimento do direito internacional.

Neste sentido, temos:

• direito de legação ativo: direito de enviar representantes diplomáticos;

• direito de legação passivo: direito de receber representantes diplomáticos.

A acreditação é um ato discricionário do Estado. Pode ou não ser condicionada. A China ainda hoje tem resistência em acreditar diplomatas de Estados que reconhecem Taiwan como um Estado autônomo. O Marrocos, por sua vez, não mantém relações diplomáticas com os Estados que reconhecem a República Saariana.[6]

O princípio do consentimento pode ser afetado por outras regras de direito internacional, como decisões do Conselho de Segurança que podem decretar o rompimento ou diminuição de relações diplomáticas com algum Estado que viola o direito internacional. A Resolução n. 748 (1992) do Conselho de Segurança é um exemplo, pois impôs sanções à Líbia, decidindo que todos os Estados deveriam “reduzir de forma significativa o número e o nível do pessoal diplomático nas missões diplomáticas e consulares na Líbia e restringir ou controlar o movimento do pessoal remanescente no seu território”.

A priori, as subdivisões políticas de Estados federativos não têm direito de legação. Em alguns casos, no entanto, existe previsão constitucional para receber e enviar diplomatas para assuntos específicos. Em outros casos, as subdivisões políticas mantêm relações diplomáticas, toleradas pelo governo federal. De qualquer modo, o direito internacional não as proíbe. A previsão expressa na Constituição Federal ocorre raramente, mas também é muito comum que determinadas unidades da federação abram representações culturais ou comerciais em outros Estados sem serem desestimuladas pelas autoridades federais; pelo contrário, como um todo, são inclusive incentivadas a fazê-lo. No entanto, não havendo disposição expressa na Constituição, não se pode falar em verdadeiro direito de legação. Em muitos casos, no entanto, o Estado que recebe os representantes das unidades federativas concede as mesmas imunidades e privilégios concedidos aos diplomatas dos Estados estrangeiros. Nesses casos, não se trata de uma obrigação imposta pelo direito internacional, mas de benefício derivado de acordos entre a unidade federativa e o Estado de acolhimento.

Durante a Guerra Fria, mais especificamente entre 1944 e 1991, a União Soviética manteve o direito de representação diplomática da Bielo-Rússia e da Ucrânia nas Nações Unidas, antes reconhecidas pela comunidade internacional como Estados autônomos. Mesmo se essas regiões não tivessem mais qualquer autonomia de governo, pois eram unidades administrativas controladas por Moscou, a URSS utilizava a tripla representação para reforçar suas posições na ONU. Com o enfraquecimento do poder russo, em 1990, foram estes dois dos primeiros Estados a se declararem independentes. Como já eram reconhecidos como Estados independentes pela ONU, o processo de reconhecimento de sua independência foi facilitado.

O Estado que envia os diplomatas é chamado de Estado de origem. O Estado que acolhe os diplomatas é chamado de Estado de acolhimento. A acreditação é o ato pelo qual o Estado de acolhimento reconhece os poderes do representante do Estado de origem. A acreditação é realizada por meio de uma cerimônia formal, que segue um rito específico em cada Estado, com a presença do chefe do Estado acreditador e o chefe da missão diplomática do Estado de origem.

No Brasil, a acreditação de novos embaixadores ocorre no segundo andar do Palácio do Planalto, em uma grande sala destinada à cerimônia. O Presidente da República recebe o chefe da missão diplomática dos Estados ou das Organizações Internacionais. Enquanto o embaixador estiver no prédio, a bandeira do Estado fica hasteada, em frente ao Palácio do Planalto, ao lado da bandeira brasileira.

1.1. A missão diplomática

A missão diplomática é formada pelo conjunto de diplomatas que representam os Estados ou Organizações Internacionais. A missão diplomática pode ser:

• permanente;

• temporária.

1.1.1. Missão permanente

A Missão permanente pode ser de diferentes naturezas:

a) embaixadas, responsáveis pela representação política dos Estados;

b) consulados e vice-consulados, responsáveis pela representação comercial e administrativa, sobretudo de caráter notarial;

c) delegações, missões ou escritórios, responsáveis pela representação política, comercial ou mesmo administrativa perante Organizações Internacionais ou perante Estados, mas com dimensões menores, geralmente ocupando um espaço físico menos importante e com um número reduzido de pessoas.

A instalação da missão permanente inicia-se com a comunicação do Estado acreditante manifestando ao Estado de acolhimento o interesse em constituir uma missão em seu território. O estabelecimento das relações diplomáticas por meio de uma missão permanente é considerado um ato positivo de reconhecimento da importância do Estado de acolhimento para o Estado acreditante. A comunicação é feita por notificação ou por nota verbal com os dados dos responsáveis pela abertura da missão diplomática. O chefe da missão é, então, credenciado pelo chefe do Estado de acolhimento e depois comunica os nomes e os postos dos membros responsáveis por operacionalizar a missão diplomática. A troca do chefe da missão também deve ser comunicada ao Estado de acolhimento, que credencia o novo representante.

No Brasil, a indicação do chefe de missão permanente no exterior é um ato complexo, envolvendo o Poder Executivo e o Poder Legislativo. O nome do chefe da missão é indicado, via mensagem presidencial, ao Senado Federal. Cabe ao Senado aprovar ou não a indicação, após uma arguição, de acordo com o art. 52 da Constituição Federal.

O MRE determina que, ao chegar a Brasília, o chefe da delegação estrangeira deverá encaminhar ao Coordenador Geral de Privilégios e Imunidades nota verbal solicitando a emissão de CPF e da carteira de identidade para pelo menos um dos funcionários da delegação, de preferência para aquele que permanecerá em Brasília por mais tempo para encarregar-se de providências administrativas. De posse desses documentos, o funcionário já cadastrado solicitará à Secretaria da Receita Federal a emissão do CNPJ da Embaixada e, em seguida, providenciará abertura das contas bancárias necessárias ao funcionamento da Missão e ao desfrute dos privilégios e imunidades aos quais faz jus.

A missão permanente pode ter competências gerais, quando atua nas relações diplomáticas com um Estado, ou competências específicas, como as missões que atuam perante as Organizações Internacionais, por exemplo. Neste último caso, suas competências se restringirão aos temas de atuação da própria Organização Internacional. É possível existirem diferentes missões permanentes do mesmo Estado no território de outro Estado ou até mesmo diferentes missões do mesmo Estado, instaladas em uma única cidade. Assim, o Estado de origem pode manter uma embaixada na capital do Estado de acolhimento e diferentes consulados, espalhados pelo território deste. Quando há Organizações Internacionais na cidade, como em Genebra, o Estado pode ter uma embaixada que o representará perante o Governo suíço e outra ou outras para as diferentes Organizações Internacionais existentes e até um consulado, cada qual em uma estrutura física. Trata-se de uma opção política do Estado, que envolve questões como a importância dada à representação perante a Organização Internacional, a disponibilidade de pessoal, de recursos, entre outros fatores.

Por razões de economia administrativa, um Estado pode fazer-se representar no território estrangeiro por meio de um terceiro Estado ou, então, utilizar a mesma missão permanente para representá-lo perante diversos Estados. Trata-se de casos de representação comum ou acreditação dupla, respectivamente. Assim, temos:

a) Acreditação dupla ou múltipla, quando a mesma representação diplomática representa seu governo perante diversos Estados ao mesmo tempo. Assim, a Missão diplomática do Brasil em Bangkok atende à Tailândia, Camboja e Mianmar, por exemplo. Neste caso específico, o embaixador brasileiro permanece por um ou dois dias a cada duas semanas, na representação nesses países. Fisicamente isso consiste em uma sala alugada na capital de cada país.

b) Representação comum, quando a mesma embaixada representa dois ou mais Estados perante um terceiro Estado. Neste caso, a missão diplomática é comum, podendo ter funcionários de todas as nacionalidades representadas ou apenas de uma delas.

Em ambos os casos, os Estados de acolhimento devem aceitar essa situação. Às vezes, o Estado não aceita a acreditação dupla, por exemplo, a Santa Sé, que não aceita que os Estados utilizem a mesma representação diplomática em Roma para se fazer representar perante a Itália e o Vaticano. A decisão de criar uma representação comum ou uma acreditação dupla depende de uma análise da relevância política e econômica da manutenção de uma missão diplomática em determinada região.

Os Estados de menor nível de desenvolvimento econômico (conhecidos como países menos avançados ou PMA, que compreendem entre outros aqueles com renda per capita anual inferior a mil dólares), por exemplo, têm poucas representações diplomáticas, mesmo perante as Organizações Internacionais mais importantes, simplesmente porque não têm recursos econômicos para manter diversas embaixadas. Assim, dos trinta PMA membros da Organização Mundial do Comércio, por exemplo, apenas um deles mantém uma missão permanente em Genebra.

Diversos Estados africanos exercem sua representação diplomática junto aos Estados latino-americanos, a partir de sua embaixada em Washington. A correspondência segue um caminho longo, em virtude das diferenças de organização diplomática entre os Estados envolvidos. Com relação ao Brasil, as notas diplomáticas são enviadas à embaixada brasileira em Washington. No entanto, como essa embaixada não é competente para representar o Brasil perante os Estados africanos, a embaixada em Washington envia as correspondências a Brasília, que por sua vez transmite à Embaixada brasileira competente na África (que pode ser inclusive em um outro Estado africano, se houver acreditação dupla) e esta responde diretamente à Embaixada do país africano em Washington.

No final do século XX, Brasil e Argentina fecharam diversos consulados em vários países, por questões econômicas. Para evitar a não representação e, ao mesmo tempo, economizar recursos, ambos acordaram em dividir os custos com suas representações consulares. No entanto, não havia uma representação comum, mas funcionários brasileiros e funcionários argentinos, em seções consulares distintas, que funcionavam no mesmo conjunto de salas.

1.1.2. Missão especial ou temporária

A missão especial ad hoc ou temporária é enviada por um Estado a outro para uma negociação específica ou para executar uma tarefa determinada.[7]

Trata-se do caso, por exemplo, do envio de negociadores ou observadores para uma conferência internacional, para discutir questões pontuais. Da mesma forma, é capitaneada por um chefe de missão diplomática. A missão temporária pode ser acreditada da mesma forma que a missão permanente, muito embora procedimentos menos burocráticos, acordados entre as partes envolvidas, sejam mais comuns nessas situações. Em geral, o secretariado da conferência recebe os membros da delegação cujos nomes foram previamente enviados por meio eletrônico ou por notificação formal, realizada pelo Ministério das Relações Exteriores. Ao chegar à reunião, o chefe da missão identifica-se perante o secretariado, assim como os demais, e participa das negociações.

Diversas missões diplomáticas especiais são chefiadas por membros do Poder Legislativo. No Brasil, a Constituição Federal deixa expresso que a participação como chefe de missão diplomática especial não implica a perda do cargo eletivo (art. 56, I). No entanto, se for nomeado chefe de missão permanente, o parlamentar brasileiro perde seu mandato.

Nada impede que a mesma missão especial seja acreditada em diferentes Estados, quando objetiva realizar diversas negociações sucessivas ou simultâneas com diferentes Estados em seus territórios ou no território de um terceiro.[8] Não é necessário que os Estados que enviam missões especiais também tenham missões diplomáticas permanentes nos Estados com quem irão negociar ou mesmo que tenham relações diplomáticas estáveis.[9]

A concessão de imunidades e privilégios aos diplomatas que participam de missões especiais é facultativa, e cada Estado reage de uma maneira distinta.

1.2. O pessoal da missão diplomática

Os sujeitos de direito internacional têm a liberdade de escolher seus representantes que, em geral, são nacionais seus. Em alguns casos, os Estados nomeiam estrangeiros como seus diplomatas. A escolha de um nacional ou de um estrangeiro é um direito soberano do Estado e não pode ser questionado pelos demais Estados. No entanto, quando o diplomata escolhido for de nacionalidade do Estado de acolhimento, este pode mais facilmente negar sua aceitação ou retirá-la sem qualquer justificativa ou ainda restringir os privilégios e imunidades diplomáticos concedidos.

Na Organização Mundial do Comércio, no contencioso sobre o regime de importação de bananas pela União Europeia, que envolveu quase um terço dos membros, o Estado de Santa Lúcia (Estado insular, no Caribe) constituiu como seus representantes diplomáticos os advogados de um escritório de advocacia norte-americano. De fato, era pouco provável encontrar em Santa Lúcia um corpo de diplomatas nacionais especializados em contenciosos da Organização Mundial do Comércio. O Estado, com perspicácia, em função da importância do tema para sua economia, usou a prerrogativa da Convenção de Viena sobre o Direito dos Tratados, de livre escolha de seus diplomatas. Os Estados Unidos argumentaram contra essa possibilidade, mas finalmente o Órgão de Solução de Controvérsias resolveu pela legitimidade dos representantes, uma vez que o Estado agia dentro de suas competências soberanas.

a) O chefe da missão diplomática

O chefe da missão diplomática, na maioria das vezes, o diplomata de maior posto hierárquico na carreira, tem ampla liberdade sobre as atividades da missão. É como um general que comanda seu quartel. Por se tratar de uma função de alta confiança, estratégica, é necessário subordinação dos membros da missão. O chefe da missão é chamado de embaixador, núncio, enviado ou ministro ou encarregado de negócios. Nos dois primeiros casos, é acreditado pelo Chefe de Estado. No último, pelo Ministro das Relações Exteriores. Note-se que embaixador é uma função ocupada e não uma classe da carreira diplomática. O último nível da carreira diplomática é ministro de primeira classe que, uma vez nomeado embaixador, é sempre chamado assim, por tradição. No entanto, a função de embaixador pode ser ocupada por qualquer pessoa, de qualquer nível da carreira diplomática (mesmo um iniciante) ou até mesmo alguém estranho à carreira.

A expressão núncio é utilizada para o chefe da missão diplomática da Santa Sé, que representa o Papa. É muito comum encontrarmos embaixadores estranhos à carreira diplomática. Em alguns Estados, o Presidente premia um grande contribuinte de sua campanha eleitoral ou seus amigos com a função de embaixador. No Brasil, figuras ilustres, mas estranhas à carreira diplomática, foram nomeadas embaixadores, como Assis Chateaubriand, que chefiou a missão do Reino Unido em 1957 (ainda que tenha permanecido pouco em Londres, durante o exercício de sua função) ou Itamar Franco, que foi nomeado embaixador na Itália, em 2003, Pontes de Miranda na Colômbia, durante o Estado novo, entre outros.

O Estado de acolhimento apenas acredita o chefe da missão diplomática, com a apresentação de sua carta de acreditação do Estado de origem. Antes da acreditação, no entanto, o Estado de origem costuma consultar confidencialmente se o acreditador aceita a indicação do chefe da missão, o que é conhecido por agrément (termo usado mesmo nos Estados de língua inglesa). O futuro chefe da missão diplomática porta um passaporte diplomático e sua credencial. A credencial é uma carta em geral assinada pelo chefe de Estado e referendada pelo Ministro das Relações Exteriores, que apresenta o futuro chefe da missão diplomática e pede que lhe seja dado crédito a tudo quanto disser como sendo em nome de seu governo ou de seu soberano.[10]

b) Os membros do pessoal da missão diplomática

Os membros do pessoal da missão diplomática podem ser de três naturezas:

• Membros do pessoal diplomático: diplomatas que integram a missão, tais como ministros, conselheiros, secretários ou adidos. No caso brasileiro, são em geral da carreira diplomática. São agentes diplomáticos o chefe da missão, bem como os membros do pessoal diplomático.

• Membros do pessoal administrativo e técnico: responsáveis pelo trabalho técnico-burocrático, como secretários ou arquivistas. No caso brasileiro, além da possibilidade de contratar terceiros, há a carreira dos oficiais de chancelaria, específica para cuidar desses temas.

• Membros do pessoal de serviço: os demais funcionários responsáveis pela manutenção da missão, como o serviço de jardinagem, garçons, cozinheiros e limpeza, por exemplo.

De acordo com a legislação brasileira, todos os membros da Missão Diplomática no Exterior são considerados funcionários públicos brasileiros, inclusive os auxiliares locais ou membros do pessoal do serviço. Com a Constituição de 1988, reconhece-se o enquadramento desses funcionários, mesmo se estrangeiros, no Regime da Lei n. 8.112/90 (art. 243).[11]

Os dados dos membros da missão diplomática são informados ao Ministério das Relações Exteriores do Estado de acolhimento, por meio de um simples ofício prévio, exceto quando não for possível. Quando se trata de missão já instalada, o chefe da missão diplomática notifica a chegada e a partida dos membros do pessoal diplomático com seus dados pessoais. O agente diplomático deve portar seu passaporte diplomático, que o identifique.

Não há uma norma geral para o limite de membros de uma missão diplomática, mas o Estado de acolhimento pode negociar com o Estado de origem quando considera que a missão diplomática tem um número excessivo de pessoas. Nada impede que o Estado de acolhimento permita um número maior de membros de um Estado com quem tenha relações diplomáticas mais próximas, por exemplo. Trata-se de uma questão subjetiva, negociada entre as partes. Deve-se informar também o número e os nomes dos membros das famílias do pessoal da missão, seus criados, atualizando o Estado de acolhimento sobre suas datas de chegada e de partida.[12]

O pessoal do serviço normalmente é de nacionalidade do Estado de acolhimento. Neste caso, deve-se obedecer às normas desse Estado e não as normas do Estado de origem, que os contrata. Caso exista um litígio trabalhista entre o nacional e o Estado, nada impede que o Estado, por meio de seu representante diplomático, responda perante o Judiciário do Estado de acolhimento. O problema, no entanto, ocorre no momento da execução da sentença, que no Brasil não pode ser feita sem a colaboração do reclamado, em função da imunidade absoluta de jurisdição. Justamente por isso, a efetividade das decisões judiciais contra as representações diplomáticas é muito baixa. Veremos este ponto com mais detalhes, abaixo.

1.3. O local da missão diplomática

Local da missão é onde a mesma funciona, compreendendo o conjunto de suas instalações físicas. É adquirido pelo Estado de origem e, em diversos países, é cedido pelo Estado de acolhimento. O local da missão diplomática é território do Estado de acolhimento. Não é extensão do território do Estado de origem. Mesmo assim é inviolável, como veremos adiante, em função das imunidades diplomáticas previstas pela Convenção de Viena. O Estado de acolhimento tem o dever de proteger a missão contra qualquer ameaça ou dano e deve extraditar ou processar qualquer um que ofenda a inviolabilidade da missão diplomática.[13]

Em Brasília, por exemplo, a maioria das representações diplomáticas tem sua sede nos setores de embaixadas, próximos à Esplanada dos Ministérios. Esses terrenos foram cedidos para os Estados, um privilégio concedido pelo Governo brasileiro, quando há reciprocidade de tratamento.

1.4. As funções da missão diplomática

Entre as principais funções da missão diplomática (art. 3º da CVRD) encontram-se:

a) representar o Estado de origem junto ao Estado de acolhimento;

b) proteger os interesses do Estado de origem e de seus nacionais junto ao Estado de acolhimento, dentro dos limites estabelecidos pelo direito internacional;

c) negociar com o Governo do Estado de acolhimento;

d) obter licitamente informações sobre a evolução dos eventos de toda natureza no Estado de acolhimento e informar seu próprio governo;

e) promover relações de amizade e desenvolver relações econômicas, culturais, científicas entre o Estado de acolhimento e o Estado de origem.

O pessoal da missão diplomática deve respeitar as normas internas dos Estados de acolhimento e não influenciar nos assuntos interiores destes. Como bem lembra Dinh, Pellet e Daillier, na prática, certos Estados tentam influenciar de forma mais ativa o desenvolvimento político e econômico de outros, utilizando-se de sua diplomacia no Estado de acolhimento para fazê-lo.

As influências dos Estados Unidos nos Estados latino-americanos é um exemplo notório, e os embaixadores americanos no Brasil tiveram uma importante influência durante a história recente.

Durante a Guerra Fria era comum que os Estados dos dois blocos acreditassem seus espiões como diplomatas para garantir imunidade em caso de problemas com as normas locais. O Reino Unido, em 1971 e em 1985, expulsou diplomatas russos, acusados de espionagem. O mesmo fez a França em 1983, declarando-os persona non grata.[14]

No exercício dessas funções, os diplomatas devem agir com respeito em relação ao governo e às autoridades locais, recorrendo aos órgãos governamentais para atingir suas finalidades. Não devem intervir na política interna, partidária e, sobretudo, devem agir em cumprimento às leis e regulamentos locais (art. 41 da CVRD). Na prática, quanto mais democrático é o Estado de acolhimento, menos problemas existem na interação das missões diplomáticas com os diversos atores locais. A cooperação científica e comercial, por exemplo, ocorre, sobretudo, fora do Estado, a partir da criação de elos de cooperação entre instituições do Estado de acolhimento e de origem.

1.5. Imunidades e privilégios diplomáticos

Imunidades diplomáticas são benefícios previstos no direito internacional e concedidos pelo Estado de acolhimento ao Estado de origem, para que este exerça certas capacidades e competências soberanas em seu território. Privilégios são benefícios concedidos pelo direito dos próprios Estados de acolhimento, além de suas obrigações assumidas pelas normas multilaterais. A distinção entre privilégios e imunidades não é tão rígida, e uma corrente teórica favorável aos Estados de origem defende que os privilégios também derivam do direito internacional.

Neste sentido, de forma a otimizar o exercício de sua própria soberania no estrangeiro, os Estados praticam atos políticos, administrativos e, por vezes, militares nesse território. Para não ferir o direito de exclusividade de jurisdição territorial do Estado de acolhimento, tais atos apenas podem ser praticados com o seu consentimento,[15] por meio da concessão de imunidades e privilégios. No entanto, certas imunidades, como a proteção dos membros da missão diplomática, o direito de livre trânsito ou a inviolabilidade da missão, por exemplo, devem ser obrigatoriamente respeitadas pelos Estados. São pressupostos fundamentais da manutenção das relações diplomáticas e para a própria coexistência na comunidade internacional. Não são apenas obrigações contratuais derivadas dos tratados multilaterais, como a Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas, mas parte de um costume consolidado, considerado como uma obrigação imposta pelo direito internacional a todos os Estados, tendo ratificado ou não a Convenção de Viena.

Os privilégios e imunidades diplomáticas fundamentam-se na teoria segundo a qual um império não tem jurisdição sobre o outro, amplamente citada nos tribunais nacionais no século passado (princípio do par in parem non habet imperium vel judicium). Tal lógica fundamenta-se nos princípios da igualdade soberana das nações, da reciprocidade e da não ingerência nos assuntos internos de outros Estados. O princípio da igualdade soberana legitima a necessidade de concordância do Estado de acolhimento com as imunidades e os privilégios concedidos, o que pode ocorrer com ou sem a ratificação de tratados multilaterais. Relaciona-se ainda com o princípio da reciprocidade, que garante aos diplomatas estrangeiros os mesmos direitos conferidos por seu Estado de origem aos diplomatas do Estado de acolhimento que lá se encontram. O princípio da não ingerência nos assuntos internos, por sua vez, procura assegurar que os Estados possam exercer seus atos de soberania interna, mesmo no território estrangeiro, em situações onde isso se faça necessário, como quando lidam com seus nacionais que residem fora de seu território ou com estrangeiros com os quais desejem manter relações econômicas, culturais ou científicas.

Os atos dos Estados podem ser classificados em atos de império e atos de gestão. Os atos de império são aqueles relacionados com o exercício da soberania do Estado em outro território. Nos atos de gestão, o Estado coloca-se em posição de igualdade com os demais atores de direito interno. Muitos Estados apenas garantem imunidades aos atos de império, excluindo os atos de gestão. No Brasil, há uma visão mais protetiva dos interesses dos Estados estrangeiros. Como veremos abaixo, no contexto de influência mútua entre os tribunais nacionais de diferentes Estados, ou seja, de fertilização cruzada, caminha-se para a relativização do princípio par in parem non habet imperium vel judicium.

A Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas, por sua vez, reconhece que os privilégios são concedidos voluntariamente pelos Estados, mas muitos derivam do próprio direito internacional, como os privilégios de natureza tributária, por exemplo.[16] A atribuição de privilégios e imunidades está relacionada ao bom exercício da função diplomática e não a uma extensão soberana dos direitos do Estado acreditante. Trata-se de um conceito funcional, como bem ilustra o art. 105 da Carta da ONU:

Artigo 105:

1. A Organização gozará, no território de cada um de seus Membros, dos privilégios e imunidades necessários à realização de seus propósitos.

2. Os representantes dos Membros das Nações Unidas e os funcionários da Organização gozarão igualmente dos privilégios e imunidades necessários ao exercício independente de suas funções relacionadas com a Organização.

3. A Assembleia Geral poderá fazer recomendações com o fim de determinar os pormenores da aplicação dos parágrafos 1 e 2 deste Artigo ou poderá propor aos Membros das Nações Unidas convenções nesse sentido.

A partir da Convenção de Viena e da ratificação de tratados regionais e de leis nacionais que restringem a imunidade diplomática, como a Convenção Europeia sobre Imunidades dos Estados, de 1972; a Lei sobre Imunidades de Soberanias Estrangeiras dos Estados Unidos, de 1976; a Lei sobre Imunidades dos Estados do Reino Unido, de 1978; e a decisão de diversos tribunais nacionais desses Estados, vive-se um processo de relativização das imunidades e privilégios diplomáticos. Tal processo começa a ser compreendido há poucos anos no Brasil, a partir do uso de decisões estrangeiras pelo Supremo Tribunal Federal, em um típico exemplo de fertilização cruzada entre os tribunais de diferentes Estados, com base na teoria das imunidades relativas.

As imunidades e os privilégios diplomáticos podem ser de duas naturezas: funcional e individual. A imunidade funcional busca proteger o Estado, por meio da proteção ao agente, que atua em seu nome, no exercício de suas funções. Trata-se de um direito do Estado e não do indivíduo. Mesmo após o término da representação diplomática, a imunidade persiste e o agente não pode ser processado pelos atos praticados durante a representação.

Tal lógica foi construída no direito internacional ainda no século XIX, no caso Caroline, entre o Reino Unido e os Estados Unidos. Em 1837, o Reino Unido havia enviado oficiais para lutar no conflito entre os Estados Unidos e o Canadá. Em uma das batalhas, destruiu o navio americano Caroline, quando um de seus oficiais, Alexander McLeod, matou um soldado norte-americano em batalha. Alguns anos mais tarde, em 1840, McLeod retornou aos Estados Unidos, não mais a serviço, e foi preso e acusado por homicídio. O Reino Unido protestou alegando que, no momento dos fatos, o oficial britânico agia em nome da Coroa inglesa, obedecendo a ordens superiores, ou seja, não agia em nome próprio. O Procurador Geral dos Estados Unidos aceitou a alegação, definindo que “um indivíduo, integrante de uma força pública, que age sob a autoridade de seu Governo, não pode responder privativamente como um criminoso ou malfeitor. Trata-se de um princípio de direito público sancionado pelo uso de todas as nações civilizadas, e que o Governo dos Estados Unidos não tem a intenção de discutir... ”[17]

Mesmo se confirmada em casos recentes, como no Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia e pela própria Corte Internacional de Justiça, a imunidade funcional tem sido considerada inexistente para proteger diplomatas ou mesmo chefes de Estado em crimes contra a humanidade, como tortura, morte sem condenação judicial, sabotagem de aeronaves, tomada de reféns ou atos terroristas. Isso vem sendo construído pelo direito de alguns Estados, como a decisão da Câmara dos Lordes no caso Pinochet, a Lei americana sobre imunidades soberanas e a Lei sobre pena de morte efetiva e antiterrorismo, e mesmo o direito internacional, a exemplo do Tribunal de Justiça da União Europeia, por exemplo.[18]

A imunidade absoluta de chefes de Estado, de Ministro das Relações Exteriores e de outros altos funcionários públicos era ponto pacífico no direito internacional até o início dos anos noventa. No entanto, a visão do direito internacional sobre esse tema começou a mudar com o avanço do direito de ingerência e da defesa mais consistente da existência de um conjunto de regras protetivas de direitos humanos, com natureza obrigatória, imponível a todos os Estados. Nessa lógica, em 11.04.2000, diante da provocação do Ministério Público, um juiz belga decretou a prisão do Ministro das Relações Exteriores do Congo Abdulaye Yerodia Ndombasi, sob a acusação da prática de crimes contra a humanidade. Yerodia estava a passeio na Europa. O Congo recorreu à CIJ para que se pronunciasse sobre o caso. A CIJ concluiu que, mesmo não se tratando de uma viagem oficial, Yerodia dispunha de imunidade absoluta. De acordo com a CIJ, não se cuidava de um perdão por eventuais crimes, porque Yerodia poderia ser julgado no Congo, tanto antes como durante ou depois do exercício do cargo, desde que por crimes cometidos a título privado. O que não poderia era um Estado condenar o Ministro das Relações Exteriores de outro Estado por atos praticados no exercício das suas funções.[19]

A imunidade pessoal ou individual busca proteger os atos do próprio agente, em nome próprio, para dar-lhe melhores condições para exercer seu trabalho com tranquilidade. Essa imunidade, no entanto, não coincide com a imunidade funcional. Neste sentido, o membro da missão diplomática goza de imunidades mesmo depois de findas suas funções no Estado.

No direito internacional, a extensão das imunidades e privilégios diplomáticos além do término do exercício das funções foi consolidada a partir de uma decisão americana em um caso relacionado a um diplomata brasileiro, em 1908, quando o Secretário de Estado dos EUA afirmou que “a imunidade diplomática inerente às pessoas dos agentes diplomáticos se estende por um tempo razoável após a cessação das funções diplomáticas com o propósito de possibilitar que eles completem os arranjos para deixar o país”.[20]

No entanto, essa proteção não se aplica aos atos pessoais.[21] Assim, se um diplomata comete um crime não relacionado a suas funções, não poderá ser processado no seu Estado de origem. No entanto, se não for julgado em seu próprio Estado (se não houver coisa julgada) e, após o término de suas funções, retorna ao Estado que o acolheu anteriormente, não há óbice para que este agora o julgue pelo crime que cometeu quando estava protegido pela imunidade diplomática. Como determinou a Corte de Paris, em 1925, “O princípio da imunidade diplomática erigido no interesse dos governantes e não dos diplomatas não se estende além da missão... a tese contrária significaria o proveito do agente diplomático uma espécie de prescrição de uma irresponsabilidade indefinida”.[22]

De forma mais didática, pode-se classificar as imunidades e privilégios da seguinte forma:

• imunidades tributárias;

• imunidades trabalhistas;

• imunidades da missão diplomática;

• imunidade de jurisdição e de execução;

• privilégios.

1.5.1. Imunidades pessoais de natureza tributária

Os membros da missão diplomática estão isentos de todos os impostos e taxas, de qualquer nível federativo, federais, estaduais e municipais. A isenção beneficia tanto o pessoal diplomático como o técnico e o de serviço. Muito embora a expressão utilizada pelo direito internacional seja “imunidade de natureza tributária”, não se trata de uma imunidade no sentido do direito tributário nacional. A mesma categoria imunidade tem, portanto, definições diferentes no direito internacional público e no direito tributário. No direito tributário, o termo imunidade tem um conceito operacional próprio, qual seja “uma hipótese de não incidência tributária, de natureza constitucional”. De acordo com o direito tributário, as imunidades diplomáticas de natureza tributária – do direito internacional público – são isenções tributárias. Usando as categorias do direito tributário, são isenções tributárias porque, ao contrário das imunidades tributárias, derivam de texto infraconstitucional e ocorre a hipótese de incidência, mas há exclusão do crédito tributário. O pessoal da missão diplomática não paga, por exemplo, imposto de renda, sobre serviços ou contribuições sociais para a previdência social (art. 33, CVRD).

Os bens da missão diplomática também são isentos de todos os impostos de qualquer nível federativo. No Brasil, não pagam imposto predial e territorial urbano, imposto territorial rural e outros que incidam sobre os bens usados para o exercício da função diplomática no país. A posição ainda dominante é que, mesmo no exercício de atividades privadas, estranhas ao jus imperii, vigora o princípio da imunidade absoluta para os bens da missão diplomática.[23] Os bens próprios dos diplomatas, assim como os bens utilizados com fins comerciais, pagam normalmente seus tributos, como qualquer outro particular.

No entanto, a isenção tributária não alcança os tributos relativos a:

• preços dos bens ou serviços;

• bens imóveis adquiridos em nome próprio;

• direitos de sucessão, de registro, de hipoteca, custas judiciais e outros relativos a bens imóveis ou de sucessão;

• rendimentos privados;

• serviços específicos.

Nem sempre os Estados respeitam com rigor tais imunidades. Em 2007, por exemplo, o fisco dos Estados Unidos resolveu cobrar os tributos não pagos de todos os membros do pessoal técnico e de serviço das embaixadas e consulados em seu território, referentes ao ano de 2003. No caso específico brasileiro, atingiu 105 auxiliares administrativos. O total devido pelo grupo era de aproximadamente dois milhões de dólares que, se não pago, geraria multa de até 500 mil dólares e prisão de até cinco anos. No entanto, segundo tratado celebrado em 18.03.1829 pelo Barão de Aracari entre o então Império do Brasil e os EUA, diplomatas dos dois países e funcionários das embaixadas estariam isentos de pagar impostos nos respectivos países estrangeiros, o que foi positivado posteriormente pela CVRD.

1.5.2. Imunidades de natureza trabalhista

Os agentes diplomáticos submetem-se às normas trabalhistas do Estado de acolhimento quando contratam nacionais deste como membros do pessoal de serviço. Já os membros do pessoal técnico e os agentes diplomáticos contribuem para a seguridade social do Estado de origem. Os funcionários pessoais desses agentes, como aqueles que trabalham em suas residências, quando nacionais do Estado de acolhimento, devem ser submetidos à legislação deste, exceto quando houver outro sistema social que os proteja no Estado de origem. Por fim, os funcionários pessoais estrangeiros submetem-se às normas trabalhistas do Estado de origem ou de um terceiro Estado. Em resumo:

a) agentes diplomáticos: aplicam-se as normas trabalhistas do Estado de origem;

b) funcionários estrangeiros: aplicam-se as normas trabalhistas do Estado de origem;

c) funcionários nacionais: aplicam-se as normas trabalhistas do Estado de acolhimento, exceto se forem incluídos nos serviços sociais dos Estados de origem ou de um terceiro Estado, dos quais sejam nacionais.

1.5.3. Imunidades da missão diplomática

A imunidade diplomática garante o direito à inviolabilidade do:

• local da missão;

• correios;

• documentos e arquivos.

A inviolabilidade do local da missão diplomática é a impossibilidade de qualquer autoridade do Estado de acolhimento ingressar no local da missão, ainda que com mandado judicial, sem a expressa autorização do Estado de origem. Tal autorização é concedida pelo chefe da missão diplomática; em casos extremos, pode ser inclusive concedida por seu superior no Ministério das Relações Exteriores (o próprio Ministro de Estado, por exemplo), ou pelo Chefe de Estado de origem. A inviolabilidade abrange o conjunto de bens da missão, não apenas o prédio onde a mesma funciona e suas redondezas, mas também todos os veículos de qualquer natureza, incluindo aeronaves, barcos, automóveis e outros; bens móveis e imóveis. A imunidade impede a realização de buscas nos veículos da missão diplomática, ainda que em trânsito. Mesmo com ordem judicial, a busca apenas pode ser realizada quando acompanhada de autorização expressa do chefe da missão diplomática.

Em 4 de novembro de 1979, um grupo de paramilitares invadiu e dominou a Embaixada dos Estados Unidos em Teerã, no Irã, tornando refém o pessoal da missão diplomática. O Governo norte-americano ingressou com uma ação na Corte Internacional de Justiça, pedindo medidas cautelares, que foram concedidas, mas descumpridas pelo Irã. Em paralelo, o governo norte-americano envidou esforços para negociar a libertação e o acesso ao território iraniano por seus soldados para tentar evitar o assassinato de seus diplomatas. O chefe de Estado iraniano, Aiatolá Khomeini, inimigo político dos Estados Unidos, não apenas se omitiu em tomar as medidas necessárias para tentar salvar o pessoal diplomático como, em entrevista coletiva, elogiou o ato terrorista e publicou um Decreto em 17.11.1979, instituindo que “o pessoal diplomático dos Estados Unidos não goza de respeito diplomático”. A interpretação dos Estados Unidos, a partir de então, era que o atentado não estava sendo praticado por um grupo terrorista isolado, mas pelo próprio Estado do Irã. A omissão do Irã em agir como deveria foi considerada pela Corte como suficiente para responsabilizá-lo e fundamentou a retaliação dos Estados Unidos, que se deu com o bombardeio às bases de petróleo do Irã no Golfo Pérsico e o congelamento de bens de particulares ligados ao governo iraniano, situação que gera repercussões até os dias de hoje.

Durante a Guerra do Golfo, em 8 de maio de 1999, os Estados Unidos bombardearam por engano a Embaixada da China em Belgrado. No mesmo ano, manifestantes chineses causaram danos à Embaixada dos Estados Unidos em Beijing, à residência do Cônsul em Chengdu e ao Consulado em Guangzhu. Os Estados Unidos e a China pediram desculpas oficiais uns aos outros. Os primeiros acordaram em pagar US$ 28 milhões de indenização à China, enquanto que esta pagou US2,87 milhões aos Estados Unidos.[24]

Os Estados podem usar a imunidade do local da missão diplomática para assegurar asilo a perseguidos políticos no Estado de acolhimento, desde que exista entre os Estados um tratado sobre o tema ou um costume internacional consolidado permitindo o asilo[25]. Aquele que solicita e recebe o asilo pode abrigar-se na Embaixada ou no Consulado, sem ser ameaçado. A concessão do asilo político no local da missão diplomática não significa que será concedido também asilo político no Estado. Neste caso, pode-se assegurar que o asilado terá condições de chegar em segurança ao Estado que concede o asilo definitivo. O asilo político pode ser acompanhado de proteção militar, concedida sob a discricionariedade do Estado. O asilado pode, quando julgar necessário, renunciar ao direito de asilo.

Em 2009, o então presidente de Honduras, Manuel Zelaya, sofreu um golpe de Estado. Para evitar a prisão pelos golpistas, solicitou ajuda do Governo brasileiro para permanecer na Embaixada Brasileira em Tegucigalpa, onde permaneceu sob proteção diplomática por cerca de quatro meses. O governo provisório exigia do Brasil a classificação do status concedido a Zelaya. Se o Brasil o considerasse como presidente de Honduras, não caberia a proteção pelo asilo diplomático. Se fosse considerado como asilado político, haveria o reconhecimento oficial do Brasil de que Zelaya não era mais o presidente em exercício de Honduras. Para evitar constrangimentos, o Brasil não esclareceu o status por cerca de quatro meses.

O asilo diplomático pode ser concedido inclusive em acampamentos, navios ou aeronaves militares, desde que estejam em uso (não estejam estacionadas em oficina ou hangar para reparos, por exemplo). O asilo diplomático não é um direito daquele que se considera perseguido, mas uma prerrogativa do Estado que pode concedê-lo ou não, sem justificar seus motivos. Em geral, o asilo é concedido por crimes políticos ou em casos de urgência (quando a integridade física daquele que o solicita está ameaçada, como quando está sendo perseguido por militares ou mesmo por uma multidão enfurecida).[26] Se houver rompimento de relações diplomáticas entre os Estados, a missão diplomática pode sair do território com os asilados políticos, cuja integridade será assegurada pela liberdade de trânsito. O asilo diplomático é considerado uma derrogação da soberania do Estado que busca cercear a liberdade do asilado.

O asilo diplomático não se confunde com o asilo territorial. No asilo territorial, o agente está no território do Estado que concede o asilo e não no território do Estado onde é perseguido. Neste caso, há uma decisão do Estado concedente, que não derroga em ponto algum o direito à soberania do Estado que persegue o asilado.[27]

Em 2005, o então Presidente do Equador, Lucio Gutiérrez, foi destituído de seu posto. Os novos governantes, assim como parte da população que os apoiava, ameaçavam a integridade física do ex-Presidente. Assim que “renunciou” ao posto, solicitou o asilo ao Governo brasileiro, que lhe foi prontamente concedido. O asilado foi então conduzido em um veículo da Embaixada até um avião da Força Aérea Brasileira, ambos com imunidade assegurada, por serem veículos de uso da missão diplomática. Lucio Gutiérrez permaneceu no Brasil sob proteção militar, até que renunciou ao direito de asilo, permanecendo a partir de então com um visto de turista.

O conceito de correio de natureza diplomática também deve ser entendido de forma ampla. Abrange todos os meios de comunicação da missão, seja por correio, rádio, telefone, internet ou outro instrumento oficial. A mala diplomática, que pode ser uma pequena mala ou mesmo um contêiner, deve ostentar sinais exteriores de sua natureza diplomática e não pode ser aberta ou retida. Nada impede que ela seja verificada por instrumentos de segurança em portos e aeroportos, como os aparelhos de raio X ou detectores de drogas ou bombas. Com os avanços das preocupações antiterroristas, torna-se cada vez mais tolerável fazer análises exteriores das malas diplomáticas, sobretudo com o objetivo de verificar a existência de explosivos. Se houver indícios de explosivos ou drogas na mala diplomática, deve-se convidar seu portador a abri-la, o que em geral é feito com a autorização do chefe da missão diplomática, mas não será possível obrigá-lo. Se ele se recusar e houver uma questão de segurança nacional, seu embarque pode inclusive ser proibido. De qualquer modo, o diplomata não poderá ser preso, nem sua bagagem. Alguns países, como a Líbia, Kuwait e Arábia Saudita, fizeram reservas à Convenção de Viena e exigem a abertura da mala diplomática na presença de um oficial do país, sem o que a mesma é devolvida a sua origem.

Em 5 de julho de 1984, um ex-ministro da Nigéria foi sequestrado em Londres e colocado em uma caixa para ser levado de volta para a Nigéria. A pessoa que acompanhava a caixa dizia ser um diplomata nigeriano e se recusava a abri-la no aeroporto, alegando se tratar de correio diplomático. Claramente não se tratava de correio diplomático e a caixa foi aberta. O Reino Unido então decidiu que o correio diplomático deveria ser violado em face de fundadas suspeitas de haver seres humanos presos, pela prevalência do direito à vida. Em 1964, um israelense foi encontrado amarrado e drogado dentro de uma caixa, marcada como correio diplomático do Egito, pronta para ser despachada no aeroporto de Roma. A caixa foi aberta e um diplomata egípcio considerado persona non grata pelo governo italiano e dois outros egípcios foram expulsos do país.[28]

1.5.4. Imunidade de jurisdição e de execução

A imunidade de jurisdição impede que o Poder Judiciário julgue os diplomatas do outro Estado. A imunidade de execução impede que as sanções e julgados, quando possíveis, sejam executados. São institutos que não se confundem.

a) Imunidade de jurisdição

A imunidade de jurisdição beneficia tanto a missão diplomática quanto os membros do pessoal da missão diplomática. No direito costumeiro, as imunidades eram consideradas de forma absoluta e os tribunais declaravam-se incompetentes para julgar ações onde figuravam, no polo passivo, agentes diplomáticos ou a própria missão diplomática.

Assim, os agentes diplomáticos têm imunidade de jurisdição civil e penal, no território onde estão servindo, que deve ser complementada com a liberdade de locomoção, que assegura até mesmo a impossibilidade do diplomata ser preso ou detido. Se cometer um ato típico penal, não pode ser detido, ou preso, ou mesmo constrangido. Neste caso, o Estado de acolhimento deve informar o chefe da missão diplomática e solicitar providências. Os membros do pessoal técnico e do pessoal de serviço apenas gozam de imunidade de jurisdição civil ou administrativa no tocante às atividades diretamente relacionadas com seu serviço na missão diplomática, não havendo extensão para os atos realizados fora desta.

No entanto, a imunidade diplomática não é sinônimo de impunidade, nem penal, nem civil. O crime será comunicado ao governo do Estado do diplomata e deverá ser julgado no seu país de origem, conforme suas leis nacionais. Se não for julgado, poderá ser julgado no Brasil após o término de suas imunidades. Em caso de danos cíveis, a experiência brasileira mostra que é possível fazer acordos com as Embaixadas para proporcionar indenizações.

O diplomata será julgado em seu Estado de origem, de acordo com a legislação deste. Não necessariamente será um benefício, pois não há possibilidade de comutação de pena, por exemplo, como há na extradição. Assim, caso um diplomata chinês corrompa um funcionário público brasileiro, no Brasil, por exemplo, ele pode ser condenado à morte na China, enquanto, se não fosse diplomata, o governo brasileiro apenas permitiria a extradição com a condição de comutação da pena de prisão limitada a trinta anos.

No Brasil, os chefes de missão diplomática permanente no exterior são processados e julgados pelo Supremo Tribunal Federal (Art. 102, I c, da Constituição Federal). No entanto, o STF não conhece em sua história qualquer condenação criminal a um chefe de missão permanente no exterior. Os demais membros da missão diplomática são julgados pela justiça comum.

Em 1987, um adido civil atropelou uma criança em Brasília e não prestou socorro. A criança faleceu no local. Após negociações, a Embaixada do país de origem aceitou pagar uma indenização. Em seguida, a Embaixada brasileira no país de origem deste diplomata comunicou o crime e as provas ao seu governo para que pudesse ser processado em seu país. Embora não seja uma solução ideal, por falta de segurança jurídica, trata-se de situação relativamente regular. Há casos de crimes graves em que o próprio Estado renuncia à imunidade de seu funcionário diplomático, para que possa ser preso pelas autoridades locais. Em 24.02.1985, a polícia britânica prendeu um homem por suspeita de estar de posse de dois quilos de cocaína. Este se identificou como diplomata da Zâmbia e foi solto. A polícia britânica solicitou então ao Embaixador da Zâmbia que renunciasse à imunidade penal do seu agente, porque havia fundadas suspeitas de que ele estaria utilizando a mala diplomática para realizar tráfico internacional de drogas. Após a autorização do Presidente Keneth Kaunda, a Zâmbia renunciou à imunidade e o terceiro-secretário foi preso.[29]

Quando há abusos no exercício da imunidade, o Estado de acolhimento faz saber informalmente ao Estado de origem ou à Organização Internacional que seu representante comete tais abusos e solicita maior comedimento. Em último caso, pode simplesmente declarar o funcionário persona non grata, sem qualquer justificativa. Nesta hipótese, o diplomata deve retirar-se imediatamente do território do Estado de acolhimento.

A teoria das imunidades relativas dos Estados soberanos exclui a imunidade de jurisdição quando o Estado ou seus agentes praticam atos estranhos a seu jus imperii. Busca evitar o prejuízo sofrido pelo dano por nacionais provocados injustamente por representantes diplomáticos, ainda que em nome de Estados estrangeiros, mas na prática de atos estranhos à atividade diplomática. Assim, quando um diplomata conduz um veículo em alta velocidade por uma via pública, provocando danos a outros veículos, ele não poderia proteger-se com o escudo da imunidade jurisdicional para evitar a reparação dos danos. O Supremo Tribunal Federal tem sobre o assunto posição ainda não consolidada:

A teoria da imunidade limitada ou restrita objetiva institucionalizar uma solução jurídica que concilie o postulado básico da imunidade jurisdicional do Estado estrangeiro com a necessidade de fazer prevalecer, por decisão do Tribunal do foro, o legítimo direito do particular ao ressarcimento dos prejuízos que venha a sofrer em decorrência de comportamento imputável a agentes diplomáticos que, agindo ilicitamente, tenham atuado more privatorum em nome do País que representam perante o Estado acreditante (o Brasil, no caso). Não se revela viável impor aos súditos brasileiros ou a pessoas com domicílio no território nacional o ônus de litigarem em torno de questões meramente laborais, mercantis, empresariais ou civis perante tribunais alienígenas, desde que o fato gerador da controvérsia judicial – necessariamente estranho ao específico domínio dos acta jure imperii – tenha decorrido da estrita atuação more privatorum do Estado estrangeiro (...).[30]

Não há razão para continuar a garantir a imunidade absoluta no Brasil. As imunidades encontram seu fundamento no direito costumeiro internacional, a exemplo da Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas, que foi uma compilação do direito costumeiro de sua época. Desde então, os Estados Unidos, os Estados da União Europeia, a Austrália, o Canadá e alguns Estados africanos editaram novas normas internas, limitando as imunidades diplomáticas. Logo, o fundamento original da imunidade absoluta – o costume internacional – não mais existe. Não há mais a mesma reciprocidade de tratamento de outrora. O Brasil pode continuar a garantir a imunidade absoluta com os Estados que lhe garantem reciprocidade, mas essa análise deve ocorrer casuisticamente, não como uma regra geral. Mesmo assim, melhor seria alinhar-se com os Estados europeus e norte-americanos e criar uma regra geral de imunidades relativas, evitando as injustiças e impunidades que beneficiam os agentes diplomáticos por situações que pouco têm a ver com suas funções no país. O Judiciário brasileiro avança gradualmente nessa direção, mas a passos curtos. Algumas exceções já são admitidas para questões civis, tributárias e trabalhistas.

A imunidade de jurisdição civil comporta exceções quando:

• o próprio agente diplomático renuncia a sua imunidade de jurisdição (que não significa a renúncia à imunidade de execução);

• o agente diplomático recorre aos tribunais para exigir seus direitos como autor;

• em ações reais relativas a bens imóveis, no território do Estado onde exerce suas funções, exceto quando o agente diplomático possuir o imóvel por conta do Estado de origem e para os fins da missão;

• em virtude de obrigações decorrentes do exercício de outra profissão que tenha, paralela à missão diplomática, ou quando é nacional do Estado de acolhimento;

• em ações sucessórias, nas quais o agente diplomático figure – a título privado – como executor testamentário, administrador, herdeiro ou legatário.[31]

O Estado estrangeiro também não pode valer-se de sua imunidade de jurisdição para escapar às obrigações cíveis do direito nacional, tais como a necessidade de registrar o imóvel quando da aquisição. Em uma decisão interessante o STF julgou um contencioso entre os Países Baixos e um particular, no qual este havia vendido um imóvel para aquele instituir sua embaixada. Passado o recibo, a missão diplomática não registrou a compra e venda no Cartório de Registro de Imóveis. Após a venda, o antigo proprietário contraiu dívidas, que foram executadas em juízo e o imóvel, que ainda estava em seu nome, foi penhorado. Na prática, a Embaixada nada pôde fazer, porque o imóvel jamais lhe pertencera, por falta do registro. Tentou inclusive invocar usucapião, mas não conseguiu por falta de prazo suficiente.[32]

Outra tendência dos tribunais nacionais de outros Estados e que não deve tardar a ser reconhecida pelos tribunais brasileiros, dentro do contexto de fertilização cruzada entre os tribunais, ou seja, no uso de lógicas jurídicas comuns, é a restrição das imunidades de jurisdição e de execução apenas aos atos relacionados com a atividade realmente de natureza diplomática dos Estados. Os atos privados estranhos à atividade diplomática devem ser excluídos, evitando-se, assim, o enriquecimento ilícito de diplomatas ou de Estados estrangeiros, à custa de nacionais. A Comissão de Direito Internacional propôs um tratado multilateral neste sentido, em 1991. Nesse documento, as atividades de direito privado praticadas pelos Estados estrangeiros ou seus agentes não poderiam ser beneficiadas pelos privilégios e imunidades diplomáticas. Inspirou-se nas legislações nacionais dos Estados Unidos e do Reino Unido, assim como na Convenção Europeia sobre Imunidade do Estado, na qual:

1) Exclui-se a imunidade de jurisdição em ações decorrentes de atividades de direito privado, como:

• qualquer contrato ou transação de venda de bens ou serviços;

• qualquer contrato de empréstimo ou outra transação de natureza financeira, incluindo obrigações de garantia ou indenizações em relação a empréstimos ou transações financeiras;

• qualquer contrato ou transação, de natureza comercial, industrial ou profissional, exceto aquelas relacionadas com a contratação de pessoas.

2) Exclui-se a imunidade de jurisdição em processos quando:

• se trate de uma reconvenção em uma ação iniciada pelo Estado estrangeiro sobre um tema diretamente relacionado com o da demanda principal ou quando poderia impetrar a mesma ação no território estrangeiro;

• existe uma cláusula expressa no contrato ou um acordo internacional prevendo a exclusão da imunidade;

• houve consentimento expresso do Estado, no início do processo;

• o Estado estrangeiro figura como litisconsorte de alguma pessoa jurídica de direito privado;

• versa sobre bens objetos de sucessão, doação ou vacantes.

O Brasil mostra indícios de que aceitará a imunidade relativa de jurisdição. Em 2002, um diplomata da República dos Camarões, dirigindo em alta velocidade, chocou-se com um poste de iluminação pública, no Distrito Federal. O Governo do Distrito Federal ingressou com uma ação cível contra a República dos Camarões que, de acordo com a tradição do STF, seria julgada improcedente em razão da imunidade de jurisdição em matéria cível e não se tratar de nenhuma das causas de exclusão previstas na Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas. No entanto, em interessante voto, o Ministro Celso de Mello acatou a teoria da exclusão dos negócios privados, afastando o caráter absoluto das imunidades diplomáticas.[33]

No Brasil, é ponto pacífico que a imunidade de jurisdição trabalhista é relativa. A justiça trabalhista pode processar e julgar litígios envolvendo missões diplomáticas. O não pagamento dos direitos sociais é considerado enriquecimento ilícito do Estado empregador. Não havendo imunidades e privilégios, o processo corre perante a Justiça Trabalhista, especializada, de primeira instância, e não perante a Justiça Federal, comum. Trata-se de uma mudança reconhecida pelo STF, sobretudo com a erosão do direito costumeiro internacional, que fundamentava as posições brasileiras, e a própria Constituição Federal de 1988, que determinou a competência da Justiça Trabalhista.[34] No entanto, a decisão trabalhista carecerá de efetividade por não ser executável, em função da imunidade de execução, esta sim absoluta.

O Supremo Tribunal Federal tem posicionamento consolidado sobre o tema:

Privilégios diplomáticos não podem ser invocados, em processos trabalhistas, para contestar o enriquecimento sem causa de Estados estrangeiros, em inaceitável detrimento de trabalhadores residentes em território brasileiro, sob pena de essa prática consagrar censurável desvio ético-jurídico, incompatível com o princípio da boa-fé e inconciliável com os grandes postulados do direito internacional. (...) A imunidade de jurisdição, de um lado, e a imunidade de execução, de outro, constituem categorias autônomas, juridicamente inconfundíveis pois, ainda que guardem estreitas relações entre si, traduzem realidades independentes e distintas, assim reconhecidas quer no plano conceitual, quer, ainda, no âmbito de desenvolvimento das próprias Relações Internacionais. A eventual impossibilidade jurídica de ulterior realização prática do título judicial condenatório, em decorrência da prerrogativa da imunidade de execução, não se revela suficiente para obstar, só por si, a instauração, perante Tribunais brasileiros, de processos de conhecimento contra Estados estrangeiros, notadamente quando se tratar de litígio de natureza trabalhista.[35]

b) Imunidade de execução

Ainda que o tribunal reconheça a possibilidade de dar continuidade ao processo de conhecimento, há impossibilidade de execução dos bens, o que na prática significa a impossibilidade da obtenção do valor da dívida. O STF mantém posicionamento majoritário sobre a imunidade absoluta de execução. As multas de trânsito, por exemplo, são muitas vezes ignoradas pelos diplomatas, mesmo aquelas incidentes sobre seus veículos privados, o que por vezes gera problemas nos Estados acreditadores. As exceções ocorrem quando o Estado possui outros bens no Brasil, não relacionados à atividade diplomática ou consular e que, portanto, estariam excluídos das imunidades garantidas pelo direito internacional; ou ainda quando o próprio Estado renuncia à prerrogativa de intangibilidade dos próprios bens. Lembrando: apenas os bens de natureza diplomática têm imunidade.[36] Na prática, é bastante difícil encontrar bens a serem executados que não sejam considerados de natureza diplomática.

No final de 2008, no âmbito do Poder Executivo, houve um avanço importante nas negociações do Acordo de Sede com a Liga dos Estados Árabes, que tem como objetivo regular a instalação da sede desta organização internacional no Brasil. Este tratado exclui a imunidade de jurisdição e de execução em caso de ações trabalhistas ou relativas à seguridade social interposta por um empregado ou ex-empregado da missão; em caso de ações civis interpostas por terceiros originadas de acidentes de trânsito, assim como em infrações de trânsito pelos veículos da missão. Trata-se ainda de um caso isolado, mas que já reflete uma mudança de postura do Governo brasileiro.

Nos Estados-partes da Convenção Europeia sobre Imunidade do Estado, a sentença judicial obtida no Estado de acolhimento é título executivo judicial no Estado de origem, que deve dar-lhe cumprimento, exceto quando atenta contra a ordem pública ou quando há litispendência ou coisa julgada.

A consideração do caráter absoluto das imunidades de execução em matéria tributária ainda é dominante no Supremo Tribunal Federal, mas existem importantes divergências, podendo haver uma nova de posição com uma mudança da composição atual dessa Corte. A Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional defende que se trata de imunidade relativa, vinculada ao princípio da reciprocidade. Neste caso, o Brasil poderia executar tributos não recolhidos caso o Estado da missão diplomática procedesse da mesma forma em relação ao Brasil.

Em 2006, em apertada decisão, o Supremo Tribunal Federal manteve a imunidade em relação aos atos de império e a competência da justiça estrangeira para julgar atos de gestão. Tratava-se da possibilidade de a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) cobrar tributos em relação a atividades privadas realizadas por consulado da Coreia. A PGFN argumentava que a imunidade não deveria ser estendida aos atos privados e que os tributos eram devidos. A PGFN argumentava não ter competência para aplicar e cobrar tributos de acordo com a legislação estrangeira, no Judiciário coreano, e que a aplicação da jurisdição estrangeira para atos de gestão em matéria tributária, na prática, significaria extensão das imunidades. Segundo a PGFN, haveria a possibilidade de executar bens do Estado devedor, desde que não relacionados à atividade diplomática e, portanto, não beneficiários da imunidade de execução e era possível demonstrar a inexistência de reciprocidade ao Brasil. Nos Estados Unidos, houve inclusive casos de execução de bens brasileiros, que atingiram bens de estatais como o Instituto Brasileiro do Café e do Lloyd brasileiro. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, por 6x5, manteve a imunidade.[37]

Acreditamos que o STF poderia alinhar-se a seus pares estrangeiros, no sentido de realizar uma análise mais detida sobre a real natureza dos bens considerados como de uso da missão diplomática. Afinal, o instituto da imunidade é construído com base no princípio da reciprocidade. Em outros Estados centrais, é possível executar os bens da missão diplomática, como suas contas bancárias ou de seus membros, em caso de dívidas contratuais ou multas no país, por exemplo, desde que se comprove que o uso do bem não serve diretamente aos propósitos da missão. Nos Estados Unidos, no Reino Unido, na Itália, as normas nacionais permitem a execução e reconhecem sua própria jurisdição. A norma britânica, por exemplo, é clara ao determinar que as imunidades “não excluem qualquer processo em relação à propriedade que naquele momento destinada a ou com previsão de destinação para fins comerciais”.

Em um interessante contencioso no Reino Unido, discutia-se a possibilidade de utilizar os valores depositados em uma conta bancária em nome da Embaixada da Colômbia em Londres para saldar dívidas derivadas de um contrato, no valor de 41 mil libras esterlinas. O Embaixador da Colômbia em Londres contestou, alegando que os valores ali depositados eram usados para arcar com os gastos de operacionalização da Embaixada. Os juízes entenderam que o que faz funcionar uma embaixada são, sobretudo, seus funcionários, que eram pagos diretamente pelo Governo da Colômbia. A conta em questão era usada para arcar com diversas despesas, consideradas transações comerciais como a compra de material de escritório, de bilhetes aéreos, de presentes e outras atividades não diretamente relacionadas com o exercício da soberania. Neste caso, o Judiciário inglês determinou que a dívida deveria ser paga com os recursos depositados na conta.[38]

1.5.5. Duração das imunidades e extensão aos familiares dos membros da missão

As imunidades são válidas a partir da entrada do agente no território do Estado de acolhimento com o objetivo de ocupar a função, mesmo antes do credenciamento. Se já estiver no território do Estado de acolhimento, vigoram a partir da notificação deste, ainda que antes da entrada em exercício de suas funções (art. 39 CVRD). Nem todos os membros da missão diplomática gozam das mesmas imunidades. Os chefes da missão têm imunidade mais ampla do que o pessoal do corpo técnico ou de serviços. As imunidades garantidas pela Convenção de Viena sobre os Direitos de Tratados (art. 37 CVRD) são:

• os agentes diplomáticos e os membros de sua família gozam de todas as imunidades, desde que não sejam nacionais do Estado de acolhimento. A proteção da família inclui todos aqueles que fazem parte dela, inclusive filhos maiores de dezoito anos que continuem estudando ou diferentes esposas, em caso de Estados representados que admitam a poligamia;

• o pessoal técnico e os membros de sua família gozam também de todas as imunidades. No entanto, se eles forem nacionais ou mesmo tenham residência permanente no Estado de acolhimento, perderão as imunidades. Não haverá ainda imunidade de jurisdição pelos atos praticados fora do exercício de suas funções;

• o pessoal do serviço tem todas as imunidades quanto aos atos praticados no exercício de suas funções, isenção de impostos e taxas sobre os salários que perceberem por seus serviços. No entanto, a imunidade não se estende aos membros de suas famílias ou a atos não relacionados com a atividade diplomática;

• os funcionários particulares dos agentes diplomáticos estarão isentos dos tributos incidentes sobre seus salários, se não forem nacionais do Estado de acolhimento e neste não tiverem residência permanente.

1.5.6. Privilégios

Os privilégios são benefícios concedidos pelo Estado de acolhimento aos membros da missão diplomática estrangeira. Seu fundamento está no princípio da reciprocidade, previsto na Constituição Federal. A extensão dos privilégios pode estar identificada em tratados bilaterais ou simplesmente no reconhecimento do mesmo tratamento oferecido no estrangeiro aos diplomatas do Estado de acolhimento. De forma distinta das imunidades, que são idênticas em todos os Estados, os privilégios podem ser diferenciados, ou seja, é possível que o pessoal da missão diplomática de um Estado receba privilégios diferentes daqueles conferidos aos diplomatas de outro Estado, tudo em função do tratamento recebido por seus próprios diplomatas em cada um desses Estados.

Os principais privilégios reconhecidos pelos Estados são:

• importação facilitada de bagagem pessoal, quando da primeira mudança para o país, assim como de bens, para sua instalação no país e o bom desempenho de suas funções, com isenção de tributos.

• importação de um veículo a cada três anos, com isenção de impostos, que também poderá ser revendido após esse período sem a cobrança de impostos.

No Brasil, tratando-se de funcionários administrativos (e categorias análogas), essa importação deverá ser feita nos primeiros seis meses após a chegada ao Brasil. Aos funcionários diplomáticos residentes em Brasília é facultada também a compra de um segundo veículo com isenção de impostos, este de fabricação nacional e cuja venda só poderá ser efetuada após um ano. O diplomata poderá optar ainda por adquirir com isenção de impostos dois veículos de fabricação nacional, um dos quais insubstituível, com prazo mínimo de venda de um ano.

• Placa diplomática para os veículos automotores.

• Isenção de tributos sobre os veículos automotores oficiais e particulares; sobre movimentação financeira; sobre telecomunicações e energia elétrica, sobre combustíveis e sobre material de construção (no Brasil, principalmente o ICMS e o IPI, no último caso).

• Doação de terreno para a construção da embaixada.

• Atendimento médico, inclusive para os dependentes (no Brasil até 21 anos).

• Matrícula na universidade pública para os filhos (no Brasil, a matrícula é feita na Universidade de Brasília, para os filhos com até 24 anos).

• Segurança militar no local da missão.

• Isenção da taxa de embarque nos aeroportos.

1.6. Relações diplomáticas e Organizações Internacionais

As relações diplomáticas entre Estados e Organizações Internacionais ou entre Organizações Internacionais têm fundamentos diferentes das relações diplomáticas entre Estados. De forma distinta dos Estados, as Organizações Internacionais não têm competências gerais sobre todo e qualquer tema, mas apenas competência sobre temas específicos, fundada no princípio da especialidade. Como não têm soberania, não se podem classificar seus atos em atos de império e atos de gestão.

O estabelecimento e manutenção de relações diplomáticas com as Organizações Internacionais seguem a mesma lógica das relações diplomáticas entre Estados, fundados no reconhecimento mútuo. Quando uma Organização Internacional aceita um Estado como membro, há o reconhecimento das competências da Organização Internacional pelo Estado e mesmo um reconhecimento do Estado pela Organização Internacional. Não é necessário, no entanto, que todos os Estados que se relacionam com a Organização Internacional sejam seus membros, mesmo porque esta pode ter relações diplomáticas com Estados não membros. De qualquer forma, salvo algumas raras exceções, o Estado, mesmo não membro, deverá reconhecer a Organização Internacional como sujeito competente para determinados temas.

A União Europeia é uma Organização Internacional com representação diplomática em diversos países. No Brasil, por exemplo, a União Europeia possui uma representação diplomática em Brasília. O Brasil reconhece as competências dessa representação diplomática, mesmo não sendo membro da União Europeia.

Certas Organizações Internacionais mais sólidas – como a ONU – podem impor-se perante Estados, mesmo quando estes não reconhecem a Organização Internacional como um sujeito legítimo. Neste caso, a legitimidade da Organização Internacional vem de seu amplo reconhecimento pela comunidade internacional como um todo.

Outra diferença importante em relação às Organizações Internacionais é a falta de território próprio, que pode gerar dificuldades, quando da concessão de privilégios e imunidades para os funcionários da Organização Internacional e, principalmente, para as delegações dos diversos Estados que atuam perante a mesma. Neste caso, a Organização Internacional depende do Estado onde se localiza, que irá conceder os privilégios e imunidades para os agentes diplomáticos e, eventualmente, para o restante do pessoal da missão. São semelhantes ao que concede para o pessoal das missões diplomáticas que atuam diretamente perante ele. A igualdade de tratamento é estabelecida no tratado entre a Organização Internacional e o Estado que a sedia. Os privilégios e imunidades diplomáticos são, no entanto, restritos à realização dos fins a que a organização se destina. Obedecem ao princípio da especialidade. Neste sentido, as atividades privadas dos funcionários das Organizações Internacionais não serão beneficiadas por privilégios e imunidades diplomáticas. Em geral, quando há dúvidas sobre o caráter funcional de uma determinada atividade, o tratado entre o Estado-sede e a Organização Internacional prevê que caberá ao diretor geral da Organização Internacional (ou posto de mais alta hierarquia) definir se a atividade do funcionário está ou não relacionada às atividades da instituição.

Assim, o pessoal da missão diplomática em Roma que atua junto ao governo italiano tem os mesmos privilégios e imunidades do pessoal da missão que atua também em Roma, mas perante a Organização das Nações Unidas para Alimentação e Agricultura (FAO). O governo da Suíça, sede da maioria das Organizações Internacionais, também garante os mesmos privilégios aos diplomatas que atuam perante estas, idênticos aos privilégios e imunidades de todos os diplomatas que atuam perante o próprio Estado suíço.

Na prática, a situação pode gerar situações inconvenientes, porque o Estado-sede confere uma “carta branca” à Organização Internacional. Será a Organização Internacional que irá credenciar os diplomatas, que terão privilégios e imunidades no território do Estado-sede, impedindo que esses diplomatas sejam processados, paguem tributos e garantindo que gozem de todos os benefícios explicados acima. Além dos Estados-membros, a Organização Internacional pode querer credenciar representantes de Estados observadores, de delegações de organizações não governamentais, de Movimentos de Libertação Nacional, entre outros,[39] cuja entrada não deve ser a priori dificultada pelo Estado-sede. Esses diplomatas terão privilégios e imunidades concedidos no território do Estado-sede, ainda que este não reconheça o Estado que enviou a delegação ou mesmo quando tiver suas relações diplomáticas rompidas.

Outra questão importante refere-se aos privilégios e imunidades dos especialistas temporários, nomeados por Organizações Internacionais para realizar estudos específicos ou, então, mediar conflitos, preparar relatórios ou realizar investigações internacionais. Esses especialistas não são funcionários da Organização Internacional. Participam de forças de manutenção da paz, da assistência técnica ou de outras atividades, como a Comissão de Direito Internacional, por exemplo. Quando esses especialistas estão em viagem para uma atividade ligada a sua missão, não há dúvida de que gozam de imunidades e privilégios, como qualquer outro diplomata.

No entanto, discutia-se se haveria imunidade para o especialista contratado por uma Organização Internacional e que exerce suas funções em seu próprio país. No caso dos diplomatas que servem Estados, a Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas coloca uma restrição clara, indicando que o Estado de acolhimento não é obrigado a estender os privilégios e imunidades a seus nacionais que servem outros Estados. No entanto, não há dispositivo similar na Convenção de Viena sobre as Relações Consulares. Neste sentido, considera-se que, mesmo que se trate de nacional do Estado, este deve garantir os privilégios e imunidades diplomáticas, necessários para o bom exercício de sua função, para seus nacionais que servem Organizações Internacionais.

Essa teoria foi construída pela Corte Internacional de Justiça, ao analisar um parecer consultivo solicitado pelo Secretário Geral da ONU. O Conselho Econômico e Social da ONU havia contratado o romeno Dumitru Mazilu como especialista para escrever um relatório sobre direitos humanos e juventude na Romênia. O especialista teve problemas cardíacos e não teve condições de entregar o relatório final, no prazo previsto. No entanto, a ONU tinha interesse em ouvi-lo e discutir os avanços de sua pesquisa. A Romênia solicitou que as conclusões do especialista não fossem publicadas, porque ele não tinha condições físicas e mentais de formular análises objetivas, assim como negou seus privilégios e imunidades diplomáticas, em razão da nacionalidade romena. A CIJ concluiu que os privilégios e imunidades dos especialistas, independentemente de serem nacionais dos Estados onde desenvolvem suas atividades, de estarem ou não em viagem, devem ser respeitados pelos Estados. Concluiu ainda que, estando Mazilu enfermo, caberia à ONU e não ao governo do Estado onde residia determinar se ainda estava ou não a serviço da Organização Internacional e, portanto, se persistia ou não o direito a privilégios e imunidades.[40]

2. RELAÇÕES CONSULARES

As relações consulares entre Estados também se fundamentam no princípio do consentimento mútuo. Tanto o estabelecimento como o rompimento das relações consulares seguem uma lógica própria, diferente das relações diplomáticas. Isso porque a representação diplomática e a representação consular têm objetivos diferentes. Enquanto a representação diplomática cuida de questões políticas, a representação consular pode ter funções bastante variadas, cuidando principalmente de atos administrativos e promoção comercial. Por consequência, o rompimento das relações diplomáticas não impõe o rompimento das relações consulares.

As relações consulares são regidas por tratados bilaterais e seguem principalmente a lógica das Convenções de Viena sobre as Relações Diplomáticas, de 1961, e sobre Relações Consulares, de 1963. Para compreender esse cenário, é preciso conhecer as principais diferenças das missões consulares, das classificações do pessoal da missão, suas imunidades e a forma de exercício da atividade consular.

2.1. A repartição consular

Repartição consular é todo consulado, agência ou seção consular. Cada Estado pode manter várias repartições consulares no território de outro, o que será determinado pelos recursos disponíveis, pelo número de imigrantes e turistas nacionais seus naquele Estado, bem como pela presença de empresas e negócios comerciais, inclusive em função da dimensão territorial do Estado de acolhimento. O estabelecimento de relações consulares é uma iniciativa do Estado que envia a missão, que depende da aceitação pelo Estado que a recebe (art. 3º da Convenção de Viena, de 1963). O mesmo consulado pode ter competências além do território do Estado de acolhimento, abrangendo territórios de Estados vizinhos. A competência do consulado estende-se desse modo por toda sua circunscrição consular, que é o território atribuído a um posto consular para o exercício de suas funções.

Cada Estado tem apenas uma embaixada no território do outro Estado, em geral na sua capital. No entanto, pode ter diversos consulados (ou nenhum), conforme a integração entre os dois Estados. Quanto mais nacionais seus existirem naquele outro Estado, por exemplo, mais interesse terá em estabelecer um consulado. Geralmente, os consulados ficam nas cidades onde existem mais nacionais residentes ou visitantes.

A embaixada do Brasil nos Estados Unidos fica em Washington. Na França, em Paris. Na Argentina, em Buenos Aires. No entanto, os consulados brasileiros nos Estados Unidos ficam em Nova Iorque, Chicago, Houston, Los Angeles, Miami. Na França, funciona no mesmo prédio da embaixada, em Paris. Na Argentina, existem consulados em Córdoba e Mendoza.

A representação consular pode ser exercida por meio:

a) da seção consular na embaixada, sem autonomia, como um órgão da própria embaixada;

b) do posto consular, geralmente vinculado a um consulado mais próximo ou à embaixada;

c) de consulados e vice-consulados, representações autônomas, dirigidas por um cônsul e com pessoal administrativo próprio.

A situação mais frequente é a existência de uma simples seção consular dentro da embaixada, sem autonomia, agindo sob a supervisão do chefe da missão diplomática. Neste caso, deve-se designar quais os funcionários com competências para o exercício da função consular.

Nem toda embaixada tem seção consular. A Embaixada do Canadá em Brasília, por exemplo, não tem seção consular, logo, não concede vistos. As pessoas de todo o Brasil, mesmo aqueles que residem em Brasília, devem dirigir-se ao Consulado do Canadá em São Paulo para obter um visto de entrada no Canadá. O Brasil mantém consulado em poucos Estados, somente naqueles com quem mantém relações mais estreitas e onde a imigração é mais intensa, como Argentina e Estados Unidos.

A agência consular é uma estrutura mais simples, dirigida por um agente consular, em geral, chamado de cônsul honorário. Trata-se muitas vezes de um nacional do Estado de acolhimento que mantém relações estreitas com o Estado de origem. Em geral, não recebe salário nem tem privilégios e imunidades pessoais pelo exercício de suas funções. O objetivo é descentralizar o atendimento e possibilitar a coleta de documentos que serão enviados para o Consulado ou para a Seção consular da Embaixada, processados e retornados pelo correio interno para serem devolvidos aos usuários.

A França, por exemplo, mantém quatro circunscrições consulares no Brasil, de competência dos Consulados, em Recife, São Paulo, Rio de Janeiro e Brasília. Existem ainda diversos postos consulares em todo o Brasil: em Campinas, São José dos Campos, Curitiba, Foz do Iguaçu, Florianópolis, Porto Alegre e Campo Grande. Quando um habitante de Santa Catarina necessita de um visto, não é preciso ir até São Paulo, sede da circunscrição. Basta ir à agência consular de Florianópolis, que enviará os documentos a São Paulo por malote. A análise de mérito é realizada no consulado; este devolve os documentos à agência consular em Florianópolis, que entra em contato com o interessado.

Os consulados e vice-consulados são estruturas maiores, em geral com edifício próprio e chefiados por um diplomata, que ocupa a função de cônsul. Mesmo sendo da carreira diplomática, ele é submetido ao regime de privilégios e imunidades próprios aos funcionários consulares. É muito comum encontrarmos o consulado funcionando no mesmo prédio da embaixada. Neste caso, pode-se tratar de uma embaixada com um serviço consular (dirigido pelo Embaixador) ou então realmente duas estruturas em um único prédio: uma embaixada e um consulado (dirigidos por duas pessoas distintas, um embaixador e um cônsul).

2.2. O pessoal da repartição consular

O chefe da repartição consular é indicado pelo Estado de origem e aceito pelo de acolhimento. O ato de aceitação do chefe da missão consular pelo Estado de acolhimento chama-se exequatur[41]. A aceitação do cônsul não segue as mesmas formalidades do credenciamento do chefe de uma missão diplomática. Em geral, é realizada pelo próprio Ministério das Relações Exteriores. O Estado de acolhimento pode negar-se a conceder o exequatur, sem precisar declarar seus motivos.

O chefe da repartição consular notifica os nomes dos funcionários consulares que, a princípio, serão da nacionalidade do Estado de envio, assim como toda chegada ou saída desses funcionários do território. Da mesma forma como vimos com as relações diplomáticas, o Estado de acolhimento pode aceitar ou não funcionários consulares de sua própria nacionalidade a serviço do Estado acreditante.

O pessoal da missão consular pode ser classificado em:

• funcionário consular: qualquer encarregado de funções consulares;

• empregado consular: responsável por serviços administrativos ou técnicos no consulado, como secretários, atendentes, tradutores, entre outros;

• membros do pessoal de serviço: responsáveis por serviços domésticos no consulado, como copeiras, seguranças, jardineiros, entre outros;

• membros do pessoal privado: empregados privados que prestam serviços particulares a membros do pessoal consular;

• os membros da missão consular, especialmente o cônsul, podem ser de carreira ou honorários. Cônsul é uma função ocupada e não um nível da carreira diplomática. Assim, um ministro de carreira pode ocupar o posto de cônsul, assim como um conselheiro ou alguém de fora da carreira diplomática.

2.3. As funções da repartição consular

As funções das repartições consulares são as mais variadas. Entre as mais comuns encontram-se aquelas previstas na Convenção de Viena, de 1963 (art. 5º):

• conceder vistos a estrangeiros que desejem visitar o país;

• emitir novos passaportes para seus nacionais que estejam fora de seu território, quando da sua expiração, ou em caso de perda ou subtração;

• registrar nascimentos, casamentos e óbitos;

• autenticar documentos ou traduções oficiais, entre outros;

• proteger os interesses de seus nacionais no Estado de acolhimento;

• favorecer relações comerciais, econômicas, culturais e científicas entre os dois Estados;

• representar os interesses de seus nacionais perante tribunais no Estado de acolhimento ou tomar medidas para que essa representação seja realizada de forma eficaz;

• transmitir atos judiciários e extrajudiciários, bem como executar cartas rogatórias, conforme o direito do Estado de residência. Confere-se autenticidade e fé pública aos documentos que circulam por via diplomática ou consular;[42]

• exercer os direitos de controle e inspeção previstos no direito internacional de navios e aeronaves, de nacionalidade do Estado de envio ou nele matriculados, bem como sua tripulação.

O consulado não pode interferir nos assuntos domésticos do Estado estrangeiro, nem dar aconselhamento jurídico aos seus nacionais ou investigar crimes, mas pode ajudá-los a encontrar advogados e assim contribuir para a defesa judicial dos seus nacionais. Quando um estrangeiro é acusado de um crime, as autoridades policiais devem informá-lo do seu direito de assistência consular e notificar o consulado do seu país de origem sobre a acusação e dar ao acusado acesso às autoridades consulares.[43]

Eventualmente, quando não há representação diplomática no Estado, em situações em que não foram estabelecidas ou foram rompidas, o membro do pessoal consular pode realizar atos de representação diplomática, com a autorização de todos os Estados envolvidos. Nessa situação, não há mudança do status do pessoal consular e, portanto, não há atribuição de privilégios e imunidades diplomáticas.

2.4. Privilégios e imunidades consulares

Os privilégios e imunidades consulares não são tão amplos quanto os de natureza diplomática. Não há diferenças em relação ao direito de ostentar seus símbolos nacionais, às imunidades de trânsito, da impossibilidade de requisição dos equipamentos da missão, ainda que para fins de utilidade pública ou em situações de segurança nacional. No entanto, as demais imunidades e privilégios sofrem limitações. As principais diferenças são:

• Imunidades tributárias. Não são automáticas e dependem de acordos entre os dois Estados.

• Imunidades trabalhistas. Os empregados estrangeiros permanentes da repartição consular não precisam de visto de permanência no país, tal como aplicável aos estrangeiros em geral.

• Imunidades do local da missão. O prédio do consulado é inviolável, devendo o Estado receptor proteger o local e seus arquivos, mesmo em caso de guerra. Em caso de incêndio ou outro sinistro de natureza grave, no entanto, presume-se a permissão. No entanto, a residência do cônsul não tem imunidade, como ocorre com a residência do chefe da missão diplomática.

• Imunidade do correio consular. Tem proteção relativa e, caso haja suspeita séria de que porta objetos estranhos à atividade consular, o Estado acreditador pode solicitar sua abertura, sem o que a mala é retornada a sua origem.

• Imunidade de jurisdição. Os membros do pessoal consular podem ser presos, em casos de crimes graves. Nesta situação, o chefe do serviço consular deve ser informado de imediato e o processo deve iniciar seu curso normalmente, mas o funcionário irá ou não responder em liberdade, de acordo com a lei do Estado onde está servindo. Quando forem testemunhas ou acusados, a tomada de depoimentos deve ser realizada dentro do estritamente necessário e com as deferências devidas em função da posição oficial. No Brasil, conforme bem delimitado pelo Supremo Tribunal Federal, a imunidade de jurisdição cível não abrange as ações movidas por terceiros, em decorrência de acidentes com veículos, barcos ou aeronaves no Estado receptor (art. 43 da Convenção de Viena sobre as Relações Consulares e no Brasil).[44]

• Extensão aos familiares. As imunidades não se estendem aos familiares, como ocorre em relação às imunidades diplomáticas.

Existem ainda algumas restrições específicas para os consulados dirigidos por cônsules honorários, em especial quanto à proteção do local consular, da inviolabilidade dos arquivos e documentos e da isenção de direitos alfandegários, mesmo porque é comum encontrar agências consulares que funcionam em locais comerciais, de propriedade do cônsul honorário. Seria um exagero estender as imunidades consulares a toda e qualquer atividade que ocorresse sob seu comando. Neste caso, as imunidades são aplicáveis somente para as atividades e bens diretamente relacionados ao exercício das funções consulares.

3. RUPTURA DAS RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS E CONSULARES

A ruptura das relações diplomáticas é um ato discricionário de qualquer um dos Estados envolvidos. O Estado de acolhimento pode expulsar os diplomatas de seu território, assim como o Estado de origem pode retirá-los e fechar o local da missão diplomática. O ato tem um significado político importante, porque transmite a informação de que o canal de diálogo entre os mesmos será interrompido. Ocorre, portanto, em situações de conflito entre os dois Estados.

Em caso de guerra, a ruptura das relações diplomáticas é automática. Em geral, a missão é chamada logo antes do conflito iniciar, até porque é difícil assegurar a integridade dos diplomatas e da missão, em caso de conflito armado. Os Estados podem romper suas relações em outros conflitos menos graves, mas que considerem suficientes para fazê-lo. No entanto, importa ressaltar que a ruptura das relações diplomáticas não significa a ruptura das relações consulares. O pessoal da missão consular pode continuar trabalhando no território do Estado, mesmo em caso de conflito grave, para continuar a cumprir suas funções. O Estado de acolhimento deve respeitar o consulado. Na prática, o Estado de origem analisa as condições de segurança de seu pessoal e, se houver risco, desativa também a representação consular, podendo acordar com outros Estados neutros no conflito a transferência dos trabalhos.

As Organizações Internacionais, regionais ou universais podem declarar o rompimento de relações diplomáticas, como sanção a um determinado Estado que viola o direito internacional. Neste caso, a Organização Internacional vai sugerir ou mesmo comandar os Estados-membros a também romper relações com o Estado sancionado. A força da indicação depende da própria força política da Organização Internacional.

A Organização das Nações Unidas já decidiu pelo rompimento de relações diplomáticas com Estados-membros em diversas ocasiões, algumas com maior intensidade (decisões do Conselho de Segurança), outras com menor intensidade (recomendações do Conselho de Segurança). Entre os casos de rompimento de relações diplomáticas, encontra-se a Rodésia do Sul e da Sérvia e Montenegro, pelo genocídio na ex-Iugoslávia.[45] Entre as recomendações, de caráter não obrigatório, sancionou-se a África do Sul, pela ocupação da Namíbia.

A recomendação do Conselho de Segurança foi reforçada por uma decisão da Corte Internacional de Justiça, que proclamou:

“Os Estados-membros devem abster-se de acreditar junto à África do Sul missões diplomáticas ou missões especiais, cuja jurisdição se estenda ao território da Namíbia; devem também abster-se de enviar agentes consulares à Namíbia e advertir àqueles que lá já se encontram. Eles devem igualmente demonstrar às autoridades sul-africanas que o fato de manterem relações diplomáticas ou consulares com a África do Sul, não significa o reconhecimento de sua autoridade sobre a Namíbia”.[46]

A ruptura de relações diplomáticas entre os Estados, ainda que marcada por um conflito de natureza grave, não exime o Estado de acolhimento de respeitar os representantes do Estado de origem. Neste sentido, o Estado de acolhimento deve respeitar e mesmo proteger os locais da missão, seus bens e seus arquivos, mantendo a confidencialidade dos dados. Para assegurar tal proteção, o Estado de origem pode confiar a guarda do local da missão, de seus arquivos e os interesses de seus nacionais a um terceiro Estado, cuja representação indireta deve ser aceita pelo Estado de acolhimento. Em geral, recorre-se a um Estado que já mantém relações diplomáticas com os dois Estados em conflito e que não está diretamente envolvido.

Durante a guerra das Malvinas e no período subsequente, houve rompimento das relações diplomáticas entre a Argentina e o Reino Unido. Nesse período, o Brasil assegurou a representação dos interesses argentinos perante o Reino Unido. Com o restabelecimento das relações diplomáticas entre os dois Estados, a Argentina reabriu sua embaixada em Londres. Outro exemplo é a representação diplomática norte-americana em Cuba. Uma vez que os Estados Unidos romperam relações diplomáticas com esse país, os interesses norte-americanos são exercidos pela Embaixada da Suíça em Havana.

4. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A CARREIRA DIPLOMÁTICA NO BRASIL

Consideramos importante tecer alguns breves comentários sobre a carreira diplomática no Brasil, porque é comum encontrarmos estudantes ansiosos por se tornarem diplomatas. No Brasil, a carreira diplomática é privativa aos brasileiros natos, conforme estabelece a Constituição Federal (art. 12, § 3º, V). Trata-se de uma carreira de Estado, de alta relevância. O próprio Presidente da República ou o Ministro das Relações Exteriores são os chefes automáticos das delegações quando viajam e, no caso do último, sequer precisa ser brasileiro.

O Palácio do Itamaraty é o local da sede do Ministério das Relações Exteriores. Funcionava no Rio de Janeiro, no prédio de propriedade do Barão Itamaraty, de onde provém o nome utilizado até hoje, mesmo com a transferência da sede do ministério para Brasília. O Brasil tem cerca de 125 embaixadas no exterior, 12 Missões junto a organismos internacionais, 55 Consulados, 15 Vice-Consulados e 3 escritórios.

O ingresso na carreira diplomática no Brasil é feito por concurso público disputado, que ocorre praticamente todos os anos. O sucesso nesse concurso possibilita a entrada no Instituto Rio Branco, que oferece um curso de formação em diplomacia, de qualidade reconhecida internacionalmente. Poucos são os Estados que oferecem um curso de formação tão estruturado para a carreira diplomática.

A carreira de diplomata no Brasil evolui da seguinte forma: 3º secretário; 2º secretário, 1º secretário; Conselheiro; Ministro de 2ª Classe e Ministro de 1ª Classe. A passagem no primeiro nível, de 3º secretário para 2º Secretário ocorre após um período de tempo, independentemente do mérito do diplomata. As demais promoções derivam da análise do mérito. O tempo entre a entrada na carreira e a função de embaixador demora em geral mais de vinte anos, para aqueles que conseguem atingi-lo.

Nada impede que o Presidente da República nomeie embaixador alguém de fora da carreira. Não apenas no Brasil, como em outros Estados, trata-se de algo comum, em geral concedido como um prêmio para alguma personalidade nacional, que colabora com o Governo. O embaixador, estranho à carreira diplomática, goza de todos os direitos, privilégios e imunidades de um embaixador de carreira. No entanto, pelo fato dessa pessoa não estar na carreira diplomática, tão logo termine o exercício de suas funções, romperá seu vínculo com o Ministério das Relações Exteriores. O Ministro de primeira classe, que ocupou o posto de embaixador, por sua vez, deixando de ocupar o posto, continua a ser Ministro de primeira classe e, por tradição, a ser chamado de embaixador. É possível inclusive, como ocorre nas representações mais importantes, encontrar diversos embaixadores na mesma embaixada, sendo apenas um deles o ocupante do posto de chefe da missão diplomática.

A carreira diplomática é responsável não apenas pela representação do Brasil no exterior, mas também por contribuir para a reflexão do Estado como um todo, interna e externamente. Os membros da carreira diplomática são considerados técnicos de alto nível e, provavelmente, ao longo de sua carreira, o diplomata irá ocupar cargos de relevância na estrutura burocrática brasileira.

De forma bastante sintética, apenas para lembrar o que já fora lido acima, teríamos:

• O princípio do consentimento mútuo norteia o direito das relações diplomáticas.

• Direito de legação é o direito de receber e enviar diplomatas. Trata-se de um direito inerente à personalidade jurídica de direito internacional. O direito de legação depende do reconhecimento do sujeito de direito internacional.

• A missão diplomática pode ser permanente ou temporária. A missão especial ad hoc ou temporária é enviada por um Estado a outro para uma negociação específica ou para executar uma tarefa determinada.

• Acreditação dupla ou múltipla, quando a mesma representação diplomática representa seu governo perante diversos Estados ao mesmo tempo.

• Representação comum, quando a mesma embaixada representa dois ou mais Estados perante um terceiro Estado.

• Os sujeitos de direito internacional têm a liberdade de escolher seus representantes.

• Os membros do pessoal da missão diplomática podem ser de três naturezas: membros do pessoal diplomático; membros do pessoal administrativo e técnico; membros do pessoal de serviço.

• Imunidades diplomáticas são benefícios previstos no direito internacional e concedidos pelo Estado de acolhimento ao Estado de origem, para que este exerça certas capacidades e competências soberanas em seu território. Privilégios são benefícios concedidos pelo direito dos próprios Estados de acolhimento, além de suas obrigações assumidas pelas normas multilaterais.

• Os membros da missão diplomática estão isentos de todos os impostos e taxas de qualquer nível federativo: federal, estadual e municipal. No entanto, a isenção tributária não alcança os tributos relativos a preços dos bens ou serviços; bens imóveis adquiridos em nome próprio; direitos de sucessão, de registro, de hipoteca, custas judiciais e outros relativos a bens imóveis ou de sucessão, em relação aos bens herdados por seus herdeiros em caso de seu falecimento; rendimentos privados; serviços específicos.

• Os bens da missão diplomática também são isentos de todos os impostos de qualquer nível federativo. Os agentes diplomáticos submetem-se às normas trabalhistas do Estado de origem, exceto o pessoal da nacionalidade do Estado de acolhimento, que, em geral, se submete às normas trabalhistas do seu próprio Estado.

• A imunidade diplomática garante o direito à inviolabilidade do local da missão, correios, documentos e arquivos.

• Os Estados podem usar a imunidade do local da missão diplomática para assegurar asilo a perseguidos políticos no Estado de acolhimento.

• A imunidade de jurisdição impede que o Poder Judiciário julgue os diplomatas do outro Estado. A imunidade de execução impede que as sanções e julgados, quando possíveis, sejam executados. São institutos que não se confundem.

• Ainda que o tribunal reconheça a possibilidade de dar continuidade ao processo de conhecimento, há impossibilidade de execução dos bens, o que na prática significa a impossibilidade da obtenção do valor da dívida.

• Repartição consular é todo consulado, agência ou seção consular.

• Exequatur é o ato de aceitação do chefe da missão consular pelo Estado de acolhimento.

• Os privilégios e imunidades consulares não são tão amplos quanto os de natureza diplomática.

• A ruptura das relações diplomáticas é um ato discricionário de qualquer um dos Estados envolvidos. Em caso de guerra, a ruptura das relações diplomáticas é automática.

1 BROWNLIE, op. cit., p. 349.

2 CIJ. Contencioso entre os Estados Unidos e o Irã sobre o pessoal diplomático no Irã. Decisão de 24.05.1980.

3 CIJ. Contencioso entre Congo e Uganda. Decisão de 19.12.2005.

4 DINH et al., p. 721.

5 CIJ. Contencioso entre os Estados Unidos e o Irã sobre o pessoal diplomático e consular dos Estados Unidos em Teerã. Decisão de 24.05.1980.

6 DINH et al., op. cit., p. 722.

7 Art. 1º da Convenção sobre as Missões Especiais, de 08.12.1969.

8 Art. 5º da Convenção sobre as Missões Especiais.

9 Art. 7º da Convenção sobre as Missões Especiais, adotado pela Assembleia da ONU.

10 ACCIOLY e SILVA, op. cit., p. 189.

11 STJ. Embargos de declaração no MS 2005/0085959-2. Relatora: Ministra Laurita Vaz. Decisão de 22.03.2006.

12 Art. 10 da Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas.

13 Convenção das Nações Unidas sobre a punição e prevenção de crimes contra pessoas internacionalmente protegidas, incluindo agentes diplomáticos, em especial arts. 2º, 3º e 7º.

14 DINH et al., op. cit., p. 726.

15 BROWNLIE, Ian, p. 325.

16 DINH et al., op. cit., p. 727.

17 CASSESE, op. cit., p. 422.

18 O reconhecimento da imunidade funcional ocorreu em TPI-Ex. Câmara de Apelações. Contencioso contra Tihomir Blakic. Recurso à decisão relativa à investigação da Croácia. Decisão de 19.10.1997. O reconhecimento da inexistência de imunidade foi desenvolvido no julgado JCE. Contencioso entre Al-Adsani e o Reino Unido. Decisão de 21.11.2001.

19 CIJ. Contencioso entre o Congo e a Bélgica sobre o mandato de prisão de Abdulaye Yerodia Ndombasi, de 11.04.2000. Decisão de 14.02.2002.

20 CASSESE, op. cit., p. 97.

21 CASSESE, op. cit., p. 97.

22 Corte de Paris. Contencioso entre Laperdrix et Penquer contra Kouzou-boff e Belin. Decisão de 09.04.1925.

23 STJ. Recurso ordinário n. 49/RF. Relator: Ministro José Delgado. Decisão de 17.10.2006.

24 SHAW, ob. cit., p. 756.

25 CIJ. Contencioso entre Colômbia e Peru sobre o asilo de Haya de la Torre. Julgamento de 13.06.1951.

26 Art. VI da Convenção sobre Asilo Diplomático, da Organização dos Estados Americanos, de 28.03.1954.

27 CIJ. Contencioso entre a Colômbia e o Equador sobre o direito de asilo. Decisão de 20.11.1950.

28 SHAW, ob. cit., p. 760.

29 LIMA, S. E. M. Imunidade diplomática. Instrumento de política externa. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 44 e 88-89; MacClanahan, G. V. Diplomatic immunity: principles, practices and problems. Washington: George Washington University, 1989, p. 156.

30 STF. RTJ 161/643-644, Relator: Ministro Celso de Mello.

31 Art. 31 da Convenção de Viena e também Nascimento e Silva e Accioly, p. 194.

32 STF. Apelação Cível n. 9692-DF. Relator: Ministro Francisco Rezek. Decisão de 06.11.1985.

33 STF. Ação Cível Originária n. 575-DF. Relator: Ministro Celso de Mello. Decisão de 01.08.2000.

34 STF. Apelação cível n. 9696, de 1989. Relator: Ministro Sydney Sanches. Decisão de 31.05.1989. Ver em especial o interessante voto do Ministro Francisco Rezek.

35 STF. Agravo regimental na Ação Cível Originária (ACO-AGR 543/ SP). Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Julgamento de 30.08.2006.

36 STF. RTJ 167/761, Relator: Ministro Ilmar Galvão – ACOr 543-SP, Relator: Ministro Sepúlveda Pertence.

37 STF. Apelação Cível Originária n. 543. Relator: Ministro Sepúlveda Pertence. Decisão de 08.09.2006, com votos vencidos dos Ministros Joaquim Barbosa, Cezar Peluso, Celso de Mello, Carlos Britto e Ricardo Lewandowski.

38 House of Lords. Contencioso entre Alcom Ltd. e a Colômbia e Anor. Decisão de 24.10.1983.

39 DINH et al., op. cit.

40 CIJ. Parecer consultivo sobre a aplicabilidade da Seção 22 do artigo VI da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas. Decisão de 15.12.1989.

41 A expressão “Exequatur” também é utilizada para o procedimento realizado pelo Tribunal de Justiça para dar execução a uma decisão estrangeira.

42 STF. Habeas Corpus 90.676-6 Ceará. Relator: Ministro Ricardo Lewandowski. Decisão de 24.04.2007.

43 CIJ. Contencioso entre México e Estados Unidos sobre Avena e outros nacionais. Decisão de 31.03.2004 e de 19.01.2009. Ver também SHAW, M., ob. cit., p. 772-773.

44 STF. ACI 9701/PR. Relator: Ministro Neri da Silveira. Decisão de 22.10.1987.

45 Conselho de Segurança. Resolução 232, de 16.12.1966, e Resolução 757, de 30.05.1992.

46 CIJ. Parecer consultivo sobre as consequências jurídicas para os Estados da presença contínua da África do Sul na Namíbia. Decisão de 21.06.1971. Ver também DINH et al., op. cit., p. 723.

Capítulo 7

Sistemas Regionais de Integração

Os processos de internacionalização do direito e aumento da interdependência global conduzem a uma maior integração entre os Estados em diferentes aspectos. Tal processo caminha por duas vertentes: uma regional, outra global. No plano regional, os Estados unem-se a outros Estados próximos onde os avanços na integração são facilitados por diferentes fatores como, por exemplo, a proximidade geográfica, os interesses comuns e as facilidades de integração de estruturas de produção. No plano global, os Estados se unem com dezenas, por vezes bem mais de uma centena de outros Estados para a formulação de processos comuns de integração.

Sistemas regionais de integração são processos jurídico-políticos de aproximação entre Estados de uma mesma região geográfica para a criação de sinergias. Tais sistemas são constituídos por tratados entre os Estados com diferentes formas de harmonização de seus sistemas jurídicos, de modo a desbloquear o processo de integração e possibilitar a criação de estruturas comuns de poder.

1. MODALIDADES DE INTEGRAÇÃO REGIONAL

Existem cinco gradações de integração reconhecidas pelo direito internacional:

a) Zona de preferência tributária;

b) Zona de livre comércio;

c) União aduaneira;

d) Mercado comum;

e) União econômico-monetária.

Na zona de preferência tributária, os tributos cobrados sobre a importação de produtos dos Estados-partes são inferiores àqueles cobrados dos demais Estados. Assim, o comércio intrazona é facilitado, mas pode existir ainda um tributo incidente sobre esses produtos. Logo, os produtos não necessariamente terão o mesmo tratamento tributário dos produtos nacionais.

Um exemplo de zona de preferência tributária é a Associação Latino-Americana de Livre Comércio (ALALC), que envolve todos os Estados da América Central e do Sul, exceto Guiana, Suriname, além do México, que fica na América do Norte.

Na zona de livre comércio, não há incidência de tributos sobre o comércio de produtos originários dos Estados-partes, além da redução de barreiras não alfandegárias. Barreiras não alfandegárias são todas aquelas que dificultam a livre circulação de mercadorias, diferentes dos tributos, como procedimentos para controle de doenças, embalagens obrigatórias, processos de produção etc. Criam-se instrumentos para facilitação do comércio regional, com a diminuição de burocracias para a importação de mercadorias.

Um exemplo de Zona de Livre Comércio é o Acordo de Livre Comércio da América do Norte (NAFTA), formado pelos Estados Unidos, México e Canadá.

Na união aduaneira, além de não haver tributos para uma parcela importante do comércio intrazona sobre os produtos fabricados na região, existe uma tarifa externa comum, ou seja, os Estados cobram os mesmos tributos sobre a importação de produtos produzidos em outros Estados. Existe, portanto, uma articulação entre os Estados para homogeneizar seu comércio dentro e fora do bloco. O objetivo da união aduaneira é sobretudo coordenar políticas para proporcionar uma integração mais rápida e inteligente, por meio da articulação de suas políticas externas. Evita-se que produtos produzidos fora do bloco dificultem o processo de integração.

O Mercado Comum do Sul (Mercosul), formado pelo Brasil, Argentina, Paraguai, Uruguai e Venezuela, tem as características gerais de uma união aduaneira, mas questiona-se se o Mercosul atingiu os 80% previstos exigidos pelo direito internacional econômico. Os próprios órgãos oficiais não têm dados estatísticos suficientes para determinar com precisão o grau de integração, o que por certo demonstra a fragilidade do sistema regional.

Dificilmente, no entanto, um produto é produzido apenas em um país, sobretudo quando se trata de um produto industrializado, com tecnologia. Em geral, parte do produto é fabricada em um país, parte em outra. Nesse caso, cada união aduaneira vai estabelecer o grau de agregação de valor ao produto dentro do território de um dos Estados-partes para considerá-lo como produto nacional. Assim, se um produto apenas foi embalado no território de um Estado-parte, ele dificilmente será considerado como um produto nacional. Se houve agregação mais importante de valor, haverá maiores chances. A determinação do grau de agregação de valor dependerá do produto e dos interesses regionais naquele momento, em relação a cada setor produtivo. Os produtos que não se beneficiam da isenção tributária são identificados em uma lista de exceções, acordadas entre os Estados.

No mercado comum, existe livre circulação de bens, serviços e fatores de produção, ou seja, além dos benefícios da união aduaneira, há livre circulação de pessoas e de capitais entre os Estados-partes. A integração é maior porque os Estados devem aproximar suas políticas econômicas (monetária e fiscal), com uma articulação entre os bancos centrais, os ministérios responsáveis pela economia e relações exteriores.

Na união econômica monetária, além da livre circulação de bens, serviços e produção, há uma política econômica e monetária integrada entre os Estados, uma moeda comum.

A União Europeia é o único exemplo de união econômica monetária.

Esses processos de integração regional são operacionalizados por tratados. Nos estágios mais avançados, prevê-se a criação de uma Organização Internacional, ou seja, uma pessoa jurídica de direito internacional. A partir de então, os Estados não mais são chamados de partes, mas de membros da Organização Internacional.

2. RECONHECIMENTO PELO DIREITO INTERNACIONAL ECONÔMICO

Com o processo de integração global, a partir da Organização Mundial do Comércio (OMC), passa-se por uma contínua redução global de barreiras alfandegárias, como de impostos de importação; e não alfandegárias, como a harmonização de barreiras sanitárias e técnicas.

A integração regional é, ao mesmo tempo, uma exceção à integração global e ferramenta para possibilitar a integração global. De um lado, é uma exceção à integração global, porque cria benefícios para alguns Estados, diferentes daqueles previstos no acordo multilateral. Um dos princípios basilares da integração econômica global, a exemplo da Organização Mundial do Comércio, é o princípio da nação mais favorecida, pelo qual qualquer benefício tributário concedido por um Estado a outro, automaticamente deve ser estendido a todos os demais membros da OMC. Os sistemas regionais de integração são, portanto, exceções ao princípio da nação mais favorecida, porque desde a forma mais simples de integração existem tributos diferenciados para os Estados-partes da integração regional em relação àqueles aplicados aos demais Estados. Por outro lado, é uma ferramenta para a integração global, porque possibilita que os Estados cedam espaços gradativamente à concorrência internacional. Ao abrir os mercados aos poucos, podem fortalecer suas indústrias locais e regionais, procurando sinergias, para depois aceitarem a redução definitiva de barreiras e a concorrência com outras indústrias de todo o mundo.

O Acordo Geral de Tarifas e Comércio prevê e estimula duas modalidades de integração regional: a união aduaneira e o acordo de livre comércio. As demais formas de integração são consideradas como acordos provisórios destinados a formar uma união aduaneira ou um acordo de livre comércio. Todos os tratados regionais de integração devem ser comunicados à Organização Mundial do Comércio, antes de sua entrada em vigor. Logicamente, aqueles que já estavam em vigor foram recepcionados pela OMC.

Existem cerca de 400 tratados regionais de integração registrados perante a Organização Mundial do Comércio.

Portanto, os sistemas regionais de integração devem servir para ampliar o comércio internacional, ainda que possam gerar efeitos negativos para os demais Estados em um primeiro momento. Analisemos esta afirmação.

a) Devem ser destinados a ampliar o comércio internacional

No entanto, os sistemas regionais de integração apenas são admitidos quando destinados a aumentar o processo de livre comércio, nunca para retroceder. Um acordo de livre comércio somente pode ser realizado quando as barreiras impostas aos Estados que participam do mesmo são iguais ou menores do que aquelas previstas antes da integração regional. Em outras palavras, os Estados-partes ou membros podem prever uma tarifa interna comum inferior à tarifa externa, ou seja, os tributos cobrados sobre os produtos dos Estados integrados são menores do que aqueles cobrados dos demais Estados. No entanto, o teto para a tarifa externa deve ser a priori a menor tarifa praticada antes do tratado de integração. Quando se trata de uma união aduaneira, tal regra se estende também às outras barreiras à livre circulação de produtos, como as barreiras não alfandegárias, as medidas sanitárias e as barreiras técnicas ao comércio.

Todavia, a regra acima não é absoluta, comporta exceções. Os Estados-partes do bloco podem decidir aplicar um nível de barreiras comerciais mais elevado do que o aplicado anteriormente aos Estados que não integram o bloco. No entanto, precisam demonstrar que:

• as barreiras mais elevadas são necessárias para viabilizar a integração regional;

• negociam com os outros Estados medidas compensatórias para diminuir as perdas sofridas.

As medidas devem ser negociadas e aplicadas antes da entrada em vigor do aumento das barreiras. As medidas compensatórias podem beneficiar os produtos da mesma linha tarifária ou ainda outros produtos. Neste sentido, o conjunto de produtos negociados é mais importante do que cada produto em si. Cada Estado irá definir em suas negociações bilaterais quais produtos irão compensar aqueles prejudicados, conforme seus próprios interesses.

Quando a Turquia formou uma união aduaneira com a União Europeia, ao final dos anos noventa, estabeleceu quotas e tarifas maiores para a importação de produtos têxteis da Índia do que aquelas praticadas anteriormente. A Índia, então, iniciou um contencioso junto ao Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio, alegando que a união aduaneira não poderia ser justificativa para a imposição de maiores barreiras ao comércio bilateral. Ao contrário, deveria ser um instrumento para ampliação do comércio. A Turquia defendeu-se alegando que precisava impor barreiras mais altas para atender às regras acordadas com a União Europeia para estabelecer a integração. A Organização Mundial do Comércio finalmente concordou com a Índia de que as regras da união aduaneira poderiam ter sido cumpridas de forma menos prejudicial ao comércio entre a Índia e a Turquia e não poderiam servir como uma justificativa para criar obstáculos desnecessários ao comércio entre os dois Estados. Entre as medidas possíveis para evitar o ilícito internacional, sugeriu a criação de um sistema de certificação de origem para os produtos indianos, que ganhariam maior competitividade.[1]

O valor total de tributos não é verificado produto a produto, o que não seria factível em face da gestão de alíquotas pelos Estados para diferentes produtos, em diferentes momentos. Ela é verificada com base na média tributária cobrada sobre a importação, durante um período razoável de tempo. Trata-se de uma média ponderada, considerando-se os tributos existentes, as alíquotas exigidas, o total de produtos importados durante um período representativo, que em geral compreende diversos anos (art. XXIV: 5 do GATT 1994). Também não se exige que as reduções atinjam todos os produtos, mas apenas uma parte substantiva do conjunto de produtos comercializados.

A Organização Mundial de Comércio aceita que os Estados determinem o grau de agregação de valor que um produto deve ter para ser considerado originário da região integrada. Caso o produto não atinja o nível local de agregação de valor, é considerado como produto externo. Isso terá consequência tanto para o comércio com os Estados que não são partes do sistema regional de integração quanto para os Estados-partes, que poderão cobrar tributos diferenciados para os produtos vendidos internamente, mas originários de fora do bloco.

No Mercosul, imaginemos que o Brasil cobre um imposto de importação sobre fertilizantes de 30% e que o Paraguai cobre 28%. A diferença existe porque o produto não integra a tarifa externa comum. Se uma empresa paraguaia importa o fertilizante e reexporta para o Brasil, sem agregar valor a ponto de poder considerar esse fertilizante como um produto do Mercosul, o Brasil terá o direito de cobrar os 2% de diferença de imposto de importação para possibilitar a entrada do produto. O objetivo é estimular a agregação de valor no Mercosul e assim gerar empregos.

b) Ainda que possam gerar efeitos imediatos negativos sobre os demais Estados

Quando um conjunto de Estados cria um sistema de integração regional, com preferências comerciais, o comércio entre esses Estados tende a aumentar. Logicamente, produtos que eram importados de outros Estados podem diminuir, porque os concorrentes do próprio sistema regional terão condições preferenciais para vender seus produtos. Em outras palavras, os Estados que não participam do bloco podem perder mercados em um primeiro momento. O direito internacional econômico, no entanto, aceita tal consequência que é um preço a pagar pela expansão do livre comércio e não prevê medidas para compensar essas perdas.

Para que as medidas sejam consideradas como uma redução de barreiras comerciais do bloco e, portanto, não extensíveis a todos os demais Estados, é preciso que seja tomada por órgãos representativos do bloco ou pelo conjunto de Estados que o integram. Se uma medida for adotada apenas por um Estado, mesmo se for em benefício do bloco, ela não será considerada como uma exceção aceita pelo princípio da nação mais favorecida, e sim como uma restrição disfarçada ao comércio internacional. O objetivo é impedir que os Estados manobrem suas políticas comerciais de forma a conseguirem vantagens individuais, sob o pretexto de tais medidas estarem sendo adotadas em um sistema regional de integração.

Os Estados Unidos decidiram aplicar medidas de salvaguarda contra a União Europeia, para diminuir a importação de glúten de trigo. As medidas de salvaguarda justificam-se quando existe um aumento brusco da importação de um produto, de forma a impossibilitar adaptação e ganho de competitividade da indústria local, que sofre o risco de quebrar diante do rápido crescimento. No cálculo do aumento das importações de glúten, as autoridades dos EUA consideraram todas as importações, inclusive dos países do Acordo de Livre Comércio da América do Norte (NAFTA). No entanto, quando da aplicação da medida, não incluíram as exportações provenientes do Canadá. De acordo com os EUA, o objetivo era preservar as regras do NAFTA. A OMC finalmente concluiu que as barreiras norte-americanas eram inconsistentes e que deveriam ser retiradas.[2]

Deste modo, quando há uma união aduaneira ou uma zona de livre comércio, as organizações econômicas internacionais podem permitir derrogações ao princípio da nação mais favorecida (NMF). Como vimos acima, o princípio NMF obriga que um benefício concedido por um país a outro (nação mais favorecida) seja automaticamente concedido a todos os demais. Os membros da OMC devem estar atentos quando realizam tratados bilaterais nos quais concedem benefícios a outros Estados, porque tais benefícios serão automaticamente exigíveis pelos demais membros da OMC. Quando há uma União Aduaneira ou uma Zona de Livre Comércio, os Estados não precisam estender os benefícios ao Estados, por isso se diz que há uma exceção ao NMF.

3. ALGUNS SISTEMAS REGIONAIS DE INTEGRAÇÃO

Existem centenas de sistemas regionais de integração registrados na Organização Mundial do Comércio, com diferentes níveis de redução de barreiras comerciais. A integração mais avançada é a União Europeia. O Brasil participa de diversos sistemas ao mesmo tempo, mas entre todos de que participa o mais importante é o Mercado Comum do Sul (Mercosul). A seguir, vamos traçar algumas rápidas considerações sobre esses dois sistemas de integração, para que seja possível conhecê-los melhor e analisar eventuais soluções encontradas pela União Europeia, que podem ou não ser seguidas pelas autoridades regionais do Mercosul, para ampliar a integração regional.

3.1. Mercado Comum do Sul (Mercosul)

3.1.1. Criação, evolução da composição dos membros e natureza jurídica

O Mercosul foi criado em 1991, pelo Tratado de Assunção. Somente em 1995, com a entrada em vigor do Protocolo de Ouro Preto, os Estados decidiram criar a personalidade jurídica do Mercosul. Trata-se agora de uma Organização Internacional. Portanto, é mais apropriado chamar os Estados do Mercosul de Estados-membros, em vez de Estados-partes.

O Mercosul tinha como membros originais Argentina, Brasil, Paraguai e Uruguai. Em dezembro de 2005, houve a adesão da Venezuela, cuja efetivação necessita da concordância dos Parlamentos nacionais. A inclusão da Venezuela como membro ocorreu por diferentes objetivos, entre os quais se destaca a necessidade de aumentar as complementaridades econômicas entre os Estados e criar incentivos para uma maior integração. De fato, a assimetria da dimensão das economias da Argentina e do Brasil em relação ao Paraguai e Uruguai dificulta o encontro de interesses comuns além de um determinado nível de integração regional. A inclusão de novos parceiros comerciais pode facilitar os avanços da construção jurídica de um bloco mais forte. A Bolívia, a Colômbia, o Chile, o Equador e o Peru não são membros do Mercosul, mas mantêm acordos comerciais com o Mercosul para a redução tarifária em diversos setores por meio de Acordos de Complementação Econômica.

A integração regional é fundada no princípio da reciprocidade e incide sobre bens, serviços e capitais. Existem quatro principais instrumentos para fazer avançar essa integração:

a) Programa de liberação comercial: com a previsão de reduções progressivas, lineares e automáticas das barreiras alfandegárias e eliminação progressiva (não automática) das barreiras não alfandegárias.

b) Convergência de políticas macroeconômicas.

c) Tarifa Externa Comum.

d) Adoção de acordos setoriais, com o fim de otimizar a utilização e mobilidade dos fatores de produção e alcançar escalas operativas eficientes.

O programa de liberação comercial segue um cronograma elaborado em 1991 e repensado inúmeras vezes, em função de dificuldades pontuais. A maior parte dos produtos comercializados no bloco sofreu uma redução gradativa de tarifas, chegando a zero nos anos seguintes. No entanto, ao contrário do previsto inicialmente, persiste uma lista de produtos que sofrem barreiras comerciais, tais como tributos ou quotas de importação, conhecida como lista de exceções. A lista de exceções traz os produtos que podem ser excluídos da Tarifa Externa Comum.

As exceções são feitas com base em linhas tarifárias, que representam tipos de produtos. Um mesmo produto pode abranger diversas linhas tarifárias, como laranja e seus derivados que abrangem cerca de 40 dessas linhas. Com o Mercosul, houve a homogeneização das linhas tarifárias, com a criação de cerca de 9700 linhas diferentes.

A convergência de políticas macroeconômicas caracteriza-se na prática pela comunicação prévia entre os Ministérios das Relações Exteriores sobre os planos de governo e pela tentativa de empregar dispositivos para evitar efeitos negativos substanciais ao avanço da integração regional. Durante os anos noventa, com os diversos choques dos planos econômicos, tal regra nem sempre foi observada, gerando atritos políticos na região.

A tarifa externa comum (TEC), em vigor a partir de 1995, consiste na alíquota cobrada sobre a importação de produtos originários de fora do bloco e tem sido aplicada de modo uniforme, ressalvados os produtos das listas de exceções. A TEC tem como objetivos: aumentar a competitividade intrabloco, em face dos produtos externos (garante a margem de preferência nacional); preservar as conquistas já realizadas; e possibilitar maior unidade nas negociações comerciais com outros Estados e blocos regionais.

As listas de exceções à TEC foram fixadas inicialmente com um número restrito de produtos. Na prática, existem diversas exceções, que são prorrogadas sucessivamente, dificultando o avanço do processo de integração.

O Paraguai e o Uruguai têm uma lista de exceções com um número maior de itens. A previsão do término da lista de exceções para o Brasil e a Argentina é 31.12.2008; para o Paraguai e o Uruguai, 31.12.2010, com a plenitude da união aduaneira. A Venezuela tem quatro anos a contar de sua entrada como membro pleno para se adequar às normas do Mercosul, quando ingressará na união aduaneira, já sem poder colocar novas exceções.

Além dessas listas de exceções à TEC, existem outras, waivers que contribuem para um índice de integração pouco previsível. A transparência das normas cobradas é baixa e não há integração entre as bases estatísticas dos diferentes órgãos competentes de cada Estado. Como os Estados têm vários tipos de exceções possíveis, substituem os produtos da lista, sem comunicar aos demais ou, quando comunicam, enviam os dados em formatos que dificultam comparações ou análises estatísticas dos impactos esperados. As exceções mais comuns são para bens de informática, automóveis, têxteis, calçados e brinquedos, que variam conforme o Estado-membro.

Os acordos setoriais buscam criar sinergias específicas ou restrições temporárias, em virtude de determinados setores econômicos diferenciados.

Além disso, os Estados procuram adotar políticas nacionais para evitar que a integração regional seja prejudicada por políticas de outros Estados, que distorcem a igualdade de condições do comércio global, como subsídios, dumping e outras práticas desleais de comércio. As decisões sobre esses temas são sempre tomadas por consenso.

3.1.2. Estruturas administrativas comuns

Existem diferentes estruturas:

a) foros de caráter executivo: o Conselho do Mercado Comum, o Grupo Mercado Comum e a Secretaria Administrativa;

b) foros de caráter legislativo: o Parlamento do Mercosul;

c) foros de caráter judiciário: o Tribunal arbitral ad hoc e o Tribunal Permanente de Revisão;

d) foro de participação da sociedade: o foro consultivo econômico-social.

A) Foros de caráter executivo: o Conselho do Mercado Comum, o Grupo Mercado Comum e a Secretaria Administrativa

O Conselho do Mercado Comum é a principal estrutura administrativa comum do Mercosul, sendo responsável pela tomada de decisões sobre o processo de integração e a condução das políticas decididas. É composto pelos Ministros das Relações Exteriores e da Economia dos diferentes Estados. Na prática, em diversos encontros, os próprios Presidentes da República lideram as negociações nas reuniões do Conselho. O Conselho tem como principais funções representar a personalidade jurídica do Mercosul, formular as políticas de integração regional, formular políticas de integração com outros blocos, criar estruturas administrativas que julgue pertinentes para avançar no processo de integração.

A presidência do Conselho do Mercado Comum, que acaba sendo chamada de Presidência do Mercosul, é rotativa e passa de um Estado a outro a cada seis meses, por ordem alfabética.

O Grupo Mercado Comum é o órgão executivo do Mercosul, sendo responsável pela implementação das políticas regionais. É coordenado pelos Ministros das Relações Exteriores, mas composto ainda por representantes dos bancos centrais, dos ministérios da economia de todos os Estados. Tem como principais funções: fazer propostas ao Conselho do Mercado Comum para a melhoria da integração; adotar resoluções em matéria financeira e orçamentária, com base nas orientações do Conselho; supervisionar as atividades da Secretaria Administrativa do Mercosul.

Os demais órgãos viabilizam os trabalhos do Conselho e do Grupo Mercado Comum. A Comissão de Comércio do Mercosul é responsável principalmente por controlar a aplicação dos instrumentos de política comercial, acordados pelos Estados para o funcionamento da união aduaneira, bem como acompanhar e revisar as políticas comerciais comuns e o comércio desses Estados dentro e fora do bloco, propondo inclusive a revisão da tarifa externa comum a cada caso, entre outras competências.

A Secretaria Administrativa é um órgão do Grupo Mercado Comum e tem por objetivo possibilitar a gestão de informações e a logística das reuniões. Para isso, deve facilitar a guarda e transmissão de documentos, editar o boletim oficial do Mercosul, organizar a logística das reuniões, informar a lista de árbitros e especialistas, entre outros. Sua sede é em Montevidéu, no Uruguai.

Esse conjunto de estruturas frágeis é o resultado da dificuldade da integração regional. Ao contrário da União Europeia, como veremos a seguir, no Mercosul não houve a criação de uma estrutura supranacional permanente, com capacidade de agir independentemente das políticas temporárias dos Estados, a exemplo da Comissão Europeia ou do Parlamento Europeu. Não há uma estrutura com recursos para projetos de construção de espaços de integração supranacionais.

Na União Europeia, o maior aporte de recursos técnicos e financeiros da Alemanha, França e Reino Unido contribuíram para a quebra de falsas barreiras soberanas dos Estados menores. No Mercosul, o Brasil e a Argentina poderiam intensificar os investimentos no Paraguai e Uruguai para desenvolver mais esses Estados e evitar barreiras políticas ao processo de integração.

B) Foros de caráter legislativo: Parlamento do Mercosul

O Parlamento do Mercosul, com sede em Montevidéu, foi criado no final de 2005. O principal objetivo do Parlamento do Mercosul é emitir opiniões sobre os diferentes aspectos do processo de integração, o que poderá ser ou não aceito pelo Conselho do Mercado Comum. Em outras palavras, ao contrário de seu congênere europeu, o Parlamento do Mercosul não aprova normas comunitárias, mas apenas propõe e avalia as propostas de normas. Em um primeiro momento, o Brasil contará com 37 deputados, a Argentina com 26, Paraguai e Uruguai com 18 cada um. No segundo período, o Brasil terá 75 deputados, a Argentina 43 e Paraguai e Uruguai manterão 18 deputados cada um. Os deputados gozam de imunidades similares às diplomáticas, no exercício de suas funções.

Também de forma distinta do modelo europeu, não existe uma votação para parlamentar do Mercosul; vota-se para um deputado federal e este é escolhido na Câmara dos Deputados, para ser deputado no Mercosul. A representação é um problema em razão das assimetrias populacionais entre os membros. O Protocolo Constitutivo do Parlamento do Mercosul prevê que, a partir de 2011, serão organizadas eleições diretas para os deputados do Mercosul, quando os cidadãos dos Estados-membros poderão eleger diretamente os parlamentares regionais e estes serão exclusivos do Mercosul, ou seja, não serão deputados federais que ocupam funções especiais. Sua função exclusiva será contribuir para a integração regional. A partir de então, espera-se que não seja mais paritário.

De fato, não há sentido algum na existência de representações parlamentares paritárias no Mercosul. O Brasil tem uma população cerca de cinco vezes maior do que a Argentina, trinta vezes maior do que o Paraguai e cinquenta vezes maior do que a do Uruguai. A representação também não pode ser puramente proporcional, sob pena de o Brasil ser o único Estado com força política pelo processo de integração e, certamente, os demais membros jamais aceitariam isso. No entanto, uma representação com proporcional idade mais equitativa, com diferentes quoruns de votação por matéria, de forma a possibilitar que outros três Estados possam evitar a maioria política do Brasil em todos os casos, parece ser condição importante para o avanço da integração regional.

C) Foros de caráter judiciário: o Tribunal Arbitral ad hoc e o Tribunal Permanente de Revisão

O sistema de solução de controvérsias do Mercosul pode ser:

a) interestatal: quando o conflito envolve apenas Estados;

b) misto: quanto o conflito envolve um particular que questiona a política de um Estado.

a) Conflitos entre Estados

Os procedimentos para solução de controvérsias são distintos em cada caso. No conflito entre dois ou mais Estados, a solução da controvérsia inicia-se com um período obrigatório de tentativas de negociações diretas entre as partes, por no mínimo quinze dias. Passados esses dias, as partes podem escolher entre ingressar com um contencioso perante o tribunal arbitral ou, então, de comum acordo, solicitar a intervenção do Grupo Mercado Comum, que terá até 30 dias para fazer recomendações sobre o litígio.

Caso a conciliação não seja possível, o Estado interessado pode iniciar um contencioso arbitral, de acordo com o Protocolo de Olivos. Existem duas instâncias:

• Tribunais arbitrais ad hoc;

• Tribunal Permanente de Revisão.

O Tribunal arbitral ad hoc é formado a cada disputa. Cada Estado escolhe dois árbitros, sendo um titular e um suplente, em uma lista de nomes previamente indicados por todos os Estados-membros do Mercosul, mas não pode escolher um nacional. O tribunal é chamado de ad hoc justamente porque os árbitros são escolhidos caso a caso. Mesmo se uma pessoa for indicada para ser árbitro, é muito provável que não tenha a oportunidade de exercer a função diante de um contencioso, tendo em vista que pode não ser escolhida posteriormente. Se não escolher seus árbitros, a Secretaria Executiva indicará os árbitros titular e suplente para o membro omisso.

O tribunal arbitral ad hoc tem até 60 dias para analisar os autos e proferir uma decisão. As partes podem, ainda, durante esse período, solicitar medidas executórias semelhantes a medidas cautelares, com o objetivo de evitar o perecimento do objeto enquanto se aguarda a posição da comissão de árbitros. A decisão deve utilizar como fonte as normas do Mercosul, os princípios gerais do direito e a equidade.

Se uma ou mais partes não ficarem satisfeitas, podem recorrer ao tribunal permanente de revisão. Chama-se permanente, porque os árbitros são sempre os mesmos, sendo um titular e um suplente de cada Estado-membro (Argentina, Brasil, Paraguai, Uruguai e Venezuela). Chama-se de revisão porque tem por função rever o julgamento do tribunal ad hoc. A decisão do Tribunal Permanente é definitiva e não pode ser modificada. Se houver dúvida no texto, os interessados podem solicitar um recurso de esclarecimento, similar aos embargos de declaração no nosso direito interno.

Quando do trânsito em julgado, se houver decisão pela ilegalidade de determinada política ou norma nacional, a parte responsável deve implementar a decisão em até 30 dias. Se não o fizer, abre a possibilidade para retaliações comerciais pelo demandante, que podem ser aplicadas sobre qualquer setor, até um ano após o prazo de implementação.

A estrutura do conjunto de instâncias, da composição do mecanismo de solução de controvérsias e das regras processuais lembra o Órgão de Solução de Controvérsias da OMC, porém, com menor densidade jurídica.

O Tribunal ad hoc julgou apenas um punhado de casos e sua legitimidade ainda não está bem consolidada, quer no plano internacional, quer no plano regional. No contencioso entre o Brasil e a União Europeia, sobre a proibição da importação de pneus usados pelo Brasil, a União Europeia alegou a ilegitimidade do Tribunal Arbitral do Mercosul. Este foi invocado porque, em um processo anterior, o Brasil perdeu o contencioso no Tribunal regional, sendo obrigado a permitir a importação de pneus usados oriundos dos demais membros do Mercosul. De acordo com a União Europeia, o Brasil teria escolhido não se defender adequadamente para obter uma decisão internacional desfavorável e assim legitimar um ilícito perante a OMC. O órgão de apelações da OMC considerou a decisão do Mercosul contrária ao direito da OMC. Na prática, como tem maior efetividade, coloca-se como uma “instância superior” ao tribunal regional, mesmo se juridicamente não existe tal hierarquia.[3] De qualquer modo, o caso demonstra que o Órgão de Solução de Controvérsias da OMC não necessariamente irá respeitar uma decisão regional, caso entenda de forma contrária. Além disso, em um contencioso recente, sobre medidas antidumping, a Argentina preferiu acionar o Brasil diretamente na OMC, sem passar pelo Tribunal Arbitral do Mercosul, o que demonstra a relativa falta de legitimidade desse órgão, mesmo entre os membros do Mercosul.

b) Conflitos entre um particular e um Estado

A originalidade do mecanismo de solução de controvérsias do Mercosul é a possibilidade de pessoas físicas ou jurídicas poderem acionar o sistema, mesmo que com muitas limitações. Qualquer particular pode reclamar perante a Seção Nacional do Mercosul em virtude de sanção ou de aplicação, por qualquer dos Estados-membros, de medidas legais ou administrativas de efeito restritivo, discriminatórias ou de concorrência desleal, em ofensa ao Tratado de Assunção, ao Protocolo de Ouro Preto, aos protocolos e acordos celebrados no marco daquele Tratado, às Decisões do Conselho do Mercado Comum, às Resoluções do Grupo Mercado Comum e às Diretrizes da Comissão de Comércio do Mercosul.

A Seção Nacional realiza uma espécie de juízo prévio de admissibilidade, verificando a procedência do pedido. Se considerar que há procedência, envia-o ao Grupo Mercado Comum (GMC). O GMC realiza um novo exame e, caso concorde que existe a violação ao direito do Mercosul, forma um grupo com seis especialistas para preparar um laudo sobre a existência da violação. Os especialistas são escolhidos entre trinta nomes indicados previamente pelos Estados-membros, sendo cinco de cada Estado. Devem ser unânimes quanto ao entendimento de que houve violação.

Mesmo quando concordam que existe a violação, é ainda necessário que algum Estado-membro, não necessariamente aquele da nacionalidade do particular reclamante, solicite a punição ao Estado em situação irregular. Note-se que existem diferentes níveis de apreciação dos poderes públicos sobre a pretensão do particular. A norma regional é tão restritiva que apresenta, na prática, poucas possibilidades de ser acionada.

D) Foro de participação da sociedade: foro consultivo econômico-social

O foro consultivo econômico-social é composto por representantes da sociedade civil organizada (ONGs, empresas etc.) e tem como objetivo subsidiar os demais órgãos sobre possíveis avanços que poderiam ser adotados. Cada Estado tem o mesmo número de representantes.

3.2. União Europeia

3.2.1. Criação, evolução da composição dos membros e natureza jurídica

A União Europeia tem seu embrião no projeto de reconstrução do espaço europeu no pós-guerra. Iniciou-se com a criação da Comunidade Europeia de Carvão e Aço, que reunia seis Estados: Bélgica, Holanda, Luxemburgo, França, Itália e Alemanha. A principal característica desse conjunto era a criação de estruturas supranacionais de caráter federativo, já com poderes para a gestão de certas questões relacionadas à energia e matéria-prima, acima do Estado soberano. Houve atribuição de capacidades e competências soberanas, logo no início do processo, situação diferente do Mercosul, em que os Estados são mais cautelosos na criação de estruturas supranacionais. No entanto, note-se que poucos foram os Estados europeus que aceitaram participar da CECA, em seu início, sendo três Estados com pequenos territórios (Bélgica, Holanda e Luxemburgo), e os outros três bastante destruídos pela Segunda Guerra Mundial (França, Alemanha e Itália, estamos em 1950!) e ainda um destes com forte ingerência externa (Alemanha).

A evolução da CECA não foi linear e sem problemas políticos. Em 1954, uma tentativa de criação da Comunidade Europeia de Defesa não obteve sucesso. Em 1965, em função da disputa sobre uma política agrícola regional, a França retirou-se das instituições comunitárias. No ano seguinte, a França retornou, mas sob a condição de que determinados assuntos não seriam resolvidos por maioria dos votos, mas por consenso. Entre os assuntos, a agricultura.

Em 1957, dois tratados foram assinados em Roma. O primeiro, conhecido como Tratado de Roma, criou a Comunidade Econômica Europeia. Tratava-se de uma união aduaneira entre os Estados-membros, com um período de integração entre as diferentes economias (redução das barreiras alfandegárias e não alfandegárias ao comércio). O segundo criou a Comunidade Europeia de Energia Atômica (Euratom), com a expectativa de integrar as políticas energéticas dos Estados-membros.

Apenas vinte anos depois, em 1972, ingressaram o Reino Unido, a Irlanda e a Dinamarca. Depois, a Grécia em 1979, Portugal e a Espanha já em 1985 e 1986, respectivamente. A Europa dos doze, que deu origem à união monetária é, portanto, o resultado de cerca de quarenta anos de integração.

Em 1993, o Tratado de Maastricht criou a União Europeia, que consiste na reunião das três comunidades anteriores (CECA, CEE, Euratom) e acresceu os projetos de cooperação comum em política externa, defesa coletiva, polícia e justiça. A União Europeia não extinguia as Comunidades Europeias, mas agregava outros projetos de cooperação em matéria de política estrangeira, defesa coletiva, polícia e justiça. Com o Tratado de Lisboa, de 17 de dezembro de 2007, a União Europeia teria substituído definitivamente as Comunidades Europeias, mas este foi prejudicado pela recusa do povo irlandês, em 13 de junho de 2008.

Em 1995, agregou a Áustria, a Finlândia e a Suécia. A Noruega não entrou nas Comunidades Europeias, porque sua população respondeu negativamente a sua entrada no referendo realizado. Depois, os Estados do leste Europeu. Em 2004, outros dez Estados ingressaram: Polônia, Letônia, Lituânia, República Tcheca, Eslováquia, Hungria, Estônia, Eslovênia, Malta e Chipre. Em 2007, outros dois, a Romênia e a Bulgária.

O Tratado de Maastricht alterou a denominação de Comunidade Econômica Europeia para Comunidades Europeias. Incorporou entre os temas de sua competência o meio ambiente, a saúde pública, entre outros. Conforme os Estados-membros formalizam novos tratados, atribuindo competências sobre novos temas ao poder supranacional, deixam de ter a capacidade de legislar internamente sobre esses temas. A partir de uma decisão de 1971, usando a teoria das competências implícitas, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias reconheceu o poder da Comissão Europeia de representar os Estados internacionalmente, nos temas para os quais recebeu competência no âmbito europeu. Portanto, quando os Estados atribuem competência sobre um tema, este sai de sua esfera de poder, nos limites do tratado, tanto no âmbito interno quanto internacional. Na prática, a atribuição de competências ao poder supranacional é maior em algumas áreas, como agricultura, pesca, política comercial, construção do mercado comum. Em outras, como educação, saúde e cultura, os Estados mantêm autonomia.

Com o Tratado de Lisboa, criou-se oficialmente a expressão União Europeia, extinguindo-se as Comunidades Europeias. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias passou a ser chamado Tribunal de Justiça da União Europeia. Por uma questão didática, neste livro, preferimos utilizar as expressões atuais e não as expressões da época em que o conflito ocorreu.

A delimitação das competências da União rege-se pelo princípio da atribuição, de acordo com a teoria das competências implícitas. A União Europeia tem competências exclusivas sobre a União aduaneira; o estabelecimento das regras de concorrência necessárias ao funcionamento do mercado interno; a política monetária para os Estados-membros cuja moeda seja o euro; a conservação dos recursos biológicos do mar, no âmbito da política comum da pesca e política comercial comum. Além dessas competências exclusivas, tem competências compartilhadas com os Estados-membros sobre mercado interno; política social; coesão econômica, social e territorial; agricultura e pesca (com exceção da conservação dos recursos biológicos do mar), meio ambiente; defesa dos consumidores; transportes; energia; liberdade, segurança e justiça; e problemas comuns de segurança em matéria de saúde pública.

O exercício das competências da União rege-se pelo princípio da subsidiariedade, ou seja, mesmo quando os Estados-membros não outorgaram competências à União, esta pode agir quando os objetivos não podem ser alcançados de forma suficiente pelos Estados. Nota-se que o tratado de Lisboa amplia consideravelmente os poderes, avocando para o nível supranacional inclusive competências ainda não transferidas. A baliza entre o necessário e o abuso é fixado de forma subjetiva, com base no princípio da proporcionalidade.

A integração comunitária desenvolve-se assim sobre três pilares principais:

• primeiro pilar: integração econômica, política, ambiental, cultural, sanitária, monetária e fiscal;

• segundo pilar: política externa e segurança comum, com a coordenação das posições dos diversos Estados-membros nos foros internacionais, inclusive com a possibilidade de realizar missões de manutenção da paz e restauração da paz, com ou sem a ajuda de outras Organizações Internacionais (ONU e OTAN);

• terceiro pilar: cooperação judiciária e policial.

Com a criação da União Europeia, nasceu o conceito de cidadania europeia. Trata-se de um direito à cidadania que não substitui a cidadania dos Estados-membros. O Tratado de Maastricht estipula que a cidadania europeia é atribuída àqueles que têm a cidadania de qualquer um dos Estados-membros. Os cidadãos europeus têm direitos comuns, entre os quais se destacam: a livre circulação por toda a União Europeia; o direito de voto para os deputados europeus; a proteção diplomática pelas autoridades de qualquer um dos Estados-membros, nas mesmas condições que os nacionais destes; e o direito de peticionar em qualquer um dos idiomas da União Europeia e de receber uma resposta neste mesmo idioma.

3.2.2. Estruturas administrativas comuns

Um diferente conjunto de tratados europeus prevê as seguintes estruturas comuns:

a) instituições tipicamente executivas: Conselho Europeu e Comissão Europeia;

b) instituições tipicamente legislativas: Conselho da União Europeia e Parlamento Europeu;

c) instituições tipicamente judiciárias: Tribunal Geral, Tribunal da Função Pública, Tribunal de Justiça e Tribunal de Contas;

d) instituições de participação da sociedade e das regiões: Comitê Econômico e Social Europeu e Comitê das Regiões;

e) instituições financeiras: Banco Central Europeu, Banco Europeu de Investimentos.

A) Foros de caráter executivo: Conselho Europeu e Comissão Europeia

O Conselho Europeu é formado pelos chefes de Estado e de Governo dos Estados-membros, além do Presidente da Comissão Europeia. Não tem personalidade jurídica. Constitui um foro de decisão sobre as diretrizes a serem tomadas. É equivalente, no Mercosul, ao Conselho do Mercado Comum, exceto que, no Mercosul, a participação dos chefes de Estado é eventual, sendo regra apenas a participação dos Ministros das Relações Exteriores.

A Comissão Europeia não representa o interesse de cada Estado, mas da União Europeia como um todo. É uma instância supranacional, com burocracia própria. Com sede em Genebra, é formada por 27 Comissários, sendo um de cada Estado, indicados por seus respectivos governos. O Presidente da Comissão Europeia é indicado pelo Parlamento Europeu entre os comissários. Trata-se de um dos órgãos mais importantes, porque tem praticamente o monopólio das iniciativas legais que são aprovadas pelo Conselho da União Europeia, e este apenas pode modificar os projetos de lei enviados, com a concordância da Comissão Europeia. Em certos temas, como direito da concorrência, tem poderes importantes de controle e decisão das atividades privadas. Também é o órgão responsável pelas negociações internacionais, pelo controle do cumprimento das normas comunitárias pelos Estados, podendo questionar os Estados que não internalizaram ou não cumprem as normas supranacionais. A competência da Comissão Europeia para aplicar normas obrigatórias a todos os Estados-membros é coberta pelo princípio da territorialidade.[4]

Até 2005, eram dois comissários por Estado; com a expansão de Estados na União Europeia, o número de Comissários foi reduzido para um por Estado, limitado a 27, ou seja, mesmo se houver a ampliação da União Europeia, o número de Comissários não será alterado e a consequência será de que um ou mais Estados não terão nacionais seus entre os comissários europeus. O mandato é de cinco anos, renovável, e podem ser demitidos pelo Parlamento Europeu.

B) Foros de caráter legislativo: Conselho da União Europeia e Parlamento europeu

O Conselho da União Europeia é um órgão legislativo, responsável pela representação dos Poderes Executivos dos Estados-membros. É formado pelo conjunto de ministros de cada Estado, divididos em diferentes pastas: economia, relações exteriores, agricultura, indústria etc.

Ao contrário do Mercosul, alguns temas são decididos por votação, outros por unanimidade. Ao contrário do que ocorre no Mercosul, os Estados têm voto com pesos diferentes, proporcionais a sua população. Não se trata de uma proporção absoluta, porque existe um mínimo e um máximo de votos concedidos aos Estados, para possibilitar que os pouco populosos tenham real poder de participar do processo decisório. O quorum para aprovação varia conforme o tema. Assim:

a) em questões processuais, a maioria simples dos Estados é suficiente;

b) em questões ambientais, comerciais ou econômicas, é preciso maioria qualificada;

c) em matéria de defesa coletiva, política externa, tributos e cooperação judiciária e policial, exige-se unanimidade.

Em geral, a norma europeia é proposta pela Comissão, aprovada pelo Parlamento e, em seguida, aprovada pelo Conselho.

Não se deve confundir o Conselho da União Europeia com o Conselho Europeu ou com o Conselho da Europa. Assim, temos:

a) Conselho da União Europeia: constituído por representantes dos diferentes Ministérios de cada Estado, com capacidade legislativa.

b) Conselho Europeu: constituído por chefes de Estado ou de governo de todos os Estados-membros, além do Presidente da Comissão Europeia. Define as políticas gerais da União Europeia. Não é uma instituição formal, mas um foro de tomada de decisões.

c) Conselho da Europa: Organização Internacional, com sede em Estrasburgo, que não é uma estrutura da União Europeia e inclusive tem como membros Estados que não integram a UE.

O Parlamento europeu é responsável pela produção legislativa, com possibilidade de criar normas obrigatórias, imponíveis a todos os Estados-membros, além de instituir ou demitir os membros da Comissão Europeia e aprovar o orçamento europeu. Funciona, portanto, com uma dinâmica similar a um sistema parlamentarista, porque o Legislativo tem o poder de depor o Executivo europeu, por meio de um voto de censura. As diretivas europeias devem ser internalizadas pelos Estados. De fato, a posição hoje dominante no Tribunal de Justiça da União Europeia é que as diretivas são autoaplicáveis nas relações entre Estados, nas relações entre Estados e indivíduos (efeito direto vertical), mas não nas relações entre indivíduos apenas (efeito direto horizontal). Neste último caso, somente após a internalização da diretiva, pode-se evocar a norma supranacional.

Naturalmente, houve resistências dos diversos Estados-membros, sobretudo em defesa de suas normas constitucionais e das normas infraconstitucionais posteriores às normas europeias. Contudo, pouco a pouco, os Estados foram aceitando a prevalência do direito comunitário sobre o direito interno, qualquer que fosse seu nível hierárquico. Como bem afirma Dupuy, ao final do processo, todos os Estados envolvidos na construção do direito supranacional tornam-se monistas.[5]

Além das competências típicas do Poder Legislativo, o Parlamento pode participar de processos judiciais perante o Tribunal de Justiça da União Europeia, seja a convite deste, prestando informações, seja intervindo em determinados litígios.

Existem diferenças substanciais em relação ao Parlamento do Mercosul:

a) Os deputados europeus não são deputados dos Estados-membros, destacados para exercer também a função de deputado europeu. São representantes eleitos diretamente pelo povo para ocupar exclusivamente a função de deputado europeu.

b) Os Estados têm quantidade de assentos distinta, em função de sua população.

Os Estados que têm menos representantes são Malta, com cinco deputados, e Estônia, Chipre e Luxemburgo, com seis cada. Os Estados que mais têm representantes são: a Alemanha, com 99 deputados e o Reino Unido, a Itália e a França, com 78 cada.

c) Existem sete correntes distintas, similares a partidos políticos, mas que não coincidem com os partidos existentes em cada Estado.

d) Enquanto o Parlamento do Mercosul apenas avalia propostas cuja adoção pode ser decidida pelo Conselho do Mercado Comum, o Parlamento Europeu tem poder de aprovar normas obrigatórias, imponíveis ao Conselho.

e) O Parlamento Europeu aprova o orçamento da União Europeia.

O orçamento varia a cada ano, mas em 2007 foi de 100 bilhões de euros.

Como explicamos acima, os órgãos de natureza parlamentar ganham força gradativamente, à medida que competências e capacidades são transferidas dos Estados-membros para os órgãos supranacionais. Pela teoria das competências implícitas, aceita pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, há de certa forma uma ampliação de competências.

De todo modo, a jurisprudência recente consolidou a posição de que os órgãos de natureza legislativa não têm o poder de contrariar tratados firmados pelos Estados-membros ou pelas Comunidades e devem respeitar os princípios de direito internacional. A ideia por detrás da teoria é evitar a criação de um outro ambiente jurídico autônomo ou um outro subsistema independente de direito, como vemos em diversos casos no direito internacional, mas integrar o direito europeu ao direito já existente. Trata-se de uma tarefa difícil, mesmo porque o principal obstáculo à coerência jurídica no direito internacional ocorre entre ramos do direito internacional. O problema de coerência não ocorre apenas entre direito europeu e direito internacional, mas entre o direito econômico, os direitos humanos, o direito ambiental etc. Assim, os operadores jurídicos devem interpretar os precedentes do TJCE no sentido de que, no mesmo ramo do direito, o direito comunitário não pode ser contrário ao direito internacional assumido pela União Europeia ou pelos próprios membros.373

C) Foros de caráter judiciário: Tribunal Geral, Tribunal da Função Pública, Tribunal de Contas e Tribunal de Justiça

O Judiciário Europeu é formado por diferentes órgãos: o Tribunal Geral, o Tribunal da Função Pública, o Tribunal de Contas e o Tribunal de Justiça.

O Tribunal Geral é formado por 27 juízes (um de cada Estado-membro). Entre suas competências, destacam-se o julgamento de reclamações de particulares contra as instituições europeias, os recursos dos Estados contra a Comissão Europeia e ações de reparação de danos cometidos por instituições supranacionais.

O Tribunal da Função Pública é um tribunal administrativo, com o objetivo de resolver litígios entre a União Europeia e seus agentes administrativos.

O Tribunal de Contas é responsável pelo controle dos gastos do orçamento europeu. Trata-se de um órgão independente.

O Tribunal de Justiça é o principal tribunal da União Europeia, com competência de dar a última palavra sobre a aplicação do direito comunitário. É composto por 27 juízes e 8 advogados gerais, escolhidos de comum acordo por todos os membros para um mandato de seis anos. Os advogados gerais exercem um papel semelhante ao Ministério Público de instância superior no Brasil. Preparam um parecer sobre o caso, aqui chamado de conclusões, de forma independente, que é apreciado pelos juízes.

Alguns autores brasileiros preferem a denominação Corte de Justiça, em vez de Tribunal de Justiça. “Tribunal” é a tradução oficial para Portugal. Corte é mais usado em francês, inglês e italiano.

As estruturas judiciárias permitem que o direito comunitário seja controlado em diversas instâncias, seja por Estados, seja pelas instituições supranacionais, seja por particulares. A principal estrutura, como vimos, é o Tribunal de Justiça da União Europeia. Não cabe neste manual uma análise detalhada do direito processual europeu, mas algumas considerações podem ser feitas, sobretudo para iluminar eventuais caminhos para os demais sistemas regionais de integração. O Tribunal de Justiça tem competências para diferentes processos. Resumidamente:

• Reenvio prejudicial: ocorre quando um juiz nacional se depara com um conflito aparente entre as normas nacionais e o direito comunitário. Neste caso, ele suspende o processo e envia os autos para serem julgados perante o Tribunal de Justiça Europeu. Este decide e reenvia o processo ao juiz nacional que, por sua vez, fica vinculado à decisão supranacional.

• Ação por não cumprimento: ocorre quando a Comissão Europeia ou um Estado considera que outro Estado não está cumprindo as normas comunitárias. O Estado demandado pode defender-se e, se for condenado, deve passar a cumprir o direito comum, sob pena de sanção pecuniária.

• Recurso de anulação: é interposto por um Estado-membro contra o Parlamento ou o Conselho da União Europeia, para pedir a anulação de um ato normativo comunitário que viola uma norma superior.

• Ação por omissão: procura forçar a ação de um órgão comunitário, que se omite diante do dever de agir.

• Recurso do Tribunal Geral e reapreciação das decisões do Tribunal da Função Pública.

O volume de processos julgados é bastante expressivo. O processo de internacionalização do direito alcança de fato sua plenitude no espaço comunitário, em função da existência de um órgão supranacional, responsável pela manutenção de um sistema harmônico de normas no âmbito comunitário. Isso não impede, no entanto, que a União Europeia esteja isenta das contradições típicas das normas internacionais, além de suas fronteiras. Quando dois tratados fora do contexto comunitário são divergentes, as mesmas dificuldades são encontradas para indicar o direito aplicável.

Note-se que a Corte Europeia de Direitos Humanos não é uma instituição da União Europeia, mas uma Organização Internacional que abrange diversos outros Estados, entre os quais todos aqueles da União Europeia.

D) Foros de participação da sociedade e das regiões: Comitê Econômico-Social Europeu e Comitê das Regiões

A integração comunitária é construída não apenas com a transferência de competências e capacidades soberanas dos Estados para um poder supranacional. O projeto obtém sucesso porque também reforçou os poderes regionais, ao garantir o poder local. De certa forma, isso contribuiu para amenizar antigas rivalidades separatistas, como na Córsega, Irlanda do Norte, País Basco, Andaluzia, Catalunha, belgas flamengos e belgas franceses que ainda questionam suas unidades nacionais.

O Comitê Econômico-Social é formado por representantes dos diversos setores da sociedade civil organizada, tais como empresários, sindicalistas, consumidores, ambientalistas.

O Comitê das Regiões é formado por representantes locais de centenas de regiões, em geral agentes políticos, como prefeitos, líderes locais, entre outros.

E) Instituições financeiras de suporte: Banco Central Europeu e Banco Europeu de Investimentos

O Banco Central Europeu é responsável pela gestão das metas de inflação e pela moeda única, o euro. Prevê o controle da emissão monetária, das reservas e do sistema de crédito. Sua sede é em Frankfurt, na Alemanha.

A integração monetária é feita por meio de um sistema de múltiplos acordos. Cerca de metade dos Estados utiliza a moeda única, o euro. Outros adiaram a adoção para os próximos anos, como os membros mais recentes. Alguns não aceitaram a moeda única, como o Reino Unido e a Dinamarca, mas o valor da moeda dinamarquesa é vinculado ao euro, o que garante a estabilidade das trocas monetárias. Quatro microestados, que não são membros da União Europeia, a saber, San Marino, Mônaco, Andorra e Vaticano, também utilizam o euro.

O Banco Europeu de Investimentos financia projetos em todos os Estados-membros, concentrando seus doadores entre os Estados mais ricos e os receptores entre os novos Estados-membros.

De forma bastante sucinta, após ler o capítulo, podemos retomar os pontos principais:

• Sistemas regionais de integração são processos jurídico-políticos de aproximação entre Estados de uma mesma região geográfica para a criação de sinergias.

• Podem ser de diferentes tipos:

a) Zona de preferência tributária: os tributos cobrados sobre a importação de produtos dos Estados-partes são inferiores àqueles cobrados dos demais Estados.

b) Zona de livre comércio: não há incidência de tributos sobre o comércio de produtos originários dos Estados-partes, além da redução de barreiras não alfandegárias.

c) União aduaneira: além de não haver tributos para uma parcela importante do comércio intrazona para os produtos fabricados na região, existe uma tarifa externa comum.

d) Mercado comum: existe livre circulação de bens, serviços e fatores de produção.

e) União econômica monetária: além da livre circulação de bens, serviços e produção, há uma política econômica e monetária integrada entre os Estados, uma moeda comum.

• O Mercosul foi criado em 1991, pelo Tratado de Assunção. Somente em 1995, com a entrada em vigor do Protocolo de Ouro Preto, os Estados criaram a personalidade jurídica do Mercosul.

• O Grupo Mercado Comum é o órgão executivo do Mercosul, sendo responsável pela implementação das políticas regionais.

• O Conselho do Mercado Comum é a principal estrutura administrativa comum do Mercosul, sendo responsável pela tomada de decisões sobre o processo de integração e a condução das políticas decididas.

• Os contenciosos do Mercosul podem ser resolvidos no Tribunal ad hoc do Mercosul e no Tribunal Permanente de Revisão. A originalidade do mecanismo de solução de controvérsias do Mercosul é a possibilidade de pessoas físicas ou jurídicas poderem acionar o sistema.

• A União Europeia é o sistema de integração regional em estágio mais avançado.

• O Conselho Europeu é formado pelos chefes de Estado e de Governo dos Estados-membros, além do Presidente da Comissão Europeia. Não tem personalidade jurídica.

• O Conselho da União Europeia é um órgão legislativo, responsável pela representação dos Poderes Executivos dos Estados-membros.

• O Parlamento europeu é responsável pela produção legislativa, com possibilidade de criar normas obrigatórias, imponíveis a todos os Estados-membros, além de instituir ou demitir os membros da Comissão Europeia e aprovar o orçamento europeu.

• O Tribunal de Justiça é o principal tribunal da União Europeia, com competência de dar a última palavra sobre a aplicação do direito comunitário.

1 OSC/OMC. Contencioso entre a Índia e a Turquia sobre restrições às exportações de produtos têxteis e vestimentas. Relatório do Grupo Especial. Decisão de 31.05.1999 (WT/DS34/R).

2 OSC/OMC. Contencioso entre os Estados Unidos e as Comunidades Europeias sobre salvaguarda ao glúten de trigo. Decisão do Órgão de Apelação. Decisão de 22.12.2000 (WT/DS166/AB/R).

3 TJCE. Contencioso entre Ahlström Osakeyhtiö e outros contra a Comissão das Comunidades Europeias. Decisão de 27.09.1988.

4 DUPUY, op. cit., p. 399-400.

5 TJCE. Contencioso entre A. Racke GmbH&CO e Hauptzollamt Mainz. Decisão de 16.06.1988.

PARTE IV

SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS INTERNACIONAIS

Capítulo 8

Responsabilidade Internacional dos Estados

Os Estados podem ser responsabilizados internacionalmente em caso de violações ao direito internacional ou de danos provocados a outros Estados ou a particulares. “Trata-se de um princípio de direito internacional, e mesmo um conceito geral do direito que qualquer violação de um compromisso comporta a obrigação de reparação”.[1] O dever de indenizar abrange não apenas a violação de compromissos firmados, como também qualquer dano ilícito ou não escusável. A base da responsabilidade civil é, portanto, a mesma dos diversos direitos nacionais, mas os caminhos seguidos pela teoria jurídica nacional e internacional são distintos.

Em direito interno, a responsabilidade civil, penal e administrativa foi erigida com base na existência de uma ordem jurídica acima dos sujeitos de direito e na possibilidade da coerção legítima. No direito internacional, trata-se de um conceito que evolui conforme o grau de integração entre os Estados.

Antigamente, os próprios Estados iniciavam negociações diplomáticas para buscar a reparação ou evitar o dano ou a continuidade do dano provocado por outros Estados. A reparação do dano moral ocorria com um pedido de desculpa formal do Estado agressor e a do dano material, com a restauração do estado anterior ou o pagamento de uma adequada compensação. No entanto, os Estados precisavam estar de acordo com a reparação[2]. Com a proliferação de instrumentos internacionais ou supranacionais de solução de controvérsias, houve a institucionalização de mecanismos específicos que procuram aumentar a influência do direito e diminuir a importância da política, na busca por uma solução jurídica aos problemas internacionais.

Existem certas especificidades em relação à responsabilização do Estado, em função das características inerentes a sua soberania. Os casos mais frequentes de responsabilização, tradicionalmente, relacionam-se com responsabilidade por danos à propriedade de estrangeiros em seu território, como em casos de nacionalização de empresas, por exemplo; a imposição de limitações exacerbadas ao direito de exploração comercial de atividades particulares; como quando há elevação desproporcional de tributos ou os danos provocados pelos agentes estatais fora de seu território. Mais recentemente percebe-se a responsabilidade internacional do Estado pela proteção insuficiente aos direitos humanos, especialmente em alguns sistemas de integração regional, a exemplo da União Europeia, com a Corte Europeia de Direitos Humanos, e da Organização dos Estados Americanos, com a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

A responsabilidade internacional dos Estados passa por um lento processo de adensamento jurídico no âmbito internacional. A desigualdade entre os Estados e os indivíduos, por um longo período de tempo, impediu que o Estado pudesse ser responsabilizado. A imunidade absoluta de jurisdição e, posteriormente, de execução dificulta ainda hoje a efetividade de eventuais reparações de danos.

O dever de indenizar decorre da existência de uma ação ou omissão do Estado, de um dano e de uma relação causal entre a ação ou omissão e o dano. O dano deve poder ser imputado ao Estado, seja porque foi provocado por seus agentes, seja porque o incentivou ou tolerou. Não existem tratados multilaterais genéricos relevantes sobre o tema,[3] sendo regulado principalmente por costumes internacionais. Existem tratados sobre a responsabilidade internacional do Estado em temas específicos, como: a Convenção de Haia, de 1907, sobre os Danos Provocados por Forças Armadas em Campanha; a Convenção de Viena, de 1963, sobre os Acidentes Ocorridos no Transporte de Material Nuclear; o Tratado de 1972, sobre os Danos Decorrentes do Lançamento de Satélites; ou a Convenção de Bruxelas, de 1969, sobre Poluição do Mar por Hidrocarburetos.

Três são os requisitos para a responsabilidade civil internacional:

• ato passível de responsabilização;

• dano;

• nexo de causalidade entre o ato e o dano e imputabilidade da ação ao Estado ou Organização Internacional.

1. ATO PASSÍVEL DE RESPONSABILIZAÇÃO

1.1. Ação ou omissão

Pode ser uma ação ou uma omissão. A omissão também compromete o Estado que não tomou as providências necessárias para evitar o dano. Os Estados não podem esconder-se atrás de sua inércia, devendo tomar todas as medidas a seu alcance para evitar os danos.

Em 1946, navios britânicos que atravessavam o Canal de Corfu explodiram ao se chocarem com minas marítimas, causando a morte de muitos tripulantes. O Canal de Corfu é território da Albânia, uma área declarada, ao final da Segunda Guerra Mundial, livre de minas. O Reino Unido acusou a Albânia de ter colocado as minas ou então de ter solicitado à marinha de guerra iugoslava sua instalação no estreito, o que foi negado pela Albânia. A CIJ não aceitou que as minas haviam sido instaladas pela Albânia, mas concluiu que não seria possível algum Estado ter instalado as minas em território albanês sem seu conhecimento. Durante o processo, a marinha de guerra britânica voltou ao canal, mesmo sem autorização da Albânia, e procedeu ao processo de retirada das minas, com o objetivo de evitar novas explosões. A Albânia ofereceu uma reconvenção alegando que sua soberania fora violada, o que foi aceito pela Corte. Finalmente, a Corte reconheceu que a Albânia era responsável pelos danos, por omissão, e a condenou ao pagamento 844 mil libras esterlinas a título de indenização. Nas palavras da CIJ:

“A grave omissão acarreta a responsabilidade internacional da Albânia. A Corte, deste modo, chega à conclusão de que a Albânia é responsável, de acordo com o direito internacional, pelas explosões que ocorreram... e pelo dano e perda de vidas humanas que resultaram do mesmo... e que existe uma obrigação da Albânia de pagar uma compensação ao Reino Unido.”[4]

Para evitar a responsabilidade, exige-se não apenas uma obrigação de resultado da parte dos Estados, como também uma obrigação em relação ao procedimento para evitar o dano. Não basta não praticar a ação, sendo necessário envidar esforços para prevenir o dano. O conceito de prevenção de danos lato sensu pressupõe dois princípios já consolidados em direito sanitário e que estão em franca consolidação, também no direito ambiental: o princípio da prevenção e o princípio da precaução. O princípio da prevenção é aplicável quando se conhece a probabilidade de dano e, portanto, há uma decisão de assumi-lo (ou não), vinculada a uma análise integrada de risco. O princípio da precaução é aplicável quando há uma suspeita fundada de dano eventual e se prefere agir de forma negativa (não agir ou evitar a omissão), para que novos estudos sejam realizados e assim conhecer melhor a real dimensão do perigo. Após a redução das dúvidas científicas a níveis mais palpáveis, uma decisão é tomada a favor ou contra a ação ou omissão, mas conhecendo, então, a extensão dos eventuais danos. O princípio da prevenção é consolidado no direito internacional, enquanto o princípio da precaução caminha para um reconhecimento amplo, já tendo sido previsto em diferentes tratados multilaterais e reconhecido nos mais diferentes ambientes jurídicos. Contudo, ainda existem tribunais que não o aplicam.

A obrigação de ação ou omissão não busca o risco zero, pois o risco zero não existe no mundo real.[5] Não existe certeza absoluta, mesmo se alguns tratados utilizaram esta expressão, a exemplo da Convenção sobre a Diversidade Biológica, que evoca uma “certeza científica absoluta”, mesmo porque nenhum pesquisador sério poderia afirmar com absoluta certeza a impossibilidade de dano. O próprio conceito de certeza absoluta é não científico. Procura-se uma minimização das dúvidas e, assim, uma análise do nível de risco aceitável, procurando reduzir o máximo possível os danos eventuais aos interesses dos demais Estados.[6]

1.2. Ato ilícito ou não proibido

A ação ou omissão podem decorrer de fato ilícito ou, então, de um fato não proibido pelo direito internacional. A ilicitude não se refere à violação do direito nacional dos Estados, mas ao direito internacional, à época do fato (tempus commissi delicti). Da mesma forma, um ato considerado ilícito pelo direito interno não necessariamente será julgado razoável para justificar uma indenização no plano internacional.[7]

A responsabilidade civil também não exige previsão específica em tratado. O número de situações que podem ensejar a responsabilidade é bem superior à quantidade de práticas consideradas ilícitas pelo direito internacional. Por isso, não há listas de atos proibidos, mas apenas normas genéricas, que se referem aos danos. Caso assim fosse, os Estados cujos nacionais praticam atos potencialmente danosos ou com a intenção de lesar outros poderiam simplesmente não se engajar perante os tratados sobre a matéria e escapar de uma eventual indenização, em caso de danos.

O transporte de petróleo, por exemplo, é um vetor constante de danos ambientais. Nos tratados multilaterais sobre o tema, prevê-se que os navios petroleiros devem ter uma dupla camada de proteção. Assim, quando uma se rompe, o petróleo não atinge imediatamente o mar, possibilitando em tempo uma ação corretiva para evitar o dano. No entanto, alguns Estados não ratificaram essas convenções, a exemplo marcante da Libéria. As empresas de transportes de petróleo, mesmo se de origens variadas, registram seus navios na Libéria, justamente para criar escudos contra a responsabilidade, em casos de danos ambientais graves. O objetivo das regras sobre responsabilidade internacional é contornar esses subterfúgios e responsabilizar de fato os causadores do dano. Alguns tribunais internacionais, a exemplo notório do Tribunal de Justiça da União Europeia, consideram que, nestes casos, o direito não tem o que fazer.[8]

Neste sentido, a responsabilidade internacional pode derivar de ato ilícito ou de ato não proibido pelo direito internacional, quando a ação ou omissão causam um dano transfronteiriço a outro Estado. Assim, quando um Estado polui um rio, por exemplo, ainda que não exista um tratado que o obrigue a preservar a qualidade das águas desse rio, poderá ser responsabilizado e ter que reparar o dano. O conceito de dano transfronteiriço deve ser entendido de forma ampla, compreendendo não apenas os Estados vizinhos mas todos os territórios além de suas fronteiras que possam ser afetados. Quando se diz que um dano é transfronteiriço, significa que seus efeitos não respeitam as fronteiras dos Estados e que se propagam internacionalmente.

Importante é, pois, preservar os direitos dos demais Estados, quando da condução de seus próprios atos soberanos. Max Huber fala em um dever geral de vigilância.[9] “A soberania territorial implica o direito exclusivo de exercer atividades estatais. Esse direito tem por corolário um dever: a obrigação de proteger, no interior do território, os direitos dos Estados, em particular seu direito à integridade e à inviolabilidade em tempos de paz e em tempos de guerra, assim como os direitos de cada Estado reclamar por seus nacionais em território estrangeiro”.[10]

A Comissão de Direito Internacional (CDI) é particularmente importante neste ponto, e seus trabalhos servem de referência para a discussão. A CDI preparou em 2001 um modelo de Convenção sobre a Responsabilidade por Atos Não proibidos pelo Direito Internacional. Neste, qualquer atividade potencialmente danosa aos demais Estados deve ser precedida de uma análise conjunta de risco, envolvendo o Estado-fonte do dano potencial e os eventuais receptores dos resultados negativos. Os Estados escolhidos para participar da decisão não são necessariamente os Estados vizinhos, mas todos aqueles afetados pela ação ou omissão, ainda que distantes, situação perfeitamente possível em caso de riscos globais. A decisão sobre o nível aceitável de risco deve ser tomada com estudos de impactos ambientais, econômicos ou sociais. Trata-se ainda de uma proposta, e não de uma regra aceita pelos Estados.

Desta forma, na visão da CDI, os Estados poderiam solicitar acesso aos estudos realizados e, conforme o caso, medidas preventivas ou a suspensão da ação até que novos estudos estejam prontos caso considerem que uma atividade realizada em outros Estados possa causar-lhes danos graves. Os Estados que são origem dos atos potencialmente danosos teriam a obrigação de fornecer informação, à exceção daquelas protegidas por direitos de propriedade intelectual ou por questões de segurança nacional. Em qualquer outro caso, o Estado potencialmente afetado poderia inclusive solicitar uma investigação internacional remediadora ou preventiva, para identificar a fonte do dano ou como evitá-lo. O projeto da CDI ainda está em discussão na Assembleia Geral das Nações Unidas, mas essa lógica já é aplicada em determinados tratados, como no Protocolo de Cartagena sobre o Comércio de Organismos Vivos Modificados.

Em razão disso, a Bolívia solicitou a inclusão de novos elementos no estudo de impacto ambiental das usinas hidroelétricas de Jirau e Santo Antônio, no Rio Madeira. Levantou dúvidas sobre os possíveis impactos ambientais no curso dos rios, que poderiam prejudicar o equilíbrio ambiental no território boliviano.

A responsabilidade internacional é compreendida tanto em atos praticados no cumprimento dos deveres estatais, ilícitos ou não proibidos como de atos ilícitos no direito doméstico (em descumprimento às ordens recebidas, por exemplo). No entanto, neste último caso, para que o Estado seja responsabilizado por seus atos, é preciso pelo menos que o ato ilegal esteja revestido de oficialidade, a ponto de induzir os demais a acreditarem que se trata de um ato do Estado ou então que o agente tenha utilizado instrumentos fornecidos pelo Estado para atingir seus objetivos ilícitos. Caso contrário, não pode haver a responsabilidade do Estado. “O Estado também responde internacionalmente por todos os atos praticados por seus agentes ou órgãos que praticam atos ilícitos de acordo com o direito internacional, independentemente de o órgão oficial ter agido dentro de suas competências ou ter excedido esses limites. No entanto, para que se admita a responsabilidade objetiva do Estado por atos praticados por seus agentes ou órgãos fora de suas competências, é necessário que eles tenham agido, ao menos aparentemente, como agentes ou órgãos autorizados, ou que, durante o ato, tenham utilizado os poderes ou medidas típicas de caráter oficial.”[11] A seguir veremos que alguns atos de particulares contratados ou apoiados por Estados podem gerar a responsabilidade deste.

1.3. A ação ou omissão do Estado ou de uma Organização Internacional

1.3.1. Atos do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário

O ato pode ser praticado ou tolerado por qualquer um dos Poderes do Estado: Executivo, Legislativo, Judiciário, por exemplo, de qualquer nível federativo, assim como por uma Organização Internacional. O direito internacional não considera as divisões políticas do Estado, mas entende o resultado das ações ou omissões do Estado como um todo. Uma lei nacional pode, por exemplo, ser considerada ilegal do ponto de vista internacional, assim como uma decisão do órgão jurisdicional do Estado, que declara a inconstitucionalidade de uma lei!

Neste mesmo sentido, o direito doméstico é visto como uma fonte de informações para o direito internacional, e não como uma obrigação a seguir. O direito doméstico informa ao direito internacional se os tratados estão sendo cumpridos pelo Estado. As normas nacionais são consideradas “fatos, manifestações da vontade e da atividade dos Estados, da mesma forma que as decisões judiciais ou as medidas administrativas”.[12]

Trata-se de uma lógica consolidada na jurisprudência internacional ainda pela Corte Permanente de Justiça Internacional, em um contencioso entre a Polônia e a Alemanha. A Polônia alegava seu direito interno como justificativa para a forma de cumprimento dos compromissos internacionais. A Corte utilizou a norma apenas como fonte de informação sobre como a Polônia vinha cumprindo suas obrigações. Não apenas as leis, mas também as demais normas administrativas, inclusive guias de interpretação de normas, emitidos pelos próprios órgãos, podem ser utilizados como fonte de informações para determinar o grau de cumprimento dos compromissos internacionais pelos Estados.[13]

Os atos dos juízes, da mesma forma, são considerados atos do Estado. Um erro grave do Judiciário, que provoca a anulação de um processo com a consequente não punição de um agente ou a demora na prestação jurisdional, por exemplo, pode gerar a responsabilidade internacional do Estado, por negação de justiça.[14] O mesmo ocorre com o não cumprimento de um tratado em vigor. O tratado internalizado incorpora-se imediatamente ao direito brasileiro e deve ser aplicado pelos magistrados, em consonância com o direito nacional. A não aplicação do direito internacional pode gerar a responsabilidade internacional do Estado, a ser alegada contra o mesmo nos tribunais internacionais. Sobretudo em um período de rápido processo de internacionalização dos direitos nacionais, o domínio dos compromissos brasileiros assumidos no exterior poderia contribuir de forma inequívoca para a melhor aplicação da justiça em âmbito interno.

Como ressaltam Dinh, Pellet e Daillier, o Estado não pode invocar particularidades de seu sistema constitucional ou de sua vida política para escapar às obrigações do direito internacional: é a contrapartida da interdição dos demais Estados em imiscuir-se em seus assuntos internos.[15]

O Brasil decidiu proibir a importação de pneus usados por meio de um decreto, em 2005, com o objetivo de evitar problemas ambientais e sanitários. De fato, o aumento de carcaças de pneus contribui para o aumento da dengue e para poluição tóxica. Os Estados europeus ingressaram, então, perante o Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio, alegando que as medidas não serviam para a proteção do meio ambiente e da saúde humana e que o Estado brasileiro aceitava a importação por algumas empresas (por liminares), mas não de todas. A OMC aceitou os argumentos brasileiros sobre a proteção da natureza e da saúde humana. No entanto, condenou o Brasil pela falta de lógica na proteção. Segundo a OMC se o Brasil quisesse realmente proibir, teria proibido para todos e não permitiria uma série de liminares, em processos com longos prazos para julgamento. Na lógica jurídica nacional, essas liminares têm efeitos apenas entre as partes do processo, não são suficientes para estender seus efeitos a todos os particulares. No entanto, para o direito internacional, que instrui a OMC, pouco importa se foi o Judiciário, o Executivo ou o Legislativo que permitiu a entrada de alguns pneus. O que importa é o resultado final e este era irregular. Em outras palavras, a demora jurisdicional brasileira em dar uma decisão de mérito justificou uma decisão internacional que determinou a extensão erga omnes dos efeitos da medida liminar, sob pena de responsabilidade do Estado brasileiro e possíveis retaliações comerciais europeias. No final de 2007, o STF finalmente julgou o mérito de alguns processos relativos à matéria, gerando precedentes contra a possibilidade de liminares.

A segunda condenação do Brasil perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, em 17.07.2009, ocorreu em virtude de, entre outras irregularidades, autorização judicial, sem a devida fundamentação legal, de escutas telefônicas de líderes do Movimento Sem Terra. A legislação brasileira exige que a decisão judicial que autoriza a escuta telefônica seja fundamentada. Na decisão criticada internacionalmente, a juíza competente para o caso deferiu as escutas telefônicas por simples despacho, sem qualquer fundamentação. O Poder Judiciário brasileiro considerou mesmo em grau de recurso que não havia violação à norma legal, mas a decisão foi revista pela CIDH, que finalmente condenou o Brasil a pagar US$ 20 mil a cada uma das vítimas, a título de danos morais[16].

Os atos internacionais dos agentes públicos comprometem o Estado internacionalmente. Não importa se são os chefes de Estado, ministros, diplomatas, senadores, juízes ou funcionários subalternos de qualquer um de seus poderes. A função pública deve ser estruturada de forma a garantir a responsabilidade pelos atos administrativos e impedir abusos que possam comprometer o Estado perante a comunidade internacional. As decisões jurisdicionais e arbitrais sobre este ponto são particularmente numerosas[17] e responsabilizam o Estado por:

a) atos que atentam contra os contratos que beneficiam os estrangeiros e questionam o princípio do respeito às obrigações contratuais e aos direitos adquiridos;

b) atos de prisão arbitrária e maus-tratos;

c) atos de expulsão arbitrária;

d) atos militares, tanto em tempos de guerra como em tempos de paz.

Os atos provocados por agentes públicos, agindo além de suas funções ou contra ordens recebidas, podem comprometer o Estado, de acordo com a lógica de que o mesmo deveria zelar pelo respeito às ordens dadas. Assim, se um soldado em batalha, a serviço da ONU ou de um Estado beligerante, estupra uma nacional do local do conflito, mesmo que contra o código de conduta de sua corporação, seu Estado é passível de responsabilização, podendo ser condenado a indenizar as vítimas do ato criminoso.

Em um contencioso entre o México e os Estados Unidos, discutia-se a responsabilidade do México pela negligência de um soldado mexicano que atirou em um veículo, sem tiro de advertência, após ter solicitado que respeitasse uma barreira e o mesmo ter desobedecido à advertência. O oficial superior ordenou a prisão do soldado, mas depois relaxou a ordem. O México foi considerado responsável pelo ato negligente de seus oficiais e por negação de justiça, por não o ter punido.[18]

Em âmbito nacional, no entanto, não se prevê a responsabilidade do Estado pela omissão dos agentes administrativos, na aplicação do direito internacional. A aplicação dos tratados pela administração pública pode ser exigida no Judiciário. Se este nega aplicação ao tratado, há omissão do Judiciário, que enseja a responsabilidade internacional do Estado. Os interessados podem, então, recorrer aos mecanismos internacionais de solução de controvérsias, o que nem sempre é possível. Em alguns Estados, como na França, tal cenário começa a mudar, a exemplo de uma recente decisão do Conselho de Estado, a partir do qual se considerou que a omissão da administração pública na aplicação do direito internacional já é ato suficiente para gerar a responsabilidade do Estado.

Em uma decisão publicada em 08 de fevereiro de 2007, o Conselho de Estado resolveu anular a decisão do Tribunal Administrativo de Apelações de Paris, no qual se discutia a obrigatoriedade da administração pública ser responsabilizada pelo não cumprimento da Convenção Europeia para a Salvaguarda dos Direitos Humanos. O ponto central do caso estava no dever da administração de devolver os valores recebidos indevidamente para um Fundo de Assistência Profissional, declarado posteriormente ilegal. O Tribunal Administrativo alegava que as contribuições anteriores à declaração da ilegalidade da cobrança não seriam devolvidas pela prevalência de interesse geral sobre o particular. O Conselho de Estado, à luz do tratado europeu, considerou a inexistência do interesse geral nesse caso e ordenou a reparação.[19]

A mesma lógica pode ser estendida às Organizações Internacionais. Estas, e não os Estados-membros, são responsáveis pelos atos praticados por seus agentes, estejam eles agindo no âmbito de suas atribuições ou além destas. Em certos casos, quando se trata de missões comandadas por Estados-membros, mas sob o nome da Organização Internacional, pode haver direito de regresso contra o Estado e, deste, contra indivíduos, conforme seu direito doméstico. Assim, se um soldado brasileiro, servindo na missão no Haiti, comete um ato que gera a responsabilidade internacional, os prejudicados podem responsabilizar a ONU pelo ato. Se houver reparação de danos, a ONU poderá agir em regresso contra o Brasil. Se o soldado agiu de forma ilícita, poderá ser responsabilizado individualmente no âmbito interno. A responsabilidade internacional das Organizações Internacionais abarca, da mesma forma, os atos legislativos, executivos e judiciários em seu âmbito.

No entanto, ainda é difícil apurar a responsabilidade criminal dos agentes de um Estado, agindo em nome de uma Organização Internacional. O Estado hospedeiro não tem jurisdição para julgá-los. A Organização Internacional, em geral, também não pode julgá-los pelos crimes cometidos nem pode ser condenada pela prática de tais crimes. Assim, resta ao seu próprio Estado de origem julgá-los pelos crimes. Nas operações de paz, a ONU teve dificuldades em punir soldados que haviam cometido crimes sexuais nos territórios em conflito e passou a exigir dos Estados um compromisso de forma que exerceriam sua jurisdição contra seus soldados nestes casos.[20]

No entanto, quando se trata de um órgão comum, gerenciado simultaneamente por dois ou mais Estados, os tribunais internacionais começam a considerar a responsabilidade individual de cada um dos Estados gestores. A análise ocorre caso a caso, mas deve levar em consideração não apenas o fato da Organização Internacional ter personalidade jurídica própria como também as especificidades de sua administração: se tem órgão legislativo próprio, se as decisões são tomadas de forma unânime, se possui instrumentos próprios para garantia da efetividade de suas decisões.

Se, na análise de cada caso, for identificada grande dependência da Organização Internacional em relação ao Estado-membro, não haveria problemas em responsabilizá-lo diretamente por eventuais danos. “A conduta do órgão comum não pode ser considerada senão como um ato de cada um dos Estados que compõem esse órgão comum. Se esta conduta não está em conformidade com uma obrigação internacional, então os dois ou mais Estados terão concorrentemente praticado atos internacionais ilegais, de forma separada e idêntica”.[21]

Trata-se de uma evolução jurisprudencial recente. A Corte Internacional de Justiça foi reticente no contencioso entre Nauru e a Austrália, que discutia a responsabilidade da Austrália pela má administração de um território sob sua tutela. O ponto central era a possibilidade de responsabilizar um único deles, sem acionar os demais. O juiz Shahabuddeen pronunciou voto separado, em defesa dessa possibilidade.

A lógica desse voto serviu depois como fundamento para a construção no Órgão de Apelação da OMC, da possibilidade de responsabilizar apenas um dos membros em um conflito onde vários eram responsáveis. No caso concreto, analisava-se a responsabilidade da Turquia pelas cotas aplicadas às exportações de tecidos e roupas da Índia. A Turquia defendia-se, alegando que não poderia ser polo passivo do processo, porque não havia sido ela que estabelecera as restrições comerciais, mas sim uma Organização Internacional, criada entre Turquia e União Europeia. Neste processo, contudo, a Índia não acionava a União Europeia ou a Organização Internacional criada, mas apenas a Turquia, porque as relações jurídicas anteriores eram estabelecidas apenas com esta. A Turquia foi finalmente responsabilizada em função da natureza do processo decisório na Organização Internacional, onde as decisões apenas podiam ser tomadas com o consentimento expresso da Turquia. Uma vez que a Turquia foi favorável à medida, a OMC realizou uma espécie de desconsideração da pessoa jurídica internacional para atribuir a tomada de decisão à Turquia.[22]

1.3.2. Negação de justiça

A negação de justiça pode ocorrer tanto para os nacionais quanto para os estrangeiros:[23]

• quando o Estado não oferece a devida assistência judiciária, seja porque impede o acesso aos tribunais ou porque não tem tribunais para resolver determinados litígios;

• quando as autoridades judiciárias se negam a tomar conhecimento das causas propostas, por não garantir o direito de ação ou a legitimidade da parte, o que ocorre, sobretudo quando se trata de estrangeiros;

• quando não oferecem as garantias necessárias à boa administração da justiça;

• quando há demora na prestação jurisdicional.

Exemplo constante de responsabilização do Estado é a demora na prestação jurisdicional. Tal circunstância raramente é reconhecida como violação aos direitos humanos no Brasil e, assim, é insuficiente para obter uma responsabilidade do Estado no Judiciário brasileiro. No entanto, é consagrada como uma violação indenizável pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. O Brasil apenas não foi condenado em um maior número de casos porque ratificou o Pacto de São José há poucos anos, e ainda não é muito conhecida pelos operadores jurídicos a existência dessa instância internacional, além das nacionais.

A responsabilidade pode dar-se por omissão inclusive do Legislativo, em cumprir um compromisso internacional, em que este é obrigatório. As diretivas europeias, por exemplo, devem ser internalizadas pelos Estados-membros em um prazo razoável. O Tribunal de Justiça da União Europeia tem um histórico de condenações dos Estados pela demora em tornar internas as diretivas comunitárias. A obrigação de internalizar uma norma internacional já ratificada não existe nos demais sistemas jurídicos, mas acreditamos que não tardará a existir, sobretudo com a progressão da responsabilidade internacional do Estado em função de tratados ratificados, particularmente em direitos humanos.

1.3.3. Atos de particulares

Os atos de particulares não comprometem o Estado, exceto quando existe o dever de vigilância ou há uma não cooperação nas ações internacionais para evitar o dano ou punir os responsáveis por danos, o que é extremamente relevante em questões de terrorismo. De fato, uma parte importante dos Estados desenvolvidos contém células terroristas, que estão além da capacidade de controle dos serviços de vigilância. Uma vez descobertas, os Estados devem cooperar para prender criminosos que atentam não apenas contra seu próprio governo, como contra governos estrangeiros.

O ataque do grupo terrorista Al Quaeda contra os Estados Unidos, em 11 de setembro de 2001, ilustra a questão. Após sofrerem o ataque, os Estados Unidos preferiram agir de acordo com o direito internacional. Antes de entrar em território afegão para buscar os terroristas, solicitaram ao governo afegão que os prendesse e os entregasse, respeitando a soberania daquele país. Afinal, o Estado não é responsável pelos atos dos particulares em seu território. No entanto, o governo do Afeganistão remeteu o problema ao Parlamento, que se negou a fazê-lo. A partir disso, os Estados Unidos passaram a considerar que o ataque tinha o apoio do Estado afegão, o que foi reconhecido pela ONU. Logo, tratava-se de um ato de guerra do Afeganistão contra os Estados Unidos, reconhecendo a legítima defesa norte-americana, que resultou na destituição do governo talibã e na instauração de um novo sistema que ainda hoje carece de estabilidade.

Para se considerar que um indivíduo não representa o Estado, não basta que este apenas não guarde um vínculo formalmente reconhecido pela comunidade internacional ou mesmo pelo próprio Estado. Assim, se um chefe de Estado, não reconhecido pela Comunidade Internacional, pratica um ato contrário ao direito internacional que gera dano a outro Estado, seu Estado poderá ser responsabilizado. O mesmo se pode dizer de um indivíduo que seja de fato aquele que dirige o Estado, assim considerado pela comunidade internacional, mas não o seja de acordo com a Constituição do próprio Estado.

Em 2000, a Corte de Apelações de Paris reconheceu a responsabilidade da Líbia pelo envolvimento do Coronel Muammar Qaddafi no homicídio de cidadãos franceses, quando do atentado que destruiu um avião francês, que voava sobre Níger, em 1989. Mesmo se Qaddafi não fosse juridicamente o chefe de Estado da Líbia, a Corte considerou que ele exercia de fato tal posição, amplamente aceita pela comunidade internacional como um todo, e representava a Líbia nas discussões internacionais. A Corte de Cassação reformou a decisão em 2001, mas não questionou o reconhecimento de Quaddafi como chefe de Estado, a ponto de responsabilizar a Líbia. Posteriormente, houve um acordo entre os dois Estados com as indenizações das vítimas.[24]

Uma situação que foi objeto de diferentes contenciosos internacionais refere-se à responsabilidade de um Estado por danos provocados por particulares, agindo em seu nome, no território de outro Estado. Seria a contratação de um agente privado para cometer atos ilícitos, como o assassinato ou sequestro de autoridades ou oficiais do outro Estado, a destruição de centrais elétricas ou outras estruturas relevantes, atos de sabotagem. Neste caso, é preciso demonstrar que o Estado deu ordem para causar os danos específicos ou então aprovou os danos provocados a posteriori, não se podendo engajar o Estado quando apenas financiou os agentes de forma genérica, sem encomendar-lhe fatos concretos, como quando realiza doações, sem qualquer contrapartida. Uma outra situação refere-se à contratação de particulares em um Estado para prestarem serviços lícitos e estes agem além de suas competências (ultra vires) ou contra as ordens recebidas e causam danos. Por exemplo, quando se contratam seguranças para proteger um diplomata no exterior e estes provocam danos. Neste caso, ainda que tais danos sejam contra o consentimento do Estado, há responsabilidade deste. Trata-se de uma interpretação da responsabilidade civil que avança no direito internacional, pela qual não se considera mais se os agentes privados contratados agiram ou não sob as ordens do Estado, mas que busca possibilitar a responsabilização com base em um conceito realista de accountability.[25]

No entanto, a colaboração entre o Estado e particulares em outro Estado nem sempre é tão direta e bem determinada. Um Estado pode financiar grupos opositores a determinado regime dentro de outro Estado, sem, no entanto, ter controle da gestão dos recursos destinados. Alguns Estados árabes, por exemplo, financiaram durante muitos anos a Organização para a Libertação da Palestina e não tinham controle sobre o uso dos recursos. Para que um outro Estado seja responsabilizado pelas ações do grupo, é preciso que ele tenha coordenado ou ajudado na coordenação das atividades. Certamente esses particulares podem ter qualquer nacionalidade, inclusive do Estado vítima do dano.

1.3.4. Insurreições, revoltas e guerras

O Estado não é responsável por uma insurreição, uma revolta, uma guerra civil ou mesmo uma guerra internacional nem pelo fato dessas situações terem provocado danos. Tais eventos são considerados como situações de força maior, que excluem a responsabilidade internacional.[26] O direito internacional não se importa com os motivos da revolução, “nem do caráter mais ou menos moral de seus líderes ou da avaliação dos ideais políticos ou sociais que os inspiram, nem da generalidade ou localidade do movimento, nem do reconhecimento dos insurgentes como beligerantes, seja por um governo regular ou estrangeiro”.[27] No entanto, quando há vitória dos rebeldes que se tornam governantes, a responsabilidade internacional do Estado é reconhecida pelo direito internacional.

Existem cinco situações:

a) Os atos militares, praticados pelos agentes do governo ou pelos rebeldes, não geram nenhuma responsabilidade do Estado em função dos danos ocasionados, conforme a exclusão da força maior. No entanto, há responsabilidade quando os militares extrapolam as leis aplicáveis aos conflitos armados, quando agem com negligência ou quando deixam de agir, quando poderiam. A regra é verificar se os atos de repressão praticados contra os rebeldes que destroem o patrimônio estrangeiro são equivalentes em intensidade e rapidez aos que normalmente são utilizados no combate aos demais atos dos insurgentes. O Estado pode excluir a responsabilidade internacional quando demonstra que os estrangeiros residentes receberam o mesmo tratamento que os nacionais, no tocante às compensações (princípio da diligentia quam in suis).[28]

b) O Estado não é responsável pelos danos causados a um estrangeiro quando o Estado deste estrangeiro reconhece a beligerância dos insurgentes.

c) Se a revolução triunfa, os rebeldes, agora governantes, são responsáveis pelos danos provocados por seus próprios agentes e pelos agentes do antigo governo, derrotado. Certos autores consideram essa decisão surpreendente. No entanto, é a solução proposta pela Comissão de Direito Internacional e recorrente em diversas decisões arbitrais. Um exemplo é a interessante decisão no contencioso Georges Pinson entre a França e o México, em 1928, quando se considerou que os rebeldes já representavam a vontade do governo, que deveria ser considerado retroativamente, em função de seu sucesso. Na Venezuela, no início do século passado, os rebeldes tomaram o poder e aceitaram indenizar a Alemanha e o Reino Unido pelos prejuízos decorrentes da revolta para a tomada de poder.[29]

d) Se a revolução fracassa, o governo responde pelos atos de seus agentes, mas não pelos atos dos rebeldes, mesmo se os prejuízos forem decorrentes de ações do governo para reprimir os rebeldes.[30]

Não há nulidade dos atos, quando os insurgentes tomam o poder e permanecem por um tempo razoável no controle do Estado, de forma pacífica. Por tempo razoável, deve-se compreender vários anos sem resistência aparente dos grupos contrários. Se deixam o poder voluntariamente ou porque perderam eleições ou, vários anos depois, houve um novo golpe de Estado, os atos praticados devem ser respeitados pelo grupo que retoma o poder.

Essa interpretação foi construída no direito internacional em um contencioso arbitral entre o Reino Unido e a Costa Rica. Um líder político costa-riquenho, Frederico Tinoco, tomou o poder em 1917 e ficou até 1919, quando renunciou. O antigo grupo político retomou, então, o poder e, dois anos mais tarde, decidiu anular os contratos realizados entre o governo Tinoco e algumas empresas britânicas, por não considerar o então governante como legítimo representante do Estado. A decisão arbitral considerou que não era possível anular o ato, porque quando realizou esses contratos, Tinoco exercia o poder pacificamente, sem resistências.

Quando da disputa pelo poder no Irã, diversos grupos rebeldes disputavam o poder ao mesmo tempo (Comitês revolucionários). Muitos deles apoiavam o Aiatolá Khomeini, mas agiam por conta própria, provocando danos às empresas americanas e agredindo os estrangeiros. Como muitos danos haviam sido cometidos, a Comissão arbitral entre o Irã e os Estados Unidos teve que determinar a imputabilidade do dano ao longo do processo revolucionário, conforme o controle do poder pelo Aiatolá foi consolidando-se. O objetivo era responsabilizar apenas os atos que pudessem ser controlados com “razoável certeza” pelo Aiatolá.[31]

2. DANO

2.1. Natureza do dano

O dano pode ser de diferentes naturezas, como a perda de vidas humanas ou violação da integridade física; a perda ou diminuição de valor de um bem, físico ou imaterial; a perda ou dano resultante da degradação do meio ambiente ou do patrimônio cultural. O valor do dano compreende os custos de medidas razoáveis para a recuperação do prejuízo, do meio ambiente ou do patrimônio cultural, das medidas de intervenção necessárias para impedir ou remediar o dano, entre outros. Alguns tratados preveem a indenização por lucros cessantes, especialmente sobre o transporte de hidrocarburetos, a exemplo de derivados de petróleo, que podem gerar prejuízos para a pesca e o turismo nas regiões afetadas. Outros mensuram o dano e a sua gravidade com base nos custos necessários para a recuperação do meio ambiente, quando se trata de uma questão ambiental.

Quando do vazamento de óleo do petroleiro Amoco-Cádiz, em 1978, houve grande poluição nas costas da França e do Reino Unido. Os Governos dos dois países, assim como diversos particulares, empresas e outros ingressaram na justiça norte-americana solicitando a reparação dos danos, como os custos para limpeza da área, indenização pelas perdas patrimoniais, inclusive os lucros cessantes derivados da diminuição da atividade turística e pesqueira nas regiões. O valor total da indenização foi apurado em US$ 85,2 milhões.[32] No entanto, o dano moral não foi reconhecido. Nas palavras do tribunal norte-americano: “É correto que o município não pode durante um certo período de tempo oferecer praias limpas a seus habitantes e não pode assegurar uma situação normal de paz e tranquilidade que teria... mas o pedido relativo à privação do gozo pelos municípios não é aceito no direito francês”.[33]

Pode-se tratar inclusive de dano moral, mais grave quando atinge um Estado. Neste caso, a reparação pode ser feita com um pedido de desculpas ou com o pagamento de uma quantia simbólica. Considera-se também que existe dano moral quando um Estado realiza operações militares em outro, sem a autorização deste, mesmo sem causar danos.

Em 19.02.1998, o serviço secreto de Israel tentou plantar escutas telefônicas em uma estrutura militar do governo suíço, sob o pretexto de suspeitar que um oficial suíço estivesse colaborando com um grupo militante palestino ou libanês. O governo suíço identificou a ação e prendeu cinco agentes israelenses, liberando quatro deles em seguida e mantendo um sob custódia. Solicitou, então, um pedido formal de desculpas por parte de Israel, por violação à soberania suíça, o que foi feito uma semana após. Com o pedido de desculpas, o agente israelense foi entregue a suas autoridades. No mesmo sentido, os Estados Unidos pediram desculpas formais à China, em 11.04.2001, por um avião militar norte-americano ter invadido o espaço aéreo chinês e aterrissado no aeroporto de Hainan, sem autorização.[34]

O direito de ingerência é, de certa forma, fundado na presunção de responsabilidade internacional do Estado, a tal ponto que a comunidade internacional considera necessário intervir militarmente, evitando assim a proliferação do dano. Até o presente momento, apenas a perda de vidas humanas tem sido considerada como suficiente para legitimar a ação da comunidade internacional contra a soberania estatal. Caminha-se, contudo, para a construção de uma retórica justificadora de ações de ingerência com o objetivo de proteger outros valores, além da vida humana, como a preservação ambiental ou o patrimônio cultural, temas que ainda hoje são insuficientes para legitimar – sozinhos – uma ação contra a soberania estatal. Estudaremos o tema no capítulo sobre o uso da força na solução de controvérsias.

2.2. Gravidade do dano

O dano deve ser grave. A gravidade do dano relaciona-se ao montante do prejuízo ou ao valor intrínseco do bem, ainda que impossível de ser reduzido a valores monetários (serious injury).[35] Também se relaciona com o estabelecimento dos danos de forma clara e convincente.[36] Alguns tratados se referem a danos significativos, que vão além dos danos meramente detectáveis, como também devem ser mais importantes que os simplesmente toleráveis. O objetivo central é evitar a responsabilidade internacional por danos que merecem o movimento do aparelho estatal contra um outro Estado. Trata-se, portanto, de uma análise com duas faces, uma objetiva, a importância do bem ofendido, outra subjetiva, a valoração do dano e da necessidade de forçar a responsabilidade de outro Estado para obter a reparação.[37]

Certos sistemas de solução de controvérsias utilizam a apreciação subjetiva dos Estados como um filtro para evitar ações politicamente desgastantes. A Organização Mundial do Comércio, por exemplo, apenas reconhece capacidade postulatória aos membros (Estados e algumas Organizações Internacionais). Consegue-se evitar assim um número importante de contenciosos. Por exemplo, imaginemos que uma empresa alemã, com interesses na Argentina, sinta-se prejudicada com as normas de proteção ambiental da Argentina, que lhe causam um prejuízo anual de 20 milhões de dólares. Tal montante, importante para a empresa, não seria considerado importante para movimentar o Estado alemão, sobretudo em se tratando de um contencioso contra a proteção ambiental, objeto de preocupação importante nesse país. Logo, a empresa alemã dificilmente conseguiria convencer seu governo a iniciar um contencioso na OMC para mudar a legislação argentina.

A gravidade exigida para o dano pode variar de tratado para tratado, ainda que no âmbito da mesma Organização Internacional. Na Organização Mundial do Comércio, o conceito de dano grave é diferente para o tratado sobre salvaguardas e o tratado antidumping, por exemplo.[38] A gravidade do dano deve ser atual ou iminente. Um dano que poderia ter sido considerado sério no passado, pode não ser considerado sério no presente, como quando um setor econômico foi afetado no passado, mas conseguiu adaptar-se e superou o dano sofrido. Neste caso, o Estado que provocou o dano deixa de ser acionável.[39]

Por fim, para apurar se a atividade de um Estado é suficiente para gerar um dano grave, quando outros praticam o mesmo ato, deve-se recorrer ao princípio da proporcionalidade. O objetivo é isolar a conduta do Estado e analisar as repercussões objetivas de seus atos, assim como o quanto sua prática contribui para a ação dos demais Estados. “A comparação deve, portanto, ser operada em função de uma variedade de fatores, cada um dos quais com diferentes pesos e importâncias, que devem ser mensurados em diferentes escalas.”[40]

2.3. Vítimas dos danos

A vítima é o Estado, que representa o interesse de um particular ou um interesse próprio. Endosso é a outorga da proteção diplomática de um Estado a um particular.[41] O Estado, então, assume o fato e a causa como seus, fazendo valer seu próprio direito de “fazer respeitar o direito internacional público na pessoa de seus membros.”[42] O Estado não é obrigado a defender todos seus nacionais, por um dano qualquer. Escolher quando e como vai agir é parte de seu poder discricionário, podendo decidir inclusive pela não proteção diplomática a seu nacional. “O Estado deve ser considerado como o único competente para decidir se acordará ou não sua proteção, de que forma o fará e quando deixará de fazê-lo”.[43]

O dano deve ser concreto. Um dano ao direito internacional, in abstrato, como uma violação ao direito, ainda que jus cogens, ou uma obrigação erga omnes, assim como um ato ilícito que não gere um dano individualizável, não é suficiente para acarretar a responsabilidade internacional do Estado.[44] Portanto, no direito internacional, não existe uma ação em defesa de interesses coletivos. No direito interno de alguns Estados, a exemplo do Brasil e da Índia, é possível o ingresso de coletividades de indivíduos, como uma ação civil pública no Brasil. Em outros, como na Alemanha, não se permite a ação coletiva, com o mesmo espectro. Quando se trata de dano ambiental provocado, permitido ou tolerado por um Estado estrangeiro, no qual não for possível a solicitação de indenização por entes coletivos, o próprio Estado deverá ingressar em juízo.

O Estado deve proteger os interesses de seus próprios nacionais e não os nacionais de outros Estados que sofreram os danos. O elo entre o Estado e o protegido deve ser de direito e não de fato. Alguns pontos merecem ser destacados:

• O Estado tem direito de proteção diplomática apenas a seus nacionais.

• A nacionalidade deve existir à época do ilícito ou quando do ingresso do pedido de responsabilização internacional. Deseja-se evitar assim o forum shopping, ou seja, a mudança de nacionalidade por conveniência, buscando-se sempre a nacionalidade de um Estado mais poderoso, para garantir a proteção.[45]

• Não há direito de representação diplomática quando a pessoa tem também a nacionalidade do Estado que se pretende responsabilizar.

Vejamos a ilustração de Francisco Rezek:

Rafael Canevaro era um binacional nato, italiano jure sanguinis, peruano jure soli. No Peru, entregou-se aos negócios e teve participação na vida pública, a ponto de se haver um dia candidatado a senador. Quando medidas fiscais e expropriatórias do governo peruano alcançaram parte de seu patrimônio, Canevaro pretendeu valer-se da proteção diplomática de uma de suas pátrias – a Itália – contra justamente a outra, o Peru. A sentença arbitral, da lavra de Luis Renault, considerou não receptível a demanda italiana, por ser o réu um Estado que também contava Canevaro entre seus nacionais. Ficou claro que ambos os vínculos pátrios desse homem eram legítimos à luz do direito das gentes: tanto a Itália quanto o Peru poderiam eventualmente endossar alguma reclamação contra a Espanha ou o Brasil: nenhum deles, contudo, poderia pretender proteger o nacional comum exatamente contra o outro.[46]

Uma exceção à regra refere-se às violações de direitos humanos. O direito internacional reconhece, tanto no âmbito da Corte Europeia de Direitos Humanos como no da Corte Interamericana de Direitos Humanos, que as vítimas das violações não são apenas os indivíduos, mas toda a humanidade. Neste sentido, é possível um indivíduo ingressar com um pedido de responsabilização perante uma dessas Cortes. O mesmo pode fazer outro Estado, por uma violação cometida fora de seu território, ainda quando o indivíduo ou grupo de indivíduos vitimados não sejam nacionais seus. Esta situação não gera, contudo, algo similar a uma ação popular internacional.

Trata-se de uma exceção que pode – no futuro – embasar a legitimidade de se considerar um Estado como vítima de violações de temas globais, a exemplo da destruição ambiental de determinados bens de interesse comum (atmosfera, clima etc.), mas cujos avanços sofrem a resistência da maioria da comunidade internacional. Nesse caso, o Estado poderia agir em nome da coletividade ou em nome próprio, conforme o regime jurídico adotado. Atualmente, como veremos no último capítulo, a violação aos direitos humanos em primeiro plano, ao direito ambiental e ao patrimônio cultural são utilizados pelo Conselho de Segurança como argumentos para a responsabilidade internacional do Estado, em defesa da segurança coletiva.

Com a criação do Tribunal Penal Internacional, a partir do Tratado de Roma, fortalece-se a noção de crime internacional, cometido não por um Estado, mas por um indivíduo dentro do Estado, em geral um alto funcionário. Haveria, nesta situação, um interesse comum da humanidade pela cessação do crime e punição do agente. Ocorre que os agentes acusados até o presente eram ministros, presidentes e, ao puni-los, há de fato uma punição do Estado. Trata-se, portanto, de um instrumento para a ingerência da comunidade internacional. Discute-se agora a possibilidade de um Estado cometer um crime internacional. Neste caso, qualquer outro Estado poderia reagir ao ato ilícito por ele considerado grave, praticado por outro Estado. Trata-se de corrente ainda não aceita no direito internacional.

F. Rezek, veemente crítico a essa lógica, com razão identifica a vontade de Estados mais poderosos, como os membros do Conselho de Segurança da ONU, de usar essa teoria para legitimar suas investidas de ingerência.[47] O fato de o Tribunal Penal Internacional ter concentrado suas atividades principalmente sobre Estados africanos contribui para tais críticas.

A CIJ reconheceu um interesse geral dos Estados de agir em situações de crimes de genocídio: “nesta convenção, os Estados contratantes não têm interesses próprios, eles têm somente, todos e cada um, um interesse comum, o de preservar os fins superiores que são as razões de ser da convenção”.[48]

Garante-se ainda a responsabilidade funcional, quando se trata de funcionário de Organização Internacional. Não há vinculo de nacionalidade com a Organização Internacional, porque a nacionalidade é um vínculo de fidelidade com os Estados e não com as Organizações Internacionais. No entanto, estas têm o direito de proteção diplomática, podendo responsabilizar um Estado ou outra Organização Internacional por atos danosos a seus funcionários ou a seu patrimônio. Caso contrário, os funcionários internacionais deveriam contar também com a proteção diplomática de seus Estados de origem, o que dificultaria o bom exercício de suas funções. Um diplomata oriundo de um Estado mais forte ou com boas relações com o Estado onde exerce suas funções teria preferências em relação a outro, de um Estado mais fraco ou que esteja em missão em um Estado hostil a seu Estado de origem.[49]

Em 1948, o Conde Foke Bernadotte foi enviado pela ONU para mediar o conflito entre Israel e a Palestina. Bernadotte era um respeitado militar sueco, responsável por salvar mais de 20 mil internos de campos de concentração, durante a Segunda Guerra Mundial. Durante sua missão, propôs o retorno das famílias árabes ao território de Israel, fazendo muitos inimigos. Ainda em Jerusalém, durante as negociações, foi assassinado por extremistas judeus, junto com outros funcionários internacionais. A Assembleia Geral consultou, então, a CIJ sobre a possibilidade da ONU solicitar a responsabilização internacional de Israel. A CIJ concluiu em seu parecer que a Organização Internacional tem o direito de exigir a reparação dos danos sofridos por ela e pelas vítimas, seus funcionários ou seus bens.

Quando se trata de uma pessoa jurídica, deve-se considerar a nacionalidade da pessoa jurídica e não a de seus acionistas. O direito de proteger seus nacionais pertence ao Estado e não ao particular ou à empresa. No final do século XIX, surgiu a prática em certos Estados de obrigar as empresas estrangeiras, que desejavam realizar suas atividades em seus territórios, a renunciar à eventual proteção diplomática por seus Estados de origem, em caso de dano. A renúncia do direito de recorrer à proteção diplomática do Estado de origem era feita por meio de uma cláusula no contrato entre a empresa e o Estado onde a atividade seria realizada, conhecida como cláusula Calvo. A teoria jurídica internacional dominante considera tais cláusulas abusivas e, na prática, não são oponíveis contra a proteção diplomática. Em outras palavras, mesmo se a empresa assinar um contrato abdicando do direito de pedir ajuda diplomática a seu próprio Estado caso tenha problemas, se os problemas ocorrerem, ela poderá ignorar o contrato e solicitar proteção. Interessante notar que no direito interno, mesmo nos Estados que protegem essas empresas, seu patrimônio seria disponível, ao contrário de um bem público.[50] No entanto, o que está sendo discutido não é o patrimônio da empresa, mas o direito de proteger o patrimônio, este indisponível, com certeza!

Não se admite, por exemplo, que um determinado Estado acione outro pelos danos ocorridos a uma empresa se esta não tem sua nacionalidade. Pouco importa se os acionistas da empresa são seus nacionais. Trata-se de um caso de responsabilidade indireta, não aceita pelo direito internacional.

Caso distinto ocorre quando o Estado A é responsável pelo dano à empresa nacional do Estado B, quando a atividade empresarial ocorre ainda no Estado C, como, por exemplo, quando A bombardeia o território de C, atingindo a empresa nacional de B. Neste caso, há responsabilidade do Estado A em relação a B.

A Corte Internacional de Justiça recebeu em 1962 um pedido da Bélgica, de responsabilização internacional da Espanha, por danos provocados à empresa Barcelona Traction, a maior empresa de energia elétrica na Espanha, no período. A empresa tinha nacionalidade canadense, mas os acionistas eram belgas. Estes haviam registrado a empresa no Canadá para pagar menos impostos, mas mantinham amplo controle sobre a mesma. O Canadá, por sua vez, não desejou exercer a proteção diplomática da empresa e, assim, a Bélgica solicitou a reparação. A Espanha alegou que apenas o Canadá poderia fazê-lo, porque a vítima direta não eram os acionistas, mas a própria empresa. A CIJ aceitou a argumentação espanhola, ressaltando que, se fosse possível estender o direito aos acionistas, haveria enfraquecimento da segurança jurídica internacional, em face da difícil previsibilidade das reações de cada Estado, em defesa de acionistas de empresas privadas, que muitas vezes compreendem milhares de indivíduos.[51]

Em um contencioso perante a Organização Mundial do Comércio tocante ao regime jurídico sobre a importação de bananas, a União Europeia questionou o interesse de agir dos Estados Unidos como parte no contencioso, porque eles não exportavam bananas e seu próprio regime de importação de bananas não estava sendo questionado. Portanto, não seriam vítimas das restrições europeias. O Órgão de Solução de Controvérsias da OMC reconheceu os argumentos norte-americanos. Assim, mesmo que os Estados Unidos não exportassem bananas, “exportavam indústrias que exportavam bananas”. Na prática, os principais exportadores de frutas da América Central são empresas norte-americanas e, assim, os Estados Unidos também eram afetados pelas normas europeias, posteriormente consideradas ilegais.

3. NEXO DE CAUSALIDADE E IMPUTABILIDADE

3.1. Nexo de causalidade

Em direito internacional, é preciso que a relação causal esteja bem definida, não sendo possível que a sequência de relações causais esteja distante ou decorra de um contexto muito geral, no qual o Estado, ainda que seja o elemento central, tenha agido em concorrência com outros Estados ou outros fatores externos e independentes, mas também relevantes. A relação causal deve ser estabelecida para cada dano. Danos indiretos não são reconhecidos pelo direito internacional.

Neste sentido, os Estados Unidos solicitaram indenização à Alemanha pelos danos sofridos por seus nacionais, em função da Primeira Guerra Mundial, independentemente da causa do dano em cada caso específico. A Comissão Mista de Reclamações entre os Estados Unidos e a Alemanha desconsiderou o pedido, alegando que:

“Pouco importa o número de anéis que separam a causa e o efeito na corrente de relações de causalidade, desde que não exista nenhuma interrupção nesta corrente, e que o dano possa ser relacionado diretamente, sem erro ou contestação possível [com o ato praticado]... Todas as perdas indiretas serão indenizadas, sob a condição, contudo, de que, do ponto de vista jurídico, o ato da Alemanha seja o fator direto e determinante no qual estas perdas encontram sua origem.”[52]

Durante a Guerra da Secessão, o Reino Unido não cumpriu sua obrigação de manter-se neutro no conflito e ajudou os sulistas, especialmente oferecendo o reabastecimento de navios de guerra em seus portos. O principal navio, que causou estragos significativos aos nortistas, era o Alabama, que afundou 58 navios mercantes antes de ser destruído em junho de 1864, e deu nome ao contencioso. No caso Alabama, resolvido por sentença arbitral, em 1872, foi reconhecida a responsabilidade internacional do Reino Unido e o dever de indenizar os danos sofridos, estimados em US$15,5 milhões de dólares. No entanto, parte do pedido americano não foi reconhecido por falta de nexo de causalidade que consistia nos prejuízos resultantes do prolongamento da guerra além do prazo esperado, caso não houvesse a ajuda dos ingleses.

3.2. Imputabilidade

A relação entre a ação ou omissão e o dano deve ser imputável ao Estado. Trata-se de um critério mais apropriado do que aquele de dolo ou culpa, empregado no direito interno dos Estados, mesmo que os conceitos de dolo ou culpa sejam constantemente utilizados em direito internacional. O conceito de culpa pressupõe uma análise subjetiva, em relação ao dever objetivo de cuidado dos agentes públicos na realização de seus atos, mesmo se em direito internacional os conceitos de culpa e responsabilidade objetiva tenham uma fronteira muito tênue.[53] A responsabilidade por culpa decorrente da execução de atos lícitos somente pode ser evocada quando estipulada em tratados. A intenção do Estado é, na maioria dos casos, irrelevante. No entanto, pode ser evocada para demonstrar que certos atos a priori lícitos são ilícitos, como quando um Estado desapropria um bem de estrangeiros por retaliação política, por exemplo, ou para demonstrar que certos atos a priori ilícitos são lícitos, como quando a conduta foi baseada em legítima defesa.[54]

Nada impede que o Estado assuma sua responsabilidade e aceite arcar com o dano, agindo de forma lícita ou ilícita. A França, por exemplo, reconheceu sua responsabilidade no contencioso com a Nova Zelândia sobre a explosão do navio Rainbow Warrior, navio do Greenpeace, registrado no Reino Unido. O Greenpeace estava pronto para manifestar-se contra os testes nucleares franceses no atol de Mururoa, perto da Nova Zelândia. Às vésperas de sua partida, o serviço secreto francês explodiu o navio, quando não havia ninguém a bordo, impedindo a manifestação e tornando assim possíveis os testes. A explosão resultou na morte de um fotógrafo holandês, que voltava ao navio e acabou sendo jogado ao mar e, inconsciente, morreu afogado. A Nova Zelândia prendeu os espiões franceses, um homem e uma mulher, por homicídio culposo. Inconformada com as atividades francesas em seu território, aceitou 7 milhões de dólares de indenização, após a mediação do Secretário Geral da ONU, entregou os oficiais franceses, mas estes tiveram que ser lotados na ilha de Hao, na Polinésia Francesa, durante três anos, uma espécie de pena de restrição de liberdade, que foi cancelada posteriormente por problemas de saúde. O Greenpeace, por sua vez, aceitou uma indenização de US$ 6,5 milhões e a família da vítima, de 2,3 milhões de francos.

4. GRADAÇÃO DA RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL: OUTROS ELEMENTOS IMPORTANTES

Além desses elementos centrais para a incidência da responsabilidade, outros devem ser analisados para seu reconhecimento e determinação de sua intensidade, como a gradação da responsabilidade internacional. De fato, a responsabilidade por um ato pode ser mais ou menos intensa, o que terá também consequências nas sanções exigíveis contra este Estado.[55]

• A importância do direito internacional, independentemente do direito interno do Estado, na consideração do ato como ilícito ou não proibido. O projeto da CDI classifica os atos ilícitos internacionais em delitos e crimes internacionais, em função de sua gravidade. A consideração de determinados atos como mais graves ganhou impulso com o Tratado de Roma, que criou o Tribunal Penal Internacional, assim como com o avanço das ações de ingerência legitimadas pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas.

• As circunstâncias pelas quais um comportamento é atribuível a um Estado como sujeito de direito internacional.

• A determinação do momento e da duração da violação de uma obrigação do direito internacional.

• As circunstâncias pelas quais um Estado pode ser responsabilizado pelo comportamento de outro Estado, incompatível com uma obrigação internacional deste.

• O conteúdo da responsabilidade do Estado, ou seja, as relações jurídicas novas que resultam da atitude de um Estado perante um fato internacionalmente ilícito, especialmente no tocante à cessação do fato ilícito e a reparação de eventuais prejuízos.

• As condições prévias, de procedimento ou de mérito, que devem estar reunidas para que um Estado possa invocar a responsabilidade de outro Estado, e as circunstâncias nas quais o direito de invocar a responsabilidade pode deixar de existir.

• As condições nas quais um Estado pode ter o direito de reagir a uma violação de uma obrigação internacional, tomando contramedidas para obter a execução de obrigações que incumbem ao Estado responsável.

5. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

Não existe uma teoria geral que exclui de forma absoluta a responsabilidade internacional do Estado, mas regimes específicos, previstos em tratados ou consolidados nos costumes internacionais. Assim, em caso de conflitos internos ou de guerra externa, discutimos a escusa da força maior.

Em caso de situações de perigo público grave, as situações de urgência podem justificar a requisição e uso de bens de estrangeiros, sobretudo quando os bens dos nacionais sofreram igual tratamento. A retaliação armada é proibida pela Carta da ONU, mas a retaliação econômica ainda é muito discutida e pode ser considerada legítima, conforme a situação. Os atos admitidos em caso de legítima defesa (ou autodefesa, como preferem os anglo-saxões, um conceito muito mais amplo), legítima defesa coletiva ou defesa de terceiros seguem um regime próprio que, na maioria dos casos, evita também a responsabilidade civil[56] ou ao menos a atenua. Assim, as principais situações de exclusão da ilicitude são:

a) consentimento da vítima;

b) contramedidas legítimas;

c) estado de necessidade;

d) força maior e caso fortuito;

e) prescrição liberatória;

f) agressões mútuas.

O consentimento da vítima exclui a culpa. Na responsabilidade internacional, a vítima considerada é o Estado, mais do que o indivíduo que sofreu o prejuízo. Se o Estado vítima consente com o prejuízo, não cabe falar em responsabilidade e em dever de reparação. Na mesma lógica, ainda que o particular – vítima – consinta com o ato danoso, se seu Estado não o aceitar, importará a vontade do Estado em responsabilizar o outro Estado.

O consentimento do Estado deve ser válido de acordo com o direito internacional (sem vícios), estabelecido de forma clara e realmente expresso, ou seja, não pode ser presumido. Deve ser anterior ao ato. O caso mais comum refere-se aos atos cometidos em missões de manutenção da paz ou por bases militares instaladas em outros Estados. Alguns autores, no entanto, argumentam que o consentimento não exclui a culpa quando se trata de jus cogens.

O uso de contramedidas legítimas também pode configurar exclusão da responsabilidade. As contramedidas são tomadas para forçar o outro Estado a cumprir sua parte em um tratado, de forma a evitar um prejuízo maior. As contramedidas devem ser legítimas, ou seja, praticadas por aquele que não é responsável pelo ilícito, mas em retaliação ao outro Estado que o comete. Se os dois Estados estão em situação de ilicitude, nenhum deles poderá evocar a exclusão da responsabilidade.

No contencioso Gabcíkovo-Nagymaros, entre a Hungria e a Eslováquia, esta alegou que suas ações eram contramedidas à inércia húngara em cumprir sua parte no tratado para a construção de diversas barragens ao longo do rio Danúbio. A Corte Internacional de Justiça, no entanto, considerou que os dois Estados estavam irregulares em relação ao tratado anterior e, portanto, nenhum poderia alegar o uso de contramedidas legítimas.

O estado de necessidade também exclui a responsabilidade internacional quando a reação é proporcional ao perigo. Pressupõe um perigo grave e iminente. A proporcionalidade da reação, como no direito interno, é elemento indispensável para excluir a culpa e obriga o Estado a usar apenas os meios necessários para evitar o dano. O estado de necessidade pode ocorrer quando o Estado se vê obrigado a causar um dano ao outro, para evitar outro maior. O dano deve ser atual ou iminente, mas certo de ocorrer. A simples apreensão de um possível dano, sem certeza científica, como o uso do princípio da precaução, por exemplo, não é considerada suficiente pela Corte Internacional de Justiça para justificar a ação do Estado.

O estado de necessidade foi invocado pelo Reino Unido, quando do acidente marítimo do petroleiro Torrey Canyon, em 1967. Esse navio, registrado na Libéria, estava causando danos ambientais de grandes proporções, fora do controle dos Estados envolvidos, em especial, a França e o Reino Unido. Para evitar que a maré negra se espalhasse rapidamente, as autoridades britânicas bombardearam o navio, para tentar queimar o óleo que ainda estava em seus tanques.[57]

A apreensão do estado de necessidade pela Corte Internacional de Justiça foi uma resposta negativa ao reconhecimento do princípio da precaução. Enquanto o princípio da precaução se fundamenta na dúvida científica, que pode ser remota, o estado de necessidade fundamenta-se no perigo real e iminente. A CIJ no contencioso Gabcíkovo-Nagymaros perdeu uma importante oportunidade de avançar sua teoria sobre o princípio da precaução e não o reconheceu como um princípio geral do direito internacional.

Pode-se considerar inclusive que uma crise financeira grave seja suficiente para romper obrigações internacionais, como, por exemplo, contratos com empresas estrangeiras, protegidas por tratados bilaterais ou multilaterais de investimento. Neste caso, o Estado poderia alegar que o rompimento de contratos era necessário para evitar o total colapso de sua economia ou da forma de organização social. O perigo seria atual ou iminente e com impactos importantes. No entanto, se o próprio Governo desse Estado, com suas políticas econômicas, contribuiu para a superveniência da grave crise, ele não pode alegar o estado de necessidade. Na prática, dificilmente o governo conseguiria demonstrar que não contribuiu para o agravamento da crise.

Essa teoria foi elaborada pelo Centro Internacional para Disputas sobre Investimentos (ICSID), em um contencioso entre a Argentina e uma empresa privada. A Argentina alegava que a grave crise econômica configurava o estado de necessidade, suficiente para excluir a responsabilidade civil internacional e o dever de indenizar os prejuízos aos investimentos estrangeiros. O ICSID considerou que a crise era o resultado não apenas de fatores externos, mas também das diferentes políticas econômicas, desde o início dos anos oitenta. Logo, a exclusão não foi aceita.[58]

A força maior ou caso fortuito decorrem de eventos naturais, tais como terremotos, tsunamis, furacões, que levam o Estado a tomar determinadas medidas para evitar danos maiores.

A prescrição liberatória é o decurso de um período de tempo suficiente para liberar o Estado de sua obrigação de indenizar. Não se trata de uma causa de exclusão da responsabilidade pacífica entre os teóricos, assim como não há propriamente prazos prescricionais, como se nota no direito interno, mas tem sido reafirmada em diferentes fóruns de solução de controvérsias. Neste sentido, um Estado não pode reclamar indenização por um dano sofrido em tempos remotos, uma vez que sua inércia por longo período de tempo significa a aceitação do dano e, portanto, suprime seu direito de solicitar a indenização.

6. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS INTERNAS E O FORO INTERNACIONAL COMPETENTE

O esgotamento das instâncias internas é, em geral, necessário para poder solicitar a reparação do dano no âmbito internacional. A priori, os interessados devem recorrer à justiça do Estado responsável antes de recorrer às instâncias internacionais. Quando não houve a consideração da responsabilidade no contexto interno, adquire-se a legitimidade ad causam para acionar o Estado internacionalmente. No entanto, em alguns casos, muito dificilmente os tribunais internos irão aceitar a responsabilidade do Estado e, por isso, a necessidade de esgotamento das instâncias nacionais não se aplica, podendo-se recorrer diretamente às instâncias internacionais, como quando:

• o ato que causou o dano estava legalmente fundamentado no direito interno do Estado ou quando o agente público operava em cumprimento de suas funções oficiais;[59]

• o ato for regulado exclusivamente pelo direito internacional e não encontra norma protetiva no direito interno;

• o Judiciário é subserviente ao Executivo, sem independência funcional, e a decisão do órgão judiciário certamente não iria responsabilizar o próprio Estado. Nesses casos, a prova é extremamente difícil;[60]

• o Estado, mesmo com um Judiciário que respeita o estado de direito, é reconhecidamente resistente a determinada interpretação jurídica, já consolidada pelo direito internacional.

Este quarto requisito foi construído recentemente pela própria CIJ, em um interessante contencioso entre o México e os Estados Unidos. Quando os Estados Unidos executaram os irmãos LaGrand, em face da reprovação da CIJ, o México solicitou também que 52 mexicanos condenados à morte nos EUA tivessem seus processos reavaliados porque, quando foram presos, o serviço consular mexicano não foi acionado para ajudar na defesa dos acusados. Os Estados Unidos alegaram que o processo perante a CIJ não poderia prosseguir porque muitos desses condenados ainda tinham chances de recurso perante as Cortes norte-americanas. A CIJ decidiu que, mesmo se as instâncias internas não estavam esgotadas, a uniformidade das decisões norte-americanas sobre o tema não permitia concluir que haveria uma mudança de comportamento. Finalmente, a CIJ considerou que houve a violação em relação a três condenados e ordenou a revisão do veredicto dos mesmos.[61] Um a um, os processos foram revistos, recomeçando do início, ou tiveram suas penas comutadas em penas de prisão.

A reparação de danos pode ser obtida por negociação entre as partes ou por uma decisão em um contencioso. O foro competente para a ação de reparação de danos provocados por Estados pode ser determinado em função de tratados específicos sobre o tema, da possibilidade de responsabilização pelo direito nacional, de tratados genéricos firmados entre os Estados ou, em último caso, por tribunais internacionais de caráter universal.

Os Estados Unidos aceitaram indenizar pescadores japoneses, em 1959, em função de prejuízos decorrentes de testes nucleares próximos às ilhas Marshall, no valor de US$ 2 milhões. A URSS aceitou indenizar o Canadá em 3 milhões de dólares canadenses pelo acidente com o Satélite Cosmos, 954, em 1978.[62]

Assim:

a) Quando existe um tratado específico sobre a responsabilidade internacional, o foro é geralmente indicado no próprio tratado.

b) Quando se trata de um tema considerado suficiente para a flexibilização da imunidade de jurisdição e de execução no âmbito do Estado onde o dano ocorreu, a responsabilidade do outro Estado pode ser exigida nos tribunais nacionais do primeiro.

c) Em sistemas regionais de integração, é comum a existência de Cortes de arbitragem ou mecanismos de solução pacífica de controvérsias, a exemplo respectivamente do Tribunal Arbitral do Mercosul e do Tribunal de Justiça da União Europeia, com poderes para condenar os Estados-membros por danos decorrentes de suas atividades. Alguns conjuntos de Estados possuem legislações tão próximas e certo grau de integração, que criam normas facilitadoras da responsabilidade internacional. Instituições específicas podem ser criadas, como o Tribunal de Reclamações entre os Estados Unidos e o Irã e a Comissão de Indenizações das Nações Unidas, por exemplo.

A Dinamarca, Finlândia, Noruega e Suécia, por exemplo, em função da homogeneidade normativa ambiental, possibilitam que um nacional de qualquer dos Estados ingresse em juízo para obter a reparação por um dano ambiental ocorrido no território de qualquer um dos demais Estados, de acordo com a Convenção de Estocolmo, de 1974. “O autor transfronteiriço” tem o direito de questionar a autorização de funcionamento de determinada atividade, oferecer recursos contra uma decisão de um tribunal ou de uma autoridade administrativa do outro Estado ou solicitar medidas cautelares para evitar um determinado prejuízo. A vítima, por sua vez, pode solicitar a reparação de danos em condições não menos favoráveis do que aquelas que teria em seu país de origem.[63]

d) Por fim, existem os mecanismos de solução de controvérsias de competências universais, como a Corte Internacional de Justiça, onde uma eventual reparação poderia ser discutida entre Estados.

7. REPARAÇÃO DO DANO

As vítimas podem procurar diferentes formas de reparação, muitas vezes distintas de uma indenização pecuniária, mais comum no direito nacional. Grotius dizia que o “Dinheiro é a medida comum das coisas a que se pode atribuir valor”.[64] No direito internacional, a responsabilidade do Estado em geral exige reparação, tal como desculpas formais do Estado, com a assunção de culpa; a punição dos indivíduos responsáveis pelo dano; a implementação de medidas preventivas para evitar a nova ocorrência do dano ou mesmo o pagamento de compensação financeira, compatível com os danos sofridos. A responsabilização moral é, no entanto, a principal forma de reparação, a que mais toca o Estado. Para os Estados, a reparação pecuniária é de somenos importância, sendo sua idoneidade o mais importante.

A Líbia, por exemplo, não reconhece sua responsabilidade pelo atentado de Lockerbie, quando ocorreu a explosão de um Boeing 747, da empresa Pan Am que causou a morte de 270 pessoas, em 21 de dezembro de 1988. Nesse caso, o responsável pelo acidente foi o agente Abdel Basset Ali Al-Megrahi, da inteligência líbia. O Governo líbio, no entanto, nunca reconheceu que o militar agia sob suas ordens. O Conselho de Segurança da ONU decidiu retaliá-lo com medidas que perduraram durante vários anos até que, em 2003, a Líbia celebrou um acordo com as famílias das vítimas, indenizando-as em US$ 10 milhões cada, ou seja, um total de US$ 2,7 bilhões.

A União Soviética aceitou pagar uma indenização ao Canadá pela queda do satélite nuclear Cosmos que caiu em seu território sem, no entanto, assumir a responsabilidade pelas falhas existentes em seu sistema.

Neste sentido, os Estados responsabilizados preferem pagar uma compensação financeira do que reconhecer a culpa e pedir desculpas. Sobretudo em situações politicamente sensíveis, como em questões de segurança nacional, os Estados evitam o reconhecimento da responsabilidade pelo dano. O montante da indenização financeira compreende em geral danos materiais e morais, lucros cessantes, mas raramente o dano indireto. Especialmente em caso de violação de direitos humanos, os valores das indenizações por danos morais têm sido consideráveis, maiores do que aqueles comumente concedidos pelos tribunais brasileiros.

Mesmo quando o Estado se nega a assumir a culpa, a decisão de um tribunal internacional reconhecendo sua culpa pode ser suficiente para as vítimas. Neste sentido, os Estados Unidos utilizaram a decisão da CIJ no contencioso com o Irã, em relação à tomada de reféns na embaixada americana, em Teerã, como medida legitimadora de suas ações posteriores. Em outra situação, a CIJ condenou as ações americanas na Nicarágua, ordenando-lhes a imediata cessação das atividades consideradas ilegais.[65]

Em certos ambientes jurídicos, como a Organização Mundial do Comércio, procura-se evitar um dano, decorrente de uma prática ou de uma norma de um Estado-membro. Nesse caso, é necessário demonstrar o interesse de agir, que decorre de um prejuízo atual ou iminente. De qualquer forma, após a identificação da política ou da norma danosa, o Estado deve adequar-se à decisão do Órgão de Solução de Controvérsias. Se não o fizer, pode ser condenado a sofrer retaliações comerciais, cujo objetivo imediato não é ressarcir o prejuízo, mas conduzi-lo a adaptar-se ao direito internacional.

8. NOVAS TENDÊNCIAS: RESPONSABILIDADE OBJETIVA, SOCIALIZAÇÃO DOS DANOS E TEMAS DE INTERESSE COMUM DA HUMANIDADE

A regra geral é a responsabilidade subjetiva, excluindo-se os danos em que não houve culpa do Estado. A noção-chave é a relação entre o dano e o ato, mais do que a noção de dolo ou culpa, comuns no direito interno.[66] Não existem tratados universais favoráveis à responsabilidade internacional objetiva. A regra geral é o reconhecimento da responsabilidade civil subjetiva, ou seja, com culpa do Estado. Assim, o nexo de causalidade entre a ação ou a omissão e o dano precisa estar devidamente demonstrado.

No entanto, alguns tratados preveem a responsabilidade sem culpa, objetiva. Alguns dos tratados que preveem a responsabilidade internacional objetiva referem-se em especial ao direito ambiental, como a Convenção de Lugano sobre a Responsabilidade Internacional do Estado, de 1993; a Convenção sobre a Proteção dos Cursos d´Água Internacionais e dos Lagos Internacionais, de 1992; a Convenção sobre os Efeitos Transfronteiriços dos Acidentes Industriais, de 1992. A Convenção de Londres, de 1972, sobre Danos Provocados por Atividades Espaciais, por exemplo, prevê em seu artigo 2: “Um Estado de lançamento tem a responsabilidade absoluta de pagar uma reparação pelo dano causado por seu objeto espacial na superfície da Terra ou às aeronaves em voo”.

Mesmo um número importante de Estados aceita a responsabilidade objetiva em matéria ambiental em seu contexto interno. No contexto internacional ficam receosos em se expor a uma eventual responsabilidade internacional, como veremos a seguir.

O Brasil não foge à regra: ratificou a Convenção sobre a Diversidade Biológica, e depois o Protocolo de Cartagena sobre Organismos Vivos Modificados. No entanto, após a ratificação, o Poder Executivo demorou muito para internalizar o tratado por perceber que era o único Estado exportador de organismos vivos modificados, parte no Protocolo. Além disso, havia uma dúvida sobre a possibilidade de responsabilidade internacional objetiva dos Estados exportadores de produtos agrícolas geneticamente modificados. No caso, se um produto exportado do Brasil causasse danos, mesmo se à época o dano fosse impossível de ser detectado, de acordo com os níveis de conhecimentos científicos, poderia haver o dever de indenizar (o que no Brasil não ocorre, em função do acolhimento da teoria do desenvolvimento pelos tribunais). Atualmente, discute-se uma eventual responsabilidade internacional objetiva na matéria, mas o Brasil tem-se manifestado contra. Outros Estados exportadores de OGM, como a Argentina e os Estados Unidos, negam-se a ratificar o tratado.

No entanto, encontramos avanços importantes em direito comunitário, em especial no tocante a direitos humanos e direito ambiental. A proteção dos direitos humanos prevê a responsabilidade sem culpa, pela defesa de um interesse que seria de toda a União Europeia. Em certos casos, inclusive, a Corte Europeia de Direitos Humanos reconhece a responsabilidade internacional do Estado sobre temas tipicamente ambientais, considerando o meio ambiente como uma modalidade de direitos humanos.

O Conselho de Estado exemplifica a questão:

A diretriz 2004/35/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de abril de 2004, sobre a responsabilidade ambiental, no que se refere à prevenção e à reparação dos danos ambientais, prevê que, para determinadas atividades mais perigosas, a responsabilidade existe até sem culpa. A diretriz visa somente à reparação dos danos ao meio ambiente (danos causados às espécies e ao habitat natural protegidos, danos afetando as águas, danos afetando os solos). Ela exclui de sua área de aplicação os danos aos bens e às pessoas.

Em recente caso (CEDH, 30 de novembro de 2004, n. 48939/99) sobre danos causados por uma explosão de gás em 1993 num depósito de lixo municipal de Istambul [que resultou na morte de seis pessoas e em onze feridos], a Corte decidiu pela violação do artigo 2º da Convenção sobre o Direito à Vida, destacando que “A obrigação positiva de tomar todas as medidas necessárias à proteção da vida no sentido do artigo implica, antes de tudo, para os Estados, o dever primordial de implantar um quadro legislativo e administrativo visando a uma prevenção eficiente e dissuadindo de pôr em perigo o direito à vida... Esta obrigação se aplica, sem contestação, no campo específico das atividades perigosas, em que é preciso também reservar um lugar particular a uma regulamentação adaptada às particularidades da atividade em jogo, notadamente no nível do risco que poderia resultar disso para a vida humana. Ela deve regular a autorização, a implantação, a exploração, a segurança e o controle ligados à atividade, como também impor a qualquer pessoa envolvida a adoção de medidas próprias de ordem prática, a garantia da proteção efetiva dos cidadãos cuja vida pode ser exposta aos perigos inerentes ao campo em questão”.[67]

No direito brasileiro e no direito doméstico de diversos Estados, existe a previsão da responsabilidade civil objetiva, em especial em alguns relacionados a direitos difusos ou coletivos, nos quais há dificuldade de precisão dos afetados pelo dano, como em direito ambiental ou mesmo em direito do consumidor, quando se trata de consumo de massa.

Em alguns temas onde os prejuízos potenciais são muito elevados, os Estados procuram colocar limites à indenização, por meio da Constituição de fundos internacionais, alimentados com recursos públicos e privados. O objetivo é viabilizar a atividade, resguardando-a por seguro e resseguro. O prejuízo é das vítimas que, em caso de dano, têm seus direitos à indenização limitados aos valores globais estipulados nos tratados e contratos sobre o tema.

O Conselho de Estado[68] ilustra:

No campo das atividades nucleares, as convenções de Paris, de 29 de julho de 1960, e de Viena, de 19 de maio de 1963, relativas à responsabilidade civil no campo do transporte marítimo dos materiais nucleares preveem, além de uma responsabilidade automática da empresa exploradora civil, limitada a um valor máximo, a responsabilização do Estado, no limite de determinado teto.

As atividades de transporte marítimo de hidrocarburetos são regulamentadas, no que se refere especificamente a danos relativos à poluição pelos hidrocarburetos, pela Convenção Internacional sobre a Responsabilidade Civil, assinada em Bruxelas, em 1969, que entrou em vigor no dia 19 de junho de 1975 e que prevê a responsabilidade financeira dos proprietários de navios responsáveis pelos danos provocados pelo derramamento de suas cargas. A responsabilidade pelo dano pode ser sem culpa ou por negligência.

As atividades de transporte aéreo também foram motivo de elaboração de um regime convencional de responsabilidade.[69] A Convenção para a Unificação de Determinadas Regras Relativas ao Transporte Aéreo Interna cional, de 28 de maio de 1999, vigorando desde 28 de junho de 2004, prevê que o transportador é responsável, de pleno direito, por danos causados aos passageiros e às bagagens e mercadorias transportadas, até um máximo de 150 mil dólares. Além disso, aplica-se o regime de responsabilidade culposa com presunção de culpa.

O reconhecimento de crimes internacionais, por sua vez, provoca a reconsideração dos limites impostos à soberania pela sanção contra Estados criminosos.[70] Trata-se do ponto mais polêmico neste tema, mas caminha-se para o reconhecimento, especialmente em função da unipolaridade política global e da construção jurídica da legitimidade dos interesses norte-americanos, por meio de resoluções sucessivas do Conselho de Segurança. Alguns tratados conduzem à interpretação que crimes internacionais existem, como o Estatuto do Tribunal Penal Internacional para a Ex-Iugoslávia e o próprio Estatuto do Tribunal Penal Internacional.

Esse processo de construção do direito da responsabilidade internacional implica a longo prazo:

a) obrigação geral de não ajudar um Estado autor de crimes e de prestar assistência às vitimas, independentemente de sua concordância;

b) maior liberdade no recurso a contramedidas em relação a Estados criminosos, mesmo sem o consentimento expresso da comunidade internacional;

c) maior possibilidade de ações coletivas na hipótese de que uma jurisdição internacional seria competente para reconhecer o interesse de agir, em especial com o aval do Conselho de Segurança;

d) atenuação das circunstâncias excludentes da ilicitude, na construção da culpa quando da ocorrência de crimes internacionais;

e) responsabilidade penal e pessoal das pessoas físicas que ordenaram ou executaram os atos criminosos, em geral os governantes do Estado considerado criminoso.[71]

De forma bastante resumida, os seguintes pontos poderiam ser destacados:

• Os Estados podem ser responsabilizados internacionalmente em caso de violações ao direito internacional ou de danos provocados a outros Estados ou a particulares. Portanto, três são os requisitos para a responsabilidade civil internacional: ato passível de responsabilização, dano, nexo de causalidade entre o ato e o dano e imputabilidade da ação ao Estado ou Organização Internacional.

• O ato pode ser uma ação ou uma omissão.

• Para evitar a responsabilidade, exige-se não apenas uma obrigação de resultado da parte dos Estados como também uma obrigação em relação ao procedimento para evitar o dano.

• A ação ou omissão podem decorrer de fato ilícito ou, então, de um fato não proibido pelo direito internacional. A responsabilidade internacional é compreendida tanto em atos praticados no cumprimento dos deveres estatais, ilícitos ou não proibidos, como de atos ilícitos no direito doméstico (em descumprimento às ordens recebidas, por exemplo).

• O ato pode ser praticado ou tolerado por qualquer um dos Poderes do Estado: Executivo, Legislativo, Judiciário, por exemplo, de qualquer nível federativo, assim como por uma Organização Internacional. O direito internacional não compreende as divisões políticas do Estado, mas considera o resultado das ações ou omissões do Estado como um todo.

• O dano deve ser grave. Pode ser de diferentes naturezas, como a perda de vidas humanas ou violação da integridade física; a perda ou dano a um bem, como também ao patrimônio cultural; a perda ou dano resultante de uma degradação do meio ambiente; os custos de medidas razoáveis para a recuperação do bem, do meio ambiente ou do patrimônio cultural; os custos das medidas de intervenção necessárias para impedir ou remediar o dano, entre outros.

• A vítima é o Estado, que representa o interesse de um particular ou um interesse próprio.

• Endosso é a outorga da proteção diplomática de um Estado a um particular. Danos indiretos não são reconhecidos pelo direito internacional.

• A relação causal precisa estar bem definida e o dano deve ser imputável ao Estado.

• A regra geral é a responsabilidade subjetiva, excluindo-se aqueles onde não houve culpa do Estado. A noção-chave é de relação entre o dano e o ato, mais do que a noção de dolo ou culpa, comuns no direito interno. Não existem tratados universais favoráveis à responsabilidade internacional objetiva, reconhecida apenas em casos muito específicos.

• Assim, as principais situações de exclusão da ilicitude são o consentimento da vítima, contramedidas legítimas, estado de necessidade, força maior e caso fortuito, prescrição liberatória, agressões mútuas.

• O esgotamento das instâncias internas é – via de regra – necessário para poder solicitar a reparação do dano no âmbito internacional.

• As principais formas de reparação são: desculpas formais do Estado, com a assunção de sua culpa pelo dano; punição dos indivíduos responsáveis pelo dano; implementação de medidas preventivas para evitar a nova ocorrência do dano ou mesmo pagamento de uma compensação financeira, compatível com os danos sofridos.

• A regra geral é a responsabilidade subjetiva, excluindo-se os casos em que não houve culpa do Estado.

1 CPIJ. Contencioso entre a Polônia e a Alemanha sobre a Usina Chorzów, p. 29. Decisão de 13.09.1928. Recueil des arrêts, série A, n. 177.

2 KELSEN, H. Princípios de direito internacional. Tradução de Gilmar Antonio Bedin e Ulrich Dressel. Ijuí: Unijuí, 2010, p. 49-51.

3 DINH et al., op. cit., p. 740-741.

4 CIJ. Contencioso entre a Albânia e o Reino Unido sobre o Estreito de Corfu. Decisão de 15.12.1949.

5 TJCE. Contencioso de Solvay Pharmaceuticals contra o Conselho da Europa (T-392/02). Decisão de 21.10.2003.

6 Comissão de Direito Internacional. Minuta de Convenção sobre a Responsabilidade por Atos Não proibidos no Direito Internacional e Projeto de Convenção sobre a Prevenção de Danos Transfronteiriços Resultantes de Atividades Perigosas, de 2001.

7 DINH et al., op. cit., p. 745.

8 TJCE. Contencioso entre Anklagemyndigheden (Ministério Público) e Peter Michael Poulsen, Diva Navigation Corp. Decisão de 24.11.1992.

9 DINH et al., op. cit., p. 747.

10 Corte Permanente de Arbitragem Internacional de Haia. Contencioso entre os Estados Unidos e a Holanda sobre o caso Ilha de Palmas. Decisão de 04.04.1928.

11 Comissão Franco-Mexicana de Reparações sobre a reparação dos danos aos estrangeiros, provocados por movimentos revolucionários (1924-1932), RIAA, v. 616, p. 529-531.

12 CPJI. Contencioso entre a Alemanha e a Polônia sobre os interesses alemães na região da Alta Silésia. Decisão de 25.05.1926.

13 OSC/OMC. Contencioso entre a Índia e os Estados Unidos sobre proteção por patentes a produtos químicos agrícolas e farmacêuticos. Decisão de 19.12.1997 (WT/DS50/AB/R).

14 Comissão Geral de Reclamações entre os Estados Unidos e o México, em 1927. Decisão no contencioso Kennedy in Recueil de Sentences Arbitrales, v. IV, p. 194.

15 DINH et al., op. cit., p. 748.

16 CIDH, Contencioso Escher e outros v. Brasil. Decisão de 06.07.2009.

17 DINH et al., op. cit., p. 749-750.

18 Comissão Geral de Reclamações entre os Estados Unidos e o México. Contencioso Stephens. Decisão de 1927.

19 Conseil d’Etat. Procès 279522. Decisão de 08.02.2007.

20 Ver UN Report on Sexual Exploitation and Abuse by UN Peacekeeping Personnel (A/59/710) e Resolução UN/CS/1590 (2005).

21 CDI. Yearbook of the International Law Commission, 1978, V.II, Part Two, at 99.

22 CIJ. Contencioso entre Nauru e a Austrália sobre certas minas de fosfato. Decisão de 26.06.1992; e OSC/OMC. Contencioso entre a Turquia e a Índia sobre as restrições na importação de produtos têxteis e vestimentas. Decisão de 31.05.1999.

23 ACCIOLY e SILVA, op. cit., p. 156.

24 Corte de Apelação de Paris. Decisão de 20.10.2000.

25 TPI-Ex. Procurador contra Blagoje Simic, Milan Simic, Miroslav Tadic, Stevan Torodovic e Simo Zaric. Decisão sobre a acusação em aplicação do art. 73 do Regulamento sobre o depoimento de uma testemunha (IT-95-9-PT). Decisão de 27.07.1999.

26 Tribunal arbitral no contencioso entre a Espanha e o Reino Unido, proferida por Max Huber in Recueil de Sentences Arbitrales, v. II, p. 615.

27 Comissão arbitral entre a França e o México sobre o caso Georges Pinson. Decisão de 19.10.1928.

28 BROWNLIE, op. cit., p. 456.

29 DINH et al., op. cit., p. 754. Ver também os trabalhos das diversas comissões mistas de reclamações entre a Venezuela e a Alemanha, o Reino Unido e a Itália.

30 Tribunal Arbitral entre o Reino Unido e os Estados Unidos sobre o contencioso Home Frontier and Foreign Missionary Society in Recueil de Sentences Arbitrales, v. VI, p. 42.

31 Comissão arbitral entre o Irã e os Estados Unidos. Contencioso entre Yeager e o Irã. Decisão de 02.11.1987.

32 In the matter of the Oil Spill by the Amoco Cadiz off the coast of France on March 16, 1978, United States Court of Appeals for the Seventh Circuit. 954 F.2d 1279 apud CDI. Projets de principes sur la répartition des pertes en cas de dommage transfrontière découlant d’activités dangereuses et commentaires y relatifs, 2006, p. 30.

33 Maria Clara Maffei, «The Compensation for Ecological Damage in the Patmos. case», Francioni et Scovazzi, «International Responsibility», op. cit., p. 393, apud CDI. Projets de principes sur la répartition des pertes en cas de dommage transfrontière découlant d’activités dangereuses et commentaires y relatifs, 2006, p. 37.

34 CASSESE, op. cit., p. 198.

35 Decisão arbitral no contencioso entre a França e a Espanha sobre o Lago Lanoux, de 1956.

36 Comissão conjunta internacional de arbitragem entre os Estados Unidos e o Canadá. Decisão arbitral no contencioso sobre a Fundição Trail, de 28.02.1931.

37 CDI. Projets de principes sur la répartition des pertes en cas de dommage transfrontière découlant d’activités dangereuses et commentaires y relatifs, op. cit., p. 15.

38 OSC/OMC. Contencioso entre os Estados Unidos, a Austrália e a Nova Zelândia quanto às medidas sobre importação de carne de carneiro fresca, resfriada ou congelada da Nova Zelândia e da Austrália. Decisão de 21.12.2000.

39 OSC/OMC. Contencioso entre os Estados Unidos e as Comunidades Europeias sobre as medidas definitivas de salvaguarda contra os produtos europeus de glúten de trigo. Decisão de 31.07.2000 (WT/DS166/R).

40 OSC/OMC. Contencioso entre os Estados Unidos e o Paquistão sobre medidas transitórias de salvaguarda sobre os fios de algodão escovados. Decisão de 08.10.2001 (WT/DS192/AB/R).

41 REZEK, p. 276-277.

42 Parecer consultivo no caso Mavrommatis. Decisão de 30 de agosto de 1924.

43 DINH et al., op. cit., p. 777.

44 Idem, op. cit., p. 767.

45 DINH et al., op. cit., p. 773.

46 REZEK, p. 279.

47 REZEK, p. 274.

48 CIJ. Parecer consultivo sobre as reservas à Convenção para a Prevenção e a Repressão do Crime de Genocídio. Decisão de 28.05.1951.

49 CIJ. Parecer consultivo sobre a reparação de danos sofridos a serviço das Nações Unidas. Decisão de 11.04.1949.

50 REZEK, p. 284.

51 CIJ. Contencioso entre a Bélgica e a Espanha sobre Barcelona Traction, Light and Power Company. Decisão de 05.02.1970.

52 Comissão Mista de Reclamações entre os Estados Unidos e a Alemanha in Recueil de Sentences Arbitrales, v. VII, p. 23. Decisão administrativa n. II.

53 CIJ. Contencioso entre o Reino Unido, a Irlanda do Norte e a Albânia sobre o Estreito de Corfu. Voto dissidente do Juiz Azevedo. Decisão de 09.04.1949.

54 BROWNLIE, op. cit., p. 444.

55 CDI. Projet d´articles sur la responsabilité de l´Etat pour fait internationalement illicite et commentaires y relatifs, 2001 in Annuaire de la Commission de Droit International, 2001, v. II (2), p. 2-3.

56 BROWNLIE, op. cit., p. 468-469.

57 CASSESE, op. cit. p. 196.

58 ICSID. Contencioso entre CMS Gas Transmission Company e a Argentina. Decisão de 12.05.2005.

59 Decisão do árbitro Undén, da Suécia, no contencioso entre a Bulgária e a Grécia, sobre as florestas do Rhodope Central in Recueil de Sentences Arbitrales, v. III, p. 1420.

60 BROWNLIE, op. cit., p. 499-501.

61 Contencioso entre o México e os Estados Unidos sobre o caso Avena e outros nacionais mexicanos. Decisão de 31.03.2004.

62 O primeiro exemplo é citado em Projet d´articles sur la responsabilité de l´Etat pour fait internationalement illicite et commentaires y relatifs, 2001 in Annuaire de la Commission de Droit International, 2001, v. II (2), p. 184. O segundo, no Department of State Bulletin, v. 32, n. 812, de 17.01.1955, p. 90-91 in ILM, v. 18, 1979, p. 907.

63 CDI. Projet d´articles sur la responsabilité de l´Etat pour fait internationalement illicite et commentaires y relatifs, 2001, p. 180.

64 GROTIUS, H. The rights of war and peace. Citado pela Comissão Arbitral entre os Estados Unidos e a Alemanha sobre os Casos Lusitânia. Decisão de 01.11.1923.

65 BROWNLIE, op. cit., p. 462.

66 Idem, op. cit., p. 439.

67 Conseil d’Etat. Responsabilidade e socialização do risco. Brasília: UniCEUB, 2006. Disponível no site www.marcelodvarella.org.

68 Idem.

69 Cf. também Convenção de Londres, de 17 de dezembro de 1976, sobre os Danos Resultantes da Procura e da Exploração dos Recursos Minerais do Subsolo Marinho; as Convenções de Helsinque, de 1992, sobre a Proteção dos Cursos d’água Transfronteiriços e dos Lagos Internacionais e sobre a Proteção do Meio Ambiente Marinho na Área do Mar Báltico; o Acordo da FAO, de 24 de novembro de 1993, visando favorecer o respeito, pelos navios, das medidas internacionais de conservação e de gestão dos recursos de alto-mar (JOCE L. 177, de 16 de julho de 1996, p. 26). Todos esses regimes convencionais não excluem naturalmente que transações para a indenização das vítimas possam ser feitas.

70 TPI-Ex. Procurador versus Anto Furundzija. Julgamento da Câmara de Primeira Instância. Decisão de 10.12.1998.

71 DINH et al., op. cit., p. 786.

Capítulo 9

Soluções pacíficas de controvérsias

A quantidade de temas passíveis de serem levados a tribunais internacionais sofre uma expansão proporcional ao processo de internacionalização jurídica. O número de tribunais internacionais cresce de forma intensa com a multiplicação e adensamento de juridicidade dos sistemas regionais e multilaterais de integração. Mesmo as instâncias tradicionais de solução de conflitos ganham novas competências com o processo de internacionalização do direito e o aumento da densidade jurídica internacional. No entanto, trata-se de um cenário desconexo, sem hierarquia formal entre os diferentes tribunais, em que podem ocorrer conflitos de competências insolúveis. Na prática, o que importa é a diferença de capacidade de sanção de cada Corte, a partir das competências atribuídas pelos Estados em cada caso.

Tradicionalmente, os Estados mantêm formas de solução de controvérsias sem o uso da força. Os primeiros tratados multilaterais já previam dispositivos para a solução pacífica de conflitos. A Carta da ONU traz expressamente a obrigação dos Estados procurarem instrumentos pacíficos de solução de conflitos, como forma de evitar ameaças à paz internacional, obrigação esta que pode ser estimulada pelo Conselho de Segurança, quando há resistência das partes. Entre os instrumentos, a conciliação e a arbitragem são os mais comuns. No entanto, os recursos utilizados há séculos eram preponderantemente diplomáticos, ou seja, políticos. O cenário contemporâneo é marcado por um movimento de transformação das soluções de controvérsias: primeiro, com a criação e ampliação das competências de órgãos jurisdicionais de solução de controvérsias; depois, com o aumento da densidade jurídica do processo e das decisões internacionais.[1]

É bem verdade que, muito embora exista forte autonomia entre os diferentes instrumentos de solução de controvérsias, existe uma importante influência entre eles, sobretudo na lógica de interpretação jurídica, o que, por sua vez, contribui para a construção de um direito internacional comum. Isso ocorre não apenas entre os tribunais internacionais, mas entre os nacionais e internacionais e mesmo entre os tribunais nacionais entre si. Decisões da Corte Europeia de Direitos Humanos são comumente citadas na Corte Interamericana de Direitos Humanos e vice-versa. Estas duas servem de fonte para a Corte Internacional de Justiça e para o Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio. Os juízes da Suprema Corte americana preocupam-se com as repercussões de seus votos em outros tribunais superiores de todo o mundo. E têm razão, na medida em que os raciocínios jurídicos são efetivamente utilizados pelo Supremo Tribunal Federal no Brasil, na África do Sul, em diversos Estados europeus e nas Cortes internacionais. Trata-se de um processo conhecido por fertilização cruzada (teoria americana do cross fertilization), que mostra uma realidade não de unidade do direito internacional, como pretendem alguns, mas de contatos entre os diferentes subsistemas internacionais que evoluem em paralelo.

A expressão “solução pacífica de controvérsias” compreende os instrumen-tos não militares e, portanto, exclui as atividades de direito de ingerência da ONU ou de organizações de caráter militar. Na teoria jurídica brasileira, encontra-se o uso indiscriminado dos termos litígios, diferenças, disputas e controvérsias. As expressões litígio ou disputa parecem refletir soluções de caráter jurisdicional mais forte do que diferenças ou controvérsias. Nem sempre a escolha do termo é feita com rigor técnico. Neste capítulo, utilizaremos essas expressões indistintamente.

Para entender os sistemas de soluções de controvérsias internacionais, é preciso compreender inicialmente os instrumentos tradicionais de solução de litígios, comuns a todos os tribunais. Como existem diversos tribunais internacionais, vamos estudar aqueles mais importantes para o Brasil, nos quais as controvérsias nacionais são resolvidas com maior frequência, no caso, como no Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio, o Tribunal Arbitral do Mercosul, a Corte Interamericana de Direitos Humanos e a Corte Internacional de Justiça. O objetivo é apresentar um panorama do direito internacional processual, revelando similitudes e especificidades importantes de cada subsistema jurídico.

1. INSTRUMENTOS NÃO JURISDICIONAIS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

Esses instrumentos têm por objetivo principal criar um cenário favorável às partes para que cheguem a um acordo no litígio e não proclamar uma decisão para o caso concreto. Os principais mecanismos não jurisdicionais de solução de controvérsias entre os Estados são:

• negociação diplomática;

• bons ofícios;

• mediação;

• investigação;

• conciliação.

O recurso a um desses instrumentos significa, de certa forma, a paralisação das negociações entre as partes envolvidas.[2] No caso, as partes podem recorrer à ajuda de terceiros para avançar nas negociações. Por vezes, o uso de instrumentos não jurisdicionais ou jurisdicionais está previsto em tratados. No âmbito americano, a Comissão Interamericana de Direitos Humanos exerce um papel importante, que tem obtido legitimidade, sobretudo após o fim da Guerra Fria. No contexto africano, a União Africana (criada em 2000) prevê o uso da conciliação, mediação e arbitragem, com uma comissão criada especificamente para esse fim.

Na Europa, diversas iniciativas mostraram-se frutíferas, a exemplo da Comissão de Arbitragem da Conferência Europeia para a Paz na Ex-Iugoslávia e decorrentes da Conferência sobre a Segurança e Cooperação na Europa.

1.1. Negociação diplomática

A negociação diplomática compreende as iniciativas dos próprios Estados envolvidos para equacionarem o máximo possível suas controvérsias. Diferencia-se das demais formas que pressupõem a intervenção de um outro ator, que colabora com a solução ou mesmo profere uma decisão.

A regra geral é a liberdade dos Estados em escolher qual mecanismo de solução de controvérsias será utilizado para o caso específico. O artigo 33 da Carta da ONU é ilustrativo dessa liberdade e, de fato, os Estados preferem utilizar os meios diplomáticos de solução de conflitos mais do que os instrumentos jurisdicionais. No entanto, os Estados são obrigados a negociar, porque a não negociação pode conduzir à guerra, o que o direito internacional tem como objetivo geral evitar. Em alguns casos, para impedir uma ameaça à paz internacional, quando há resistência dos Estados, a comunidade internacional pode induzir os Estados em litígio a adotarem um determinado instrumento de solução de controvérsias.

Carta da ONU. Artigo 33 - 1. As partes em uma controvérsia, que possa vir a constituir uma ameaça à paz e à segurança internacionais, procurarão, antes de tudo, chegar a uma solução por negociação, inquérito, mediação, conciliação, arbitragem, solução judicial, recurso a entidades ou acordos regionais ou a qualquer outro meio pacífico a sua escolha. 2. O Conselho de Segurança convidará, quando julgar necessário, as referidas partes a resolver, por tais meios, suas controvérsias.

A Carta da ONU prevê em seu art. 36 que o Conselho de Segurança, diante de um litígio entre Estados, recomenda a adoção de métodos de solução apropriados para melhor resolver o caso, sem desconsiderar aqueles já adotados entre as Partes. Uma vez que as decisões do Conselho de Segurança são executáveis, deve-se considerar que essa resolução, na verdade, pode ser imposta às partes. Outros tratados preveem que as Organizações Internacionais poderão participar das negociações, caso os Estados aceitem (Art. 84 Convenção de Viena sobre a Representação dos Estados em suas relações com Organizações Internacionais de Caráter Universal, de 1975).

Os Estados devem iniciar a solução pacífica do litígio de boa-fé. Entre os significados da aplicação do princípio da boa-fé, considera-se que os Estados devem realmente procurar uma solução pacífica e não utilizar o sistema como uma forma de ganhar tempo para se prepararem para um conflito armado, por exemplo, ou então para reforçar sua posição durante o conflito. “As partes têm a obrigação de se comportar de tal modo que a negociação tenha um sentido, o que não é o caso quando uma parte insiste em sua própria posição sem procurar nenhuma modificação.”[3]

As negociações podem ser bilaterais ou multilaterais. As negociações multilaterais desenvolvem-se por meio de conferências entre todos os Estados envolvidos direta ou indiretamente com o litígio. Nestas, os Estados produzem resoluções ou tratados de modo a solucionar um conflito existente ou evitar potenciais conflitos futuros, a exemplo das Conferências de Genebra, de 1954 e de 1962, sobre a Indochina e o Laos, ou a Conferência de Paris, de 1972-1973, sobre o Vietnã ou as Conferências de Paz do Oriente Médio e da Ex-Iugoslávia nos anos noventa.[4]

Nem sempre a negociação soluciona o litígio. Em muitos casos, pode simplesmente contribuir para diminuir os problemas existentes, equacionando parte das divergências ou mesmo servindo para melhor precisar os pontos em conflito entre os Estados, para tornar mais fácil a solução por instrumentos jurisdicionais.[5] De fato, nos conflitos entre Estados, estes devem demonstrar maior serenidade nas negociações, ao menos diante do público em geral. É preciso criar um clima de tranquilidade para evitar que o problema atinja proporções que inviabilizariam um resultado pacífico.

1.2. Bons ofícios

Nos bons ofícios, objetiva-se reatar negociações entre dois Estados que já não mantêm relações diplomáticas. Cria-se um ambiente possível ou mesmo favorável à solução do litígio sem, no entanto, coordenar a negociação. A diferença para a negociação é a interferência de um terceiro que, em geral, exerce uma função de relevância política internacional, no tocante à matéria. Entre as funções do Secretário Geral da ONU, por exemplo, está a de exercer bons ofícios entre as partes em temas relacionados à segurança e à paz mundial. O Diretor Geral da OMC tem a mesma atribuição em diferenças comerciais. Logo, a pressão da organização ou Estado que representa pode ser essencial para a solução do litígio, além, é claro, de seu talento pessoal para conduzir as partes a uma solução amigável.

Vários são os exemplos, como os Estados Unidos conciliando a França e a Tunísia, em 1958; a União Soviética no conflito entre a Índia e o Paquistão, em 1965; a Argélia no conflito entre os Estados Unidos e o Irã, quando da tomada de reféns na embaixada de Teerã. Mais recentemente, o então Secretário Geral da ONU Pérez de Cuéllar, a título pessoal, exerceu bons ofícios para a libertação de reféns no Oriente Médio.[6]

1.3. Mediação

O mediador propõe a base jurídica que fundamentará o processo de negociação, busca diminuir os dissensos e aproximar as distintas soluções desejadas pelas partes. Muitas vezes, o mediador prepara o ambiente para negociação e colaborando até seu final, pode oferecer uma solução ao litígio não definitiva. Seu objetivo principal, além de restabelecer relações diplomáticas, é conduzir as partes a uma solução amigável. A mediação, como os bons ofícios, é em geral conduzida por chefes de Estado, por autoridades religiosas, mas pode também ser conduzida por Organizações Internacionais, como o Conselho de Segurança da ONU ou mesmo uma organização não governamental de prestígio.

Os Estados podem aceitar ou não o convite à solução pela mediação, assim como a base jurídica ou a metodologia proposta pelo mediador. Em alguns casos relacionados à segurança internacional, o Conselho de Segurança pode impor o mecanismo, que deixa de ser voluntário e passa a ser obrigatório.

Os Estados Unidos exerceram a função de mediador no conflito entre Israel e os Estados árabes, na segunda metade dos anos setenta. Os resultados foram os acordos de Camp David, de 1978, e o Tratado de Paz, de 1979. Na América do Sul, o Papa foi chamado para conciliar as disputas territoriais entre o Chile e a Argentina no conflito sobre o Canal de Beagle, em 1977.

1.4. Investigação

A investigação internacional tem como objetivo apurar os fatos e o direito relativos a um conflito. Na investigação, os Estados envolvidos acordam a formação de uma comissão internacional, bem como as bases, os objetivos e os prazos para a conclusão dos trabalhos. O procedimento está previsto em diversos documentos internacionais e tem vivido uma expansão importante, sobretudo em questões relacionadas a direitos humanos, meio ambiente e segurança internacional. A Comissão Interamericana de Direitos Humanos, por exemplo, aceita denúncias de violações de direitos humanos de qualquer pessoa, grupo de pessoas ou instituição contra Estados. Neste caso, inicia um procedimento investigatório que pode culminar com a abertura de um processo perante a Corte Interamericana de Direitos Humanos, como veremos abaixo.

As duas decisões contra o Brasil na Corte Interamericana de Direitos Humanos foram de iniciativa da Comissão, que recebera denúncias de violações de direitos humanos e, após apuradas as irregularidades, abriu o processo internacional.

Em direito internacional ambiental, a CITES permite ao secretariado fazer uma investigação no interior das fronteiras de um Estado para verificar se uma espécie é ameaçada de extinção por causa do comércio. A investigação precisa do consentimento do Estado. A regra é a mesma para a Convenção de 1971 sobre as Zonas Úmidas de Importância Internacional (RAMSAR). A Convenção sobre a Caça à Baleia, de 1974, prevê ainda a formação de um “esquema observador” que transmite relatórios à Comissão. A escolha dos observadores depende também dos acordos entre os Estados.[7]

1.5. Conciliação

A conciliação é um procedimento facultativo de negociação, conduzido por uma comissão de conciliadores, que irão indicar o direito aplicável ao caso e os fatos apurados na investigação. A Conciliação é realizada por uma comissão composta por conciliadores escolhidos pelos Estados envolvidos. Em geral, cada Estado escolhe dois conciliadores, e estes escolhem um quinto, neutro, em comum acordo. O número final deve ser sempre ímpar. Os conciliadores não têm poder de decisão.

A conciliação é a forma de solução não jurisdicional de controvérsias na qual se encontra maior participação dos terceiros envolvidos. Os conciliadores restabelecem o contato entre as partes e, com o acordo destas, fixam as bases jurídicas e a forma de condução das negociações. Em seguida, podem levantar questões de fato e de direito relacionadas ao caso, como na investigação internacional e ainda propõem soluções para o conflito. Essas soluções não devem ser obrigatoriamente aceitas pelas partes, uma vez que não são executáveis. A conciliação reúne, portanto, características de todas as outras modalidades anteriores, mas os conciliadores vão um pouco além. Pode ser de iniciativa de uma das partes, de ambas ou ainda de terceiros, como uma Organização Internacional que tem por competência evitar a progressão de litígios, a exemplo da ONU, em matéria de paz.

2. INSTRUMENTOS JURISDICIONAIS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

Os instrumentos jurisdicionais de solução de controvérsias têm por principal característica a determinação de uma solução jurídica ao caso, determinada por um terceiro, que foi acionado para proferir uma decisão ao litígio. Os principais instrumentos de solução jurisdicional de conflitos são:

a) arbitragem;

b) decisão jurisdicional.

Tanto na arbitragem, quanto nas decisões das Cortes, existe uma decisão. A diferença está principalmente no cumprimento de regras processuais bem definidas, uma característica dos órgãos jurisdicionais, que os árbitros não precisam cumprir com tanto rigor. No direito internacional clássico, antes de recorrer a um órgão internacional, os Estados tentavam uma solução por mediação e por arbitragem. Com a profusão de mecanismos jurisdicionais de solução de conflitos, as Cortes tornam-se cada vez mais presentes, julgando um número importante de contenciosos.

Discute-se[8] sobre a existência de conflitos que podem ou não ser submetidos à Corte. Os Estados Unidos, no contencioso contra a Nicarágua, perante a Corte Internacional de Justiça defenderam que apenas os conflitos jurídicos seriam passíveis de apreciação por órgãos jurisdicionais, enquanto os conflitos de natureza política não o seriam. O objetivo era afastar a competência da CIJ para julgar o caso, remetendo-o ao Conselho de Segurança. Conforme a própria CIJ, não é possível definir um conflito como puramente jurídico ou político, porque as duas questões caminham sempre juntas, sobretudo em conflitos internacionais. As palavras da CIJ são ilustrativas:

É igualmente pertinente lembrar que os Estados Unidos defendem hoje que, por tratar-se de um conflito armado entre os dois Estados, a questão não poderia ser submetida à Corte Internacional de Justiça, mas sim remetida ao Conselho de Segurança, quando nos anos cinquenta, eles provocaram a Corte em sete casos diferentes, questionando ataques armados da aviação militar de outros Estados contra aviões militares dos Estados Unidos e... “Ninguém, no entanto, jamais defendeu que, pelo motivo de um contencioso jurídico submetido à Corte constituir apenas um dos aspectos de um contencioso político, a Corte deve recusar-se a resolver no interesse das partes as questões jurídicas que os opõem...; se a Corte, contrariamente a sua jurisprudência constante, aceitasse tal entendimento, haveria uma redução considerável e injustificável de sua função no tocante à solução pacífica de conflitos internacionais”.[9]

A possibilidade dos Estados aceitarem ou não o julgamento por uma Organização Internacional também sofreu mudanças, sobretudo após os anos noventa. De fato, desde o fim da Segunda Guerra Mundial, com a criação da ONU e a executoriedade das decisões do Conselho de Segurança em matéria de paz e segurança internacionais, a possibilidade de manifestação soberana do Estado em sentido contrário à submissão a instrumentos internacionais de solução de litígios cede a uma visão mundializada. Acredita-se que o Estado deve, ainda que não integre a ONU, aceitar uma solução pacífica de controvérsias proposta pelo Conselho de Segurança.

A possibilidade de imposição de mecanismos mais obrigatórios de solução de litígios ganha espaço com a expansão da integração entre os Estados, seja por meios de integração global, como a Organização Mundial do Comércio, seja por meios de integração regional, como as uniões aduaneiras e outros sistemas regionais de integração: o Mercosul, a União Europeia ou o NAFTA. Nesses sistemas, os Estados são obrigados a aceitar a submissão à arbitragem ou a Cortes Internacionais. Existe sempre a ideia hipotética de que os Estados podem denunciar os tratados que os unem a tais Organizações Internacionais de integração. No entanto, essa hipótese é inviável na prática, porque os elos econômicos, políticos e culturais entre os Estados estão tão fortes que os eventuais custos da perda de um litígio dificilmente seriam superiores àqueles envolvidos na denúncia aos tratados de integração.

2.1. Arbitragem

A arbitragem é uma forma de solução jurisdicional de controvérsias, na qual as partes concordam em respeitar a decisão dos árbitros. Compromisso arbitral é o tratado entre os Estados que define a modalidade de composição do painel arbitral, seus poderes, os procedimentos a serem adotados pelos árbitros, as regras de direito aplicáveis, a possibilidade de recurso e traz o compromisso das partes de cumprirem fielmente a decisão dos árbitros. A arbitragem pode ser proposta pelos Estados, em um conflito que os divide, ou então estar prevista por meio de um tratado ou organização preexistente, do qual os Estados participem. As Organizações Internacionais utilizam em geral a arbitragem como forma de solução de conflitos. As Cortes internacionais, sobretudo as de caráter universal, permanecem fechadas às Organizações Internacionais, no tocante aos contenciosos.

A arbitragem contemporânea tem suas raízes nos Tratados de Jay, firmados entre os Estados Unidos e a Grã-Bretanha. Nestes, previa-se a Constituição regular de três comissões mistas de arbitragem para resolver eventuais controvérsias comerciais entre os dois países. As comissões tinham número igual de decisores de cada um dos Estados. Posteriormente, no contencioso sobre o Alabama, no qual se discutia a quebra da neutralidade da Grã-Bretanha durante a Guerra da Secessão dos Estados Unidos, criaram-se procedimentos específicos, inclusive a participação de árbitros independentes, nacionais de Estados, não interessados no caso, como o Brasil, a Itália e a Suíça.

A arbitragem pode ser utilizada para resolver qualquer conflito, mesmo se houver interesses econômicos e estratégicos importantes (como no contencioso do Canal de Beagle, entre a Argentina e o Chile), questões de soberania territorial (como no contencioso das Ilhas Hanish, entre a Eritreia e o Iêmen) ou de caráter altamente técnico (como no contencioso sobre a interpretação dos acordos aéreos).[10] Trata-se de um instrumento aceito livremente pelos Estados, razão pela qual inexiste a revelia em direito arbitral.

O órgão arbitral é de livre composição dos Estados. Deve ter um número ímpar de membros para evitar empates nas votações. Existem diferentes possibilidades:

• árbitro único: neutro, escolhido de comum acordo entre as partes.

• comissão mista: com representantes dos dois Estados, além de um árbitro neutro, escolhido de comum acordo.

• Tribunal colegial: com diversos membros, tanto dos Estados como neutros, mas sempre em número equitativo e ímpar. Os árbitros neutros são em geral maioria e coordenam os trabalhos.

Existem tribunais arbitrais cuja composição é predeterminada por tratados entre os Estados. No Mercosul, por exemplo, o Tribunal Permanente de Revisão, instituído pelo Protocolo de Olivos (e modificado em 2007, com o ingresso da Venezuela), prevê a existência de cinco árbitros, sendo um de cada Estado-membro do Mercosul. Mediante um conflito entre dois Estados, são os árbitros dos três outros Estados que decidem a causa. Quando três ou mais Estados estão envolvidos, o julgamento se dá pelo tribunal pleno, ou seja, com todos os árbitros.

Outro tribunal preexistente, mas em nível internacional, é a Corte Permanente de Arbitragem de Haia (CPA), criada em 1907. Entre os brasileiros que compõem a Corte, encontramos o colega Antônio Paulo Cachapuz de Medeiros. Os árbitros indicados pelos Estados à CPA integram uma lista de nomes, que serão escolhidos para decidir eventuais conflitos.

Em alguns casos, no tratado arbitral, as partes delimitam o direito aplicável. O órgão arbitral tem geralmente poderes para utilizar o direito internacional como um todo. Ao longo do processo, podem estimular a composição amigável de interesses entre as partes, evitando assim uma decisão do órgão.

Quando ocorre uma decisão, as partes devem cumpri-la de boa-fé, tornando efetivo o compromisso arbitral. O cumprimento fundamenta-se, portanto, no princípio pacta sunt servanda. Na prática, em geral, as decisões arbitrais são executadas pelos Estados. É comum também os tratados de arbitragem preverem recursos, destinados ao mesmo órgão que proferiu a decisão, para esclarecer questões que ficaram confusas, ou então destinadas a outro painel arbitral, que servirá como uma segunda instância arbitral, para reverem questões específicas. A possibilidade de recurso de mérito é mais comum em Organizações Internacionais especializadas para resolver conflitos por arbitragem. No entanto, um tribunal nacional ou internacional não pode rever uma decisão arbitral, se não houver previsão para tanto no compromisso entre as partes.

No conflito territorial entre a Argentina e o Chile sobre o Canal de Beagle, os Estados concordaram em resolver o conflito por arbitragem. Os árbitros decidiram a favor do Chile. A Argentina não se conformou e acusou na imprensa o painel arbitral de ter deformado suas teses, ter decidido ultra petita e ser contraditório em sua decisão, o que foi contestado pelo painel por uma nota oficial. Foi apenas com a intervenção da Santa Sé que a Argentina aceitou a decisão do painel.[11]

A decisão arbitral pode ser considerada sem efeito e não obrigatória pelos próprios árbitros ou por um tribunal internacional competente quando:[12]

a) houver fraude ou deslealdade dos árbitros;

b) a sentença tiver sido pronunciada por árbitro em situação de incapacidade de fato ou de direito;

c) houver violação de um princípio fundamental do processo, a exemplo da impossibilidade de manifestação de uma das partes;

d) o tribunal ou o árbitro exceder seus poderes.

O excesso de poder dos árbitros pode ocorrer, por exemplo, quando o árbitro interpreta o compromisso arbitral além do previsto, de forma abusiva; ultrapassa seu mandato previsto no compromisso arbitral; desrespeita as regras imperativas do compromisso arbitral ou, em lugar de decidir, realiza uma transação entre as partes.

2.2. Cortes internacionais

Quando um conjunto de Estados cria um tribunal internacional, há uma atribuição de capacidade do direito interno ao direito internacional. O Estado atribui à Corte a possibilidade de rever determinados atos ou interpretações jurídicas e se compromete a submeter-se às decisões do tribunal. A criação de um tribunal pode ser decidida diretamente pelos Estados ou indiretamente, por uma Organização Internacional. Os tribunais são essenciais para a determinação do nível de envolvimento dos Estados num tratado. A existência de um órgão jurisdicional é um importante elemento diferenciador entre os tratados, ainda mais se houver previsão de sanções econômicas. O processo de criação e de multiplicação dos tribunais internacionais começou no início do século passado, com a criação da Corte Permanente de Justiça Internacional, que for sucedida pela Corte Internacional de Justiça. Anteriormente, os Estados recorriam de forma mais intensa a conciliadores e árbitros para a resolução dos conflitos específicos.

Após a Segunda Guerra Mundial, um número significativo de Cortes importantes foi criado, como o Tribunal de Justiça da União Europeia, a Corte Europeia dos Direitos Humanos, a Corte Interamericana dos Direitos do Homem e o Tribunal sobre o Direito dos Mares. Órgãos de Solução de Controvérsias nasceram no âmbito do Acordo Geral das Tarifas e Comércio e da Organização Mundial do Comércio, com instrumentos similares no Acordo Norte-Americano de Livre Comércio (NAFTA).

Evidentemente, se compararmos a quantidade de decisões por parte dos tribunais internacionais com o número das decisões dos tribunais internos, a participação dos tribunais internacionais não é muito representativa. Entretanto, a importância de suas decisões é política e juridicamente significativa por duas razões. Primeiramente, eles julgam principalmente Estados, e não particulares, ainda que algumas Cortes internacionais aceitem a participação e a ação de particulares, mas sempre dirigidas contra os Estados, como a Corte Europeia dos Direitos do Homem, por exemplo. Depois, os pareceres e opiniões consultivos têm repercussões nas Cortes do mundo inteiro e, portanto, na evolução do direito internacional e do direito interno de muitos países. Em geral, essas causas envolvem questões mais polêmicas que têm implicações sobre milhões de indivíduos ou envolvem volumes importantes de recursos.

Todavia, não há uma hierarquia entre as Cortes. A Corte Internacional de Justiça não é uma instituição acima dos outros tribunais, mesmo que ela tenha um estatuto político superior. Isso tem origem na tradição da Corte, na variedade dos temas tratados e no fato de ser ela o principal órgão judicial das Nações Unidas. Contudo, não é uma instância superior às demais. As decisões do Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio e da maioria dos tribunais citados são instâncias distintas e independentes no tocante aos conflitos julgados. As únicas exceções são o Tribunal Administrativo das Nações Unidas, o Tribunal Administrativo da OIT e o Conselho da Autoridade Internacional da Aviação Civil,[13] cujas decisões podem ser revisadas pela CIJ.

Assim, a preferência pela CIJ não é uma regra. Ao contrário, cada Corte tem suas competências. Os Estados preferem apelar para uma ou outra das instâncias de resolução dos conflitos, em função de cada situação particular. Várias razões podem explicar a não preferência da CIJ. Para alguns assuntos mais especializados, como o comércio, as finanças ou os investimentos, os Estados preferem uma instância dotada de peritos e que se mostre mais tradicional nesses campos. Às vezes, os Estados preferem lidar com outros membros do que com os 15 juízes da Corte Internacional de Justiça e podem, então, dirigir-se a pessoas da região ou da cultura em que o conflito tem sua origem, fazendo uso da arbitragem ou de um tribunal regional. Ou ainda: preferem manter o segredo a respeito dos casos controvertidos, o que não seria possível diante da CIJ, nos quais os casos têm sempre grande repercussão mediática. Podem ainda desejar a participação das organizações não governamentais, o que também não é possível diante da CIJ.[14]

A Corte Internacional de Justiça concentra seus esforços principalmente nos casos ligados ao direito internacional clássico. A maior parte deles diz respeito a problemas de fronteiras, de águas internacionais, de projetos comuns de desenvolvimento sobre recursos comuns etc. Neste caso, o Estado limita o exercício de sua liberdade soberana, a partir de sua adesão às normas internacionais e submete suas atividades ao julgamento de uma Corte internacional. Como a progressão da competência dessas Cortes sobre o direito voluntário está em plena expansão, o número das atividades tipicamente internas aos Estados que se veem submetidos às Cortes internacionais está crescendo. Portanto, cada vez mais os tribunais internacionais controlam as atividades quotidianas dos Estados, nas disciplinas mais diversas e mais corriqueiras e, consequentemente, controlam os indivíduos.

Apesar da competência, à primeira vista restrita, das instâncias de resolução dos conflitos, algumas Cortes têm uma competência bastante ampla e beneficiam-se de um poder importante na expansão do direito internacional voluntário. É o caso da Corte e da Comissão Europeia dos Direitos Humanos, ou ainda do Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio.

As Cortes exercem uma função jurisdicional e têm por objetivo indicar o direito aplicável a determinado caso. Como mostrou a CPJI, trata-se de uma consequência natural da solução pacífica de controvérsias entre os Estados.[15] Quando os instrumentos de solução pacífica não jurisdicionais existem no âmbito de uma Organização internacional, pode ser necessário um determinado período de tempo para que os esforços diplomáticos tentem uma solução pacífica, antes de iniciar o litígio. No entanto, não se considera violação ao princípio da boa-fé o fato de um Estado iniciar um contencioso mesmo durante o período de negociações, a partir do momento em que deixa de acreditar que essas negociações chegarão a um resultado positivo, num período de tempo razoável.[16]

Nos anos oitenta, a Nicarágua iniciou um contencioso na CIJ contra os Estados Unidos, alegando que estes estavam dando suporte, de forma ilícita, aos revolucionários contra o Estado, além de realizarem – os norte-americanos – atividades militares naquele país contra o governo nicaraguense. Os Estados Unidos alegaram como questão preliminar a incompetência da CIJ para apreciar o fato, porque se tratava de matéria de competência do Conselho de Segurança (por ser questão política, ainda sob análise) e pelo fato de tentativas de soluções de controvérsias não jurisdicionais estarem em curso entre os Estados. A Nicarágua não desejava a solução pelo Conselho de Segurança, porque os Estados Unidos são um membro permanente, com direito a veto sobre qualquer decisão que lhe fosse contrária. Finalmente, a CIJ decidiu por sua competência, independentemente das negociações ainda estarem em andamento.

2.2.1. Pressupostos processuais comuns: legitimidade das partes e interesse de agir (“locus standi”)

A) Legitimidade das partes

Apenas Estados e Organizações Internacionais são sujeitos de direito internacional. Portanto, a regra geral é que apenas estes têm capacidade postulatória. Esta regra é aplicável nos principais tribunais internacionais, como a Corte Internacional de Justiça, o Tribunal de Justiça da União Europeia e a Organização Mundial do Comércio. No entanto, a impossibilidade de figurar como parte não impede em alguns casos que pessoas, organizações não governamentais ou empresas possam participar de litígios internacionais como amici curiae.

A Corte Internacional de Justiça é mais restrita à participação de terceiros nos processos entre Estados. A Organização Mundial do Comércio, por sua vez, aceita a participação mesmo de indivíduos ou empresas privadas para que emitam suas opiniões jurídicas em contenciosos.

Em direitos humanos, indivíduos ou associações de indivíduos podem ser partes no processo contra Estados. Pressupõe-se neste caso que não se trata de um interesse meramente individual, mas de interesse da humanidade em coibir violações aos direitos humanos. Logo, mesmo se a iniciativa pertence a um indivíduo, o interesse é geral. Neste sentido, temos a Corte Europeia de Direitos Humanos ou a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

B) Interesse de agir (“locus standi”)

Nem todos os Estados ou Organizações Internacionais podem ser parte em um processo internacional. É preciso demonstrar interesse de agir. No direito internacional, esse interesse pouco se aproxima do conceito de interesse de agir do direito doméstico. Para demonstrar interesse de agir, os Estados não precisam necessariamente ter tido seus interesses materiais, econômicos ou financeiros afetados ou mesmo ter sofrido qualquer perda material. Têm o direito de defender em juízo princípios gerais de direito internacional, protegendo bens intangíveis, por exemplo.[17] No entanto, alguns interesses já reconhecidos como passíveis de justificar o interesse de agir por qualquer sujeito de direito, como os direitos humanos, o patrimônio cultural, o meio ambiente ainda não são amplamente reconhecidos como suficientes para justificar o interesse de agir do Estado, mesmo se esses temas já começam a ganhar legitimidade para justificar a ação dos Estados.

A Corte Internacional de Justiça foi confrontada com a decisão sobre interesse de agir, no contencioso sobre o Sudoeste Africano. Discutia-se o descumprimento do Mandato da África do Sul sobre o território do Sudoeste Africano, que depois veio a ser a Namíbia. A Libéria e a Etiópia ingressaram como partes, alegando em especial a violação dos direitos humanos, com a política racista de apartheid. A África do Sul defendia a falta de interesse em agir desses Estados. A Corte considerou o locus standi, lembrando que o direito internacional reconhece que os Estados podem ter interesse de agir, mesmo quando não são afetados por interesses tangíveis, materiais econômica ou financeiramente. Nas palavras da Corte, o locus standi pode ser particularmente identificado em temas de interesse universal, como a Convenção contra o Genocídio, tratados sobre a defesa de minorias e o Estatuto da Organização Internacional do Trabalho, tratados que procuram a proteção de interesses gerais da humanidade.[18]

A necessidade de demonstração do interesse de agir no direito internacional pode ser invocada quando da violação a um tratado multilateral, ainda que as partes não mantenham relações jurídicas diretas entre si, sobretudo se o contencioso procura declarar o direito e não constitui uma obrigação de reparação. Assim, imaginemos um tratado multilateral com regras gerais. Dois Estados-partes também firmam um segundo tratado, bilateral. No âmbito deste, houve determinada interpretação do conteúdo do tratado multilateral. Um terceiro Estado, também parte no tratado multilateral, mas que não participou do tratado bilateral, pode questionar a interpretação do conteúdo nas relações bilaterais. O interesse neste caso é evitar a consolidação de uma interpretação que o prejudique no futuro, ainda que esta interpretação tenha ocorrido em outro tratado. O Estado interessado solicita no caso uma declaração de um órgão jurisdicional sobre a interpretação do tratado.

No entanto, alguns autores, como Brownlie, são mais críticos quanto à irregularidade das posições da Corte Internacional de Justiça sobre a aceitação ampla do interesse de agir, mesmo em caso de processos de natureza declaratória. De fato, a CIJ teve uma interpretação no contencioso contra a África do Sul, a respeito da condenação do apartheid, mais ampla do que em outros contenciosos. Isso nos leva a concluir que não basta ser a decisão meramente declaratória, mas deve-se ainda considerar, entre outros fatores subjetivos, o contexto político no qual a decisão se insere, a natureza da violação (se econômica, humanitária etc.).[19]

Critica-se a posição da CIJ em relação ao contencioso entre a França e a Austrália, a respeito dos testes nucleares. Seis juízes votaram a favor do reconhecimento do interesse de agir da Austrália porque se buscava a declaração sobre a licitude dos testes nucleares e não a reparação do dano. No entanto, a maioria dos juízes considerou que não haveria interesse de agir porque a França já havia manifestado sua intenção de não continuar com os testes.[20]

2.2.2. Problemas de coerência entre o direito aplicável pelas Cortes internacionais

A priori, o direito internacional deve ser aplicado como um todo sistêmico. No entanto, não há como negar que os tribunais internacionais fundamentam suas decisões em tratados relacionados a seu próprio mandato, preterindo os tratados externos a seu subsistema jurídico. O problema evidencia-se em função da falta de harmonia entre as fontes de direito internacional. Percebe-se, na prática, três correntes teóricas distintas, que defendem:

a) um direito internacional harmônico: o direito internacional é compreendido como um sistema jurídico único, e os tribunais devem buscar a harmonia do conjunto normativo aplicável ao caso concreto;

b) um direito internacional com subsistemas completamente autônomos: o direito internacional é compreendido como um sistema com conjuntos autônomos e os tribunais devem aplicar apenas o direito que lhes foi determinado aplicar;

c) um direito internacional cujos subsistemas têm autonomia relativa, mas com uma base teórica mínima transversal, comum a todos os subsistemas jurídicos.

A primeira corrente, majoritária entre os autores clássicos, prega a existência da harmonia do direito internacional como um sistema único e coerente. Pressupõe que todos os tratados coexistem e as regras de conflitos entre as normas devem ser aplicadas pelas Cortes. No entanto, tal posição foi claramente abandonada com a multiplicação dos tribunais específicos (ITLOS, OSC e mesmo a CIJ), que procuram dar preferência a seu próprio direito aplicável, o que se torna ainda mais evidente com a acumulação de tratados sucessivos e contraditórios entre os diferentes ramos do direito internacional.

A segunda corrente,[21] que ganha espaço com o tempo, considera que os Tribunais nem sequer podem aplicar outras normas que não sejam de seu ambiente jurídico. De fato, a análise literal de alguns dispositivos jurídicos leva a essa conclusão, como o entendimento sobre a Solução de Controvérsias da OMC, que afirma que o OSC deve pautar-se no direito dos acordos da própria OMC. De acordo com os teóricos dessa corrente, os juízes da OMC não poderiam, por exemplo, aplicar outras normas de direito, mas apenas aquelas que estejam sob sua competência. A base jurídica da fundamentação é que o uso de normas externas ao subsistema seria uma violação ao princípio do pacta sunt servanda, porque no tratado firmado não se determina a competência do tribunal em levar em consideração todo o direito internacional. O artigo 293 da Convenção das Nações Unidas sobre o Direito do Mar, por exemplo, define que o Tribunal do Direito do Mar deve aplicar “outras normas do direito internacional não incompatíveis com a presente convenção”.

Consideramos a terceira corrente mais apropriada. De fato, não há um conflito absoluto de normas entre os subsistemas jurídicos. Acreditamos que uma Corte pode aplicar as normas que são exteriores a seu subsistema sem, no entanto, violar o princípio do pacta sunt servada. As demais normas do direito internacional, também ratificadas pelos Estados, servem como normas complementares à solução do litígio. No caso, há uma base transversal, formada não apenas por normas, mas por costumes e princípios gerais do direito internacional que permeia todos os subsistemas.

De fato, existem normas antagônicas, às quais os instrumentos tradicionais de solução de conflitos de normas seriam incapazes de dar uma resposta coerente. Na lógica efetivamente adotada pelos diferentes tribunais internacionais, a norma mais específica ou mais recente não revoga a norma mais genérica ou a mais antiga. O que importa é, sobretudo, se a norma integra ou não o subsistema jurídico a que pertence o tribunal que julga o litígio. Neste caso, prevalece o seguinte cenário:

• se as normas em conflito são do mesmo subsistema jurídico, aplicam-se as regras tradicionais de hermenêutica;

• se as normas em conflito são de subsistemas jurídicos distintos, vale a norma do sistema jurídico ao qual pertence a Corte. Assim, uma norma da OMC prevalece sobre uma norma ambiental, quando o caso se desenvolve na OMC, por exemplo;

• se as normas são de subsistemas distintos e não são antagônicas, elas podem ser aplicadas em conjunto.

Assim, não concordamos com os autores que consideram que cada Corte in-ternacional deve apenas aplicar o direito relacionado a seu subsistema jurídico, em virtude das limitações de seu mandato. Tampouco vemos razão naqueles que insistem na existência de um conjunto internacional único. Parece-nos mais condizente com a realidade do direito internacional contemporâneo considerar a existência de uma base jurídica internacional, consolidada a partir dos tratados multilaterais de cunho universal, dos costumes, enfim dos princípios jurídicos que são comuns a todas as Cortes. Os diferentes tribunais utilizam a base jurídica comum para determinar o direito aplicável. No entanto, ao aplicar o direito, dão preferência às normas de seu próprio mandato sobre as demais normas internacionais.

3. SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS COMERCIAIS NA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO

O Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio (OSC) é o principal foro comercial multilateral. Muito embora não exista uma hierarquia formal estabelecida entre os diferentes tribunais internacionais, este recente tribunal, criado em 1995, ganhou legitimidade suficiente para gerar um forte efeito paralisante sobre o avanço de outras normas internacionais e de normas nacionais de todos os mais de 150 Estados-membros da OMC. Trata-se de um dos principais vértices do sistema comercial multilateral contemporâneo que garante efetividade ao direito internacional, com um importante nível de cogência. Antes de analisar o processo propriamente dito, é importante tecer alguns comentários sobre seu caráter jurisdicional, a importância desse instrumento no cenário internacional e seu caráter estatal.

O OSC demonstra sua relevância pelo volume de litígios e pela efetividade das decisões. O volume de litígios instaurados é significativo. Processa cerca de 40 litígios ao ano, muitas vezes mais contenciosos do que a Corte Internacional de Justiça, por exemplo. Trata-se de um volume crescente de contenciosos. Mesmo que se trate de contenciosos comerciais, a importância dos casos é tão significativa quanto os contenciosos da CIJ, porque envolvem um volume relevante de recursos. A efetividade das decisões supera os 75%, de acordo com a própria OMC. Poucos tribunais, mesmo nacionais, conseguem essa efetividade em suas decisões, o que é particularmente relevante se considerarmos as importantes repercussões financeiras das decisões. O tempo para finalizar um contencioso é em geral de 18 meses, mas pode chegar a pouco mais de 3 anos caso haja necessidade de retaliação comercial. Esse lapso temporal dificilmente seria cumprido no Brasil ou em outros Estados, em processos que podem envolver vários bilhões de dólares.

Não é consenso na teoria jurídica que o OSC seja um órgão com caráter jurisdicional. Quando foi criado, a própria OMC transmitia uma imagem de órgão de conciliação e arbitragem. Fomos um dos primeiros a defender que se tratava de verdadeiro órgão jurisdicional no campo internacional, ainda que fosse uma posição amplamente minoritária. Com o avançar dos anos, a imagem de órgão não jurisdicional foi tornando-se cada vez menos consistente e hoje prevalece nossa opinião na qual as características jurisdicionais tornam-se cada vez mais sólidas.

A jurisdição da OMC é compulsória. Os Estados-membros não têm a possibilidade de não aceitar participar de determinado litígio. Ao contrário da maioria dos sistemas de solução internacional de litígios, a OMC não aceita a exclusão de sua competência pelo fato do mesmo contencioso já ter sido ou estar sendo julgado em outro foro internacional. Ela exclui os demais tribunais (inclusive a CIJ), assim como estabelece em seu âmbito uma espécie de hierarquia entre os acordos da OMC e os demais tratados multilaterais.

Em um contencioso entre o Chile e a União Europeia sobre a pesca no Pacífico, cada parte era sabedora de suas chances maiores, de acordo com o direito de uma Organização Internacional diferente. Neste sentido, o Chile ingressou no OSC da OMC, enquanto a União Europeia ingressou com um contencioso no Tribunal do Direito do Mar. Finalmente, houve acordo entre as partes, mas os contenciosos poderiam ter dado origem a duas decisões antagônicas, sem hierarquia formal estabelecida entre os tribunais. O resultado prático teria sido provavelmente a vigência da decisão da OMC, por ter maior possibilidade de sanção.

Em um contencioso entre a Argentina e os Estados Unidos, aquela invocava os acordos realizados com o Fundo Monetário Internacional e, indiretamente, com os Estados Unidos que legitimariam o descumprimento às normas da OMC. Alegava que o imposto de importação sobre tecidos tinha sido criado a partir da pressão dos próprios americanos, via FMI. Os EUA negavam qualquer participação no acordo, em função da independência do FMI (mesmo se os EUA tenham maioria ampla dos votos). A OMC não reconheceu a necessidade de ouvir o representante do FMI pois, mesmo se havia um acordo fora da OMC entre os Estados em litígio, este não seria suficiente para legitimar o descumprimento das normas da OMC.

A tradução mais apropriada em português seria Órgão de Solução de Litígios, como fizeram os portugueses. Nas línguas oficiais utiliza-se disputes, différends, litigios, todas com conotação mais voltada para a decisão em uma disputa. A tradução do Ministério das Relações Exteriores buscou amenizar o caráter jurisdicional, ao utilizar a expressão controvérsias, de acordo com a corrente que à época identificava baixa densidade jurisdicional no Órgão. O momento de discutir o assunto já passou e não vamos alimentar o debate. Permanece a denominação Órgão de Solução de Controvérsias, de certa forma já consolidada na teoria jurídica nacional.

3.1. Competências

3.1.1. “Ratione personae”

Apenas os membros têm capacidade postulatória. Os Estados Unidos e a União Europeia são os mais participativos dos processos, seguidos pelo Canadá, Brasil e Índia. Na maioria dos casos, há o suporte jurídico e mesmo financeiro de empresas nacionais dos membros envolvidos. As empresas que se sentem prejudicadas contratam escritórios de advocacia que ajudam os diplomatas na preparação de documentos e, por vezes, participam das audiências, representando as partes. Em certos casos, o membro é representado por escritórios estrangeiros, que são credenciados como seus diplomatas.

Em um interessante contencioso sobre o regime europeu para a compra de bananas de ex-colônias, que envolveu um terço dos Estados-membros, Santa Lúcia elegeu como seus representantes diplomáticos os advogados de um grande escritório de advocacia norte-americano. Os Estados Unidos alegaram a falta de legitimidade dos representantes, porque eles não eram nacionais de Santa Lúcia e muitos jamais haviam passado por aquele país. O OSC julgou pela legitimidade, em função da liberdade soberana de escolha dos representantes diplomáticos, garantida pela Convenção de Viena sobre as Relações Diplomáticas.

No mesmo contencioso, alegou-se que os Estados Unidos não tinham legitimidade para participar como parte no contencioso, porque não produziam bananas nem tinham um sistema de importação de bananas questionado. No entanto, foram considerados legítimos, pois possuíam indústrias que exportavam bananas, revelando a amplitude do interesse de agir perante o OSC.[22]

Nas palavras do OSC:

“… com a interdependência cada vez maior da economia global… Os Membros têm a função de reforçar as regras da OMC, mais do que no passado, visto que todo desvio do balanço negociado de direitos e obrigações fica mais provável de afetá-los, direta ou indiretamente.”[23]

Os países em desenvolvimento participaram de quase 60% dos contenciosos, o que demonstra o ganho de legitimidade do sistema como um todo. No sistema de solução de controvérsias anterior, do GATT, podia-se contar nos dedos o número de contenciosos com participação dos países em desenvolvimento. Isso porque os mais pobres não acreditavam que o sistema funcionava de fato, mas que era um instrumento pouco neutro, mais político do que jurídico, ou seja, mais favorável aos Estados mais ricos.

Pelo fato de empresas não poderem ingressar diretamente no OSC, o sistema serve como um filtro, que impede que interesses politicamente negativos para os Estados ou de pequeno valor acionem o sistema. Seria o caso, por exemplo, de uma norma ambiental, considerada excessiva pela empresa, de acordo com seus interesses meramente privados, ainda que contrários às normas da OMC, mas politicamente favorável ao ambiente global. O Estado-sede dessa empresa pode ficar desestimulado a acionar o OSC contra uma norma ambiental, ainda que as normas comerciais sejam desrespeitadas. O mesmo ocorre quando o valor envolvido for pouco significativo (para o Estado). Se as empresas tivessem capacidade postulatória, certamente acionariam o sistema para causas de montante muito menor do que as disputadas atualmente. Na prática, para movimentar o Estado, é necessário que os valores sejam mais representativos ou o grupo econômico interessado seja politicamente organizado a ponto de influenciar o movimento do aparelho estatal. Alguns Estados nos quais a diplomacia é tradicionalmente treinada para o não contencioso têm uma resistência particular e a pressão política para iniciar um caso perante a OMC deve ser ainda mais forte.

O exemplo clássico ainda é o Brasil. No curso de formação do Instituto Rio Branco, o treinamento para contenciosos é largamente minoritário, diante do preparo para negociação. O número de aulas consagradas à OMC ou a outros instrumentos de solução de controvérsias é ínfimo. É certo que as negociações multilaterais ainda predominam no quotidiano diplomático, mas o desconhecimento das normas comerciais multilaterais e dos sistemas de solução de litígios contribui para a não utilização plena das possibilidades de defesa do país, com um efeito paralisante das políticas públicas nacionais mesmo para temas de pouca densidade normativa internacional (onde as políticas fluem com mais facilidade). Este foi um dos fatores para a proposta da Advocacia Geral da União, em meados de 2007, atuar na defesa do Brasil no exterior, de forma independente do Ministério das Relações Exteriores, o que gerou importantes polêmicas entre as pastas. Na prática, prevalece o atendimento aos interesses privados nacionais de grupos politicamente fortes (após muita pressão interna) ou a ação reativa diante dos contenciosos iniciados por outros Estados. Praticamente inexiste a defesa de setores econômicos importantes no país, mas politicamente pouco organizados, o que os Estados desenvolvidos defendem com garras afiadas.

3.1.2. “Ratione materiae”

A motivação de um processo pode ser o dano ou a anulação dos ganhos previsíveis em relação à situação que seria encontrada caso os acordos fossem respeitados. Essas situações podem decorrer de uma violação ou de uma não violação aos acordos da OMC. Portanto, não é necessário violação aos acordos da OMC, pois o sistema admite a ação de dano por não violação. Em outras palavras, é possível acionar outro Estado quando há falha de implementação do acordo ou mesmo quando existe dano ou ausência de benefícios em função de determinada medida contra a lógica do sistema de livre comércio, tal como prevista nos acordos da OMC.[24]

Em um conflito entre a Índia e os Estados Unidos, em que se discutia a possibilidade de um painel julgar uma situação, onde não havia descumprimento aos acordos da OMC, o OSC decidiu:

“Essa controvérsia foi trazida com base, inter alia, no Artigo XXIII do GATT 1994. De acordo com o Artigo XXIII, qualquer Membro que considerar que um benefício conferido a ele direta ou indiretamente sob o GATT 1994 está sendo anulado ou prejudicado em consequência da falha de um outro Membro em cumprir com suas obrigações, pode recorrer aos procedimentos de solução de controvérsias do Artigo XXIII. Os Estados Unidos consideram que um benefício conferido a eles sob o GATT 1994 foi anulado ou prejudicado em consequência da falha alegada da Índia em cumprir com suas obrigações a respeito das limitações ao balanço de pagamentos sob o Artigo XVIII:B do GATT 1994”.[25]

O Sistema de Solução de Controvérsias oferece diferentes etapas para a solução de um litígio. O processo na OMC inicia-se com as consultas. Caso não haja acordo, parte-se para a composição de um painel, que gera uma decisão. As partes podem ainda apelar da decisão, no Órgão de Apelação. Em seguida, há um prazo para o cumprimento e, se este não ocorrer, as partes podem pedir autorização para retaliação comercial, por meio de um mecanismo de arbitragem dos prejuízos sofridos. Vejamos cada uma dessas etapas.

3.2. Aspectos processuais

3.2.1. Consultas

A Consulta é uma fase de negociação prévia ao contencioso, em que os Estados demandantes são obrigados a provocar os Estados demandados, para buscar um entendimento negociado. Após identificar que um Estado mantém uma prática que gera dano a seus interesses comerciais, em desacordo com o espírito das normas comerciais multilaterais, o outro Estado pode fazer a consulta. Na prática, trata-se de um pedido simples, de uma a cinco páginas, em que se explica rapidamente o fato, a base jurídica e o dano, sem pormenores. A petição é protocolada na própria OMC. O Estado cujas políticas comerciais foram questionadas deve responder em até 10 dias que aceita entrar em negociação com a outra parte. Se não o fizer, a outra parte tem o direito de iniciar um painel.

Caso entrem em negociação, as partes devem buscar um acordo por um período de no mínimo trinta e no máximo sessenta dias. Trata-se de uma fase importante, porque muitos acordos são estabelecidos nesse período, evitando-se assim contenciosos desnecessários. Mesmo quando não há possibilidade de acordo, os Estados aceitam entrar em negociação para poder ganhar mais tempo para preparar suas peças processuais, gerar documentos comprobatórios, ganhar tempo internamente e dissuadir a outra parte a ingressar com o painel.

Não há previsão para o formato das consultas. Trata-se de um instrumento político, operado pelos diplomatas, em conjunto com representantes dos interesses privados envolvidos e dos técnicos de cada governo, em reuniões diretamente acordadas entre as partes em cada um dos países envolvidos. Caso haja um acordo, comunica-se ao OSC e o caso é arquivado. Se não houver acordo, a próxima etapa será a composição de um painel.

3.2.2. Painel

O painel é a primeira fase contenciosa, na qual se decidem questões de fato e de direito. O Estado interessado propõe uma nova petição quando irá alegar em detalhes e com precisão as questões de fato e de direito envolvidas no caso, acompanhada de um sumário das questões jurídicas da alegação.[26] Em sua primeira reunião após o oferecimento da petição, o Órgão de Solução de Controvérsias pode constituir um painel, exceto se houver oposição do Estado demandado, alegando que ainda pretende avançar nas negociações. A oposição não é mais possível a partir da segunda reunião, pois a jurisdição do OSC é obrigatória, como vimos acima. O painel é composto por três painelistas, escolhidos por sorteio numa lista com mais de duzentos nomes. A lista de eventuais painelistas é composta por indicações dos Estados e podem ser diplomatas, funcionários da própria OMC ou professores de direito internacional.

Os demais membros da OMC são notificados da controvérsia, das partes e do objeto. Podem manifestar seu interesse em participar da lide, como terceiros interessados. O interesse não precisa ser determinado, como o de um exportador ou importador do produto; basta ser sistêmico. Na prática, todos os Estados podem participar de todas as lides, alegando um interesse indireto,[27] que tem sido reconhecido como legítimo pelo OSC.

O painel determina, então, os padrões de revisão do contencioso (standard of review). Os padrões de revisão constituem o objeto que será analisado pelo painel. Devem ser estabelecidos de forma clara e concisa, buscando determinar com precisão os pontos que serão examinados.[28] Em geral, o que se está examinando é a coerência entre uma norma ou prática do Estado em relação ao direito da OMC. O que será determinado pelo painel é se o Estado deverá alterar sua própria legislação. O painel pode, como um juiz nacional, decidir não analisar determinados fatos ou provas por considerá-los não pertinentes, ou seja, eles podem concordar com as partes sobre os limites dos pontos necessários a ser analisados. Nada impede, ao contrário do que pode um juiz nacional, que decidam ir além do alegado pelas partes, quando considerem, por exemplo, que é imprescindível colher outras provas ou examinar outros pontos não levantados para decidir a questão. O que o painel não pode é, depois de estabelecidos os termos de referência, apreciar outras questões que ali não foram elencadas.[29]

O painel demora até seis meses, com as seguintes etapas:

a) Primeira reunião: as partes apresentam seus argumentos, sendo primeiro o demandante, depois o demandado e, em seguida, as terceiras partes interessadas. Convém notar que, ao contrário das Cortes nacionais e de várias instâncias internacionais, não cabem alegações retóricas, típicas do direito ibérico. Os argumentos de direito e de fato são analisados com objetividade.

b) Segunda reunião ou reunião de impugnação: as partes apresentam de forma escrita ou verbal suas contrarrazões, com os argumentos que demonstram a imprecisão do alegado pela outra parte.

c) Perícia científica: se for preciso, por solicitação de uma das partes e aceitação do painel, pode-se compor um grupo de peritos para analisar determinadas questões científicas. Se houver dúvidas científicas, as partes podem negociar a extensão do prazo para a decisão até que as pesquisas sejam concluídas, o que é particularmente importante, tratando-se do Acordo sobre Medidas Sanitárias e Fitossanitárias, em relação ao princípio da precaução. Nesse caso, o prazo de seis meses pode ser suspenso por acordo entre as partes ou por arbitragem do Órgão de Solução de Controvérsias.[30]

No contencioso entre União Europeia e Estados Unidos sobre a proibição da importação de carnes com hormônios, a União Europeia alegou que os hormônios utilizados pelos pecuaristas americanos poderiam causar câncer em humanos. Tendo em vista a gravidade da suspeita e a falta de estudos científicos, o painel decidiu convocar um grupo de especialistas para examinar os fatos. Cada parte apresentou uma série de estudos favoráveis a seus argumentos, mas os estudos norte-americanos foram considerados mais conclusivos sobre a inexistência de perigo à saúde humana. Deste modo, o painel julgou que a União Europeia devia mudar sua legislação e aceitar a carne com hormônios. No entanto, trata-se de um dos poucos casos em que a parte preferiu ser retaliada comercialmente a aceitar a decisão do painel, legitimando a ação norte-americana de aumentar em 100% o imposto de importação sobre queijos e vinhos franceses. Como se trata de produtos inelásticos (cujo consumo se mantém, mesmo com o aumento de preços), não houve diminuição importante do consumo nos Estados Unidos, fortalecendo ainda mais a resistência europeia.

d) Anteprojeto de relatório: o Órgão especial comunica às partes, em caráter confidencial, os principais elementos do futuro relatório. Não existe uma estrutura comum a todos os relatórios. Em alguns casos, os painelistas preferem elencar todos os argumentos de cada parte para depois analisá-los. Em outros, analisam argumento por argumento, indicando as razões de cada parte e sua própria interpretação. As partes têm até duas semanas para oferecer comentários à estrutura apresentada. Trata-se de uma etapa em que ainda se pode influenciar a decisão, mostrando erros lógicos de interpretação.

e) Relatório provisório: com base no anteprojeto de relatório e nas observações das partes, é produzido um relatório provisório, também disponível apenas às partes. As partes ainda podem propor comentários, no prazo de uma semana.

f) Relatório final: trata-se do relatório que se torna público, alegando todos os argumentos envolvidos e tomando uma decisão sobre a legitimidade das medidas questionadas pelo demandante.

Em geral, sempre existem pontos favoráveis e contrários a todas as partes, porque se procura utilizar todos os possíveis argumentos jurídicos e fáticos para se ganhar o ponto central da controvérsia. Com o aumento da densidade dos argumentos, a análise do grupo especial torna-se mais extensa e alguns contenciosos por vezes geram relatórios com mais de mil páginas. Neste sentido, é comum os Estados se mostrarem vitoriosos para sua mídia quando ganham um ou dois pontos periféricos elencados, mas o que importa na prática é a necessidade ou não de alterar a legislação e sua política comercial, em função do direito comercial internacional.

Se não houver apelação, o relatório é adotado pelo Órgão de Solução de Controvérsias, após sessenta dias. Para rejeitar o relatório, é necessária a unanimidade dos votos dos membros da OMC, o que muito dificilmente ocorrerá, porque ao menos uma das partes é favorecida pelo relatório e se oporá a sua rejeição. No sistema anterior do GATT, não se previa a regra do consenso negativo, apenas do consenso positivo. O resultado era o inverso: era difícil aprovar um relatório, porque ao menos o Estado derrotado tinha interesse em sua rejeição. A mudança da lógica do consenso positivo para o consenso negativo contribui, portanto, para a maior eficácia do sistema.

A maioria dos relatórios dos Grupos Especiais, no entanto, são objeto de apelação (cerca de 70% atualmente, mas nos dois primeiros anos 100% eram objeto de apelações). É comum o Órgão de Apelação modificar o entendimento do Grupo Especial, sobretudo quando da construção inicial da interpretação dos acordos da OMC. Percebe-se forte interferência das interpretações anteriores, o que demonstra a influência da teoria dos precedentes (stare decisis), típica do direito anglo-saxão, na construção da jurisprudência do OSC.

3.2.3. Apelação

A apelação é a segunda fase contenciosa, na qual é possível revisar questões de direito decididas pelo Grupo especial. A compreensão de uma questão como sendo de direito é ampla e, em diversos casos, questões que poderiam ser facilmente interpretadas como de fato foram reapreciadas pelo Órgão de Apelação como questões de direito. O Órgão de Apelação é composto por sete juízes, com mandato de nove anos, sendo que um terço é renovado a cada três anos. O professor brasileiro Olavo Baptista foi membro do OSC. Em cada painel de apelação, comparecem apenas três juízes, sorteados.

Somente as partes podem apelar, ou seja, os terceiros interessados não têm direito à apelação, exceto quando uma parte também apela. O pedido de apelação deve ocorrer a qualquer momento após a decisão do grupo especial, desde que o OSC não tenha adotado o relatório.

As partes na apelação são o apelante e o apelado. É possível que as duas partes sejam apelantes para algumas questões e apeladas para outras, uma vez que ambas podem apelar sobre diferentes questões em um contencioso. O prazo para apelação dos demais Estados prorroga-se com a apelação de uma das partes, existindo algo similar ao recurso adesivo do direito nacional brasileiro. Neste caso, após a notificação de apelação, as demais partes têm até 12 dias para juntar sua comunicação de apelação sobre outros erros que tenham identificado no relatório. Neste caso, o procedimento é simples:

A) Apelação da parte

O Estado notifica que deseja apelar, resumindo para o OSC os principais pontos da apelação, o que é conhecido como Declaração de Apelação. A parte deve ter o cuidado de indicar com precisão sobre quais pontos do relatório do grupo especial está apelando, sob pena de ver suas argumentações desconsideradas pelo Órgão de Apelação.

No contencioso envolvendo dezenas de Estados, sobre o regime de importação de bananas da União Europeia (Bananas III), o Órgão de Apelação considerou que o texto da Declaração de Apelação da União Europeia não fazia menção a determinados pontos do Relatório do Grupo Especial de forma específica e, assim, considerou que não havia apelação sobre esses pontos.[31]

No prazo de sete dias, deve juntar sua Comunicação de Apelação, um documento mais detalhado, com suas razões de direito para apelação, indicando os pontos em que discorda do relatório do grupo especial e qual deveria ser o entendimento sobre o tema.

A comunicação de apelação pode ser retirada ou substituída por outra, desde que dentro do lapso permitido, sem que isso signifique uma nova apelação. A retirada da apelação é condicionada a determinados eventos, como a mudança de circunstâncias, por exemplo, e não pode gerar prejuízo às demais partes. Se houver qualquer redução de direito das demais partes, a retirada da apelação será considerada ilegal.[32]

B) Reação do Órgão de Apelação

O Diretor do Órgão de Apelação constitui uma Seção, composta por três juízes, entre os sete existentes. Ele distribui os documentos que instruíram o processo no Grupo Especial.

Os países em desenvolvimento têm a possibilidade de exigir que pelo menos um membro que julga o caso seja oriundo de um país em desenvolvimento. É pouco provável, no entanto, que o julgamento seja alterado em função do membro ser oriundo de um país em desenvolvimento. Talvez por isso, a exigência nunca foi feita em contencioso algum.

A Seção determina um calendário preciso, fixado a partir da data de Declaração de Apelação. Os prazos contam-se sempre a partir do primeiro ato da apelação, para manter a rigidez e a celeridade do processo.

C) Reação das demais partes

O fato de ter apelado abre a possibilidade às demais partes (inclusive terceiros interessados) de apelarem também. Neste caso, há uma Apelação Múltipla, pois são vários os apelantes. Os demais apelantes têm 12 dias após a Declaração de Apelação do primeiro Apelante (primeiro documento), para juntarem sua própria Declaração de Apelação. E um prazo de 15 dias também após a Declaração de Apelação do primeiro Apelante para juntar sua Comunicação de Apelação. Note-se que os prazos estão sempre vinculados ao primeiro documento de apelação, não importando quando os demais documentos foram juntados aos autos.

Todas as partes (inclusive terceiros interessados) poderão responder a todas as Comunicações de Apelação. Essas partes, no processo de apelação, são chamadas de Partes intimadas. O prazo para resposta é de 25 dias a contar do depósito de Declaração de Apelação (Regra 22 dos Procedimentos de Apelação).

D) Audiências

Cada apelação origina uma audiência, quando as partes expõem seus argumentos de contestação e de defesa. As audiências ocorrem entre 35 a 45 dias após a Declaração do primeiro Apelante. Todos os Estados envolvidos participam das audiências.

E) Decisão

O Órgão de Apelação decide as questões de direito, produzindo um relatório final, que é comunicado às partes. Não cabem outras apelações ao relatório final. O prazo para sua produção é de até 90 dias da Declaração de Apelação, o que é cumprido em boa parte dos casos, mesmo se em diversos contenciosos mais importantes este prazo tenha sido prorrogado algumas vezes.

O Órgão de Solução de Controvérsias reúne-se para adotar o relatório do Órgão de Apelação, no prazo de até 120 dias, a contar da Declaração de Apelação. O relatório é aprovado, exceto se houver consenso negativo, ou seja, exceto se todos os membros da OMC votarem contra sua aprovação.

O prazo, como se nota, é rígido e curto. A tabela abaixo ajuda a compreendê-lo:

Ato processual da Apelação

Dias a contar do 1º

Declaração de Apelação

1

Comunicação do Apelante

7

Declaração de Apelação dos demais

12

Comunicação das demais Apelações

15

Resposta dos intimados

25

Audiências

Entre 35 e 45

Decisão

Até 90

Adoção pelo OSC

Até 120

3.2.4. Implementação da decisão

Após o relatório, a parte deve ajustar sua legislação interna e/ou suas políticas comerciais às decisões do relatório. Aqui está a principal mudança na lógica jurídica da solução de controvérsias comerciais, no direito internacional público contemporâneo. A decisão da OMC não é aplicável diretamente no ordenamento jurídico interno. Nem poderia ser. Explicamos o porquê. No direito brasileiro, por exemplo, o tratado tem valor normativo de lei ordinária. Se uma lei nacional posterior ao tratado dispõe de forma contrária a este, é posição pacífica do STF que a nova norma revoga o tratado anterior. Ora, dez anos após a OMC, é mais provável que qualquer norma que seja considerada em desacordo com os tratados comerciais multilaterais seja mais recente do que as normas da OMC e, segundo a lógica tradicional, prevaleceria sobre os estes. Se se tratar de norma constitucional, sequer se poderia pretender que esta seria revogada pela decisão, cujo poder normativo deriva de um tratado. Então, de onde vem a força das decisões da OMC?

As decisões da OMC são implementadas indiretamente por questões políticas, que fazem a máquina jurídica movimentar-se. Dois motivos principais: o interesse dos Estados na manutenção da legitimidade do sistema e o jogo interno de pressões. De fato, os Estados têm interesse em manter o sistema comercial multilateral funcionando. Eles aceitam perdas pontuais, em nome de ganhos globais. Esta talvez seja a principal razão pela qual os Estados ricos aceitam cumprir as decisões favoráveis aos mais pobres, o que raramente seria feito, em virtude da incapacidade de pressões econômicas dos mais pobres sobre os mais ricos; em outras palavras, em função da assimetria de poder. Em seguida, no momento da retaliação, como veremos, pode-se escolher qual setor será penalizado e este certamente irá pressionar o governo do Estado para adequar-se ao direito internacional econômico.

Assim, ainda que a norma julgada ilegal seja a Constituição do Estado, se houver pressões internas fortes, a decisão do painel será implementada, mudando a Constituição. Os interesses político-econômicos movimentam a engrenagem jurídica a partir de um novo sistema previsto pelo próprio direito. O direito internacional público, que antes era orientado apenas pela política, de baixa efetividade, passa a ser orientado pelo direito, processo conhecido por adensamento de juridicidade das soluções internacionais de controvérsias.

O procedimento de implementação estrutura-se da seguinte forma:

A própria parte propõe um prazo para o cumprimento, a partir da negociação com os demais Estados envolvidos. Se não houver acordo, o prazo pode ser decidido por um árbitro escolhido pelas partes ou pelo Diretor Geral, e será de até 15 meses para os Estados, podendo chegar a 18 meses para os Estados em desenvolvimento. O árbitro não define como a decisão deverá ser implementada, mas apenas o prazo razoável para implementação.[33] A razoabilidade depende da análise, caso a caso,[34] levando-se em conta o processo legislativo ordinário, considerando-se, portanto, o trâmite do processo legislativo tradicional do Estado que deve efetuar as mudanças em sua legislação.[35]

O próprio OSC irá controlar a implementação. Até dez dias antes de cada reunião, os Estados devem informar ao OSC os avanços na implementação de todos os painéis que indicaram a necessidade de rever suas normas internas. Logicamente, os Estados interessados podem denunciar a inércia dos outros. O painel poderá apreciar as medidas em relação ao indicado pelo relatório, mas também deve avaliar a consistência dessas medidas, ou seja, sua efetividade para resolver o problema.[36]

3.2.5. Compensações em caso de não implementação

Se o Estado demandado não implementar a medida no prazo razoável determinado, o demandante pode solicitar compensações. Neste caso, as partes podem acordar dispositivos da OMC que deixarão de valer entre as partes, unilateralmente, ou seja, a parte que foi prejudicada pode compensar as perdas que teve, impondo perdas semelhantes à outra parte.

Exceto em casos de monopólios legítimos, como os direitos de propriedade intelectual, se o Estado importa produtos de outro Estado é porque seus atores internos consideram que os produtos comprados possuem uma relação preço/qualidade mais favorável. Quando o Estado impõe um imposto de importação mais alto, por exemplo, e dificulta a entrada desses produtos, há quase sempre uma perda para seus próprios nacionais, porque vão pagar mais impostos para consumir o mesmo produto ou vão comprar de outro fornecedor provavelmente em piores condições (se oferecesse melhores condições, já comprariam antes). O objetivo, no entanto, é punir o exportador, ainda que às custas dos próprios consumidores nacionais. Por vezes, é mesmo difícil encontrar produtos a serem retaliados, quando o comércio entre os dois Estados é pequeno ou a assimetria entre eles é grande. Quando o Estado que pratica a sanção é muito pequeno, a perda do mercado para o exportador sequer é sentida.

As compensações podem ser acordadas entre as partes ou, então, definidas por arbitragem. Preferencialmente devem atingir o mesmo acordo em questão e, se não for possível, o mesmo setor que foi prejudicado (bens, serviços ou propriedade intelectual), mas à vezes têm pouca efetividade quando aplicadas no âmbito do mesmo acordo ou setor. No caso, podem-se solicitar medidas compensatórias sobre outros setores e outros acordos.

Na prática, em muitos casos essas medidas não atingem os mesmos setores afetados, porque os Estados alegam que a medida não seria efetiva. Em geral, as retaliações atingem setores importantes para o Governo. Nesse caso, o setor econômico que sofre a retaliação ficará insatisfeito e geram-se pressões internas para promover o cumprimento do tratado.

3.2.6. Particularidades do processo em relação à participação de atores privados

A OMC possibilita a participação de atores privados no contencioso, como amici curiae. Não se trata de uma possibilidade expressa nos acordos da OMC, mas de um entendimento construído pelo Órgão de Solução de Controvérsias, a partir da provocação em diferentes casos concretos, dos quais se partiu de uma postura proibitiva para uma postura permissiva. A possibilidade é aberta a qualquer ator não estatal. Não se trata de uma faculdade dada às ONGs apenas e, por isso, preferimos a expressão “não estatal” em relação a “não governamental”. Qualquer indivíduo, empresa, ONG ou outro pode preparar uma petição e encaminhar ao OSC, para ajudá-lo a resolver um caso concreto, como amigo da Corte (amicus curiae).

A primeira manifestação do OSC a respeito da aceitabilidade de amicus curiae ocorreu em contenciosos ambientais sobre a pesca de camarões (que afetava as tartarugas) e a pesca de atum (que afetava os golfinhos). Tratava-se em ambos os casos de contenciosos contra restrições de importações dos Estados Unidos porque a forma de pesca utilizada colocava em perigo espécies já ameaçadas de extinção. Nos casos, ONGs ambientalistas norte-americanas ofereceram petições ao processo. Nos primeiros casos, o OSC, para receber as petições, exigiu que os EUA aceitassem os argumentos utilizados como se fossem seus próprios argumentos. Os EUA reforçaram que aceitariam apenas alegações das ONGs que fossem ao encontro de suas próprias alegações. Finalmente, em 1998,[37] foi adotado o entendimento da aceitabilidade das informações prestadas por amicus curiae, a partir da interpretação dos arts. 12 e 13 do DSU, pelos quais os painéis têm o direito de aceitar ou recusar qualquer informação, analisando a pertinência da mesma para a solução do litígio. Como o painel pode aceitar qualquer informação, ele passou a aceitar informações prestadas por qualquer organização, pública ou privada, e até mesmo por pessoas físicas. Houve uma mudança de posicionamento porque no início a OMC era resistente à participação de atores privados em seus contenciosos.

Não apenas o painel pode aceitar a informação prestada por um amicus curiae, como pode inclusive solicitar informação a quem julgar necessário, como especialistas, professores universitários, por exemplo.[38] Neste caso, o amicus curiae recebe uma demanda específica e não tem acesso às informações confidenciais do processo. O conceito de amicus curiae abrange inclusive outras Organizações Internacionais, que podem ser consultadas para esclarecer pontos em litígio. O Fundo Monetário Internacional, por exemplo, foi solicitado para esclarecer a situação da balança de pagamentos da Índia, em virtude de divergências entre a Índia e os Estados Unidos.[39] No entanto, da mesma forma que o OSC pode aceitar ou mesmo buscar informações de terceiros, pode negar o pedido de uma das partes do litígio para buscar tais informações.[40]

3.2.7. O adensamento de juridicidade nas soluções de controvérsias econômicas

O Órgão de Solução de Controvérsias da OMC colabora para o aumento da juridicidade das soluções internacionais de controvérsias. De fato, contribui para a mudança de orientação do sistema internacional econômico, que deixa de ser orientado exclusivamente pela política e passa a ser orientado também pelo direito. Até então, as controvérsias econômicas eram resolvidas por negociações diplomáticas e não por contenciosos em uma Corte internacional. Em função das assimetrias de forças, essas negociações favoreciam quase sempre os países mais fortes economicamente, como os Estados Unidos, o Japão e a União Europeia.

A política norte-americana era particularmente ofensiva em negociações econômicas. Os Estados Unidos utilizavam frequentemente sua pujança econômica para forçar a adoção de normas e práticas comerciais pelos demais Estados. O Brasil foi em diversos momentos pressionado pelos Estados Unidos e efetivamente sancionado unilateralmente para que adotasse normas favoráveis às indústrias norte-americanas, como no caso da lei de patentes (Lei n. 9.279/95), cuja demora em aprovação teve como consequência a sobretaxação de alguns produtos brasileiros em 100%.

Anteriormente, os Estados afetados por sanções unilaterais não podiam retaliar, em virtude da diferença de poder econômico. Sem ter a quem recorrer, em diversas situações, acabavam cedendo às pressões dos mais poderosos. Com osistema de solução de controvérsias da OMC, torna-se possível que Estados mais fracos possam iniciar contenciosos contra os Estados mais poderosos e, efetivamente, conseguir a mudança da legislação destes. O principal motivo do cumprimento das decisões desfavoráveis do Órgão de Solução de Controvérsias pelos Estados mais poderosos é o interesse na manutenção da legitimidade do sistema como um todo, pois ganham com a institucionalização do direito internacional econômico.

Em determinados casos, em que os setores afetados são politicamente mais fortes, pode haver mais resistência ao cumprimento. O Estado pode preferir arcar com as retaliações a mudar sua legislação, e isso atinge tanto Estados desenvolvidos quanto em desenvolvimento. Uma vez que o montante de prejuízos não é livremente decidido pelo Estado que pratica a sanção, mas se trata de um acordo entre os Estados e, quando não é possível, é arbitrado pelo OSC, o Estado perdedor pode optar por cumprir as sanções em vez de mudar sua legislação. Nesses casos, a opção existente está na escolha bem feita dos setores que serão afetados, de forma a colocar o setor politicamente forte com outro ainda mais forte para os decisores. Trata-se, pois, de usar de forma politicamente sábia as margens de manobra jurídica do sistema.

No contencioso entre o Brasil e os Estados Unidos sobre subsídios ao algodão,[41] diante da resistência norte-americana em mudar sua legislação de subsídios, o Brasil escolheu ameaçar retaliações com a quebra de patentes de produtos farmacêuticos para a AIDS. A escolha se deu por diferentes razões: são medicamentos que consomem uma parte importante do orçamento do Ministério da Saúde, o Brasil tem capacidade de produzir estes medicamentos no país, mas principalmente porque as indústrias farmacêuticas norte-americanas são politicamente fortes na Casa Branca, a ponto de poder exigir internamente a retirada dos subsídios agrícolas aos cotonicultores, que também são representativos. Buscou-se desta forma gerar um conflito interno entre dois grupos econômicos bastante influentes no governo norte-americano.

Deste modo, a política internacional cede espaço ao direito internacional. As decisões do OSC são, sobretudo, guiadas pelo conjunto normativo em vigor. É certo que a política exerce um papel preponderante na formulação das normas, nas negociações antes, durante e depois dos contenciosos, mas o direito exerce uma importância relevante. Esse novo contexto contribui para identificarmos o adensamento de juridicidade internacional.[42]

4. SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA

A Corte Internacional de Justiça (CIJ) é o principal foro de solução de controvérsias sobre a paz. A CIJ foi criada logo após a Segunda Guerra Mundial, em 1945, pela Carta de São Francisco. É um órgão da Organização das Nações Unidas, sem personalidade jurídica própria. Tem forte caráter jurisdicional. Desde seu início, a CIJ foi criada para ser uma Corte entre Estados, com a função de colaborar com os objetivos perseguidos pela ONU. É sucessora da Corte Permanente de Justiça Internacional, que, apesar do nome, durou apenas de 1922 a 1946, com pouca efetividade.

A CIJ é ainda a Corte de maior reputação no cenário internacional. No entanto, a multiplicação de temas tratados pelo direito internacional levou à criação de outros tribunais tão importantes quanto a própria CIJ, como as Cortes de Direitos Humanos (europeia e interamericana), de Justiça (como a europeia), do Mar, Penais e outras. Não existe na prática uma perda de competências da CIJ, que parece inclusive aumentar a variedade de casos, conforme a evolução da internacionalização do direito. Existe certamente a diversificação e a intensificação de temas que agora são tratados no âmbito internacional e, por isso, outros tribunais se tornam também relevantes.

A Corte é composta por quinze juízes. Cada juiz tem mandato de nove anos, reconduzível, sendo cinco mandatos renovados a cada três anos. Se um juiz se retira da Corte durante seu mandato, um novo pode ser eleito pelo tempo restante. Quando um juiz é oriundo de um Estado que ingressa em um litígio, ele continua no processo. Os demais Estados-partes do litígio, que não têm um juiz de sua nacionalidade, podem indicar livremente um juiz ad hoc de sua escolha, que funcionará somente para aquele processo (ECIJ, art. 31).

Os juízes são aprovados pela maioria absoluta da Assembleia Geral e do Conselho de Segurança da ONU, numa sequência de votações. A lista de nomes é preparada pela Corte Permanente de Arbitragem Internacional, de Haia, a partir de nomes sugeridos pelos governos nacionais. Os juízes a priori devem ser nacionais de Estados-membros da ONU, mas esta regra pode ser reavaliada, conforme o caso (art. 4º ECIJ). As votações no Conselho de Segurança e na Assembleia Geral ocorrem ao mesmo tempo, em locais separados e quando os resultados são diferentes entre si, uma nova votação é marcada.

A composição da CIJ deve refletir os diferentes sistemas jurídicos mundiais. Atualmente, serão 3 representantes da África, 2 da América Latina e Caribe, 3 da Ásia, 2 da Europa oriental e 5 da Europa ocidental e dos demais Estados. Não é incomum que um juiz já tenha presidido a Corte Suprema de seu próprio país. O tribunal funciona em Haia, uma pequena cidade na Holanda. Alguns juristas brasileiros foram juízes como Philadelpho de Azevedo, em 1946, antes ministro do Supremo Tribunal Federal; Levi Carneiro, em 1951, antes Consultor Geral da República, após o falecimento de Levi Carneiro; José Sette Câmara, em 1979, antes embaixador e político; e Francisco Rezek, antes Presidente do Supremo Tribunal Federal. Atualmente, há o magistrado brasileiro Antônio Augusto Cançado Trindade, antes juiz na Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Como citado acima, o Estado pode escolher livremente um juiz ad hoc, que pode ser ou não nacional seu. Em diferentes contenciosos, Estados indicaram juízes ad hoc de outras nacionalidades, mesmo podendo ter indicado um nacional seu, como a Albânia, no contencioso sobre o Estreito de Corfu; a Espanha e a Bélgica, no contencioso Barcelona Traction; a Nicarágua, no contencioso sobre as atividades militares e paramilitares na Nicarágua e contra esta. Certos autores questionam a validade do juiz ad hoc porque, uma vez escolhido, ele deve agir como qualquer outro juiz permanente, podendo inclusive votar contra o Estado que o escolheu, por exemplo, a opinião da Profa. Bastid, escolhida como juíza ad hoc no contencioso entre a Tunísia e a Líbia, sobre a plataforma continental, ou do juiz Skubizsenzski, no contencioso sobre o Projeto Gabcíkovo-Nagymaros.[43]

4.1. Competências

4.1.1. “Ratione personae”

Apenas os Estados que ratificaram o Estatuto da Corte Internacional de Justiça podem apresentar seus contenciosos à Corte. O Estatuto é um anexo à Carta da ONU, portanto, todos os Estados-membros da ONU aceitam a competência da CIJ. No entanto, muito embora seja um anexo a outro tratado, o Estatuto da Corte Internacional de Justiça também é reconhecido como tratado autônomo. Ele aceita ratificações de Estados não membros da ONU, desde que esses Estados aceitem todas as condições do Estatuto da CIJ, bem como as demais restrições formuladas pela Assembleia Geral, posteriormente. Recentemente, alguns Estados tradicionalmente neutros, antes de se tornarem membros da ONU, ratificaram o Estatuto, como a Suíça (que se tornou membro somente em 2002), a República Federal da Alemanha e San Marino (1992) e Liechtenstein (1990).[44] O Conselho de Segurança pode permitir que Estados não membros possam ingressar em juízo, mediante condições predefinidas.

As Organizações Internacionais também podem provocar a CIJ para que emane parecer consultivo, mas não podem participar de contenciosos, exceto como colaboradores da Corte. Na prática, os pareceres consultivos têm um papel importante na solução de conflitos internacionais, pois declaram o direito sobre determinado tema polêmico. A CIJ tem competência para julgar questões envolvendo Estados. Não pode atuar contra indivíduos, ainda que estes sejam diretamente responsáveis pela instabilidade da paz internacional. Sempre atua a partir da provocação dos interessados, ou seja, não pode agir de ofício. Tratando-se de indivíduos que cometem crimes de guerra, por exemplo, as competências são dos Tribunais Penais Internacionais, como o Tribunal Penal para Ruanda, para a Ex-Iugoslávia, e o próprio Tribunal Penal Internacional, criado pelo Tratado de Roma.

4.1.2. “Ratione materiae”

A partir da provocação das partes, a CIJ define sua competência para julgar o litígio. Existem três situações:

a) quando os Estados já fazem parte num tratado que prevê a competência da CIJ;

b) quando aceitam o compromisso de resolver o litígio específico pela CIJ;

c) quando aceitam, em qualquer momento, a competência da CIJ para resolver qualquer contencioso em determinados casos.

A) Competência prevista em tratados

Diversos tratados preveem a competência da CIJ, como último instrumento de solução de controvérsias, e o próprio Estatuto reconhece que sua competência pode alcançar qualquer tema, a pedido dos Estados (art. 36, 1).[45] Em geral, existe a previsão da conciliação, mediação, arbitragem e, por último a CIJ, mas nada impede que os Estados em conflito acionem diretamente a CIJ. No caso, a jurisdição torna-se obrigatória (art. 36, 2, do Estatuto da CIJ). Os tratados que remetem à CIJ não são apenas aqueles sobre guerra e paz, mas diversos outros, sobretudo temas que se desenvolvem no âmbito da ONU, na falta de outra instituição de competência específica, como os tratados multilaterais ambientais, de estabelecimento de limites, de jus cogens.

Entre os tratados que preveem a competência da CIJ, temos:

a) Sobre guerra, paz e terrorismo: Prevenção e repressão ao genocídio (1948); Estatuto dos refugiados (1951); Tomada de reféns (1979); Tratado de Paz com o Japão (1951); Prevenção ao terrorismo (1999); Crime organizado (2000); Tráfico de armas de fogo e crime organizado internacional (2001).

b) Direitos humanos: Discriminação racial (1966); Genocídio (1948).

c) Meio ambiente: Diversidade biológica (1992); Mudanças climáticas (1992), assim como os protocolos delas derivados.

d) Outros temas: Entorpecentes (1961); Direitos de autor (1952).

B) Competência aceita pelos Estados em casos específicos

Se não há a previsão da aceitação da competência por tratado, os Estados devem aceitá-la expressamente (cláusula facultativa de jurisdição obrigatória). A jurisdição da CIJ é voluntária e o Estado provocado pode alegar que não aceita a competência da CIJ para resolver determinada questão, mesmo quando a própria CIJ se declarou competente para tanto ou quando o Conselho de Segurança indicou a CIJ para resolver um litígio.[46] Não importa se o Estado demandado é ou não membro da ONU. Em catorze casos, o Estado que iniciou o contencioso reconheceu que o demandado não aceitava a competência da CIJ sobre determinada questão e convidou esse Estado a aceitar a competência da CIJ apenas para aquele caso concreto. Essa situação, em que a competência da Corte se estende para Estados que não aceitavam sua competência originalmente, é conhecida por prorrogação da competência (forum prorrogatum). A decisão final é do Estado, e não da CIJ. Assim, em apenas um contencioso, houve a prorrogação da competência.[47]

Em 20 de março de 1993, a Bósnia-Herzegóvina solicitou a abertura de um contencioso contra a República Federal da Iugoslávia, acusando-a de genocídio. De acordo com a Bósnia-Herzegóvina, a base jurídica era a Convenção sobre Prevenção e Repressão ao Genocídio, o que foi aceito pela CIJ. Solicitou, então, a prorrogação das competências da Corte para análise de outras questões relacionadas ao contencioso, fundada em outros tratados relacionados ao tema e no princípio do forum prorrogatum. No entanto, ao analisar sua própria competência, a CIJ decidiu que apenas poderia julgar o caso fundamentando-se na Convenção sobre a Prevenção e Repressão ao Genocídio, que previa a competência expressa da Corte, sendo esta a principal base jurídica a ser aplicada no contencioso.[48]

Quando a parte não comparece ao litígio e, portanto, não se manifesta perante o processo, a análise da própria competência pela CIJ deve ser ainda mais detalhada.[49] Vejamos aqui uma diferença importante em relação ao Órgão de Solução de Controvérsias da OMC que, embora seja considerado por alguns autores como não jurisdicional, tem jurisdição obrigatória.

Em diversos contenciosos, o princípio da voluntariedade do Estado em aceitar a competência da CIJ foi reafirmado, como no contencioso sobre o direito das minorias na Alta Silésia e da Usina de Chorzow: “A jurisdição da Corte depende da vontade das partes”; no contencioso sobre o ouro monetário de Roma, em 1943: “A Corte somente pode exercer sua jurisdição sobre um Estado, com o consentimento deste”.[50]

C) Competência aceita de forma genérica para determinados temas

O Estatuto da CIJ (art. 36, 2) prevê que os Estados podem aceitar a competência genérica da CIJ, nas seguintes situações:

a) interpretação de um tratado; qualquer questão de direito internacional;

b) análise da realidade de um fato que, se for demonstrado, significa a violação de uma obrigação internacional;

c) análise da natureza ou a extensão de uma reparação devida pela violação ou a ruptura de um compromisso internacional (art. 36 ECIJ).

Hoje, de acordo com a CIJ, cerca de 65 Estados dos 191 membros da ONU aceitam a jurisdição obrigatória da CIJ para tais temas (o Brasil não aceita). A regra vale apenas para aqueles Estados que a aceitam. Até 2004, 74 Estados participaram de processos perante a CIJ, em 106 diferentes casos. Os Estados europeus e africanos são os mais frequentes participantes. Os fundamentos da competência distribuem-se quase que igualmente entre as três alíneas acima.[51]

O Estado manifesta a aceitação da competência genérica da CIJ por meio de uma notificação simples, dirigida à Corte, que depois é enviada aos demais Estados-membros. Como vimos anteriormente, a falta de notificação pode até levar a Corte a declarar-se incompetente para julgar o contencioso. Essa manifestação comporta reservas, que podem ser formuladas em razão de determinados temas mais sensíveis (matéria nuclear, por exemplo) ou limitando a competência no tempo.

No contencioso entre os Estados Unidos e a Nicarágua sobre as atividades militares e paramilitares na Nicarágua e contra esta, os Estados Unidos alegavam que a Nicarágua não poderia recorrer à CIJ porque não havia registrado a aceitação da competência da CIJ ou, se o fizera, não havia mais provas disso. A Nicarágua havia aceitado a competência da CPJI, que se transmitira automaticamente à CIJ, mas nem a CIJ (em função da perda de documentos durante a Segunda Guerra Mundial), nem a Nicarágua tinham notícia desses documentos. Finalmente, a CIJ reconheceu sua competência por outros documentos posteriores, revelando que o reconhecimento pode ser fundado em diferentes atos e não apenas na notificação do Estado.[52]

Após esse contencioso, os Estados Unidos denunciaram a competência automática da CIJ. A França fez o mesmo, após o contencioso sobre os testes nucleares, em 1974. Logo antes da Segunda Guerra Mundial, 54 dos 59 membros aceitavam essa competência. Atualmente, menos de um terço dos membros a aceita. Jamais um Estado comunista aceitou a competência automática da CIJ, mas a partir da queda do regime soviético, os antigos Estados socialistas foram aderindo um a um à competência automática da Corte. Portanto, apenas o Reino Unido a reconhece, entre os membros permanentes do Conselho de Segurança.[53]

4.2. Aspectos processuais dos contenciosos

Existem duas modalidades processuais na Corte Internacional de Justiça: de natureza contenciosa e de natureza consultiva. Os contenciosos envolvem dois ou mais Estados. Os pareceres consultivos são solicitados por Organizações Internacionais, mas não há partes propriamente ditas. Os contenciosos podem ser iniciados por um pedido de uma das partes ou por um compromisso já assinado entre as partes. No primeiro caso, unilateral, o Estado interessado indica contra quem se destina o processo, os fatos e os fundamentos jurídicos mínimos de sua pretensão. Tratando-se de um compromisso já assinado entre as partes, bilateral, provoca-se a Corte, já com o consentimento dos Estados envolvidos no litígio.

Após o recebimento da demanda, a CIJ notifica todos os Estados-partes e o Secretário Geral da ONU (art. 42, RCIJ). Os Estados são representados por agentes diplomáticos. Estes credenciam seus advogados e conselheiros jurídicos que participarão do processo; estes, por sua vez, passam também a gozar de imunidade diplomática (ECIJ, art. 42). Os atores envolvidos não precisam ser nacionais do Estado em litígio e é comum contratar advogados renomados internacionalmente para defender os interesses dos Estados. A única exceção refere-se à proibição da participação de juízes de tribunais nacionais ou internacionais ou membros de comissão de investigação como representantes dos Estados (ECIJ, art. 17).

A partir da provocação da Corte, os juízes fixam um calendário para o processo, com os prazos para a apresentação dos documentos. Pode-se determinar a produção de informações, consultando inclusive Organizações Internacionais. Como estas não têm capacidade postulatória para litígios internacionais, apenas irão manifestar-se quando forem solicitadas pela Corte (ECIJ, art. 35). Os prazos não são prefixados e podem variar conforme a complexidade do litígio. Como se nota, a rigidez do sistema processual é bem menor do que em outros mecanismos mais recentes de solução de controvérsias, a OMC, por exemplo. A parte interessada apresenta seus argumentos por uma petição com os argumentos de direito e de fato que considera importantes. A outra parte é notificada para apresentar sua defesa escrita, no prazo fixado pela Corte. A CIJ pode ainda permitir a apresentação de réplicas e tréplicas, centradas sobre as teorias que dividem as partes, mas não existe a previsão automática das mesmas.

Os argumentos das partes devem ser apresentados em 125 cópias! Admite-se que 50 cópias sejam apresentadas em CD-ROM, mas 75 ainda devem ser apresentadas em papel. Os prazos para apresentação e análise de documentos podem variar bastante e já houve casos onde se concedeu mais de um ano para apresentar a defesa, a exemplo do contencioso Barcelona Traction.

A CIJ já admitiu réplicas em diversos contenciosos, como entre a Tunísia e a Líbia, sobre a Plataforma Continental; entre a Líbia e Malta, também sobre a Plataforma Continental; entre a Hungria e a Eslováquia, sobre o Projeto Gabcíckovo-Nagymaros; entre a Líbia e o Chade, contencioso sobre as fronteiras terrestres, insulares e marítimas.[54]

No caso de um pedido de abertura de processo internacional, qualquer parte pode oferecer exceções, com o objetivo de verificar a legalidade do processo. Pode oferecer exceção de incompetência em quatro situações:[55]

• ratione personae: os Estados não são membros da CIJ ou não aceitam a competência sobre o caso concreto;

• ratione materiae: existe um outro contencioso internacional sobre a mesma questão;

• ratione temporis: em função da expiração do prazo da competência da CIJ, quando foi determinado por meio do compromisso unilateral;

• falta de interesse de agir da parte.

A falta de competência da Corte, a impossibilidade de recepção do pedido ou a existência de outros motivos devem ser analisadas antes do avanço do processo. Cada um desses elementos pode ser fundamentado em diferentes argumentos, como a existência de reservas em relação à competência da Corte na matéria, à inexistência do problema, à falta de capacidade postulatória da parte adversária, entre outros.

Nesse ponto, importa ressaltar que vigora o princípio kompetenz kompetenz, ou seja, a própria Corte declara sua competência em relação a determinado processo. Pode inclusive tomar todas as medidas necessárias para tornar efetiva sua competência. As questões preliminares podem ser oferecidas durante o processo e levantadas pelos próprios juízes da Corte.[56] O processo pode ainda ser interrompido por até quatro meses,[57] para oitiva das demais partes envolvidas e decisão da questão incidental ou mesmo ser resolvido junto com a decisão de mérito.[58] Nada impede que aquele que ofereceu a questão preliminar retire seu pedido.[59]

A Corte tem “um poder inerente que a autoriza a adotar qualquer medida desejada, de um lado, para fazer que sua competência de mérito seja estabelecida e o exercício dessa competência não se torne em vão; de outro, para garantir a solução regular de todos os pontos em conflito”.[60]

A parte demandada pode oferecer reconvenção, ou seja, contra-atacar a parte demandante, no âmbito do mesmo processo. A reconvenção, por sua própria natureza, deve guardar relação temática com o processo principal. A CIJ pode ignorar o pedido, caso considere que não guarda relação estreita. Neste caso, o Estado apresenta uma contramemória, com seus argumentos de fato e de direito sobre a questão, diante do que se abre prazo para a defesa da outra parte.

Outra situação também possível é a revelia. A revelia pode ocorrer em relação a todo o processo[61] ou em relação a parte deste,[62] como o não comparecimento em determinados momentos processuais. Nestes casos, diante do não comparecimento da parte, a CIJ deve demonstrar em detalhes sua competência, de forma a continuar o processo apenas quando se sentir segura. Exceções preliminares foram oferecidas em aproximadamente 40% dos casos à CIJ. De fato, na maioria das exceções (dois terços), a Corte reconheceu sua incompetência.[63]

Após a fase escrita, a CIJ, em negociação com as partes, fixa uma data para a defesa oral. Não existe um prazo prefixado para a sustentação oral das partes. As audiências, em geral, são públicas, exceto quando o sigilo for solicitado pelas partes. Cada audiência dura em média duas a três semanas, com uma sequência de defesas orais dos diversos Estados envolvidos no contencioso. A Corte pode ainda solicitar a realização de perícias, fazer visitas in loco, o que pode contribuir por estender ainda mais o processo.

Alguns contenciosos, com diversos advogados, chegam a ter dezenas de audiências, como Barcelona Traction, com 102 audiências, e o Contencioso fronteiriço entre a Líbia e o Chade, com 50 audiências orais. A CIJ requisitou perícias em poucos casos, como certos interesses alemães na Alta-Silésia polonesa (Alemanha e Polônia); Templo de Préah-Vihéar (Tailândia e Camboja); Sudoeste Africano (Libéria, Etiópia e África do Sul); Plataforma Continental (Tunísia e Líbia); Delimitação da fronteira marítima na região do Golfo do Maine (Canadá e Estados Unidos); Atividades militares e paramilitares na Nicarágua (Estados Unidos e Nicarágua).[64] Os juízes da CIJ também visitaram o local do litígio no contencioso Gabcíkovo-Nagymaros, onde se discutia o estado das obras do complexo de barragens entre a Hungria e a Eslováquia, assim como os eventuais impactos ambientais das mesmas. A realização de perícias, no entanto, é uma exceção.

Durante o processo ainda é possível a adoção de medidas cautelares, com o objetivo de garantir o objeto do litígio. As medidas cautelares são obrigatórias, e os Estados faltosos podem ter declarada sua responsabilidade internacional, com dever de reparação caso não cumpram o determinado.[65] No caso, é necessário demonstrar a existência de prejuízo grave e irreversível, que pode colocar em perigo a solução efetiva do processo. Na prática, no entanto, as ordens cautelares da CIJ foram descumpridas na maioria dos casos, ao contrário das decisões, que têm um alto nível de efetividade.

A questão foi particularmente importante no contencioso entre a Alemanha e os Estados Unidos a respeito dos irmãos LaGrand. Como explicado com mais detalhes no capítulo sobre o direito de tratados, os irmãos alemães foram condenados à morte nos EUA e um processo perante a CIJ questionava a legalidade do processo norte-americano. A CIJ concedeu a medida cautelar indicando a suspensão da pena, o que não foi cumprido pelos americanos, que alegavam a não obrigatoriedade dessas decisões da Corte. Os dois irmãos foram executados. Posteriormente, os EUA foram condenados e responsabilizados pela falta grave.[66]

Em diversos outros contenciosos, os Estados desobedeceram às decisões cautelares da CIJ: a França, no contencioso sobre os testes nucleares franceses (decisão cautelar de 22.06.1973); o Irã, no contencioso sobre o pessoal diplomático dos Estados Unidos em Teerã (decisão cautelar de 15.12.1979; nesse caso, o Irã aumentou a intensidade dos atos irregulares até então praticados); os Estados Unidos apenas atenderam em parte à decisão cautelar no contencioso contra a Nicarágua (decisão cautelar de 10.05.1984); e a Iugoslávia não respeitou a ordem da Corte, em relação ao contencioso sobre a Aplicação da Convenção sobre o Genocídio (decisão cautelar de 08.04.1993).

A Corte não necessariamente irá aceitar o pedido. Assim, rejeitou pedidos de medidas cautelares em diferentes contenciosos, como sobre a Plataforma Continental do Mar Egeu (decisão de 11.09.1976); do Grand Belt, entre a Finlândia e a Dinamarca (decisão de 29.07.1991); e Lockerbie, entre o Reino Unido e a Líbia (decisão de 13.09.1993).[67]

Outros Estados que se considerem potencialmente afetados por uma eventual decisão da Corte podem ingressar no litígio, como terceiros interessados, e irão atuar no processo em um estatuto diferente da parte. A intensidade da intervenção dos terceiros depende da aceitação pelas partes, o que é uma forma da Corte garantir seus direitos de partes.[68] Essa intervenção, no caso, ocorre em qualquer momento até o encerramento da fase escrita. Também podem participar todos os Estados que possam ser afetados pela interpretação de um tratado multilateral que integrem; nesse caso, o prazo para intervenção será até o final dos procedimentos orais. De qualquer modo, a Corte não pode pronunciar-se contra o direito de terceiros que não participaram do processo.

A intervenção de terceiros não é muito comum, mas já ocorreu em diferentes casos, como a Nicarágua no contencioso fronteiriço terrestre, insular e marítimo; e a Guiné Equatorial no contencioso entre a Nigéria e Camarões, sobre as fronteiras terrestres e marítimas.

O processo extingue-se em quatro situações:

a) declaração da Corte sobre sua própria incompetência;

b) desistência de uma das partes;

c) acordo entre as partes;

d) decisão.

A decisão é tomada a partir da deliberação secreta dos juízes. A decisão consiste em um relatório lido publicamente, com todos os juízes presentes. Se, no ponto específico, houve juízes dissidentes, apresentam-se os nomes daqueles que votaram a favor da interpretação, e os votos dissidentes, seja em relação à conclusão final, seja em relação à justificativa jurídica para a conclusão (ainda que o resultado de sua interpretação seja o mesmo da maioria) são colocados em anexo, com seus principais argumentos jurídicos. Se há empate, como já ocorreu em três ocasiões, o presidente profere seu voto de Minerva.[69] A decisão é dividida em três partes. Na primeira, a Corte identifica os juízes que participaram da decisão, as partes e seus representantes, as questões de fato e de direito analisadas. Na segunda, expõe a motivação da decisão. Na terceira, o dispositivo traz as conclusões jurídicas.

A decisão pode concluir pelo direito aplicável a determinado caso, pela responsabilidade internacional do Estado, com ou sem direito à reparação patrimonial ou diplomática. Ela é obrigatória entre as partes e, em caso de descumprimento da decisão, o Estado interessado pode recorrer ao Conselho de Segurança da ONU para dar efetividade a esta (art. 94 da CONU).

Os Estados poderiam muito bem acionar diretamente o Conselho de Segurança, para arbitrar o litígio. Não o fazem em função da diferença entre a legitimidade do próprio Conselho de Segurança e a CIJ para dizer o direito internacional e, particularmente, como bem lembram Nascimento e Silva e Accioly, da parcialidade dos membros do Conselho de Segurança em alguns casos. Neste sentido, os interesses dos Estados Unidos e seu poder de veto no Conselho de Segurança foram essenciais para preferir acionar a CIJ, em vez do Conselho para julgar o contencioso entre os Estados Unidos e a Nicarágua.[70] Ao todo, um processo pode durar mais de 10 anos, mas sua duração média é de 4 anos.[71]

Pode-se ainda solicitar o esclarecimento da decisão, mediante um procedimento similar aos embargos de declaração no direito brasileiro. Neste caso, abre-se novamente o prazo para manifestação de todas as partes (art. 99 do RCIJ).

A sentença é definitiva e não há recurso, exceto quando houver um fato novo, importante o suficiente para exercer uma influência decisiva na revisão da posição anterior da Corte. As decisões da Corte têm sido cumpridas pelos Estados em sua íntegra, o que demonstra o alto grau de efetividade na solução de controvérsias. As duas únicas exceções ocorreram em um litígio envolvendo os Estados Unidos e a Guatemala, e outro, envolvendo o Reino Unido e a Albânia. Nos dois casos não houve recurso ao Conselho de Segurança; no primeiro, pela expectativa de veto do governo americano; no segundo, porque o Reino Unido se satisfez com a condenação moral da Albânia e não exigiu com maior vigor a indenização pecuniária a que tinha direito.

4.3. Aspectos processuais dos pareceres consultivos na CIJ

Algumas Organizações Internacionais podem solicitar a posição da CIJ sobre determinados assuntos jurídicos, de natureza não contenciosa. Os Estados não podem solicitar pareceres consultivos, pois não têm capacidade postulatória reconhecida para este fim. Trata-se de um procedimento unilateral, uma vez que não existem partes contrárias ao processo, ao menos em teoria. Na prática, os pareceres consultivos servem para resolver uma situação potencialmente litigiosa. Muito embora o parecer final não seja obrigatório, ele indica qual seria a posição da Corte caso um contencioso fosse oferecido posteriormente. Neste sentido, é comum a participação no processo de diferentes Estados com o oferecimento de memoriais escritos, subsidiando a decisão e oferecendo questões suplementares a serem também analisadas em cada caso concreto.

No parecer consultivo sobre a construção do muro em território palestino ocupado, Israel questionou a falta de oportunidade para emissão do parecer consultivo. Segundo Israel, a Assembleia Geral já havia publicado uma resolução contrária à construção do muro. A CIJ considerou que a decisão era oportuna porque poderia dar subsídios jurídicos para que a Assembleia Geral pudesse avaliar todas as consequências jurídicas de sua resolução.[72]

Mesmo sendo um parecer solicitado por uma Organização Internacional, em geral envolve interesses dos Estados. O Estado não pode opor-se à competência da Corte Internacional de Justiça, pois o parecer da Corte não é vinculante, mas apenas uma resposta às Organizações Internacionais que o solicitaram, mesmo se a decisão envolve o interesse de diferentes Estados.[73]

As Organizações Internacionais da família onusiana, por exemplo, podem solicitar o parecer, assim como alguns órgãos da própria ONU, como a Assembleia Geral, o Conselho de Segurança, o Conselho Econômico e Social (ECOSOC), o Conselho de Tutela e a Comissão Provisória da Assembleia Geral. Quando se trata de um pedido de uma Organização Internacional, o objeto do pedido deve ser relacionado com o objeto da própria Organização Internacional, de forma a atender o princípio da especialidade, que estudamos no capítulo referente às Organizações Internacionais. No entanto, quando se trata de um pedido complementado pela Assembleia Geral ou pelo Conselho de Segurança da ONU, pelo fato da ONU ter competências universais, há ampliação temática, e qualquer questão pode ser adicionada ao pedido inicial, sem ferir o princípio da especialidade que, na verdade, perde o vínculo com a instituição de origem.

Os órgãos da ONU que já solicitaram a posição da CIJ são: a Assembleia Geral, o Conselho de Segurança e o ECOSOC. De todas as Organizações Internacionais, apenas a Organização das Nações Unidas para Ciência, Educação e Cultura (UNESCO), a Organização Mundial da Saúde (OMS) e a Autoridade Marítima Internacional efetivamente solicitaram pareceres consultivos.

O parecer solicitado pela OMS cuidava da análise da licitude do emprego de armas nucleares por um Estado em conflito armado. De acordo com o pedido do Diretor da OMS, de 27 de agosto de 1993, o uso de armas nucleares tem consequências diretas na saúde das pessoas e esta relação justificaria sua competência postulatória no assunto. A Corte efetivamente iniciou o processo consultivo: 35 Estados ofereceram seus memoriais, assim como 20 Estados participaram da fase oral. Após todo o processo e diversas considerações em seus argumentos preliminares, a CIJ manifestou que não decidiria a questão, em razão da falta de capacidade postulatória da OMS. A decisão foi bastante criticada porque, mesmo sem poder manifestar-se sobre o tema, a CIJ teceu diversos comentários sobre o mérito, o que, em um parecer consultivo, tem um efeito muito similar ao próprio parecer.[74]

Os pedidos de pareceres são encaminhados à Corte, acompanhados de uma carta do Secretário Geral da ONU. O pedido de parecer pode ser recusado pela Corte, mas a jurisprudência considera obrigação dar uma resposta.

No parecer consultivo sobre a licitude do emprego ou da ameaça de emprego de armas nucleares, a Corte deliberou que “seriam necessárias razões decisivas para determinar que a Corte recusasse uma demanda de parecer consultivo”.

O processo consultivo tem duas fases, uma escrita e outra oral. Uma vez apresentado o pedido, a Corte determina quais Organizações Internacionais serão notificadas a prestar informações para o processo, podendo receber informações de quaisquer outros sujeitos de direito internacional, preferencialmente dos Estados que desejarem colaborar com o caso. Da mesma forma que nos contenciosos e diferentemente da OMC, não se aceita amicus curiae privados. Todo esse procedimento segue um calendário que é fixado caso a caso, mas que pode ser flexibilizado, a pedido dos Estados ou Organizações Internacionais.

De modo geral, nesse momento os juízes podem declarar-se suspeitos, o que é feito por sua ausência nos atos do processo. É bastante comum que juízes não participem de determinados pareceres consultivos, em função de interesses relacionados aos fatos.[75] Também é comum a nomeação de juízes ad hoc para colaborarem com o parecer final.

Os documentos escritos são geralmente tornados públicos, quando da fase oral. Ao contrário dos contenciosos, a fase oral não é obrigatória para os pareceres consultivos, mas é comum em todos os casos ocorridos. Várias audiências podem ser realizadas e, em alguns casos, mais de dez audiências ocorreram, para que todos os interessados pudessem manifestar sua opinião perante a Corte.

No parecer consultivo sobre a licitude do emprego de armas nucleares, foram realizadas 13 audiências; o mesmo no caso da licitude do emprego de armas nucleares por um Estado em um conflito armado. Já no parecer consultivo do Saara Ocidental, foram necessárias 27 audiências.

Após a fase oral, a CIJ delibera sobre o parecer final, que dá uma posição definitiva sobre a questão.

4.4. Particularidades do processo em relação à participação de atores privados

Mesmo se a Corte Internacional de Justiça é vinculada à Organização das Nações Unidas, em que se prevê maior liberdade de ação das ONGs, não se prevê a participação direta destas nos processos judiciais. Ao contrário da OMC, por exemplo, os atores privados têm a participação vedada. Não significa que o processo seja mais fechado ao controle do público pois, como vimos, as audiências da CIJ são abertas. Entretanto, não há interação formal.

É interessante notar que a CPJI não impedia a participação de ONGs. Em dois contenciosos, em 1922 e em 1931, a CPJI chegou inclusive a consultar formalmente a posição de ONGs sobre o caso concreto e admitiu que estas poderiam ser ouvidas pela Corte. O Estatuto de sua sucessora, a CIJ, tem, contudo, uma linguagem dúbia, que vem sendo interpretada de forma contrária quanto à participação de ONGs. No art. 34, prevê-se que nos contenciosos apenas as Organizações Internacionais “públicas” poderão participar. Já no art. 66, sobre os procedimentos consultivos, utiliza-se a expressão “Organizações Internacionais”, nada sendo dito sobre “públicas”. Pode-se interpretar que os Estados pretendiam a participação de Organizações Internacionais públicas ou privadas nos pareceres consultivos, mas a interpretação hoje predominante é que as ONGs e outros atores privados não podem participar diretamente do processo.

Conforme a interpretação oficializada no final de 2006, atores privados podem juntar documentos referentes ao processo, que não serão considerados suas partes integrantes, mas documentos de fácil acesso. Na prática, tais documentos são consultados pelos juízes. Considerando que se trata de uma instituição que procura modernizar-se e mostrar sua transparência, melhor seria adaptar-se às transformações do direito internacional contemporâneo e oficializar a participação das ONGs, seguindo o exemplo da OMC, da CEDH, da CIDH, da CJCE, entre outras.

A Corte analisou em quatro casos a possibilidade da participação de ONGs. No parecer consultivo sobre o Estatuto do Sudoeste Africano, em 1960, a Liga Internacional de Direitos Humanos solicitou à CIJ que fosse ouvida no processo sobre a discriminação racial na Namíbia, realizada pelas autoridades sul-africanas. A CIJ aceitou a participação da organização não governamental (ONG), mas determinou que o documento fosse juntado até uma determinada data, que não foi respeitada pela ONG. Por decurso de prazo, o documento foi ignorado pela Corte. No caso acima, tratava-se de uma violação grave aos direitos humanos, assim como de uma ONG reconhecida internacionalmente, o que pode ter contribuído na abertura inicial da CIJ, mas o desperdício da oportunidade impediu a criação de um precedente importante. Em outras duas análises posteriores,[76] a CIJ simplesmente decidiu não apreciar a participação das organizações não governamentais. Foi apenas no parecer consultivo sobre a licitude da ameaça ou do uso de armas nucleares, de 1995, que a CIJ reviu sua posição e aceitou que os documentos oferecidos pela organização não governamental “Físicos Internacionais para a Prevenção da Guerra Nuclear” pudesse depositar seus argumentos na biblioteca da Corte, mas que tais informações não fariam parte do processo. Na prática, os documentos foram citados por dois juízes, como se fossem fontes bibliográficas, da mesma forma que citaram diversos outros documentos de ONGs apresentados na OMS e na Assembleia Geral da ONU.[77]

5. SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

A Corte Interamericana de Direitos Humanos (CIDH), sediada em São José da Costa Rica, tem como objetivo decidir em matérias relacionadas à Convenção Interamericana de Direitos Humanos. Trata-se de uma instância posterior às nacionais, que pode decidir contenciosos ou emitir pareceres consultivos. É um tribunal recente, criado em 1979 pelo Pacto de São José da Costa Rica.

A Corte Interamericana de Direitos Humanos é composta por sete juízes, eleitos pela Assembleia Geral da OEA, com mandato de 6 anos cada, que podem ser reconduzidos uma única vez. Entre os brasileiros, tínhamos até recentemente a participação do professor e colega Antônio Augusto Cançado Trindade, da Universidade de Brasília. A CIDH admite ainda a participação de juízes ad hoc, quando um dos juízes titulares é nacional de um dos Estados-partes de um processo (art. 10). Os juízes gozam de imunidade diplomática.

5.1. Competência

5.1.1. “Ratione personae”

A CIDH tem competência sobre todos os Estados que ratificaram o Pacto de São José. Logo, não exerce competência sobre todos os Estados da OEA, a exemplo notório dos Estados Unidos, que não aceitam a competência da Corte. Logo, a CIDH sempre tem no polo passivo Estados latino-americanos.

No polo ativo, pode ser provocada por qualquer indivíduo, grupo de indivíduos ou associações.

5.1.2. “Ratione materiae”

A Corte tem competências para julgar qualquer violação de direitos humanos, considerando no universo dos direitos humanos aqueles acordados no Pacto de São José. Como esse tratado traz expressões de sentido amplo, é relativamente fácil tipificar qualquer violação no contexto de seus conceitos gerais. Há, porém, alguns requisitos processuais para a aceitação da competência, que somente existe quando:

a) o denunciante tenha esgotado os recursos judiciais nacionais, exceto quando não exista devido processo legal em seu país ou o tempo para o julgamento seja muito longo ou ainda quando ele seja impedido de oferecer recurso;

b) a denúncia à Corte tenha sido feita até seis meses após a notificação da última decisão nacional.

5.2. Aspectos processuais dos contenciosos

A CIDH trabalha principalmente a partir de denúncias de violações de direitos humanos, causadas ou toleradas por Estados-membros. Qualquer pessoa, grupo de pessoas ou ONG pode fazer a denúncia perante a Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Neste caso, será conhecido como denunciante original. A denúncia é sempre por escrito e dirigida à Comissão e pode ser feita inclusive por fax ou correio eletrônico, mas nesses casos os originais devem ser remetidos por correio, em seguida. A Comissão analisa e investiga as petições. É importante que as partes tenham esgotado os recursos internos e que ingressem no âmbito internacional em até seis meses a contar da sua notificação da decisão definitiva pelos tribunais nacionais em última instância que lhes nega um direito protegido internacionalmente. Tenta-se então um acordo entre as partes e, se este não for possível, o processo poderá ser encaminhado pela Comissão à Corte.

Se houver diversos processos sobre a mesma causa, fato perfeitamente possível, tratando-se de violações de direitos humanos provocadas por Estados, a Corte pode juntar todos os processos conexos para serem processados em conjunto. O processo segue até a decisão final, mesmo que uma das partes deixe de comparecer às etapas processuais. Só não julga se houver desistência de uma das partes ou acordo entre elas (art. 28 RCIDH).

Na petição inicial, o denunciante original indica a violação aos direitos humanos, suas provas, testemunhas e peritos, seus representantes, as partes e os fundamentos jurídicos de sua pretensão. Admite-se inclusive o pedido de medida provisória (semelhante a uma cautelar) para assegurar a suspensão de determinada ação do Estado denunciado que esteja violando os direitos humanos, enquanto dura o processo. Recebida a denúncia, o Secretário notifica sua existência aos juízes, ao Estado demandado, à Comissão Interamericana de Direitos Humanos, ao próprio denunciante e às vítimas, conforme o caso (art. 35 RCIDH). Note-se que não são necessariamente as vítimas que ingressam em juízo, mas qualquer pessoa ou conjunto de pessoas e não precisam estar representadas por Estado algum. A proteção dos direitos humanos não é considerada de interesse específico de um indivíduo; portanto, não é direito subjetivo seu, mas interesse de toda a sociedade. As vítimas poderão em seguida participar ou não da lide, conforme tenham interesse ou possam participar. Neste caso, depois de notificadas, terão até dois meses para manifestar-se, indicando seus argumentos e provas.

As partes denunciadas podem contestar a denúncia, que também deverá apresentar os fatos, as provas, os argumentos jurídicos, as testemunhas e peritos, com a indicação dos agentes que irão representar o Estado, inclusive podendo oferecer questões preliminares, como à exceção de competência, que não terão efeito suspensivo (art. 37 RCIDH). O prazo para contestação é de, no máximo, quatro meses. “A exceção preliminar de não esgotamento de recursos internos é de pura admissibilidade, a ser interposta pelo Estado demandado in limite litis, sem o que se presume sua renúncia tácita por parte do Estado demandado”.[78]

Após o recebimento de todos os documentos, dá-se início ao procedimento oral, quando as partes, peritos e testemunhas são ouvidos, discutem-se as provas, sendo que os juízes podem fazer perguntas ou solicitar a produção de provas. As testemunhas e os peritos não podem ser processados no Judiciário dos Estados-membros, em função de sua participação no processo junto à Corte.

As audiências da Corte são públicas, e as decisões são tomadas em reuniões sigilosas. As sentenças devem ser fundamentadas, são definitivas e inapeláveis. Na decisão, os juízes podem decidir pela reparação à violação. Os votos e argumentos jurídicos são notificados às partes e depois tornam-se públicos. As partes ainda podem solicitar a interpretação da decisão, caso existam dúvidas (art. 59 RCIDH). Ao todo, o processo dura em torno de dois a três anos, prazo exíguo, considerando as Cortes nacionais.

No que concerne ao Brasil, a Corte Interamericana de Direitos Humanos tornou-se mais relevante com a Emenda Constitucional n. 45. Reconhece-se a relevância constitucional do Pacto de São José da Costa Rica. Neste sentido, quando exauridas as instâncias nacionais, pode-se ainda recorrer à CIDH. Logo, em matéria de violação a direitos humanos, a última instância não é mais o Supremo Tribunal Federal, mas a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

O número de contenciosos levados à CIDH em relação ao Brasil ainda é pequeno. Apenas dois julgados, todos de 2006, mas existe uma expectativa que o número cresça conforme os operadores jurídicos brasileiros melhor conheçam esta possibilidade. Em um dos casos, julgava-se o tratamento desumano a um doente mental (Sr. Damião Ximenes Lopes), internado em uma clínica de tratamento psiquiátrico (Casa de Repouso Guararapes), no município de Sobral, no Ceará, que acabou falecendo. O Brasil era acusado de não ter apurado o caso e pela inércia do Judiciário. A denúncia fora oferecida à Comissão Interamericana de Direitos Humanos. Após apurar o fato, a Comissão ofereceu denúncia contra o Brasil. A Corte considerou, ao final do processo, que realmente ocorrera violação dos direitos humanos e condenou o Brasil a pagar uma indenização à família da vítima no valor de 125 mil dólares, além de reforçar seus dispositivos de treinamento de pessoal e outras medidas para evitar novas sanções. O Governo Federal autorizou a Secretaria Especial dos Direitos Humanos a realizar o pagamento pelo Decreto n. 6.185, de 13.08.2007.[79] O Brasil também foi condenado no caso Escher e outros, por atos do Judiciário, no tocante à autorização de escutas telefônicas por decisão judicial sem a devida fundamentação legal, e do Executivo, em relação a violação do segredo de justiça com a divulgação do conteúdo das gravações, do não acompanhamento das investigações pelo Ministério Público, pela extrapolação do prazo para as interceptações telefônicas previsto em decisão judicial, entre outras irregularidades. As indenizações neste caso somaram cerca de US$ 20 mil para cada uma das quatro vítimas[80].

5.3. Aspectos processuais dos pareceres consultivos

A CIDH pode ser provocada por qualquer Estado-membro para esclarecer:

a) a interpretação da Convenção Interamericana de Direitos Humanos ou de outros tratados de direitos humanos;

b) a legalidade de uma norma interna, ou projeto de norma, em relação à Convenção Interamericana de Direitos Humanos.

Neste sentido, qualquer Estado-membro ou a Comissão Interamericana de Direitos Humanos podem provocar a Corte Interamericana de Direitos Humanos para emitir parecer consultivo sobre a interpretação de norma de direito interno ou tratado de direitos humanos.

Quando a Corte recebe um pedido de parecer consultivo, ela convoca todos os membros para que teçam seus comentários, concedendo-lhes um prazo que pode variar casuisticamente. Pode também convocar peritos para que se manifestem sobre determinados pontos em que se faça necessário. Em seguida, aprecia todos os elementos e emite seu parecer. Este não tem caráter obrigatório, apenas revela a posição da Corte sobre a questão. No entanto, caso o Estado decida manter ou emitir uma norma considerada no parecer consultivo como incompatível com os tratados de direitos humanos, estará juridicamente vulnerável a reclamações de outros Estados ou mesmo de seus nacionais, que podem agir por meio da Comissão Interamericana de Direitos Humanos.

6. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE OUTRAS CORTES INTERNACIONAIS

Existem diversos tribunais internacionais, de caráter geral ou específico, com jurisdição regional ou mesmo global. Entre os principais tribunais internacionais, encontramos:

6.1. Tribunal de Justiça da União Europeia

Para desenvolver suas atividades, o Tribunal de Justiça da União Europeia é dividido em três jurisdições: Tribunal da Função Pública, Tribunal Geral e Tribunal de Justiça. O Tribunal de Justiça da União Europeia (TJUE) é responsável por garantir a integração jurídica comunitária, assegurar a uniformidade de interpretação e a obediência dos Estados-membros às normas regionais. Na grande maioria dos casos, funciona como uma instância recursal, mas também tem algumas competências originárias. De certa forma, é um dos principais motores da integração comunitária. A Corte está sediada em Luxemburgo, tem 27 juízes e 8 advogados gerais, com mandato de 6 anos, renováveis, e escolhidos em comum acordo entre os Estados-membros. Os advogados gerais têm competência para analisar os casos e apresentá-los com imparcialidade e independência perante a Corte.

6.2. Corte Europeia de Direitos Humanos

A Corte Europeia de Direitos Humanos foi criada em 1959, para dar efetividade à Convenção de Salvaguarda de Direitos do Homem e Liberdades Fundamentais, de 1950. Desde então, diversos protocolos adicionais foram acordados pelos Estados, ampliando a competência da Corte e conferindo-lhe um adensamento de juridicidade. O Tribunal trabalha em conjunto com a Comissão Europeia de Direitos Humanos.

A Corte funciona em Estrasburgo, na França. É composta por 46 juízes, um de cada Estado-membro, com mandato de seis anos, passível de recondução. Tem competência sobre todos os 46 Estados-membros. Não se trata, portanto, de um tribunal vinculado exclusivamente aos Estados da União Europeia, como muitas vezes se pensa. Da Corte emanam decisões em contenciosos e pareceres consultivos.

Qualquer indivíduo ou Estado-membro pode provocar a decisão da Corte diante de uma violação dos direitos humanos. Trata-se de um procedimento contraditório e público, exceto em casos excepcionais, decididos pela Corte. Nem é mesmo necessário advogado. O número de decisões da Corte cresce a cada ano. Em 2006, o CEDH proferiu mais de 1560 decisões, sobre os mais diversos casos.

A Corte Europeia de Direitos Humanos tem adotado posicionamentos importantes, que inspiram os tribunais nacionais, regionais e internacionais, em um claro processo de fertilização cruzada. É o caso da impossibilidade de extradição, em caso de pena de morte, não pela discussão da pena de morte em si. Em 1989, a CEDH condenou o Reino Unido por autorizar (mesmo antes de executar) a extradição aos Estados Unidos de um condenado à pena de morte. O Reino Unido não havia ratificado o Protocolo Adicional n. 6, contrário à pena de morte. No entanto, a CEDH considerou que a longa espera pela execução, sobretudo em alguns Estados americanos, como a Virgínia, representava um tratamento desumano e degradante, em violação ao art. 3º da Convenção Europeia sobre Direitos Humanos. A mesma fundamentação impediu a extradição a outros Estados que praticam muitas execuções todos os anos, como Irã e China, não apenas pelos tribunais nacionais europeus, como a Itália; mas também americanos, como o Canadá; e regionais, como a Corte Interamericana de Direitos Humanos. Alguns tribunais modificaram seus posicionamentos anteriores, favoráveis à extradição de sentenciados à pena de morte, e passaram a probir a extradição com base na proibição ao tratamento desumano e degradante do condenado, citando claramente o posicionamento da CEDH.[81]

6.3. Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul

O Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul tem como base jurídica o Protocolo de Olivos e sua composição foi alterada posteriormente com um protocolo modificativo, em 2007, quando do ingresso da Venezuela no sistema regional de integração.

É composto por cinco árbitros, sendo um de cada Estado-membro, com mandato de três anos, passível de recondução. Quando há um litígio entre dois Estados, o painel é composto pelos três membros que não são nacionais dos Estados em litígio. Quando três ou mais Estados acionam o Tribunal, este opera com os cinco árbitros.

Tem como competência resolver litígios de qualquer natureza, entre os Estados-membros, dentro do sistema regional de integração. Pode ainda proferir pareceres consultivos e editar medidas cautelares. No entanto, pouco mais de uma dezena de casos foram submetidos à solução de controvérsias pelo sistema regional, desde sua criação. Recentemente a Argentina preferiu acionar o Órgão de Solução de Controvérsias da OMC em vez do Sistema Arbitral Regional. Os Estados do Mercosul deveriam inspirar-se no sistema de solução de controvérsias europeu, para, talvez, acelerar o processo de integração regional. O tema apresenta mais detalhes no capítulo 7, relativo a Sistemas Regionais de Integração.

De forma bastante sintética, sem considerar os tribunais estudados acima, temos:

• Os Estados devem resolver suas controvérsias por instrumentos pacíficos. Estes podem ser não jurisdicionais ou jurisdicionais.

• Instrumentos não jurisdicionais têm por objetivo principal criar um cenário favorável às partes para que elas cheguem a um acordo para o litígio e não proclamar uma decisão para o caso concreto.

• Os Estados devem iniciar a solução pacífica do litígio de boa-fé.

• Os principais instrumentos não jurisdicionais de solução de controvérsias entre os Estados são: negociação diplomática, bons ofícios, mediação, investigação, conciliação.

• A negociação diplomática compreende as iniciativas dos próprios Estados envolvidos para equacionarem o máximo possível suas controvérsias. Diferencia-se das demais formas, que pressupõem a intervenção de um outro ator, que colabora com a solução ou mesmo profere uma decisão.

• Nos bons ofícios, objetiva-se reatar negociações entre dois Estados que já não mantinham relações diplomáticas.

• O mediador propõe a base jurídica que fundamentará o processo de negociação, busca diminuir os dissensos e aproximar as distintas soluções desejadas pelas partes.

• A investigação internacional tem como objetivo apurar os fatos e o direito relativos a um conflito.

• A conciliação é um procedimento facultativo de negociação, conduzida por uma comissão de conciliadores, que irão indicar o direito aplicável ao caso e os fatos apurados na investigação.

• O instrumento jurisdicional de solução de controvérsias tem por principal característica a determinação de uma solução jurídica ao caso, determinada por um terceiro, que foi acionado para proferir uma decisão ao litígio. Existem duas modalidades: a solução por uma comissão arbitral ou por uma corte internacional.

• A arbitragem é uma forma de solução jurisdicional de controvérsias, na qual as partes concordam em respeitar a decisão dos árbitros.

• Compromisso arbitral é o tratado entre os Estados que define a modalidade de composição do painel arbitral, seus poderes, os procedimentos a serem adotados pelos árbitros, as regras de direito aplicáveis, a possibilidade de recurso, e traz o compromisso das partes de cumprirem fielmente a decisão dos árbitros.

• Quando um conjunto de Estados cria um tribunal internacional, há uma atribuição de capacidade do direito interno ao direito internacional. O Estado atribui à Corte a possibilidade de rever determinados atos ou interpretações jurídicas e se compromete a submeter-se às decisões do tribunal.

• Não há uma hierarquia entre as Cortes.

• Apenas Estados e Organizações Internacionais são sujeitos de direito internacional. Portanto, a regra geral é que apenas estes têm capacidade postulatória perante os tribunais internacionais, salvo algumas raras exceções, como os indivíduos que podem acionar cortes de direitos humanos ou empresas, em alguns tribunais para investimentos.

• Nem todos os Estados ou Organizações Internacionais podem ser parte em um processo internacional. É preciso demonstrar seu interesse de agir.

1 DUPUY, op. cit, p. 465.

2 CPJI. Contencioso entre a Grécia e o Reino Unido sobre as concessões Mavrommatis na Palestina. Decisão de 30.08.1924.

3 CIJ. Contencioso entre a Dinamarca, a Holanda e a Alemanha sobre a plataforma continental do Mar do Norte. Decisão de 20.02.1969.

4 DINH et al., op. cit., p. 795.

5 CIJ. Contencioso entre Portugal e a Índia sobre o direito de passagem pelo território indiano, exceções preliminares. Decisão de 26.11.1957.

6 DUPUY, p. 468.

7 WOLFRUM, op. cit.

8 DINH et al., op. cit., p. 829-830.

9 CIJ. Contencioso entre os Estados Unidos e a Nicarágua. Atividades militares e paramilitares na Nicarágua e contra esta. Exceções preliminares. Decisão de 06.11.1984.

10 DINH et al., op. cit., p. 837.

11 DINH et al., op. cit., p. 848.

12 ACCIOLY e SILVA, op. cit., p. 458-459.

13 Ver também o caso Irã versus Estados Unidos (Incidente aéreo de 03.10.1988).

14 CHARNEY, op. cit., p. 122.

15 CPJI. Contencioso entre a França e a Suíça sobre Zonas Francas. Decisão de 19.08.1929.

16 CIJ. Contencioso entre os Estados Unidos e a Nicarágua sobre as atividades militares e paramilitares na Nicarágua. Decisão de 1984.

17 CIJ. Contencioso entre a África do Sul e a Libéria sobre o Sudoeste Africano. Voto do Presidente da CIJ, Juiz Winiarski. Decisão de 21.12.1962.

18 CIJ. Contencioso entre a África do Sul, Libéria e Etiópia sobre o Sudoeste Africano. Voto separado do Juiz Jessup. Decisão de 21.12.1962.

19 BROWNLIE, op. cit., p. 473-475.

20 CIJ. Contencioso entre a França e a Austrália sobre testes nucleares. Decisão de 20.12.1974.

21 TRACHTMAN, Joel. Book Review: “Pauwelyn, Joost. Conflict of norms in public international law: how WTO law relates to other rules of international law”. American Journal of International Law, v. 855, 1998.

22 OSC/OMC. Contencioso entre as Comunidades Europeias e diversos outros Estados sobre o regime de importação de bananas – Bananas III. Decisão de 09.09.1997 (WT/DS27/AB/R).

23 OSC/OMC. Contencioso entre as Comunidades Europeias e diversos outros Estados sobre o regime de importação de bananas – Bananas III. Decisão de 09.09.1997 (WT/DS27/AB/R).

24 Artigo XXXIII:I do GATT, 1994.

25 OSC/OMC. Contencioso entre a Índia e os Estados Unidos sobre restrições quantitativas às importações de produtos agrícolas, têxteis e industriais. Relatório do Órgão de Apelação. Decisão de 22.09.1999, parágrafo 84.

26 OSC/OMC. Decisão no contencioso entre as Comunidades Europeias e diversos outros Estados sobre o regime de importação, venda e distribuição de bananas – Bananas III. Decisão de 25.09.1997 (WT/DS27/AB/R).

27 Idem.

28 OSC/OMC. Contencioso entre os Estados Unidos, o Canadá e a União Europeia sobre restrições à importação de carne bovina com hormônios. Relatório do Órgão de Apelação. Decisão de 16.01.1998, parágrafo 116 (WT/DS26/48/AB/R).

29 OSC/OMC. Contencioso entre o Chile e a Argentina sobre o sistema de bandas de preços e medidas de salvaguarda para certos produtos agrícolas. Decisão do Órgão de Apelação de 23.09.2002, parágrafo 173 (WT/DS207/AB/R).

30 OSC/OMC. Contencioso entre os Estados Unidos, o Canadá e a União Europeia sobre restrições à importação de carne bovina com hormônios. Relatório do Órgão de Apelação. Decisão de 16.01.1998, parágrafo 116 (WT/DS26/48/AB/R).

31 OSC/OMC. Contencioso entre as Comunidades Europeias e diversos outros Estados sobre o regime de importação de bananas – Bananas III. Decisão de 09.09.1997, parágrafos 149-152 (WT/DS27/AB/R).

32 OSC/OMC. Contencioso entre as Comunidades Europeias e o Peru sobre descrição do comércio de sardinhas. Decisão do Órgão de Apelação de 22.09.2002 (WT/DS231/AB/R).

33 OSC/OMC. Contencioso entre a Coreia e os Estados Unidos sobre taxas a respeito de bebidas alcoólicas. Decisão arbitral de 04.06.1999 (WT/DS75/16 e WT/DS84/14).

34 OSC/OMC. Contencioso entre a Indonésia e os Estados Unidos sobre certas medidas que afetam a indústria automobilística. Decisão arbitral de 07.12.1998 (WT/DS/54/15 e WT/DS/55/14 e WT/DS/59/13 e WT/DS/64/12).

35 OSC/OMC. Contencioso entre o Chile e as Comunidades Europeias sobre taxas a respeito de bebidas alcoólicas. Decisão arbitral de 23.05.2000 (WT/DS/87/15 e WT/DS/110/14).

36 OSC/OMC. Contencioso entre o Canadá e o Brasil a respeito de medidas que afetam a exportação de aeronaves civis sobre o Recurso do Brasil quanto ao artigo 21.5 do ESC. Decisão arbitral de 21.07.2000 (WT/DS70/AB/RW).

37 OSC/OMC. Contencioso entre os Estados Unidos e diversos outros Estados sobre a proibição à importação de certos tipos de camarão e de produtos derivados de camarões. Decisão do Órgão de Apelação de 12.10.1988 (WT/DS58/AB/R).

38 OSC/OMC. Contencioso entre os Estados Unidos e o Japão sobre as medidas que afetam produtos agrícolas II. Decisão de 22.02.1999 (WT/DS76/AB/R).

39 OSC/OMC. Contencioso entre os Estados Unidos e a Índia. Restrições quantitativas sobre a importação de produtos agrícolas, têxteis e industriais. Decisão de 06.04.1999 (WT/DS90/R).

40 OSC/OMC. Contencioso entre os Estados Unidos e a Argentina sobre as medidas que afetam a importação de calçados, têxteis, acessórios e outros itens. Decisão de 27.03.1998 (WT/DS56/AB/R).

41 OSC/OMC. Contencioso entre o Brasil e os Estados Unidos sobre os subsídios ao algodão. Decisão do Órgão de Apelação de 03.05.2005 (WT/DS267/AB/R).

42 Para quem desejar aprofundar, ver VARELLA e SILVA. A mudança de orientação da lógica de solução de controvérsias econômicas internacionais. Revista Brasileira de Política Internacional, v. 49, n. 02/2006.

43 DINH et al., op. cit., p. 856.

44 Idem, op. cit., p. 857.

45 CPJI. Contencioso entre a Alemanha e a Polônia sobre os Direitos das Minorias na Alta Silésia (escolas para minorias). Decisão de 26.04.1928.

46 CIJ. Contencioso entre o Reino Unido e a Albânia sobre o Estreito de Corfu. Decisão de 09.04.1949.

47 CIJ. La Cour Internationale de Justice. Haya, 2004, p. 37.

48 CIJ. Contencioso entre a Bósnia-Herzegóvina e a Iugoslávia. Decisão sobre as questões preliminares ao contencioso, de 11.07.1996.

49 CIJ. Contencioso entre a Grécia e a Turquia sobre a plataforma continental do Mar Egeu. Decisão de 19.12.1978 e Contencioso entre Portugal e a Austrália, sobre o Timor Oriental. Decisão de 30.06.1995.

50 DINH et al., op. cit., p. 858.

51 CIJ. La Cour Internationale de Justice, p. 46-47.

52 CIJ. Contencioso entre os Estados Unidos e a Nicarágua sobre as atividades militares e paramilitares na Nicarágua e contra esta. Decisão sobre a jurisdição da Corte, de 26.11.1984.

53 DINH et al., op. cit., p. 861.

54 CIJ. La Cour Internationale de Justice, p. 54.

55 DINH et al., op. cit., p. 865.

56 Ver os contenciosos entre a França e a Sérvia, sobre empréstimos sérvios (este ainda na CPJI); entre a Libéria, Etiópia e África do Sul sobre o Sudoeste Africano; entre a Nova Zelândia e a França sobre os testes nucleares; entre os Estados Unidos e o Irã sobre o pessoal diplomático e consular em Teerã.

57 Instrução de Procedimento n. 5, de dezembro de 2006.

58 CIJ. Contencioso entre a França e a Noruega sobre certos empréstimos noruegueses. Decisão de 06.06.1957.

59 CIJ. Contencioso entre os Estados Unidos e o Marrocos sobre o direito dos nacionais americanos no Marrocos. Decisão de 27.08.1952.

60 CIJ. Contencioso entre a Nova Zelândia, a Austrália e a França sobre os testes nucleares. Decisão de 20.12.1974.

61 CIJ. Contenciosos entre a Nova Zelândia, a Austrália e a França sobre os testes nucleares; entre os Estados Unidos e o Irã sobre o pessoal diplomático e consular dos EUA em Teerã.

62 CIJ. Contencioso entre o Reino Unido e a Albânia sobre o Estreito de Corfu. Decisão de 09.04.1949.

63 CIJ. La Cour Internationale de Justice, p. 62.

64 Idem.

65 CIJ. Contencioso entre a Alemanha e os Estados Unidos sobre o caso LaGrand. Decisão de 27.06.2001.

66 CIJ. Contencioso entre a Alemanha e os Estados Unidos sobre o caso LaGrand. Decisão de 27.06.2001.

67 DINH et al., op. cit., p. 866-867.

68 CIJ. Contencioso entre Honduras e El Salvador sobre as fronteiras terrestres, marítimas e insulares, em especial as considerações da Corte sobre a intervenção da Nicarágua no contencioso. Decisão de 18.12.2003.

69 CPJI. Contencioso entre a França e a Turquia sobre o caso Lotus. Decisão de 07.09.1927. CIJ. Contencioso entre a Libéria, Etiópia e África do Sul sobre o Sudoeste Africano. Decisão de 18.08.1966. CIJ. Parecer consultivo sobre a licitude da ameaça do uso de armas nucleares. Decisão de 08.07.1996.

70 ACCIOLY e SILVA, op. cit., p. 451.

71 CIJ. La Cour Internationale de Justice, p. 25.

72 CIJ. Parecer consultivo sobre as consequências jurídicas da construção de um muro no território palestino ocupado. Decisão de 09.07.2004.

73 CIJ. Parecer consultivo sobre a aplicabilidade da Seção 22 do artigo VI da Convenção sobre Privilégios e Imunidades das Nações Unidas. Decisão de 15.12.1989.

74 CIJ. Parecer consultivo sobre a licitude do emprego de armas nucleares em um conflito armado. Decisão de 08.07.1996.

75 CIJ. La Cour Internationale de Justice, p. 84.

76 CIJ. Parecer consultivo sobre os efeitos do julgamento do Tribunal Administrativo das Nações Unidas sobre indenização. Decisão de 13.07.1954; e CIJ. Parecer consultivo sobre as consequências jurídicas para os demais Estados, da presença da África do Sul na Namíbia, de 1970.

77 CIJ. Parecer consultivo sobre a licitude do emprego de armas nucleares. Opinião dissidente do juiz Shigeru Oda. Decisão de 08.07.1996.

78 CIDH. Caso Ximenes Lopes versus Brasil. Voto de Augusto Cançado Trindade à exceção preliminar oferecida pelo Brasil, de 30.11.2005.

79 CIDH. Contencioso entre Ximenes Lopes e o Brasil. Decisão de 04.07.2006.

80 CIDH. Contencioso Escher e outros v. Brasil. Decisão de 06.07.2009.

81 CEDH. Contencioso Soering c. Reino Unido. Decisão de 07.07.1989. Para decisões contra a extradição ao Irã e a China, ver CEDH. Aspichi Dehwari c. Países Baixos. Decisão de 22.06.1999 e CEDH. Yang Chun Jin c. Hungria. Decisão de 08.03.2001. Para a posição da Itália, ver Corte Constitucional Italiana. Cassazione penale 1996, p. 3258, nota Dionatellevi. Decisão de 26.06.1996. Para a decisão da África do Sul, ver a decisão da Suprema Corte da África do Sul. Contencioso State c. Makwangane, de 1995. Sobretudo, ver DELMAS-MARTY, Mireille. Les forces imaginantes du droit (II). Le pluralisme ordonné. Paris: Seuil, 2006, p. 50-65.

Capítulo 10

Mecanismos de Pressão e o Uso da Força

Pela regra geral, o uso da força é proibido pelo direito internacional. No entanto, em alguns casos, o direito internacional admite e mesmo legitima o uso de instrumentos para pressionar um Estado a adotar determinada conduta. Esses instrumentos podem variar desde medidas que lhe causem desconforto econômico ou político até a guerra, com o objetivo de destituir seus governantes ou mesmo extinguir o Estado. A expressão “guerra” nem sequer aparece na Carta da ONU. Objetiva-se garantir o monopólio da violência à comunidade internacional, que pode agir em defesa de um Estado atacado ou para preservar o direito internacional, como sanção da comunidade internacional contra um Estado “infrator”. O uso da força é apenas permitido pela Carta da ONU quando se tratar de medida coletiva.[1]

O direito internacional tem evoluído bastante nesse tema, desde o início dos anos noventa. Diversos motivos contribuem para isso. No plano econômico, com a criação da Organização Mundial do Comércio, percebe-se uma mudança na orientação lógica do direito internacional. As regras em vigor anteriormente eram muito mais orientadas pela assimetria de forças entre os Estados e o direito aplicado casuisticamente, a serviço de Estados mais fortes. Como explicam os juristas americanos, preponderava um sistema power oriented. Atualmente, a assimetria de forças ainda exerce um papel importante, mas o sistema é muito mais orientado por regras jurídicas, rule oriented. A submissão das grandes potências às regras jurídicas internacionais, ainda que em certos casos concretos sejam contra seus interesses imediatos, decorre da vontade dessas potências de assegurar legitimidade ao próprio sistema. A existência de regras jurídicas claras, universais e previsíveis garante melhores condições para o avanço do processo de globalização econômica.

No plano humanitário, a queda da União Soviética e a ascensão de um sistema militar unipolar, coordenado pelos Estados Unidos, possibilitaram que o direito de ingerência humanitário, em nome da Organização das Nações Unidas, ganhasse densidade jurídica. Atualmente, existe um arcabouço lógico-jurídico que legitima o envio de tropas a Estados considerados criminosos ou mesmo incapazes de gerenciar crises humanitárias graves. A Carta da ONU permitia ações dessa natureza somente quando havia ameaça à paz internacional. Não houve uma mudança da Carta da ONU, mas o conceito da expressão “ameaça à paz internacional” adquiriu um conteúdo muito mais amplo.

Este capítulo será dividido em duas partes. A primeira cuidará dos mecanismos de pressão em geral, permitidos pelo direito internacional, para forçar um Estado a adotar determinada conduta, sobretudo com a ascensão de novas Organizações Internacionais mais cogentes, a partir dos anos noventa. Na segunda parte, estudaremos os mecanismos previstos na Carta da ONU, com o objetivo de demonstrar a evolução da lógica jurídica na interpretação da Carta da ONU, pela análise das decisões do Conselho de Segurança.

1. CONTRAMEDIDAS

Contramedidas são instrumentos utilizados pelos Estados ou Organizações Internacionais para induzir outros sujeitos de direito internacional a adotar determinados comportamentos, lícitos ou não. Trata-se de uma expressão genérica, que pode ser de duas naturezas: retorsão e represália.

É uma classificação apenas para fins didáticos, que gradativamente tem sido abandonada nos documentos produzidos pelos Estados e pelas Organizações Internacionais. Na prática, as expressões contramedidas, retaliação, retorsão e represália são usadas com sentido genérico, abandonando a classificação tradicional que será apresentada abaixo. Outra expressão bastante frequente é sanção internacional, mais utilizada para as punições emanadas de uma Organização Internacional, pelo descumprimento de seu direito.

1.1. Retorsão

A retorsão é a medida de reação não armada contra um ato do Estado que, muito embora seja lícito, é considerado descortês, demasiado rigoroso ou que acarreta danos a seus interesses. A retorsão é um ato lícito aos olhos do direito internacional, mesmo quando o ato ao qual pretende reagir também é lícito. As medidas de retorsão são lícitas porque estão no âmbito dos atos discricionários do Estado, dentro de sua margem de manobra, na formação de sua política internacional. Não podem, portanto, violar uma regra obrigatória do direito internacional, como o jus cogens, ou tratados anteriores entre os dois Estados que gerem sua responsabilidade internacional.

Entre os principais instrumentos de retorsão, podemos citar: o rompimento de relações diplomáticas; a expulsão de nacionais daquele Estado que residam ou permaneçam transitoriamente no país; o bloqueio de bens desses nacionais; o não reconhecimento dos atos praticados pelo Estado; a expulsão de nacionais ou a não concessão de vistos e, situação mais comum, o uso de instrumentos econômicos que geram prejuízos à economia do outro Estado, atingindo setores específicos, de modo a causar pressões internas feitas pelos atores prejudicados. Entre as medidas econômicas mais comuns, destacam-se a ruptura de relações comerciais, o aumento de impostos de importação sobre produtos estratégicos, a redução de investimentos, a suspensão de ajuda econômica. Essas medidas têm por objetivo conduzir o Estado atingido a mudar sua política. A retorsão não admite o uso da força armada.

Durante a crise entre os Estados Unidos e o Irã, após o incidente na Embaixada norte-americana em Teerã, os Estados Unidos passaram a ser mais rígidos no tratamento com os estudantes iranianos nos Estados Unidos, deportando todos aqueles que estavam em situação irregular. Posteriormente, houve o rompimento de relações diplomáticas entre os dois Estados.

As medidas de retorsão exercem um papel mais relevante quando há lacunas no direito internacional. Quando há uma norma internacional obrigatória, não se trata de retorsão, mas de contramedidas previstas no direito internacional, como veremos abaixo. Antes da criação da Organização Mundial do Comércio, admitia-se na prática o uso de sanções comerciais unilaterais para forçar os Estados a adotarem determinadas políticas. Isso possibilitava que Estados economicamente mais fortes deixassem fragilizados Estados com menor poder, a tal ponto que se curvavam diante de seus interesses. Por isso, muitos críticos ao direito internacional classificavam-no de ineficaz, porque não tinha instrumentos para evitar os abusos dos Estados mais poderosos.

Os Estados Europeus e os Estados Unidos, em suas respectivas zonas de influência, tinham maior margem de manobra na aplicação de medidas de retorsão. Os Estados Unidos, por exemplo, aplicaram medidas de sanções comerciais unilaterais contra o Brasil para levar o governo brasileiro a propor uma lei de patentes. As primeiras medidas foram aplicadas em 20.10.1988, com o aumento da alíquota do imposto de importação de certos produtos brasileiros em 100% ad valorem. O Brasil não podia retaliar as medidas americanas, em função da assimetria de poder econômico entre os dois Estados. O Executivo cedeu às pressões dos Estados Unidos e o resultado foi o envio de um projeto de lei em 1990, que significou a retirada das medidas americanas. Como o projeto demorou a ser aprovado no Congresso Nacional, a cada ano o governo americano ameaçava novas medidas, mais impactantes até que, em 2005, o projeto foi aprovado pelo Congresso Nacional. Interessante notar que em 2010, com a vitória do Brasil na Organização Mundial do Comércio contra os Estados Unidos, o Brasil decidiu utilizar justamente o mesmo setor – propriedade intelectual – para pressionar os Estados Unidos a retirarem os subsídios ilegais contra a produção de algodão.

1.2. Represália

Represálias são medidas de pressão contra um Estado que praticou um ato ilícito, com o objetivo de constrangê-lo, pelo uso da força, a voltar à licitude. A ilicitude é auferida em função do direito internacional, pelo próprio Estado ou por uma Organização Internacional. A reação pode ser armada ou não; no entanto, para que seja considerada lícita, deve guardar proporcionalidade com o ato que pretende combater. A ilicitude do ato é julgada pelo próprio Estado. As represálias devem atender a determinados requisitos,[2] como:

a) Ser dirigida ao Estado responsável pelo ato ilícito;

b) Ser proporcional ao dano sofrido e suficiente para conduzir;

c) Ser aplicada após a tentativa de negociação com a outra parte.

Na prática, é difícil identificar se um conjunto de medidas tomadas por um Estado é de retorsão ou de represália. As diferentes contramedidas norte-americanas contra o Irã, decorrentes do incidente com o pessoal diplomático em Teerã, mostram bem esse problema. Entre as medidas de retorsão, citam-se a exigência de diminuição do número de funcionários diplomáticos na Embaixada do Irã, em Washington, seguida do rompimento de relações diplomáticas e a interdição de imigrantes iranianos. Entre as medidas de represália: o bloqueio dos ativos iranianos nos bancos americanos e em suas sucursais no exterior; a tentativa de recuperar as testemunhas pela força. E mistas: o embargo comercial, com a suspensão dos contratos em curso (represália) e interdição de contratos futuros (retorsão).[3]

Nem todo ato ilícito pode ser objeto de represálias de natureza similar, ainda que proporcionais. Em casos de guerra, um Estado não pode violar os direitos humanos de populações civis do outro, nem mesmo de militares presos, ainda que o outro Estado tenha cometido tais violações. O direito internacional denomina de Cláusula Martens a obrigação de respeito aos direitos humanos e de exigência de consciência pública em relação às vítimas em caso de guerra. A exclusão da responsabilidade pela culpa anterior do outro (princípio inadimplenti non est adimplendum) não se aplica, e as autoridades de ambos os Estados poderão responder perante tribunais internacionais em caso de violação.[4]

As Organizações Internacionais também podem opor represálias e constantemente o fazem, sobretudo o Conselho de Segurança da ONU, em questões de ameaça ou ruptura da paz internacional. De acordo com o art. 41 da Carta da ONU: “O Conselho de Segurança decidirá sobre as medidas que, sem envolver o emprego de forças armadas, deverão ser tomadas para tornar efetivas suas decisões e poderá convidar os membros das Nações Unidas a aplicarem tais medidas. Estas poderão incluir a interrupção completa ou parcial das relações econômicas, dos meios de comunicação ferroviários, marítimos, aéreos, postais, telegráficos, radiofônicos, ou de outra qualquer espécie e o rompimento das relações diplomáticas.” Entre as medidas mais comuns encontram-se suspensão do direito de voto na Assembleia Geral, solicitação aos membros que rompam relações diplomáticas com o Estado punido, embargo às exportações, interrupção de todas as trocas comerciais, bloqueios marítimos ou aéreos ao envio de quaisquer mercadorias (exceto medicamentos e de bens para fins humanitários), até medidas armadas, como veremos abaixo.

A ONU recomendou a ruptura de relações diplomáticas com a Rodésia do Sul (atual Zimbábue) e África do Sul em função do racismo e a política do apartheid. A Liga dos Estados Árabes chegou a expulsar o Egito, em função do Acordo de Paz com Israel, de 26.03.1979 e solicitou que todos os seus membros retirassem seus diplomatas do Egito. A Organização dos Estados Americanos decidiu em 1960 a ruptura das relações diplomáticas de todos os membros com a República Dominicana e, em 1964, com Cuba.

1.3. Institucionalização das contramedidas

O processo de internacionalização do direito, com a multiplicação dos tratados e a criação de Organizações Internacionais de maior densidade jurídica, diminui a margem de julgamento dos Estados sobre o que viola ou não o direito internacional. A existência de um maior número de regras jurídicas ilumina o que é proibido pelo direito internacional. A criação de instrumentos próprios de solução de conflitos significa na prática atribuir à Organização internacional a capacidade de julgar o que é ou não lícito e, portanto, limita o uso de represálias unilaterais pelos Estados, assim como a proporcionalidade entre os prejuízos decorrentes do ato ilícito e a intensidade das represálias. No caso da força armada, a ONU foi criada com o intuito de garantir o monopólio da violência legítima pela comunidade internacional, mas a prática mostrou que outras organizações internacionais, como a OTAN, avocaram também esta legitimidade, sobretudo após o fim da bipolaridade política mundial, com a dissolução da União Soviética. Com a multiplicação de organizações e tribunais internacionais, houve uma ampliação da possibilidade de contramedidas lícitas não violentas.

As controvérsias comerciais internacionais são muito influenciadas pelo Órgão de Solução de Controvérsias da Organização Mundial do Comércio. A maioria dos Estados integra a OMC. Nesse sistema, quando há violação a um tratado no âmbito da OMC, o membro vítima da violação não pode adotar represálias imediatas, mas deve submeter o fato à apreciação do OSC para que este verifique se existe ou não um dano resultante por violação ou mesmo por não violação ao direito internacional. Após o procedimento processual, discutido no capítulo sobre solução de controvérsias, existe uma outra fase, a de implementação. Somente depois da falha na implementação da decisão, as partes negociam as retaliações comerciais cabíveis, não apenas no montante dos prejuízos a serem causados, mas também nos setores que serão atingidos.

A institucionalização permite que as contramedidas sejam aplicadas não apenas por um Estado, mas pelo conjunto dos Estados-partes num tratado ou membros de uma Organização Internacional. Assim, os impactos das medidas são mais importantes. Em alguns ramos do direito internacional, como ocorre com frequência em matéria ambiental, admite-se inclusive que Estados que não aceitaram o compromisso – Estados não partes nos tratados – sejam sancionados. Trata-se de uma particularidade do direito ambiental nem sempre aceita pelos Estados e que apenas adquire alguma legitimidade quando um número suficiente de Estados ratifica o tratado, a ponto de se poder equipará-lo a uma regra de jus cogens, desde que não viole regras de outros tratados com maior grau de normatividade e efetividade.

No caso da Convenção sobre o Tráfico de Espécies Ameaçadas de Extinção, as partes são incitadas a tomar medidas de retorsão contra os Estados que não estão de acordo com as normas da convenção como, por exemplo, o confisco das espécies comercializadas. Nos últimos 15 anos, o Comitê da CITES recomendou de forma não obrigatória a suspensão do comércio com El Salvador, Itália, Grécia, Granada, Guiana, Senegal e Tailândia. Determinou também que controles rigorosos fossem feitos sobre as exportações da Bolívia.[5] No entanto, se uma medida contra um Estado não parte violar uma regra da OMC, por exemplo, que possui maior nível de institucionalização, dificilmente a CITES será considerada válida pelo OSC e a medida, ainda que multilateral, deverá ser retirada.

O processo de institucionalização da solução de controvérsias entre os Estados, em alguns ramos do direito internacional, possibilita que Estados mais fracos possam sancionar Estados mais fortes com efetividade, o que não era possível na lógica anterior. Assim, quando o Brasil ganha um contencioso na OMC, ele pode sancionar os Estados Unidos sobre setores sensíveis, sem sofrer contramedidas em resposta e, assim, forçá-los a mudar sua política contrária ao direito internacional. Esse instrumento jurídico encontra seus limites quando a assimetria de poder econômico entre os membros envolvidos é muito grande. No caso, por maior que seja a represália comercial, o outro Estado não sentirá qualquer efeito e não terá estímulo para mudar sua política comercial.

Em um dos contenciosos sobre o regime de importação de bananas da União Europeia, no OSC, alguns Estados do Caribe, entre eles Trinidad e Tobago, ganharam o direito de impor medidas de retaliação contra a União Europeia, por violação ao GATT. Os governantes desse pequeno Estado insular, ao norte do Brasil, tinham um dilema: como executar o direito de retaliação sem sofrer eles mesmos as consequências negativas? Caso Trinidad e Tobago decidisse aumentar os impostos de importação sobre determinados produtos, sua própria população teria que pagar preços mais elevados pelos mesmos produtos, enquanto as empresas exportadoras europeias não sofreriam grandes prejuízos, diante de tão pequeno mercado consumidor. A medida encontrada por Trinidad e Tobago, aceita pela União Europeia, foi o direito de usar a marca champagne para os espumantes lá produzidos, ainda que sem o direito de exportação. Por isso, licitamente, encontra-se champagne na região de Epernay, na França, e nas ilhas de Trinidad e Tobago, na América Central. Em 2010, o Brasil passou a adotar medidas contra os Estados Unidos em função do contencioso sobre subsídios norte-americanos aos produtores de algodão. Entre as medidas previstas, encontrava-se as retaliações em propriedade intelectual, agora em maior escala. Assim, nem sempre os setores retaliados são os mesmos que se beneficiaram da medida considerada ilegal no plano internacional.

Isso não significa, ressalte-se, que as contramedidas somente possam ser feitas por intermédio de uma Organização Internacional. Em muitas áreas, vigora ainda o princípio da liberdade de ação do Estado. Mesmo na área comercial, onde a institucionalização é mais importante, há uma margem de manobra grande dos Estados mais ricos, com instrumentos jurídicos que lhes permitem pressionar os demais Estados, licitamente. Nas próprias regras comerciais, há ainda um Sistema Geral de Preferências, pelos quais os Estados podem conceder preferências para produtos de países mais pobres sem, no entanto, estender tais preferências a todos os países, ou seja, trata-se de outra exceção ao princípio da nação mais favorecida. Os Estados Unidos e os Estados Europeus constantemente usam o Sistema Geral de Preferências Comerciais, por exemplo, como um mecanismo de pressão contra Estados mais fracos, para induzi-los a aceitar suas normas comerciais. Se o Estado não se alinha politicamente com suas posições, ele é excluído do SGP. O Sistema Geral de Preferências possibilita que produtos oriundos desses Estados entrem com alíquotas muito reduzidas em seus mercados, aquém daquelas previstas nos tratados multilaterais da OMC.

Em meados de 2007, o Brasil iniciou uma resistência mais ativa para o avanço das negociações da Rodada Doha, da Organização Mundial do Comércio, com exigência de maiores cortes nos subsídios norte-americanos à agricultura. Assim, diversos produtos foram excluídos da lista de beneficiados pelo Sistema Geral de Preferências americano.

De qualquer modo, seja institucional, seja praticada por um Estado, as contramedidas não podem ser tomadas em quaisquer circunstâncias. Devem-se honrar os princípios do respeito à soberania, da cooperação e da proibição do uso da força. Assim, em face de um ato indesejado, os sujeitos de direito internacional devem envidar esforços para resolver o conflito por negociação, antes da adoção de qualquer contramedida, que deve ser um procedimento de reparação e não de vingança. Nos procedimentos de institucionalização, a tentativa de negociação é parte inerente ao procedimento, buscado em geral até o último momento.

Da mesma forma, as contramedidas devem objetivar a cessação do ato ou a correção do ilícito, apenas no necessário. As contramedidas são assim limitadas pelas normas internacionais de jus cogens. Não podem acarretar violação aos direitos humanos, por exemplo, prender nacionais ou diplomatas estrangeiros ou suspender tratados de cunho comercial que beneficiam um número importante de indivíduos, de forma a causar maiores impactos sociais sobre o Estado, alvo das medidas. Não devem atingir outros Estados que não estejam envolvidos no conflito e, se atingirem, devem-se prever compensações pelas perdas sofridas.

Em 1996, os Estados Unidos aprovaram duas normas internas (Lei Helms-Burton e Lei d’Amato Kennedy) para retaliar Estados com práticas consideradas contrárias aos interesses norte-americanos. A primeira tinha como objetivo principal “ajudar o povo cubano a readquirir sua liberdade” e atingia todas as operações comerciais com relação a bens confiscados pelo regime de Fidel Castro. A segunda objetivava combater o terrorismo e atingia todas as pessoas que investissem ao menos 40 milhões de dólares em atividades petrolíferas no Irã e na Líbia. Assim, os bens de empresas que mantinham relações comerciais com Cuba, Irã ou Líbia poderiam ser congelados ou confiscados pelas autoridades norte-americanas, ainda que isso representasse a violação a diversos tratados bilaterais ou multilaterais. Os atos americanos foram duramente criticados pela comunidade internacional e diversos Estados europeus e o Japão editaram normas de bloqueio às normas americanas.[6]

2. O USO LÍCITO DA FORÇA

A Carta da ONU prevê o uso da força contra um Estado em casos excepcionais: em situações de legítima defesa ou de segurança coletiva. São as únicas situações consideradas lícitas para justificar a ação militar contra um sujeito de direito internacional. Os Estados mais fortes sempre tentaram legitimar suas ações militares em outros Estados, baseando-se em um dos critérios acima, principalmente na legítima defesa. No entanto, durante a Guerra Fria, os Estados do bloco ideológico contrário àquele que praticava a ingerência questionavam a legitimidade e a licitude dessas ações. Quando havia uma ingerência militar por um Estado do bloco soviético, os Estados Unidos, o Reino Unido e a França contestavam a licitude e vice-versa. Com o fim da bipolaridade militar global e a expansão do direito internacional humanitário, percebe-se uma evolução rápida das situações passíveis de enquadramento nos conceitos acima, sobretudo porque diminuíram as resistências ideológicas.

Durante a Guerra Fria, a Assembleia Geral da ONU, estimulada pela iniciativa dos países em desenvolvimento, publicou uma série de resoluções declarando a ilegalidade da ingerência militar, política e econômica. Entre essas resoluções, merecem destaque a Resolução 2131, de 1965, sobre a “Declaração sobre a inadmissibilidade da intervenção nos assuntos interiores dos Estados e a proteção de sua independência e de sua soberania”; a Resolução 2625 (XXV), de 1970, sobre a “Declaração relativa aos princípios do direito internacional concernentes às relações amigáveis e à cooperação entre os Estados conforme a Carta da ONU” ou ainda a Resolução 86/103, de 1981, sobre a “Declaração sobre a intervenção e a ingerência nos assuntos internos dos Estados”.

Basicamente, existem duas modalidades de uso lícito da força militar:

• aquela realizada por um ou vários Estados com base na legítima defesa;

• aquela operada pela Organização das Nações Unidas ou outra Organização Internacional com base na segurança coletiva.

2.1. O uso da força em casos de legítima defesa

A Carta da ONU (art. 51) prevê o direito de um Estado agir em legítima defesa, individual ou coletiva, quando houver um ataque armado. A legítima defesa é considerada como um direito fundamental do Estado, basilar do sistema jurídico internacional. Existe uma diferença conceitual entre a teoria anglo-saxã, que utiliza o termo autodefesa (self defense) e o conceito europeu continental que prefere a expressão legítima defesa. A autodefesa não é centrada na legitimidade da medida, mas na perpetuação daquele que se defende, possibilitando maior abrangência do termo. O direito internacional adota o conceito de que a existência de uma situação de legítima defesa pressupõe:

a) uma agressão atual ou iminente;

b) uma resposta proporcional ao ataque;

c) a comunicação imediata do ato ao Conselho de Segurança da ONU;

d) a limitação da resposta até que o Conselho de Segurança tome medidas efetivas para restabelecimento da paz e da segurança internacional.

Agressão é o emprego da força armada por um Estado contra a soberania, a integridade territorial ou a independência política de um outro Estado, de forma incompatível com a Carta da ONU (Resolução 3314 (XXIX), de 1974). Não se refere, portanto, a uma forma qualquer de agressão. A Carta da ONU faz referência apenas à ingerência militar. A ingerência econômica ou ideológica entre os Estados sempre existe em maior ou menor grau e se intensifica com o processo de globalização.

O ato de agressão não precisa ter ocorrido. O Estado, em face da iminência de um ataque, pode reagir, neutralizando as capacidades do outro Estado em atacá-lo. Um ataque pode ser considerado iminente quando existem indícios fortes de que está prestes a ocorrer. Trata-se de uma avaliação subjetiva, que tem sido objeto de polêmicas recentes, como a guerra dos Seis Dias, quando Israel atacou o Egito alegando legítima defesa, uma vez que o ataque egípcio era iminente e irremediável.

Na mesma linha, mas de forma um pouco mais extensiva, os Estados Unidos, por exemplo, defendem a existência de uma legítima defesa preventiva, fundamentando-se na probabilidade de um Estado realizar um ataque futuro. O fundamento da legítima defesa preventiva norte-americana se constrói com base na aquisição de armas de destruição em massa por outros Estados. A Organização das Nações Unidas e grande parte da comunidade internacional não concordam com essa extensão do conceito.

Também inexiste direito à legítima defesa na política de dissuasão, bastante empregada durante a Guerra Fria, pelos Estados Unidos e União Soviética, e ainda hoje presente em ações da Coreia do Norte, de Taiwan e da China. A política de dissuasão consiste na demonstração de força aos Estados inimigos, revelando o domínio de determinada tecnologia militar, a exemplo dos testes com novas armas nucleares em territórios próprios para mostrar aos outros Estados que se detém um armamento poderoso e, assim, dissuadir um ataque futuro. Tais atos podem ser, ao contrário, considerados como uma provocação em vez de um ato de defesa. A CIJ concluiu inexistir um costume internacional sobre a licitude da política de dissuasão.

Alguns Estados alegam ainda como fundamento de uma reação em legítima defesa o ataque indireto praticado por outros Estados, como quando o outro organiza, fomenta, treina, financia, fornece armas ou tolera em seu território grupos insurgentes, ou ainda quando infiltra progressivamente agentes no Exército de outro Estado. O direito internacional tampouco reconhece o ataque como legítimo nessas situações, exigindo uma ação via Conselho de Segurança.

Tais situações foram reconhecidas pela CIJ no contencioso entre a Nicarágua e os Estados Unidos. O mesmo foi alegado em diversas ocasiões: pelos Estados Unidos, para justificar sua intervenção na guerra do Vietnã, em defesa do Vietnã do Sul; pela África do Sul, nos ataques à Rodésia do Sul; por Israel nos ataques ao sul do Líbano (que ainda ocorrem nos dias de hoje).

Por fim, em diferentes ocasiões, alguns Estados alegaram legítima defesa frente a um ataque ou ameaça à segurança de seus nacionais em territórios estrangeiros. Trata-se de um instituto utilizado de forma abusiva em diferentes ocasiões e que perdeu legitimidade, em função das ações durante a Guerra Fria. Como bem afirma Cassese,[7] para que a defesa de seus nacionais no exterior seja legítima, é necessário que:

• o perigo aos nacionais decorra de ataques terroristas ou do colapso do poder de controle das autoridades centrais do Estado;

• haja tentativas de soluções pacíficas para o conflito, ou então estas sejam manifestamente impossíveis em face das características do conflito;

• a força armada ocorra exclusivamente para resgatar os nacionais;

• a força seja proporcional ao perigo ou ameaça e, assim que os nacionais sejam resgatados, o uso da força cesse.

A resposta do Estado deve ser proporcional ao ataque real ou potencial. Trata-se de um costume de direito internacional amplamente consolidado pela CIJ.[8] Deste modo, não se deve ocupar o território do Estado agressor, exceto quando for estritamente necessário para evitar que haja outra agressão. Não é lícito o uso de um armamento muito superior, com o objetivo de destruir completamente o outro Estado ou sua população civil ou mesmo o meio ambiente, de forma irremediável. O exemplo mais marcante é o emprego de armas nucleares, considerado ilícito pela prorrogação dos efeitos radioativos de tais armas – além do conflito armado – sobre a saúde, a agricultura, os recursos naturais e a demografia, com sérios prejuízos para as gerações futuras.[9] Assim, o emprego de armas nucleares pode ser realizado se existe a possibilidade iminente de um ataque nuclear, mas nem o uso ou mesmo a ameaça de uso podem ser admitidos contra um Estado que sequer dispõe dessa modalidade de armamento. Pelo mesmo fundamento, não é possível responder a uma agressão militar com o uso de armas químicas ou bacteriológicas.

O Conselho de Segurança, no contexto da prorrogação do tratado de não proliferação de armas nucleares, publicou diversas resoluções que garantem a proteção dos Estados que não detêm armas nucleares contra um ataque nuclear, mesmo quando são atingidos no contexto de uma legítima defesa. (S/1995/261, S/1995/262, S/1995/263, S/1995/264, S/1995/265). Uma série de atos unilaterais dos Estados detentores de armas nucleares também caminha no mesmo sentido.

Alguns Estados, como o Reino Unido, defenderam perante a CIJ a possibilidade do uso de armas nucleares de pequeno impacto, de baixo poderio destrutivo ou armas táticas. Segundos os mesmos, o uso dessas armas não levaria a uma escalada de medidas mais severas que resultasse na Terceira Guerra Mundial. Por serem armas de grande precisão, poderiam ser usadas contra alvos militares, limitando a perda de vidas civis, ou ser utilizadas em regiões pouco habitadas. A CIJ, infelizmente, não se pronunciou sobre o tema, o que significa na prática a continuidade da permissão do uso dessas armas.[10]

A resposta deve ser dirigida ao Estado que realiza o ataque. Tal pré-requisito, a priori evidente, torna-se complexo, dada a realidade de ataques por grupos terroristas, cujas células são espalhadas por todo o mundo. Por vezes, é difícil saber se houve colaboração por parte de algum Estado num atentado internacional a uma grande potência. Existem fortes suspeitas sobre qual Estado subsidiou ou mesmo organizou o ataque, mas este não assume a culpa. Em outros casos, um atentado que não parte do Estado, mas de um grupo terrorista, acaba sendo atribuído ao Estado por suas ações posteriores, justificando a legítima defesa contra este.

A Líbia, por exemplo, jamais assumiu a responsabilidade pelo atentado de Lockerbie, ainda que tenha sido executado por altos oficiais militares líbios, e a Líbia tenha pago as indenizações às vítimas. Estes e outros atentados serviram de justificativa para o ataque americano, em 1986. Antes do ataque de 11 de setembro, os Estados Unidos já haviam sofrido outros atentados de autoria do grupo terrorista Al Quaeda, como o ataque a embaixadas americanas no Quênia e na Tanzânia. Em resposta, os Estados Unidos lançaram mísseis em 1998 contra campos militares no Afeganistão e contra uma indústria de armas químicas no Sudão, cujo controle era atribuído ao grupo terrorista.

O atentado de 11 de setembro, que causou a morte de milhares de pessoas em Nova Iorque, também perpetrado pelo grupo terrorista Al Quaeda, foi um marco na mudança de lógica do uso da força no direito internacional. O líder terrorista Osama Bin Laden encontrava-se em território afegão. Os Estados Unidos não atacaram imediatamente o Afeganistão, mas solicitaram a seu Governo a entrega do líder terrorista e de seus comparsas. O Parlamento afegão negou-se a atender ao pedido norte-americano, e diversos parlamentares elogiaram o ataque terrorista em atos públicos. A partir de então, considerou-se que o ataque não fora realizado apenas pelo grupo terrorista, mas pelo Estado afegão, confirmando a legítima defesa contra este. Com a autorização da Organização das Nações Unidas, os Estados Unidos atacaram o Afeganistão, de forma a neutralizar a capacidade de ataques futuros contra seu território.

O ato de legítima defesa deve ser imediatamente comunicado ao Conselho de Segurança da ONU para que este tome as medidas coletivas necessárias para a restauração ou manutenção da paz na região. Quando há um primeiro ataque e não há previsão de ataques futuros, o Estado pode justificar sua ação em legítima defesa, inicialmente no Conselho de Segurança e, enquanto este se organiza para agir, neutralizar a capacidade de ataque do inimigo. Quando o Conselho de Segurança passa a agir, o Estado deve integrar seus esforços com os da comunidade internacional, e não mais agir individualmente.

A legítima defesa coletiva ocorre quando um ou mais Estados agem em defesa de um terceiro, que sofreu ou está na iminência de sofrer um ataque. Da mesma forma, deve cumprir os requisitos acima. A possibilidade de legítima defesa coletiva assim como seu uso decorrem da bipolaridade mundial após a Segunda Guerra Mundial. Pretendia servir de fundamento para as ações intrablocos e legitimar ações das grandes potências contra a ingerência do outro bloco ideológico. Neste sentido, o conceito foi bastante utilizado de forma deturpada para justificar ações de ingerência, em situações as mais diversas.

Os Estados Unidos justificaram sua intervenção na Nicarágua, na legítima defesa coletiva, exercida em função do apoio da Nicarágua aos grupos paramilitares de El Salvador, assim como ataques a Honduras e à Costa Rica. A Corte Internacional de Justiça não considerou válidos os argumentos.[11]

A legítima defesa coletiva pressupõe que o Estado, vítima do ataque atual ou iminente, concorde em ser defendido pelos demais. A concordância pode ser anterior ou posterior ao ato dos terceiros Estados. Neste sentido, o governante do Estado vitimado solicita a intervenção da comunidade internacional para reprimir um ataque ao qual ele encontra dificuldades em resistir. Trata-se, neste caso, de uma intervenção solicitada, o que exclui o argumento de uma ingerência externa e pode ser considerado como um ato de ajuda a um Estado soberano. O ataque contra o Estado pode partir de um grupo externo ou mesmo de um grupo interno ao Estado, por exemplo, grupos rebeldes. A CIJ já se posicionou, afirmando que a intervenção solicitada por grupos de oposição é ilegal e serve para anular o conceito de intervenção lícita, possibilitando abusos dos Estados mais fortes.[12]

A abrangência do termo foi objeto de abusos pelas grandes potências durante a Guerra Fria. Quando um Estado desejava anular a ação de um grupo rebelde interior contra seu governo, financiado pelo outro bloco ideológico, solicitava o apoio da superpotência com a qual estava alinhado. Na mesma situação, a outra superpotência que financiava o grupo rebelde dizia agir em nome de um povo, que estava sendo massacrado por um tirano ilegítimo. Se os rebeldes tomassem o poder, estes, como governo, legitimavam a ação de ingerência, argumentando que a tinham solicitado anteriormente. Em qualquer caso, havia forte ingerência de ambas as superpotências. Durante a Guerra Fria, os Estados Unidos usaram esse argumento nas intervenções na Coreia, Cuba, República Dominicana, Granada, Guatemala, Nicarágua, Taiwan, Vietnã, Líbia e Panamá (ainda em 1989); a União Soviética fez o mesmo em relação à Hungria e ao Afeganistão, entre outros.

2.2. Segurança coletiva

Segurança coletiva é a ação conjunta da Comunidade Internacional contra um Estado ou um grupo considerado pela maioria dos Estados como culpado por violar a paz internacional. Seu objetivo principal é paz internacional. Foi criada como um instrumento para evitar a escalada de conflitos e a Terceira Guerra Mundial. Atualmente, tem como objetivos principais preservar os direitos humanos e combater o terrorismo.

Trata-se de uma evolução em relação ao período anterior à Segunda Guerra Mundial, quando os Estados faziam alianças entre si para dominar uma determinada região ou para defender-se em conjunto, diante do ataque de outro Estado a qualquer um deles, independentemente das razões do ataque. “A segurança coletiva não consiste em uma coalizão a priori de certos Estados que compartilham uma filosofia comum contra outros, nem em alianças ‘fluidas’ e pragmáticas; é o compromisso assumido pelos Estados de dar apoio a uma decisão coletiva de se opor a qualquer Estado culpado, conforme o julgamento da maioria, por uma agressão ou uma ameaça à paz. Por definição, a segurança coletiva é defensiva, diferente das alianças rígidas do fim do século XIX, e ela se presta a uma reação em qualquer direção, nenhum Estado podendo contar com aliados infalíveis para escapar à ameaça da sanção coletiva.”[13]

Durante a Guerra Fria, raramente os membros permanentes do Conselho de Segurança concordaram em utilizar esse mecanismo, exceto com o consentimento pelo próprio Estado atingido. No entanto, desde a dissolução do império soviético, nota-se uma progressão rápida de medidas de segurança coletiva tomadas pela ONU, não apenas utilizando os instrumentos previstos pela Carta como também aplicando medidas que, embora não tenham previsão normativa anterior, portam crescente legitimidade perante a comunidade internacional.

A ONU, durante a Guerra Fria, autorizou apenas uma ação em nome da segurança coletiva, em relação à intervenção militar solicitada pela Coreia do Sul, quando do ataque pela Coreia do Norte, em 1950, clamando os Estados a agirem sob a coordenação dos Estados Unidos. Isso somente foi possível porque o representante soviético se absteve da reunião e a China era representada por Taiwan. Nesse momento, fixa-se a teoria da não necessidade do consenso absoluto entre os membros permanentes do Conselho de Segurança, mas da ausência de veto, ou seja, ainda que um membro seja contrário à proposta, se ele se abstém (não vota nem a favor nem contra), a proposta é aprovada. Logicamente, nas ocasiões seguintes, os representantes soviéticos sempre estiveram presentes. Em diversas outras ocasiões, o Conselho de Segurança autorizou alguns Estados a tomarem iniciativas militares de impacto reduzido (a exemplo do Congo), para dar efetividade a suas decisões de sanções econômicas contra alguns Estados (como contra a Rodésia do Sul e contra a África do Sul).

A primeira grande operação militar de Segurança Coletiva, realizada em nome da ONU, ocorreu com a ocupação do Kuait pelo Iraque, em 1990 (Resolução 678/1990), portanto, após a queda do muro de Berlim.

Depois de 1990, a quantidade e a extensão das operações de segurança coletiva ampliam-se rapidamente. O Conselho de Segurança multiplica as resoluções no âmbito do Capítulo VII da Carta da ONU. Pode-se dizer que a maioria dos Estados está envolvida nessas operações, seja como partes das forças militares da ONU, seja como Estados onde tais operações se desenvolvem.

Em 2007, havia operações na África (Saara ocidental, Sudão, Congo, Serra Leoa, Libéria, Costa do Marfim, Burundi, Eritreia e Etiópia); na Europa (Geórgia, Kosovo e Chipre); na Ásia (Índia, Paquistão, Afeganistão, Iraque, Timor Leste, Palestina, Israel, Líbano, além de uma operação especial para todo o Oriente Médio) e nas Américas (Haiti). Tais operações mobilizavam mais de 83 mil militares e outros 20 mil civis, oriundos de 117 Estados diferentes.

2.2.1. Características gerais

A segurança coletiva é prevista na Carta da ONU em três situações: ameaça à paz internacional, ruptura da paz internacional e diante de atos de agressão (capítulo VII). Como bem determinou o TPI da Ex-Iugoslávia, a qualificação de uma determinada situação como eventual ameaça à paz internacional é um ato político, que depende da análise de mérito dos membros do Conselho de Segurança.[14] Na prática, o Conselho de Segurança evita qualificar a operação como sendo de restauração da paz, mesmo quando há intensas atividades militares na região. O objetivo é evitar qualificar um Estado desde logo como culpado por uma situação de violação ao direito internacional e, assim, tornar mais fácil uma solução negociada.

O Conselho de Segurança usa as expressões “agressão”, “ruptura da paz”, “ataques militares”, “atos agressivos” quando se trata de uma situação extrema, e diversas medidas anteriores foram frustradas na busca por uma solução ao conflito. Quando o Iraque invadiu o Kuait, as expressões utilizadas inicialmente eram “ocupação do Kuait”, apenas; depois “invasão”, mas não “agressão”.

Um conflito internacional não necessariamente deve envolver diferentes Estados. Consideram-se como internacionais inclusive conflitos internos em um Estado, ainda que tenham poucas chances de ultrapassar suas fronteiras. A ação coletiva procura não apenas evitar uma guerra de dimensão global como também a guerra em si. A Carta da ONU legitima a ação do Conselho de Segurança dentro das fronteiras estatais. Ao mesmo tempo em que garante que nenhum dispositivo jurídico poderá ser invocado contra a soberania de um Estado em seus assuntos internos, prevê que o Conselho de Segurança terá liberdade de decidir quando um assunto alegado como interno ameaça a ruptura da paz (art. 2º, 7). A partir da Resolução 1723, de setembro de 2001, o Conselho de Segurança passou a considerar atos de terrorismo como situações de ameaça à paz internacional.

Assim, em 1997, o Conselho de Segurança determinou a intervenção na Albânia (Resolução 1101/97) e, em 1999, no Timor Leste (Resolução 1264/1999), para combater a expansão de conflitos internos.

A Carta da ONU prevê uma gradação de ações para tentar solucionar o conflito sem o uso de força militar. A segurança coletiva deve iniciar-se com um processo de negociação entre as partes. Em seguida, a ONU pode decidir-se por medidas de pressão não militares. As mais comuns são: o isolamento do Estado que pretende constranger para que se cumpram suas determinações; a diminuição ou interrupção do comércio, dos meios de comunicação e das relações diplomáticas; o congelamento de bens de pessoas e empresas daquele Estado, assim como de qualquer um que tenha ajudado de alguma forma o conflito; a proibição do livre trânsito de pessoas, além de sua manifestação expressa no sentido de declarar a ilicitude do ato. Tais sanções duram e podem ser enrijecidas durante e mesmo após a operação da ONU. O descumprimento da decisão por qualquer Estado pode ensejar sua responsabilidade internacional. Assim, ao contrário dos atos de legítima defesa coletiva, as ações de segurança coletiva da ONU têm em geral maior potencial de efetividade.

Em muitos casos, antes de uma ação militar coletiva, o Conselho de Segurança adota dezenas de resoluções com diferentes iniciativas para induzir o Estado a cumprir suas resoluções. Para dar efetividade a suas resoluções, pode comandar ações isoladas de baixo impacto militar. Por exemplo, em 1990, convidou os Estados a realizarem inspeções em cargueiros em direção ou de proveniência do Golfo Pérsico, para verificar se o embargo econômico ao Iraque estava sendo respeitado; em 1992, determinou restrições econômicas à Somália; em 1993, à Ex-Iugoslávia e Haiti; em 1997, a Serra Leoa; em 2006 e 2007, à Coreia do Norte.

Antes de 1990, considerava-se que o Conselho de Segurança deveria “convidar” os Estados a tomar medidas de sanção em situações de ameaça à paz e apenas teria poderes de forçar os Estados a cumprir suas determinações, somente em casos de ruptura da paz ou atos de agressão. No entanto, com a expansão do instituto da segurança coletiva após 1990, mesmo quando não há ruptura da paz, o Conselho de Segurança tem exigido o cumprimento de suas resoluções pelos Estados-membros e não membros. No mesmo sentido, o Conselho de Segurança criou órgãos subsidiários para impor sanções, como o Comitê de Sanções, que tem por meta criar modalidades de sanções mais efetivas para atingir os objetivos propostos.

O processo de sanções contra a Coreia do Norte pela demonstração do domínio de tecnologia nuclear, em 2006 e 2007, bem demonstra o problema. Não havia ruptura da paz, mas ameaça à paz. Mesmo assim, o Conselho de Segurança ordenou a todos os Estados-membros e não membros da ONU uma série de sanções contra a Coreia do Norte, como o embargo sobre a venda de armas, o congelamento de todos os bens de norte-coreanos, assim como de bens de empresas de controle direto ou indireto de pessoas que participaram ou deram suporte a programas relacionados à aquisição de armas nucleares ou mísseis balísticos pela Coreia do Norte, a partir de uma lista de pessoas indicadas pelo Conselho de Segurança e pelo Comitê de Sanções; e a proibição dessas pessoas viajarem, ainda que em trânsito, com o objetivo de impedi-las de chegar à Coreia do Norte. Medidas semelhantes foram adotadas contra o Irã, em 2007, para dissuadi-lo de avançar em seu programa nuclear.[15]

No Iraque, após a operação de restauração da paz em 1991, iniciaram-se novas operações de manutenção da paz, com o controle restrito de todas as exportações do país, o que significava na prática uma importante ingerência econômica, pois o Iraque dependia das exportações de petróleo para bancar a maioria de suas necessidades. Todos os recursos das exportações eram retidos em uma conta controlada pela ONU, no projeto “petróleo por alimento”. Apenas recursos para a compra de produtos agroalimentares eram permitidos, com base em cotas estabelecidas pela ONU. Assim, o Iraque podia vender apenas US$1,6 bilhões de dólares ao ano de petróleo ou o equivalente a 80 dólares por habitante. Em um segundo momento, as cotas aumentaram e a ONU passou a executar diretamente ações humanitárias no Iraque, substituindo o Estado iraquiano, construindo desde escolas até usinas elétricas. A diferença, no entanto, era que os projetos eram totalmente financiados com recursos obtidos da venda do petróleo do próprio Iraque, num total de US$ 46 bilhões. Tal programa durou até novembro de 2003.

Além do Comitê de Sanções, existem comitês específicos, como os Comitês de Sanções para a Al Quaeda e para os Talibãs. As sanções da ONU são aceitas mesmo por Estados tradicionalmente neutros, a exemplo da Suíça, que participou de forma importante no congelamento de bens de pessoas e empresas ligadas ao governo Iraquiano.

O envio de tropas é em geral precedido do envio de uma missão para observação, que não tem por objetivo agir militarmente na região. A missão pode ser composta por alguns representantes ou mesmo por um corpo militar mais significativo. Deve avaliar os conflitos existentes e informar ao Conselho de Segurança ou ainda acompanhar eleições democráticas, para verificar a regularidade do processo, durante um período de transição. A missão de observação pode transformar-se em missão de manutenção da paz com possibilidade de uso de armamentos, se os conflitos aumentarem.

O envio de tropas é o último recurso admitido; entretanto, tornou-se cada vez mais frequente no direito internacional. O uso de força militar é precedido por demonstrações com o objetivo de intimidar o Estado, antes do ataque. A ONU não tem tropas próprias. Ela utiliza as tropas dos Estados-membros, que atuam em nome da ONU e sob o comando do Conselho de Segurança, com a assistência da Comissão de Estado Maior. De acordo com o art. 43 da Carta da ONU, “Todos os membros das Nações Unidas, a fim de contribuir para a manutenção da paz e da segurança internacionais, se comprometem a proporcionar ao Conselho de Segurança, a seu pedido e de conformidade com o acordo ou acordos especiais, forças armadas, assistência e facilidades, inclusive direitos de passagem, necessários à manutenção da paz e da segurança internacionais”. Os Estados podem oferecer tropas ou serem solicitados pelo Conselho de Segurança. Quando o Estado oferece tropas, ele pode participar das decisões do Conselho de Segurança sobre a intervenção.

As principais características da força militar de segurança coletiva da ONU são:[16]

• A força militar da ONU é conhecida como Capacetes Azuis. Trata-se de um órgão instituído pelo Secretário Geral da ONU e composto por pessoal colocado à disposição da ONU pelos Estados-membros, sob o comando do Conselho de Segurança. O comandante em chefe é escolhido de comum acordo entre o Conselho de Segurança e os Estados que fornecem os contingentes.

• Em geral, tem apenas poderes de agir em legítima defesa. Entretanto, em diversas operações recentes, agiu para assegurar os objetivos da missão, como no Congo, Somália, Bósnia-Herzegóvina, entre outros. Deve sempre agir de forma neutra e imparcial. A força militar da ONU é financiada pelo orçamento da Organização das Nações Unidas.

No entanto, quando a ONU julga que não é conveniente ou pouco eficaz sua intervenção direta no conflito, pode autorizar organizações regionais ou outras Organizações Internacionais a realizar a operação, como a União Europeia, a União Africana, a Organização do Tratado do Atlântico Norte. Quando do conflito na Iugoslávia, diante da indecisão do Conselho de Segurança, a OTAN procedeu por conta própria. Só depois, a ONU passou a gerenciar o conflito.

2.2.2. Manutenção da paz, restauração da paz e reconstrução da paz

O Conselho de Segurança realiza três modalidades de operações:

a) manutenção da paz: objetiva evitar a eclosão de um conflito em uma região tensa;

b) restauração da paz: o conflito existe, não há muito controle sobre os diferentes grupos em disputa, com a fragmentação do Estado; então, procura restaurar a paz;

c) reconstrução da paz: após a ingerência da ONU, há o processo de reconstrução do Estado e de suas instituições, a instauração da democracia por meio da justiça transicional.

As operações de manutenção da paz são a priori não coercitivas, realizadas com o consentimento do Estado atingido e com a colaboração voluntária dos demais Estados, no emprego de sanções. Todas estas características têm sido relativizadas após 1990. Durante a Guerra Fria, exigia-se que o Estado que recebesse a operação de manutenção da paz estivesse de acordo. Entretanto, trata-se de um requisito que tem sido desconsiderado em diversas ocasiões, sobretudo quando o Estado se encontra em colapso e não há governo efetivo. Sobretudo após 1990, as ações de manutenção da paz e de segurança coletiva no âmbito do Capítulo VII da ONU se confundem. Uma mesma operação pode ter – em determinados momentos ou em determinadas regiões mais pacíficas do território – a missão apenas de observação e informação sobre os fatos e o conflito, enquanto em outros, mais tormentosos, a missão de intervir para evitar a escalada das agressões. As operações no âmbito do capítulo VII da Carta da ONU são consideradas ultimamente de caráter coercitivo, independentemente da vontade do Estado.

Mesmo assim, o Brasil preferiu obter o consentimento do Haiti, antes do envio de tropas, em 2006, no âmbito da MINUSTAH. O consentimento foi solicitado também aos Estados vizinhos. Não se trata de uma prática comum entre os Estados que agem em nome da ONU. Foi uma opção política do Governo brasileiro para reafirmar o respeito à soberania do Haiti.

A impossibilidade do uso dos equipamentos militares também tem sido relativizada em regiões onde o governo local tem pouco ou nenhum controle, como em Estados colapsados por guerras.

As operações de restauração da paz podem ser realizadas mesmo contra o consentimento do Estado, e toda comunidade internacional deve participar das sanções impostas pelo Conselho de Segurança. Na restauração da paz, a ingerência militar é mais importante pois já existe uma guerra instaurada na região. Em geral, não há um grupo que domina todo o território e torna-se necessário o uso do poderio militar para neutralizar as forças resistentes.

O tamanho do efetivo militar varia conforme a operação, sendo 30 mil homens na Somália, em 1993, 23 mil na Ex-Iugoslávia, em 1994.

Na reconstrução da paz, realizada após as operações de restauração da paz, busca-se promover em cooperação com as autoridades locais um conjunto de ações integradas para a reconstrução de estruturas, capacitação institucional e promoção do desenvolvimento sustentável. As operações de reconstrução da paz são em geral acompanhadas por operações de manutenção da paz. Enquanto a reconstrução da paz envolve diversos atores, como empresas de construção, especialistas em instituições públicas, Organizações Internacionais e não governamentais de assistência humanitária, a manutenção da paz concentra-se no trabalho de militares que evitam novos conflitos e atentados, com o objetivo de possibilitar as atividades anteriores.

A reconstrução da paz é financiada com recursos do próprio Estado e doações internacionais. Uma Comissão da ONU instala-se no local e organiza, juntamente com as autoridades públicas, estratégias de desenvolvimento. É muito comum que os Estados envolvidos tenham seus bens ainda bloqueados em virtude das sanções econômicas durante as operações de manutenção e de restauração da paz. À medida que determinados objetivos são alcançados, os recursos são liberados.

Percebe-se, no entanto, um baixo grau de efetividade nas operações de reconstrução da paz. Ainda que os recursos militares empregados sejam importantes, os Estados que realizam as operações não têm garantido os recursos prometidos para a reconstrução, o que perpetua o caos e gera um sentimento de insatisfação na população local. A situação do Burundi, no centro-leste da África, onde o cessar fogo em 2006 deu lugar a uma operação da reconstrução da paz, demonstra bem as dificuldades de reconstrução do Estado, porque não há recursos disponíveis. Os recursos disponíveis no Estado, destruído pela guerra civil, assim como as doações da comunidade internacional são realmente insuficientes para a reconstrução.

2.3. Direito de ingerência humanitária

A proteção dos direitos humanos tem dois momentos distintos no direito internacional; um durante e outro após a Guerra Fria. Durante a Guerra Fria, os Estados com maior poderio militar justificavam suas ações de ingerência em outros Estados de sua zona de influência ou em Estados inimigos, com base na defesa dos direitos humanos. Em função dos abusos na utilização do conceito, a defesa dos direitos humanos pela comunidade internacional perdeu rapidamente sua legitimidade.

Assim, temos a ingerência dos Estados Unidos no Líbano, em 1958; da Bélgica no Congo, em 1964; dos Estados Unidos, na República Dominicana, em 1965; da Índia, no Paquistão Oriental, em 1971; da Turquia, em Chipre, em 1974; da França, no Zaire e no Irã, em 1978; dos Estados Unidos, no Irã, em 1980; da França, no Zaire, em 1981.

Com o fim da Guerra Fria, o direito internacional adotou uma nova lógica de ingerência humanitária, agora com legitimidade aportada pela concordância da maioria dos Estados. A nova ingerência humanitária nasce com a defesa de um direito de assistência humanitária, que seria o socorro prestado pela comunidade internacional à população civil, atingida por uma guerra ou por um fenômeno natural, como um terremoto, por exemplo. O tema foi proposto para debate na Organização das Nações Unidas, por iniciativa de algumas organizações não governamentais, como Médicos Sem Fronteiras, Médicos do Mundo, Cruz Vermelha e mesmo Organizações Internacionais, como algumas agências ou programas das Nações Unidas para Alimentação (UN Food), Desenvolvimento (PNUD) e Criança (UNICEF), que encontravam dificuldade em prestar auxílio à população civil em casos de urgência grave. Tais organizações enfrentavam obstáculos para ingressar com pessoal e equipamentos em regiões atingidas e defendiam que o direito das vítimas de serem socorridas deveria sobrepor-se ao direito soberano do Estado de controlar seu território. Tratava-se de uma teoria nova, que encontrou fortes barreiras em alguns Estados desconfiados, como a Rússia, que temia o mau uso da teoria para fins diferentes daqueles defendidos pelas ONGs.

De fato, o direito de assistência das Organizações Internacionais evolui rapidamente em direção a um dever de ingerência humanitário da comunidade internacional para a proteção dos direitos humanos, passando por diferentes etapas:

a) assistência humanitária em casos de guerras ou fenômenos naturais graves;

b) enclaves de assistência humanitária;

c) corredores de assistência humanitária;

d) ingerência em Estados colapsados;

e) ingerência no Estado criminoso.

A assistência humanitária em casos de guerra ou fenômenos naturais significa o direito de atores externos ao Estado – e não necessariamente com sua concordância – de prestar atendimento à população civil atingida. Esse atendimento pode ser realizado por organizações não governamentais ou mesmo por organizações oficiais dos outros Estados. Inicialmente, não se permitia a livre circulação dos corpos de assistência, mas apenas seu trabalho acompanhando as regiões atingidas. Na prática, significava o ingresso de centenas de pessoas e de toneladas de equipamentos sem controle do Estado onde a ação se desenrolava, o que gerava conflitos com seu desejo de controle soberano de suas fronteiras. A assistência humanitária encontrava nas práticas problemas logísticos, porque muitas vezes não se admitia a instalação de campos de atendimento às vítimas e, em algumas regiões atingidas, nem sequer o pouso dos aviões com mantimentos e equipamentos era admitido. Assim, a ajuda era lançada dos aviões, com paraquedas, o que diminui bastante a efetividade do atendimento.

O texto fundador do direito é a Resolução 43/131, de 1988, da Assembleia Geral sobre “a assistência humanitária às vítimas de catástrofes naturais e situações de urgência da mesma ordem”. O texto reafirma o direito soberano dos Estados a sua integridade nacional, mas lança um direito das vítimas a um atendimento rápido e eficaz, em defesa da proteção internacional da vida e da dignidade humana. A resolução é dirigida tanto aos Estados atingidos como aos Estados vizinhos, chamando-os a possibilitar e facilitar a ação de assistência.

Os enclaves de assistência humanitária são pequenas regiões próximas àquelas atingidas por conflitos ou por acidentes naturais, controlados pelas instituições que realizam a assistência. Tornam-se necessários para dar maior efetividade à ação, possibilitando o pouso e decolagem de aeronaves, a construção de acampamentos, de hospitais provisórios. Em muitos casos, sua segurança é garantida por outros Estados. Cria-se na prática uma pequena região do Estado sob tutela da comunidade internacional.

Os corredores de assistência humanitária são caminhos de passagem desde a fronteira do Estado até as regiões de conflito ou entre regiões do território do mesmo Estado, onde se garante o livre trânsito para o pessoal e equipamentos das instituições que prestam assistência internacional. O objetivo é possibilitar um aporte mais efetivo de material médico e alimentício, por terra, a partir de Estados vizinhos, evitando o uso massivo do transporte aéreo, que encarece a assistência, além de atender movimentos de refugiados de uma região para outra do território ou para Estados vizinhos. A delimitação do corredor de assistência deve ser realizada em conjunto entre o governo do Estado afetado e as organizações de assistência, e é sempre provisória.

Os corredores de assistência humanitária foram criados inicialmente para a assistência no Sudão e na Croácia, em Moçambique e no Iraque, neste, por meio da Operação Prover Conforto, para a proteção da minoria curda. São resoluções aprovadas pela Assembleia Geral da ONU, seguidas de diversas ações do Conselho de Segurança, justamente para dar maior legitimidade ao avanço da base jurídica que legitima o tema.

A assistência prestada por organizações humanitárias tem pressupostos, conforme o direito internacional:

• no tempo: deve ater-se ao tempo necessário para realizar a assistência às populações atingidas;

• no espaço: ser restrita às áreas de conflito e ao trajeto necessário para chegar a estas;

• no objeto: deve ser limitada ao fornecimento de medicamentos, alimentos e material médico-cirúrgico;

• no exercício: deve restringir-se às regras definidas pelo Estado atingido;

• na ética: deve ser imparcial, sem distinção entre os grupos humanos beneficiados.

Isso significa que a Organização não governamental não pode escolher um lado no conflito, não pode denunciar autoridades, depor em processos internacionais contra os criminosos. Caso contrário, a neutralidade das organizações não governamentais humanitárias estaria comprometida e, em situações futuras, os grupos em conflito não permitiriam que elas pudessem exercer suas missões. Nenhuma corte internacional pode obrigar um integrante ou ex-integrante de uma organização não governamental a testemunhar sobre o ocorrido em determinado conflito internacional.

Tal construção jurídica decorreu de um processo no Tribunal Penal Internacional da Ex-Iugoslávia, que havia intimado um ex-funcionário da Cruz Vermelha a depor sobre os crimes de guerra que presenciara. O ex-funcionário se apresentaria perante a Corte como amicus curiae. A Cruz Vermelha opôs-se, alegando que se o ex-funcionário depusesse, a neutralidade e imparcialidade da Cruz Vermelha estariam comprometidas em outras operações futuras, o que foi reconhecido pelo Tribunal. De fato, preferiu-se preservar o direito de agir da ONG, no futuro.[17]

A ação internacional passou a englobar todo o Estado atingido, sem delimitação do território específico de assistência, a partir da intervenção na Somália. A Organização das Nações Unidas, assim como os membros permanentes do Conselho de Segurança, argumentavam que não se podia identificar a existência de um governo de fato na Somália. O Estado somali continuava a existir, sem contestação, mas a luta entre os grupos rivais havia dissolvido qualquer forma de governabilidade interna. Neste caso, cria-se o conceito de Estado colapsado, aquele onde inexiste um governo efetivo, destruído pela guerra.

Houve tentativas de serem usados corredores humanitários na Somália, mas nenhum grupo interno conseguia garantir a segurança das equipes e do material transportado, constantemente saqueados pelos grupos militares rivais, que os utilizavam conforme seus próprios interesses de domínio do território.

Diante de um Estado colapsado, as ações da Organização das Nações Unidas deveriam ser mais fortes. Trata-se, neste caso, de uma intervenção sobre todo o Estado, uma verdadeira guerra declarada pela comunidade internacional contra os grupos rivais que disputam o poder, para restabelecer a paz e reconstruir o Estado. Neste sentido, em 1992, Kofi Annan, então Secretário Geral, clamava por uma nova forma de ação da ONU. Há, nesta situação, uma mudança paradigmática do direito internacional. Em nome dos direitos humanos, a comunidade internacional realiza uma ingerência de diferentes níveis no Estado, com o intuito de reconstruí-lo.[18] A Força das Nações Unidas para a Somália tinha esse objetivo. Após o domínio do Estado, os membros da ONU deveriam envidar esforços para instalar estruturas democráticas no governo para que o mesmo se desenvolvesse no futuro de forma independente, sem a participação da comunidade internacional.

Em seguida, a ONU questiona a legitimidade de governos estáveis em Estados reconhecidos, mas que praticam crimes contra a humanidade, como o extermínio de uma etnia dentro de seu território. Assim, o direito de sobrevivência da população se sobreporia ao direito soberano do Estado de não ingerência. A ONU reconhece o dever moral de agir da comunidade internacional para assegurar o princípio da dignidade da pessoa humana. O Governo responsável pelas atrocidades humanitárias é declarado criminoso, deposto pela Comunidade Internacional e julgado por crimes contra a humanidade por um Tribunal Penal Internacional.

Essa teoria foi construída pela Organização das Nações Unidas na discussão sobre o genocídio na Iugoslávia, pelo governo de Slobodan Milosevic, sobretudo com o extermínio étnico da população albanesa. O governo de Milosevic foi deposto; este e diversos oficiais de alta patente foram julgados pelo Tribunal Penal da Ex-Iugoslávia, criado especificamente para o caso. O mesmo ocorreu alguns anos mais tarde em Ruanda, após centenas de milhares de mortos.

A evolução do direito internacional humanitário aconteceu em menos de dez anos e se fez sempre com base no capítulo VII da Carta da ONU. Trata-se de fato de ações que não são previstas no citado capítulo; trata-se de uma nova construção jurídica, possibilitada pelo atual contexto sociopolítico global. Parte-se de um direito de ação de organizações de assistência humanitária para a reconstrução de Estados. No caso da Ex-Iugoslávia, a comunidade internacional dissolveu o Estado anterior, criando seis novos Estados, cada um com um regime de governo próprio. Além disso, definiu a nova Constituição da Sérvia-Montenegro, a primeira Constituição heterônoma, ou seja, que não nasce do próprio Estado, mas de fora do Estado, da comunidade internacional. Trata-se de uma mudança nos pressupostos fundamentais do direito constitucional tradicional, que se constrói sobre a ideia da Constituição como norma autônoma. Assim, a base lógica do direito construído a partir da Constituição não está no Estado, mas fora dele.

Alguns autores consideram que se trata de um dever de ingerência da comunidade internacional. Concordamos com Dupuy que se trata de um imperativo moral, mas não de um dever global, imposto pelo direito. A nova configuração do direito internacional público contemporâneo não poderia ignorar tais violações, sobretudo quando há possibilidade de agir. Nas palavras do Secretário Geral da ONU, em 1998, “os direitos humanos são universais; neste caso, não se deve considerar as fronteiras, mas considerar a humanidade como um todo, indivisível. A definição do interesse nacional, no mundo contemporâneo, deve compreender os direitos humanos. Então, agindo dessa forma, as Nações Unidas estarão agindo em nome do direito nacional desses países”.[19]

Os contrários ao direito de ingerência têm diversos argumentos, como a inexistência de ingerência para combater abusos de direitos humanos das grandes potências, a exemplo das ações russas contra a Chechênia ou o campo de prisioneiros dos Estados Unidos em Guantânamo; os direitos humanos violados em regiões ignoradas pelas grandes potências, quer se trate meramente de uma ação dos Estados Unidos para aumentar suas zonas de influência no mundo, quer se trate da falta de efetividade das políticas empregadas. Tais críticas são de fato procedentes. Os Estados Unidos e a Rússia poderiam ser coerentes com as políticas empregadas em todo o mundo e agir conforme as convenções internacionais de proteção aos direitos humanos; a comunidade internacional deveria concentrar esforços em outras regiões. Os Estados Unidos, por vezes, aproveitam a ONU para sua política nacional e as operações realizadas não chegam, na maior parte dos casos, aos objetivos propostos. No entanto, tais críticas não atingem o direito de ingerência humanitária. Atingem a inexistência de um direito coerente e efetivo.

2.4. Direito humanitário

Direito humanitário é o ramo do direito internacional que cuida das regras e princípios relativos aos limites e formas admitidos de guerra. Trata-se de um conjunto de regras com dezenas de tratados sobre os direitos dos combatentes e da população civil, as ações ou as armas admitidas e proibidas em caso de conflitos armados, envolvendo Estados ou a Organização das Nações Unidas.

Um conceito essencial neste direito busca distinguir combatente de não combatente. Combatentes são aqueles que participam das hostilidades e dos atos de guerra e podem, portanto, legitimamente matar e serem mortos durante um conflito armado. Não combatentes são aqueles que não praticam ações de guerra e, portanto, não devem ser alvos ou sofrer as consequências do combate de forma dolosa, tal como a população civil em geral.[20]

Os combatentes incluem os militares, as milícias e os voluntários de guerra. Estas pessoas podem ser identificadas por estarem submetidas a um comando superior, portarem emblemas ou símbolos ostensivos que revelam sua condição de combatentes, portarem armas abertamente e respeitarem as leis da guerra, além dos voluntários que espontaneamente peguem em armas para combater o inimigo, desde que também respeitem as leis da guerra. Os combatentes merecem a proteção do direito internacional, em especial os feridos e os enfermos das forças armadas, os prisioneiros de guerra, ainda que em territórios ocupados, devem receber tratamento médico, alimentação e alojamento e serem devolvidos a sua origem, quando o conflito terminar. Quando renderem suas armas, não podem ser mortos ou feridos. Aqueles envolvidos nas atividades de saúde, como médicos, enfermeiros, por exemplo, não podem ser mantidos como prisioneiros de guerra.

No entanto, o direito internacional diferencia os combatentes dos espiões, dos sabotadores, dos mercenários e dos francoatiradores, não lhes assegurando os mesmos direitos dos combatentes. Os espiões e os sabotadores são caracterizados por utilizarem subterfúgios que impedem sua identificação e dificultam a prevenção aos seus atos por seus adversários. Em geral, atuam dentro das linhas inimigas. Os mercenários são aqueles movidos por interesses pessoais, em geral por uma recompensa em dinheiro, acima daquelas pagas aos militares que desempenham as mesmas funções, não nacionais dos países em conflito, mas se trata de uma categoria de difícil identificação. O Estado captor não tem a obrigação de informar sobre a captura do espião (apenas do sabotador) e pode julgá-lo de acordo com suas leis, inclusive executá-los, desde que garantido o direito de defesa.

Os combatentes têm direito a um tratamento digno, de não serem torturados ou de serem submetidos a sofrimentos inúteis. Considera-se tortura a imposição de um sofrimento severo, físico ou mental, intencionalmente praticado sobre uma pessoa para obter informações, confissões ou para puni-la por um ato praticado por ela ou por terceiro. A tortura, nestes casos de guerra, é praticada por um oficial do Estado ou por alguém em seu nome.

Os civis são todos aqueles que não se enquadram nas categorias anteriores. Entre os direitos essenciais da população civil, destacam-se:

– Não se admitem ataques específicos contra a população civil em geral.

– Não se admite o ataque a alvos militares que se localizem em aglomerações civis, quando as perdas civis em bens ou mesmo vidas humanas sejam desproporcionais às vantagens militares.

– A população civil não deve ser utilizada como escudo para operações militares.

– Os bens essenciais para a sobrevivência da população civil, tais como estruturas de reservatórios de água, barragens, diques, ou armazéns de alimentos não devem ser destruídos.

– Não se devem causar danos ambientais severos e duradouros sobre bens que compõem o patrimônio cultural.

– Todos os ataques a alvos que possam prejudicar a população civil devem prever métodos para minimizar os danos ocasionados aos não combatentes.

– A população civil deve ser prevenida antes de bombardeios.

O respeito dos direitos humanos em território ocupado foi objeto de análise da Corte Internacional de Justiça, no caso sobre a construção do muro da Palestina, por Israel. O muro demarcava como israelense parte do território palestino (mais de 16% da Cisjordânia), onde viviam cerca de 237 mil palestinos. Discutia-se se Israel era responsável pelo cumprimento de direitos humanos reconhecidos internacionalmente no território palestino. A Corte finalmente decidiu que mesmo se houvesse uma disputa pelo território, pelo fato de Israel ter ocupado o território palestino, ele deveria assegurar à população palestina a proteção dos direitos humanos.[21]

Além disso, o direito humanitário fixa regras para práticas proibidas em guerra. Considera-se crime de guerra, por exemplo:

– o uso de armas que provocam sofrimentos inúteis à população, como armas químicas ou biológicas;

– o bombardeio a regiões habitadas por civis, onde não há corpos militares;

– a pilhagem, o estupro ou abuso sexual por parte dos militares;

– a produção e o uso de minas antipessoais;

– armas a laser cuja principal função seja cegar permanentemente as tropas adversárias.

A tortura tem sido considerada um crime contra a humanidade, independente de o Estado ter ou não ratificado os tratados sobre o tema. Trata-se de um costume internacional, considerado obrigatório e imponível a todos os Estados. Parte da jurisprudência internacional, a exemplo do Tribunal Penal para Ex-Iugoslávia e mesmo a Corte Interamericana de Direitos Humanos consideram que o Estado tem o dever de punir os torturadores e não pode perdoá-los por leis de anistia, porque neste caso estaria violando uma regra internacional obrigatória (jus cogens). De acordo com o TPI-Ex., o próprio Estado pode ser considerado responsável pelos atos. As vítimas, por sua vez, podem pedir iniciar ações contra os Estados no nível nacional e internacional. Se não lhes for garantido o acesso à Justiça internacional, podem ingressar na justiça de outro Estado estrangeiro e pedir a responsabilidade do Estado agressor. Trata-se de uma posição polêmica, mas que ganha espaço no direito internacional.[22]

De forma sintética, que não substitui os detalhes do capítulo, alguns pontos podem servir para relembrar o que fora lido:

• Pela regra geral, o uso da força é proibido pelo direito internacional. No entanto, em alguns casos, o direito internacional admite e mesmo legitima o uso de instrumentos para pressionar um Estado a adotar determinada conduta. Contramedidas são instrumentos utilizados pelos Estados ou Organizações Internacionais para induzir outros sujeitos de direito internacional a adotar determinados comportamentos, lícitos ou não. Trata-se de uma expressão genérica, que pode ser de duas naturezas: retorsão e represália.

• A retorsão é a medida de reação não armada contra um ato do Estado que, muito embora seja lícito, é considerado descortês, demasiado rigoroso ou que acarreta danos a seus interesses.

• Represálias são medidas de pressão contra um Estado que praticou um ato ilícito, com o objetivo de constrangê-lo a voltar à licitude, pelo uso da força.

• O processo de internacionalização do direito, com a multiplicação dos tratados e a criação de Organizações Internacionais de maior densidade jurídica, diminui a margem de julgamento dos Estados sobre o que viola ou não o direito internacional.

• A institucionalização permite que as contramedidas sejam aplicadas não apenas por um Estado, mas pelo conjunto dos Estados-partes num tratado ou membros de uma Organização Internacional.

• A Carta da ONU prevê o uso da força contra um Estado em dois casos excepcionais: em situações de legítima defesa ou de segurança coletiva. O direito internacional adota o conceito: a existência de uma situação de legítima defesa pressupõe uma agressão atual ou iminente, uma resposta proporcional ao ataque, a comunicação imediata do ato ao Conselho de Segurança da ONU, a limitação da resposta até que o Conselho de Segurança tome medidas efetivas para o restabelecimento da paz e da segurança internacional.

• O ato de agressão não precisa ter ocorrido. O Estado, em face da iminência de um ataque, pode reagir, neutralizando as capacidades do outro Estado em atacá-lo.

• Inexiste legítima defesa preventiva ou legítima defesa na política de dissuasão.

• A resposta do Estado deve ser proporcional ao ataque real ou potencial e dirigida ao Estado que realiza o ataque.

• Segurança coletiva é a ação conjunta da Comunidade Internacional contra um Estado ou um grupo considerado pela maioria dos Estados como culpado por violar a paz internacional.

• Depois de 1990, a quantidade e a extensão das operações de segurança coletiva ampliam-se rapidamente. A segurança coletiva é prevista na Carta da ONU em três situações: ameaça à paz internacional, ruptura da paz internacional e diante de atos de agressão.

• Um conflito internacional não necessariamente deve envolver diferentes Estados. O envio de tropas é o último recurso admitido.

• O Conselho de Segurança realiza três modalidades de operações: manutenção da paz, que objetiva evitar a eclosão de um conflito em uma região tensa; restauração da paz, quando o conflito existe, mas não há muito controle sobre os diferentes grupos em disputa, com a fragmentação do Estado, ou reconstrução da paz, após a ingerência da ONU, no processo de reconstrução do Estado e de suas instituições, instauração da democracia por meio da justiça transicional.

1 KELSEN, H. Princípios do direito internacional, ob. cit., p. 81.

2 Tribunal arbitral entre a Alemanha e Portugal. Decisão de 30.06.1930.

3 DINH et al., op. cit., p. 918.

4 TPI-Ex. Procurador contra Kupreskic e outros. Câmara de Primeira Instância. Decisão de 14.01.2000.

5 CTE. Dispositions des accords de l’OMC et des accords environnementaux multilatéraux relatives au respect des obligations et au règlement des différends. Genève, OMC, 2001, p. 7.

6 CASSESE, op. cit., p. 234-238.

7 CASSESE, op. cit., p. 315.

8 CIJ. Contencioso entre os Estados Unidos e a Nicarágua sobre as atividades militares e paramilitares na Nicarágua e contra esta. Decisão de 27.06.1986.

9 CIJ. Parecer consultivo sobre a licitude da ameaça ou do uso de armas nucleares. Decisão de 08.07.1996.

10 CIJ. Parecer consultivo sobre a licitude da ameaça ou do uso de armas nucleares. Decisão de 08.07.1996.

11 CIJ. Parecer consultivo sobre a licitude da ameaça ou do uso de armas nucleares. Decisão de 08.07.1996.

12 CIJ. Contencioso entre os Estados Unidos e a Nicarágua sobre as atividades militares e paramilitares na Nicarágua e contra esta. Decisão de mérito de 27.06.1986.

13 DINH et al., op. cit., p. 948.

14 TPI-Ex. Procurador C. Dusko Tadic. Decisão da Câmara de Apelação, de 02.10.1995.

15 Conselho de Segurança. Resoluções 1718 (2006), em relação à Coreia do Norte, e 1747 (2007), em relação ao Irã.

16 CASSESE, op. cit., p. 299, e DINH, DAILLIER e PELLET, op. cit., p. 970.

17 TPI-Ex. Procurador versus Blagoje Simic, Milan Simic, Miroslav Tadic, Stevan Torodovic e Simo Zaric. Decisão sobre a acusação relativa à aplicação do art. 73 do Regulamento, sobre o depoimento de uma testemunha (IT-95-9-PT). Decisão de 27.07.1999.

18 Conselho de Segurança. Resoluções 794/1992 e 814/1993.

19 ANNAN, K. A. Pour un véritable partenariat mondial. Rapport annuel sur l’activité de l’Organisation. New York, ONU, 1998.

20 AUSTIN, R. H. F. Le droit des conflits armés internationaux, in BEDJAOUI, M. Droit international. Bilan et perspectives. Tome 1. Paris: Pedone et Unesco, p. 827.

21 CIJ. Parecer consultivo sobre as consequências jurídicas da construção de um muro no território palestino ocupado. Decisão de 09.07.2004.

22 TPI-Ex. Procurador versus Anto Furundzija. Julgamento da Câmara de Primeira Instância. Decisão de 10.12.1998 e TPI-Ex. Procurador contra Delalic e outro. Decisão da Câmara de primeira instância de 16.11.1998.

Table of Contents

Lista de Acrônimos

Sumário

Apresentação

Capítulo 1 - Noções Gerais

1. DISTINÇÃO DO DIREITO INTERNACIONAL PÚBLICO

2. SUJEITOS E ATORES DE DIREITO INTERNACIONAL

3. CARACTERÍSTICAS DO DIREITO INTERNACIONAL

4. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO INTERNACIONAL

5. O DIREITO INTERNACIONAL CONTEMPORÂNEO: AUMENTO DA COMPLEXIDADE E INTERNACIONALIZAÇÃO DOS DIREITOS

Parte I - FONTES DO DIREITO INTERNACIONAL

Capítulo 2 - Direito dos Tratados

1. NOÇÕES GERAIS

1.1. Características gerais

1.2. Categorias e definições importantes

1.2.1. Definições comumente utilizadas

1.2.2. Categorias mais utilizadas: convenções, protocolos e troca de notas e suas diferentes acepções

1.2.3. “Gentlemen’s agreement” e “modus vivendi”

1.3. Classificação dos tratados

2. GÊNESE DOS TRATADOS

2.1. Negociação dos tratados

2.1.1. Iniciativa da negociação

2.1.2. Envio de representantes diplomáticos e seus poderes

2.1.3. Multiplicação das fontes de inspiração na definição do conteúdo do direito internacional

2.1.4. Peculiaridades dos tratados multilaterais

2.1.5. Construindo o texto de um tratado

A) Preâmbulo

B) Dispositivo

2.1.6. Adoção do texto

2.2. Engajamento dos sujeitos de direito internacional

2.2.1. Assinatura

2.2.2. Ratificação

A) Competências e procedimentos para a ratificação de tratados no Brasil

B) Engajamento do Executivo sem a participação do Legislativo

D) Engajamento parcial ou condicional a determinados tratados

I – Reservas

II – Declarações interpretativas

2.3. Engajamento em normas não obrigatórias: as “soft norms”

2.4. Internalização dos tratados no Brasil e seu valor normativo

2.4.1. Internalização dos tratados no Brasil

2.4.2. Valor normativo dos tratados

2.5. Depósito, registro, publicação e entrada em vigor dos tratados

3. CONDIÇÕES DE VALIDADE DOS TRATADOS

3.1. Capacidade das partes

3.2. Objeto lícito

3.2.1. Incompatibilidade com o direito nacional dos Estados

3.2.2. Violação ao direito internacional: “jus cogens”

3.3. Consentimento livre

3.3.1. Erro

3.3.2. Dolo

3.3.3. Coação

3.3.4. Corrupção

3.4. Procedimento de invalidação do tratado

4. EXIGIBILIDADE E EFETIVIDADE DOS TRATADOS

4.1. Limites e forma de cumprimento

4.1.1. Limite territorial

4.1.2. Limite temporal

4.1.3. Forma de cumprimento: a obediência ao princípio da boa-fé

4.2. Controle da efetividade dos tratados

4.2.1. Relatórios

4.2.2. Inspeções

4.2.3. Organizações Internacionais de controle

4.2.4. Medidas unilaterais positivas e negativas

5. HERMENÊUTICA DE TRATADOS

5.1. Modalidades de interpretação

5.2. Regras básicas de interpretação

6. INCOMPATIBILIDADE ENTRE TRATADOS

6.1. Soluções encontradas para a incompatibilidade de tratados

6.2. Soluções não encontradas pelo direito internacional

7. MODIFICAÇÃO DOS TRATADOS

7.1. Modificação expressa

7.2. Modificação tácita

7.3. Especificidades dos tratados multilaterais

8. EXTINÇÃO DOS TRATADOS

Capítulo 3 - Costumes e outras fontes não convencionais

1. COSTUMES

1.1. Natureza jurídica do costume internacional

1.2. Elementos do costume

A) Elemento objetivo ou material

B) Elemento subjetivo

C) Elemento espacial

1.3. Críticas aos costumes

1.4. Extinção do costume

2. PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO INTERNACIONAL

2.1. Valor normativo dos princípios

2.2. Variação do reconhecimento dos princípios, conforme o ambiente jurídico

3. ATOS UNILATERAIS

3.1. Atos unilaterais das Organizações Internacionais

3.2. Atos unilaterais comuns entre os Estados e as Organizações Internacionais

4. PRECEDENTES JUDICIAIS

5. A EQUIDADE E A DOUTRINA

Parte II - SUJEITOS DE DIREITO INTERNACIONAL

Capítulo 4 - O Estado sob a ótica do direito internacional

1. POPULAÇÃO

1.1. Conceitos fundamentais: população, nação e povo

1.1.1. População

1.1.2. Nação

1.1.3. Povo

1.2. Os nacionais

1.2.1. A liberdade do Estado na definição de seus nacionais

A) Nacionalidade: um atributo de pessoas físicas, mas extensível a pessoas jurídicas e coisas

B) Nacionalidade originária e derivada

1.2.2. Aquisição da nacionalidade brasileira

A) Brasileiros natos

B) Brasileiros naturalizados

C) Limitações à igualdade de direitos entre brasileiros natos e naturalizados

D) Dupla nacionalidade

E) Portugueses no Brasil

1.2.3. Perda da nacionalidade brasileira

1.3. Estrangeiros

1.3.1. Direito de permanecer no Brasil, com direitos iguais

A) Estrangeiro com visto

B) Direitos de asilo e de refúgio

1.3.2. Dever de sair do Brasil

A) Deportação

B) Expulsão

C) Extradição

1.4. Apátridas

2. TERRITÓRIO

2.1. Expansão do domínio soberano sobre novos espaços territoriais

2.1.1. Ocupação efetiva

2.1.2. Conquista

2.1.3. Secessão

2.1.4. Cessão convencional

2.1.5. Fusão convencional

2.1.6. Decisão unilateral

2.1.7. Descolonização

2.2. Domínio do Estado no território terrestre

2.2.1. Rios

2.2.2. Mares e lagos

2.2.3. Ilhas fluviais ou lacustres

2.2.4. Divisores de águas

2.3. Domínio do Estado sobre as regiões marinhas

2.3.1. Mar territorial, zona contígua e zona econômica exclusiva

2.3.2. Estreitos ou canais

2.3.3. Ilhas e arquipélagos

2.3.4. Direito de passagem inocente

2.4. Domínio do Estado sobre o espaço aéreo

2.5. O patrimônio comum da humanidade

2.6. Exercício da jurisdição do Estado no território de outros Estados

3.1. Reconhecimento de um novo Estado

3.2. Reconhecimento de um novo Governo

3.3. Outras situações

3.3.1. Subdivisões políticas do Estado

3.3.2. Tipos especiais de personalidade internacional

3.3.3. Situações “sui generis”

4. SOBERANIA ESTATAL: UMA INTRODUÇÃO

4.1. Um apanhado sobre a noção clássica de soberania

4.2. Um apanhado sobre a visão contemporânea de soberania

5. SUCESSÃO DE ESTADOS

5.1. Sucessão de Estados em relação aos tratados

5.1.1. Novos Estados independentes

5.1.2. Fusão de Estados

5.1.3. Dissolução do Estado em diversos Estados

5.2. Sucessão dos Estados em relação a bens, arquivos e dívidas

5.2.1. Transferência de bens

5.2.2. Transferência de arquivos

5.2.3. Transferência de dívidas

5.3. Outras situações

Capítulo 5 - Organizações Internacionais

1. CRIAÇÃO DE UMA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL

1.1. Personalidade jurídica

1.2. Motivação dos Estados

2. FUNCIONAMENTO DA ORGANIZAÇÃO INTERNACIONAL

2.1. Estruturas mais comuns

2.2. Membros

2.3. Capacidades institucionais

2.4. Competências institucionais

2.5. Relação entre a ordem jurídica nacional e institucional

2.6. Procedimento de tomada de decisão

2.7. Controle dos atos das Organizações Internacionais

3. EXTINÇÃO E SUCESSÃO DE ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS

4. VISÃO GERAL SOBRE ALGUMAS ORGANIZAÇÕES INTERNACIONAIS MAIS RELEVANTES

4.1. Organização das Nações Unidas

4.1.1. Membros

4.1.2. Principais estruturas

A) Assembleia Geral

B) Conselho de Segurança

C) Conselho Econômico e Social

D) Conselho de Tutela

E) Secretário-Geral

4.1.3. Sistema onusiano

4.2. Organização Mundial do Comércio

4.2.1. Membros

4.2.2. Principais estruturas

A) Conferência ministerial

B) Órgão de Revisão de Políticas Comerciais

C) Órgão de Solução de Controvérsias

D) Conselho Geral

Parte III - O PROCESSO DE INTEGRAÇÃO ENTRE OS ESTADOS

Capítulo 6 - Relações Diplomáticas e Consulares

1. RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS

1.1. A missão diplomática

1.1.1. Missão permanente

1.1.2. Missão especial ou temporária

1.2. O pessoal da missão diplomática

1.3. O local da missão diplomática

1.4. As funções da missão diplomática

1.5. Imunidades e privilégios diplomáticos

1.5.1. Imunidades pessoais de natureza tributária

1.5.2. Imunidades de natureza trabalhista

1.5.3. Imunidades da missão diplomática

1.5.4. Imunidade de jurisdição e de execução

1.5.5. Duração das imunidades e extensão aos familiares dos membros da missão

1.5.6. Privilégios

1.6. Relações diplomáticas e Organizações Internacionais

2. RELAÇÕES CONSULARES

2.1. A repartição consular

2.2. O pessoal da repartição consular

2.3. As funções da repartição consular

2.4. Privilégios e imunidades consulares

3. RUPTURA DAS RELAÇÕES DIPLOMÁTICAS E CONSULARES

4. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE A CARREIRA DIPLOMÁTICA NO BRASIL

Capítulo 7 - Sistemas Regionais de Integração

1. MODALIDADES DE INTEGRAÇÃO REGIONAL

2. RECONHECIMENTO PELO DIREITO INTERNACIONAL ECONÔMICO

3. ALGUNS SISTEMAS REGIONAIS DE INTEGRAÇÃO

3.1. Mercado Comum do Sul (Mercosul)

3.1.1. Criação, evolução da composição dos membros e natureza jurídica

3.1.2. Estruturas administrativas comuns

A) Foros de caráter executivo: o Conselho do Mercado Comum, o Grupo Mercado Comum e a Secretaria Administrativa

B) Foros de caráter legislativo: Parlamento do Mercosul

C) Foros de caráter judiciário: o Tribunal Arbitral ad hoc e o Tribunal Permanente de Revisão

D) Foro de participação da sociedade: foro consultivo econômico-social

3.2. União Europeia

3.2.1. Criação, evolução da composição dos membros e natureza jurídica

3.2.2. Estruturas administrativas comuns

A) Foros de caráter executivo: Conselho Europeu e Comissão Europeia

B) Foros de caráter legislativo: Conselho da União Europeia e Parlamento europeu

C) Foros de caráter judiciário: Tribunal Geral, Tribunal da Função Pública, Tribunal de Contas e Tribunal de Justiça

D) Foros de participação da sociedade e das regiões: Comitê Econômico-Social Europeu e Comitê das Regiões

E) Instituições financeiras de suporte: Banco Central Europeu e Banco Europeu de Investimentos

Parte IV - SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS INTERNACIONAIS

Capítulo 8 - Responsabilidade Internacional dos Estados

1. ATO PASSÍVEL DE RESPONSABILIZAÇÃO

1.1. Ação ou omissão

1.2. Ato ilícito ou não proibido

1.3. A ação ou omissão do Estado ou de uma Organização Internacional

1.3.1. Atos do Executivo, do Legislativo ou do Judiciário

1.3.2. Negação de justiça

1.3.3. Atos de particulares

1.3.4. Insurreições, revoltas e guerras

2. DANO

2.1. Natureza do dano

2.2. Gravidade do dano

2.3. Vítimas dos danos

3. NEXO DE CAUSALIDADE E IMPUTABILIDADE

3.1. Nexo de causalidade

3.2. Imputabilidade

4. GRADAÇÃO DA RESPONSABILIDADE INTERNACIONAL: OUTROS ELEMENTOS IMPORTANTES

5. CAUSAS DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE

6. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS INTERNAS E O FORO INTERNACIONAL COMPETENTE

7. REPARAÇÃO DO DANO

8. NOVAS TENDÊNCIAS: RESPONSABILIDADE OBJETIVA, SOCIALIZAÇÃO DOS DANOS E TEMAS DE INTERESSE COMUM DA HUMANIDADE

Capítulo 9 - Soluções pacíficas de controvérsias

1. INSTRUMENTOS NÃO JURISDICIONAIS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

1.1. Negociação diplomática

1.2. Bons ofícios

1.3. Mediação

1.4. Investigação

1.5. Conciliação

2. INSTRUMENTOS JURISDICIONAIS DE SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS

2.1. Arbitragem

2.2. Cortes internacionais

2.2.1. Pressupostos processuais comuns: legitimidade das partes e interesse de agir (“locus standi”)

A) Legitimidade das partes

B) Interesse de agir (“locus standi”)

2.2.2. Problemas de coerência entre o direito aplicável pelas Cortes internacionais

3. SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS COMERCIAIS NA ORGANIZAÇÃO MUNDIAL DO COMÉRCIO

3.1. Competências

3.1.1. “Ratione personae”

3.1.2. “Ratione materiae”

3.2. Aspectos processuais

3.2.1. Consultas

3.2.2. Painel

3.2.3. Apelação

A) Apelação da parte

B) Reação do Órgão de Apelação

C) Reação das demais partes

D) Audiências

E) Decisão

3.2.4. Implementação da decisão

3.2.5. Compensações em caso de não implementação

3.2.6. Particularidades do processo em relação à participação de atores privados

3.2.7. O adensamento de juridicidade nas soluções de controvérsias econômicas

4. SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTIÇA

4.1. Competências

4.1.1. “Ratione personae”

4.1.2. “Ratione materiae”

A) Competência prevista em tratados

B) Competência aceita pelos Estados em casos específicos

C) Competência aceita de forma genérica para determinados temas

4.2. Aspectos processuais dos contenciosos

4.3. Aspectos processuais dos pareceres consultivos na CIJ

4.4. Particularidades do processo em relação à participação de atores privados

5. SOLUÇÃO DE CONTROVÉRSIAS NA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

5.1. Competência

5.1.1. “Ratione personae”

5.1.2. “Ratione materiae”

5.2. Aspectos processuais dos contenciosos

5.3. Aspectos processuais dos pareceres consultivos

6. BREVES CONSIDERAÇÕES SOBRE OUTRAS CORTES INTERNACIONAIS

6.1. Tribunal de Justiça da União Europeia

6.2. Corte Europeia de Direitos Humanos

6.3. Tribunal Permanente de Revisão do Mercosul

Capítulo 10 - Mecanismos de Pressão e o Uso da Força

1. CONTRAMEDIDAS

1.1. Retorsão

1.2. Represália

1.3. Institucionalização das contramedidas

2. O USO LÍCITO DA FORÇA

2.1. O uso da força em casos de legítima defesa

2.2. Segurança coletiva

2.2.1. Características gerais

2.2.2. Manutenção da paz, restauração da paz e reconstrução da paz

2.3. Direito de ingerência humanitária

2.4. Direito humanitário