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Tartuce, Flávio

Direito civil, v. 5 : direito de família / Flávio Tartuce. – 9. ed. rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

Inclui bibliografia

ISBN: 978-85-309-5343-0

1. Direito de família – Brasil. 2. Casamento e União Estável – Brasil. – I. Título.

06-3429.

CDU 347.6(81)

Às famílias Ragusa (Itália),

Tartuce (Líbano), Danesi (Itália) e Silva (Brasil).

... Razões das nossas origens...

NOTA DO AUTOR À 9.ª EDIÇÃO

Sigo sozinho. A partir desta 9.ª edição, a presente obra deixa de ser escrita a quatro mãos e passa a ser um livro solitário. Por iniciativa e a pedido do meu querido coautor, José Fernando Simão, esta coleção de Direito Civil passa a ser escrita somente por mim.

Penso que, ao final, ganha toda a comunidade jurídica nacional com a outra coleção que surgirá, escrita pelo meu querido irmão acadêmico. E Simão continuará a ser um irmão para mim, um ícone, uma referência, um guru intelectual, uma pessoa a quem devo me espelhar. A ele devo muitos dos meus pensamentos, muitas das minhas conclusões e parte da minha formação jurídica, pois pude, nos últimos anos, dividir com ele grandes debates a respeito do Direito Privado Brasileiro. Penso que José Fernando Simão é, e será, um dos grandes expoentes da minha geração de civilistas. Desejo a ele toda a sorte possível nas suas novas jornadas bibliográficas. Tenham certeza de que seu novo projeto será citado nas edições seguintes deste livro.

Contudo, esta nave segue. Para a presente edição deste livro dedicado ao Direito de Família, foram acrescentados novos estudos, como o tratamento em separado do princípio da boa-fé objetiva e suas aplicações a este ramo do Direito Civil. Também foram incluídas novas reflexões sobre o casamento homoafetivo e a dissolução da sociedade conjugal pelo divórcio. O tratamento da reprodução assistida foi atualizado, tendo em vista a nova Resolução 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina. Aprofundei o tema da parentalidade socioafetiva e abri novos tópicos a respeito dos alimentos. Foram inseridos novos julgados e posicionamentos doutrinários; bem como o estudo dos enunciados aprovados na VI Jornada de Direito Civil, realizada em março de 2013. O livro ganhou cerca de oitenta páginas, em confrontação com a edição anterior. Ressalto que retirei os trechos que foram desenvolvidos pelo Professor Simão. Quando eventualmente constar algum pensamento do jurista, faço a devida citação, em respeito às suas teses, que continuarão a ser referência para mim.

O último ano foi muito intenso quanto às minhas atividades profissionais. A atuação consultiva e em pareceres foi maior do que nos anos anteriores, repercutindo diretamente na obra. Ademais, passei a ser Professor Titular permanente no programa de Mestrado e Doutorado na FADISP, o que possibilitou aprofundar sobremaneira alguns assuntos, especialmente pelos debates que ocorreram nas duas disciplinas que ministrei durante 2013. Passei a ter orientandos de mestrado e doutorado, com quem também tive a honra de mesclar meus posicionamentos e reflexões.

Esses foram alguns incrementos realizados no livro. Espero que ele continue ganhando espaço no mercado editorial brasileiro. E que o ano de 2014 seja tão frutífero quanto foi o último.

Vila Mariana, novembro de 2013

PREFÁCIO

Pede-me para prefaciar sua bela obra, para minha imensa alegria e honra sem-fim, esse jovem – mas já tão destacado – valor das letras e do pensamento jurídico contemporâneo, Flávio Tartuce.

É ele como um filho para mim, e se houvesse a possibilidade de se dizer sobre filiação academicamente afetiva, ele estaria nesta minha relação de parentalidade, indubitavelmente. Trata-se de um jovem expoente do pensamento jurídico transformador – se assim quisermos chamar o percurso epistemológico, associado ao perfil inovador, vivenciado pelo direito como um todo, especialmente pelo Direito Civil – que me tem honrado muito com a possibilidade de tê-lo sempre por perto, em meu grupo de estudos e na lida acadêmica, mormente na docência da disciplina, vista agora por esse novo e tão corajoso perfil.

Flávio Tartuce personifica aquilo que se poderia enunciar como a mais prodigiosa estirpe franciscana (referindo-me à Faculdade de Direito do Largo São Francisco – USP), revelada pelos atávicos dons da docência e da literatura jurídica. Representa, hoje, o que tantos outros juristas já representaram no nosso glorioso passado e ao tempo de suas brilhantes mocidades, e certamente será, no futuro, o que esses mesmos juristas foram e nos deixaram em registro, visando à reconstrução eterna e indispensável das matrizes fundamentais da nossa ciência, a ciência do justo.

O autor tem talento natural para a docência em Direito; nasceu assim. Foi orientado, em suas primeiras investidas na área da pós-graduação, pela Professora Maria Helena Diniz, no seu mestrado na PUC/SP, e foi orientado por mim mesma em seu doutorado na USP. É Doutor, neste momento, mas com os olhos postos no prosseguimento de sua carreira docente. É professor-coordenador da área de Direito Civil da Escola Paulista de Direito – EPD, em São Paulo, na qual igualmente ministro aulas e coordeno a área, há mais de dez anos. Mais recentemente tornou-se professor titular permanente do programa de mestrado e doutorado da FADISP, onde também sou coordenadora-geral.

Flávio tende para o justo, ainda que em prejuízo do seguro, pois sente dentro de si que a magnitude própria do Direito se prefere justa à segura, se houver necessidade de separação entre um e outro dos essenciais atributos desta nossa ciência. Por que assim deve ser, segundo tenho pessoalmente tanto pensado. E assim penso porque verifico, como resultado de minhas reflexões (as quais compartilho – com muito sucesso e grande lucro para mim mesma – com esse jovem autor desta obra cujo prefácio escrevo), que tem ocorrido, hodiernamente, uma profunda alteração axiológica na concepção do Direito, transformação esta que passa pela crise do sujeito de direito em favor de uma melhor e mais consentânea consagração da pessoa humana e sua dignidade, tudo sob o matiz dos direitos sociais embutidos na nossa atual Carta Constitucional.

Um olhar atento, atualmente, demonstra-nos que está havendo uma funcionalização de todos os institutos privados, na busca de adequá-los ao prisma novo. Em termos de Direito de Família – mote e linha fundamentais desta bela obra –, a travessia do século nos leva, obrigatoriamente, a repensar as suas matrizes e os seus matizes, refazendo um discurso outrora puramente patrimonializado, para reescrevê-lo agora centrado no afeto, nos laços de amor, nos liames de família, preocupando-se essencialmente com o projeto pessoal de felicidade de cada um dos membros que compõem o núcleo familiar.

Não há mais, propriamente, um espaço reservado e exclusivo para a propriedade, ou um outro espaço reservado e exclusivo para o contrato, e estes espaços impregnando as relações de família. E, assim, urge que se leve a efeito a reorganização das categorias específicas do Direito de Família – como se faz tão bem nesta obra – realizando uma releitura que tenha relação estreita com a visão constitucional acerca da dignidade humana. E é sob esta reflexiva amplitude de visões que Flávio Tartuce escreveu esta obra que se denomina Direito civil – Direito de família, v. 5, publicada pela excelente casa editorial das letras jurídicas, a Editora Método.

No primeiro capítulo, e à guisa de introdução, o autor já estrutura o novo conceito de Direito de Família, os novos princípios do Direito de Família e a concepção constitucional de família. Procura mostrar a nova visão desse segmento da ciência do direito e do direito privado, abordando a influência que a transformação recebe das reflexões que são levadas a cabo, contemporaneamente, especialmente pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), destacando a preocupação com a ética e com o apreço pelo social.

No segundo capítulo, o autor explora as questões técnicas relacionadas com o conceito de casamento, os princípios do casamento, a incapacidade matrimonial, os impedimentos matrimoniais, as causas suspensivas, a invalidade do casamento, os seus deveres, a sua prova e a responsabilidade pré-casamentária. Esse capítulo tem um perfil mais técnico que principiológico, propriamente dito, e o seu tratamento dispensado é suficientemente aprofundado.

O terceiro capítulo vai cuidar do regime de bens que rege o casamento, cuidando das principais questões patrimoniais, depois de passar pelo exame dos princípios, das regras, do conceito, do pacto antenupcial. Segue pelo exame minucioso das regras especiais acerca dos quatro regimes e da possibilidade de alterá-los, no curso do matrimônio, inclusive no que diz respeito a casamentos anteriores à vigência da lei nova.

No capítulo subsequente, o quarto, o autor analisa muito bem a dissolução do casamento e da sociedade conjugal, trabalhando o assunto de modo interessante, aprofundado e de agradável leitura. Trata de questões intrincadas, como a que se refere à mitigação da culpa, bem como da mediação como forma de solução de controvérsias. Cuidou também, com especial atenção, das questões controvertidas quanto ao divórcio e à guarda dos filhos, especialmente tendo em vista a emergência da Emenda Constitucional do Divórcio (EC 66/2010).

A união estável foi abordada no quinto capítulo, com forte influência do magistério de Álvaro Villaça Azevedo, o precursor do tratamento doutrinário da questão, entre nós. Os autor desta obra também avança para a análise cuidadosa e corajosa do tema sobre a união homoafetiva, e o estado da arte de seu trato doutrinário e jurisprudencial, no Brasil.

O capítulo subsequente, o sexto, é o mais longo de todos os capítulos e revela o cuidado extremo que teve o autor com o tratamento das relações familiares na órbita da parentalidade, com análise pontual e profunda sobre a filiação, o reconhecimento de filhos, a adoção e o poder familiar. Analisou também – e de modo muito instigante e atual – o importantíssimo tema da parentalidade socioafetiva, enfrentando com bom resultado a questão intrincada da relativização da coisa julgada.

O sétimo capítulo foi dedicado ao exame completo acerca dos alimentos, elevando a análise para além do direito material e enfrentando questões processuais.

O bem de família e a atualíssima questão sobre a discussão da possibilidade de penhora do imóvel do fiador – se for bem de família – foram os assuntos que habitaram, em competentes letras, o oitavo capítulo da obra.

No capítulo nono, o direito assistencial – tutela, curatela e guarda, inclusive sob às luzes do Estatuto da Criança e do Adolescente – foi muito bem esmiuçado pelo autor, fechando com chave de ouro a boa obra que se dedicou a escrever, para sorte da comunidade jurídica profissional e para deleite dos estudiosos em geral.

Revelo-me encantada com o resultado final obtido pelo esforço deste jovem e promissor jurista, registrando que este bom livro está presente em minhas indicações bibliográficas e referências literárias.

Por tudo isso, sinto-me à vontade para indicar à comunidade de estudiosos e de aplicadores do direito esta obra, de perfil inovador e transformador, que é exatamente o seu traço fundamental.

Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka

Professora Titular da Faculdade de Direito da USP.

Diretora Nacional da Região Sudeste do Instituto Brasileiro de

Direito de Família – IBDFAM.

SUMÁRIO

1. DIREITO DE FAMÍLIA – INTRODUÇÃO

1.1 Conceito de direito de família. Estágio atual

1.2 O novo direito de família. Princípios

1.2.1   Direito civil constitucional e direito de família

1.2.2   Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988)

1.2.3   Princípio da solidariedade familiar (art. 3.º, I, da CF/1988)

1.2.4   Princípio da igualdade entre filhos (art. 227, § 6.º, da CF/1988 e art. 1.596 do CC)

1.2.5   Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros (art. 226, § 5.º, da CF/1988 e art. 1.511 do CC)

1.2.6   Princípio da igualdade na chefia familiar (arts. 1.566, III e IV, 1.631 e 1.634 do CC e arts. 226, § 5.º, e 226, § 7.º, da CF)

1.2.7   Princípio da não intervenção ou da liberdade (art. 1.513 do CC)

1.2.8   Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente (art. 227, caput, da CF/1988 e arts. 1.583 e 1.584 do CC)

1.2.9   Princípio da afetividade

1.2.10 Princípio da função social da família

1.2.11 Princípio da boa-fé objetiva

1.3 Concepção constitucional de família

1.4 Resumo esquemático

1.5 Questões correlatas

2. CASAMENTO – CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS, INVALIDADE E EFEITOS DO CASAMENTO

2.1 Conceito e natureza jurídica do casamento. Regras iniciais

2.2 Da capacidade para o casamento. Diferenças entre incapacidade e impedimentos

2.3 Impedimentos matrimoniais no Código Civil de 2002

2.4 As causas suspensivas do casamento

2.5 Do processo de habilitação e da celebração do casamento

2.5.1   Casamento nos casos de moléstia grave

2.5.2   Casamento nuncupativo (em viva voz) ou in extremis vitae momentis, ou in articulo mortis

2.5.3   Casamento por procuração

2.5.4   Casamento religioso com efeitos civis

2.5.5   Casamento perante autoridade consular

2.6 Da invalidade do casamento

2.6.1   Introdução

2.6.2   Do casamento inexistente

2.6.3   Do casamento nulo

2.6.4   Do casamento anulável

2.6.5   Do casamento putativo

2.7 Prova do casamento

2.8 Efeitos e deveres do casamento

2.9 Responsabilidade pré-negocial no casamento. A quebra de promessa de casamento. A aplicação da boa-fé objetiva

2.10 Resumo esquemático

2.11 Questões correlatas

Gabarito

3. CASAMENTO. DIREITO PATRIMONIAL – REGIME DE BENS

3.1 Introdução. Conceito e princípios dos regimes de bens

3.2 Regras gerais quanto ao regime de bens

3.3 Pacto antenupcial. Conceito e regras

3.4 Regras especiais quanto ao regime de bens

3.4.1   Regime da comunhão parcial

3.4.2   Regime da comunhão universal

3.4.3   Regime da participação final nos aquestos

3.4.4   Regime da separação de bens

3.5 Resumo esquemático

3.6 Questões correlatas

Gabarito

4. DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO E DA SOCIEDADE CONJUGAL. ANÁLISE COM A EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010

4.1 Introdução. Conceitos iniciais. O sistema introduzido pelo Código Civil de 2002 e as alterações fundamentais instituídas pela EC 66/2010

4.2 Questões pontuais relativas ao tema da dissolução da sociedade conjugal e do casamento após a Emenda Constitucional 66/2010

4.2.1   O fim da separação de direito em todas as suas modalidades e a manutenção da separação de fato. Aprofundamentos necessários

4.2.2   Preservação do conceito de sociedade conjugal. A situação das pessoas separadas juridicamente antes da EC 66/2010

4.2.3   A existência de modalidade única de divórcio. Fim do divórcio indireto. Regras fundamentais quanto ao divórcio extrajudicial

4.2.4   Da possibilidade de se discutir culpa para o divórcio do casal

4.2.5   A questão do uso do nome pelo cônjuge após a EC 66/2010

4.2.6   O problema da guarda na dissolução do casamento. Análise atualizada com a EC 66/2010

4.2.7   Alimentos na dissolução do casamento e a EC 66/2010. O problema dos alimentos pós-divórcio

4.2.8   A responsabilidade civil em decorrência da dissolução do casamento

4.2.8.1 Introdução. Direito de família e responsabilidade civil. Premissas fundamentais para a compreensão do tema

4.2.8.2 A responsabilidade civil nas relações casamentárias. Os danos reparáveis

4.2.8.3 A possibilidade anterior de discussão da reparação de danos em sede de separação judicial. Impacto com a EC 66/2010

4.2.8.4 A reparação dos danos por quebra da fidelidade (antigo adultério)

4.2.8.5 A reparação dos danos por infidelidade virtual

4.2.8.6 A reparação dos danos por conduta violenta entre os cônjuges. A incidência da Lei Maria da Penha e seus mecanismos de tutela (Lei 11.340/2006)

4.2.8.7 O abuso de direito e sua incidência na relação casamentária. Os casos dos maridos enganados pela gravidez da mulher

4.3 Resumo esquemático

4.4 Questões correlatas

Gabarito

5. DA UNIÃO ESTÁVEL

5.1 Introdução

5.2 Conceito de união estável e requisitos

5.3 Diferenças entre união estável e concubinato. A questão das uniões estáveis plúrimas ou paralelas. A monogamia como princípio da união estável

5.4 Efeitos pessoais e patrimoniais da união estável

5.5 União de pessoas do mesmo sexo ou união homoafetiva

5.6 Resumo esquemático

5.7 Questões correlatas

Gabarito

6. DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO. DISPOSIÇÕES GERAIS, FILIAÇÃO, RECONHECIMENTO DE FILHOS, ADOÇÃO E PODER FAMILIAR

6.1 Disposições gerais quanto ao parentesco

6.2 Filiação. Regras gerais. As antigas presunções de paternidade e as questões de biodireito. O criticável art. 1.601 do Código Civil e a parentalidade socioafetiva. Aprofundamentos quanto à posse de estado de filhos

6.3 Reconhecimento de filhos

6.3.1   Introdução

6.3.2   Reconhecimento voluntário

6.3.3   Reconhecimento judicial

6.3.3.1 Foro competente para apreciar a ação investigatória

6.3.3.2 Legitimidade ativa para a ação investigatória

6.3.3.3 Legitimidade passiva para a ação investigatória

6.3.3.4 Fundamentos jurídicos do pedido

6.3.3.5 Valor da causa e outros efeitos

6.3.4   Questões controvertidas quanto à ação investigatória de paternidade

6.3.4.1 Os alimentos na ação investigatória

6.3.4.2 A discussão da parentalidade socioafetiva na ação investigatória

6.3.4.3 A relativização da coisa julgada na ação investigatória

6.3.4.4 A obrigatoriedade do exame de DNA e a presunção de paternidade

6.4 Adoção

6.5 Poder familiar

6.6 Resumo esquemático

6.7 Adendo especial

6.7.1   Art. 1.601

6.8 Questões correlatas

Gabarito

7. DOS ALIMENTOS

7.1 Conceito de alimentos e pressupostos da obrigação alimentar

7.2 Características da obrigação alimentar e do direito aos alimentos

7.3 Principais classificações dos alimentos

7.4 Modalidades contemporâneas de alimentos. Alimentos compensatórios e gravídicos

7.5 Outras regras previstas no Código Civil de 2002 e a extinção da obrigação de alimentos. Culpa e alimentos

7.6 Regras previstas na Lei 5.478/1968. Aspectos materiais e processuais

7.7 Resumo esquemático

7.8 Questões correlatas

Gabarito

8. DO BEM DE FAMÍLIA

8.1 Introdução. O bem de família na perspectiva civil-constitucional

8.2 O bem de família convencional ou voluntário

8.3 Bem de família legal

8.4 Resumo esquemático

8.5 Questões correlatas

Gabarito

9. DO DIREITO ASSISTENCIAL – DA TUTELA, DA CURATELA E DA GUARDA

9.1 Introdução

9.2 Da tutela

9.3 Da curatela

9.4 Da guarda

9.5 Resumo esquemático

9.6 Questões correlatas

Gabarito

BIBLIOGRAFIA

Nota da Editora: o Acordo Ortográfico foi aplicado integralmente nesta obra.

DIREITO DE FAMÍLIA – INTRODUÇÃO

Sumário: 1.1 Conceito de direito de família. Estágio atual – 1.2 O novo direito de família. Princípios: 1.2.1 Direito civil constitucional e direito de família; 1.2.2 Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988); 1.2.3 Princípio da solidariedade familiar (art. 3.º, I, da CF/1988); 1.2.4 Princípio da igualdade entre filhos (art. 227, § 6.º, da CF/1988 e art. 1.596 do CC); 1.2.5 Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros (art. 226, § 5.º, da CF/1988 e art. 1.511 do CC); 1.2.6 Princípio da igualdade na chefia familiar (arts. 1.566, III e IV, 1.631 e 1.634 do CC e arts. 226, § 5.º, e 226, § 7.º, da CF); 1.2.7 Princípio da não intervenção ou da liberdade (art. 1.513 do CC); 1.2.8 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente (art. 227, caput, da CF/1988 e arts. 1.583 e 1.584 do CC); 1.2.9 Princípio da afetividade; 1.2.10 Princípio da função social da família; 1.2.11 Princípio da boa-fé objetiva – 1.3 Concepção constitucional de família – 1.4 Resumo esquemático – 1.5 Questões correlatas.

1.1 CONCEITO DE DIREITO DE FAMÍLIA. ESTÁGIO ATUAL

O Direito de Família pode ser conceituado como sendo o ramo do Direito Civil que tem como conteúdo o estudo dos seguintes institutos jurídicos: a) casamento; b) união estável; c) relações de parentesco; d) filiação; e) alimentos; f) bem de família; g) tutela, curatela e guarda. Como se pode perceber, tornou-se comum na doutrina conceituar o Direito de Família relacionando-o aos institutos que são estudados por esse ramo do Direito Privado. Assim também o faremos. Além desse conteúdo, constante do atual Código Civil, acrescente-se a investigação contemporânea das novas manifestações familiares (novas famílias), conforme será demonstrado neste trabalho.

Pois bem, é cediço que as normas de Direito de Família são essencialmente normas de ordem pública ou cogentes, pois estão relacionadas com o direito existencial, com a própria concepção da pessoa humana. No tocante aos seus efeitos jurídicos, diante da natureza dessas normas, pode-se dizer que é nula qualquer previsão que traga renúncia aos direitos existenciais de origem familiar, ou que afaste normas que protegem a pessoa.

Ilustrando, é nulo o contrato de namoro nos casos em que existe entre as partes envolvidas uma união estável, eis que a parte renuncia por esse contrato e de forma indireta a alguns direitos essencialmente pessoais, como é o caso do direito a alimentos. Esse contrato é nulo por fraude à lei imperativa (art. 166, VI, do CC), e também por ser o seu objeto ilícito (art. 166, II, do CC). Sobre o tema em questão, indaga e conclui Pablo Stolze Gagliano: “nesse contexto o ‘contrato de namoro’ poderia ser considerado como uma alternativa para aqueles casais que pretendessem manter a sua relação fora do âmbito da incidência das regras da união estável? Poderiam, pois, por meio de um documento, tornar firme o reconhecimento de que aquela união é apenas um namoro, sem compromisso de constituição de família? Em nosso pensamento, temos a convicção de que tal contrato é completamente desprovido de validade jurídica. A união estável é um fato da vida, uma situação fática reconhecida pelo Direito de Família que se constitui durante todo o tempo em que as partes se portam como se casados fossem, e com indícios de definitividade” (Contrato..., Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br>, Seção artigos de convidados. Acesso em: 31 dez. 2012).

Cumpre anotar que a jurisprudência já afastou os efeitos do chamado contrato de namoro, em decisão da 7.ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em que foi relator o Des. Luiz Felipe Brasil Santos (Proc. 70006235287, j. 16.06.2004). Segundo o magistrado, “esses abortos jurídicos que andam surgindo por aí, que são nada mais que o receio de que um namoro espontâneo, simples e singelo, resultante de um afeto puro, acaba se transformando em uma união com todos os efeitos patrimoniais indesejados ao início”.

Por outro lado, há também normas de direito de família que são normas de ordem privada, como aquelas relacionadas com o regime de bens, de cunho eminentemente patrimonial (arts. 1.639 a 1.688 do CC). Assim, eventualmente, é possível que a autonomia privada traga previsões contrariando essas normas dispositivas.

A própria organização do Código Civil de 2002, no tocante à família, demonstra essa divisão. Primeiramente, os arts. 1.511 a 1.638 tratam do direito pessoal ou existencial. Por conseguinte, nos arts. 1.639 a 1.722, o código privado regulamenta o direito patrimonial e conceitos correlatos. É correto afirmar, na verdade, que essa divisão entre direito patrimonial e direito existencial atinge todo o Direito Privado.

Essa organização do Direito de Família, de imediato, demonstra a tendência de personalização do Direito Civil, ao lado da sua despatrimonialização, uma vez que a pessoa é tratada antes do patrimônio. Perde o patrimônio o papel de ator principal e se torna mero coadjuvante. Como não poderia ser diferente, no presente volume, o Direito Civil será analisado tendo como esteio a Constituição Federal de 1988 e os seus princípios fundamentais. Talvez o Direito Civil Constitucional salte aos olhos mais até do que nos volumes anteriores desta coleção.

Conforme também é apontado pela doutrina contemporânea, o Direito de Família passou por profundas alterações nas últimas décadas, transformações essas que atingiram também o nosso País. O jurista Eduardo de Oliveira Leite, citando Jean Carbonnier, procurou analisar de forma didática as razões dessas alterações, apontando seis nítidos rumos (Direito civil..., 2005, p. 33):

a)   A estatização – diante da comum e crescente ingerência do Estado nas relações familiares, o que traz uma tendência de publicização da disciplina, que sempre foi baseada no privatismo.

b)   A retratação – nítida redução do grupo familiar em pais e filhos, substituição da família patriarcal pela família nuclear, com um número menor de pessoas.

c)   A proletarização – o grupo doméstico perde sua característica plutocrática, ou seja, dominada pelo dinheiro.

d)   A desencarnação – substituição do elemento carnal e religioso pelo elemento psicológico e afetivo.

e)   A dessacralização – desaparecimento do elemento sagrado, da forte influência religiosa da Igreja Católica, o que dá larga margem à vontade individual, à autonomia privada. Ampliam-se a liberdade e o direito de manifestação das ideias.

f)   A democratização – a sociedade familiar passa a ser uma sociedade igualitária, substituindo-se a hierarquia pelo companheirismo, e pela possibilidade de todos os membros da entidade familiar opinarem para as tomadas de decisões.

Complementando, o ilustre professor paranaense, interpretando os arts. 226 e 227 da CF/1988, apresenta interessante quadro comparativo para expor as principais alterações estruturais do Direito de Família (LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil..., 2005, p. 34). O quadro, pela excelência do trabalho e de sua didática, está reproduzido a seguir, de forma integral:

Como era

Como ficou

Qualificação da família como legítima.

reconhecimento de outras formas de conjugabilidade ao lado da família legítima.

Diferença de estatutos entre homem e mulher.

Igualdade absoluta entre homem e mulher.

Categorização de filhos.

Paridade de direitos entre filhos de qualquer origem.

Indissolubilidade do vínculo matrimonial.

Dissolubilidade do vínculo matrimonial.

Proscrição do concubinato.

Reconhecimento de uniões estáveis.

Diante de todas essas alterações históricas e estruturais e de outras que serão comentadas no presente trabalho, pode-se afirmar que há um Novo Direito de Família. Mais do que nunca, vale repetir, deve-se estudar esse ramo jurídico tendo como parâmetro os princípios constitucionais encartados no Texto Maior. Isso é amplamente reconhecido pela doutrina e pela jurisprudência contemporâneas.

Deve-se ter plena ciência desse novo dimensionamento que vem sendo dado à matéria, para melhor se preparar para as provas de todo o Brasil e para a prática forense. Em reforço, é preciso ter em mente que o direito à constituição da família é um direito fundamental, para que a pessoa concretize a sua dignidade. Justamente por isso o Projeto de Lei que pretende instituir o Estatuto das Famílias (PL 470/2013 prevê em seu art. 2.º que “O direito à família é direito fundamental de todos”. Como bem ensina Paulo Lôbo, “A família atual busca sua identificação na solidariedade (art. 3.º, I, da Constituição), como um dos fundamentos da afetividade, após o individualismo triunfante dos dois últimos séculos, ainda que não retome o papel predominante que exerceu no mundo antigo” (Famílias..., 2008, p. 2).

Muitas das ideias expostas na presente obra são capitaneadas pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM). Hoje, tornou -se praticamente obrigatório àquele que atua na área da família e das sucessões ser membro desse instituto, que congrega juristas, professores, magistrados, promotores de justiça, defensores públicos, advogados, psicólogos, psicanalistas, assistentes sociais e pessoas interessadas no estudo da família no Brasil. O IBDFAM foi fundado em 1997 por um grupo de estudiosos brasileiros que acreditavam na busca de novas vertentes para o estudo e a compreensão da família brasileira. Hoje, o IBDFAM conta com mais de cinco mil associados, sendo composto por alguns dos nossos maiores juristas.

Em síntese, o presente livro perseguirá o caminho trilhado pelo IBDFAM, pelos seus fundadores, pelos seus associados, pelas conclusões a que chegaram os seus membros quando da realização dos seus congressos brasileiros e estaduais; bem como pelos escritos publicados sob o seu selo.

Buscar-se-á analisar o Direito de Família do ponto de vista do afeto, do amor que deve existir entre as pessoas, da ética, da valorização da pessoa e da sua dignidade, do solidarismo social e da isonomia constitucional. Isso porque, no seu atual estágio, o Direito de Família é baseado mais na afetividade do que na estrita legalidade, frase que é sempre repetida e que pode ser atribuída a Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Professora Titular da Faculdade de Direito da USP e uma das fundadoras do IBDFAM. Tal premissa ficará evidenciada pela análise dos princípios básicos desse Novo Direito de Família.

Passa-se, assim, à abordagem dessa mudança de perspectiva diante de novos princípios que regem a matéria, sendo importante mencionar que para a sistematização a seguir foi precioso o trabalho de Rodrigo da Cunha Pereira, presidente nacional do IBDFAM, conforme a sua tese defendida na UFPR (Princípios..., 2006).

1.2 O NOVO DIREITO DE FAMÍLIA. PRINCÍPIOS

1.2.1 Direito civil constitucional e direito de família

Como outrora apontado nos outros volumes desta coleção, o Direito Civil Constitucional pode ser encarado como um novo caminho metodológico que procura analisar os institutos de Direito Privado, tendo como ponto de origem a Constituição Federal de 1988. Não se trata apenas de estudar os institutos privados previstos na Constituição Federal de 1988, mas sim de analisar a Constituição sob o prisma do Direito Civil, e vice-versa. Para tanto, deverão irradiar de forma imediata as normas fundamentais que protegem a pessoa, particularmente aquelas que constam nos arts. 1.º a 6.º do Texto Maior.

Relembre-se que tal ideia surgiu na Itália a partir da doutrina de Pietro Perlingieri (ver: PERLINGIERI, Pietro. Perfis..., 2007). No Brasil, são expoentes dessa escola, entre outros, Gustavo Tepedino, Maria Celina Bodin de Moraes, Heloísa Helena Barboza, Luiz Edson Fachin, Paulo Lôbo, Giselda Hironaka, entre outros.

Aqui, no estudo do Direito de Família, mais do nunca, será importante reconhecer a eficácia imediata e horizontal dos direitos fundamentais, a horizontalização das normas que protegem as pessoas, que devem ser aplicadas nas relações entre particulares, dirigidas que são, também, aos entes privados (sobre o tema: SARMENTO, Daniel. Direitos..., 2005; SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia..., 2005).

Nessa concepção, utilizando-se a tão conhecida simbologia de Ricardo Lorenzetti, o Direito Privado pode ser comparado a um sistema solar em que o Sol é a Constituição Federal de 1988, e o planeta principal o Código Civil. Em torno desse planeta principal estão os satélites, que são os microssistemas jurídicos ou estatutos, que também merecem especial atenção pelo Direito de Família, caso do Estatuto da Criança e do Adolescente e do Estatuto do Idoso (LORENZETTI, Ricardo Luís. Fundamentos..., 1998, p. 45). Nesse Big Bang Legislativo, é preciso buscar um diálogo possível de complementaridade entre todas essas leis (diálogo das fontes), o que será feito, por exemplo, quando do estudo da adoção.

Sem dúvidas, deve-se reconhecer também a necessidade da constitucionalização do Direito de Família, pois “grande parte do Direito Civil está na Constituição, que acabou enlaçando os temas sociais juridicamente relevantes para garantir-lhes efetividade. A intervenção do Estado nas relações de direito privado permite o revigoramento das instituições de direito civil e, diante do novo texto constitucional, forçoso ao intérprete redesenhar o tecido do Direito Civil à luz da nova Constituição” (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2007, p. 36).

Ainda no que interessa à constitucionalização do Direito Privado, leciona Paulo Lôbo que “Liberdade, justiça, solidariedade são os objetivos supremos que a Constituição brasileira (art. 3.º, I) consagrou para a realização da sociedade feliz, após duzentos anos da tríade liberdade, igualdade e fraternidade da Revolução Francesa. Do mesmo modo, são valores fundadores da família brasileira atual, como lugar para a concretização da dignidade da pessoa humana de cada um dos seus membros, iluminando a aplicação do direito” (Famílias..., 2008, p. 16).

Portanto, alguns dos antigos princípios do Direito de Família foram aniquilados, surgindo outros, dentro dessa proposta de constitucionalização e personalização, remodelando esse ramo jurídico. Por isso, o Estatuto das Famílias pretende enunciar os regramentos estruturais do Direito de Família, prescrevendo o seu art. 5.º que são seus princípios fundamentais a dignidade da pessoa humana, a solidariedade familiar, a igualdade de gêneros, de filhos e das entidades familiares, a convivência familiar, o melhor interesse da criança e do adolescente e a afetividade.

Como se verá da leitura até o final deste capítulo, a proposta legislativa está muito próxima dos princípios que aqui são expostos.

1.2.2 Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988)

Enuncia o art. 1.º, III, da CF/1988 que o nosso Estado Democrático de Direito tem como fundamento a dignidade da pessoa humana. Trata-se daquilo que se denomina princípio máximo, ou superprincípio, ou macro-princípio, ou princípio dos princípios. Diante desse regramento inafastável de proteção da pessoa humana é que está em voga, atualmente, falar em personalização, repersonalização e despatrimonialização do Direito Privado (FACHIN, Luiz Edson. Estatuto..., 2001). Ao mesmo tempo em que o patrimônio perde a importância, a pessoa é supervalorizada.

Na concepção de dignidade humana, deve-se ter em mente a construção de Kant, segundo a qual se trata de um imperativo categórico que considera a pessoa humana como um ser racional, um fim em si mesmo.

Ora, não há ramo do Direito Privado em que a dignidade da pessoa humana tem maior ingerência ou atuação do que o Direito de Família. Por certo que é difícil a concretização exata do que seja o princípio da dignidade da pessoa humana, por tratar-se de uma cláusula geral, de um conceito legal indeterminado, com variantes de interpretações.

Reconhecendo a submissão de outros preceitos constitucionais à dignidade humana, Ingo Wolfgang Sarlet conceitua o princípio em questão como sendo “o reduto intangível de cada indivíduo e, neste sentido, a última fronteira contra quaisquer ingerências externas. Tal não significa, contudo, a impossibilidade de que se estabeleçam restrições aos direitos e garantias fundamentais, mas que as restrições efetivadas não ultrapassem o limite intangível imposto pela dignidade da pessoa humana” (A eficácia..., 2005, p. 124). A partir desse conceito, entendemos que a dignidade humana é algo que se vê nos olhos da pessoa, na sua fala e na sua atuação social, no modo como ela interage com o meio que a cerca. Em suma, a dignidade humana concretiza-se socialmente, pelo contato da pessoa com a sua comunidade.

Especialmente quanto à interação família-dignidade, ensina Gustavo Tepedino que a família, embora tenha o seu prestígio ampliado pela Constituição da República, deixa de ter valor intrínseco, como uma instituição meramente capaz de merecer tutela jurídica pelo simples fato de existir. Mais do que isso, segundo o jurista, “a família passa a ser valorizada de maneira instrumental, tutelada como um núcleo intermediário de desenvolvimento da personalidade dos filhos e de promoção da dignidade de seus integrantes” (A disciplina..., Temas..., 2004, p. 398).

Pois bem, pode-se aqui trazer alguns exemplos de aplicação, pela jurisprudência nacional, do princípio da dignidade da pessoa humana no Direito de Família.

De início, pode ser citado o comum entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o imóvel em que reside pessoa solteira é bem de família, estando protegido pela impenhorabilidade constante da Lei 8.009/1990. Por todos os antigos julgados, transcreve -se o seguinte:

“Processual. Execução. Impenhorabilidade. Imóvel. Residência. Devedor solteiro e solitário – Lei 8.009/1990. A interpretação teleológica do art. 1.º, da Lei 8.009/1990, revela que a norma não se limita ao resguardo da família. Seu escopo definitivo é a proteção de um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia. Se assim ocorre, não faz sentido proteger quem vive em grupo e abandonar o indivíduo que sofre o mais doloroso dos sentimentos: a solidão. É impenhorável, por efeito do preceito contido no art. 1.º da Lei 8.009/1990, o imóvel em que reside, sozinho, o devedor celibatário” (STJ, EREsp 182.223/SP, j. 06.02.2002, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Rel. acórdão Min. Humberto Gomes de Barros. DJ 07.04.2003, p. 209, REVJUR, vol. 306, p. 83; Veja: STJ, REsp 276.004/SP (RSTJ 153/273, JBCC 191/215), REsp 57.606/MG (RSTJ 81/306), REsp 159.851/SP – LEXJTACSP 174/615 –, REsp 218.377/ES – LEXSTJ 136/111, RDR 18/355, RSTJ 143/385).

Como reconhece a própria ementa da decisão, o que almeja a Lei 8.009/1990 é a proteção da pessoa e não de um grupo específico de pessoas como, por exemplo, a família em si. Com isso, protege-se a própria dignidade humana (art. 1.º, III, da CF/1988) e o direito constitucional à moradia, direito social e fundamental (art. 6.º da CF/1988). O entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça acabou por gerar a edição da Súmula 364 daquele Tribunal superior, in verbis: “o conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas”.

Por certo é que, pelo que consta no art. 226 da CF/1988, uma pessoa solteira não constituiria uma família, nos exatos termos do sentido legal. Um solteiro, como se sabe, não constitui uma entidade familiar decorrente de casamento, união estável ou família monoparental. Estaria, então, o julgador alterando o conceito de bem de família? A resposta parece ser positiva, estando ampliado o seu conceito para bem de residência da pessoa natural ou bem do patrimônio mínimo, utilizando-se a construção de Luiz Edson Fachin. Reside, nesse ponto, forte tendência de personalização do Direito Privado (FACHIN, Luiz Edson. Estatuto..., 2001).

Como segundo exemplo de aplicação da dignidade humana em sede de Direito de Família, pode ser citada a consolidada tendência doutrinária e jurisprudencial de relativização ou mitigação da culpa nas ações de separação judicial. Essa relação entre culpa e dignidade humana foi muito bem feita pelo promotor de justiça e jurista baiano Cristiano Chaves de Farias, quando do IV Congresso Brasileiro de Direito de Família do IBDFAM. Foram as suas palavras: “Ora, como a cláusula geral de proteção da personalidade humana promove a dignidade humana, não há dúvida de que se é direito da pessoa humana constituir núcleo familiar, também é direito seu não manter a entidade formada, sob pena de comprometer-lhe a existência digna” (Redesenhando..., 2004, p. 115). Anote-se que a jurisprudência nacional também estabelece a relação entre a mitigação da culpa e a proteção da dignidade, tema que ainda será aprofundado no Capítulo 4 da presente obra (TJMG, Apelação Cível 1.0024.04.355193-6/001, Belo Horizonte, 1.ª Câmara Cível, Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, j. 03.05.2005, DJMG 20.05.2005).

Ressalte-se que, com a aprovação da Emenda Constitucional 66/2010, conhecida como Emenda do Divórcio, há quem entenda pela extinção total da culpa para a dissolução do casamento, conforme se verá em momento oportuno. De imediato, destaque-se que a Emenda alterou apenas o Texto Maior, sem qualquer modificação do Código Civil. Cabe à doutrina e à jurisprudência apontar quais as normas que prevalecem e quais estão revogadas no Código Civil de 2002 e na legislação extravagante. Com a inovação, vivificamos a grande revolução do Direito de Família deste Século XXI, com enormes desafios para os aplicadores do Direito em geral.

Como terceiro e último exemplo de incidência da dignidade humana, pode ser invocada a tão comentada tese do abandono paterno-filial. Em mais de um julgado, a jurisprudência pátria condenou pais a pagarem indenização aos filhos, pelo abandono afetivo, por clara lesão à dignidade humana. O julgado mais notório é do extinto Tribunal de Alçada Civil de Minas Gerais, no conhecido caso Alexandre Fortes, cuja ementa é a seguir transcrita, com referência expressa à dignidade humana:

“Indenização danos morais. Relação paterno-filial. Princípio da dignidade da pessoa humana. Princípio da afetividade. A dor sofrida pelo filho, em virtude do abandono paterno, que o privou do direito à convivência, ao amparo afetivo, moral e psíquico, deve ser indenizável, com fulcro no princípio da dignidade da pessoa humana” (Tribunal de Alçada de Minas Gerais, 7.ª Câmara de Direito Privado, Apelação Cível 408.555-5, decisão 01.04.2004, Rel. Unias Silva, v.u.).

Naquela ocasião, reformando a decisão de primeira instância, o pai foi condenado a pagar indenização de duzentos salários mínimos ao filho por tê-lo abandonado afetivamente. Isso porque, após a separação em relação à mãe do autor da ação, o seu novo casamento e o nascimento da filha advinda da nova união, o pai passou a privar o filho da sua convivência. Entretanto, o pai continuou arcando com os alimentos para sustento do filho, abandonando-o somente no plano do afeto, do amor. Consta do corpo da decisão que:

“No seio da família da contemporaneidade desenvolveu-se uma relação que se encontra deslocada para a afetividade. Nas concepções mais recentes de família, os pais de família têm certos deveres que independem do seu arbítrio, porque agora quem os determina é o Estado. Assim, a família não deve mais ser entendida como uma relação de poder, ou de dominação, mas como uma relação afetiva, o que significa dar a devida atenção às necessidades manifestas pelos filhos em termos, justamente, de afeto e proteção. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não somente do sangue. No estágio em que se encontram as relações familiares e o desenvolvimento científico, tende-se a encontrar a harmonização entre o direito de personalidade ao conhecimento da origem genética, até como necessidade de concretização do direito à saúde e prevenção de doenças, e o direito à relação de parentesco, fundado no princípio jurídico da afetividade. O princípio da afetividade especializa, no campo das relações familiares, o macroprincípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF), que preside todas as relações jurídicas e submete o ordenamento jurídico nacional” (A íntegra da decisão encontra-se disponível no site: <www.flaviotartuce.adv.br>. Jurisprudência. Acesso em: 31 maio 2005).

Contudo, tal decisão foi reformada pelo Superior Tribunal de Justiça, em 29 de novembro de 2005, que afastou a condenação por danos morais, nos seguintes termos:

“Responsabilidade civil. Abandono moral. Reparação. Danos morais. Impossibilidade. 1. A indenização por dano moral pressupõe a prática de ato ilícito, não rendendo ensejo à aplicabilidade da norma do art. 159 do Código Civil de 1916 o abandono afetivo, incapaz de reparação pecuniária. 2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 757.411/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, votou vencido o Min. Barros Monteiro, que dele não conhecia. Os Ministros Aldir Passarinho Junior, Jorge Scartezzini e Cesar Asfor Rocha votaram com o Ministro relator. Brasília, 29 de novembro de 2005 – data de julgamento).

Em suma, entendeu-se, neste primeiro julgado superior, que não se poderia falar em dever de indenizar, pois o pai não estaria obrigado a conviver com o filho. Segundo este acórdão do Tribunal Superior, não haveria um ato ilícito no caso descrito. Em outras palavras, concluiu-se que o afeto de um pai em relação a um filho não poderia ser imposto.

Tal decisão gerou manifestações contrárias da doutrina, como a que foi enviada por mensagem eletrônica a este autor por Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Professora Titular do Departamento de Direito Civil da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, no dia 30 de novembro de 2005:

“Queridos amigos e membros de meu grupo de estudos. (...) Hoje provavelmente é um dos dias mais tristes de minha carreira jurídica considerada em sua totalidade... Isso acontece comigo sempre que a fé que tenho nas instituições (e no Poder Judiciário em especial – o que me levou a produzir, com vocês, de meu grupo de estudos, o nosso livro A outra face do Judiciário: decisões inovadoras e mudanças de paradigmas) desaba por terra, como um nada precariamente sustentável... Muito triste... Refiro-me, certamente, à desastrada decisão do STJ, no caso Alexandre, sobre abandono afetivo (veja a decisão abaixo, no final desta mensagem). Quero duas coisas, acerca do assunto, para as nossas reflexões, queridos amigos do grupo de estudos. Primeiro, que releiam, se possível, o artigo que coloquei no nosso livro, e que escrevi a partir da decisão do Tribunal de Alçada de Minas (segue em anexo, o artigo, para facilitar a leitura, se preferirem). Segundo, que pensem em seus pais (e mães), em seus filhos (os que tiverem a sorte divina de tê-los) e que reflitam a respeito do que receberam (ou não), na condição de filhos, de seus próprios pais (e mães), neste contexto afetivo que corre em paralelo com o singelo e jurídico dever de alimentar. Pensem em seus filhos e analisem o que e o quanto vocês lhes oferecem, nesta mesma seara. Finalmente pensem no Alexandre (autor da ação recém-julgada) e analisem se ele se parece conosco e se seu pai se parece com os nossos pais. Se, depois de assim refletir, não acontecer nada em nossos corações, poderemos considerar que o STJ acertou em seu julgamento e que inexiste dano de qualquer espécie a ser reparado. Em consequência, devemos concluir que é normal que um pai (afinal, segundo o STJ, os pais não têm o dom da ubiquidade, lembrem-se!!!) deixe seu filho para seguir seu projeto pessoal de felicidade, custe o que custar. E, finalmente, devemos refletir acerca de um novo viés que pode estar hoje mesmo nascendo para a sociedade brasileira e para as famílias de nosso país: ‘a Justiça autoriza que os homens (e as mulheres) abandonem afetivamente suas crias, se elas forem empecilhos em suas próprias trilhas de vida, punindo (será mesmo punição ou favor?) apenas com a cessação do poder familiar’!”.

O artigo citado pela renomada professora pode ser lido no site deste autor (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Os contornos jurídicos..., Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br>. Seção Artigos de Convidados. Acesso em: 30 nov. 2005). Sugere-se a leitura do trabalho para uma preciosa complementação, notadamente para que o estudioso chegue a uma conclusão sobre o tema.

A questão do abandono afetivo é uma das mais controvertidas do Direito de Família Contemporâneo. O argumento favorável à indenização está amparado na dignidade humana. Ademais, sustenta-se que o pai tem o dever de gerir a educação do filho, conforme o art. 229 da Constituição Federal e o art. 1.634 do Código Civil. A violação desse dever pode gerar um ato ilícito, nos termos do art. 186 da codificação privada. O entendimento contrário ampara-se substancialmente na afirmação de que o amor e o afeto não se impõem; bem como em uma suposta monetarização do afeto na admissão da reparação imaterial. A questão é realmente muito controvertida.

Conforme destacado nas edições anteriores desta obra, já existiam outras decisões de Tribunais Estaduais que concluíam pela possibilidade de reparação civil em casos tais. Assim, colacionava-se julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo, que condenou um pai, em sentido muito próximo ao caso Alexandre Fortes, a indenizar um filho pela abstenção de convivência. O acórdão teve a relatoria do Des. Caetano Lagrasta, tendo sido assim resumido: “Responsabilidade civil. Dano moral. Autor abandonado pelo pai desde a gravidez da sua genitora e reconhecido como filho somente após propositura de ação judicial. Discriminação em face dos irmãos. Abandono moral e material caracterizados. Abalo psíquico. Indenização devida. Sentença reformada. Recurso provido para este fim” (TJSP, 8.ª Câm. de Direito Privado, Apelação com Revisão 511.903-4/7-00-Marília-SP, Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. 12.03.2008, v.u.).

Pois bem, demonstrando evolução quanto ao assunto, surgiu, no ano de 2012, outra decisão do Superior Tribunal de Justiça em revisão ao acórdão anterior, ou seja, admitindo a reparação civil pelo abandono afetivo (caso Luciane Souza). A ementa foi assim publicada por aquele Tribunal Superior (Informativo n. 496 da Corte):

“Civil e processual civil. Família. Abandono afetivo. Compensação por dano moral. Possibilidade. 1. Inexistem restrições legais à aplicação das regras concernentes à responsabilidade civil e o consequente dever de indenizar/compensar no Direito de Família. 2. O cuidado como valor jurídico objetivo está incorporado no ordenamento jurídico brasileiro não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas desinências, como se observa do art. 227 da CF/88. 3. Comprovar que a imposição legal de cuidar da prole foi descumprida implica em se reconhecer a ocorrência de ilicitude civil, sob a forma de omissão. Isso porque o non facere, que atinge um bem juridicamente tutelado, leia-se, o necessário dever de criação, educação e companhia – de cuidado – importa em vulneração da imposição legal, exsurgindo, daí, a possibilidade de se pleitear compensação por danos morais por abandono psicológico. 4. Apesar das inúmeras hipóteses que minimizam a possibilidade de pleno cuidado de um dos genitores em relação à sua prole, existe um núcleo mínimo de cuidados parentais que, para além do mero cumprimento da lei, garantam aos filhos, ao menos quanto à afetividade, condições para uma adequada formação psicológica e inserção social. 5. A caracterização do abandono afetivo, a existência de excludentes ou, ainda, fatores atenuantes – por demandarem revolvimento de matéria fática – não podem ser objeto de reavaliação na estreita via do recurso especial. 6. A alteração do valor fixado a título de compensação por danos morais é possível, em recurso especial, nas hipóteses em que a quantia estipulada pelo Tribunal de origem revela-se irrisória ou exagerada. 7. Recurso especial parcialmente provido” (STJ, REsp 1.159.242/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 24.04.2012, DJe 10.05.2012).

Em sua relatoria, a Ministra Nancy Andrighi ressalta, de início, ser admissível aplicar o conceito de dano moral nas relações familiares, sendo discipienda qualquer discussão a esse respeito, pelos naturais diálogos entre livros diferentes do Código Civil de 2002. Para ela, tal dano moral estaria presente diante de uma obrigação inescapável dos pais em dar auxílio psicológico aos filhos. Aplicando a ideia do cuidado como valor jurídico, Nancy Andrighi deduz pela presença do ilícito e da culpa do pai pelo abandono afetivo, expondo frase que passou a ser repetida nos meios sociais e jurídicos: “amar é faculdade, cuidar é dever”. Concluindo pelo nexo causal entre a conduta do pai que não reconheceu voluntariamente a paternidade de filha havida fora do casamento e o dano a ela causado pelo abandono, a magistrada entendeu por reduzir o quantum reparatório que foi fixado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, de R$ 415.000,00 (quatrocentos e quinze mil reais) para R$ 200.000,00 (duzentos mil reais).

O acórdão proferido pelo Superior Tribunal de Justiça representa correta concretização jurídica dos princípios da dignidade e da solidariedade; sem perder de vista a função pedagógica que deve ter a responsabilidade civil. Aliás, tal função educativa afasta qualquer argumentação a respeito de uma suposta monetarização do afeto. Atente-se que esta última falsa premissa, levada às últimas instâncias, afastaria qualquer possibilidade de reparação imaterial em nosso País. Cumpre lembrar, em reforço, que a CF/1988 encerrou o debate sobre a reparação dos danos morais como compensação pelos males sofridos pela pessoa, notadamente pela expressão do seu art. 5.º, incs. V e X.

Espera-se, assim, que o posicionamento pela reparação dos danos morais em decorrência do abandono afetivo prevaleça na nossa jurisprudência, visando a evitar que outros pais abandonem os seus filhos. Conforme entrevista dada ao Jornal Folha de São Paulo, de 5 de maio de 2012, a autora da ação, Luciane Souza, pretendia apenas um mínimo de atenção de seu pai, o que nunca foi alcançado. Diante das perdas imateriais irreparáveis que sofreu, não restava outro caminho que não o da indenização civil, o que deve ser acompanhado por outros julgados no futuro.

1.2.3 Princípio da solidariedade familiar (art. 3.º, I, da CF/1988)

A solidariedade social é reconhecida como objetivo fundamental da República Federativa do Brasil pelo art. 3.º, I, da CF/1988, no sentido de construir uma sociedade livre, justa e solidária. Por razões óbvias, esse princípio acaba repercutindo nas relações familiares, eis que a solidariedade deve existir nesses relacionamentos pessoais. A importância da solidariedade social é tamanha que o princípio constituiu a temática principal do VI Congresso Brasileiro do IBDFAM, realizado em Belo Horizonte em novembro de 2007. Deve-se entender por solidariedade o ato humanitário de responder pelo outro, de preocupar-se e de cuidar de outra pessoa.

A solidariedade familiar justifica, entre outros, o pagamento dos alimentos no caso da sua necessidade, nos termos do art. 1.694 do atual Código Civil. A título de exemplo, o Superior Tribunal de Justiça aplicou o princípio, considerando o dever de prestar alimentos mesmo nos casos de união estável constituída antes da entrada em vigor da Lei 8.971/1994, que concedeu aos companheiros o direito a alimentos e que veio tutelar os direitos sucessórios decorrentes da união estável:

“Alimentos x união estável rompida anteriormente ao advento da Lei 8.971, de 29.12.1994. A união duradoura entre homem e mulher, com o propósito de estabelecer uma vida em comum, pode determinar a obrigação de prestar alimentos ao companheiro necessitado, uma vez que o dever de solidariedade não decorre exclusivamente do casamento, mas também da realidade do laço familiar. Precedente da Quarta turma” (STJ, REsp 102.819/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, 4.ª Turma, j. 23.11.1998, DJ 12.04.1999, p. 154).

O que o julgado reconhece, é que normas de ordem pública podem retroagir, principalmente aquelas que visam à manutenção digna da pessoa humana, especialização da ideia de solidariedade patrimonial.

Mas vale lembrar que a solidariedade não é só patrimonial, é afetiva e psicológica. Nesse princípio, portanto, “ao gerar deveres recíprocos entre os integrantes do grupo familiar, safa-se o Estado do encargo de prover toda a gama de direitos que são assegurados constitucionalmente ao cidadão. Basta atentar que, em se tratando de crianças e adolescentes, é atribuído primeiro à família, depois à sociedade e finalmente ao Estado (CF 227) o dever de garantir com absoluta prioridade os direitos inerentes aos cidadãos em formação” (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2004, p. 64).

Entretanto, mesmo assim, nos termos do Texto Maior, “o Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações” (art. 226, § 8.º, da CF/1988), o que igualmente consagra a solidariedade social na ótica familiar. Frise-se que o princípio da solidariedade familiar também implica em respeito e consideração mútuos em relação aos membros da entidade familiar.

Por igual ilustrando, será discutida na presente obra a possibilidade de se pleitear os alimentos após o divórcio, cuja suposta viabilidade está amparada no princípio da solidariedade social, até porque o vínculo de família não existe mais.

Anote-se, por oportuno, que há julgados que aplicam a ideia também após o término do exercício do poder familiar, fazendo incidir o princípio em questão. A título de ilustração, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “Direito de família. Ação de alimentos. Pensão fixada em percentuais específicos em favor da companheira, do filho menor impúbere e dos filhos maiores. Verba que não atende às necessidades da criança e dos demais filhos que, embora maiores, ainda estudam. Recurso provido em parte. 1) Como sabido, a obrigação alimentar decorrente do casamento e da união estável fundamenta-se no dever de mútua assistência, que existe durante a convivência e persiste mesmo depois de rompido o relacionamento. Já o dever dos pais de prestar alimentos aos filhos é contemporâneo ao exercício do poder familiar, de sorte que a obrigação de sustento só persiste enquanto presente a menoridade do alimentando. Todavia, mesmo após o fim do poder familiar pelo adimplemento da capacidade civil é possível a imposição do encargo alimentar ao genitor, o qual passa a ser devido por força da relação de parentesco, tendo em vista o princípio da solidariedade familiar. 2) Nos três casos aplica-se o art. 1.694 do Código Civil de 2002, que estabelece que os parentes e companheiros podem pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição de vida, devendo o encargo alimentar ser fixado na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada” (TJMG, Apelação cível 1062457-23.2009.8.13.0382, Lavras, 5.ª Câmara Cível, Rel. Des. Mauro Soares de Freitas, j. 02.12.2010, DJEMG 12.01.2011).

1.2.4 Princípio da igualdade entre filhos (art. 227, § 6.º, da CF/1988 e art. 1.596 do CC)

Determina o art. 227, § 6.º, da CF/1988 que “os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”. Complementando o texto constitucional, o art. 1.596 do CC/2002 tem exatamente a mesma redação, consagrando ambos os dispositivos o princípio da igualdade entre filhos.

Esses comandos legais regulamentam especificamente na ordem familiar a isonomia constitucional, ou igualdade em sentido amplo, constante do art. 5.º, caput, da CF/1988, um dos princípios do Direito Civil Constitucional (“Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes”).

Está superada, nessa ordem de ideias, a antiga discriminação de filhos que constava da codificação anterior, principalmente do art. 332 do CC/1916, cuja lamentável redação era a seguinte: “O parentesco é legítimo, ou ilegítimo, segundo procede, ou não de casamento; natural, ou civil, conforme resultar de consanguinidade, ou adoção”. Como é notório, este dispositivo já havia sido revogado pela Lei 8.560/1992, que regulamentou a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento.

Em suma, juridicamente, todos os filhos são iguais perante a lei, havidos ou não durante o casamento. Essa igualdade abrange também os filhos adotivos e aqueles havidos por inseminação artificial heteróloga (com material genético de terceiro). Diante disso, não se pode mais utilizar as odiosas expressões filho adulterino ou filho incestuoso que são discriminatórias. Igualmente, não podem ser utilizadas, em hipótese alguma, as expressões filho espúrio ou filho bastardo, comuns em passado não tão remoto. Apenas para fins didáticos utiliza-se o termo filho havido fora do casamento, eis que, juridicamente, todos são iguais. Isso repercute tanto no campo patrimonial quanto no pessoal, não sendo admitida qualquer forma de distinção jurídica, sob as penas da lei. Trata-se, desse modo, na ótica familiar, da primeira e mais importante especialidade da isonomia constitucional.

1.2.5 Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros (art. 226, § 5.º, da CF/1988 e art. 1.511 do CC)

Assim como há a igualdade entre filhos, como outra forma de especialização da isonomia constitucional a lei reconhece a igualdade entre homens e mulheres no que se refere à sociedade conjugal ou convivencial formada pelo casamento ou pela união estável (art. 226, § 3.º, e art. 5.º, I, da CF/1988).

Consigne-se que o art. 1.º do atual Código Civil utiliza a expressão pessoa, não mais o termo homem, como fazia o art. 2.º do CC/1916, deixando claro que não será admitida qualquer forma de distinção decorrente do sexo, mesmo que terminológica. Especificamente, prevê o art. 1.511 do CC/2002 que o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Por óbvio, essa igualdade deve estar presente na união estável, também reconhecida como entidade familiar pelo art. 226, § 3.º, da CF/1988 e pelos arts. 1.723 a 1.727 do Código Civil.

Diante do reconhecimento dessa igualdade, como exemplo prático, o marido ou companheiro pode pleitear alimentos da mulher ou companheira, ou mesmo vice-versa. Além disso, um pode utilizar o nome do outro livremente, conforme convenção das partes (art. 1.565, § 1.º, do CC).

No que concerne aos alimentos, reconhecendo essa igualdade, há julgados anteriores do Tribunal de Justiça de São Paulo apontando que a mulher apta a trabalhar não terá direito a alimentos em relação ao ex-cônjuge. Em alguns casos, a jurisprudência paulista entende que haverá direito à pensão somente por tempo razoável para sua recolocação no mercado de trabalho:

“Alimentos. Prova de dedicação da mulher ao lar, em prejuízo da atividade profissional para a qual se formou. Direito à pensão por tempo razoável para sua recolocação no mercado de trabalho. Recurso parcialmente provido” (TJSP, Apelação Cível 196.277-4/SP, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Aguilar Cortez, 23.08.2001, v.u.).

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça vinha reformando essas decisões, que mereceriam análise caso a caso. Para ilustrar, transcreve-se o seguinte julgado:

“Família. Alimentos entre cônjuges. Prazo. Se, na constância do casamento, a mulher não dispõe dos meios próprios para prover o seu sustento e se o seu marido tem capacidade para tanto, não se pode fixar o dever alimentício pelo prazo de apenas um ano, apenas porque é jovem e capaz para o trabalho. Recurso conhecido e provido” (STJ, REsp 555.429/RJ, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4.ª Turma, j. 08.06.2004, v.u., Boletim AASP 2.413/1.010, abril de 2005).

Atualizando a obra, mais recentemente, o mesmo STJ tem seguido o entendimento anterior do Tribunal Paulista, fixando por tempo razoável o que se convencionou denominar de alimentos transitórios. Vejamos o teor da publicação constante do Informativo n. 444, de agosto de 2010:

“Alimentos transitórios. A estipulação de alimentos transitórios (por tempo certo) é possível quando o alimentando ainda possua idade, condição e formação profissional compatíveis com sua provável inserção no mercado de trabalho. Assim, a necessidade de alimentos perdura apenas até que se atinja a aguardada autonomia financeira, pois, nesse momento, não mais necessitará da tutela do alimentante, então, liberado da obrigação (que se extinguirá automaticamente)” (STJ, REsp. 1.025.769/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 24.08.2010).

Essa mudança de postura na jurisprudência superior merece aplausos, pois melhor adaptada à emancipação plena da mulher, especialmente no plano profissional. Como se verá em capítulo próprio, tem-se entendido que os alimentos entre os cônjuges têm caráter excepcional e transitório.

Outra aplicação dessa igualdade pode repercutir no âmbito processual. Ora, não há mais razão para se aplicar o art. 100, I, do CPC, que prevê foro privilegiado a favor da mulher para as ações correlatas ao casamento. E o fundamento da rejeição deste autor é justamente a igualdade entre homem e mulher. Esse entendimento cresce entre os civilistas, principalmente entre aqueles que são adeptos do Direito Civil Constitucional. Entre os processualistas, Alexandre Freitas Câmara igualmente não vê mais suporte de aplicação do dispositivo, no seguinte sentido:

“Em sentido contrário à manutenção do dispositivo, porém, tem-se manifestado a melhor doutrina, no nosso sentido com razão, uma vez que não pode haver, em razão do sexo, privilégio criado por norma infraconstitucional. Além disso, há outro argumento contrário à vigência do dispositivo aqui analisado. É que essa norma perdeu sua razão de ser. A competência para alguns feitos era fixada pela residência (e não domicílio) da mulher casada porque esta, antes da vigente Constituição, não podia fixar seu próprio domicílio. Isto porque, como sabido, antes da atual ordem constitucional o domicílio conjugal era fixado pelo marido. Hoje, quando a administração do casal cabe a ambos os cônjuges, tendo desaparecido a figura do ‘cabeça-do-casal’, nada impede que a mulher fixe seu próprio domicílio. Sendo assim, deve-se aplicar aqui a regra geral, e, pois, nas ações de separação, conversão desta em divórcio, e anulação de casamento, será competente o juízo do foro de domicílio do réu” (CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições..., 2006, p. 101).

No âmbito jurisprudencial, vale dizer que há decisões do Tribunal de Justiça de São Paulo não aplicando mais a norma:

“Ação de separação judicial. Propositura no foro de domicílio de seu autor, o varão. Exceção declinatória fori apresentada pelo cônjuge feminino, com base no artigo 100, caput, I, do Código de Processo Civil. O foro privilegiado da mulher não mais subsiste, ante a atual Constituição Federal. Mas a exceção havia que ser acolhida à luz da norma geral do artigo 94, caput, do Código de Processo Civil. Agravo de instrumento do autor insistindo no processamento da causa no foro de seu domicílio que se improvê, tornando insubsistente a liminar da fls. 61” (TJSP, Agravo de Instrumento 358.2502-4/1, 9.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Marco César, 15.03.2005, v.u.).

“Competência. Ação de conversão de separação consensual em divórcio. Propositura pela mulher em seu alegado foro de domicílio, distinto o foro de domicílio do réu. Exceção de incompetência apresentada por este, declinando pelo foro de seu domicílio, a par de sustentar ser este o real domicílio da autora. Acolhimento em primeiro grau que se mantém, desprovido agravo de instrumento da autora. O artigo 100, caput, I, do CPC, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, e resolve -se a matéria pela regra geral do artigo 94, importando apenas perquirir qual o foro de domicílio do réu, aqui incontroverso” (TJSP, Agravo de Instrumento 328.152-4/0/Campinas, 9.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Sérgio Gomes, 11.05.2004, v.u.).

Porém, o entendimento majoritário, sobretudo entre os processualistas e nos Tribunais Superiores, é de que se trata de uma norma especial de competência que continua tendo aplicação (STF, RE 227.114/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, j. 22.11.2011; STJ, CC 22.603/MT, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 2.ª Seção, j. 23.09.1998, DJ 16.11.1998, p. 6; STJ, CC 8.189/RJ, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 2.ª Seção, j. 31.08.1994, DJ 26.09.1994, p. 25.579). Como a jurisprudência ainda vem aplicando normalmente o dispositivo, a corrente que pugna pela sua manutenção é a que deve ser tida como majoritária para os devidos fins, inclusive na prática familiarista.

De qualquer forma, é interessante frisar que a Lei 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha e que traz mecanismos para coibir a violência doméstica, flexibilizou aquela antiga regra do art. 100, I, do CPC. Isso porque o art. 15 da citada lei possibilita que a mulher promova ações cíveis no foro de domicílio ou de sua residência; no foro do lugar da ocorrência do fato que baseou a demanda ou no foro de domicílio do seu agressor.

Na verdade, no tocante ao princípio da igualdade entre homens e mulheres, a grande dificuldade reside em saber até que ponto vai essa igualdade no plano fático e concreto. Outras oportunidades surgirão na presente obra para demonstrar essas controvérsias.

1.2.6 Princípio da igualdade na chefia familiar (arts. 1.566, III e IV, 1.631 e 1.634 do CC e arts. 226, § 5.º, e 226, § 7.º, da CF)

Como decorrência lógica do princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros, surge o princípio da igualdade na chefia familiar, que pode ser exercida tanto pelo homem quanto pela mulher em um regime democrático de colaboração, podendo inclusive os filhos opinar (conceito de família democrática). Substitui-se uma hierarquia por uma diarquia.

Assim sendo, pode-se utilizar a expressão despatriarcalização do Direito de Família, eis que a figura paterna não exerce o poder de dominação do passado. O regime é de companheirismo e de cooperação, não de hierarquia, desaparecendo a ditatorial figura do pai de família (pater familias), não podendo sequer se utilizar a expressão pátrio poder, substituída por poder familiar.

No Código Civil de 2002, o princípio em questão pode ser percebido pelo que consta dos incs. III e IV do art. 1.566. Isso porque são deveres do casamento a mútua assistência e o respeito e consideração mútuos, ou seja, prestados por ambos os cônjuges, de acordo com as suas possibilidades pessoais e patrimoniais.

Complementando, enuncia o art. 1.631 do CC que durante o casamento ou união estável compete o poder familiar aos pais. Na falta ou impedimento de um deles, o outro exercerá esse poder com exclusividade. Em caso de eventual divergência dos pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer um deles recorrer ao juiz para a solução do desacordo.

Esse exercício do poder familiar de forma igualitária também consta do art. 1.634 do CC, que traz as suas atribuições, a saber: a) direção da criação e educação dos filhos; b) ter os filhos em sua companhia e guarda; c) conceder aos filhos ou negar-lhes consentimento para casarem; d) nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou se o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; e) representar os filhos, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; f) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; g) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Quanto à última atribuição, a obediência deve ser exigida com moderação, sem que a relação entre pais e filhos seja ditatorial, violenta ou explosiva. Qualquer abuso cometido, como será exposto em capítulo próprio, pode gerar a suspensão ou a destituição do poder familiar, sem prejuízo da incidência das regras relacionadas com a responsabilidade civil, por configuração do abuso de direito (art. 187 do CC), ou mesmo do ato ilícito puro (art. 186 do CC).

1.2.7 Princípio da não intervenção ou da liberdade (art. 1.513 do CC)

Dispõe o art. 1.513 do CC em vigor que: “É defeso a qualquer pessoa de direito público ou direito privado interferir na comunhão de vida instituída pela família”. Trata-se de consagração do princípio da liberdade ou da não intervenção na ótica do Direito de Família. O princípio é reforçado pelo art. 1.565, § 2.º, da mesma codificação, pelo qual o planejamento familiar é de livre decisão do casal, sendo vedada qualquer forma de coerção por parte de instituições privadas ou públicas em relação a esse direito. Segundo o Enunciado n. 99 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, o último dispositivo deve ser aplicado às pessoas que vivem em união estável, o que é óbvio e com o qual se deve concordar.

Por certo que o princípio em questão mantém relação direta com o princípio da autonomia privada, que deve existir no âmbito do Direito de Família. A autonomia privada é muito bem conceituada por Daniel Sarmento como sendo o poder que a pessoa tem de regulamentar os próprios interesses. Ensina o autor fluminense que “esse princípio tem como matriz a concepção do ser humano como agente moral, dotado de razão, capaz de decidir o que é bom ou ruim para si, e que deve ter a liberdade para guiar-se de acordo com estas escolhas, desde que elas não perturbem os direitos de terceiros nem violem outros valores relevantes para a comunidade” (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais..., 2005, p. 188). Como se pode perceber, o fundamento constitucional da autonomia privada é a liberdade, um dos principais atributos do ser humano.

A autonomia privada não existe apenas em sede contratual, mas também na ótica familiar. Quando escolhemos, na escalada do afeto (conceito de Euclides de Oliveira), com quem ficar, com quem namorar, com quem noivar, com quem ter uma união estável ou com quem casar, estamos falando em autonomia privada (OLIVEIRA, Euclides. A escalada..., Anais do V Congresso Brasileiro..., 2006, p. 315). Quanto ao ato de ficar, trata-se do primeiro degrau da escalada do afeto, sendo certo que o Superior Tribunal de Justiça entendeu que tal conduta pode influenciar na presunção de paternidade, principalmente se somada à recusa ao exame de DNA. Vejamos a ementa:

“Direito civil. Recurso especial. Ação de investigação de paternidade. Exame pericial (teste de DNA). Recusa. Inversão do ônus da prova. Relacionamento amoroso e relacionamento casual. Paternidade reconhecida. – A recusa do investigado em se submeter ao teste de DNA implica a inversão do ônus da prova e consequente presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor. – Verificada a recusa, o reconhecimento da paternidade decorrerá de outras provas, estas suficientes a demonstrar ou a existência de relacionamento amoroso à época da concepção ou, ao menos, a existência de relacionamento casual, hábito hodierno que parte do simples ‘ficar’, relação fugaz, de apenas um encontro, mas que pode garantir a concepção, dada a forte dissolução que opera entre o envolvimento amoroso e o contato sexual. Recurso especial provido” (STJ, REsp 557.365/RO, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 07.04.2005, DJ 03.10.2005, p. 242).

Pois bem, retornando à análise do art. 1.513 do CC/2002, deve-se ter muito cuidado na sua leitura. Isso porque o real sentido do texto legal é que o Estado ou mesmo um ente privado não pode intervir coativamente nas relações de família. Porém, o Estado poderá incentivar o controle da natalidade e o planejamento familiar por meio de políticas públicas.

Repise-se que a Constituição Federal de 1988 incentiva a paternidade responsável e o próprio planejamento familiar, devendo o Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desses direitos, vedada qualquer forma coercitiva por parte de instituições oficiais e privadas (art. 226, § 7.º, da CF/1988). Além disso, o Estado deve assegurar a assistência à família na pessoa de cada um dos que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas relações (art. 226, § 8.º, da CF/1988). É importante ainda dizer que a Lei 9.263/1996 regulamentou o art. 226, § 7.º, da Constituição, que trata do planejamento familiar, proibindo que até mesmo o Estado utilize ações de regulação da fecundidade com o objetivo de realizar o controle demográfico.

Tudo isso consagra o princípio da não intervenção. Mas é pertinente apontar que esse princípio deve ser lido e ponderado perante outros princípios, como no caso do princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, que se passa a analisar.

1.2.8 Princípio do melhor interesse da criança e do adolescente (art. 227, caput, da CF/1988 e arts. 1.583 e 1.584 do CC)

Prevê o art. 227, caput, da CF/1988, com redação dada pela Emenda Constitucional 65, de 13 de julho de 2010, que “É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão”. Essa proteção é regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), que considera criança a pessoa com idade entre zero e 12 anos incompletos, e adolescente aquele que tem entre 12 e 18 anos de idade. Quanto ao jovem, foi promulgada, depois de longa tramitação, a Lei 12.825/2013, conhecida como Estatuto da Juventude, e que reconhece amplos direitos às pessoas com idade entre quinze e vinte e nove anos de idade, tidas como jovens.

Em reforço, o art. 3.º do próprio ECA determina que a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral, assegurando-lhes, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, a fim de lhes facultar o desenvolvimento físico, mental, moral, espiritual e social, em condições de liberdade e de dignidade.

Também complementando o que consta do Texto Maior, o art. 4.º do ECA enuncia que: “É dever da família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público assegurar, com absoluta prioridade, a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao esporte, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária”.

Na ótica civil, essa proteção integral pode ser percebida pelo princípio de melhor interesse da criança, ou best interest of the child, conforme reconhecido pela Convenção Internacional da Haia, que trata da proteção dos interesses das crianças. O Código Civil de 2002, em dois dispositivos, acaba por reconhecer esse princípio de forma implícita.

Esses dois dispositivos são os arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, que foram substancialmente alterados pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008. As redações, original e atual, constam da tabela a seguir:

Redação original do Código Civil de 2002

Redação do Código Civil de 2002, após a Lei 11.698/2008

“Art. 1.583. No caso de dissolução da sociedade ou do vínculo conjugal pela separação judicial por mútuo consentimento ou pelo divórcio direto consensual, observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”.

“Art. 1.584. Decretada a separação judicial ou o divórcio, sem que haja entre as partes acordo quanto à guarda dos filhos, será ela atribuída a quem revelar melhores condições para exercê -la. Parágrafo único. Verificando que os filhos não devem permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, o juiz deferirá a sua guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, de preferência levando em conta o grau de parentesco e relação de afinidade e afetividade, de acordo com o disposto na lei específica”.

“Art. 1.583. A guarda será unilateral ou compartilhada.

§ 1.º Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (art. 1.584, § 5.º) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.

§ 2.º A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:

I – afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar;

II – saúde e segurança;

III – educação.

§ 3.º A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

§ 4.º (Vetado)”.

“Art. 1.584. A guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser:

I – requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar;

II – decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe.

§ 1.º Na audiência de conciliação, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas.

§ 2.º Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada.

§ 3.º Para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar.

§ 4.º A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

§ 5.º Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade”.

Ampliou-se o sistema de proteção anterior, visando a atender ao melhor interesse da criança e do adolescente na fixação da guarda, o que era reconhecido pelos Enunciados n. 101 e 102 CJF/STJ, aprovados na I Jornada de Direito Civil (2002). Além da previsão relativa à guarda unilateral, a lei passou a tratar da guarda compartilhada, tema que está aprofundado no Capítulo 5 da presente obra.

Como se pode perceber – assim era e assim continua sendo –, no caso de dissolução da sociedade conjugal, eventual culpa dos cônjuges não influencia a guarda de filhos, devendo ser aplicado o princípio que busca a proteção integral ou o melhor interesse da criança. A conclusão fica confirmada com a aprovação da Emenda Constitucional 66/2010, conhecida originalmente como PEC do Divórcio.

Por fim, demonstrando a amplitude de aplicação do princípio de melhor interesse da criança e do adolescente, o Superior Tribunal de Justiça entendeu que não cabe qualquer alegação de nulidade processual, mesmo pelo Ministério Público, nos casos em que o processo de adoção for realizado de acordo com os ditames que protegem o menor. Destaque-se a ementa do julgado: “Estatuto da Criança e do Adolescente – ECA. Adoção. Intimação do Ministério Público para audiência. Art. 166 da Lei 8.069/1990. Fim social da lei. Interesse do menor preservado. Direito ao convívio familiar. Ausência de prejuízo. Nulidade inexistente. Não se declara nulidade por falta de audiência do Ministério Público se – a teor do acórdão recorrido – o interesse do menor foi preservado e o fim social do ECA foi atingido. O art. 166 da Lei 8.069/1990 deve ser interpretado à luz do art. 6.º da mesma lei” (STJ, REsp 847.597/SC, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3.ª Turma, j. 06.03.2008, DJ 01.04.2008, p. 1).

1.2.9 Princípio da afetividade

O afeto talvez seja apontado, atualmente, como o principal fundamento das relações familiares. Mesmo não constando a expressão afeto do Texto Maior como sendo um direito fundamental, pode-se afirmar que ele decorre da valorização constante da dignidade humana. Por isso é que, para fins didáticos e metodológicos, destaca-se o princípio em questão, como fazem Maria Berenice Dias (Manual..., 2007, p. 67) e Paulo Lôbo (Famílias..., 2008, p. 47).

Merecem destaque as palavras da juspsicanalista Giselle Câmara Groeninga, para quem “O papel dado à subjetividade e à afetividade tem sido crescente no Direito de Família, que não mais pode excluir de suas considerações a qualidade dos vínculos existentes entre os membros de uma família, de forma que possa buscar a necessária objetividade na subjetividade inerente às relações. Cada vez mais se dá importância ao afeto nas considerações das relações familiares; aliás, um outro princípio do Direito de Família é o da afetividade” (GROENINGA, Giselle Câmara. Direito..., 2008, p. 28).

Apesar de algumas críticas contundentes e de polêmicas levantadas por alguns juristas, não resta a menor dúvida de que a afetividade constitui um princípio jurídico aplicado ao âmbito familiar. Conforme bem aponta Ricardo Lucas Calderon, em sua dissertação de mestrado defendida na UFPR, “parece possível sustentar que o Direito deve laborar com a afetividade e que sua atual consistência indica que se constitui em princípio no sistema jurídico brasileiro. A solidificação da afetividade nas relações sociais é forte indicativo de que a análise jurídica não pode restar alheia a este relevante aspecto dos relacionamentos. A afetividade é um dos princípios do direito de família brasileiro, implícito na Constituição, explícito e implícito no Código Civil e nas diversas outras regras do ordenamento” (CALDERON, Ricardo Lucas. O percurso... Disponível em: <http://dspace. c3sl.ufpr.br/dspace/bitstream/handle/1884/26808/dissertacao%20FINAL%20 18-11-2011%20pdf.pdf?sequence=1>. Acesso em: 23 set. 2012).

Dessa forma, apesar da falta de sua previsão expressa na legislação, percebe-se que a sensibilidade dos juristas é capaz de demonstrar que a afetividade é um princípio do nosso sistema. Como é cediço, os princípios jurídicos são concebidos como abstrações realizadas pelos intérpretes, a partir das normas, dos costumes, da doutrina, da jurisprudência e de aspectos políticos, econômicos e sociais. Na linha do exposto por José de Oliveira Ascensão, os princípios são como “grandes orientações que se depreendem, não apenas do complexo legal, mas de toda a ordem jurídica” (ASCENSÃO, José de Oliveira. Introdução..., 2005, p. 404).

Os princípios estruturam o ordenamento, gerando consequências concretas, por sua marcante função para a sociedade. E não restam dúvidas de que a afetividade constitui um código forte no Direito Contemporâneo, gerando alterações profundas na forma de se pensar a família brasileira, como se verá pela presente obra.

Do mesmo modo, concluindo que o afeto tem valor jurídico, aponta a Ministra Nancy Andrighi, em brilhante julgado de sua lavra: “A quebra de paradigmas do Direito de Família tem como traço forte a valorização do afeto e das relações surgidas da sua livre manifestação, colocando à margem do sistema a antiga postura meramente patrimonialista ou ainda aquela voltada apenas ao intuito de procriação da entidade familiar. Hoje, muito mais visibilidade alcançam as relações afetivas, sejam entre pessoas de mesmo sexo, sejam entre o homem e a mulher, pela comunhão de vida e de interesses, pela reciprocidade zelosa entre os seus integrantes. Deve o juiz, nessa evolução de mentalidade, permanecer atento às manifestações de intolerância ou de repulsa que possam porventura se revelar em face das minorias, cabendo-lhe exercitar raciocínios de ponderação e apaziguamento de possíveis espíritos em conflito. A defesa dos direitos em sua plenitude deve assentar em ideais de fraternidade e solidariedade, não podendo o Poder Judiciário esquivar-se de ver e de dizer o novo, assim como já o fez, em tempos idos, quando emprestou normatividade aos relacionamentos entre pessoas não casadas, fazendo surgir, por consequência, o instituto da união estável. A temática ora em julgamento igualmente assenta sua premissa em vínculos lastreados em comprometimento amoroso” (STJ, REsp 1.026.981/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 04.02.2010, DJe 23.02.2010).

De toda sorte, deve ser esclarecido que o afeto equivale à interação entre as pessoas, e não necessariamente ao amor, que é apenas uma de suas facetas. O amor é o afeto positivo por excelência. Todavia, há também o ódio, que constitui o lado negativo dessa fonte de energia do Direito de Família Contemporâneo.

Concretizando o princípio da afetividade, a sua valorização prática remonta ao brilhante trabalho de João Baptista Villela, jurista de primeira grandeza, escrito em 1979, tratando da desbiologização da paternidade. Na essência, o trabalho procura dizer que o vínculo familiar constitui mais um vínculo de afeto do que um vínculo biológico. Assim surge uma nova forma de parentesco civil, a parentalidade socioafetiva, baseada na posse de estado de filho. É o resumo do trabalho:

“A paternidade em si mesma não é um fato da natureza, mas um fato cultural. Embora a coabitação sexual, da qual pode resultar gravidez, seja fonte de responsabilidade civil, a paternidade, enquanto tal, só nasce de uma decisão espontânea. Tanto no registro histórico como no tendencial, a paternidade reside antes no serviço e no amor que na procriação. As transformações mais recentes por que passou a família, deixando de ser unidade de caráter econômico, social e religioso, para se afirmar fundamentalmente como grupo de afetividade e companheirismo, imprimiram considerável esforço ao esvaziamento biológico da paternidade. Na adoção, pelo seu caráter afetivo, tem-se a prefigura da paternidade do futuro, que radica essencialmente a idéia de liberdade” (VILLELA, João Baptista. Desbiologização..., Separada da Revista da Faculdade de Direito..., Disponível em: <http://www.ibdfam.com.br/public/artigos.aspx?codigo=150>. Acesso em: 31 jul. 2007).

Sobre a valorização desse vínculo afetivo como fundamento do parentesco civil, escreve muito bem Paulo Lôbo que: “O modelo tradicional e o modelo científico partem de um equívoco de base: a família atual não é mais, exclusivamente, a biológica. A origem biológica era indispensável à família patriarcal, para cumprir suas funções tradicionais. Contudo, o modelo patriarcal desapareceu nas relações sociais brasileiras, após a urbanização crescente e a emancipação feminina, na segunda metade deste século. No âmbito jurídico, encerrou definitivamente seu ciclo após o advento da Constituição de 1988. O modelo científico é inadequado, pois a certeza absoluta da origem genética não é suficiente para fundamentar a filiação, uma vez que outros são os valores que passaram a dominar esse campo das relações humanas. (...) Em suma, a identidade genética não se confunde com a identidade da filiação, tecida na complexidade das relações afetivas, que o ser humano constrói entre a liberdade e o desejo” (LÔBO, Paulo. Princípio jurídico... Disponível em: <http://www.ibdfam.com.br/public/artigos.aspx?codigo=109>. Acesso em: 24 jan. 2006).

Compartilhando da mesma posição seguida pelo autor da presente obra, entende o citado doutrinador que o princípio da afetividade tem fundamento constitucional, particularmente na dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988), na solidariedade social (art. 3.º, I, da CF/1988) e na igualdade entre filhos (arts. 5.º, caput, e 227, § 6.º, da CF/1988). Em síntese, conclui o renomado jurista alagoano, um dos fundadores do Instituto Brasileiro do Direito de Família (IBDFAM), que:

“Impõe-se a distinção entre origem biológica e paternidade/maternidade. Em outros termos, a filiação não é um determinismo biológico, ainda que seja da natureza humana o impulso à procriação. Na maioria dos casos, a filiação deriva-se da relação biológica; todavia, ela emerge da construção cultural e afetiva permanente, que se faz na convivência e na responsabilidade. No estágio em que nos encontramos, há de se distinguir o direito de personalidade ao conhecimento da origem genética, com esta dimensão, e o direito à filiação e à paternidade/maternidade, nem sempre genético. O afeto não é fruto da biologia. Os laços de afeto e de solidariedade derivam da convivência e não do sangue. A história do direito à filiação confunde-se com o destino do patrimônio familiar, visceralmente ligado à consanguinidade legítima. Por isso, é a história da lenta emancipação dos filhos, da redução progressiva das desigualdades e da redução do quantum despótico, na medida da redução da patrimonialização dessas relações” (LÔBO, Paulo. Princípio jurídico..., cit.).

A título de exemplo, um marido que reconhece como seu o filho de sua mulher, estabelecendo um vínculo de afeto, não poderá, depois de aperfeiçoada a socioafetividade, quebrar esse vínculo. Como se diz nos meios populares, “pai é aquele que cria”.

A defesa de aplicação da paternidade socioafetiva, atualmente, é muito comum entre os doutrinadores do Direito de Família. Tanto isso é verdade que, por ocasião da I Jornada de Direito Civil, promovida pelo Conselho da Justiça Federal sob a chancela do Superior Tribunal de Justiça, foi aprovado o Enunciado n. 103, com a seguinte redação: “O Código Civil reconhece, no art. 1.593, outras espécies de parentesco civil além daquele decorrente da adoção, acolhendo, assim, a noção de que há também parentesco civil no vínculo parental proveniente quer das técnicas de reprodução assistida heteróloga relativamente ao pai (ou mãe) que não contribuiu com seu material fecundante, quer da paternidade socioafetiva, fundada na posse do estado de filho”. Na mesma Jornada doutrinária, aprovou-se o Enunciado n. 108 CJF/STJ estabelecendo que: “No fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consanguínea e também a socioafetiva”.

Em continuidade, na III Jornada de Direito Civil, patrocinada pelo mesmo STJ e promovida em dezembro de 2004, foi aprovado o Enunciado n. 256 CJF/STJ, pelo qual: “A posse de estado de filho (parentalidade socioafetiva) constitui modalidade de parentesco civil”.

Na IV Jornada de Direito Civil, realizada em outubro de 2006, foram aprovados três enunciados doutrinários relativos ao tema. O primeiro, de número 339, prevê que “A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho”. O segundo, de número 341, dispõe: “Para os fins do art. 1.696, a relação socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigação alimentar”. Por fim, em consonância com o princípio da igualdade entre filhos, que também deve ser aplicado quanto à guarda, foi aprovado o Enunciado n. 336 CJF/STJ, prevendo que “O parágrafo único do art. 1.584 aplica-se também aos filhos advindos de qualquer forma de família”.

Na V Jornada de Direito Civil, de 2011, mais um enunciado surgiu, prescrevendo com apurada técnica que “O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais” (Enunciado n. 519).

Por igual, na jurisprudência, a adoção da paternidade socioafetiva vem encontrando uma ordem crescente de aplicação, caso inclusive do Tribunal de Justiça de São Paulo. Em voto vencedor proferido em 8 de julho de 2005, o Desembargador José Luiz Gavião de Almeida aponta que: “A assunção do vínculo parental não pode ser afastada simplesmente. Se alguém assume o papel de pai, não pode, mais tarde, dele desistir sob a alegação de que não o é biologicamente. Nem sempre a paternidade jurídica está espaldada por uma paternidade biológica” (Processo 353.002.4/4-00). No Superior Tribunal de Justiça, há um crescente de decisões aplicando a socioafetividade para a determinação do vínculo de filiação (por todos, ver: STJ, REsp 1.088.157/PB, Rel. Min. Massami Uyeda, 3.ª Turma, j. 23.06.2009, DJe 04.08.2009 e REsp 234.833/MG, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 4.ª Turma, j. 25.09.2007, DJ 22.10.2007, p. 276). Outros julgados serão expostos no decorrer deste livro.

Contudo, não é o momento de aprofundarmos o tratamento do tema. Isso será feito em outras oportunidades, quando do estudo das formas de parentesco civil e do reconhecimento de filhos. No presente momento, é interessante apenas deixar claro que a afetividade é um dos principais regramentos do Novo Direito de Família que desponta e que a parentalidade socioafetiva é uma tese que ganha força na doutrina e na jurisprudência.

1.2.10 Princípio da função social da família

Há algum tempo se afirmava, nas antigas aulas de educação moral e cívica, que a família é a “celula mater” da sociedade. Apesar de as aulas serem herança do período militar ditatorial, a frase destacada ainda serve como luva no atual contexto, até porque o art. 226, caput, da CF/1988 dispõe que a família é a base da sociedade, tendo especial proteção do Estado.

Desse modo, as relações familiares devem ser analisadas dentro do contexto social e diante das diferenças regionais de cada localidade. Sem dúvida que a socialidade também deve ser aplicada aos institutos de Direito de Família, assim como ocorre com outros ramos do Direito Civil. Nesse sentido, aliás, posicionou-se o saudoso Miguel Reale ao discorrer sobre a função social da família no Código Civil (História..., 2005, p. 254-257).

Entre os clássicos, Clóvis Beviláqua já demonstrava que a família estaria sujeita às influências biológicas e, sucessivamente, aos fatos sociais: “A família primitiva é vacilante, inconsistente, não toma um caráter fixo e dissolve-se em pouco tempo, ligada que se acha somente pelas energias biológicas. Mas a disciplina social, pouco a pouco, intervém, pela religião, pelos costumes, pelo direito, e a sociedade doméstica vai-se, proporcionalmente, aperfeiçoando por moldes mais seguros, mais definíveis e mais resistentes” (BEVILÁQUA, Clóvis. Direito..., 1916, p. 4) E arremata, com base em Spencer, argumentando que “a evolução dos tipos familiares está em correlação com a evolução da inteligência e do sentimento; que as relações domésticas mais elevadas, sob o ponto de vista ético, são também as mais elevadas sob o ponto de vista biológico e sociológico”.

Na doutrina contemporânea, lecionam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho que “a principal função da família e a sua característica de meio para a realização dos nossos anseios e pretensões. Não é mais a família um fim em sim mesmo, conforme já afirmamos, mas, sim, o meio social para a busca de nossa felicidade na relação com o outro” (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso..., 2011, p. 98).

A título de exemplo, a socialidade pode servir para fundamentar o parentesco civil decorrente da paternidade socioafetiva. Pode servir também para a conclusão de que há outras entidades familiares, caso da união homoafetiva, conforme reconheceu o Supremo Tribunal Federal em histórica decisão de maio de 2011 (publicada no seu Informativo n. 625). Isso tudo porque a sociedade muda, a família se altera e o Direito deve acompanhar essas transformações.

A jurisprudência, por diversas vezes, reconhece a necessidade de interpretação dos institutos privados de acordo com o contexto social. Com relação ao bem de família, particularmente quanto à impenhorabilidade dos bens móveis que guarnecem a residência da entidade familiar, pode-se transcrever o seguinte julgado do STJ:

“Processual civil. Lei 8.009/1990. Bem de família. Hermenêutica. Aparelho de televisão, jogo de sofá, freezer, máquina de lavar roupa e máquina de lavar louça. Impenhorabilidade. Videocassete. Penhorabilidade. Precedentes. Hermenêutica. Recurso parcialmente provido. I – A Lei 8.009/1990, ao dispor que são impenhoráveis os equipamentos que guarnecem a residência, inclusive móveis, não abarca tão-somente os indispensáveis à moradia, mas também aqueles que usualmente a integram e que não se qualificam como objetos de luxo ou adorno. II – O aparelho de videocassete, no entanto, salvo situações excepcionais, não se inclui entre os bens impenhoráveis, consoante orientação acolhida pela turma. III – Ao juiz, em sua função de intérprete e aplicador da lei, em atenção aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum, como admiravelmente adverte o art. 5.º LICC, incumbe dar-lhe exegese construtiva e valorativa, que se afeiçoe aos seus fins teleológicos, sabido que ela deve refletir não só os valores que a inspiraram mas também as transformações culturais e sócio-políticas da sociedade a que se destina” (STJ, REsp 162.998/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4.ª Turma, j. 16.04.1998, DJ 01.06.1998, p. 141).

É interessante verificar que a decisão é de 1998. Atualmente, o videocassete tornou-se até obsoleto, substituído que foi pelo aparelho de DVD. Será que esses objetos podem ser considerados essenciais à família? Uma televisão, às vésperas de uma Copa do Mundo, seria essencial a uma família? Para essa conclusão, recomenda-se a análise caso a caso das situações descritas, de acordo com o meio social que circunda a situação fática.

Em suma, não reconhecer função social à família e à interpretação do ramo jurídico que a estuda é como não reconhecer função social à própria sociedade.

1.2.11 Princípio da boa-fé objetiva

Após muita reflexão e estudo do tema, resolvemos incluir nesta obra, a partir da edição solitária de 2014, o princípio da boa-fé objetiva como um dos baluartes do Direito de Família brasileiro.

Como se extrai da sua Exposição de Motivos, o Código Civil de 2002 foi construído a partir de três princípios fundamentais: a eticidade, a socialidade e a operabilidade. A eticidade representa a valorização do comportamento ético-socializante, notadamente pela boa-fé objetiva. A socialidade tem relação direta com a função social dos institutos privados, caso da família, o que foi estudado no tópico anterior. Por fim, a operabilidade tem dois sentidos. O primeiro é de facilitação ou simplicidade dos institutos civis, o que pode ser percebido de várias passagens da codificação. O segundo sentido é de efetividade, o que foi buscado pelo sistema de cláusulas gerais adotado pelo CC/2002, sendo essas janelas ou molduras abertas deixadas pelo legislador, para preenchimento pelo aplicador do Direito, caso a caso (sobre o tema, ver: REALE, Miguel. História..., 2005 e BRANCO, Gerson Luiz Carlos; MARTINS-COSTA, Judith. Diretrizes..., 2002).

A boa-fé objetiva representa uma evolução do conceito de boa-fé, que saiu do plano da mera intenção – boa-fé subjetiva –, para o plano da conduta de lealdade das partes. O Enunciado n. 26, aprovado na I Jornada de Direito Civil, define a boa-fé objetiva como a exigência de comportamento leal das partes. Diante de seu desenvolvimento no Direito Alemão, notadamente por autores como Karl Larenz, a boa-fé objetiva está relacionada com os deveres anexos ou laterais de conduta, que são ínsitos a qualquer negócio jurídico, não havendo sequer a necessidade de previsão no instrumento negocial (MARTINS-COSTA, Judith. A boa-fé..., 1999). São considerados deveres anexos, entre outros:

•   Dever de cuidado em relação à outra parte negocial;

•   Dever de respeito;

•   Dever de informar a outra parte sobre o conteúdo do negócio;

•   Dever de agir conforme a confiança depositada;

•   Dever de lealdade e probidade;

•   Dever de colaboração ou cooperação;

•   Dever de agir com honestidade;

•   Dever de agir conforme a razoabilidade, a equidade e a boa razão.

Conforme também desenvolvido no Direito Alemão, por Staub, a quebra desses deveres anexos gera a violação positiva do contrato ou da obrigação, com responsabilização civil objetiva daquele que desrespeita a boa-fé objetiva. Nesse sentido, no Brasil, o Enunciado n. 24, da I Jornada de Direito Civil, in verbis: “em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa”. Essa responsabilização independentemente de culpa está amparada igualmente pelo teor do Enunciado n. 363, da IV Jornada de Direito Civil, segundo o qual: “Os princípios da probidade e da confiança são de ordem pública, sendo obrigação da parte lesada apenas demonstrar a existência da violação”. O grande mérito do último enunciado doutrinário, de autoria do Professor Wanderlei de Paula Barreto, é a previsão de que a boa-fé objetiva é preceito de ordem pública.

Pois bem, o que se pretende sustentar nesta obra é que a boa-fé objetiva tem plena aplicação ao Direito de Família, conforme vêm entendendo doutrina e jurisprudência nacionais. Na doutrina, merecem destaque os trabalhos de Anderson Schreiber (O princípio..., Anais do V Congresso Brasileiro..., 2006), Jones Figueirêdo Alves (Abuso de direito..., Anais do V Congresso Brasileiro..., 2006), Fernanda Pessanha do Amaral Gurgel (Direito de família..., 2009) e Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (Curso..., 2012).

Da jurisprudência, extrai-se conclusão constante de ementa do Superior Tribunal de Justiça, da lavra da sempre citada Ministra Nancy Andrighi, que “Nas relações familiares, o princípio da boa-fé objetiva deve ser observado e visto sob suas funções integrativas e limitadoras, traduzidas pela figura do venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório), que exige coerência comportamental daqueles que buscam a tutela jurisdicional para a solução de conflitos no âmbito do Direito de Família. Na hipótese, a evidente má-fé da genitora e a incúria do recorrido, que conscientemente deixou de agir para tornar pública sua condição de pai biológico e, quiçá, buscar a construção da necessária paternidade socioafetiva, toma-lhes o direito de se insurgirem contra os fatos consolidados. A omissão do recorrido, que contribuiu decisivamente para a perpetuação do engodo urdido pela mãe, atrai o entendimento de que a ninguém é dado alegar a própria torpeza em seu proveito (nemo auditur propriam turpitudinem allegans) e faz fenecer a sua legitimidade para pleitear o direito de buscar a alteração no registro de nascimento de sua filha biológica” (STJ, REsp 1.087.163/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 18.08.2011, DJe 31.08.2011). O instituto do venire contra factum proprium será a seguir analisado.

Como já se extrai do julgado supratranscrito e de toda a doutrina aqui citada, a boa-fé objetiva tem três funções no Código Civil de 2002, plenamente aplicáveis aos institutos familiares.

A primeira função da boa-fé objetiva é a função de interpretação, retirada do art. 113 do Código Civil, eis que os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme a boa-fé e os usos do lugar da sua celebração. Nesse dispositivo, a boa-fé é consagrada como meio auxiliador do aplicador do direito para a interpretação dos negócios, da maneira mais favorável a quem esteja de boa-fé. Como os institutos familiares, caso do casamento, são negócios jurídicos, não haveria qualquer óbice de aplicação dessa função aos institutos objeto deste livro, até porque o dispositivo em comento está colocado na Parte Geral da codificação privada.

A segunda função é a de controle, retirada do art. 187 do CC, uma vez que aquele que contraria a boa-fé objetiva comete abuso de direito (“Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”). Segundo a doutrina brasileira, consolidada pelo Enunciado n. 37, aprovado na I Jornada de Direito Civil, a responsabilidade civil que decorre do abuso de direito é objetiva, isto é, não depende de culpa, uma vez que o art. 187 do CC adotou o critério objetivo-finalístico. Dessa forma, a quebra ou desrespeito à boa-fé objetiva conduz ao caminho sem volta da responsabilidade independentemente de culpa, seja pelo Enunciado n. 24 ou pelo Enunciado n. 37, ambos da I Jornada de Direito Civil. Pelas mesmas razões expostas anteriormente, não há qualquer óbice para aplicação desse comando aos institutos familiares. Muito ao contrário, tem-se afirmado que “a cláusula geral do art. 187 do Código Civil tem fundamento constitucional nos princípios da solidariedade, devido processo legal e proteção da confiança e aplica-se a todos os ramos do direito” (Enunciado n. 414 da V Jornada de Direito Civil).

A última função da boa-fé objetiva é a de integração, abstraída do art. 422 do CC, segundo o qual: “Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé”. Relativamente à aplicação da boa-fé em todas as fases negociais, foram aprovados dois enunciados doutrinários pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça. De acordo com o Enunciado n. 25 CJF/STJ, da I Jornada, “o art. 422 do Código Civil não inviabiliza a aplicação pelo julgador do princípio da boa-fé nas fases pré-contratual e pós-contratual”. Nos termos do Enunciado n. 170 da III Jornada, “A boa-fé objetiva deve ser observada pelas partes na fase de negociações preliminares e após a execução do contrato, quando tal exigência decorrer da natureza do contrato”. Apesar de serem parecidos, os enunciados têm conteúdos diversos, pois o primeiro é dirigido ao juiz, ao aplicador da norma no caso concreto, e o segundo é dirigido às partes do negócio jurídico. Haveria um óbice formal para a aplicação dessa norma para os institutos familiares, eis que muitos acreditam não se tratarem de institutos contratuais. A propósito do casamento, o tema será exposto no próximo capítulo. De qualquer forma, seria ilógico aplicar as duas funções anteriores da boa-fé objetiva e não aplicar a presente finalidade, razão pela qual se conclui que o dispositivo deve ser lido com menção aos negociantes e não somente aos contratantes.

No que toca a essa função integrativa da boa-fé objetiva, é preciso estudar os conceitos parcelares da boa-fé objetiva, advindos do Direito Comparado e retirados da obra do jurista lusitano Antonio Manuel da Rocha e Menezes Cordeiro (MENEZES CORDEIRO, Antônio Manuel da Rocha e. Da boa-fé..., 2001). No presente momento, é interessante tecer algumas palavras sobre a supressio, a surrectio e a máxima venire contra factum proprium non potest, aqui outrora mencionada.

A supressio (Verwirkung) significa a supressão, por renúncia tácita, de um direito ou de uma posição jurídica, pelo seu não exercício com o passar do tempo. O sentido pode ser notado pela leitura do art. 330 do CC/2002, ao estatuir que “o pagamento reiteradamente feito em outro local faz presumir renúncia do credor relativamente ao previsto no contrato”. Ilustrando, caso tenha sido previsto no instrumento obrigacional o benefício da obrigação portável (cujo pagamento deve ser efetuado no domicílio do credor), e tendo o devedor o costume de pagar no seu próprio domicílio de forma reiterada, sem qualquer manifestação do credor, a obrigação passará a ser considerada quesível (aquela cujo pagamento deve ocorrer no domicílio do devedor).

Ao mesmo tempo em que o credor perde um direito por essa supressão, surge um direito a favor do devedor, por meio da surrectio (Erwirkung), direito este que não existia juridicamente até então, mas que decorre da efetividade social, de acordo com os costumes. Em outras palavras, enquanto a supressio constitui a perda de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não exercício no tempo; a surrectio é o surgimento de um direito diante de práticas, usos e costumes. Ambos os conceitos constituem duas faces da mesma moeda, conforme afirma José Fernando Simão em suas exposições.

Julgados nacionais têm aplicado a supressio e a surrectio aos alimentos, concluindo por sua renúncia tácita em decorrência do seu não exercício pelo credor em momento oportuno. De início, do Tribunal de Justiça de São Paulo: “Ação de alimentos. Pleito ajuizado por esposa separada de fato. Improcedência da ação. Cabimento. Inércia da autora por aproximadamente seis anos, no exercício do direito de pretender alimentos, acarretou verdadeira supressio. Autora, ademais, que admite haver sido auxiliada, neste período, por sua filha. Ausência de demonstração do binômio necessidade/possibilidade. Recurso improvido” (TJSP, Apelação 0004121-24.2008.8.26.0024, Acórdão 6030240, Andradina, 7.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Ramon Mateo Júnior, j. 04.07.2012, DJESP 30.07.2012).

Do Tribunal Gaúcho, sempre pioneiro, podem ser extraídas as seguintes ementas, com grande relevância prática:

“Agravo de instrumento. Execução de alimentos. Prisão. Rito. Artigo 733. Ausência de relação obrigacional pelo comportamento continuado no tempo. Criação de direito subjetivo que contraria frontalmente a regra da boa-fé objetiva. Supressio. Em atenção à boa-fé objetiva, o credor de alimentos que não recebeu nada do devedor por mais de 12 anos permitiu com sua conduta a criação de uma legítima expectativa no devedor e na efetividade social de que não haveria mais pagamento e cobrança. A inércia do credor em exercer seu direito subjetivo de crédito por tão longo tempo, e a consequente expectativa que esse comportamento gera no devedor, em interpretação conforme a boa-fé objetiva, leva ao desaparecimento do direito, com base no instituto da supressio. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais. No caso, o filho deixou de exercer seu direito a alimentos, por mais de 12 anos, admitindo sua representante legal que a paternidade e auxílio econômico ao filho era exercido pelo seu novo esposo. Caso em que se mostra ilegal o Decreto prisional com base naquele vetusto título alimentar. Deram provimento. Unânime” (TJRS, Agravo de Instrumento 156211-74.2011.8.21.7000, Canoas, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Rui Portanova, j. 18.08.2011, DJERS 24.08.2011).

“Apelação cível. Embargos à execução de alimentos. Ausência de relação obrigacional pelo comportamento continuado no tempo. Criação de direito subjetivo que contraria frontalmente a regra da boa-fé objetiva. Supressio. Extinção material do vínculo de mútua assistência. Os atos e negócios jurídicos devem ser efetivados e interpretados conforme a boa-fé objetiva, e também encontram limitação nela, se a contrariarem. Inteligência dos artigos 113, 187 e 422 do Código Civil. Em atenção à boa-fé objetiva, o credor de alimentos que não recebeu nada do devedor por mais de 20 anos permitiu com sua conduta a criação de uma legítima expectativa – no devedor e na efetividade social – de que não haveria mais pagamento e cobrança. A inércia do credor em exercer seu direito subjetivo de crédito por tão longo tempo, e a consequente expectativa que esse comportamento gera no devedor, em interpretação conforme a boa-fé objetiva, leva ao desaparecimento do direito, com base no instituto da supressio. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais. No caso, a exequente/embargada – por longos 24 anos – não recebeu alimentos do seu falecido pai e sequer buscou cobrar o débito. Caso em que deve ser mantida a sentença que extinguiu a execução, em razão da perda da eficácia do título de alimentos executado. Negaram provimento” (TJRS, Apelação Cível 70033073628, São Leopoldo, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Rui Portanova, j. 03.12.2009, DJERS 11.12.2009, p. 85).

O último julgado tem o mérito de demonstrar as três funções da boa-fé objetiva, relacionando-as aos institutos familiares, conforme aqui foi proposto. De toda sorte, pode surgir argumento de que os alimentos envolvem ordem pública, devendo prevalecer sobre a boa-fé objetiva. Em verdade, conforme outrora demonstrado, a boa-fé objetiva também é princípio de ordem pública (Enunciado n. 363 da IV Jornada de Direito Civil), concluindo os julgadores por sua prevalência nos casos expostos.

Em relação ao venire contra factum proprium, trata-se da vedação do comportamento contraditório, conforme a dicção do Enunciado n. 362 da IV Jornada de Direito Civil: “A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil”. Para Anderson Schreiber, que desenvolveu excelente trabalho específico sobre o tema no Brasil, podem ser apontados quatro pressupostos para aplicação da proibição do comportamento contraditório: 1.º) um fato próprio, uma conduta inicial; 2.º) a legítima confiança de outrem na conservação do sentido objetivo dessa conduta; 3.º) um comportamento contraditório com este sentido objetivo; 4.º) um dano ou um potencial de dano decorrente da contradição (SCHREIBER, Anderson. A proibição..., 2005, p. 124). Como se extrai do acórdão do Superior Tribunal de Justiça antes transcrito, há plena inserção do conceito ao campo do Direito de Família, sem prejuízo de outras menções nos capítulos posteriores deste livro.

Existem outros conceitos parcelares, caso da máxima tu quoque, que igualmente será estudada nesta obra em momento oportuno. Todas essas aplicações demonstram que, realmente, a boa-fé objetiva é um dos pilares do Direito de Família Contemporâneo, a encerrar o estudo dos seus princípios fundamentais.

1.3 CONCEPÇÃO CONSTITUCIONAL DE FAMÍLIA

A Constituição Federal de 1988 tem um capítulo próprio que trata da família, da criança, do adolescente e do idoso (Capítulo VII, do Título VIII – Da Ordem Social). Interpretando-se um dos dispositivos constantes desse capítulo, o art. 226 do Texto Maior, pode-se dizer que a família é decorrente dos seguintes institutos:

–   Casamento civil, sendo gratuita a sua celebração e tendo efeito civil o casamento religioso, nos termos da lei (art. 226, §§ 1.º e 2.º).

–   União estável entre homem e mulher, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento (art. 226, § 3.º). A união estável está regulamentada nos arts. 1.723 a 1.727 do CC/2002, sem prejuízo de outros dispositivos da atual codificação.

–   Entidade monoparental, ou seja, a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, § 4.º). Não há qualquer regulamentação específica dessa entidade no Código Civil ou em outra lei especial.

Alguns comentários práticos devem ser feitos em relação à concepção constitucional de família.

Primeiramente, a respeito da entidade monoparental, Eduardo de Oliveira Leite prefere utilizar a expressão famílias monoparentais, ensinando que “uma família é definida como monoparental quando a pessoa considerada (homem e mulher) encontra-se sem cônjuge ou companheiro, e vive com uma ou várias crianças. Enquanto na França determinou -se a idade-limite desta criança – menor de 25 (vinte e cinco) anos –, no Brasil, a Constituição limitou-se a falar em descendentes, tudo levando a crer que o vínculo pais x filhos dissolve-se naturalmente com a maioridade de 18 (dezoito) anos, conforme disposição constante no art. 5.º do CC brasileiro” (Famílias..., 2003, p. 22). Concorda-se com a utilização dessa expressão e com o critério mencionado pelo jurista paranaense.

É imperioso ainda verificar que há uma tendência de ampliar o conceito de família para outras situações não tratadas especificamente pelo Texto Maior. Para demonstrar esses novos modelos de família, Maria Berenice Dias fala em Famílias Plurais, preferindo o termo Direito das Famílias para o seu Manual, no que é acompanhada por outros juristas, caso de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (Curso..., 2012).

Afirma a doutrinadora e vice-presidente nacional do IBDFAM que: “O novo modelo de família funda-se sob os pilares da repersonalização, da afetividade, da pluralidade e do eudemonismo, impingindo uma nova roupagem axiológica ao direito de família (...) A família-instituição foi substituída pela família-instrumento, ou seja, ela existe e contribui tanto para o desenvolvimento da personalidade de seus integrantes, como para o crescimento e formação da própria sociedade, justificando, com isso, a sua proteção pelo Estado” (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2007, p. 41). Logo em seguida, a jurista traz as seguintes formas de entidades familiares:

a)   Família matrimonial: decorrente do casamento.

b)   Família informal: decorrente da união estável.

c)   Família homoafetiva: decorrente da união de pessoas do mesmo sexo, já reconhecida por nossos Tribunais Superiores, inclusive no tocante ao casamento homoafetivo (ver Informativo n. 486 do STJ e Informativo n. 625 do STF). O tema ainda será devidamente aprofundado na presente obra.

d)   Família monoparental: constituída pelo vínculo existente entre um dos genitores com seus filhos, no âmbito de especial proteção do Estado.

e)   Família anaparental: decorrente “da convivência entre parentes ou entre pessoas, ainda que não parentes, dentro de uma estruturação com identidade e propósito”, tendo sido essa expressão criada pelo professor Sérgio Resende de Barros (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2007, p. 46). Segundo as próprias palavras do Professor da USP: “que se baseia no afeto familiar, mesmo sem contar com pai, nem mãe. De origem grega, o prefixo ‘ana’ traduz idéia de privação. Por exemplo, ‘anarquia’ significa ‘sem governo’. Esse prefixo me permitiu criar o termo ‘anaparental’ para designar a família sem pais” (BARROS, Sérgio Resende de. Direitos humanos..., Disponível em: <http://www.srbarros.com.br/artigos.php?TextID=86>. Acesso em: 20 mar. 2007). Vale lembrar aqui a hipótese de duas irmãs idosas que vivem juntas, o que pode sim constituir uma família, conforme o entendimento do STJ a seguir exposto.

f)   Família eudemonista: conceito que é utilizado para identificar a família pelo seu vínculo afetivo, pois, nas palavras de Maria Berenice Dias, citando Belmiro Pedro Welter, a família eudemonista “busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação dos seus membros” (Manual..., 2007, p. 52). A título de exemplo, pode ser citado um casal que convive sem levar em conta a rigidez dos deveres do casamento, previstos no art. 1.566 do CC.

Justamente diante desses novos modelos de família é que se tem entendido que a família não pode se enquadrar numa moldura rígida, em um suposto rol taxativo (numerus clausus), como aquele constante do Texto Maior. Em outras palavras, o rol constante do art. 226 da CF/1988 é meramente exemplificativo (numerus apertus).

Essa tendência é confirmada pelo STJ, ao reconhecer que o imóvel em que residem duas irmãs é bem de família, pois ambas constituem uma entidade familiar: “Execução. Bem de família. Ao imóvel que serve de morada as embargantes, irmãs e solteiras, estende-se a impenhorabilidade de que trata a Lei 8.009/1990” (STJ, REsp 57.606/MG, Rel. Min. Fontes de Alencar, 4.ª Turma, j. 11.04.1995, DJ 15.05.1995, p. 13.410). O julgado mencionado reconhece como entidade familiar algo que não se enquadra em qualquer conceito do art. 226 da CF/1988, o que denota que o rol desse dispositivo não é fechado.

A mesma conclusão – pelo rol constitucional meramente exemplificativo – é retirada do reconhecimento consolidado da união homoafetiva como entidade familiar pela jurisprudência brasileira. Conforme se extrai de ementa do Superior Tribunal de Justiça que admitiu o casamento homoafetivo, “Inaugura-se com a Constituição Federal de 1988 uma nova fase do direito de família e, consequentemente, do casamento, baseada na adoção de um explícito poliformismo familiar em que arranjos multifacetados são igualmente aptos a constituir esse núcleo doméstico chamado ‘família’, recebendo todos eles a ‘especial proteção do Estado’. Assim, é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento – diferentemente do que ocorria com os diplomas superados – deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade” (STJ, REsp 1.183.378/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 25.10.2011, DJe 01.02.2012). Repise-se que o tema ainda será devidamente aprofundado neste livro.

Merece destaque o conceito de família, em sentido genérico, desenvolvido por Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, no sentido de tratar-se de “um núcleo existencial integrado por pessoas unidas por um vínculo socioafetivo, teleologicamente vocacionada a permitir a realização plena dos seus integrantes” (Novo Curso..., 2011, p. 45). Na esteira desses entendimentos, leis recentes trazem conceitos ampliados de família, havendo séria dúvida se tais construções devem ser utilizadas apenas nos limites das próprias legislações ou para todos os efeitos jurídicos.

De início, a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/2006) dispõe no seu art. 5.º, II, que se deve entender como família a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa. Na mesma linha, a Nova Lei da Adoção (Lei 12.010/2009) consagra o conceito de família extensa ou ampliada, que vem a ser aquela que se estende para além da unidade de pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade (alteração do art. 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/1990).

Como se pode notar, as novas categorias valorizam o afeto, a interação existente entre as pessoas no âmbito familiar. Destaque-se que a tendência é a de que tais conceitos sejam utilizados em todos os âmbitos, em um sentido de complementaridade com as outras leis (diálogo das fontes legais).

De qualquer forma, é interessante deixar claro que alguns juristas e professores ainda entendem que esse rol é taxativo, numerus clausus, muitas vezes por um apego a valores sociais e religiosos do passado. A despeito desse posicionamento, é relevante a crítica de Cristiano Chaves de Farias que entende se tratar de um equívoco ou de um problema hermenêutico, “uma vez que a interpretação sistemática e teleológica dos preceitos constitucionais conduz, como mão segura, à idéia de inclusão de outros modelos familiares” (FARIAS, Cristiano Chaves. Direito constitucional..., 2004, p. 26). Mais à frente e no mesmo trabalho, conclui o doutrinador baiano, com quem se concorda, que: “A entidade familiar deve ser entendida hoje como grupo social fundado, essencialmente, por laços de afetividade, pois a outra conclusão não se pode chegar à luz do texto constitucional” (p. 30).

Filia-se estritamente a tais palavras diante da tendência demonstrada de se admitir outras manifestações familiares, posicionamento este que já foi adotado pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, notadamente em relação à união homoafetiva e ao casamento homoafetivo.

Ressalte-se que tramita no Congresso Nacional proposta de Emenda Constitucional, de autoria original do Deputado Antônio Carlos Biscaia, conforme proposição formulada pelo IBDFAM. Nela, seria dada nova redação ao § 4.º do art. 226 do Texto Maior, nos seguintes termos: “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, ou união afetiva de convivência estável e com objetivo de constituição de família”. A proposta está em fase de colheita de assinaturas, e deve ser aprovada em breve. A proposição está de acordo com o conceito de famílias plurais, defendida por esta obra.

Finalmente, interessante tecer alguns comentários sobre o conceito de família mosaico ou famílias pluriparentais. O tema foi abordado no V Congresso Brasileiro de Direito de Família, realizado em 2005, por Jussara Suzi Assis Borges Nasser Ferreira, do Paraná (FERREIRA, Jussara Suzi Assis Borges Nasser; RÖRHMANN, Konstanze. As famílias..., Anais do V Congresso Brasileiro..., 2006, p. 507). Essa entidade familiar é aquela decorrente de vários casamentos, uniões estáveis ou mesmo simples relacionamentos afetivos de seus membros, tendo sido objeto de matéria da revista Veja, em agosto de 2004. Utiliza-se o símbolo do mosaico, diante de suas várias cores, que representam as várias origens.

A título de exemplo, imagine-se um caso em que A já foi casado por três vezes, tendo um filho do primeiro casamento, dois do segundo e um do terceiro. A, dissolvida a última união, passa a viver em união estável com B, que tem cinco filhos: dois do primeiro casamento, um do segundo, um do terceiro e um de união estável também já dissolvida. No caso em questão, haverá uma família mosaico que, sem dúvida, deve ser reconhecida como entidade familiar.

Com esse instigante conceito encerra-se o capítulo introdutório desta obra.

1.4 RESUMO ESQUEMÁTICO

– Conceito de Direito de Família: ramo do Direito Civil que tem como conteúdo o estudo dos seguintes institutos jurídicos: casamento, união estável, relações de parentesco, filiação, reconhecimento de filhos, alimentos, bem de família, tutela, curatela e guarda. Acrescente-se o atual tema das novas famílias. O Direito de Família é constituído, na essência, por normas de ordem pública, relacionadas com o direito pessoal ou existencial. Mas há também normas de ordem privada, de cunho patrimonial. Nesse sentido, podemos compor o seguinte gráfico:

– Transformações e princípios: o Direito de Família vem passando por profundas transformações estruturais, diante de novos princípios que são aplicáveis a esse ramo jurídico, alguns de índole constitucional. Fazendo trabalho de sistematização, podemos apontar os seguintes regramentos básicos:

a)   Princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988).

b)   Princípio da solidariedade familiar (art. 3.º, I, da CF/1988).

c)   Princípio da igualdade entre filhos (art. 227, § 6.º, da CF/1988 e art. 1.596 do CC).

d)   Princípio da igualdade entre cônjuges e companheiros (art. 226, § 5.º, da CF/1988 e art. 1.511 do CC).

e)   Princípio da igualdade na chefia familiar (arts. 226, § 5.º, e 226, § 7.º, da CF/1988 e arts. 1.566, III e IV, 1.631 e 1.634 do CC).

f)   Princípio da não intervenção ou da liberdade (art. 1.513 do CC).

g)   Princípio do melhor interesse da criança (art. 227, caput, da CF/1988 e arts. 1.583 e 1.584 do CC).

h)   Princípio da afetividade.

i)    Princípio da função social da família.

j)    Princípio da boa-fé objetiva.

– Concepção constitucional de família: a família, base da sociedade, pode decorrer de:

a)   Casamento.

b)   União estável.

c)   Famílias monoparentais, ou seja, relações entre ascendentes e descendentes caracterizadas pela afetividade.

Observação importante: A doutrina e a jurisprudência majoritárias vêm apontando que o rol constante da Constituição Federal é exemplificativo (numerus apertus), e não taxativo (numerus clausus). Assim sendo, podem existir outras manifestações familiares, além daquelas expressas no Texto Maior. Exemplo: duas irmãs que residem em um imóvel constituem família e o imóvel é protegido pela impenhorabilidade da Lei 8.009/1990 (STJ). Trata-se de uma família anaparental. A jurisprudência superior brasileira já consolidou o reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar (ver Informativo n. 625 do STF e Informativo n. 486 do STJ). A tendência das leis contemporâneas é igualmente de reconhecer conceitos amplos de família, englobando a união homoafetiva. Cite-se a Lei 11.340/2006, conhecida como Lei Maria da Penha, ao dispor no seu art. 5.º, II, que se deve entender como família a comunidade formada por indivíduos que são ou se consideram aparentados, unidos por laços naturais, por afinidade ou por vontade expressa. Na mesma linha, a Lei da Adoção (Lei 12.010/2009) consagra o conceito de família extensa ou ampliada, que vem a ser aquela que se estende para além da unidade de pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade (alteração do art. 25 do Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/1990).

1.5 QUESTÕES CORRELATAS

1.   (TJSP – 177.º Concurso – Exame Oral) O que significa e como é aplicado à diferença de sexos, o princípio do isonomia? Onde está o princípio da isonomia na Constituição Federal de 1988?

Resposta: Apontar que o princípio da isonomia consta do art. 5º da CF/1988 e é consubstanciado na oração de Ruy Barbosa: “A lei deve tratar de maneira igual os iguais, e de maneira desigual os desiguais”. Salientar que uma das especialidades dessa isonomia seria justamente a igualdade entre os cônjuges ou os companheiros, que consta do inc. I daquele comando legal. Explorar a aplicação ou não do art. 100, I, do CPC, que prevê o foro privilegiado a favor da esposa como sendo um exemplo de aplicação dessa isonomia.

2.   (MP/MG – 2.ª fase – 2006) Discorra sobre a paternidade socioafetiva.

Resposta: Formular dissertação com base nos pontos levantados no presente capítulo quanto ao princípio da afetividade.

3.   (Defensor Público/SE – 2.ª Fase/2005) Mário – brasileiro, comerciante, residente e domiciliado em Aracaju-SE – foi casado durante três anos com Beatriz – brasileira, costureira, residente e domiciliada em Aracaju-SE – no período de dezembro de 1999 a fevereiro de 2003, quando se separaram judicialmente. Em 23/3/2002, ocorreu o nascimento de Plínio, que foi registrado como filho biológico do casal. Posteriormente, Mário tomou conhecimento de que era portador de uma doença congênita, que não lhe permite procriar, conforme atestado médico. Dessa forma, Mário concluiu não ser o pai biológico de Plínio e decidiu questionar, em juízo, a paternidade e o registro de nascimento do filho da ex-esposa. Por ser juridicamente pobre, procurou a Defensoria Pública. Atualmente, Plínio encontra-se sob a guarda e responsabilidade de sua genitora. Diante dessa situação hipotética, proponha, na qualidade de defensor público do estado de Sergipe, a medida judicial cabível para proteção dos interesses de Mário, abordando todos os aspectos de direito material e processual pertinentes e observando que a petição inicial contenha todos os requisitos legais.

Resposta: A questão realmente é bem polêmica. Entendemos que deveria ser proposta ação negatória de paternidade por Mário, com base no art. 1.601 do CC. Entendemos que no caso descrito o candidato deveria mencionar na peça que, diante do pouco tempo, não estaria ainda configurada a paternidade socioafetiva. Assim sendo, seria procedente a ação negatória de paternidade. No caso descrito, deveria o candidato ainda explorar a má-fé de Beatriz que disse a Mário que Plínio era seu filho. Para nós, o caso é de abuso de direito, nos termos do art. 187 do CC.

4.   (Magistratura de São Paulo. 2007. 2.ª Fase) Direito Civil – Dissertação. Princípios basilares do Código Civil brasileiro (Lei nº 10.406, de 10.01.2002) Inovações no Direito de Família em relação ao Código Civil De 1916 (Livro IV, Título I, Substituto I, Capítulos I ao XI).

Comentários:

O aluno deveria enfocar os princípios do Código Civil Brasileiro de 2002, apontados por Miguel Reale, em apertada síntese:

a)  Princípio da eticidade – valorização da ética e da boa-fé, particularmente da boa-fé objetiva, aquela que está no plano da conduta de lealdade das partes negociais.

b)  Princípio da socialidade – valorização do “nós” em detrimento do “eu”, ou seja, afastamento do caráter individualista e egoísta da codificação anterior. Assim, todos os institutos civis têm importante funcionalização social: a propriedade, a posse, o contrato, a empresa, a família, a responsabilidade civil.

c)  Princípio da operabilidade – facilitação do Direito Privado (simplicidade) e sua efetivação, por meio do sistema de cláusulas gerais (concretude), que são janelas abertas deixadas pelo legislador para preenchimento pelo aplicador do Direito, caso a caso (TARTUCE, Flávio. Direito civil..., 2007, p. 100-107).

Quanto às inovações do Código Civil no tocante ao Direito de Família, poderiam ser apontadas as seguintes (arts. 1.511 a 1.590 do CC):

1.  Igualdade entre o homem e a mulher, na esteira da Constituição Federal de 1988 (art. 5.º, I, e art. 226 da CF/1988). No Código Civil, essa igualdade pode ser retirada do arts. 1.511, 1.565 e 1.566 do CC. Essa igualdade também atinge a capacidade para o casamento (art. 1.517 do CC).

2.  Previsão expressa do princípio da não intervenção, valorizando a autonomia privada no Direito de Família (art. 1.513 do CC).

3.  Possibilidade de conversão do casamento religioso em casamento civil (arts. 1.515 e 1.516 do CC), como já previam os arts. 226 e 227 da CF/1988.

4.  Alteração substancial dos impedimentos matrimoniais, que estavam concentrados no art. 183 do Código Civil de 1916 de forma confusa. Os impedimentos relativos passaram a constituir causas de anulabilidade (art. 1.550 do CC). Os antigos impedimentos impedientes passaram a ser tratados como causas suspensivas do casamento (art. 1.523 do CC).

5.  Previsão das hipóteses de dissolução da sociedade conjugal e do casamento nos termos do que já constava da Constituição Federal de 1988 (art. 226) e da Lei do Divórcio (Lei 6.515/1977).

O aluno poderia apontar, na época da questão, que o Código Civil de 2002 continuava a mencionar a culpa como fundamento da separação (arts. 1.572 e 1.573 do CC) e que essa vinha sendo mitigada pela jurisprudência. Poderia apontar, também, que há autores que defendem a sua total extinção no tocante às então separações judiciais (Maria Berenice Dias, Rodrigo da Cunha Pereira, entre outros). Essa doutrina vem defendendo a tese da morte da culpa nas relações de conjugalidade, diante da entrada em vigor da Emenda do Divórcio (Emenda Constitucional 66/2010).

Em suma, o candidato poderia concluir que as principais inovações, nos capítulos solicitados, não vieram com o Código de 2002, mas sim com a Constituição Federal. Por fim, seria interessante discorrer sobre a tendência metodológica de se interpretar o Direito de Família a partir de princípios constitucionais, particularmente de acordo com a proteção da dignidade humana (art. 1.º, III) e a solidariedade social (art. 3.º, I, da CF/1988).

CASAMENTO – CONCEITO, NATUREZA JURÍDICA, ELEMENTOS CONSTITUTIVOS, INVALIDADE E EFEITOS DO CASAMENTO

Sumário: 2.1 Conceito e natureza jurídica do casamento. Regras iniciais – 2.2 Da capacidade para o casamento. Diferenças entre incapacidade e impedimentos – 2.3 Impedimentos matrimoniais no Código Civil de 2002 – 2.4 As causas suspensivas do casamento – 2.5 Do processo de habilitação e da celebração do casamento: 2.5.1 Casamento nos casos de moléstia grave; 2.5.2 Casamento nuncupativo (em viva voz) ou in extremis vitae momentis, ou in articulo mortis; 2.5.3 Casamento por procuração; 2.5.4 Casamento religioso com efeitos civis; 2.5.5 Casamento perante autoridade consular – 2.6 Da invalidade do casamento: 2.6.1 Introdução; 2.6.2 Do casamento inexistente; 2.6.3 Do casamento nulo; 2.6.4 Do casamento anulável; 2.6.5 Do casamento putativo – 2.7 Prova do casamento – 2.8 Efeitos e deveres do casamento – 2.9 Responsabilidade pré-negocial no casamento. A quebra de promessa de casamento. A aplicação da boa-fé objetiva – 2.10 Resumo esquemático – 2.11 Questões correlatas – Gabarito.

2.1 CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO. REGRAS INICIAIS

O casamento pode ser conceituado como a união de duas pessoas, reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseado em um vínculo de afeto. Na doutrina atual, destaca-se o interessante conceito oferecido por Maria Helena Diniz, para quem: “O casamento é o vínculo jurídico entre o homem e a mulher que visa o auxílio mútuo material e espiritual, de modo que haja uma integração fisiopsíquica e a constituição de uma família” (Curso..., 2005, p. 39). Consigne-se, de igual modo, o conceito de Paulo Lôbo, para quem “O casamento é um ato jurídico negocial, solene, público e complexo, mediante o qual um homem e uma mulher constituem família por livre manifestação de vontade e pelo reconhecimento do Estado” (Famílias..., 2008, p. 76).

Nota-se que, pela conceituação clássica, seguida nas edições anteriores desta obra, o casamento exigiria diversidade de sexos. Todavia, a tendência é o reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo ou casamento homoafetivo, como fez o Superior Tribunal de Justiça ao final de 2011, conforme acórdão assim publicado no seu Informativo n. 486:

“Casamento. pessoas. igualdade. Sexo. In casu, duas mulheres alegavam que mantinham relacionamento estável há três anos e requereram habilitação para o casamento junto a dois cartórios de registro civil, mas o pedido foi negado pelos respectivos titulares. Posteriormente ajuizaram pleito de habilitação para o casamento perante a vara de registros públicos e de ações especiais sob o argumento de que não haveria, no ordenamento jurídico pátrio, óbice para o casamento de pessoas do mesmo sexo. Foi-lhes negado o pedido nas instâncias ordinárias. O Min. Relator aduziu que, nos dias de hoje, diferentemente das constituições pretéritas, a concepção constitucional do casamento deve ser plural, porque plurais são as famílias; ademais, não é o casamento o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, qual seja, a proteção da pessoa humana em sua dignidade. Assim sendo, as famílias formadas por pessoas homoafetivas não são menos dignas de proteção do Estado se comparadas com aquelas apoiadas na tradição e formadas por casais heteroafetivos. O que se deve levar em consideração é como aquele arranjo familiar deve ser levado em conta e, evidentemente, o vínculo que mais segurança jurídica confere às famílias é o casamento civil. Assim, se é o casamento civil a forma pela qual o Estado melhor protege a família e se são múltiplos os arranjos familiares reconhecidos pela CF/1988, não será negada essa via a nenhuma família que por ela optar, independentemente de orientação sexual dos nubentes, uma vez que as famílias constituídas por pares homoafetivos possuem os mesmos núcleos axiológicos daquelas constituídas por casais heteroafetivos, quais sejam, a dignidade das pessoas e o afeto. Por consequência, o mesmo raciocínio utilizado tanto pelo STJ quanto pelo STF para conceder aos pares homoafetivos os direitos decorrentes da união estável deve ser utilizado para lhes proporcionar a via do casamento civil, ademais porque a CF determina a facilitação da conversão da união estável em casamento (art. 226, § 3º). Logo, ao prosseguir o julgamento, a Turma, por maioria, deu provimento ao recurso para afastar o óbice relativo à igualdade de sexos e determinou o prosseguimento do processo de habilitação do casamento, salvo se, por outro motivo, as recorrentes estiverem impedidas de contrair matrimônio” (STJ, REsp 1.183.378/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 25.10.2011).

Consigne-se que, na mesma linha da possibilidade jurídica do casamento homoafetivo, concluiu o Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de São Paulo, em decisão publicada em 23 de outubro de 2012, com a seguinte ementa: “Registro civil das pessoas naturais – recurso interposto contra sentença que indeferiu a habilitação para o casamento entre pessoas do mesmo sexo – orientação emanada em caráter definitivo pelo Supremo Tribunal Federal (ADI 4277), seguida pelo Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.183.378) – Impossibilidade de a via administrativa alterar a tendência sacramentada na via jurisdicional – Recurso provido” (Apelação Cível 0010043-42.2012.8.26.0562, da Comarca de Santos). Conforme se extrai da precisa e técnica relatoria do Des. José Renato Nalini, que menciona as decisões dos Tribunais Superiores, “A partir da sinalização das Cortes Superiores, inúmeras as decisões amparadas e fundamentadas nesses julgados. Inclusive em São Paulo. Se, na via administrativa, fosse alterada essa tendência, o Judiciário se veria invocado a decidir, agora na esfera jurisdicional, matéria já sacramentada nos Tribunais com jurisdição para todo o território nacional. Como servos da Constituição – interpretada por aquele Colegiado que o pacto federativo encarregou guardá-la – os juízes e órgãos do Poder Judiciário não podem se afastar da orientação emanada em caráter definitivo pelo STF. É por isso que, doravante, os dispositivos legais e Constitucionais relativos ao casamento e à união estável não podem mais ser interpretados à revelia da nova acepção jurídica que lhes deram o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça”.

Ao final do ano de 2012, a Corregedoria do Tribunal de Justiça de São Paulo acabou por regulamentar a possibilidade do casamento homoafetivo diretamente nos Cartórios de Registro Civil, por meio do seu Provimento CG 41/2012, que disciplina que “Aplicar-se-ão ao casamento ou à conversão de união estável em casamento de pessoas do mesmo sexo as normas disciplinadas nesta Seção”. Desse modo, na porção geográfica de elaboração desta obra, admite-se, plenamente, o casamento homoafetivo.

Fez o mesmo, em âmbito nacional, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), por meio da sua Resolução n. 175, que veda às autoridades competentes, caso dos responsáveis pelos Cartórios de Registro Civil de todo o País, a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Frise-se que não houve ainda qualquer alteração legislativa no sentido de admissão da nova entidade familiar, o que não deve ser considerado como óbice para o seu amplo reconhecimento, pois cabe à doutrina e à jurisprudência a tarefa de adequar a norma ao fato social, o que vem ocorrendo. Confirmada a premissa de inclusão, todas as regras pessoais e patrimoniais do casamento entre pessoas de sexos distintos incidem para o casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Feita tal pontuação importante, no que concerne à sua natureza jurídica do casamento, três são as teorias que procuram justificá-la.

a)   Teoria institucionalista: para essa corrente, o casamento é uma instituição social. Essa concepção é defendida por Maria Helena Diniz, pois a ideia de matrimônio é oposta à de contrato (Curso..., 2005, p. 44). Haveria aqui uma forte carga moral e religiosa, que vem sendo superada pela doutrina e pela jurisprudência.

b)   Teoria contratualista: o casamento constitui um contrato de natureza especial, e com regras próprias de formação. Parece-nos que a essa corrente está filiado Silvio Rodrigues, que assim define o instituto: “Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem a mútua assistência” (Direito civil..., 2002, p. 19). É pertinente apontar que essa corrente é adotada pelo Código Civil português, que em seu art. 1.577.º traz a seguinte previsão: “Casamento é o contrato celebrado entre duas pessoas de sexo diferente que pretendem constituir família mediante uma plena comunhão de vida, nos termos das disposições deste Código”.

c)   Teoria mista ou eclética: segundo essa corrente, o casamento é uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato especial quanto à formação, corrente esta que é defendida por Eduardo de Oliveira Leite (Direito civil..., 2005, p. 50), Guilherme Calmon Nogueira da Gama (Direito..., 2008, p. 10-11), Roberto Senise Lisboa (Manual..., 2004, v. 5, p. 82), Flávio Augusto Monteiro de Barros (Manual..., 2005, p. 25), entre outros autores.

Das três correntes expostas, somos adeptos da terceira (teoria eclética ou mista). Quanto à primeira corrente, entendemos que ela se encontra superada pela aplicação da autonomia privada em sede de casamento e pelo reconhecimento de novas entidades familiares. No que concerne à segunda, achamos exagerado afirmar que o casamento é um contrato. Isso porque o contrato ainda é conceituado, em uma visão clássica, como um negócio jurídico bilateral ou plurilateral que visa a criação, a modificação ou a extinção de direitos e deveres, com conteúdo patrimonial. Ora, quando as pessoas se casam não buscam esse intuito patrimonial, mas afetivo, para uma comunhão plena de vida (art. 1.511 do CC). Pelo menos é o que se espera. Em reforço, deve-se observar que a principiologia do casamento é totalmente diversa dos regramentos básicos aplicáveis aos contratos.

Desse modo, melhor considerar o casamento como um negócio jurídico bilateral sui generis, especial. Trata-se, portanto, de um negócio híbrido: na formação é um contrato, no conteúdo é uma instituição. Nesse sentido, Sílvio de Salvo Venosa ensina: “Em uma síntese das doutrinas, pode-se afirmar que o casamento-ato é um negócio jurídico bilateral; o casamento-estado é uma instituição” (Direito..., 2005, p. 45).

Superadas a conceituação e a análise da natureza jurídica do casamento, é interessante abordar os dispositivos iniciais que tratam do instituto no Código Civil de 2002.

Primeiramente, enuncia o art. 1.511 que o casamento estabelece a comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges. Como outrora exposto, esse dispositivo consagra a igualdade entre os cônjuges.

Complementando o que consta do Texto Maior, estabelece o atual Código Civil que o casamento é civil e gratuita a sua celebração (art. 1.512 do CC). Quanto à habilitação para o casamento, nossa lei civil dispõe que o registro e a primeira certidão serão isentos de selos, emolumentos e custas para as pessoas cuja pobreza for declarada, sob as penas da lei. Vê-se, aqui, traço de proteção das classes mais desfavorecidas, o Direito Civil dos Pobres, o que remonta à clássica obra de Antonio Menger (El derecho civil..., 1898).

Conforme o outrora analisado art. 1.513 do CC, é proibido a qualquer pessoa, seja de Direito Público ou de Direito privado, intervir ou interferir nas relações familiares. O dispositivo consagra o princípio da liberdade ou da não intervenção.

A respeito do aperfeiçoamento desse negócio jurídico, este ocorre no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz (autoridade celebrante), a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e essa autoridade os declara casados (art. 1.514 do CC). Atente-se que antes da celebração do casamento deve ser realizado o processo de habilitação, que ainda será estudado (arts. 1.525 a 1.532 do CC).

Encerrando o estudo inicial da categoria jurídica casamento, cumpre lembrar que três são os princípios relacionados com o casamento, conforme aponta a nossa melhor doutrina (LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil..., 2005, p. 51 e DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2005, p. 47).

O primeiro deles é o princípio da monogamia, que continua vigente em nosso ordenamento jurídico. Esse regramento pode ser retirado do art. 1.521, VI, do CC, que dispõe que não podem casar as pessoas casadas, o que constitui um impedimento matrimonial a gerar a nulidade absoluta do casamento (art. 1.548, II, do CC).

O segundo princípio é o da liberdade de união, que consubstancia a livre escolha da pessoa do outro cônjuge como manifestação da autonomia privada, princípio esse que também pode ser retirado do art. 1.513 do Código em vigor.

Por fim, há o princípio da comunhão de vida ou comunhão indivisa, regido pela igualdade entre os cônjuges, pois “os nubentes comungam os mesmos ideais, renunciando os institutos egoísticos ou personalistas, em função de um bem maior que é a família” (LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil..., 2005, p. 52). O princípio consta do art. 1.565 da atual codificação, pois, pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família. Retira-se esse regramento também do art. 1.511 do CC/2002, pelo qual “o casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na igualdade de direitos e deveres dos cônjuges”.

2.2 DA CAPACIDADE PARA O CASAMENTO. DIFERENÇAS ENTRE INCAPACIDADE E IMPEDIMENTOS

Não se pode confundir a incapacidade para o casamento com os impedimentos matrimoniais. A primeira (incapacidade) impede que alguém se case com qualquer pessoa, enquanto os impedimentos somente atingem determinadas pessoas em determinadas situações. Em outras palavras, os impedimentos envolvem a legitimação, conceituada como sendo uma capacidade ou condição especial para celebrar determinado ato ou negócio jurídico.

Pois bem, podem ser consideradas incapazes para a celebração do casamento as seguintes pessoas:

–   Os menores que ainda não atingiram a idade núbil, que é de 16 anos, tanto para homem quanto para mulher (art. 1.517 do CC).

–   Os enfermos e doentes mentais sem discernimento para a prática dos atos da vida civil (art. 3.º, II, do CC).

–   As pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade (art. 3.º, III, do CC).

Fica claro que os casos de incapacidade matrimonial são os mesmos que os de incapacidade absoluta previstos no art. 3.º da atual codificação. Quanto às duas últimas hipóteses, cumpre consignar que se fazem presentes, uma vez que o casamento constitui um negócio jurídico. Como não há normas específicas na Parte Especial do Código Civil, é necessário socorrer-se à Parte Geral, às regras gerais relativas aos incapazes. Anote-se, porém, que o casamento segue regras diferentes quanto aos pressupostos de existência, validade e eficácia (Escada Ponteana), como será percebido da análise do presente capítulo.

Ainda a respeito da capacidade matrimonial, o homem e a mulher com dezesseis anos (idade núbil) podem casar, exigindo-se autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil (18 anos) – art. 1.517 do CC. Havendo divergência entre os pais, a questão será levada ao juiz, que decidirá de acordo com o caso concreto, sempre buscando a proteção integral do menor e da família, ambos amparados constitucionalmente (art. 1.517, parágrafo único, do CC). Conforme esclarecedor enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil, “O artigo 1.517 do Código Civil, que exige autorização dos pais ou responsáveis para casamento, enquanto não atingida a maioridade civil, não se aplica ao emancipado” (Enunciado n. 512 CJF/STJ).

Essa autorização pode ser revogada pelos pais, tutores ou curadores até a celebração do casamento (art. 1.518 do CC). Se a denegação do consentimento for injusta, esta pode ser suprida pelo juiz, também sempre em busca da proteção integral do menor e da família (art. 1.519 do CC).

O art. 1.520 do CC traz questão polêmica, diante de duas novas leis, a Lei 11.106/2005 e a Lei 12.015/2009. É a redação do dispositivo do Código Civil em comento: “Excepcionalmente, será permitido o casamento de quem ainda não alcançou a idade núbil (art. 1.517), para evitar imposição ou cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez”. A polêmica deve ser analisada separadamente, levando-se em conta a entrada em vigor das duas leis, de forma sucessiva.

De início, a Lei 11.106/2005 afastou a extinção da punibilidade nos casos de estupro presumido (art. 107, VII e VIII, do CP), ou seja, na hipótese de alguém manter uma relação sexual com uma criança com idade inferior a 14 anos, e depois se casar com ela. Como não há que se falar mais em extinção da punibilidade, muitos doutrinadores passaram a entender que o art. 1.520 do CC estaria revogado na parte que tratava da extinção da pena criminal.

Todavia, nas edições anteriores desta obra, havia manifestação em sentido contrário, ou seja, ainda pela possibilidade do casamento, em havendo o estupro presumido. A essa conclusão também chegava Luiz Augusto Zamumer, em artigo publicado no site do autor desta obra, a quem se filiava (A Lei 11.106/2005... Disponível em www.flaviotartuce.adv.br. Acesso em: 7 fev. 2006). Vejamos os argumentos esposados anteriormente.

Primeiramente, não se poderia falar em revogação da norma civil, pois o menor poderia sim, em alguns casos, exercer a opção de se casar com aquele que praticou o crime contra os costumes. Como a ação penal, no caso do crime em questão, era considerada de natureza privada, estávamos diante de um caso de renúncia ou perdão tácito, que decorreria de fato incompatível com a pretensão de ver o agente punido, no caso, com a celebração do casamento. Em casos tais, se a menor quisesse se casar, a sua vontade poderia ser considerada relevante para tal finalidade, conforme o Enunciado n. 138 CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil (“A vontade dos absolutamente incapazes, na hipótese do inc. I do art. 3.º, é juridicamente relevante na concretização de situações existenciais a eles concernentes, desde que demonstrem discernimento bastante para tanto”). Com base nesse enunciado doutrinário, o magistrado poderia autorizar o casamento se a menor declarasse querer viver com o pai da criança e desde que demonstrasse discernimento bastante para tanto, o que seria provado por perícia psicológica.

Além desse argumento penal, poderia ser utilizado um argumento civil. Ora, como a família deve ser analisada de acordo com o contexto social, o casamento com o autor do crime poderia ser tido como uma forma de abrandar o problema de uma gravidez indesejada. Ou melhor, seria adequado enviar o criminoso, pai dessa criança que ainda vai nascer, para a cadeia? Quanto a essa indagação, respondia Luiz Augusto Zamumer: “Considerando que nossa Constituição Federal põe o casamento como instituição principal para a formação de família, sendo essa ‘a base da sociedade’ (art. 226), seria possível considerar inconstitucional a dita revogação das causas extintivas da punibilidade, pois elas representavam forma de proteção da entidade familiar. Aliás, a priori, seria razoável afastar a espada criminal do autor de crime sexual se a própria vítima concordou, posteriormente, em com esse constituir família. Isso porque o Direito Penal deve ser encarado como a ultima ratio, e nesse quadro apresentado já teria havido a estabilização social. Mas essa matéria ainda deve ser analisada cautelosamente pela jurisprudência, em casos concretos ou até mesmo pela via concentrada de controle de constitucionalidade”.

Sem dúvida, o Direito Penal deve ser a ultima ratio, o último caminho a ser percorrido, enquanto o Direito de Família busca a pacificação social, a vida conjunta em harmonia. Em reforço, anteriormente, poderia ser citado o princípio de melhor interesse da criança e do adolescente (best interest of the child), bem como a função social da família, regramentos outrora estudados na introdução deste livro.

Ora, poderia ser ilustrado o caso de uma menina de 13 anos que teve relacionamento sexual com um homem de 18 anos e dele ficou grávida. O pai da criança não tem qualquer antecedente criminal e a menor quer casar com o criminoso a qualquer custo. Ambos se amam. Se entendêssemos simplesmente pela derrogação do dispositivo, esse casamento não poderia ser realizado. Como conclusão, o pai da criança iria para a cadeia e a menor ficaria em situação de desamparo. Aliás, na prática, possivelmente constituiria uma união estável com o pai da criança, passando a visitá-lo na prisão. Acredita-se que o casamento e a consequente extinção da punibilidade do agente eram a melhor solução para esse caso descrito. E justamente por poder ser aplicado a casos como esse é que o art. 1.520 do CC deveria permanecer incólume. Por esse entendimento, o Direito de Família acabaria prevalecendo sobre o Direito Penal.

Nas edições anteriores, sustentávamos a aplicação do dispositivo do Código Civil em alguns casos, ou seja, a sua manutenção. Por certo é que muitas situações que ocorreram na prática não são românticas como a aqui descrita...

De toda sorte, nos livros antecedentes era exposta corrente que já defendia a revogação parcial do dispositivo, trazendo do mesmo modo fundamentos que deveriam ser considerados, caso do promotor em Minas Gerais, Thales Tácito de Pontes Luz de Pádua Cerqueira:

“Portanto, o art. 1.520 do NCC, que versa sobre o casamento, excepcionando a regra da idade núbil, permitindo-o para evitar a imposição de pena criminal, realmente terá parte como letra-morta (e não derrogado) por força do desaparecimento jurídico do art. 107, VII e VIII, ou seja, prevalecerá apenas a parte que autoriza o casamento abaixo da idade núbia quando resulta gravidez, eis que a outra parte ficou sem ‘alma’” (A Lei 11.106/2005..., disponível em: <http://www.ammp.com.br/headerCanal.php?IdCanal=MjM&id=Mg=>, acesso em: 6 mar. 2006).

No mesmo sentido, ensinava Maria Berenice Dias que: “A transformação da mulher em excludente da criminalidade era algo denominado, no mínimo, odioso. Ainda que foram excluídos pela Lei 11.106/2005 os incisos VII e VIII do art. 107 do Código Penal, que previam o casamento da vítima como causa de extinção da punibilidade. Com isso restou derrogada a possibilidade de permitir o casamento de uma adolescente para evitar a imposição de pena criminal. Isso significava nada mais do que a descriminalização do estupro, absolvendo-se o estuprador se ele casasse com a vítima, mesmo que fosse ela menor de idade. Permanece tão só a possibilidade de ser autorizado o casamento quando das relações sexuais com quem ainda não atingiu a idade núbil (ou seja, tenha menos de 16 anos) resultem gravidez (CC 1.520)” (Manual..., 2007, p. 98).

Destaca-se, ainda, que o Supremo Tribunal Federal já havia entendido que o fato do criminoso constituir união estável com a vítima não gerava a extinção da sua punibilidade penal em casos semelhantes ao aqui exposto:

“Extinção de punibilidade. Estupro de vítima menor de 14 anos e união estável. Em conclusão de julgamento, o Tribunal, por maioria, negou provimento a recurso extraordinário em que se discutia a possibilidade de se aplicar a regra prevista no inciso VII do art. 107 do CP em favor de condenado por estupro, que passou a viver em união estável com a vítima, menor de quatorze anos, e o filho, fruto da relação (CP: ‘Art. 107. Extingue-se a punibilidade:... VII – pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes...’). Entendeu-se que somente o casamento teria o condão de extinguir a punibilidade, e que a união estável sequer poderia ser considerada no caso, haja vista a menor ser incapaz de consentir. Ressaltaram-se, também, as circunstâncias terríveis em que ocorrido o crime, quais sejam, o de ter sido cometido pelo tutor da menor, e quando esta tinha nove anos de idade. Asseverou-se, por fim, o advento da Lei 11.106/2005, que revogou os incisos VII e VIII do art. 107 do CP. Vencidos os Ministros Marco Aurélio, relator, Celso de Mello e Sepúlveda Pertence que davam provimento ao recurso para declarar a extinção da punibilidade, reconhecendo a união estável, e aplicando, por analogia, em face do art. 226, § 3.º, da CF, o inciso VII do art. 107 do CP, tendo em vista o princípio da ultratividade da lei mais benéfica” (STF, RE 418.376/MS, Rel. orig. Min. Marco Aurélio, Rel. p/acórdão Min. Joaquim Barbosa, 09.02.2006).

No passado, este autor sustentava que, no caso descrito no julgado, de relacionamento com uma menor de nove anos de idade, por óbvio é que se deveria entender que o casamento não poderia ser realizado. Isso porque a manifestação da vontade da menor não seria juridicamente relevante para tanto. Esse seria justamente um dos casos não românticos como mencionado outrora; muito ao contrário, haveria uma trágica situação, não se podendo extinguir a punibilidade penal daquele que manteve o relacionamento com a menor. No caso em questão, o art. 1.520 do CC não teria incidência.

A conclusão anterior, em suma, é que se deveria analisar caso a caso, o que traria a conclusão de que seria melhor considerar que o art. 1.520 do CC não foi derrogado ou revogado parcialmente de forma tácita. Nesse sentido, determinando uma leitura civil-constitucional do art. 1.520 do CC, o teor do Enunciado n. 329 CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil ocorrida em Brasília em outubro de 2006, prevê que: “A permissão para casamento fora da idade núbil merece interpretação orientada pela dimensão substancial do princípio da igualdade jurídica, ética e moral entre o homem e a mulher, evitando-se, sem prejuízo do respeito à diferença, tratamento discriminatório”.

Pois bem, a segunda lei penal, a Lei 12.015, de 7 de agosto de 2009, parece ter encerrado o debate anterior, não sendo mais possível o casamento da menor com aquele que cometeu o crime antes denominado como de estupro presumido, em hipótese alguma. Isso porque o Código Penal, ao tratar dos crimes sexuais contra vulnerável, passou a prever em seu art. 217-A que é crime “Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos”. O tipo penal passou a ser denominado como estupro de vulnerável, sendo certo que a vulnerabilidade encerra uma presunção absoluta ou iure et de iure.

Outro ponto fulcral da alteração consta do novo art. 225, parágrafo único, do Código Penal, segundo o qual, havendo pessoa vulnerável, a ação penal do crime sexual é pública incondicionada.

Desse modo, não sendo mais a ação penal de natureza privada, não pode o casamento funcionar como forma de perdão tácito do crime, conforme outrora era exposto. Em suma, desaparece o fundamento principal da tese que era anteriormente defendida por este autor.

Em reforço, apesar das tentativas de alguns juristas e julgadores em mitigar a ideia de vulnerabilidade, essa realmente parece encerrar um conceito jurídico absoluto. A esse propósito, aliás, o presente autor já se manifestou em outras obras, tratando de Direito do Consumidor, que a vulnerabilidade gera uma presunção absoluta, que não pode ser declinada ou afastada por interpretação do jurista (por todos: TARTUCE, Flávio; ASSUMPÇÃO NEVES, Daniel Amorim. Manual..., 2014). Dessa forma, deve ser mantida a coerência na análise da ideia de parte vulnerável.

Como se pode notar, a nova lei coloca o Direito Penal em posição de prestígio em relação ao Direito de Família, o que é lamentável em algumas situações. A esse propósito, entendem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, que “as especificidades do caso concreto poderão determinar solução diversa. Verificando o juiz ter havido namoro sério, numa ambiência psicológica de maturidade inequívoca das partes envolvidas, especialmente a incapaz (e isso não é incomum nos dias de hoje) e concorrendo, ainda, a anuência dos pais, poder-se-ia, em tese, reconhecer a atipicidade do fato criminoso, o que justificaria, por consequência, a autorização para casar. Faltaria, nessa linha de intelecção, justa causa para a própria ação penal passível, portanto, de trancamento” (Novo Curso..., 2011, p. 167). Espera -se que as lições dos juristas sejam seguidas por alguns julgados, apesar do nosso impedimento técnico de acolhimento desta tese.

Superada essa questão delicada, lembre-se que enquanto os impedimentos matrimoniais apenas atingem determinadas pessoas, a incapacidade matrimonial veda que a pessoa se case com qualquer um que seja. Em relação aos impedimentos, o CC/2002 inovou substancialmente no tocante à matéria. Isso porque o art. 183 do CC/1916 trazia em seus dezesseis incisos, de forma concentrada e confusa, todos os impedimentos. Com tom didático, diante da operabilidade, o Código Civil de 2002 trata apenas de uma espécie de impedimento e não mais de impedimentos absolutos, relativos e impedientes, como fazia a codificação anterior.

Na verdade, as hipóteses antes tratadas como sendo de impedimentos absolutos, agora são os únicos casos de impedimentos admitidos (art. 1.521 do CC/2002), e que continuam a gerar a nulidade absoluta do casamento (art. 1.548 do CC/2002). Os impedimentos que antes eram tidos como relativos, atualmente são tratados como causas de anulabilidade (art. 1.550 do CC/2002). Por fim, os antigos impedimentos impedientes são causas suspensivas pelo atual Código Privado (art. 1.523), apenas trazendo sanções aos cônjuges, não gerando a nulidade absoluta ou relativa do matrimônio celebrado.

Nesse sentido, é interessante visualizar o quadro comparativo a seguir:

Código Civil de 1916

Código Civil de 2002

Impedimentos dirimentes públicos ou absolutos (art. 183, I a VIII) – gerava o casamento nulo.

Impedimentos matrimoniais (art. 1.521) – casamento nulo.

Impedimentos dirimentes privados ou relativos (art. 183, IX a XII) – gerava o casamento anulável.

Causas de anulabilidade (art. 1.550) – casamento anulável.

Impedimentos impedientes (art. 183, XIII a XVI) – gerava o casamento irregular.

Causas suspensivas (art. 1.523) – apenas impõem sanções aos cônjuges.

Além dessa alteração estrutural, o atual Código Civil revisou as hipóteses que antes eram tratadas, principalmente diante das mudanças de costumes e da ética familiar. Isso poderá ser percebido a partir de agora, com o estudo específico da matéria.

2.3 IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS NO CÓDIGO CIVIL DE 2002

Como impedimentos para o casamento, o art. 1.521 do CC/2002 traz um rol taxativo (numerus clausus) daquelas pessoas que não podem casar em determinados casos. As situações são tidas como de maior gravidade, envolvendo ordem pública, além dos interesses das próprias partes. Vejamos essas hipóteses.

a)   Não podem casar os ascendentes com os descendentes até o infinito, no caso de parentesco natural (impedimento decorrente de parentesco consanguíneo).

Assim, o filho não pode casar com a mãe, o neto com a avó, o bisneto com a bisavó, o trineto com a trisavó e assim sucessivamente, sem limites. Duas são as razões para tanto. A primeira visa a impedir o incesto, ou seja, relações sexuais entre pessoas da mesma família, tendo índole moral, sendo este um dos negativos absolutos de Freud. A segunda razão é evitar problemas congênitos à prole, comuns em casos tais, o que alguns ainda denominam eugenia. Conforme a clássica Enciclopédia Saraiva de Direito, em verbete de José Lopes Zarzuela, a eugenia significa “o conjunto de princípios científicos destinados à procriação hígida” (Enciclopédia Saraiva..., 1977, p. 242).

b)   Não podem casar os colaterais até terceiro grau (impedimento decorrente de parentesco consanguíneo).

De acordo com esse impedimento, não podem se casar os irmãos, que são colaterais de segundo grau, sejam bilaterais (mesmo pai e mesma mãe) ou unilaterais (mesmo pai ou mesma mãe). A regra também se estende aos tios e sobrinhas, tias e sobrinhos, que são colaterais de terceiro grau (é a hipótese do chamado casamento avuncular). Sobre os últimos, continua em vigor o Decreto-lei 3.200/1941, no sentido de que o casamento entre colaterais de terceiro grau pode ser realizado se não houver risco à prole, o que deve ser aprovado por uma junta médica formada por dois profissionais da área.

O Enunciado n. 98 CJF/STJ, consubstanciando o entendimento doutrinário da maioria, aponta que não houve revogação dessa lei específica (norma especial anterior). Em síntese, o referido decreto-lei afasta o impedimento moral no caso de casamento entre colaterais de terceiro grau, devendo a junta médica esclarecer quanto ao impedimento científico.

Da jurisprudência paulista, admitindo tal casamento, o que confirma o entendimento doutrinário antes esposado: “Casamento. Tio e sobrinha. Autorização judicial. Extinção do processo. Impossibilidade jurídica do pedido. Artigo 1.521, IV, do Código Civil. Prevalência do disposto no Decreto-Lei n. 3.200/41. Ocorrência. Admissibilidade do enlace desde que autorizado por exames pré-nupciais. Prosseguimento do feito para realização de tais exames. Recurso parcialmente provido” (TJSP, Apelação Cível 414.053-4/0-00, Mococa, 5.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Francisco Casconi, j. 26.04.2006).

Atente-se ao fato de constar proposta no antigo Projeto Ricardo Fiúza (PL 6.960/2002, atual PL 699/2011) no sentido de acrescentar ao art. 1.521 um parágrafo único admitindo o casamento entre tios e sobrinhos. A proposta tem a seguinte redação: “Poderá o juiz, excepcionalmente, autorizar o casamento dos colaterais de terceiro grau, quando apresentado laudo médico que assegure inexistir risco à saúde dos filhos que venham a ser concebidos”. Trata-se do que se denomina como casamento avuncular. O termo avuncular denota justamente o vínculo existente entre tios e sobrinhos, conforme pesquisa realizada por José Fernando Simão nas edições anteriores desta obra. A expressão consta com esse sentido no Dicionário Houaiss.

Por fim, quanto aos primos-irmãos, ou primos, que são colaterais de quarto grau, esses podem se casar livremente.

c)   Não podem casar os afins em linha reta (impedimento decorrente de parentesco por afinidade).

Nos termos do art. 1.595 do CC, há parentesco por afinidade entre um cônjuge (ou companheiro) e os parentes do outro consorte (ou convivente). Pelo texto legal, o impedimento existe somente na afinidade em linha reta até o infinito (sogra e genro, sogro e nora – linha reta ascendente; padrasto e enteada, madrasta e enteado – linha reta descendente; e assim sucessivamente até o infinito). A razão é apenas moral. Tanto isso é verdade que os cunhados podem se casar, depois de terminado o casamento, pois são parentes afins colaterais, hipótese em que não há impedimento.

O Código Civil de 2002 inovou no ponto de reconhecer a afinidade também em decorrência da união estável (art. 1.595), não sendo esta forma de parentesco extinta na linha reta com a dissolução do casamento ou da união estável (art. 1.595, § 2.º, do CC). Em outras palavras, sogra é para a vida inteira: casado uma vez, o vínculo permanece eternamente e, com isso, o impedimento matrimonial. Esclareça-se, em reforço, que o parentesco por afinidade na linha reta é infinito, o que engloba o citado impedimento. Assim, também não se pode casar com a mãe da sogra, a avó da sogra, a bisavó da sogra e assim sucessivamente, sem limitações.

No que concerne ao parentesco por afinidade na linha reta descendente, merece destaque a contínua valorização social da afetividade, na relação constituída entre padrastos, madrastas e enteados, tema que ainda será aprofundado. Confirmando tal valorização, a Lei 11.924/2009, de autoria do Deputado Clodovil Hernandes, passou a admitir que o enteado utilize o sobrenome do padrasto ou madrasta, introduzindo no art. 57 da Lei de Registro Públicos (Lei 6.015/1976) o § 8.º, in verbis: “O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2.º e 7.º deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família”.

d)   Não podem casar o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante; os ascendentes e descendentes em casos envolvendo a adoção; o adotado com o filho do adotante (impedimentos em decorrência do parentesco civil formado pela adoção).

São aplicadas as mesmas regras do parentesco consanguíneo ou natural. Para fins didáticos pode-se dizer que a adoção imita a família natural. De qualquer sorte, o adotado pode se casar com a irmã do adotante, pois esta seria como se sua tia fosse. Como visto, não há esse impedimento na família natural se uma junta médica afastar os problemas congênitos à prole, que não estarão presentes por razões óbvias nos casos em questão. Em reforço, a lei não prevê expressamente esta última hipótese como caso de impedimento matrimonial.

e)   Não podem casar as pessoas casadas (impedimento decorrente de vínculo matrimonial).

O Código em vigor continua consagrando o princípio da monogamia. Mesmo sendo tratada como impedimento matrimonial – e assim deve ser visualizada como categoria jurídica criada pela lei –, a hipótese parece ser de incapacidade matrimonial. Isso porque a pessoa casada não pode contrair matrimônio com qualquer um que seja (CARVALHO NETO, Inacio de. Incapacidade..., 2004, p. 20).

f)   Não podem casar o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte (impedimento decorrente de crime).

Filia-se à parcela da doutrina que considera existir o impedimento somente nos casos de crime doloso e havendo trânsito em julgado da sentença penal condenatória (DINIZ, Maria Helena. Código Civil..., 2005, p. 1.224; VENOSA, Sílvio de Salvo. Código..., 2010, p. 1.372; GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso..., 2011, p. 230).

Assim, se o casamento ocorre ainda no curso do processo criminal, será reputado válido, pois quando da celebração não havia a limitação à autonomia privada, que somente pode decorrer de lei. O casamento permanece válido, mesmo no caso de sentença penal transitada em julgado superveniente, ou seja, posterior ao matrimônio. De qualquer forma, há quem veja desatualização nesse impedimento, sendo pertinente ressaltar que o Projeto de Estatuto das Famílias do IBDFAM retira a hipótese como sendo impedimento matrimonial (art. 24).

Por razões óbvias, o Código Civil em vigor não menciona mais o impedimento no caso do “cônjuge adúltero com o seu corréu, por tal condenado” (art. 183, VII, do CC/1916). Primeiro, diante do fato do crime de adultério não ser mais tipificado. Segundo, em decorrência da consolidada relativização da culpa nas outrora ações de separação-sanção, que não são mais possíveis diante da aprovação da Emenda Constitucional 66/2010, conhecida como Emenda do Divórcio. Terceiro, por uma clara mudança nos costumes familiares nacionais.

Sabe-se que os impedimentos matrimoniais aqui transcritos geram a nulidade absoluta do casamento (art. 1.548, II, do CC). No que concerne à sua oposição no Cartório de Registro das Pessoas Naturais, essa poderá ocorrer até o momento da celebração, por qualquer pessoa capaz (art. 1.522 do CC). Caso o oficial do registro e o juiz tenham conhecimento do impedimento, deverão reconhecê-lo de ofício (ex officio). Essa oposição é regulamentada pelos arts. 1.529 e 1.530 do CC que, como será visto, tratam do processo de habilitação para o casamento.

Aqui, interessante apontar que a expressão “juiz” constante do art. 1.522, parágrafo único, do CC, deve ser interpretada em sentido amplo, incluindo o juiz de paz, o juiz de casamento, ou eventual juiz de direito que tenha conhecimento do impedimento.

Encerrado o estudo dos impedimentos matrimoniais, passa-se às causas suspensivas para o casamento.

2.4 AS CAUSAS SUSPENSIVAS DO CASAMENTO

Como é normalmente apontado, as causas suspensivas do casamento são situações de menor gravidade, geralmente para impedir confusão patrimonial, envolvendo ordem privada. Justamente por isso, as causas suspensivas não geram nulidade absoluta ou relativa do casamento, mas apenas impõem sanções aos nubentes. Em regra, essas sanções são a imposição do regime da separação total legal ou obrigatória (art. 1.641, I, do CC) e a suspensão do casamento (art. 1.524 do CC). Isso quer dizer que, em havendo casamento, sem que tenham sido alegadas as causas suspensivas, o casamento é válido, mas o regime de comunhão parcial de bens será ineficaz, tendo em vista que se aplicam as regras da separação de bens.

Curioso notar que, com relação à suspensão, a doutrina se divide a respeito do seu termo final.

Para Carlos Roberto Gonçalves, a suspensão deve se verificar até o momento em que a causa suspensiva for afastada (Direito..., 2005, p. 68). Por outra via, Francisco Cahali, em atualização à obra de Silvio Rodrigues, entende que a suspensão deve ocorrer até que se verifique a existência ou não da causa suspensiva. Caso seja verificada, o casamento se realiza, mas o regime imposto será o da separação de bens. Caso inexista a causa, os cônjuges podem escolher livremente o regime (Direito civil..., 2002, p. 46). Essa segunda corrente parece ser a mais correta, eis que a suspensão só dura até a apuração da procedência ou não da causa suspensiva.

São causas suspensivas, ou seja, não devem casar, conforme o art. 1.523 do CC:

a)   Viúvo ou viúva que tiver filho do cônjuge falecido enquanto não fizer o inventário dos bens do casal com a respectiva partilha, o que visa a evitar confusão patrimonial.

Eventualmente, sendo feita a prova de ausência de prejuízo para os envolvidos, o casamento poderá ser celebrado por qualquer regime, sem a imposição de sanções (art. 1.523, parágrafo único, do CC). A título de exemplo, cite-se a elaboração de inventário negativo, inclusive extrajudicialmente (Lei 11.441/2007), apontando que aquele casal dissolvido não tinha bens, ou sendo eventualmente provado que os bens já foram todos doados sem que haja qualquer nulidade. Atente-se que a Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça, que visa a esclarecer dúvidas quanto à prática da Lei 11.441, enuncia em seu art. 28 a possibilidade do inventário negativo extrajudicial, por escritura pública.

Para essa primeira causa suspensiva, além da imposição do regime da separação legal ou obrigatória de bens, o art. 1.489, II, do CC consagra a imposição de uma hipoteca legal a favor dos filhos sobre os bens imóveis dos pais que passarem a outras núpcias antes de fazerem o inventário do cônjuge falecido. Há, portanto, nessa primeira hipótese de causa suspensiva, uma dupla sanção aos cônjuges.

Vale dizer, ainda, que se o filho for apenas do cônjuge falecido, ou seja, não for filho do viúvo ou viúva que pretende se casar novamente, não se impõe a causa suspensiva ao cônjuge sobrevivente, pois se trata de limitação da autonomia privada que somente pode decorrer de lei, não admitindo interpretação extensiva ou analogia. O mesmo ocorre se o filho for apenas daquele que pretende se casar.

b)   Viúva ou a mulher cujo casamento se desfez por nulidade absoluta ou relativa até dez meses depois do começo da viuvez ou da dissolução da sociedade conjugal.

O objetivo da previsão é evitar confusões sobre a paternidade do filho que nascer nesse espaço temporal (turbatio ou confusio sanguinis), sendo certo que a norma somente se aplica à mulher, por razões óbvias.

Todavia, se for provada a ausência de gravidez ou o nascimento de filho nesse período, esta causa suspensiva será afastada, uma vez que não haverá prejuízo (art. 1.523, parágrafo único, do CC). Parte da doutrina conclui que essa última regra também será aplicada se for provada a existência de gravidez, diante das presunções constantes do art. 1.597, I e II, do CC (ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Código Civil..., 2005, p. 769). Entretanto, não se filia a esse último entendimento, pois as referidas presunções são relativas (iuris tantum), admitindo prova em contrário.

Anote-se que, com os avanços da medicina, esta causa suspensiva tende a desaparecer, pois se busca cientificamente a realização eficiente de um exame que demonstre a parentalidade da criança via exame de DNA, sem que isso ofereça riscos à prole e à sua mãe. A propósito dessa busca, a Professora Silmara Chinellato aponta a sua viabilidade atual, com base na doutrina médica de João Lélio Peake de Mattos Filho, afirmando que “o exame de DNA intra-útero permite afirmar a grande integração entre Direito e Ciência Médica, ‘possibilitando suporte técnico para que a Justiça seja exercida em toda a sua plenitude’” (CHINELLATO, Silmara Juny. Comentários..., 2004, p. 131). O exame, segundo tais estudos, dá-se pela análise de amostras do vilo corial.

Por fim, frise-se que não havia previsão legal de imposição de causa suspensiva sobre as hipóteses de separação ou divórcio, pois estes exigiam prazos maiores do que aquele que consta do dispositivo aqui comentado (dez meses), não havendo razão plausível para as suas menções. Deve-se atentar ao fato de que a separação de direito foi extinta com a aprovação da Emenda do Divórcio, não havendo mais prazos mínimos para o pedido de dissolução do casamento.

Assim, para manter a coerência do sistema, a norma deveria ser alterada para incluir a menção ao divórcio. De toda sorte, a tendência de proposta legislativa é de se abolir as causas suspensivas do casamento, como consta do Projeto de Estatuto das Famílias do IBDFAM. Consta da justificativa da proposta, que conta com o apoio deste autor que “Foram suprimidas as causas suspensivas do casamento, previstas no Código Civil, porque não suspendem o casamento, representando, ao contrário, restrições à liberdade de escolha de regime de bens”. De fato, o instituto em estudo está superado pelo tempo, apegado a um patrimonialismo exagerado, que não pode mais prevalecer na atualidade.

c)   O divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal, o que também visa a evitar confusões quanto ao patrimônio.

A razão da inclusão dessa previsão no atual Código Civil é que o divórcio poderá ser concedido sem que haja prévia partilha de bens (art. 1.581 do CC). Nos termos da Lei 11.441/2007 e do art. 1.124-A do CPC, atente-se ao fato de que o divórcio pode ser extrajudicial, por escritura pública. Também aqui, não havendo prejuízo patrimonial, o casamento poderá ser celebrado por qualquer regime, cessando a causa suspensiva (art. 1.523, parágrafo único, do CC).

d)   Tutor e o curador, bem como seus parentes (descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos) com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessada a tutela ou curatela, ou não estiverem saldadas as respectivas contas prestadas.

A ratio da causa suspensiva é moral, pois, supostamente, o tutor ou o curador poderia induzir o tutelado ou o curatelado a erro, diante de uma relação de confiança. De qualquer modo, o objetivo também é a proteção patrimonial. Mais uma vez demonstrada a inocorrência de prejuízo para a pessoa tutelada ou curatelada, o casamento poderá ser celebrado por qualquer regime, pois desaparece a causa suspensiva (art. 1.523, parágrafo único, do CC).

O Código Civil em vigor não faz menção ao impedimento impediente que constava do art. 183, XVI, do Código anterior, qual seja, o que obstava o casamento do “juiz, ou escrivão e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com órfão ou viúva, da circunscrição territorial onde um ou outro tiver exercício, salvo licença especial da autoridade judiciária superior”. A lei previa este impedimento uma vez que o órfão ou a viúva poderia ter um sentimento de paixão pelo juiz ou escrivão de forma a viciar a sua vontade, razão pela qual o seu patrimônio deveria ser protegido. Diante da mudança nos costumes e do consciente coletivo nacional, tais previsões não mais se justificavam, razão de sua retirada da codificação privada.

Seguindo no estudo da matéria, anote-se que as causas suspensivas do casamento podem suspender a realização do matrimônio. Em casos tais, somente poderão ser arguidas por parentes em linha reta, consanguíneos ou afins (pais, avós, sogros, pais dos sogros etc.) e pelos colaterais em segundo grau, consanguíneos ou afins (irmãos ou cunhados). Isso porque as causas suspensivas incidem em situações de interesse particular ou ordem privada, à luz do disposto no art. 1.524 do CC. Assim sendo, não poderão ser declaradas de ofício por eventual juiz ou pelo oficial do registro civil.

De qualquer forma, pelo teor do Enunciado n. 330 CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil, o direito de alegar uma causa suspensiva se estende à hipótese de parentesco civil: “As causas suspensivas da celebração do casamento poderão ser arguidas inclusive pelos parentes em linha reta de um dos nubentes e pelos colaterais em segundo grau, por vínculo decorrente de parentesco civil”.

Resumindo, quanto à oposição dos impedimentos e das causas suspensivas do casamento, observar o seguinte quadro comparativo:

Momento da oposição

Legitimados

Oposição (em declaração escrita, assinada e com provas)

Impedimentos

No processo de habilitação e até o momento da celebração.

Juiz e oficial do registro (de ofício), Ministério Público e qualquer interessado.

Causas suspensivas

Só no processo de habilitação, até 15 dias após os proclamas.

Parentes em linha reta e colateral até 2.º grau (consanguíneos ou afins).

Por fim, adianta-se que, desaparecendo o motivo de imposição da causa suspensiva, justifica-se a ação de alteração de regime de bens, a ser proposta por ambos os cônjuges (art. 1.639, § 2.º, do CC). Nesse sentido, o Enunciado n. 262 do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça, aprovado na III Jornada de Direito Civil: “A obrigatoriedade da separação de bens, nas hipóteses previstas nos incs. I e III do art. 1.641 do Código Civil, não impede a alteração do regime, desde que superada a causa que o impôs”. Essa premissa vem sendo muito bem aplicada pela jurisprudência nacional (STJ, REsp 821.807/PR, 3.ª Turma, Rel.ª Min.ª Fátima Nancy Andrighi, j. 19.10.2006, DJU 13.11.2006, p. 261; TJSP, Apelação sem Revisão 552.439.4/9, Acórdão 2630948, São Vicente, 3.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Beretta da Silveira, j. 27.05.2008, DJESP 28.07.2008).

2.5 DO PROCESSO DE HABILITAÇÃO E DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO

O casamento é tido como um negócio jurídico complexo, especial e formal. Talvez o casamento seja, ao lado do testamento, o negócio que apresenta o maior número de requisitos especiais e solenidades. Isso pode ser percebido pelo estudo do seu processo de habilitação e da celebração do casamento.

Inicialmente, segundo o art. 1.525 do CC/2002, o requerimento de habilitação para o casamento será firmado por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, devendo ser instruído com os seguintes documentos:

a)   certidão de nascimento ou documento equivalente;

b)   autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que a supra;

c)   declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;

d)   declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;

e)   certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade ou de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da sentença de divórcio.

Conforme a redação original do art. 1.526 do CC, esse processo de habilitação seria realizado perante o oficial do Registro Civil e, após a audiência do Ministério Público, seria homologado pelo juiz (art. 1.526 do CC). Consoante se destacou nas edições anteriores da obra, esse comando legal era criticado pela doutrina, no sentido de burocratizar bastante o casamento, justamente pela necessidade de homologação pelo juiz.

Sobre a sua redação original, foi aprovado, na I Jornada de Direito Civil, o Enunciado n. 120 CJF/STJ, dispondo “deverá ser suprimida a expressão ‘será homologada pelo juiz’ no art. 1.526, o qual passará a dispor: ‘Art. 1.526. A habilitação de casamento será feita perante o oficial do Registro Civil e ouvido o Ministério Público’”. Foram as justificativas do enunciado doutrinário em questão, com as quais se concordava, diante da tendência de desjudicialização dos interesses e conflitos: “Desde há muito que as habilitações de casamento são fiscalizadas e homologadas pelos órgãos de execução do Ministério Público, sem que se tenha quaisquer notícias de problemas como, por exemplo, fraudes em relação à matéria. A judicialização da habilitação de casamento não trará ao cidadão nenhuma vantagem ou garantia adicional, não havendo razão para mudar o procedimento que extrajudicialmente funciona de forma segura e ágil”.

Diante do polêmico dispositivo, o Professor Francisco José Cahali demonstrava que o entendimento quanto à exigência do que consta do art. 1.526 do CC variava nas unidades de Federação (Família..., 2004, p. 16-23):

–   No Estado de São Paulo, conforme parecer da corregedoria-geral de Justiça (Processo 28/2003 – CGJ/DEGE 1 – São Paulo), o juiz de direito deveria homologar o casamento, mas somente nos casos de dúvidas, como naqueles relacionados com os impedimentos matrimoniais e as causas suspensivas. Conforme Ato 289/2002 da Procuradoria-Geral de Justiça, o Ministério Público do Estado de São Paulo somente atuaria nesses casos de maior complexidade, estando dispensada a sua atuação nos demais casos, por livre convencimento.

–   No Estado de Minas Gerais, conforme decisão também da corregedoria-geral de Justiça (Aviso 011/CACOR/2003, DIFIX), o juiz de direito seria autoridade competente para homologar o casamento nos termos do art. 1.526 do CC, para qualquer situação, havendo ou não impedimento. O juiz competente seria o da Vara Cível ou da Vara de Registros Públicos, quando houvesse.

–   No Estado de Mato Grosso do Sul (Provimento 001/2003) a homologação seria feita pelo juiz de paz.

Afastando tal variação nos Tribunais estaduais, e na tendência de desjudicialização ou fuga do Judiciário, surgiu a Lei 12.133, de 17 de dezembro de 2009, que deu nova redação ao dispositivo, a saber: “Art. 1.526. A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público. Parágrafo único. Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz”. Como se pode notar, a nova norma segue a tendência consolidada na I Jornada de Direito Civil, o que vem em boa hora. Sintetizando a nova norma, aponta Mário de Carvalho Camargo Neto, quais são os aspectos principais da alteração:

“1. Apenas será necessária a homologação do juiz nas habilitações para casamento que forem impugnadas;

2. O objetivo desta alteração é a simplificação dos procedimentos, a desjudicialização e a desburocratização;

3. A simplificação atende à demanda social, viabilizando a formalização das uniões conjugais;

4. A nova lei não altera o Ato n.º 289/2002 do PGJ/CGMP/CPJ do Estado de São Paulo, podendo ser dispensada a audiência do Ministério Público;

5. A habilitação pode ser feita por meio de procurador, sendo esta a melhor interpretação do novo texto;

6. A mudança reconhece a atividade do registrador civil como profissional do direito, dotado de fé pública e submetido ao princípio da legalidade, deixando a este a atribuição de verificar o atendimento à lei” (CAMARGO NETO, Mário de Carvalho. Lei 12.133 de 17 de dezembro de 2009 – A habilitação para o casamento e o registro civil. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=570>. Acesso em: 12 fev. 2010).

Pois bem, estando em ordem a documentação exigida pela lei, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver (art. 1.527 do CC). Esse dispositivo legal disciplina a publicação dos proclamas do casamento, que poderá ser dispensada pela autoridade competente pela homologação do casamento em casos de urgência (art. 1.527, parágrafo único, do CC).

Nos termos de enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil, “O juiz não pode dispensar, mesmo fundamentadamente, a publicação do edital de proclamas do casamento, mas sim o decurso do prazo” (Enunciado n. 513). Não se filia ao teor do enunciado doutrinário, pois ele está distante do texto legal e do princípio da operabilidade, no sentido de facilitação dos institutos civis, um dos baluartes da atual codificação privada. Em suma, valoriza-se muito o aspecto formal e pouco a materialidade dos atos jurídicos.

Consagra o art. 1.528 do Código Civil o dever de o oficial do registro de esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens. Exemplificando, o oficial do registro deve informar sobre os impedimentos matrimoniais, sob pena da violação desse dever gerar a sua responsabilização civil, nos termos do art. 186 do Código vigente e da legislação específica.

Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas (art. 1.529 do CC). Opostos esses, o oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes a nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu (art. 1.530 do CC). Podem os nubentes requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados, e promover as ações civis e criminais contra o oponente de má-fé.

O procedimento dessa oposição está previsto no art. 67, § 5.º, da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973). Por este dispositivo, apresentado o impedimento, o oficial dará ciência do fato aos nubentes, para que indiquem, em três dias, prova que pretendam produzir, remetendo os autos a juízo. Produzidas as provas pelo oponente e pelos nubentes no prazo de dez dias, e ouvidos os interessados e o órgão do Ministério Público em cinco dias, decidirá o juiz em igual prazo.

Por outro lado, se cumpridas as formalidades previstas em lei e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação (art. 1.531 do CC). Essa habilitação, determina o art. 1.532 do CC, terá eficácia de noventa dias, contados de quando for extraído o certificado.

Relativamente à celebração do casamento, está ocorrerá no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão de habilitação (art. 1.533 do CC).

O ato deve ser presidido pelo juiz de paz. Observe-se que a matéria, até o momento, não está regulamentada de forma uniforme em nosso País. O art. 98, II, da CF/1988 preceitua que a União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão “justiça de paz, remunerada, composta de cidadãos eleitos pelo voto direto, universal e secreto, com mandato de quatro anos e competência para, na forma da lei, celebrar casamentos, verificar, de ofício ou em face de impugnação apresentada, o processo de habilitação e exercer atribuições conciliatórias, sem caráter jurisdicional, além de outras previstas na legislação”. Não há uniformidade quanto à justiça de paz no Brasil, sendo certo que cada unidade da Federação tomou um rumo.

Isso é apontado pela Professora Maria Helena Diniz, que demonstra essa alternância na regulamentação:

“No Estado de São Paulo, a autoridade competente para celebrar o ato nupcial é o Juiz de Casamentos (Dec.-lei 13.375/1947; Res. SJDC 26/1997), até que se elabore lei para criar a Justiça de Paz (Constituição do Estado de São Paulo, 1989, art. 89 e Disposições Transitórias, art. 16). Tal juiz, cuja função não é remunerada, é nomeado pelo secretário da Justiça. Cada município tem dois suplentes para o juiz de casamento, que o substituirão em caso de impedimento; no Estado do Rio de Janeiro, era o Juiz do Registro Civil (Dec.-lei 8.524/1945, art. 67, I) e hoje é o juiz de paz (Constituição Estadual, art. 168, e Res. 6/1997 do CSM); no Estado do Paraná, o Juiz de Direito (Lei Estadual 4.667/1962, art. 83, VIII, c). Na maioria das unidades federativas o juiz de paz é a autoridade competente, determinada pelas respectivas leis de organização judiciária” (Curso..., 2007, p. 98, nota 189).

No que concerne ao ato solene, este será realizado na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes. Se as partes quiserem, e consentindo a autoridade celebrante, o casamento poderá ser celebrado em outro edifício, público ou particular (art. 1.534 do CC).

Nesse último caso, ficará o edifício particular de portas abertas durante o ato (art. 1.534, § 1.º, do CC). O número de testemunhas aumenta para quatro, o que igualmente se aplica se algum dos contraentes não souber ou não puder escrever (art. 1.534, § 2.º, do CC).

Presentes os contraentes, pessoalmente ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, após ouvir dos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nos seguintes termos:

“De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados.”

Essa é a regra do art. 1.535 da atual codificação privada. Como se pode perceber, a redação da oração que deve ser dita é bem confusa e arcaica. Por isso, entendo que o dispositivo distancia-se da operabilidade, no sentido de simplicidade do Direito Privado. Melhor seria alterar o dispositivo numa linguagem a ser compreendida pelo cidadão comum, pelo brasileiro médio. Como enuncia o próprio Código Civil, no seu art. 113, os negócios jurídicos devem ser interpretados conforme os usos do lugar de sua celebração. Nesse contexto social, forçoso entender que são possíveis variações na forma de expressão, desde que não se prejudique a sua essência. Assim, por exemplo, no caso de casamento homoafetivo, as expressões marido e mulher podem ser substituídas por cônjuges ou por outra que os consortes preferirem.

Logo após a celebração do casamento, será lavrado o assento no livro de registro (art. 1.536 do CC). No assento, assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges, pelas testemunhas, e pelo oficial do registro, constarão:

a)   os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profissão, domicílio e residência atual dos cônjuges;

b)   os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte, domicílio e residência atual dos pais;

c)   o prenome e sobrenome do cônjuge precedente e a data da dissolução do casamento anterior;

d)   a data da publicação dos proclamas e da celebração do casamento;

e)   a relação dos documentos apresentados ao oficial do registro;

f)   o prenome, sobrenome, profissão, domicílio e residência atual das testemunhas;

g)   o regime do casamento, com a declaração da data e do cartório em cujas notas foi lavrada a escritura antenupcial, quando o regime não for o da comunhão parcial, ou o obrigatoriamente estabelecido.

Pelo que consta nos arts. 1.535 e 1.536 do atual Código Civil, fica uma dúvida: qual o momento exato de celebração do casamento? Quando da declaração oral do presidente do ato ou quando do assento no registro civil?

A resposta correta é que o ato será plenamente firmado com a declaração solene pela autoridade competente, o que também é esclarecido pelo outrora comentado art. 1.514 do CC (“O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados”).

Sobre o tema, é interessante transcrever os esclarecimentos de Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk, no sentido de que “o registro do casamento não é ato constitutivo do vínculo conjugal, que se tem por perfeito finda a celebração, com a proclamação solene, pela autoridade que preside o ato, de que os nubentes se encontram casados, por sua livre e espontânea vontade. O registro é, pois, meio de prova do casamento – embora não seja o único –, mas não essencial à produção dos seus efeitos” (Código Civil..., 2003, p. 107). Em complemento, pode-se dizer que o registro está no plano da eficácia do casamento, não no plano da validade, o qual é constituído pela declaração dos nubentes.

Nos casos de autorização para casar (envolvendo menores, por exemplo), o seu instrumento transcrever-se-á integralmente na escritura antenupcial (art. 1.537 do CC). Por outra via, estabelece o art. 1.538 do CC que a celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:

–   recusar a solene afirmação da sua vontade;

–   declarar que esta não é livre e espontânea;

–   manifestar-se arrependido.

Aliás, o nubente que der causa à suspensão do ato não poderá retratar-se no mesmo dia (art. 1.538, parágrafo único, do CC). Essa regra será aplicada mesmo se a manifestação tiver sido feita em tom jocoso (animus jocandi) ou de brincadeira.

Encerrando o tratamento da matéria, anote-se que o Código Civil de 2002 consagra especiais de casamento, quanto à sua celebração, e que merecem ser abordadas. Passamos ao estudo pontual dessas formas especiais de celebração do casamento.

2.5.1 Casamento nos casos de moléstia grave

De acordo com o art. 1.539 do Código em vigor, se um dos nubentes estiver acometido por moléstia grave, o presidente do ato celebrará o casamento onde se encontrar a pessoa impedida, e sendo urgente ainda que à noite. O ato será celebrado perante duas testemunhas que saibam ler e escrever. À luz da operabilidade, da facilitação do Direito Privado, houve redução no número de testemunhas, que antes era de quatro, conforme exigia o art. 198 do CC/1916. Por óbvio que a urgência dispensa o processo de habilitação anterior (TJRS, Apelação Cível 70013292107, Carazinho, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. 11.01.2006).

Eventual falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o casamento será suprida por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato (art. 1.539, § 1.º, do CC). O termo avulso, lavrado por esse oficial nomeado às pressas, será registrado no respectivo registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado (art. 1.539, § 2.º, do CC).

2.5.2 Casamento nuncupativo (em viva voz) ou in extremis vitae momentis, ou in articulo mortis

O casamento nuncupativo está tratado no art. 1.540 da codificação, nos termos seguintes: “Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida, não obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a de seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta, ou, na colateral, até segundo grau”.

Essa forma especial de casamento não poderá ser utilizada com o intuito de enriquecimento sem causa, o que pode motivar a decretação da sua nulidade absoluta, por fraude à lei imperativa (art. 166, VI, do CC). Também não poderá prevalecer se decorrer de simulação absoluta, o que de igual modo gera a sua nulidade (art. 167 do CC). Aqui, portanto, temos casos excepcionais de invalidade, em que podem ser aplicadas as regras gerais da teoria das nulidades previstas na Parte Geral do Código Civil.

Justamente para evitar fraudes é que o art. 1.541 da atual codificação prescreve que, realizado esse casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de: a) que foram convocadas por parte do enfermo; b) que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; c) que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher.

Dessa forma, instaura-se um procedimento de jurisdição voluntária, no qual deve intervir o Ministério Público. Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz (da autoridade judicial mais próxima) procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias (art. 1.541, § 1.º, do CC).

Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, o casamento será tido como válido e assim o decidirá a autoridade competente, com recurso voluntário às partes (§ 2.º). Se da decisão ninguém tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos Casamentos (§ 3.º). O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração – efeitos ex tunc (§ 4.º). Aplicando as normas do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte:

“Civil e processual civil. Apelação cível. Casamento nuncupativo. Sentença homologatória de termo de celebração de casamento em iminente risco de vida, bem como de adjudicação dos bens inventariados. Ausência de comprovação de vício quanto a manifestação da vontade inequívoca do moribundo em convolar núpcias. Testemunhos que comprovam o nível de consciência do de cujus. Observância de todas as formalidades legais com base nos artigos 1.540 e 1.541 do Código Civil de 2002. Verba honorária aplicada de forma escorreita. Recurso conhecido e desprovido. Manutenção da sentença” (TJRN, Apelação Cível 2010.015840-5, Natal, 3.ª Câmara Cível, Rel. Des. Amaury de Souza Moura Sobrinho, DJRN 01.04.2011, p. 56).

Por fim, serão dispensadas as formalidades previstas nos arts. 1.540 e 1.541 do CC, se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro (§ 5.º). Isso porque a confirmação posterior afasta a necessidade de todas essas formalidades para se verificar a idoneidade da vontade.

A princípio, não sendo respeitados os requisitos constantes desses dispositivos, o casamento deve ser tido como ineficaz, não gerando efeitos. Eventualmente, pode entender-se que o mesmo não foi celebrado, o que também afasta os seus efeitos jurídicos. No último caso, deduz-se que o casamento é inexistente, pois sequer existiu no plano jurídico. Para concluir da última maneira, deve-se seguir a teoria da inexistência do negócio jurídico, como ainda será exposto.

Todavia, alguns julgados têm afastado o rigor na análise desses requisitos. Da jurisprudência do Tribunal de Justiça de São Paulo pode ser extraída a seguinte ementa: “Casamento nuncupativo. Presença dos requerimentos legais previstos para a validade do ato. Celebração efetiva do casamento in extremis. Declaração espontânea do desejo de se receberem por marido e mulher. Determinação de efetivação do registro previsto no artigo 76, § 5.º, da Lei 6.015/1973. Recurso provido” (TJSP, Apelação Cível 107.743-4, Sorocaba, 7.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Salles de Toledo, j. 01.09.1999).

2.5.3 Casamento por procuração

O casamento também poderá ser celebrado por procuração, conforme o art. 1.542 da atual codificação privada, desde que haja instrumento público com poderes especiais para tanto. Vale dizer que a eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias da sua celebração (art. 1.542, § 3.º). Eventualmente, se o casamento for celebrado no 91.º dia, deve ser considerado inexistente ou nulo, o que depende da filiação ou não à teoria da inexistência.

A título de exemplo, Tício (mandante) pode outorgar poderes para Mévio (mandatário) casar-se com Maria (outra nubente), já que irá viajar para o exterior, por longo período. Se Tício (mandante) quiser revogar o mandato, a revogação não necessita chegar ao conhecimento do mandatário (art. 1.542, § 1.º, do CC). Entretanto, somente é possível revogar o mandato para o casamento por meio de instrumento público (art. 1.542, § 4.º).

Celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação anterior, responderá o mandante por perdas e danos perante o eventual prejudicado, caso do outro nubente, por exemplo. Entendemos que a expressão perdas e danos deve ser encarada em sentido amplo, incluindo eventuais danos materiais e morais decorrentes da sua revogação (Súmula 37 do STJ). Ilustrando, estão incluídas as despesas materiais com a celebração do casamento. Isso, sem falar que a revogação do mandato é motivo para a anulação do casamento, nos termos do art. 1.550, V, do atual Código.

No casamento in extremis, nada impede que o nubente que não esteja em iminente risco de vida seja representado nesse casamento nuncupativo (art. 1.542, § 2.º, do CC).

A doutrina não vê óbice para que o casamento seja celebrado por procurações outorgadas por ambos os cônjuges, se ambos não puderem comparecer (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito..., 2005, p. 111). Porém, este autor, como Orlando Gomes, não vê com bons olhos o fato de a procuração ser outorgada a um mesmo procurador, pois isso desvirtuaria a natureza do consentimento de ambos. Esses entendimentos devem ser tidos como majoritários para os devidos fins. A título de curiosidade, o Código Civil português parece ter adotado esse entendimento ao dispor em seu art. 1.620.º, 1, da seguinte forma: “É lícito a um dos nubentes fazer-se representar por procurador na celebração do casamento” (grifos nossos).

2.5.4 Casamento religioso com efeitos civis

Apesar da separação entre o Estado e a Igreja, o Código Civil de 2002 inovou, no que se refere ao Código Civil de 1916, ao trazer duas regras quanto aos efeitos jurídicos do casamento religioso. A inovação é parcial, pois já havia previsão quanto ao casamento religioso com efeitos civis no art. 226, § 2.º, da Constituição Federal (“O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei”) e no art. 73 da Lei de Registros Públicos (Lei 6.015/1973).

O primeiro desses dispositivos constantes da atual codificação é o art. 1.515, in verbis: “O casamento religioso, que atender às exigências da lei para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração”. Como se observa, também esse casamento gerará efeitos jurídicos a partir da celebração. Na verdade o registro tem efeitos retroativos (ex tunc) até a celebração do ato.

Aplicando a norma, é interessante trazer à colação interessante julgado do Tribunal Gaúcho, que reconheceu os efeitos civis de casamento religioso celebrado em 1893, para fins de obtenção de cidadania italiana por parte da bisneta do casal: “Registro civil. Suprimento judicial de casamento civil. Casamento religioso realizado em 1893. Possibilidade. Bisneta que visa a obtenção de cidadania italiana. 1. Diante do disposto no art. 226, § 2.º, da Constituição Federal e no art. 1.515 do Código Civil, é atribuído ao casamento religioso o efeito civil, desde que atendidas as exigências da Lei para validade do casamento civil. 2. É de ser reconhecida a possibilidade de suprimento do registro civil de casamento dos bisavós quando demonstrada a vontade das partes à época, em 1893, e resta inequívoca a formação de uma família com prole, não se podendo perder de vista que o casamento civil no Brasil somente foi instituído através do Decreto n.º 181, de 1890. Recurso desprovido” (TJRS, Apelação Cível 459972-74.2010.8.21.7000, Montenegro, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 23.03.2011, DJERS 06.04.2011).

O termo religioso deve ser lido em sentido amplíssimo, englobando qualquer religião, o que está de acordo com o direito fundamental à liberdade de credo previsto na Constituição Federal, em seu art. 5.º, VI. Assim concluiu o mesmo Tribunal do Rio Grande do Sul, em decisão do ano de 2002 (TJRS, Apelação Cível 70003296555, 8.ª Câmara Cível, Rel. Rui Portanova, j. 27.06.2002). A esse propósito, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho discorrem sobre a possibilidade do casamento espírita, citando decisão paradigmática do Tribunal de Justiça da Bahia que concluiu por sua viabilidade (Novo Curso..., 2011, p. 129).

O Projeto 699/2011 – antigo projeto Ricardo Fiuza – pretende alterar o dispositivo do Código Civil, para que passe a ter a seguinte redação: “Art. 1.515. O casamento religioso, celebrado e registrado na forma do § 2.º do art. 1.512 do CC, e não atentando contra a monogamia, contra os princípios da legislação brasileira, contra a ordem pública e contra os bons costumes, poderá ser registrado pelos cônjuges no Registro Civil, em que for, pela primeira vez, domiciliado o casal”. A proposta é louvável, pois acaba detalhando a atual previsão legal, inclusive à luz do princípio da monogamia, vedando casamentos religiosos sucessivos.

Os requisitos do casamento religioso são os mesmos do casamento civil, o que inclui o registro, conforme preceitua o art. 1.516 da atual codificação privada.

No que tange ao registro em si, seu prazo de natureza decadencial é de noventa dias, contados de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulamentada pela codificação (art. 1.516, § 1.º, do CC). Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação.

Se o casamento religioso for celebrado sem as formalidades exigidas pela legislação (processo de habilitação), terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a qualquer tempo, no registro civil, mediante prévia habilitação perante a autoridade competente (art. 1.516, § 2.º, do CC). Nesse caso, deve ser respeitado o prazo de noventa dias, contados de quando foi extraído o certificado para a eficácia dessa habilitação (art. 1.532 do CC). Sendo homologada a habilitação e certificada a inexistência de impedimento, o oficial fará o registro do casamento religioso. Os efeitos do registro, nessa segunda situação, também são retroativos, ou seja, ex tunc.

Como se nota, duas são as situações de casamento religioso com efeito civil: precedido ou não de processo de habilitação.

Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil (art. 1.516, § 3.º). Isso porque, não podem casar as pessoas casadas (art. 1.521, VI, do CC), o que consubstancia violação ao referenciado princípio da monogamia.

Encerrando as formas especiais de casamento, parte-se ao estudo do casamento perante autoridade consular.

2.5.5 Casamento perante autoridade consular

Estatui o art. 1.544 da atual codificação que o casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado no Brasil, em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao nosso País. Segundo o mesmo dispositivo, esse registro deverá ser feito no cartório do respectivo domicílio ou, em sua falta, no 1.º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.

A norma trata da prova do casamento, mas acaba regulamentando essa forma especial de celebração. Conforme ensina Maria Helena Diniz, aplica-se a regra locus regit actum, ou seja, o matrimônio de brasileiro celebrado fora do Brasil deve ser provado de acordo com a norma do país onde foi realizado o ato (Código Civil..., 2005, p. 1.246). Em outras palavras, em relação aos brasileiros que se casam no exterior, o casamento será considerado autêntico, nos termos da lei ou lugar em que foram feitos, legalizadas as certidões pelos cônsules ou, quando por estes tomados, nos termos do regulamento consular (art. 32 da Lei 6.015/1973 – Lei de Registros Públicos).

Conforme reconheceu decisão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, o requisito do registro no Brasil no prazo de 180 dias é mero fator relativo à prova do casamento no País, não influenciando na validade ou mesmo na eficácia do matrimônio no País. Desse modo, o registro pode ocorrer mesmo após o citado prazo. A decisio merece destaque em sua ementa:

“Família. Apelação. Ação anulatória de transcrição em cartório brasileiro de casamento celebrado no exterior. Decisão judicial anterior de dissolução de união estável entre as mesmas partes. Irrelevância. Recurso improvido. O casamento entre brasileiros celebrado no exterior produz efeitos no território nacional mesmo que averbado após o prazo de 180 dias previsto no artigo 1.544 do CC/02, porquanto o traslado da referida certidão para o cartório brasileiro destina-se apenas a fazer prova de sua celebração, não interferindo em sua validade e eficácia no âmbito do território nacional. Assim, faz-se irrelevante a prévia existência de decisão judicial transitada em julgado em que foi dissolvida a união estável entre as mesmas partes, pois, em havendo casamento, o vínculo conjugal só poderia ser rompido mediante divórcio” (TJMG, Apelação Cível 1.0024.07.506350-3/0021, Belo Horizonte, 3.ª Câmara Cível, Rel. Des. Dídimo Inocêncio de Paula, j. 15.10.2009, DJEMG 11.12.2009).

O acórdão retira o caráter peremptório da exigência legal, contando com o apoio deste autor, eis que no Direito Civil Contemporâneo o material deve prevalecer sobre o formal (princípio da operabilidade).

Consigne-se ainda que, a respeito dos estrangeiros residentes no Brasil, estes podem se casar perante as autoridades diplomáticas ou consulares do País de ambos os nubentes (art. 7.º, § 2.º, da Lei de Introdução). Como lembra Sílvio de Salvo Venosa, o casamento pode ser realizado no consulado ou fora dele, de acordo com as normas e solenidades do País estrangeiro. Os efeitos do ato é que obedecem à lei brasileira, mas esse casamento não é passível de assento no registro civil (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito..., 2005, p. 109). Ensina ainda o doutrinador que não haverá competência da autoridade consular se um dos nubentes for brasileiro ou tiver nacionalidade diversa do país representado.

Por fim, pontue-se de imediato que também é possível o divórcio por escritura pública lavrada perante a autoridade consular, o que foi introduzido na Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro pela Lei 12.874, de outubro de 2013. O tema será analisado no Capítulo 4 desta obra.

2.6 DA INVALIDADE DO CASAMENTO

2.6.1 Introdução

A invalidade de um ato ou negócio jurídico está relacionada com a teoria das nulidades, estudada na Parte Geral do Código Civil. Mas como o casamento é um negócio jurídico complexo e único (sui generis), existem normas especiais quanto à sua invalidade, que devem necessariamente ser consideradas diante de um tratamento específico que consta da Parte Especial da codificação.

De qualquer forma, como muitas vezes não há solução dentro dessas regras especiais, será buscado o socorro técnico na teoria geral do negócio jurídico para solucionar eventuais dúvidas ou conflitos. Isso porque todo casamento é um negócio jurídico, não havendo aplicação por analogia ou interpretação extensiva, mas mera incidência direta da norma jurídica (subsunção declarativa). Vale dizer que essa aplicação ocorrerá somente em casos excepcionais, eis que existem dispositivos legais previstos para as nulidades do casamento.

Quando se estuda os problemas que atingem o casamento, a doutrina aponta três hipóteses:

–   casamento inexistente;

–   casamento nulo;

–   casamento anulável.

Como exposto nos volumes 1 e 3 da presente coleção, a aceitação da teoria da inexistência do negócio jurídico não é unânime na doutrina brasileira. Na verdade, ali foi demonstrado que o Código Civil de 2002 não adota expressamente o plano da existência, o que pode ser retirado da análise do seu art. 104, que trata diretamente da validade do negócio jurídico. Silvio Rodrigues é um dos autores que sempre criticou a teoria da inexistência do negócio jurídico, contando com o pleno apoio do presente autor. Para ele, a teoria da inexistência seria inexata, inútil e inconveniente. Inexata, pois, muitas vezes, o ato inexistente cria algo cujos efeitos devem ser afastados por uma ação judicial. Inútil, porque a noção de nulidade absoluta pode substituir a ideia de inexistência muito bem. Inconveniente, uma vez que, sendo considerada desnecessária uma ação judicial para afastar os efeitos do negócio inexistente, o direito à prestação jurisdicional está sendo afastado, principalmente no que concerne às pessoas de boa-fé (RODRIGUES, Silvio. Direito..., 1994, v. 1, p. 291-292).

Como bem leciona o próprio Silvio Rodrigues a respeito da origem da teoria da inexistência, “A ideia surgiu na doutrina francesa, através da obra de Zacarias, e apareceu para solucionar um problema que se propunha de maneira relevante, em matéria de casamento. Neste campo, e para manter a estabilidade do matrimônio, a doutrina apregoa e a jurisprudência acolhe o preceito de que não há nulidade virtual, ou seja, todas as eventuais nulidades do casamento devem constar expressamente da lei. Pás de nullité sans texte! Casos aparecem, entretanto, em que, embora não se encontre texto de lei, é inconcebível o casamento. Assim, por exemplo, a hipótese de matrimônio entre duas pessoas do mesmo sexo. Embora a lei silencie sobre tal nulidade, é evidente que tal conúbio não pode sobrevier, pois é do próprio conceito de matrimônio ser ele a reunião de sexo diverso” (RODRIGUES, Silvio. Direito..., 1994, v. 1, p. 290-291).

Insta notar que o exemplo prático que gerou a criação da teoria – o casamento entre pessoas do mesmo sexo – perdeu relevo em nosso País, conforme a sua aceitação jurídica na prática, conforme outrora demonstrado. Tal constatação, a meu ver, enfraquece ainda mais a teoria da inexistência do negócio jurídico.

De toda sorte, outros tantos juristas – talvez a maioria da doutrina – são adeptos e aceitam a teoria da inexistência, especialmente Caio Mário da Silva Pereira, Marcos Bernardes de Mello, Antonio Junqueira de Azevedo, Francisco Amaral, Álvaro Villaça Azevedo, Zeno Veloso, Renan Lotufo, José Fernando Simão, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho.

De qualquer modo, apesar da não adoção pelo presente autor, o plano da existência deve ser estudado quando se trata do casamento que, como ressaltado, é um negócio com natureza jurídica especial, única. Nas provas de graduação e nos concursos públicos é comum a solicitação de questões envolvendo o casamento inexistente.. Também é comum, na prática familiarista, a utilização do recurso da ação declaratória de inexistência do casamento, o que igualmente justifica a sua abordagem, notadamente pela proposta deste livro como curso de Direito Civil.

Ressalte-se, findando a presente introdução, que os casos de inexistência – para aqueles que a admitem – e de invalidade do casamento – nulidade e anulabilidade – geram a sua extinção por motivos anteriores à sua celebração (planos da existência e da validade). Não se confundem, assim, com o divórcio, que gera a extinção do casamento por motivos posteriores à sua celebração (plano da eficácia).

2.6.2 Do casamento inexistente

O ato inexistente é considerado um nada para o direito, pois não gera efeitos no âmbito jurídico. Em casos tais, o negócio jurídico não apresenta os seus mínimos pressupostos de existência, quais sejam: partes, vontade, objeto e forma. Tais elementos, a partir da doutrina de Pontes de Miranda, formam o suporte fático do negócio jurídico (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., 1974, t. III).

Como antes exposto, com base em Silvio Rodrigues, frise-se que a teoria da inexistência do casamento surgiu na Europa no século XIX (1808) para contornar o problema do casamento entre pessoas do mesmo sexo, não tratado pelo Código Civil Francês de 1804 como hipótese de nulidade absoluta.

Pois bem, a partir da doutrina contemporânea que admite a ideia, três são as hipóteses apresentadas a respeito do casamento inexistente (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito..., 2005, p. 124, e VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito..., 2003, p. 113). Vejamos, pontualmente.

a)   Casamento entre pessoas do mesmo sexo

Esse casamento poderia ocorrer, por exemplo, havendo fraude no registro, sendo hipótese a se considerar anteriormente no plano prático. Imaginava-se o caso de um casamento entre homossexuais em que um se encontrava travestido de mulher e portava documentação falsa. O caso era tido como de inexistência do casamento, conforme a tradição jurídica brasileira.

A esse propósito, decisão do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, do ano de 2009, afastou a possibilidade de habilitação do casamento homoafetivo diretamente no Registro Civil (TJRS, Acórdão 70030975098, Porto Alegre, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. José Conrado de Souza Júnior, j. 30.09.2009, DJERS 06.11.2009, p. 85). O acórdão estava na contramão da tendência da época, que era justamente de reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar.

Como visto, o Supremo Tribunal Federal reconheceu, em revolucionária decisio de 5 de maio de 2011, que a união homoafetiva deve ser equiparada à união estável para todos os efeitos, inclusive para a conversão em casamento, aplicando-se o art. 1.726 do CC (Informativo n. 625 da Corte). Sendo assim, surgiram no Brasil decisões judiciais sucessivas de conversão, admitindo -se o casamento homoafetivo, o que é tendência nos países ocidentais evoluídos. No mesmo sentido, há enunciado doutrinário aprovado na V Jornada de Direito Civil, realizada pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça em novembro de 2011 (Enunciado n. 526 CJF/STJ).

A tese era sustentada há tempos por alguns juristas, caso de Maria Berenice Dias, a principal defensora dos direitos homoafetivos em nosso País (Manual..., 2009. p. 252-253). Ora, diante dessa decisão do STF, se é possível a conversão da união estável em casamento, também o é o casamento homoafetivo celebrado diretamente, sem que haja união estável prévia. Pensar o contrário representaria um retrocesso, uma volta ao Direito Civil burocratizado dos séculos passados.

Dando início a essa verdadeira revolução conceitual, repise-se que o Superior Tribunal de Justiça, por maioria de votos (4 a 1), concluiu pela viabilidade jurídica do casamento entre pessoas do mesmo sexo (REsp 1.183.378/RS, publicado no seu Informativo n. 486). Como se extrai do voto do Ministro Luis Felipe Salomão, aqui citado no primeiro capítulo da obra e proferido em outubro de 2011, “é bem de ver que, em 1988, não houve uma recepção constitucional do conceito histórico de casamento, sempre considerado como via única para a constituição de família e, por vezes, um ambiente de subversão dos ora consagrados princípios da igualdade e da dignidade da pessoa humana. Agora, a concepção constitucional do casamento – diferentemente do que ocorria com os diplomas superados –, deve ser necessariamente plural, porque plurais também são as famílias e, ademais, não é ele, o casamento, o destinatário final da proteção do Estado, mas apenas o intermediário de um propósito maior, que é a proteção da pessoa humana em sua inalienável dignidade. A fundamentação do casamento hoje não pode simplesmente emergir de seu traço histórico, mas deve ser extraída de sua função constitucional instrumentalizadora da dignidade da pessoa humana. Por isso não se pode examinar o casamento de hoje como exatamente o mesmo de dois séculos passados, cuja união entre Estado e Igreja engendrou um casamento civil sacramental, de núcleo essencial fincado na procriação, na indissolubilidade e na heterossexualidade”.

Ora, há forte tendência mundial em se admitir o casamento entre pessoas do mesmo sexo, debate que chegou ao Brasil e consolidou-se por meios desses julgados do ano de 2011, culminando com o amplo reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. A questão se concretizou de tal forma que a Resolução n. 175 do Conselho Nacional de Justiça, de maio de 2013, estabelece a obrigatoriedade de celebração dos casamentos homoafetivos pelas autoridades competentes, não havendo mais a necessidade de ações judiciais de conversão. Em suma, a revolução teve início na doutrina e na jurisprudência, faltando apenas o reconhecimento legal do casamento entre pessoas do mesmo sexo.

Por fim, é interessante aqui discorrer sobre o casamento do transexual, cuja situação não se confunde com a do homossexual. Como se sabe, e isso foi exposto no Volume 1 da presente coleção, o transexualismo é reconhecido por entidades médicas como sendo uma patologia, pois a pessoa tem “um desvio psicológico permanente de identidade sexual, com rejeição do fenótipo e tendência à automutilação e ao autoextermínio” (Resolução 1.955/2010 do Conselho Federal de Medicina). O transexual é também uma forma de wanna be, pois a pessoa quer ser do sexo oposto, havendo choques psíquicos graves a atormentá-la. A resolução do CFM não considera ilícita a realização de cirurgias que visam à adequação do sexo, geralmente do masculino para o feminino, autorizando a sua realização em nosso País.

Tanto isso é verdade que a jurisprudência nacional, há tempos, vem autorizando a realização dessa cirurgia, sendo permitida a mudança do nome e do registro da pessoa. A título de exemplo, transcreve-se a conhecida decisão mencionada no Volume 1 da coleção:

“Registro civil. Retificação. Assento de nascimento. Transexual. Alteração na indicação do sexo. Deferimento. Necessidade da cirurgia para a mudança de sexo reconhecida por acompanhamento médico multidisciplinar. Concordância do Estado com a cirurgia que não se compatibiliza com a manutenção do estado sexual originalmente inserto na certidão de nascimento. Negativa ao portador de disforia do gênero do direito à adequação do sexo morfológico e psicológico e a consequente redesignação do estado sexual e do prenome no assento de nascimento que acaba por afrontar a lei fundamental. Inexistência de interesse genérico de uma sociedade democrática em impedir a integração do transexual. Alteração que busca obter efetividade aos comandos previstos nos arts. 1.º, III, e 3.º, IV, da CF. Recurso do Ministério Público negado, provido o do autor para o fim de acolher integralmente o pedido inicial, determinando a retificação de seu assento de nascimento não só no que diz respeito ao nome, mas também no que concerne ao sexo” (TJSP, Apelação Cível 209.101-4/Espírito Santo do Pinhal, 1.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Elliot Akel, j. 09.04.2002, v.u.).

Consigne-se que o Superior Tribunal de Justiça, em 2009, seguiu essa linha de raciocínio, conforme decisão assim publicada no seu Informativo n. 411: “Alteração. Prenome. Designativo. Sexo. O recorrente autor, na inicial, pretende alterar o assento do seu registro de nascimento civil, para mudar seu prenome, bem como modificar o designativo de seu sexo, atualmente constante como masculino, para feminino, aduzindo como causa de pedir o fato de ser transexual, tendo realizado cirurgia de transgenitalização. Acrescenta que a aparência de mulher, por contrastar com o nome e o registro de homem, causa-lhe diversos transtornos e dissabores sociais, além de abalos emocionais e existenciais. Assim, a Turma entendeu que, tendo o recorrente se submetido à cirurgia de redesignação sexual nos termos do acórdão recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alteração do sexo indicado no registro civil, a fim de que os assentos sejam capazes de cumprir sua verdadeira função, qual seja, a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida social do indivíduo, deve ser alterado seu assento de nascimento para que nele conste o sexo feminino, pelo qual é socialmente reconhecido. Determinou, ainda, que das certidões do registro público competente não conste que a referida alteração é oriunda de decisão judicial, tampouco que ocorreu por motivo de redesignação sexual de transexual” (STJ, REsp 1.008.398/SP, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 15.10.2009).

Pois bem, imagine-se o exemplo mais comum de transexualismo, qual seja, o de uma pessoa de sexo masculino que quer ser do sexo feminino, apresentando a referida enfermidade. Após todos os trâmites médicos e legais, essa pessoa faz a cirurgia de adequação do sexo e consegue alterar o seu nome e a indicação de sexo perante o registro civil. Por certo é que essa pessoa passa a ser do sexo feminino.

A dúvida que surge é a seguinte: essa nova mulher poderá se casar com um homem? Deve-se responder positivamente, como fazem Carlos Roberto Gonçalves (Direito civil..., 2005, p. 128) e Maria Berenice Dias (Manual..., 2007, p. 249). Assim, em hipótese alguma se pode falar em inexistência desse casamento contraído, até porque a tese do casamento inexistente entre pessoas do mesmo sexo foi superada.

Mesmo assim, o transexual tem o dever de informar o outro nubente do seu estado anterior quando da iminência do casamento. Trata-se de um dever anexo, relacionado com a boa-fé objetiva, que também merece ser aplicada às relações familiares. A quebra desse dever anexo pode gerar a anulabilidade do casamento por erro quanto à identidade do outro nubente (art. 1.550, III, c/c o art. 1.557, I, do CC).

Além disso, dependendo das circunstâncias e do trauma gerado no outro nubente, que não percebeu a situação anterior da nova mulher, caberá reparação de danos morais, por desrespeito ao dever de informar, anexo à boa-fé objetiva. O fundamento da ilicitude é o art. 187 do CC, que trata do abuso de direito, estando a responsabilidade civil amparada no art. 927, caput, do CC. Eis aqui mais um exemplo de aplicação da boa-fé objetiva em sede de Direito de Família, o que confirma a premissa de se tratar de verdadeiro princípio jurídico a ser aplicado a esse ramo do Direito Civil (Capítulo 1 deste livro).

Sugere -se a análise caso a caso, visto que essa situação dificilmente ocorrerá na prática, pois, geralmente, os transexuais que fizeram a adequação do sexo têm o bom costume de contar a sua situação anterior ao seu futuro cônjuge. Pelo menos é o que se espera...

b)   Ausência de vontade

Outro caso apontado como motivo de inexistência do casamento é a ausência de vontade (vontade zero, como afirma didaticamente José Fernando Simão). Anote-se que o elemento volitivo é o que diferencia os negócios jurídicos dos fatos naturais ou fatos jurídicos stricto sensu.

Um exemplo de ausência de vontade apontado pela doutrina que aceita a teoria da inexistência é aquele envolvendo a coação física ou vis absoluta. Trata-se da pressão física que retira totalmente a vontade da pessoa. Ilustre-se com os casamentos celebrados por pessoa sedada, drogada ou hipnotizada. Os exemplos, como se nota, têm reduzida aplicação prática. O Tribunal do Rio de Janeiro aplicou a ideia à situação em que o nubente se apresentava em situação de debilidade emocional quando da celebração do casamento (TJRJ, Acórdão 4091/1995, 6.ª Câmara Cível, Rel. Des. Pedro Ligiero, j. 24.09.1996).

De qualquer forma, como o casamento é um ato complexo e formal, acredita-se que dificilmente haverá casamento celebrado por pessoa sem vontade. Vale lembrar que essa ausência deve percorrer todo o processo de habilitação, bem como a celebração do ato em si.

c)   Casamento celebrado por autoridade totalmente incompetente (incompetência ratione materiae)

A doutrina aqui seguida por igual considera inexistente o casamento celebrado por autoridade totalmente incompetente, havendo incompetência em relação à matéria (ratione materiae). São elencados os casos de casamento celebrado por juiz de direito – nas hipóteses em que o juiz de paz ou de casamento for a autoridade competente –, por promotor de justiça, por delegado de polícia, somente perante a autoridade eclesiástica – sem a conversão em casamento civil ou perante uma autoridade local. Como autoridade local, podem ser citados os casamentos celebrados pelos coronéis e fazendeiros, pelo interior do Brasil.

Maria Helena Diniz entende que, nesse caso de incompetência absoluta, não se aplica o art. 1.554 do CC, pelo qual o ato pode ser convalidado se a autoridade incompetente exercer publicamente o ato, ocorrendo o posterior registro. Desse modo, a renomada professora titular da PUC/SP entende que essa previsão legal somente se aplica aos casos de incompetência relativa, em relação ao local – ratione loci (Código Civil..., 2005, p. 1.252).

Por outra via, alguns doutrinadores, caso de Carlos Roberto Gonçalves e Eduardo de Oliveira Leite, nas obras citadas, entendem que o dispositivo também se aplica aos casos de incompetência absoluta em relação à matéria.

Com todo o respeito em relação aos últimos posicionamentos, que a melhor solução é considerar a hipótese como sendo de nulidade absoluta, por desrespeito à forma (art. 166, IV e V, do CC). Assim sendo, o ato pode sim ser convalidado, com base no art. 1.554 do CC. Isso porque o motivo da convalidação é a boa-fé dos cônjuges, no caso a boa-fé objetiva, a boa conduta. E a boa-fé faz milagres no Direito, podendo convalidar o que é nulo (vide a norma do art. 167, § 2.º, do CC, que traz a inoponibilidade do ato simulado perante terceiros de boa-fé).

Por esse caminho, a título de exemplo, poderá ser convalidado pela coabitação um casamento nulo que perdurou por muito tempo. Se considerarmos que o casamento é inexistente nesse caso, haverá entre as partes mera união estável, o que não se coaduna com a vontade dos contraentes, que sempre quiseram o casamento. Esse entendimento, na verdade, confirma a tese de que a teoria da inexistência pode gerar situações injustas e que, para o casamento, em alguns casos, deve-se buscar socorro na teoria das nulidades prevista na Parte Geral do Código Civil.

A encerrar o estudo da teoria da inexistência do casamento, interessante frisar que o Código Civil não traz qualquer tratamento para ação visando reconhecer a inexistência do casamento, o que, em regra, não é necessário, pois o ato inexistente é um nada para o Direito, como visto. Mas, em algumas situações, será necessária ação específica para afastar efeitos deste ato que não existe.

Conforme apontam os adeptos da teoria da inexistência, para essa ação aplicam-se as mesmas regras previstas para a ação de nulidade absoluta, tais como a inexistência de prazos para sua declaração (não sujeita à decadência), a possibilidade de sua propositura pelo Ministério Público e efeitos retroativos da sentença (ex tunc). Além disso, tem-se reconhecido que a inexistência do casamento pode ser conhecida de ofício pelo juiz, como nas hipóteses de casamento celebrado por autoridade absolutamente incompetente, em razão da matéria (TJMG, Acórdão 1.0223.99.031856-8/001, Divinópolis, 14.ª Câmara Cível, Rel. Des. Dídimo Inocêncio de Paula, j. 14.06.2006, DJMG 11.07.2006).

Aqui reside mais um motivo para se criticar a teoria da inexistência do casamento. Ora, se serão aplicadas as regras de nulidade absoluta, inútil seria o plano da existência, sendo melhor considerar que o casamento é nulo.

Por fim, ressalve-se que o casamento inexistente não pode ser reconhecido como casamento putativo, não gerando efeitos aos cônjuges que estejam de boa-fé. Em outras palavras, o art. 1.561 do CC não deve ser aplicado a essa forma de vício, segundo a interpretação majoritária do último comando.

Eis aqui mais uma e última razão para se criticar a teoria da inexistência, pois a boa-fé não pode curar o que não existe. Ora, se as hipóteses aqui analisadas fossem enquadradas como de nulidade absoluta, seria perfeitamente possível o aproveitamento do ato como um casamento, para todos os efeitos familiares. Tal interpretação se coaduna com a expressão do art. 226, caput, da CF/1988, segundo a qual a família é a base da sociedade, contando com especial proteção do Estado. Ademais, representa clara aplicação dos princípios da função social e da boa-fé no âmbito do Direito de Família.

2.6.3 Do casamento nulo

O art. 1.548 do CC em vigor preconiza, de forma inicialmente taxativa, as hipóteses de nulidade absoluta do casamento. Vejamos.

a)   Casamento contraído por enfermo mental sem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil (art. 1.548, I, do CC)

A norma jurídica visa a proteger aqueles que não têm vontade relevante para o ato a ser celebrado. A proteção é a mesma constante do art. 3.º, II, do CC, também incluindo os doentes mentais sem discernimento, eis que enfermidade e doença são expressões sinônimas (DINIZ, Maria Helena. Código..., 2010, p. 1.081; ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Código..., 2005, p. 780).

Surge então uma questão polêmica. Como enquadrar a previsão das pessoas que, por causa transitória ou definitiva, não puderem exprimir vontade (art. 3.º, III, do CC)? O casamento celebrado por essas pessoas será inexistente, nulo ou anulável?

Por certo é que, para alguns dos adeptos da teoria da inexistência, o casamento será considerado inexistente, por ausência de vontade. Esse posicionamento é o seguido por José Fernando Simão, conforme as edições anteriores desta obra.

De qualquer forma, há posicionamento firme na doutrina enquadrando a hipótese como sendo de anulabilidade, nos termos do art. 1.550, IV, do CC (incapaz de consentir e de manifestar de forma inequívoca a sua vontade). Assim concluem, por exemplo, Flávio Augusto Monteiro de Barros (Manual..., 2005, p. 41), Maria Helena Diniz (Código..., 2010, p. 1.083), Paulo Lôbo (Famílias..., 2008, p. 104), Jorge Shiguemitsu Fujita (Direito civil..., 2008, v. 7, p. 63) e Aurélia Lizete Barros Czapski (Código..., 2010, p. 1.245).

Tal forma de pensar chegou a ser adotada pelo STJ, em remoto julgado, referente ao CC/1916 (STJ, EDcl no AgRg no Ag 24.836/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4.ª Turma, j. 18.10.1993, DJ 13.12.1993, p. 27.463). O Enunciado n. 332 CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, deu interpretação restritiva ao art. 1.548, inc. I, do CC, não admitindo a nulidade absoluta do casamento das pessoas descritas no art. 3.º, III, do CC e seguindo, portanto, essa corrente, que pode ser tida com majoritária. Assim: “A hipótese de nulidade prevista no inc. I do art. 1.548 do Código Civil se restringe ao casamento realizado por enfermo mental absolutamente incapaz, nos termos do inc. II do art. 3.º do Código Civil”.

Porém, para este autor, a hipótese descrita no art. 3.º, inc. III, do CC é de nulidade absoluta do casamento se a pessoa incapaz não tiver a mínima condição de exprimir sua vontade. Isso porque a previsão do art. 3.º, III, está mais próxima do art. 1.548, I, do que do art. 1.550, IV, todos da atual codificação. Parece entender da mesma forma o professor Carlos Roberto Gonçalves, nos seguintes termos:

“A primeira hipótese é compreensiva de todos os casos de insanidade mental, permanente e duradoura, caracterizada por graves alterações das faculdades psíquicas, que acarretam a incapacidade absoluta do agente (art. 3.º, II). O Código estabelece uma gradação necessária para a debilidade mental, ao considerar relativamente incapazes os que, ‘por deficiência mental, tenham discernimento metal reduzido’ (art. 4.º, II), referindo-se aos fracos da mente ou fronteiriços.

Desse modo, quando a debilidade mental privar totalmente o amental do necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil, acarretará a incapacidade absoluta (CC, art. 3.º, II) e a nulidade do casamento por ele contraído; quando, porém, causar apenas a sua redução, acarretará a incapacidade relativa e a anulabilidade do casamento, nos termos do art. 1.550, IV, do Código Civil” (Direito..., 2005, p. 136).

A transcrição serve ainda para esclarecer a situação do surdo-mudo. Se o mesmo estiver enquadrado na regra do art. 4.º do CC, havendo possibilidade parcial de comunicação, o seu casamento celebrado sem assistência será anulável (art. 1.550, IV, do CC). Se não houver qualquer condição de comunicação ou mesmo de discernimento (art. 3.º do CC), o casamento será nulo (art. 1.548, I, do CC). Consigne-se que no mesmo sentido posicionam-se o Fernando Sartori (A invalidade..., Direito..., 2009), Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (Direito das famílias..., 2008, p. 159).

Como se pode perceber, também aqui, a teoria das nulidades prevista na Parte Geral do Código Civil entra em cena, de forma excepcional, para solucionar questão polêmica.

Frise-se, por fim, que a nulidade que aqui foi estudada não exige que o enfermo mental tenha tido sua incapacidade judicialmente reconhecida. A lei não exige a incapacidade – que decorre de decisão judicial –, mas apenas a enfermidade. Nessa linha, precisa decisão do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro: “Nulidade. Interdição. Laudo pericial. Casamento nulo. A circunstância de à época do casamento ainda não estar declarada a interdição de um dos nubentes, não torna válida a união matrimonial. Não é o Decreto de interdição que cria a incapacidade, porém a alienação mental. Laudo pericial categórico em afirmar que o autor, muitos anos antes de seu casamento já era portador de doença mental que o tornou incapaz de manifestar sua vontade” (TJRJ, Apelação Cível 2023/1993, Rio de Janeiro, 3.ª Câmara Cível, Rel. Des. Wilson Marques, j. 16.12.1993).

b)   Casamento celebrado com infringência a impedimento matrimonial (art. 1.548, II, do CC)

Como demonstrado, os únicos impedimentos matrimoniais estão previstos no art. 1.521 do CC (impedimentos decorrentes de parentesco consanguíneo, de parentesco por afinidade, de parentesco civil, de vínculo matrimonial e de crime cometido). Como esses impedimentos são insanáveis e graves, a lei consagra como consequência da sua infringência a nulidade absoluta do casamento.

Superada a análise das hipóteses de nulidade do casamento, é preciso estudar os seus efeitos e procedimentos.

Primeiramente, a eventual ação correspondente é denominada ação declaratória de nulidade absoluta de casamento. Diante desse caráter declaratório é que se afirma que a ação é imprescritível (critério científico de Agnelo Amorim Filho, RT 300/7 e 744/725), além de envolver preceitos de ordem pública e de Direito de Família. Em reforço, nos termos do art. 169 do CC/2002, a nulidade não convalesce pelo decurso do tempo (TJMG, Acórdão 1.0106.06.020387-9/001, Cambuí, 8.ª Câmara Cível, Rel.ª Des.ª Teresa Cristina da Cunha Peixoto, j. 19.07.2007, DJMG 02.08.2007).

A decretação de nulidade pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado ou mesmo pelo Ministério Público, igualmente por envolver preceitos de ordem pública (art. 1.549 do CC).

Quanto ao foro competente, este será o de residência da mulher, em regra, pelo que consta do art. 100, I, do CPC. Repise-se que, para os processualistas, não há inconstitucionalidade nessa norma, pois se trata de regra especial de competência.

Conforme aponta a doutrina quase que com unanimidade, a nulidade absoluta não pode ser reconhecida de oficio, mas apenas o impedimento matrimonial, de acordo com o art. 1.522 do CC (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito..., 2005, p. 126). Eis aqui mais um exemplo de aplicação do princípio da não intervenção, constante do art. 1.513 do CC. Não se olvide a existência de certa polêmica, eis que, como a matéria de nulidade é de ordem pública, deveria ser conhecida de ofício pelo juiz, nos termos da regra do parágrafo único do art. 168 do CC/2002. Em suma, o último dispositivo deveria prevalecer em relação ao princípio da não intervenção.

Essa ação declaratória de nulidade poderá ainda ser precedida de medida cautelar de separação de corpos, assim como a ação anulatória, devendo o juiz conceder a liminar com maior brevidade possível se for constatada a sua necessidade (art. 1.562 do CC).

Conforme é apontado pelo senso comum jurídico, e isso também serve para a ação anulatória, não há mais a necessidade de atuação do curador de vínculo, ou guardião do casamento, conforme previa o art. 222 do CC/1916. O curador existia para evitar conluio dos cônjuges objetivando a anulação de casamento, pois somente por meio da ação é que se conseguia romper o vínculo conjugal. Com a edição da Lei 6.515/1977, que introduziu o divórcio no Brasil, a ação de nulidade e a anulatória perderam prestígio, pois os cônjuges podem se utilizar do divórcio consensual, sendo inútil a propositura de ação de nulidade ou de anulação simuladas. A figura do curador, assim, perdeu a sua utilidade também.

Entretanto, em ambos os casos – de nulidade ou anulabilidade do casamento –, como se trata de ação de estado, haverá necessidade de atuação do Ministério Público como fiscal da lei, nos termos do art. 82, inc. II, do Código de Processo Civil (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito..., 2003, p. 130). Nessa linha, da jurisprudência: TJCE, Apelação 0000011 70.2009.8.06.0131, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. Ernani Barreira Porto, DJCE 09.08.2012, p. 54; TJSP, Apelação com Revisão 645.963.4/2, Acórdão 4036513, São José dos Campos, 8.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. 02.09.2009, DJESP 27.10.2009 e TJGO, Apelação Cível 94292-1/188, Processo 200503291239, Posse, 3.ª Câmara Cível, Rel. Des. Rogério Arédio Ferreira, j. 04.04.2006, DJGO 25.04.2006).

Por derradeiro, os efeitos da sentença da ação declaratória de nulidade são retroativos, ou seja, ex tunc, conforme prevê o art. 1.563 da atual codificação. A parte final do dispositivo traz uma inovação importante que merece ser comentada.

Determina o referido comando legal que essa sentença com efeitos retroativos não poderá “prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem resultante de sentença transitada em julgado”. A eficácia legal do dispositivo é inegável, trazendo interessante conclusão.

Dois institutos são aqui protegidos: a boa-fé objetiva (daquele que adquiriu direitos com boa conduta – v.g., adquirente de um imóvel que pagou o preço com total pontualidade) e a coisa julgada (conforme previsão constante do art. 5.º, XXXVI, da CF/1988 e art. 6.º da Lei de Introdução). Com essa proteção, a boa-fé objetiva, no que tange ao Direito de Família, é elevada ao posto de preceito de ordem pública. Primeiro, por estar ao lado da coisa julgada. Segundo, porque consegue vencer o ato nulo, a exemplo do que ocorre pela previsão do citado art. 167, § 2.º, do CC (inoponibilidade do ato simulado perante terceiros de boa-fé).

A título de exemplo, imagine-se o seguinte caso: A e B, marido e mulher, vendem um imóvel a C, que o adquire de boa-fé. O casamento dos primeiros é declarado nulo por sentença judicial, pois A já era casado. No caso em questão, mesmo havendo essa nulidade, o que geraria eventual partilha do bem, a venda deve ser reputada válida, pois celebrada com boa-fé por C. O cunho social da norma é indeclinável, seguindo toda uma tendência de proteger aquele que age bem, movido pela boa-fé. Superada a análise dessa intrincada situação, parte-se ao estudo da anulabilidade do casamento.

2.6.4 Do casamento anulável

As hipóteses de anulabilidade do casamento constam de rol taxativo (numerus clausus) previsto no art. 1.550 do CC, sem prejuízo de outros dispositivos que completam o tratamento da matéria. Ressalte-se que o Código Civil de 2002 retirou uma previsão de anulabilidade que era totalmente desatualizada, envolvendo o rapto (art. 183, X, do CC/1916). Passa-se ao estudo das causas de anulabilidade pela sistemática atual:

a)   Casamento contraído por quem não completou a idade mínima para casar (art. 1.550, I, do CC)

Como demonstrado, o Código Civil de 2002 iguala a idade núbil em 16 anos, tanto para homem quanto para mulher. Isso porque a puberdade é apontada como um requisito para a constituição do casamento. O menor que tiver menos idade do que o limite mínimo para casar necessitará de autorização judicial, sempre atendendo ao seu melhor interesse (best interest of the child) – art. 1.520 do CC.

Eventualmente, sendo celebrado o casamento sem a referida autorização judicial, o ato será considerado anulável, desde que proposta ação anulatória no prazo de cento e oitenta dias, pelo próprio menor, por seus representantes legais ou por seus ascendentes (art. 1.552 do CC).

Sobre o início da contagem desse prazo decadencial, há as seguintes regras:

–   Se a ação for proposta pelo próprio menor, devidamente representado, o prazo será contado a partir do momento em que completar a idade núbil.

–   Se a ação for proposta pelo representante legal ou ascendente, o prazo será contado a partir do momento em que o casamento foi celebrado.

Para o início da contagem desse prazo, são utilizadas as regras constantes do art. 1.560, § 1.º, do CC. Destaque-se que o prazo de cento e oitenta dias é decadencial, pois a ação anulatória é constitutiva negativa (critério científico de Agnelo Amorim Filho).

Sem prejuízo dessa ação anulatória, o Código Civil em vigor enuncia hipóteses em que o casamento pode ser convalidado, inclusive por confirmação das partes. Lembre-se que convalidar significa tornar válido o que inicialmente era inválido. Em suma, é sanado um problema que envolve o plano da validade, o segundo degrau da Escada Ponteana.

A primeira possibilidade dessa convalidação consta do seu art. 1.551, pelo qual não se anula o casamento, por motivo de idade, se dele resultou gravidez, não sendo necessária sequer a autorização do seu representante legal. A norma tem sua razão de ser, visando a amparar a família pelo casamento, nos termos do art. 226, caput, da CF/1988.

Além dessa regra, enuncia o art. 1.553 da atual codificação que o menor poderá, depois de completar a idade núbil, confirmar o seu casamento, com a autorização de seus representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial. Essa confirmação expressa está em sintonia com o art. 172 do CC/2002, segundo o qual “O negócio anulável pode ser confirmado pelas partes, salvo direito de terceiro”.

b)   Casamento contraído por menor em idade núbil (entre 16 e 18 anos), não havendo autorização do seu representante legal (art. 1.550, II, do CC)

O menor entre 16 e 18 anos não necessita de autorização judicial para se casar, mas apenas do consentimento de seus pais ou outros representantes, caso dos tutores (art. 1.517 do CC). Trata-se de uma autorização especial, que não se confunde com assistência, tratada pela Parte Geral do Código Civil.

Sendo desrespeitada essa premissa, o prazo para a propositura da ação anulatória é decadencial de cento e oitenta dias, ação essa que somente pode ser proposta pelo incapaz (ao deixar de sê-lo), por seus representantes legais ou por seus herdeiros necessários (art. 1.555, caput, do CC).

A respeito da contagem dos prazos, há as seguintes regras, constantes do § 1.º do mesmo dispositivo:

–   Se a ação for proposta pelo menor, o prazo será contado a partir do momento em que completar 18 anos.

–   Se a ação for proposta pelo representante legal, o prazo será contado a partir da celebração do casamento.

–   Sendo proposta a ação por herdeiro necessário, o prazo será contado da data do óbito do menor.

Por fim, não se anulará esse casamento quando à sua celebração tiverem assistido os representantes legais do menor, ou se esses representantes tiverem manifestado a sua aprovação (art. 1.555, § 2.º, do CC). Como se pode perceber, o vício em questão é sanável, podendo o casamento ser convalidado. Na verdade, se os representantes que não autorizaram o casamento estavam presentes à celebração e nada fizeram para impedir a realização, concordaram tacitamente com o enlace. Se pudessem, posteriormente, requerer a anulação, agiriam contrariamente aos ditames da boa-fé objetiva em nítido comportamento contraditório proibido pelo ordenamento (venire contra factum proprium).

Concluindo, os menores recebem um tratamento específico quando se fala em capacidade para o casamento. Diante desse tratamento diferenciado, não podem ser invocadas as regras previstas para a teoria das nulidades na Parte Geral do Código Civil. Nota-se que o casamento celebrado por menores, sejam eles absoluta ou relativamente incapazes, é nulo. Confrontando-se com o tratamento relativo aos demais negócios jurídicos, os contratos celebrados por menores de 16 anos – absolutamente incapazes –, sem a devida representação, são nulos (art. 166, inc. I, do CC). Já os contratos celebrados por menores entre dezesseis e dezoito anos – relativamente incapazes – são anuláveis (art. 171, inc. I, do CC).

c)   Casamento celebrado sob coação moral (arts. 1.550, III, e 1.558 do CC)

A coação moral ou vis compulsiva constitui um vício da vontade ou do consentimento, havendo tratamento específico na Parte Geral do Código Civil (arts. 151 a 155). Quanto ao casamento, consta conceito específico de coação no art. 1.558 da atual codificação, sendo interessante confrontar as duas formas de coação previstas na atual codificação privada:

Art. 151 do CC. Coação para os negócios jurídicos em geral.

Art. 1.558 do CC. Coação para o casamento.

Fundada em temor de dano iminente e considerável à sua pessoa, à sua família ou aos seus bens. Eventualmente, o dano iminente também pode atingir pessoa que não seja da família do negociante.

Quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges tiver sido captado mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde e honra, sua ou de seus familiares.

Como se observa, há um tratamento diferenciado. Pelo que consta da lei, não se considera coação para o casamento o temor de mal considerável a bens ou a pessoa que não seja da família do contraente.

De toda sorte, apesar dessa diferenciação na literalidade, este autor entende que é possível que os dois comandos se comuniquem, para os devidos fins de anulabilidade. Em suma, é possível anular um casamento por coação relacionada ao patrimônio ou a pessoa que não seja da família do coato. Além dessa necessária interação entre livros distintos do Código Civil, outros comandos da Parte Geral relativos à coação merecem aplicação para o enfretamento da coação no casamento. Esclareça-se que tais deduções foram incluídas nesta obra após a atuação deste autor em parecer jurídico elaborado em ação de anulação de casamento e de pacto antenupcial, em trâmite no Estado do Paraná.

Em relação a esses outros comandos, de início, é o caso do art. 152 do CC que recomenda a análise in concreto da coação, levando em conta o sexo, a idade, a experiência, a saúde e o temperamento do coagido. No casamento, do mesmo modo, não se pode considerar coação o mero temor reverencial (art. 153). A coação exercida por terceiro também pode anular o casamento, desde que o outro cônjuge tenha conhecimento ou devesse ter conhecimento do vício (arts. 154 e 155). Mais uma vez percebe-se a aplicação de normas da teoria geral do negócio jurídico, uma vez que o casamento assume essa natureza jurídica.

No que tange ao prazo para anular o casamento celebrado sob coação, esse é decadencial de quatro anos, contados da celebração do casamento (art. 1.560, IV, do CC). Nesse ponto mais uma vez se percebe um tratamento diferenciado, pois, no caso dos negócios jurídicos em geral, o prazo de quatro anos é contado a partir do momento em que cessar a coação (art. 178, I, do CC).

Essa ação anulatória é personalíssima e somente poderá ser proposta pelo cônjuge que sofreu a coação. O ato poderá ser convalidado, havendo posterior coabitação entre os cônjuges e ciência do vício, pelo tempo que o juiz entender que é razoável (art. 1.559). O dispositivo, ao prever que a coabitação sana a invalidade, adota a vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium non potest), proibindo que aquele que coabitou, ou seja, que manteve relação sexual com o outro cônjuge ou com ele viveu, ingresse com a ação anulatória do casamento. O sentido ético da norma é, portanto, indiscutível, pela relação com a boa-fé objetiva. Contudo, nem sempre será fácil a prova desta coabitação.

d)   Casamento celebrado havendo erro essencial quanto à pessoa do outro cônjuge (arts. 1.550, III, 1.556 e 1.557 do CC)

O casamento pode ser anulado se houver por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa do outro (error in persona). Como é notório, no erro a pessoa se engana sozinha, sendo esse o requisito essencial para a anulação do casamento. O dolo, conforme aponta a melhor doutrina, não anula o casamento (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito..., 2003, p. 144).

O art. 1.557 da codificação traz um rol de situações caracterizadoras do erro, e que merecem um estudo especial:

Inciso I – No que diz respeito a identidade, honra e boa fama do outro cônjuge, sendo esta uma informação de conhecimento ulterior pelo nubente e que torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado. A honra deve ser tida em sentido amplo, englobando tanto a autoestima (honra subjetiva) quanto a reputação social (honra objetiva). Na última ideia estaria também a boa fama. Vários são os exemplos apontados pela doutrina e jurisprudência sendo interessante citar os seguintes: casamento celebrado com homossexual, com bissexual, com transexual operado que não revelou sua situação anterior, com viciado em tóxicos, com irmão gêmeo de uma pessoa, com pessoa violenta, com viciado em jogos de azar, com pessoa adepta de práticas sexuais não convencionais, entre outras hipóteses (DINIZ, Maria Helena. Código..., 2010, p. 1.087).

Inciso II – A ignorância de crime anterior ao casamento e que por sua natureza torne insuportável a vida conjugal. Como o requisito da insuportabilidade prevalece, não há necessidade do trânsito em julgado da sentença penal, bastando a repercussão social do crime. Exemplo: casar-se com um grande traficante de drogas, desconhecendo essa característica do outro cônjuge.

Inciso III – A ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável ou de moléstia grave e transmissível, pelo contágio ou pela herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência. Exemplos de defeito físico irremediável: hermafroditismo (duas manifestações sexuais); deformações genitais; ulcerações no pênis e impotência coeundi (para o ato sexual). É importante destacar que a impotência generandi ou concipiendi (para ter filhos) não gera a anulabilidade do casamento. Exemplos de moléstia grave e transmissível: tuberculose, AIDS, hepatite, sífilis, epilepsia, hemofilia etc. Em todos os casos relacionados, há presunção absoluta ou iure et de iure da insuportabilidade da vida em comum, razão pela qual ela não é mencionada na lei.

Inciso IV – A ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, torne insuportável a vida em comum. Exemplos: esquizofrenia, psicopatia, psicose, paranoia etc. Não há necessidade de a pessoa estar interditada, não se confundindo a hipótese com a nulidade do art. 1.548, I, do CC.

Anote-se que a lei não elenca mais como fundamento do erro quanto à pessoa o defloramento da mulher, ignorado pelo marido (art. 219, IV, do CC/1916). Por óbvio que esse dispositivo perdeu a aplicação prática há tempos, antes mesmo do Código Civil de 2002, não estando adaptado às mudanças de costumes em nosso País.

Superada a análise dos casos que motivam a anulação do casamento por erro a respeito da pessoa, verifique-se que o prazo decadencial para a ação anulatória é de três anos, contados da celebração do casamento (art. 1.560, III, do CC). Essa ação somente cabe ao cônjuge que incidiu em erro, sendo uma ação personalíssima, conforme o art. 1.559 do CC.

Ainda conforme o último dispositivo, a coabitação posterior, havendo ciência do vício, convalida o casamento, salvo nas hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557 (defeito físico irremediável, moléstia grave ou doença mental grave), pois as situações são de extrema gravidade. Mais uma vez, a norma adota a máxima venire contra factum proprium non potest, ao vedar que o cônjuge que coabitou ingresse com a ação para anular o casamento, a não ser naqueles casos excepcionais.

Admitindo a convalidação do ato por coabitação, em hipótese de erro, transcreve-se decisão do Tribunal Paulista: “Casamento. Anulação. Erro essencial quanto a pessoa do outro cônjuge. Confissão pelo marido, na semana seguinte ao ato de que era dependente de drogas. Aceitação das condições e consentida nova chance. Renovação da prática de uso de drogas. Pretendido reconhecimento da insuportabilidade da vida comum. Não acolhimento. Coabitação. Fator que afasta o pleito de anulação. Aplicação do artigo 1.559, do Código Civil. União válida. Extinção do feito confirmada. Recurso improvido” (TJSP, Acórdão 407.842-4/4-00, São Vicente, 3.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Élcio Trujillo, j. 23.05.2006).

e)   Do incapaz de consentir e de manifestar de forma inequívoca a sua vontade (art. 1.550, IV, do CC)

Conforme ressaltado, essa previsão engloba as pessoas com redução parcial quanto à vontade, caso dos ébrios habituais, dos viciados em tóxicos, das pessoas com discernimento mental reduzido (art. 4.º, II, do CC) e dos excepcionais sem desenvolvimento completo (art. 4.º, III, do CC). De acordo com comentários aduzidos, aqui também se enquadra, eventualmente, o surdo-mudo com capacidade parcial de manifestação. Como se vê, nos casos citados, a vontade existe, mas não de forma plena.

O prazo decadencial para a ação anulatória é de cento e oitenta dias, contados do casamento, nos termos do art. 1.560, caput e § 1.º, do Código em vigor.

Em resumo, foi visto que os casos envolvendo os menores são de anulabilidade do casamento (art. 1.550, I e II); que os casos envolvendo os enfermos, os doentes mentais são casos de nulidade do casamento (art. 1.548, I); e que os casos envolvendo os demais incapazes são também de anulabilidade (art. 1.550, IV). Foi demonstrada, também, a polêmica quanto às pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade (art. 3.º, III, do CC), e que o entendimento majoritário pretende incluí-las no dispositivo aqui tratado. Nesse sentido, o Enunciado n. 332 CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil, e doutrinadores outrora citados.

Quanto aos incapazes tratados nos arts. 3.º e 4.º da atual codificação, faltou abordar uma hipótese: a do pródigo (art. 4.º, IV, do CC). Como se sabe, o pródigo é aquele que gasta de maneira destemperada o seu próprio patrimônio, podendo chegar a um estado de miserabilidade, razão pela qual há uma interdição relativa quanto aos atos de alienação de bens (art. 1.782 do CC). Justamente porque a interdição é relativa é que o pródigo pode se casar.

Aliás, vale dizer que não sendo celebrado pacto antenupcial, o regime do seu casamento será o da comunhão parcial (regime legal), nos termos do art. 1.640, caput, do CC. Não há que se falar na imposição do regime da separação obrigatória de bens, pois o pródigo não consta do art. 1.641 da mesma codificação. Como antes defendido, as limitações à autonomia privada devem decorrer necessariamente de lei, o que não é o caso.

É de se indagar se, para celebrar o pacto antenupcial, fazendo a opção por outro regime, o pródigo deverá ser assistido. A questão é controversa. Há aqueles que entendem que a resposta é positiva (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito..., 2005, p. 620). Isso porque o referido pacto tem natureza contratual, envolvendo a administração de patrimônio. Não havendo a referida assistência, somente o pacto será anulável, nos termos do art. 171, I, do CC, o que não atinge o casamento celebrado. Isso, desde que proposta ação anulatória no prazo de quatro anos, a contar de quando cessar a incapacidade (art. 178, III). A questão, mais uma vez, é solucionada pela teoria geral do negócio jurídico. Não sendo proposta a referida ação no prazo assinalado, o pacto será convalidado pelo tempo, tornando-se plenamente válido. Esse parece ser o melhor entendimento.

Por outro lado, há quem entenda que o art. 1.782 do CC, que limita o pródigo, sem assistência, de praticar certos atos da vida civil é restritivo de direitos e não comporta interpretação extensiva (CARVALHO SANTOS, João Manuel. Código Civil..., 1937, p. 427). Ademais, a escolha de um regime de bens diverso do regime da comunhão parcial não significa forma de dissipação patrimonial, mesmo porque o pródigo pode se casar por meio de pacto, optando pelo regime da separação de bens. Essa é a opinião, por exemplo, de José Fernando Simão.

Exposta a situação do pródigo, é possível formular a seguinte tabela comparativa relativa aos incapazes e ao casamento:

Absolutamente Incapazes (art. 3.º do CC)

Relativamente incapazes (art. 4.º)

I – Casamento anulável.

I – Casamento anulável.

II – Casamento nulo.

II – Casamento anulável.

III – Casamento anulável, segundo entendimento majoritário.

III – Casamento anulável.

IV – Casamento válido.

f)   Casamento celebrado por procuração, havendo revogação do mandato (art. 1.550, V, do CC)

Enuncia a atual codificação que o casamento poderá se anulado se realizado por mandatário e ocorrendo a revogação do mandato, sem que o representante e o outro cônjuge tivessem conhecimento dessa revogação pelo mandante. Essa revogação terá efeitos se realizada antes da celebração do casamento. Em caso contrário o ato encontra-se aperfeiçoado, não sendo o caso de sua anulação.

O prazo para a propositura da ação anulatória, em casos tais, é de cento e oitenta dias, contado a partir do momento que chegou ao conhecimento do mandante a realização do casamento (art. 1.560, § 2.º, do CC). Também deve ser considerada como hipótese de revogação a invalidade do mandato reconhecida judicialmente, caso da sua nulidade absoluta (art. 1.550, parágrafo único, do CC). Em suma, a nulidade absoluta ou relativa do mandato gera a anulação do casamento. Cite-se o caso em que a procuração não foi celebrada por escritura pública, conforme exige o art. 1.542 do CC, gerando a nulidade absoluta do mandato, por desrespeito à forma e à solenidade (art. 166, incs. IV e V, do CC).

Por razões óbvias, a anulação do casamento cabe somente ao mandante, que detém a titularidade dessa ação personalíssima. O outro cônjuge não poderá anular o casamento após a sua celebração, o que constitui outra aplicação da vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium non potest). Nesse ponto está presente outro exemplo de incidência da boa-fé objetiva em sede de Direito de Família.

Esse casamento também será convalidado se houver coabitação entre os cônjuges em qualquer hipótese conforme prevê o próprio art. 1.550, V, da atual codificação. Novamente, é a boa-fé objetiva que proíbe um comportamento contraditório (venire contra factum proprium) e impede a anulabilidade do casamento. A questão da prova da manutenção de relação sexual, mais uma vez repise-se, não será tão simples. De qualquer forma, em situações de dúvida, deve-se entender pela manutenção do casamento quando houver coabitação (in dubio pro casamento).

g)   Casamento celebrado perante autoridade relativamente incompetente (art. 1.550, VI, do CC)

O presente autor segue a corrente segundo a qual trata apenas de incompetência relativa em relação ao local (ratione loci). A título de exemplo, pense-se o caso de um juiz de paz de uma determinada localidade que realiza o casamento em outra, fora de sua competência. Aqui também se enquadra a incompetência ratione personae, quando o substituto do juiz de casamento for incompetente (DINIZ, Maria Helena. Código Civil..., 2005, p. 1.252).

O prazo para a propositura da ação anulatória em ambos os casos é decadencial de dois anos contado da data da celebração do casamento. Entendemos que essa ação caberá somente aos cônjuges, únicos interessados na ação. De qualquer forma discute-se a possibilidade do MP promover essa ação.

O art. 1.554 do CC/2002 serve como luva para essa hipótese prevendo que: “Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil”. A hipótese é de convalidação do ato, sanando o vício de forma e conservando o casamento.

Encerradas as hipóteses legais, é preciso aqui estudar os efeitos e procedimentos do casamento anulável.

De início, a medida judicial adequada para o reconhecimento do vício é denominada ação anulatória de casamento, que tem natureza constitutiva negativa, o que justifica os prazos decadenciais (critério científico de Agnelo Amorim Filho). Mais uma vez, a competência para o julgamento é no foro de residência da mulher (art. 100, I, do CPC), não havendo mais a intervenção do curador de vínculo, figura banida pela Lei do Divórcio e pelo atual Código Civil. Contudo, é necessária a intervenção do MP, podendo a ação anulatória ser precedida de medida cautelar de separação de corpos (art. 1.562 do CC).

Segue-se a corrente que sustenta não ter o Ministério Público legitimidade para promover a referida ação que cabe, em regra, ao interessado, conforme as hipóteses já estudadas (LÔBO, Paulo. Famílias..., 2008, p. 105). Isso vale também para os casos envolvendo incapazes, prevalecendo a regra segundo a qual a anulabilidade somente pode ser arguida pelos interessados (art. 177 do CC/2002).

Como ocorre com a nulidade absoluta, a anulabilidade do casamento não pode ser reconhecida de ofício (princípio da não intervenção). Não sendo proposta a ação anulatória nos prazos decadenciais previstos, o ato convalesce, passando a ser reputado válido.

Dúvidas restam sobre a eficácia dos efeitos da decisão da ação anulatória de casamento, se os mesmos são ex tunc (retroativos) ou ex nunc (não retroativos). A questão coloca em conflito os arts. 177 e 182 do CC, ambos da Parte Geral da codificação, conforme está exposto no Volume 1 desta coleção.

Pelo art. 177 do CC, a ação anulatória não produz efeitos antes do trânsito em julgado da sentença, o que traria efeitos ex nunc à sentença correspondente. Pelo art. 182 do CC, anulado o negócio jurídico (no caso, o casamento), as partes serão restituídas à situação anterior, se isso for possível – efeitos ex tunc parciais, pela volta ao status quo.

Quem melhor demonstra a controvérsia é Zeno Veloso. Ensina o mestre a razão do equívoco de entender que os efeitos não são retroativos:

“Trata-se, sem dúvida, de entendimento equivocado, que decorre, talvez, da leitura distorcida do art. 177, primeira parte (...), que corresponde ao art. 152, primeira parte, do Código Civil de 1916” (Invalidade..., 2005, p. 331).

E arremata o jurista paraense:

“O que o art. 177, primeira parte, enuncia é que o negócio anulável ingressa no mundo jurídico produzindo os respectivos efeitos e depende de uma ação judicial, da sentença, para ser decretada a sua anulação. Os efeitos do negócio anulável são precários, provisórios. Advindo a sentença anulatória, os efeitos que vinham produzindo o negócio inquinado são defeitos. Nada resta, nada sobra, nada fica, pois a desconstituição é retroativa, vai à base, ao começo, ao nascimento do negócio jurídico defeituoso e carente, o que, enfática e inequivocamente, afirma o art. 182, como já dizia o Código velho, no art. 158. Quanto a isso não há mudança alguma, em nosso entendimento. O art. 177, primeira parte, deve ser visto e recebido diante do sistema e interpretado conjuntamente com o art. 182, que transcrevemos acima” (Invalidade..., 2005, p. 331).

Desse modo, há de se defender a produção de efeitos retroativos parciais à sentença anulatória do casamento, eis que se deve buscar a volta à situação primitiva, anterior à celebração do negócio anulado, se isso for possível. No caso em questão, diga-se, os cônjuges voltarão ao estado de solteiros com a anulação do casamento. Sem dúvida, trata-se de um efeito retroativo.

Apesar de seguirmos esse posicionamento defendido por Zeno Veloso, não poderia deixar de esclarecer que ainda prevalece o entendimento quanto aos efeitos ex nunc da ação anulatória de casamento. Na doutrina, esse último é o entendimento de Maria Helena Diniz (Curso..., 2007, vol. 5, p. 276) e Caio Mário da Silva Pereira (Instituições..., 2004, p. 645).

Superada a análise do casamento nulo e do casamento anulável, partimos ao estudo da produção ou não de seus efeitos, ou seja, do casamento putativo.

2.6.5 Do casamento putativo

O casamento nulo ou anulável pode gerar efeitos em relação à pessoa que o celebrou de boa-fé e aos filhos, sendo denominado casamento putativo. A expressão putare, de origem latina, quer dizer crer, imaginar, pensar. Portanto, casamento putativo é o casamento que existe na imaginação do contraente de boa-fé. O instituto está tratado no art. 1.561 do CC, in verbis:

“Art. 1.561. Embora anulável ou mesmo nulo, se contraído de boa-fé por ambos os cônjuges, o casamento, em relação a estes como aos filhos, produz todos os efeitos até o dia da sentença anulatória.

§ 1.º Se um dos cônjuges estava de boa-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só a ele e aos filhos aproveitarão.

§ 2.º Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, os seus efeitos civis só aos filhos aproveitarão”.

O antigo Projeto Ricardo Fiuza, atual PL 699/2011, pretende introduzir no dispositivo mais um parágrafo com a seguinte redação: “Os efeitos mencionados no caput desse artigo se estendem ao cônjuge coato”. A alteração é louvável, uma vez que o coato, vítima da coação, jamais estará de boa-fé, porque se foi vítima da violência, dela tinha conhecimento. Entretanto, mesmo não estando de boa-fé, receberá, pelo projeto, os efeitos do casamento válido. Explica o Deputado Ricardo Fiuza que, “para que a questão não fique dependendo de interpretação (ora construtiva, ora restritiva), é de toda conveniência que o cônjuge coato seja equiparado, pela lei, ao cônjuge de boa-fé” (O novo Código Civil..., 2004, p. 226).

Repise-se que o casamento somente será putativo nos casos de nulidade ou anulabilidade, nunca nos casos de inexistência matrimonial. No presente ponto, repise-se, surge justificativa para não se aceitar a teoria da inexistência, pois as conclusões podem ser injustas.

A boa-fé mencionada no art. 1.561 do CC é a boa-fé subjetiva. O dispositivo, ao contrário do que se poderia pensar, não trata da boa-fé objetiva, aquela relacionada com a conduta e os deveres anexos, conforme ensinam Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzuk.

“Refere-se o art. 1.561 ao denominado casamento putativo. Trata-se de tutela jurídica àquele que manifesta o consentimento em estado de ignorância quanto a vício capaz de dirimi-lo, que se designa por meio da figura jurídica da boa-fé. A noção de boa-fé pode apresentar-se como princípio, e é designada por boa-fé objetiva (Treu und Glauben), ou como estado, tratando-se de boa-fé subjetiva. Trata-se, aqui, como é evidente, da denominada boa-fé subjetiva, que se manifesta como estado de ignorância, e não, propriamente, da boa-fé objetiva, que se coloca como princípio. Sem embargo, não se pode deixar de reconhecer que a boa-fé também se aplica às relações de família, e que pode ser identificada, até mesmo, em certas hipóteses de casamento putativo, embora de modo puramente acidental, sem repercussão no que tange a seus efeitos” (Código civil..., 2003, v. XV, p. 188).

Interessante acórdão do Tribunal de Justiça do Distrito Federal concluiu que se deve presumir a boa-fé dos cônjuges em casos tais, o que está em sintonia com a principiologia do Código Civil de 2002. Ademais, de forma correta, entendeu-se que a citada boa-fé deve ser analisada de acordo com a realidade social do momento de celebração do casamento:

“Civil. Família. Nulidade de casamento. Apelação. Matrimônio realizado com impedimento. Casamento anterior. Declaração da nulidade do segundo. Boa-fé do cônjuge presumida e comprovada. Art. 1.561, CC/02. Produção de todos os efeitos. Casamento putativo. 1. A boa-fé necessária para o reconhecimento do casamento putativo deve ser verificada no momento da celebração do matrimônio e, como decorre, naturalmente, de erro, a existência de conduta ética é presumida. 2. Deve-se considerar o desenvolvimento dos fatos conforme a época em que se passaram. Na década de 70, os meios de comunicação não eram rápidos, eficientes e acessíveis como hoje, e as distâncias eram ‘maiores’. 3. Residindo a cônjuge de boa-fé no ambiente rural de outra Comarca e sendo pessoa de pouca instrução (analfabeta), não é desarrazoado supor que ela realmente não possuía conhecimento acerca do impedimento matrimonial de seu falecido marido, com quem conviveu por mais de 30 anos. 4. Recurso conhecido e provido para garantir ao casamento putativo descrito a produção de todos os efeitos do casamento válido” (TJDF, Recurso 2003.07.1.010759-4, Acórdão 536.110, 2.ª Turma Cível, Rel. Des. J. J. Costa Carvalho, DJDFTE 26.09.2011, p. 115).

De acordo com o caput do dispositivo em comento, o casamento putativo produz efeitos somente até o trânsito em julgado da sentença anulatória. Maria Berenice Dias comenta, com propriedade, que a ação anulatória produz efeitos ex tunc; porém, reconhecida a boa-fé, os efeitos da desconstituição do casamento só vigoram a partir do seu trânsito em julgado (efeitos ex nunc), o que seria exceção à regra. São suas palavras: “Esta é uma das hipóteses em que, por expressa previsão legal, um ato jurídico produz efeitos por tempo diferenciado. Havendo boa-fé somente de um dos nubentes, com relação a ele o casamento terá duração e eficácia por um período de tempo; da data da celebração até o trânsito em julgado. Com relação ao cônjuge de má-fé, a sentença dispõe de efeito retroativo à data do casamento. Assim, durante um período de tempo, uma pessoa foi casada e outra não” (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2007, p. 261).

Pois bem, se um dos cônjuges estava de boa-fé, os efeitos do casamento somente atingirão ele e os filhos, trazendo, por exemplo, a possibilidade de o cônjuge enganado pleitear alimentos (art. 1.561, § 1.º, do CC). Mas fica a dúvida: esses alimentos serão devidos somente até o trânsito em julgado da sentença anulatória?

Sílvio de Salvo Venosa responde positivamente pelo que consta expressamente do art. 1.561, caput, da codificação (Direito..., 2004, p. 151). Apesar de responder dessa forma, Venosa demonstra o entendimento em contrário, pelo qual o dever de alimentos persiste, tese encabeçada por Yussef Said Cahali. O autor paulista traz três julgados nesse sentido, do Distrito Federal, do Paraná e de São Paulo (Direito..., 2004, p. 151).

Flávio Monteiro de Barros segue essa última corrente, apontando que três efeitos persistem após a sentença anulatória: a) o direito de usar o nome; b) a emancipação; c) a pensão alimentícia (Manual..., 2005, p. 51). Filia-se a esse entendimento, pois tais efeitos envolvem direitos existenciais da personalidade do cônjuge de boa-fé, que devem persistir, como regra, em virtude do princípio constitucional que visa a proteção da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF/1988).

A hipótese de boa-fé de apenas um dos cônjuges é completada pela previsão do art. 1.564 do CC, que ainda procura imputar culpa a uma das partes pela nulidade ou anulabilidade do casamento, o que é criticado pela doutrina contemporânea que prega o fim da culpa para a dissolução dos vínculos do casamento (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2007, p. 262). De acordo com a redação literal desse comando legal, o culpado sofrerá as seguintes sanções:

–   Perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente, caso da necessidade de devolver bens, dependendo do regime de bens adotado.

–   Obrigação de cumprir as promessas feitas no contrato antenupcial, como é o caso de doações antenupciais.

Sílvio de Salvo Venosa mais uma vez comenta muito bem esse dispositivo. Ensina o doutrinador paulista que o cônjuge de má-fé não pode pretender a meação dos bens do outro cônjuge, se casado pelo regime da comunhão parcial. O inocente, entretanto, terá direito à meação do patrimônio trazido pelo culpado. O culpado não poderá ainda ser considerado herdeiro do inocente. Todavia, deverão ser partilhados os bens havidos durante o casamento pelo esforço comum, aplicação do princípio que veda o enriquecimento sem causa (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito..., 2004, p. 150).

Atualizando a obra, fica em dúvida a eficácia do dispositivo com a Emenda do Divórcio, notadamente para a corrente que prega a impossibilidade total de discussão da culpa nas questões envolvendo o casamento. Todavia, mesmo entre aqueles que são partidários da tese da morte da culpa no divórcio, há quem entenda pela viabilidade de sua discussão na anulação do casamento. Nesse sentido, é o parecer de Paulo Lôbo:

“A culpa permanecerá em seu âmbito próprio: o das hipóteses de anulabilidade do casamento, tais como os vícios de vontade aplicáveis ao casamento, a saber, a coação e o erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge. A existência de culpa de um dos cônjuges pela anulação do casamento leva à perda das vantagens havidas do cônjuge inocente e ao cumprimento das promessas feitas no pacto antenupcial (art. 1.564 do Código Civil)” (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Divórcio: alteração constitucional e suas consequências. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em: 11 fev. 2010).

Como se pode perceber de imediato, a Emenda do Divórcio desperta uma série de polêmicas, uma vez que altera apenas o Texto Constitucional, sem qualquer revogação ou modificação dos dispositivos do Código Civil. Cabe à doutrina e à jurisprudência apontar quais as categorias que permanecem e quais não terão mais eficácia. Enormes são os desafios, portanto.

Por outra via, estando ambos os cônjuges de boa-fé, em regra, o casamento produzirá efeitos para ambos até o trânsito em julgado da sentença anulatória (art. 1.561, caput, do CC). Eventual pacto antenupcial gerará efeitos até essa decisão final, com a necessidade de eventual partilha de bens adquiridos na vigência da união até essa data. Em suma, ambos os cônjuges serão beneficiados. Quanto aos alimentos, poderão ser fixados de acordo com o binômio possibilidade/necessidade, mesmo após essa sentença.

Por fim, se ambos os cônjuges estavam de má-fé quando da celebração do ato, os efeitos do casamento somente atingirão os filhos (art. 1.561, § 2.º, do CC). Na verdade, em todas as hipóteses os filhos merecerão o mesmo tratamento, devendo ser resguardados todos os seus direitos e sem distinção de sua origem, diante da igualdade consagrada no art. 227, § 6.º, da CF e no art. 1.596 do CC.

2.7 PROVA DO CASAMENTO

A prova está no plano da eficácia do negócio jurídico e o casamento celebrado em nosso País é provado pela certidão do seu registro, conforme prevê o art. 1.543 do CC (prova direta). Esse registro traz como conteúdo a fé pública, servindo como prova específica para a situação de casado.

Contudo, justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova (art. 1.543, parágrafo único, do CC). O dispositivo em questão trata das provas diretas supletórias (DINIZ, Maria Helena. Código Civil..., 2005, p. 1.245). Como tais provas, podem ser citadas aquelas em que consta a situação de casado, tais como a cédula de identidade, o passaporte, a certidão de proclamas etc.

Restou demonstrado que, quanto ao casamento de brasileiro celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, este deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil. Esse registro deverá ocorrer no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1.º Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir (art. 1.544 do CC). A prova desse casamento, portanto, é feita pela certidão do registro, conforme outrora comentado.

Ao lado das provas diretas do casamento, o Código Civil também trata da prova indireta, que é feita pela posse de estado de casados, ou seja, pela demonstração pública da situação de casados. A doutrina aponta serem três os requisitos para a demonstração da posse de estado de casados (LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil..., 2005, p. 92):

a)   Nomen: pelo fato de um cônjuge utilizar o nome do outro.

b)   Tractatus: pois os cônjuges se tratam como se fossem casados.

c)   Fama ou reputatio: diante do reconhecimento geral, da reputação social, de que ambos são casados.

Nesse contexto, prescreve o art. 1.545 da atual codificação que o casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas, não possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar em prejuízo da prole comum. Essa regra deverá ser aplicada salvo se existir certidão do Registro Civil que prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado. Sobre o tema, Euclides de Oliveira destaca que: “Verifica-se que a disposição legal, ao reconhecer a existência do casamento pela situação de posse do estado de casados, quando seja impossível a prova material, tem a clara intenção de proteger a prole comum aos cônjuges que não possam manifestar vontade ou tenham falecido. Trata-se na verdade, de uma presunção de casamento, que só pode ser afastada por rigorosa impugnação, em face da existência de casamento anterior” (União..., 2003, p. 57).

Quando a prova da celebração legal do casamento resultar de eventual processo judicial, o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá, tanto no que toca aos cônjuges como no que diz respeito aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento (art. 1.546 do CC). Em suma, os efeitos da sentença declaratória da ação que visa provar o casamento são retroativos (ex tunc).

Por fim, nessa ação, deve-se reconhecer a regra in dubio pro matrimonio. Isso porque, na dúvida entre as provas favoráveis e as provas contrárias, deve-se julgar pela existência do casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados. Esse ditame de interpretação ou hermenêutica consta do art. 1.547 da atual codificação privada.

2.8 EFEITOS E DEVERES DO CASAMENTO

Foi exposto, de forma exaustiva, que o casamento é um negócio jurídico complexo, com regras especiais na sua formação, constituindo, ainda, uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato especial quanto à formação (teoria eclética ou mista). Desse modo, o casamento gera efeitos jurídicos amplos, trazendo deveres para ambos os cônjuges que pretendem essa comunhão plena de vida. Esses efeitos e deveres estão no plano da eficácia do casamento, situando-se no terceiro degrau da Escada Ponteana.

Pelo casamento, tanto o homem quanto a mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família – comunhão plena de vida (art. 1.565 do CC). Como primeiro efeito do casamento, qualquer um dos nubentes poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro (art. 1.565, § 1.º, do CC). Diante da igualdade entre homem e mulher a regra se aplica a ambos os cônjuges. De qualquer modo, pelo que consta do próprio dispositivo legal, percebe-se que a inclusão do nome não é obrigatória. Lembre-se que o atual Código Civil reconhece o nome como um direito da personalidade (arts. 16 a 19), o que faz com que as normas que o protegem tenham natureza cogente, ou de ordem pública.

Além disso, diante dessa natureza, deve-se entender que o nome incorporado passa a ser elemento da personalidade do cônjuge que o incorporou, e não mais do outro cônjuge. Para o Superior Tribunal de Justiça, tal acréscimo pode ocorrer mesmo após a celebração do casamento, desde que por ação judicial (STJ, REsp 910.094/SC, Rel. Raul Araújo, j. 04.09.2012, publicado no seu Informativo n. 503).

Relativamente ao planejamento familiar, este é de livre decisão do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito (§ 2.º do art. 1.565). Como visto, é vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas, o que melhor consubstancia o princípio da liberdade ou da não intervenção (art. 1.513 do CC). Segundo o Enunciado n. 99 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, o art. 1.565, § 2.º, também deve ser aplicado à união estável, diante do seu reconhecimento constitucional como entidade familiar. O mesmo vale para a união homoafetiva.

O art. 1.566 da atual codificação, a exemplo do art. 233 do CC/1916, enuncia os deveres de ambos os cônjuges no casamento. A grave quebra desses deveres poderia motivar, no sistema anterior, a separação-sanção, nos termos literais do art. 1.572, caput, do CC, dispositivo que deve ser tido como revogado diante da Emenda Constitucional 66/2010, na opinião doutrinária seguida pelo presente autor.

O primeiro dever é o de fidelidade recíproca (art. 1.566, I). Ocorrendo infidelidade, havia motivo para a separação-sanção, apesar da forte tendência doutrinária e jurisprudencial de relativização da culpa. Todavia, o panorama mudou com a Emenda do Divórcio, como se verá mais adiante.

Vale ainda dizer que não se utiliza mais a expressão adultério, que perdeu a sua razão de ser, até porque o termo quer dizer literalmente, violação do leito alheio ou cópula (LIMONGI FRANÇA, Rubens. Enciclopédia Saraiva..., 1977, p. 450). Ora, não necessariamente haverá tal violação, ou mesmo a cópula, no ato de infidelidade, expressão melhor adaptada à realidade contemporânea. Entretanto, alguns autores, caso de Maria Helena Diniz e Silvio Rodrigues, ainda utilizavam a expressão.

Aliás, entende o segundo doutrinador pela possibilidade de perdão do adultério, mesmo tendo sido revogado o art. 319 do CC/1916 já pela Lei do Divórcio (Lei 6.515/1977). Para o saudoso autor paulista “embora o legislador tenha revogado o art. 319 do Código Civil, o princípio nele contido pode ser proveitosamente alegado em ação de desquite; ademais, diante da modificação de orientação no que concerne aos pressupostos do desquite (v. n. 116, supra), a revogação daquele artigo impunha-se como medida de coerência” (RODRIGUES, Silvio. Direito..., 2002, p. 252). Em suma, de acordo com as lições do jurista, alguém poderia perdoar o adultério se continuasse a conviver ou coabitar com o culpado, o que era confirmado pelo novo Código Civil, que exigia a insuportabilidade da vida em comum como requisito da separação-sanção (art. 1.572, caput, do CC). Destaque-se, novamente, que a separação-sanção não existe mais no sistema, diante da Emenda do Divórcio, o que praticamente exclui a pertinência de tal debate. A nova ordem jurídica instituída pela Emenda, na verdade, confirma a tese de possibilidade de perdão da infidelidade, principalmente para a corrente que prega a morte da culpa para a dissolução do casamento.

Concorda-se em parte com Silvio Rodrigues. De fato, é possível que o cônjuge perdoe o outro, o que é até praxe, pois o casamento é fundado em uma relação de afeto. De qualquer forma, ressalte-se que não se filia à utilização da expressão adultério, sendo melhor falar em infidelidade quando o referido dever matrimonial é quebrado.

Interessante aqui frisar que nossa melhor doutrina contemportânea apontava, antes da Emenda do Divórcio, novas modalidades de adultério ou infidelidade, adaptadas à realidade do século XXI (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2002, p. 291, e O estado..., 2002, p. 483), a saber:

a)   Adultério ou infidelidade virtual – nos casos em que um dos cônjuges mantém contatos amorosos com outra(s) pessoa(s), pela internet. Esses contatos podem ocorrer por meio de chats, e-mails, skype e google talk (comunicação via telefone e computador), e por comunidades virtuais como o orkut. Para tanto, não haveria necessidade sequer de contato sexual para a configuração da infidelidade, havendo no caso uma conduta desonrosa do cônjuge que pratica tais atos (art. 1.573, VI, do CC). Há julgados anteriores admitindo a sua configuração, principalmente em primeira instância, inclusive com a imputação do dever de indenizar ao cônjuge culpado. Quanto à responsabilização civil, condenando o cônjuge ao pagamento de R$ 20.000,00 a título de danos morais, cite-se decisão da 2.ª Vara Cível de Brasília, com a seguinte ementa: “Direito civil. Ação de indenização. Dano moral. Descumprimento dos deveres conjugais. Infidelidade. Sexo virtual (internet). Comentários difamatórios. Ofensa à honra subjetiva do cônjuge traído. Dever de indenizar. Exegese dos arts. 186 e 1.566 do Código Civil de 2002. Pedido julgado precedente” (Processo 2005.01.1.118170-3, Ação: Reparação de danos, Requerente: Q. E. M., Requerido: R. R. M., Decisão prolatada em 21 de maio de 2008, Juiz Jansen Fialho de Almeida).

b)   Adultério ou infidelidade casto ou da seringa – nos casos em que a esposa realizava uma inseminação artificial heteróloga com material genético de terceiro colhido em banco de sêmen, sem a devida autorização do marido. A hipótese tanto podia se enquadrar como injúria grave quanto como conduta desonrosa, ambas a motivar a separação-sanção (art. 1.573, III e VI, do CC), no sistema anterior.

Com a entrada em vigor da EC 66/2010 a questão da infidelidade deve ser vista com ressalvas. Como é notório, alterou-se o art. 226, § 6.º, da Constituição Federal de 1988, que passou a prever que “O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”. Não há mais menção à separação judicial, havendo corrente doutrinária de peso que afirma a impossibilidade de discussão da culpa para a dissolução do casamento. Essa é a opinião de Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Paulo Lôbo, Rolf Madaleno, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona, conforme manifestações exaradas ao autor desta obra. Para essa corrente, não é mais possível a discussão da culpa na separação judicial – agora extinta –, e no divórcio, para qualquer finalidade.

Todavia, de forma distinta pensa o autor desta obra, eis que a culpa, em casos excepcionais, pode ser discutida para a dissolução do casamento (TARTUCE, Flávio. A PEC do Divórcio... Jornal Carta Forense, 2010, p. A-28). Isso porque a fidelidade continua sendo um dever do casamento e não uma mera faculdade. Assim, em algumas situações de sua não mitigação, a culpa pode ser discutida em sede de divórcio. Além da manutenção do dever de fidelidade como regra do casamento – sendo a culpa a sua violação –, conserva-se no sistema um modelo dualista, com e sem culpa. Para este autor, ficam então mantidas as novas modalidades de infidelidade apontadas por Maria Helena Diniz, não mais para a separação-sanção, mas para eventual discussão em sede de ação de divórcio. O tema está aprofundado no Capítulo 4 da presente obra, representando uma das principais divergências que decorrem da Emenda Constitucional 66/2010.

Superado esse ponto, a vida em comum, no domicílio conjugal, antigo dever de coabitação, constitui expressamente outro dever decorrente do casamento (art. 1.566, II), o que inclui o débito conjugal (dever de manter relações sexuais), de acordo com a doutrina tradicional (RODRIGUES, Silvio. Comentários..., 2003, p. 126).

Atualmente, o conceito de coabitação tem sido analisado tendo em vista a realidade social, de modo a admitir-se a coabitação fracionada. Nessa realidade, é possível que cônjuges mantenham-se distantes, em lares distintos, por boa parte do tempo, sem que haja o rompimento do afeto, do amor existente entre eles, vínculo mais forte a manter a união. Anote-se, ainda, que é possível que os cônjuges até durmam em camas separadas, sem que isso seja motivo para a separação do casal. O que vale, em suma, é o afeto entre eles, o compartilhamento do amor fraterno com o objetivo de manutenção do casamento.

Desse modo, é de se concordar integralmente com Antônio Carlos Mathias Coltro, Sálvio de Figueiredo Teixeira e Tereza Cristina Monteiro Mafra quando afirmam, sobre o dever de vida em comum do domicílio conjugal, que “esse dever não se viola com as separações transitórias, às vezes até necessárias, tampouco em razão de necessidade funcional ou profissional” (Comentários..., 2005, p. 301). Lembre-se que o art. 1.569 da atual codificação prescreve que o cônjuge, eventualmente, poderá ausentar-se do domicílio conjugal para atender a encargos públicos, ao exercício da sua profissão, ou a interesses particulares relevantes. Em suma, não deve haver rigidez na análise desse dever matrimonial.

Ainda no que concerne à coabitação, diante do regime democrático que deve imperar nas relações familiares, esse mesmo art. 1.569 do CC dispõe que o domicílio conjugal será escolhido por ambos os cônjuges.

O terceiro dever é o de mútua assistência (art. 1.566, III), sendo entendida não só como assistência econômica, mas também assistência afetiva e moral. Relativamente ao comando legal, Luiz Edson Fachin e Carlos Eduardo Pianovski Ruzyk ensinam que:

“Outro efeito gerado pelo casamento é o da mútua assistência, que consiste, essencialmente, em ajuda e cuidados nos aspectos morais, espirituais, materiais e econômicos. Tais deveres expressam-se em vários momentos da vida familiar, como no cuidado do outro quando enfermo, no conforto prestado nas adversidades e vicissitudes da vida, compartilhando dores e alegrias. Assim, é um dever de conteúdo ético, variável historicamente conforme os costumes de uma sociedade em dado tempo e determinado local” (Código Civil..., 2003, p. 209).

A título de exemplo, um dos cônjuges deve se preocupar com os problemas pessoais do outro, auxiliando-o na solução desses problemas. Como outrora exposto, o casamento gera uma comunhão plena de vida, tanto no aspecto material quanto no imaterial.

No que tange à colaboração patrimonial, o art. 1.568 do mesmo Código prevê que cada cônjuge deve concorrer, na proporção dos seus bens e dos seus rendimentos, para o sustento da família e para a educação dos filhos, qualquer que seja o regime matrimonial adotado entre eles.

Também constitui dever expresso decorrente do matrimônio o sustento, guarda e educação dos filhos (art. 1.566, IV, do CC). Essa previsão mantém relação direta com a solidariedade social prevista na Constituição Federal (art. 3.º, I), que obviamente deve estar presente nas relações familiares (solidariedade familiar), até mais do que em qualquer outra relação. Vale lembrar que a família é a celula mater da sociedade e, se a solidariedade não for atendida em relações dessa natureza, o que dizer quanto ao restante das relações privadas? Note-se que, curiosamente, o dever de guarda, sustento e educação dos filhos não é apenas um dever entre pais e filhos, mas também entre os cônjuges e, como será visto, entre os companheiros.

Por fim, constitui dever do matrimônio o respeito e consideração mútuos (art. 1.566, V, do CC). Como se afirma em meios populares e religiosos, o casamento é feito para a alegria e para a tristeza, para a saúde e para a doença. Teremos outras oportunidades de comentar esse dispositivo, quando tratarmos da aplicação da boa-fé objetiva ao casamento, particularmente quando da abordagem do art. 1.708 da codificação vigente.

O Código Civil de 2002 estabelece, ainda, um dever de colaboração entre os cônjuges quanto à direção da sociedade conjugal, sem distinção entre marido ou mulher, sempre no interesse do casal e dos filhos, conforme o seu art. 1.567, caput. Mais uma vez, pode-se afirmar que se substituiu a hierarquia do marido pela diarquia conjugal. Sendo assim, o último dispositivo é o que ampara a ideia de família democrática. Para Maria Celina Bodin de Moraes “a família democrática nada mais é do que a família em que a dignidade dos seus membros, das pessoas que a compõem, é respeitada, incentivada e tutelada. Do mesmo modo, a família ‘dignificada’, isto é, abrangida e conformada com o conceito de dignidade humana é, necessariamente, uma família democratizada” (A família democrática..., Anais..., 2006, p. 619).

Em havendo eventual divergência entre os cônjuges, qualquer um deles poderá recorrer ao juiz, que decidirá de acordo com os interesses do casal e dos filhos. É o que dispõe o art. 1.567, parágrafo único, do CC. O dispositivo segue a ideia de judicialização dos conflitos familiares, pois leva ao Poder Judiciário a solução de uma questão que interessa aos componentes da família. Pode-se afirmar que o dispositivo está na contramão da tendência de fuga do Poder Judiciário. Essa tendência, de celeridade e de desburocratização, culminou com o surgimento da Lei 11.441/2007, que passou a possibilitar a separação e o divórcio extrajudiciais (desjudicialização). Anote-se mais uma vez que, com a aprovação da Emenda Constitucional 66/2010, a separação extrajudicial perdeu sua razão de ser, conforme a corrente seguida por este autor, subsistindo apenas o divórcio extrajudicial.

Por fim, de acordo com o art. 1.570 do CC, eventualmente, a administração da sociedade conjugal e a direção da família poderão ser exercidas exclusivamente por um dos cônjuges, estando o outro:

a)   em lugar remoto ou não sabido;

b)   encarcerado por mais de cento e oitenta dias; e

c)   interditado judicialmente ou privado, episodicamente, de consciência, em virtude de enfermidade ou de acidente.

A jurisprudência do Tribunal do Rio de Janeiro discutiu a incidência da norma, merecendo colação a seguinte ementa: “Requerimento de alvará para autorização judicial com vistas à gestão da administração do lar conjugal pela mulher. Caracterização de situação de episódica falta de discernimento pelo varão. Sentença de extinção do processo por apontada impossibilidade jurídica do pedido. Inconsistência do referido fundamento, de vez que inocorrente qualquer vedação do ordenamento jurídico à pretensão em tela. Amparo do pedido pelos arts. 1.567, parágrafo único, e 1.570 do novo Código Civil. Situação, além disso, respaldada pelo disposto no art. 1.109, CPC, que dispensa expressamente o órgão judicial de observância da legalidade estrita. Necessidade de dilação probatória. Anulação da sentença. Provimento do apelo” (TJRJ, Acórdão 2005.001.50995, 3.ª Câm., Cível, Rel. Des. Luiz Fernando de Carvalho, j. 25.04.2006).

2.9 RESPONSABILIDADE PRÉ-NEGOCIAL NO CASAMENTO. A QUEBRA DE PROMESSA DE CASAMENTO. A APLICAÇÃO DA BOA-FÉ OBJETIVA

Para encerrar o presente capítulo, será exposta e debatida a responsabilidade pré-negocial no casamento, ou seja, sobre a quebra de promessa de casamento como fato gerador do dever de indenizar, inclusive por danos morais. A quebra dessa promessa ocorre, muitas vezes, quando se estabelece um compromisso de noivado, de modo a fazer surgir o dever de indenizar nos esponsais, matéria, aliás, tratada pelo Código Civil Alemão (BGB). A possibilidade de reparação nesse caso vem sendo abordada pela doutrina e pela jurisprudência, havendo posicionamentos em ambos os sentidos.

Entre os que são favoráveis à indenização nessas situações, pode ser citado o promotor de Justiça paranaense Inacio de Carvalho Neto, que lembra o fato de que nosso “Código, ao contrário dos Códigos alemão, italiano, espanhol, peruano e canônico, não regula sequer os efeitos do descumprimento da promessa”. Mas, para esse autor “isto não impede que se possa falar em obrigação de indenizar nestes casos, com base na regra geral da responsabilidade civil. Como afirma Yussef Cahali, optou-se por deixar a responsabilidade civil pelo rompimento da promessa sujeita à regra geral do ato ilícito” (Responsabilidade..., 2004, p. 401).

Na esteira do transcrito, é plenamente possível a indenização de danos morais em decorrência da quebra da promessa de casamento futuro por um dos noivos.

Em sentido contrário, Maria Berenice Dias entende que, em casos tais, são indenizáveis somente os danos emergentes, os prejuízos diretamente causados pela quebra do compromisso. Para essa doutrinadora, não há que se falar em danos morais ou mesmo em lucros cessantes. São suas palavras:

“Falando em dano moral e ressarcimento pela dor do fim do sonho acabado, o término de um namoro também poderia originar responsabilidade por dano moral. Porém, nem a ruptura do noivado, em si, é fonte de responsabilidade. O noivado recebia o nome de esponsais e era tratado como uma promessa de contratar, ou seja, a promessa do casamento, que poderia ensejar indenização. Quando se dissolve o noivado, com alguma frequência é buscada a indenização não só referente aos gastos feitos com os preparativos do casamento, que se frustrou, mas também aos danos morais. Compete à parte demonstrar as circunstâncias prejudiciais em face das providências porventura tomadas em vista da expectativa do casamento. Não se indenizam lucros cessantes, mas tão somente os prejuízos diretamente causados pela quebra do compromisso, a outro título que não o de considerar o casamento como um negócio, uma forma de obter o lucro ou vantagem. Esta é a postura que norteia a jurisprudência” (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2007, p. 118).

O que se percebe é que entre os membros do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), há forte corrente doutrinária que entende não se poder falar em responsabilidade civil por danos morais nas relações familiares.

De fato, para o autor desta obra, não se pode afirmar que o casamento é fonte de lucro, conforme aduz a doutrinadora gaúcha por último citada. Sendo assim, não há como ressarcir lucros cessantes. Mas, ao contrário, entende ser possível a reparação dos danos morais nos casos que envolvem as relações de família, particularmente no caso aqui estudado. Nesse sentido, opina que a complexidade das relações pessoais recomenda a análise caso a caso.

Especificamente sobre a quebra de promessa de casamento futuro, é forçoso concluir que,, no Código Civil de 2002, o dever de indenizar surge não com base no art. 186, que trata do ato ilícito puro, mas com fundamento no art. 187, que disciplina o abuso de direito como ilícito equiparado. Esse é o ponto de divergência entre o posicionamento deste autor e o da maioria da doutrina, que reconhece o dever de indenizar nessas situações em decorrência do ato ilícito propriamente dito. Enuncia o art. 187 do atual CC que “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. A questão, em suma, está em profundo debate.

Na jurisprudência, podem ser encontrados julgados que apontam para a reparabilidade dos danos morais em casos tais:

“Responsabilidade civil. Rompimento de noivado às vésperas do casamento. Falta de motivo justo, gerando responsabilidade e indenização. Dano moral. Configuração. Valor da indenização fixado moderadamente. Reconvenção improcedente face à culpa do réu pelo rompimento. Recurso da apelante provido e do apelado desprovido. O noivado não tem sentido de obrigatoriedade. Pode ser rompido de modo unilateral até momento da celebração do casamento, mas a ruptura imotivada gera responsabilidade civil, inclusive por dano moral, cujo valor tem efeito compensatório e repressivo, por isto deve ser em quantia capaz de representar justa indenização pelo dano sofrido” (TJPR, Acórdão 4651, Apelação Cível, comarca Londrina, 3.ª Vara Cível, Órgão Julgador 5.ª Câmara Cível, Rel. Des. Antonio Gomes da Silva, Publicação 13.03.2000).

“Ação de indenização por danos morais. Falsa imputação de conduta desonrosa, ensejadora do término de duradouro relacionamento amoroso. Culpa caracterizada. Dano moral. Configuração. Quantum indenizatório. Arbitramento. Prudente arbítrio do julgador. I – Não coaduna com o ordenamento jurídico pátrio a conduta daquele que, sendo pretendente de uma determinada mulher, que, a toda evidência, não correspondia às suas pretensões, põe-se a difamá -la, notadamente para com o seu então namorado de longos anos, com o qual já falava em noivado, vindo a ensejar o rompimento do namoro, com nefastas consequências de ordem emocional para ela. II – Deve-se fixar o valor da compensação do dano moral com cautela e prudência, atendendo às peculiaridades próprias ao caso concreto, de modo que o valor arbitrado não seja elevado ao ponto de culminar aumento patrimonial indevido ao lesado, nem demasiadamente inexpressivo, por desservir ao seu fim pedagógico, advindo do ordenamento jurídico atinente à espécie” (Tribunal de Alçada de Minas Gerais, Acórdão 0378853-0, Apelação Cível, 2002, comarca Belo Horizonte/Siscon, Órgão Julgador 1.ª Câmara Cível, Rel. juiz Osmando Almeida, j. 25.02.2003, decisão unânime).

Também foram encontradas decisões que afastam totalmente a possibilidade de reparação dos danos morais por quebra de noivado:

“Ilegitimidade de parte. Ativa. Ocorrência. Dano material. Prejuízo relativo a despesas realizadas em virtude da celebração do matrimônio da autora suportadas pelo seu progenitor. Hipótese em que deve ser proposta demanda em nome próprio. Recurso do réu provido. Indenização. Responsabilidade civil. Dano moral. Inocorrência. Autora que se iludiu com promessa de casamento. Caso de mera suscetibilidade, que não traduz dano. Ausência de ilicitude do comportamento. Verba indevida. Sentença reformada. Recurso do réu provido, prejudicado o da autora. Sucumbência. Recíproca. Ação e reconvenção julgadas improcedentes. Aplicação do artigo 21 do CPC. Repartição das custas e honorários. Recurso do réu provido, prejudicado o da autora” (TJSP, Apelação com Revisão 676.082.4/3, Acórdão 4204065, Maracaí, 6.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Vito Guglielmi, j. 19.11.2009, DJESP 18.12.2009).

“Responsabilidade civil. Danos morais e materiais. Rompimento de noivado. Os atos do noivo não evidenciaram vontade contrária ao de contrair matrimônio sendo obrigado a ressarcir a noiva nos gastos efetuados com a cerimônia religiosa. A promessa de casamento, baseada no compromisso amoroso entre o homem e a mulher, é eivada de subjetivismo e riscos, sendo que a sua ruptura não pode acarretar dano moral indenizável. Recurso parcialmente provido” (TJSP, Apelação 386.368.4/0, Acórdão 3596890, São Paulo, 9.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. José Luiz Gavião de Almeida, j. 14.04.2009, DJESP 09.06.2009).

“Danos morais. Noivado. Promessa de casamento. Desfazimento. É incabível dano moral contra o parceiro que desiste de contrair casamento. Improcedência do recurso e condenação da recorrente nos ônus de sucumbência, suspensa a exigibilidade em face da concessão a assistência judiciária gratuita” (TJRS, Processo 71000485318, 2004, comarca Passo Fundo, Órgão Julgador 3.ª Turma Recursal Cível, Rel. Juíza Maria José Schmitt Santanna).

Por fim, há ementas que afastam o dever de indenizar em casos determinados, em que os danos não estão evidenciados, mas reconhecem a reparabilidade dos danos morais por quebra de promessa de noivado:

“Rompimento de promessa de casamento. Inexistência de dano moral indenizável. O rompimento de relacionamento de longa data, mesmo que às vésperas do casamento, sem qualquer humilhação e de modo discreto, não configura ato ilícito ou abuso de direito. Lucros cessantes. Não comprovação de que a autora tenha abandonado o emprego por causa do casamento. Recurso desprovido” (TJSP, Apelação 0279770-49.2009.8.26.0000, Acórdão 6080323, Tanabi, 5.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Moreira Viegas, j. 01.08.2012, DJESP 16.08.2012).

“Noivado. Rompimento. Dano moral e material. Descaracterização. Somente se caracteriza a ocorrência do dano moral indenizável em decorrência de rompimento de noivado, quando este se verifica às vésperas da data do casamento. Não se configura a ocorrência de danos materiais decorrentes de despesas contraídas em virtude da declaração da data do casamento, quando, após o rompimento, os bens adquiridos permaneceram de posse da parte autora. Recurso não provido” (Tribunal de Alçada de Minas Gerais, Acórdão 0382351-0, Apelação Cível, 2002, comarca Belo Horizonte/Siscon, Órgão Julgador 2.ª Câmara Cível, Rel. Juiz Alberto Aluizio Pacheco de Andrade, j. 20.05.2003, dados de publicação: não publicada, decisão unânime).

Pois bem, conforme pesquisa realizada para esta obra, o que se tem percebido, na prática jurisprudencial, é a prevalência de julgados que afastam a reparação dos danos morais nos casos de quebra de promessa de casamento.

Na verdade, diante da casuística, é preciso conciliar todos esses entendimentos jurisprudenciais para chegar a uma conclusão plausível dentro do caso concreto a ser analisado. Em suma, a questão não pode ser generalização, como ocorre muitas vezes na prática, infelizmente.

Repise-se que, para a primeira corrente transcrita, é possível a reparação de danos morais se a não celebração do casamento prometido causar lesão psicológica ao noivo ou ao namorado. Quando de sua exposição no V Congresso Brasileiro do IBDFAM no dia 27 de outubro de 2005, Jones Figueirêdo Alves, ao discorrer sobre o abuso de direito, utilizou uma expressão que, aqui, serve como uma luva: estelionato do afeto (ALVES, Jones Figueirêdo. Abuso de direito..., Anais do V Congresso..., 2006, p. 481-505).

Concorda-se que a mera quebra da promessa não gera, por si só, o dano moral. Não há de se confundir o dano moral com os meros aborrecimentos que a pessoa sofre no seu dia a dia. Porém, em alguns casos, os danos morais podem estar configurados, principalmente naqueles em que a pessoa é substancialmente enganada pela outra parte envolvida, a qual desrespeita toda a confiança depositada sobre si. Cite-se, a esse propósito, o rumoroso caso julgado pelo Tribunal de Minas Gerais a seguir colacionado: “Apelação cível. Indenização por danos materiais e morais. Noivado desfeito às vésperas do casamento. Traição. Danos materiais e morais caracterizados. Dever de indenizar. A vida em comum impõe aos companheiros restrições que devem ser seguidas para o bom andamento da vida do casal e do relacionamento, sendo inconteste o dever de fidelidade mútua. O término de relacionamento amoroso, embora seja fato natural da vida, gerará dever de indenizar por danos materiais e morais, conforme as circunstâncias que ensejaram o rompimento. São indenizáveis danos morais e materiais causados pelo noivo flagrado pela noiva mantendo relações sexuais com outra mulher, na casa em que moravam, o que resultou no cancelamento do casamento marcado para dias depois e dos serviços contratados para a cerimônia. Recurso não provido” (TJMG, Apelação Cível 5298117-04.2007.8.13.0024, Belo Horizonte, 10.ª Câmara Cível, Rel. Des. Mota e Silva, j. 31.08.2010, DJEMG 21.09.2010).

Ademais, pode gerar dano moral a situação em que a noiva descobre que o seu noivo que descumpriu a promessa é bissexual, sendo tal fato notório em pequena cidade do interior. Isso gera repercussões negativas sobre a honra da pessoa, de modo a caracterizar o dano imaterial. E o que dizer de um caso em que o noivo transmite à noiva uma doença sexualmente transmissível, sendo esse o motivo da ruptura? Sem dúvida, estará presente o seu dever de indenizar.

Imagine-se, ainda, outra situação: em uma pacata cidade do interior de Minas Gerais, Tício namora Madalena há cerca de dez anos, típico namoro longo de uma cidade do interior. Depois de muito tempo, Tício resolve fazer a promessa de casamento. As famílias fazem uma grande festa de noivado, em que Tício pede oficialmente a mão da namorada e marca o casamento para um ano depois.

Todos os preparativos são feitos: o pai da noiva paga todas as despesas da festa e da celebração do casamento, os convites são distribuídos para todos os amigos das famílias, os padrinhos são convocados, os presentes são entregues. No dia e no local marcado para a celebração das núpcias, toda a comunidade local comparece: autoridades, familiares, padrinhos, imprensa, colunistas sociais. A Igreja Matriz da cidade está toda decorada. Na iminência do casamento, no mesmo dia, o noivo manda um mensageiro com um bilhete assinado dizendo que não irá mais casar, pois não ama a noiva, mas uma outra mulher. Nessa situação, o noivo não terá o dever de reparar o dano sofrido? Não estará caracterizado o dano moral à noiva, além dos danos materiais suportados por seu pai? Acredita-se que sim. Na situação extrema, o dano moral será reparável sempre.

Além desses exemplos, muitos outros poderiam surgir. Por isso é que se recomenda a análise caso a caso, à luz da boa-fé objetiva, da eticidade. De qualquer forma, merece destaque a ressalva anterior sobre o fundamento jurídico da reparação moral em casos tais. Com todo o respeito, não se segue o entendimento pelo qual a reparação está motivada no art. 186 do atual CC, dispositivo que conceitua o ato ilícito.

Isso porque não há de se falar em lesão ou violação de direitos quando alguém não celebra o casamento prometido, pois a promessa de casamento não vincula a sua celebração futura. Desse modo, não há ato ilícito propriamente dito.

O dever de indenizar, em casos tais, decorre do abuso de direito, pelo desrespeito à boa-fé objetiva ou, dependendo do caso, aos bons costumes. Desse modo, o dever de indenizar, nos moldes do art. 927, caput, do CC, tem por fundamento o art. 187 da codificação. Desse modo, a conduta de abuso gera uma responsabilidade pré-negocial casamentária em decorrência do desrespeito aos deveres anexos na fase anterior ao casamento. Trata-se de mais uma aplicação do princípio da boa-fé objetiva aos institutos familiares, na linha do defendido no Capítulo 1 desta obra.

Aliás, se fôssemos adeptos da corrente que aponta ser o casamento um contrato, falaríamos que a quebra da promessa de noivado gera uma espécie de responsabilidade pré-contratual, conforme pregam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, chegando à conclusão pela reparação civil em casos tais (Novo Curso..., 2011, p. 137).

É forçoso lembrar que o abuso de direito é lícito pelo conteúdo e ilícito pelas consequências, conforme conceituava Rubens Limongi França. No caso em questão, percebe-se que a promessa de um casamento futuro é perfeitamente lícita. Mas, se a parte promitente abusar desse direito, ao desrespeitar os deveres que decorrem da boa-fé, presente estará o seu dever de indenizar.

Isso gera, sem dúvidas, uma mudança de paradigma. Anote-se que a regra a respeito do dever de indenizar o ato ilícito continua sendo a responsabilização mediante culpa em sentido amplo, que engloba o dolo e a culpa estrita. Mas, como se sabe, em caso de abuso de direito ou de quebra dos deveres anexos, a responsabilidade não depende de culpa, pelo que consta dos citados Enunciados n. 24 e 37 do Conselho da Justiça Federal, aprovados na I Jornada de Direito Civil. É justamente isso que pode ocorrer na quebra da promessa de noivado ou de casamento futuro em algumas situações.

Concluindo, vislumbra-se que a boa-fé objetiva dá um novo tratamento à matéria, pois a quebra de promessa de casamento futuro deve ser encarada como uma quebra do dever de lealdade, que é inerente a qualquer negócio jurídico celebrado, inclusive ao casamento.

2.10 RESUMO ESQUEMÁTICO

– CONCEITO DE CASAMENTO – O casamento é a união de duas pessoas reconhecida e regulamentada pelo Estado, formada com o objetivo de constituição de uma família e baseada em um vínculo de afeto. Pela conceituação clássica, o casamento exigiria diversidade de sexos. Todavia, a tendência é o reconhecimento do casamento entre pessoas do mesmo sexo ou casamento homoafetivo (v. Informativo n. 486, STJ e Resolução n. 175 do Conselho Nacional de Justiça – CNJ).

– NATUREZA JURÍDICA – Existem três correntes a respeito da natureza jurídica do casamento:

a)   Teoria institucionalista: para essa corrente, o casamento é uma instituição social. Essa concepção é defendida por Maria Helena Diniz.

b)   Teoria contratualista: o casamento constitui um contrato de natureza especial, e com regras próprias de formação. A essa corrente está filiado Silvio Rodrigues.

c)   Teoria mista ou eclética: segundo essa corrente, o casamento é uma instituição quanto ao conteúdo e um contrato especial quanto à formação. Trata-se da corrente à qual se filia o autor deste livro.

– PRINCÍPIOS DO CASAMENTO – São princípios do casamento o que demonstra a sua natureza de negócio jurídico especial:

a)   Princípio da monogamia – continua vigente em nosso ordenamento jurídico, podendo ser retirado do art. 1.521, VI, do CC, que dispõe que não podem casar as pessoas casadas, o que constitui um impedimento matrimonial a gerar a nulidade absoluta do casamento (art. 1.548, II, do CC).

b)   Princípio da liberdade de união – consubstancia a livre escolha da pessoa do outro cônjuge como manifestação da autonomia privada, princípio esse que pode ser retirado do art. 1.513 do Código em vigor.

c)   Princípio da comunhão de vida ou comunhão indivisa, amparado na igualdade entre os cônjuges – retirado o art. 1.511 do CC, e também do seu art. 1.565, pois, pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da família.

– IMPEDIMENTOS DO CASAMENTO (art. 1.521 do CC). Impedem a realização do casamento e geram a sua nulidade absoluta (art. 1.548, inc. II, do CC):

“Art. 1.521. Não podem casar:

I – os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II – os afins em linha reta;

III – o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

IV – os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

V – o adotado com o filho do adotante;

VI – as pessoas casadas;

VII – o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de homicídio contra o seu consorte.”

– CAUSAS SUSPENSIVAS DO CASAMENTO (art. 1.523 do CC). Não geram a nulidade absoluta ou relativa do casamento, mas apenas impõem sanções aos cônjuges. A principal sanção é a imposição do regime da separação absoluta de bens (art. 1.641, I, do CC). Vejamos as suas hipóteses:

“Art. 1.523. Não devem casar:

I – o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;

II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;

III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos bens do casal;

IV – o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas.”

2.11 QUESTÕES CORRELATAS

1.   (Magistratura DF – 2011) Referindo-se aos impedimentos para o matrimônio, considere as proposições abaixo e assinale a incorreta:

(A)   podem casar o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi do adotante;

(B)   não podem casar os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

(C)   podem casar o cônjuge sobrevivente com o que fora absolvido por crime de homicídio consumado contra o seu consorte;

(D)   não podem casar os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau inclusive;

2.   (TJSP 177.º) Sobre a invalidade do casamento, assinale a resposta correta.

(A)   O prazo para propositura da ação de anulação do casamento, por erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge, é de decadência e opera-se em 02 (dois) anos.

(B)   A anulabilidade do casamento, por procuração, com mandato revogado ou invalidado pelo mandante, desconhecida pelo mandatário e pelo outro cônjuge, convalidar-se-á se houver coabitação ou se a ação não for movida em 180 (cento e oitenta) dias pelo mandante.

(C)   A sentença que decreta a nulidade do casamento retroage, para todos e quaisquer fins e efeitos, à data da sua celebração.

(D)   O cônjuge coacto ou que foi induzido em erro, uma vez ciente do vício, aquiescendo à coabitação, convalida o ato, não mais podendo alegar outra hipótese de erro essencial ignorado antes do casamento.

3.   (MP/SP 84.º) Assinale a alternativa falsa.

(A)   O prazo para a propositura da ação anulatória de casamento é decadencial.

(B)   A dissolução do casamento por morte de um dos cônjuges faz cessar o direito do cônjuge sobrevivo de ajuizar ação declaratória de nulidade.

(C)   A ação declaratória de nulidade de casamento é imprescritível.

(D)   A nulidade do casamento somente poderá ser declarada em ação ordinária, não podendo ser proclamada de ofício pelo juiz.

(E)   Os efeitos da sentença proferida na ação de nulidade retroagem à data do casamento.

4.   (MP/SP 84.º) Dadas as hipóteses em que: a) um dos cônjuges descobre, após o casamento, que o outro é portador do vírus HIV, contraído anteriormente ao matrimônio; e b) o marido toma conhecimento do defloramento da mulher, ocorrido antes do casamento (error virginitatis), é lícito afirmar tratar-se, respectivamente, de casamento

(A)   nulo e anulável.

(B)   nulo e válido.

(C)   válido e válido.

(D)   anulável e anulável.

(E)   anulável e válido.

5.   (MAGISTRATURA/MG – VUNESP – 2012) Assinale a alternativa correta.

(A)   É nulo o casamento celebrado por autoridade incompetente.

(B)   É anulável o casamento contraído por enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil.

(C)   É anulável o casamento realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges.

(D)   A anulação do casamento dos menores de 16 (dezesseis) anos não pode ser requerida pelo próprio cônjuge menor.

6.   (MP/DFT 27.º) Acerca do casamento, assinale a opção correta.

(A)   O casamento religioso, celebrado sem as formalidades da lei civil, poderá ser inscrito no registro civil a qualquer tempo, bastando que se faça a devida habilitação perante à autoridade competente. Os efeitos jurídicos do casamento serão da data do registro, portanto, não retroagindo à data da celebração do casamento religioso.

(B)   As causas suspensivas obstam à realização do casamento e constituem motivo para a invalidação do ato. No entanto, a sua aplicação pode ser dispensada e a falta suprida por autorização judicial, celebrando-se, assim, validamente o casamento.

(C)   Com a prova da posse do estado de casados tem-se o reconhecimento do casamento, por sentença proferida em processo judicial para suprir a falta do registro do ato, valendo como tal desde a data de sua celebração.

(D)   É nulo o casamento celebrado com a inobservância de qualquer dos impedimentos apontados na legislação que rege a matéria. A declaração da nulidade acarreta a invalidade do casamento a partir da data da sentença que o invalidou. No entanto, o casamento produz todos os efeitos civis perante os contraentes até o trânsito em julgado da sentença acima mencionada.

(E)   O casamento nulo ou anulável pode ser convalidado e, portanto, produzir todos os efeitos do casamento válido se restar provado que foi contraído de boa-fé por um ou ambos os cônjuges. Se ambos os cônjuges estavam de má-fé ao celebrar o casamento, apesar de suprimir o impedimento, os efeitos civis só aos filhos beneficiarão.

7.   (MAGISTRATURA/PB – CESPE/2011) Considerando as disposições legais e doutrinárias a respeito do direito de família, assinale a opção correta.

(A)   tanto o casamento nulo quanto o anulável requerem, para a sua invalidação, pronunciamento judicial em ação própria, visto que ao juiz é vedado declarar de ofício a invalidade.

(B)   os pais que tenham consentido, mediante ato escrito, casamento de filho menor de dezoito anos de idade poderão revogar a autorização, inclusive durante a celebração do casamento, desde que por ato escrito.

(C)   é admitida a alteração de regime de bens entre os cônjuges, independentemente de autorização judicial.

(D)   de acordo com o Código Civil, a relação concubinária mantida simultaneamente ao matrimônio gera, após o seu encerramento, direito a indenização e direitos hereditários.

(E)   no denominado casamento religioso com efeitos civis, o registro tem natureza meramente probatória, não constituindo ato essencial para a atribuição dos efeitos civis.

8.   (MP/MS XXI) O casamento do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante legal, só poderá ser anulado se a ação for proposta em que prazo? Assinale a alternativa CORRETA.

(A)   dias;

(B)   120 dias;

(C)   140 dias;

(D)   180 dias.

9.   (MP/MS XXI) Qual a idade mínima, prevista pelo Código Civil – 2002, para que homem e mulher possam convolar núpcias. Assinale a resposta CORRETA.

(A)   17 anos;

(B)   16 anos;

(C)   18 anos;

(D)   21 anos.

10.   (MP/AP – 2005) Assinale a alternativa correta.

A decretação de nulidade de casamento contraído por infringência de qualquer impedimento ou pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil, pode ser promovida mediante ação direta:

(A)   Por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público;

(B)   Somente pelos cônjuges ou ascendentes;

(C)   Somente pelos cônjuges, descendentes ou irmãos;

(D)   Somente pelos cônjuges, descendentes ou credores dos cônjuges.

11.   (MP/GO – 2005) Cumpridas as formalidades legais, no dia 20.06.2005 o oficial do registro extraiu certificado habilitando os nubentes “Adimanto” e “Coralina” para o casamento religioso. A celebração do casamento ocorreu em data de 27.06.2005, entretanto, não se procedeu ao registro civil deste casamento. No dia 29.06.2005 “Adimanto” faleceu. Cinco dias após o falecimento, “Coralina” dirigiu-se ao cartório para providenciar o registro. Considerando estes fatos, assinale a alternativa correta:

(A)   não é possível registrar porque a lei exige que o pedido seja formulado pelo casal.

(B)   não é possível registrar porque o casamento é nulo.

(C)   neste caso somente é possível o registro se a autoridade celebrante comunicar ao ofício competente.

(D)   o Código Civil não proíbe expressamente o registro nesta situação.

12.   (MP/MG XLIV) Assinale a alternativa CORRETA.

(A)   Com a morte do pai extingue-se o poder familiar, suprida a falta com a nomeação de tutor pelo juiz competente;

(B)   os aluguéis vencidos e não recebidos à época da separação judicial passarão a pertencer àquele que ficou com o imóvel na partilha;

(C)   chama-se substituto o herdeiro nomeado pelo testador para dividir a herança em lugar do filho indigno na sucessão legítima;

(D)   no regime de separação de bens o cônjuge supérstite não terá o direito real de habitação, mas receberá a herança, chamado após os descendentes e os ascendentes;

(E)   o Ministério Público, em ação direta, mesmo sem manifestação dos pais, pode requerer a decretação de nulidade de casamento de pessoa portadora de doença mental incurável.

13.   (VI EXAME DE ORDEM UNIFICADO – FGV) Rejane, solteira, com 16 anos de idade, órfã de mãe e devidamente autorizada por seu pai, casa-se com Jarbas, filho de sua tia materna, sendo ele solteiro e capaz, com 23 anos de idade.

A respeito do casamento realizado, é correto afirmar que é

(A)   nulo, tendo em vista o parentesco existente entre Rejane e Jarbas.

(B)   é anulável, tendo em vista que, por ser órfã de mãe, Rejane deveria obter autorização judicial a fim de suprir o consentimento materno.

(C)   válido.

(D)   anulável, tendo em vista o parentesco existente entre Rejane e Jarbas.

14.   (TJMG – 2005) Em relação ao casamento religioso, o Código Civil dispõe que, EXCETO:

(A)   o registro civil do casamento religioso, celebrado com as formalidades exigidas no Código, poderá ser promovido a qualquer tempo, desde a sua realização, independentemente de habilitação.

(B)   o casamento religioso que atender as exigências da lei para validade do casamento civil equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio.

(C)   o registro do casamento religioso se submete aos mesmos requisitos exigidos para o casamento civil.

(D)   uma vez equiparado o casamento religioso ao casamento civil, produzirá efeitos a partir da data de sua celebração.

15.   (Juiz de Direito – TJ/SP 180º) É nulo o casamento contraído

(A)   pelo interditado mentalmente enfermo que não possui o necessário discernimento para os atos da vida civil.

(B)   pelo adotante com quem foi cônjuge do adotado e pelo adotado com quem o foi do adotante.

(C)   pelo cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio culposo contra o seu próprio consorte.

(D)   entre irmãos unilaterais ou bilaterais, e os demais colaterais, até o terceiro grau, inclusive.

16.   (Juiz de Direito – TJ/AL 2007) Assinale a proposição falsa:

(A)   é considerado nulo o casamento celebrado por pessoa que, destituída da competência exigida na legislação, exerça publicamente as atribuições de juiz de casamentos e, nessa condição, tenha feito o registro do ato no Registro civil;

(B)   mostra-se anulável o casamento contraído por alguém que, no instante do consentimento, revela-se incapaz de assentir ou de manifestar inequivocamente aquele consentimento;

(C)   afigura-se anulável o casamento daquele cuja idade mínima para casar não restou implementada;

(D)   não se enquadra como anulável o casamento do menor em idade núbil, mesmo que não autorizado por seus representantes legais, se estes houverem, por qualquer modo, assentido na sua aprovação.

17.   (Juiz de Direito – TJ/SC 2007) Assinale a alternativa INCORRETA:

(A)   As causas suspensivas do casamento (art. 1.523, CC/2002), não impedem a caracterização da união estável.

(B)   Como regra geral, a convivência pública, contínua e duradoura de pessoas impedidas de casar, mesmo quando existente o objetivo de constituir família, não caracteriza a união estável.

(C)   É apenas anulável o casamento realizado por autoridade incompetente.

(D)   A exemplo do que ocorre no casamento, na união estável a fidelidade é dever a ser obedecido pelos conviventes.

(E)   A autorização dos pais para o casamento de menores com dezesseis anos de idade, uma vez dada é irreversível.

18.   (MPE-PR – 2013) É hipótese de nulidade do casamento:

(A)   O casamento do menor de 16 anos;

(B)   O casamento com infringência de impedimento;

(C)   O casamento contraído com erro sobre a pessoa do outro nubente;

(D)   O casamento do menor entre 16 e 18 anos não autorizado por seu representante legal;

(E)   O casamento do menor emancipado, sem autorização de seu representante legal.

GABARITO

1 – A

2 – B

3 – B

4 – E

5 – C

6 – C

7 – A

8 – D

9 – B

10 – A

11 – D

12 – E

13 – C

14 – A

15 – C

16 – A

17 – E

18 – B

CASAMENTO. DIREITO PATRIMONIAL – REGIME DE BENS

Sumário: 3.1 Introdução. Conceito e princípios dos regimes de bens – 3.2 Regras gerais quanto ao regime de bens – 3.3 Pacto antenupcial. Conceito e regras – 3.4 Regras especiais quanto ao regime de bens: 3.4.1 Regime da comunhão parcial; 3.4.2 Regime da comunhão universal; 3.4.3 Regime da participação final nos aquestos; 3.4.4 Regime da separação de bens – 3.5 Resumo esquemático – 3.6 Questões correlatas – Gabarito.

3.1 INTRODUÇÃO. CONCEITO E PRINCÍPIOS DOS REGIMES DE BENS

Após o tratamento do direito pessoal, o Código Civil de 2002 disciplina os direitos patrimoniais relacionados com o casamento, particularmente as regras quanto aos regimes de bens. A atual codificação traz regras gerais a respeito desse tratamento patrimonial (arts. 1.639 a 1.652), preceitos relacionados com o pacto antenupcial (arts. 1.653 a 1.657), bem como regras especiais quanto aos quatro regimes previstos: comunhão parcial (arts. 1.658 a 1.666), comunhão universal (arts. 1.667 a 1.671), participação final nos aquestos (arts. 1.672 a 1.686) e separação de bens (arts. 1.687 e 1.688). Deve ficar claro que, admitido o casamento homoafetivo, na linha do que vêm decidindo os Tribunais Brasileiros, todas as regras aqui analisadas incidem para tais entidades familiares, sem qualquer distinção.

Como se sabe, não há mais regulamentação do regime dotal, que constava do Código Civil de 1916, nos arts. 278 a 311, que, na realidade, mesmo na vigência do revogado diploma, não tinha qualquer aplicação prática. O regime dotal representava verdadeira letra morta da lei, sendo apelidado de “regime dos coronéis”.

O regime matrimonial de bens pode ser conceituado como sendo o conjunto de regras relacionadas com interesses patrimoniais ou econômicos resultantes da entidade familiar, sendo as suas normas, em regra, de ordem privada.

Diante da aprovação da Emenda Constitucional 66/2010, que baniu do sistema familiarista todas as formas de separação jurídica – incluindo a separação judicial e a extrajudicial –, um apontamento deve ser feito. Isso, diante de várias menções à dissolução da sociedade conjugal em regras relativas ao regime de bens. Ora, é notório que o divórcio põe fim ao casamento e também à sociedade conjugal, sendo certo que, extinto o primeiro, também estará finda a segunda categoria. Desse modo, onde se lê nos dispositivos dissolução da sociedade conjugal, pode-se entender dissolução do casamento e da sociedade conjugal. O esclarecimento de Paulo Lôbo segue esse raciocínio, merecendo destaque:

“Agora, com o desaparecimento da tutela constitucional da separação judicial, cessaram a finalidade e a utilidade da dissolução da sociedade conjugal, porque esta está absorvida inteiramente pela dissolução do vínculo, não restando qualquer hipótese autônoma. Por tais razões, perdeu sentido o caput do art. 1.571 do Código Civil de 2002, que disciplina as hipóteses de dissolução da sociedade conjugal: morte, invalidade do casamento, separação judicial e divórcio. Excluindo-se a separação judicial, as demais hipóteses alcançam diretamente a dissolução do vínculo conjugal ou casamento; a morte, a invalidação e o divórcio dissolvem o casamento e a fortiori a sociedade conjugal” (Divórcio: alteração constitucional e suas consequências. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em: 12 fev. 2010).

Superado esse esclarecimento, ao qual se perfilha, destaque-se que são princípios que regem o regime de bens:

a)   Princípio da autonomia privada.

Como é notório, esse princípio, na visão pós-moderna ou contemporânea do Direito Privado, substitui o antigo princípio da autonomia da vontade. A autonomia privada decorre da liberdade e da dignidade humana, sendo o direito que a pessoa tem de se autorregulamentar. Há plena liberdade na escolha do regime de bens, conforme o art. 1.639, caput, do CC (“É lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, estipular, quanto aos seus bens, o que lhes aprouver”).

Porém, essa vontade não poderá estar viciada, sob pena de se reconhecer a nulidade ou anulabilidade do pacto antenupcial. Filia-se à doutrina que aponta ser esse princípio, em regra, irrestrito, somente encontrando limites nas normas de ordem pública (autonomia plena). Assim sendo, é possível que os cônjuges celebrem casamento por outro regime de bens, que não seja um dos mencionados pela legislação em vigor, ou mesmo combine os vários regimes de bens existentes (VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito..., 2003, p. 356). Nessas hipóteses, o regime será denominado regime misto. Porém, esse novo regime escolhido não pode ferir normas cogentes, de ordem pública.

Nesse sentido, o Enunciado n. 331 CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil, prevê que “O estatuto patrimonial do casal pode ser definido por escolha de regime de bens distinto daqueles tipificados no Código Civil (art. 1.639 e parágrafo único do art. 1.640), e, para efeito de fiel observância do disposto no art. 1.528 do Código Civil, cumpre certificação a respeito, nos autos do processo de habilitação matrimonial”. A título de exemplo, o casal pode estabelecer que, quanto aos bens móveis, incide o regime da separação de bens; em relação aos imóveis adquiridos, o regime da comunhão parcial. Também é possível convencionar que somente haverá comunicação de quantias depositadas em conta-corrente conjunta do casal, e assim sucessivamente.

Esclareça-se que também é possível a criação de um regime novo, com regramento totalmente atípico, desde que, mais uma vez, não se atinja as normas de ordem pública. Com esse pensamento doutrinário, as palavras de Silmara Juny Chinellato, com base em Zeno Veloso: “os interessados não estão obrigados a seguir os modelos legais, os regimes-tipo regulados na lei civil, podendo modificá-los, combiná-los e até ir além, modificando-os, e também estabelecer ‘um regime peculiar, um regramento atípico, imaginado e criado por eles próprios’” (CHINELLATO, Silmara Juny. Comentários..., 2004, p. 278).

A criação de um regime diferente da relação constante da codificação, estabelecendo apenas a comunicação de certos bens, parece ser uma opção cada vez mais comum, em especial no caso de casais que atuam como prestadores de serviços ou como profissionais liberais, e que desejam a valorização do patrimônio decorrente de seu trabalho. Muitas vezes, na prática, o regime da comunhão parcial pode trazer uma comunicação de bens não desejada pelas partes.

b)   Princípio da indivisibilidade do regime de bens.

Apesar de ser viável juridicamente a criação de outros regimes que não estejam previstos em lei, não é possível fracionar os regimes em relação aos cônjuges. Em outras palavras, o regime é único para ambos os consortes, em particular diante da isonomia constitucional entre marido e mulher (arts. 5.º e 226 da CF/1988) e do princípio da comunhão indivisa (art. 1.511 do CC). Como aplicação prática desse princípio, será nulo o pacto antenupcial que determinar o regime da comunhão universal de bens para o marido e o da separação de bens para a esposa.

Como exceção anterior ao princípio em questão poderia ser citada a previsão do art. 1.572, § 3.º, que trazia um benefício patrimonial ao cônjuge doente na separação-remédio, agora suprimida pela EC 66/2010 (BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual..., 2005, p. 63). O tema ainda será desenvolvido no próximo capítulo do livro.

Como exceção ainda aplicável, mencione-se o tratamento diferenciado no casamento putativo quando há má-fé de um dos cônjuges (art. 1.561 do CC). Como visto, o cônjuge de boa-fé é atingido pelos efeitos do casamento; o de má-fé, não. Em outras palavras, o cônjuge de boa-fé terá a seu favor a aplicação das regras relativas ao regime de bens adotado. O cônjuge de má-fé estará submetido às regras obrigacionais relacionadas ao enriquecimento sem causa, tendo de provar os bens que foram adquiridos pelo trabalho e esforços próprios, nos termos do art. 884 do Código Civil. Ademais, o cônjuge de má-fé perderá em favor do cônjuge de boa-fé todas as vantagens advindas do casamento, sendo a ele imputada a culpa, nos termos do art. 1.564 do CC/2002.

c)   Princípio da variedade de regime de bens.

Como visto, a lei consagra quatro possibilidades de regimes de bens aos nubentes. No silêncio das partes, prevalecerá o regime da comunhão parcial, que é o regime legal ou supletório (art. 1.640, caput, do CC). O regime de bens adotado começa a vigorar desde a data do casamento (art. 1.639, § 1.º, do CC).

d)   Princípio da mutabilidade justificada.

Aqui será utilizada a mesma nomenclatura apontada por Maria Helena Diniz (Curso..., 2005, p. 159), a mais correta do ponto de vista técnico. Ao contrário da codificação anterior, o art. 1.639, § 2.º, do CC em vigor, possibilita a alteração do regime de bens, mediante autorização judicial, em pedido motivado de ambos os nubentes, apurada a procedência das razões invocadas e desde que ressalvados os direitos de terceiros.

Aprofundaremos na análise desse princípio, dessa interessante inovação trazida pelo Código Civil de 2002, e que se tornou comum na prática familiarista.

Inicialmente, percebe-se que a regra é clara no sentido de que somente será possível a alteração do regime mediante pedido de ambos os cônjuges ao juiz. Surge mais uma demanda com a nova codificação: a ação de alteração do regime de bens, que segue jurisdição voluntária, correndo perante a Vara de Família, desde que a Comarca tenha tal especialização. Não havendo, a ação tramita na Vara Cível. Destaque-se, de lege ferenda, a tentativa de se criar a possibilidade de alteração administrativa do regime de bens, mediante escrita pública, a ser lavrada perante o Tabelionato de Notas. O Projeto de Lei conhecido como Estatuto das Famílias traz tal proposição no seu art. 39, seguindo a tendência de desjudicialização das contendas, o que vem em boa hora.

O segundo ponto a ser observado é que a alteração somente é possível se for fundada em “pedido motivado”, desde que “apurada a procedência das razões invocadas”. Esse justo motivo, constitui uma cláusula geral, a ser preenchida pelo juiz caso a caso, à luz da operabilidade. Para o seu devido preenchimento devem ser levados em conta interesses subjetivos das partes, bem como questões objetivas relativas ao ordenamento jurídico.

Na doutrina, Maria Helena Diniz ensina que a proibição de que marido e mulher casados pelo regime da comunhão universal ou da separação obrigatória constituam sociedade empresária, constante do art. 977 do CC/2002, é motivo para a alteração do regime de bens (Curso..., 2005, p. 160, nota 356). Realmente, essa situação poderia ser apontada como sendo um motivo para a alteração. Entretanto, a doutrina tem entendido que essa proibição do art. 977 do CC somente atinge as sociedades constituídas após a entrada em vigor da nova codificação (Enunciado n. 204 CJF/STJ). No mesmo sentido, o Parecer Jurídico 125/2003 do Departamento Nacional de Registro do Comércio, que retira a utilidade prática do exemplo. Não tem sido diferente a conclusão da jurisprudência, com base na proteção do direito adquirido (TJSP, Apelação Cível 358.867-5/0, São Paulo, 1.ª Câmara de Direito Público, data do registro: 26.04.2006, Rel. Des. Renato Nalini, Voto 11.033). Em suma, na opinião deste autor, o exemplo envolvendo o art. 977 do CC não pode ser utilizado.

Como primeira ilustração concreta de subsunção da alteração do regime de bens, repise-se o desaparecimento de causa suspensiva do casamento, sendo possível alterar o regime da separação obrigatória de bens para outro (Enunciado n. 262 CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil). Esse pode ser tido, atualmente, como principal exemplo de justo motivo para a alteração de regime de bens. Imagine-se a hipótese de casamento celebrado pela separação obrigatória diante de uma causa suspensiva, que é superada pelos fatos e pelo tempo.

Da jurisprudência, cabe transcrever parte de ementa de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, aqui outrora mencionado, aplicada a esse exemplo: “Assim, se o Tribunal Estadual analisou os requisitos autorizadores da alteração do regime de bens e concluiu pela sua viabilidade, tendo os cônjuges invocado como razões da mudança a cessação da incapacidade civil interligada à causa suspensiva da celebração do casamento a exigir a adoção do regime de separação obrigatória, além da necessária ressalva quanto a direitos de terceiros, a alteração para o regime de comunhão parcial é permitida. Por elementar questão de razoabilidade e justiça, o desaparecimento da causa suspensiva durante o casamento e a ausência de qualquer prejuízo ao cônjuge ou a terceiro permitem a alteração do regime de bens, antes obrigatório, para o eleito pelo casal, notadamente porque cessada a causa que exigia regime específico” (STJ, REsp 821.807/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 19.10.2006, DJ 13.11.2006, p. 261).

Ou, ainda, do Tribunal Paulista: “Regime imposto por Lei em razão da inobservância da causa suspensiva apontada, a qual agora já não mais existe, vez que a partilha já foi regularizada, deixando de existir a causa suspensiva (artigo 1.523, inciso III do Código Civil) e, por consequência, torna-se insubsistente tal imposição legal, ou seja, a obrigatoriedade do regime da separação de bens (artigo 1.641, inciso I do Código Civil), que reflete de forma negativa aos interesses do casal. Possibilidade. Pretensão razoável que atende ao disposto no § 2.º, do artigo 1.639 do CC/2002” (TJSP, Apelação sem Revisão 552.439.4/9, Acórdão 2630948, São Vicente, 3.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Beretta da Silveira, j. 27.05.2008, DJESP 28.07.2008). Outros julgados estaduais seguem a mesma premissa.

Como outra concretização, pode ser mencionado algum interesse patrimonial relevante do casal ou de qualquer dos cônjuges. Da mesma jurisprudência paulista, a possibilidade de alteração do regime de bens diante de dificuldades contratuais encontradas por um dos consortes:

“Regime de Bens. Pedido de alteração do regime de comunhão parcial de bens para o de separação total. Alegação de dificuldade de contratação de financiamento para aquisição de imóvel residencial, por força das dívidas contraídas pelo cônjuge varão. Preenchimento dos requisitos previstos no art. 1.639, § 2.º, do Código Civil verificado. Ausência de óbice à alteração do regime de bens do casamento. Medida que não acarretará prejuízo algum aos cônjuges ou aos filhos. Terceiros que não serão atingidos pela alteração, que gerará efeitos apenas ‘ex nunc’. Alteração determinada. Recurso provido” (TJSP, Apelação com Revisão 600.593.4/4, Acórdão 4048973, São Paulo, 1.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, j. 08.09.2009, DJESP 06.11.2009).

Do Tribunal de Minas Gerais, ilustre-se com acórdão que admitiu a alteração do regime de bens diante do nascimento de um filho extraconjugal de um dos membros do casal, o que igualmente parece ser um motivo justo para a incidência do art. 1.639, § 2.º, do CC/2002:

“Apelação cível. Procedimento de jurisdição voluntária. Alteração do regime de bens do casamento. Filho nascido de relacionamento extraconjugal. Filha comum. Motivo justo. Recurso provido. I. A individualização do patrimônio dos cônjuges, por meio da alteração do regime de bens da comunhão para o da separação como faculta o art. 1.639, § 2.º, do CCB/02, é solução razoável e que se impõe quando, tendo o varão um filho nascido de relacionamento extraconjugal, os cônjuges querem a preservação da família e dos direitos da filha comum sobre o patrimônio amealhado com o esforço do trabalho de sua mãe. II. Como a má-fé não se presume e como o filho tido fora do casamento pelo varão tem mera expectativa de herdar os bens deixados por este, não é lícito imaginar que seu pai não mais mantenha ou adquira bens após a alteração aqui pretendida, causando-lhe, assim, prejuízos efetivos, o que, conjugado à documentação que atesta a boa índole dos cônjuges, autoriza afastar a ideia de fraude que justificou a improcedência do pedido de alteração do regime de bens do casamento” (TJMG, Apelação Cível 1.0439.09.112664-9/001, Rel. Des. Peixoto Henriques, j. 02.10.2012, DJEMG 19.10.2012).

Outras ilustrações ainda serão demonstradas na presente obra, de justo motivo para a citada alteração, especialmente quando do estudo do art. 1.641 do CC, que consagra o regime da separação legal ou obrigatória.

De toda sorte, há quem entenda pela desnecessidade de motivação para que o regime de bens seja alterado, eis que se trata de uma exigência excessiva constante da lei. Em suma, haveria uma intervenção desnecessária do Estado nas questões familiares, o que feriria o princípio da não intervenção constante do art. 1.513 do CC/2002 e outros regramentos do Direito. Com esse sentir, decisão do sempre pioneiro Tribunal Gaúcho, de relatoria do Des. Luiz Felipe Brasil Santos, que conta com o apoio do presente autor:

“Apelação cível. Regime de bens. Modificação. Inteligência do art. 1.639, § 2.º, do Código Civil. Dispensa de consistente motivação. 1. Estando expressamente ressalvados os interesses de terceiros (art. 1.639, § 2.º, do CCB), em relação aos quais será ineficaz a alteração de regime, não vejo motivo para o Estado Juiz negar a modificação pretendida. Trata-se de indevida e injustificada ingerência na autonomia de vontade das partes. Basta que os requerentes afirmem que o novo regime escolhido melhor atende seus anseios pessoais que se terá por preenchida a exigência legal, ressalvando-se, é claro, a suspeita de eventual má-fé de um dos cônjuges em relação ao outro. Três argumentos principais militam em prol dessa exegese liberalizante, a saber: 1) não há qualquer exigência de apontar motivos para a escolha original do regime de bens quando do casamento; 2) nada obstaria que os cônjuges, vendo negada sua pretensão, simulem um divórcio e contraiam novo casamento, com opção por regime de bens diverso; 3) sendo atualmente possível o desfazimento extrajudicial do próprio casamento, sem necessidade de submeter ao poder judiciário as causas para tal, é ilógica essa exigência quanto à singela alteração do regime de bens. 2. Não há qualquer óbice a que a modificação do regime de bens se dê com efeito retroativo à data do casamento, pois, como já dito, ressalvados estão os direitos de terceiros. E, sendo retroativos os efeitos, na medida em que os requerentes pretendem adotar o regime da separação total de bens, nada mais natural (e até exigível, pode-se dizer) que realizem a partilha do patrimônio comum de que são titulares. 3. Em se tratando de feito de jurisdição voluntária, invocável a regra do art. 1.109 do CPC, para afastar o critério de legalidade estrita, decidindo-se o processo de acordo com o que se repute mais conveniente ou oportuno (critério de equidade). Deram provimento. Unânime” (TJRS, Apelação Cível 172902-66.2011.8.21.7000, Marcelino Ramos, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 28.07.2011, DJERS 04.08.2011).

Consigne-se que, em sentido muito próximo, o Tribunal Paulista entendeu que não há necessidade de detalhamento das razões, ou seja, pela “desnecessidade de apresentação muito pormenorizada de razão” para a alteração do regime (TJSP, Apelação 0018358-39.2009.8.26.0344, Acórdão 5185207, Marília, 7.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Gilberto de Souza Moreira, j. 01.06.2011, DJESP 09.08.2011).

Mais recentemente, pronunciou-se da mesma maneira o STJ, conforme publicação que consta do seu Informativo n. 518, com o seguinte tom: “nesse contexto, admitida a possibilidade de aplicação do art. 1.639, § 2.º, do CC/2002 aos matrimônios celebrados na vigência do CC/1916, é importante que se interprete a sua parte final – referente ao ‘pedido motivado de ambos os cônjuges’ e à ‘procedência das razões invocadas’ para a modificação do regime de bens do casamento – sob a perspectiva de que o direito de família deve ocupar, no ordenamento jurídico, papel coerente com as possibilidades e limites estruturados pela própria CF, defensora de bens como a intimidade e a vida privada. Nessa linha de raciocínio, o casamento há de ser visto como uma manifestação de liberdade dos consortes na escolha do modo pelo qual será conduzida a vida em comum, liberdade que se harmoniza com o fato de que a intimidade e a vida privada são invioláveis e exercidas, na generalidade das vezes, no interior de espaço privado também erguido pelo ordenamento jurídico à condição de ‘asilo inviolável’. Sendo assim, deve-se observar uma principiologia de ‘intervenção mínima’, não podendo a legislação infraconstitucional avançar em espaços tidos pela própria CF como invioláveis. Deve-se disciplinar, portanto, tão somente o necessário e o suficiente para a realização não de uma vontade estatal, mas dos próprios integrantes da família. Desse modo, a melhor interpretação que se deve conferir ao art. 1.639, § 2.º, do CC/2002 é a que não exige dos cônjuges justificativas exageradas ou provas concretas do prejuízo na manutenção do regime de bens originário, sob pena de esquadrinhar indevidamente a própria intimidade e a vida privada dos consortes. Nesse sentido, a constituição de uma sociedade por um dos cônjuges poderá impactar o patrimônio comum do casal. Assim, existindo divergência conjugal quanto à condução da vida financeira da família, haveria justificativa, em tese, plausível à alteração do regime de bens. Isso porque se mostra razoável que um dos cônjuges prefira que os patrimônios estejam bem delimitados, para que somente o do cônjuge empreendedor possa vir a sofrer as consequências por eventual fracasso no empreendimento” (STJ, REsp 1.119.462/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 26.02.2013).

Em suma, tem-se mitigado jurisprudencialmente a estrita exigência normativa do art. 1.639, § 2.º, do CC, o que vem em boa hora, pois são os cônjuges aqueles que têm a melhor consciência sobre os embaraços que o regime de bens adotado pode gerar em sua vida cotidiana.

A alteração do regime de bens não poderá prejudicar os direitos de terceiros, pela própria dicção legal, o que representa mais uma clara intenção de proteger a boa-fé objetiva e desprestigiar a má-fé. De forma alguma essa alteração do regime poderá ser utilizada com intuito de fraude, inclusive tributária. Ilustrando, da jurisprudência do Tribunal Fluminense, cumpre transcrever:

“Casamento. Regime de bens do casamento. Alteração. Fraude. Improcedência do pedido. Regime de bens. Alteração. Artigo 1.639 do Código Civil. Casamento realizado pelo regime da comunhão de bens, na data de 12/09/1970. Desejo de modificá-lo para o da separação de bens. Intuito de fraude e de simulação, ante recente ajuizamento de ação de investigação de paternidade em face do cônjuge-varão. A norma civil não foi criada para transformar o legal em ilegal. Suposto direito à herança consolida-se tão somente após a morte. Enquanto vivos os autores poderão dispor livremente dos seus bens móveis e imóveis. Manutenção da sentença recorrida. Conhecimento e improvimento do apelo” (TJRJ, Acórdão 16.151/2004, Petrópolis, 17.ª Câmara Cível, Rel. Des. Raul Celso Lins e Silva, j. 10.11.2004).

Na mesma linha, preceitua o Enunciado n. 113 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil: “É admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, quando então o pedido, devidamente motivado e assinado por ambos os cônjuges, será objeto de autorização judicial, com ressalva dos direitos de terceiros, inclusive dos entes públicos, após perquirição de inexistência de dívida de qualquer natureza, exigida ampla publicidade”.

De qualquer forma, destaque-se que, em havendo prejuízo para terceiros de boa-fé, a alteração do regime deve ser reconhecida como meramente ineficaz em relação a esses, o que não prejudica a sua validade e eficácia entre as partes. Como bem explica Débora Brandão, “o resguardo dos direitos de terceiros por si só não tem o condão de obstar a mutabilidade do regime de bens. Aponta-se como solução para ele a elaboração de um sistema registral eficiente, tanto do pacto antenupcial como de duas posteriores modificações, para devida publicidade nas relações entre os cônjuges a terceiros e a produção de efeitos, ou seja, a alteração só produziria efeitos em relação a terceiros após a devida publicidade da sentença, cuja natureza é constitutiva, restando inalterados todos os negócios posteriormente praticados. Respeita-se, dessa forma, o ato jurídico perfeito” (BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime..., 2007, p. 103).

Concluindo dessa forma, no âmbito jurisprudencial: “a alteração do regime de bens não tem efeito em relação aos credores de boa-fé, cujos créditos foram constituídos à época do regime de bens anterior” (TJRS, Agravo de Instrumento 70038227633, Porto Alegre, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Rui Portanova, j. 24.08.2010, DJERS 30.08.2010). O acórdão conclui pela desnecessidade de prova, pelos cônjuges, da inexistência de ações judiciais ou de dívidas, pois isso não prejudica a eficácia da alteração do regime entre os cônjuges. Em síntese, não se segue a linha do citado enunciado doutrinário, pois a perquirição da existência de dívidas ou demandas não seria uma exigência para a modificação do regime.

De qualquer forma, cumpre ressaltar que outras decisões exigem tal prova, para que a alteração patrimonial seja considerada idônea e, assim, deferida pelo juiz da causa (por todos: TJDF, Recurso 2006.01.1.036489-5, Acórdão 386.017, 6.ª Turma Cível, Rel. Des. Luis Gustavo B. de Oliveira, DJDFTE 12.11.2009, p. 121 e TJSP, Apelação 644.416.4/0, Acórdão 4168081, Boituva, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 29.10.2009, DJESP 10.12.2009). A questão, como se vê, é polêmica.

No que concerne à publicidade da modificação do regime patrimonial, no ano de 2012, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que o mero registro da sentença transitada em julgado tem o condão de dar publicidade à alteração do regime de bens, não devendo prevalecer norma de corregedoria do Tribunal do Estado do Rio Grande do Sul que apontava a necessidade de publicação de editais dessa alteração. Assim, em certo sentido, não se adotou, por igual, a parte final do citado Enunciado n. 113, que aponta a necessidade de ampla publicidade na modificação do regime. Vejamos a ementa da decisio:

“Civil. Família. Matrimônio. Alteração do regime de bens do casamento (CC/2002, art. 1.639, § 2.º). Expressa ressalva legal dos direitos de terceiros. Publicação de edital para conhecimento de eventuais interessados, no órgão oficial e na imprensa local. Provimento n.º 24/03 da Corregedoria do Tribunal Estadual. Formalidade dispensável, ausente base legal. Recurso especial conhecido e provido. 1. Nos termos do art. 1.639, § 2.º, do Código Civil de 2002, a alteração do regime jurídico de bens do casamento é admitida, quando procedentes as razões invocadas no pedido de ambos os cônjuges, mediante autorização judicial, sempre com ressalva dos direitos de terceiros. 2. Mostra-se, assim, dispensável a formalidade emanada de Provimento do Tribunal de Justiça de publicação de editais acerca da alteração do regime de bens, mormente pelo fato de se tratar de providência da qual não cogita a legislação aplicável. 3. O princípio da publicidade, em tal hipótese, é atendido pela publicação da sentença que defere o pedido e pelas anotações e alterações procedidas nos registros próprios, com averbação no registro civil de pessoas naturais e, sendo o caso, no registro de imóveis. 4. Recurso Especial provido para dispensar a publicação de editais determinada pelas instâncias ordinárias” (STJ, REsp 776.455/RS, 4.ª Turma, Rel. Min. Raul Araújo, j. 17.04.2012, DJE 26.04.2012).

Seguindo no estudo da matéria, deve ficar claro que os efeitos da alteração do regime são ex nunc, a partir do trânsito em julgado da decisão, o que é óbvio, por uma questão de eficácia patrimonial (nesse sentido, além de ementa antes transcrita, do Tribunal Paulista: TJRS, Apelação Cível 374932-56.2012.8.21.7000, Carazinho, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 24.10.2012, DJERS 30.10.2012; TJSP, Apelação 0013056-15.2007.8.26.0533, Acórdão 5065672, Santa Bárbara d’Oeste, 9.ª Câmara de Direito Privado, Rel.ª Des.ª Viviani Nicolau, j. 12.04.2011, DJESP 01.06.2011). Esclareça-se que a natureza desses efeitos é capaz de afastar a necessidade de prova da ausência de prejuízos a terceiros pelos cônjuges, para que a alteração do regime de bens seja deferida. Ademais, eventuais efeitos ex tunc fariam com que o regime de bens anterior não tivesse eficácia, atingindo um ato jurídico perfeito constituído por vontade dos cônjuges.

Superada a análise dessas regras, surge importante indagação para a prática do Direito de Família: é possível alterar regime de bens de casamento celebrado na vigência do Código de 1916?

Muitos poderiam pensar que a resposta é negativa, diante do que consta do art. 2.039 da atual codificação, norma de direito intertemporal pela qual: “O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior, Lei 3.071, de 1.º de janeiro de 1916, é o por ele estabelecido”. Mas essa não é a melhor resposta para os devidos fins práticos.

Um dos primeiros autores na doutrina brasileira a perceber a real intenção do legislador foi Euclides de Oliveira, em artigo intitulado Alteração do regime de bens no casamento, publicado na obra Questões controvertidas no novo Código Civil (2003, p. 389, vol. 1). A respeito do art. 2.039, explica o jurista que esse dispositivo legal “apenas determina que, para os casamentos anteriores ao Código Civil de 2002, não poderão ser utilizadas as regras do novo Código Civil referentes às espécies de regime de bens, para efeito de partilha do patrimônio do casal. Ou seja, somente as regras específicas acerca de cada regime é que se aplicam em conformidade com a lei vigente à época da celebração do casamento, mas, quanto às disposições gerais, comuns a todos os regimes, aplica-se o novo Código Civil”.

Em síntese, como o art. 1.639, § 2.º, do CC/2002 é uma norma geral quanto ao regime de bens, pode ser aplicada a qualquer casamento, entendimento esse que foi acatado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, já em 2004:

“Casamento. Regime de bens. Alteração. Possibilidade de sua alteração mesmo para casamentos realizados sob a égide da legislação anterior – Interpretação ampliativa e sistemática da norma do art. 2.039 do Código Civil que não leva à conclusão da vedação da alteração do regime matrimonial nos casamentos anteriores a sua vigência – Recurso provido” (TJSP, Apelação Cível 320.566-4/0/São Paulo, 10.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Marcondes Machado, 08.06.2004, v.u.).

Mas coube ao Superior Tribunal de Justiça fazer a melhor interpretação da questão no nosso ponto de vista. Isso porque esse Egrégio Tribunal Superior utilizou o art. 2.035, caput, do CC, e a Escada Ponteana para deduzir que é possível alterar regime de bens de casamento celebrado na vigência da codificação anterior.

Como exposto nos volumes anteriores desta coleção, Pontes de Miranda, em seu Tratado de direito privado, dividiu o negócio jurídico em três planos, da seguinte forma:

–   Plano da existência: aqui estão os pressupostos mínimos de um negócio jurídico, que formam o seu suporte fático: partes, vontade, objeto e forma.

–   Plano da validade: os elementos mínimos de existência recebem qualificações, nos termos do art. 104 do CC: partes capazes; vontade livre; objeto lícito, possível, determinado ou determinável; forma prescrita ou não defesa em lei.

–   Plano da eficácia: consequências do negócio jurídico, elementos relacionados com os seus efeitos (condição, termo, encargo, inadimplemento, juros, multa, perdas e danos, entre outros).

Relativamente a esses três planos e a aplicação das normas jurídicas no tempo, estabelece o importante art. 2.035, caput, do CC em vigor:

“Art. 2.035. A validade dos negócios e demais atos jurídicos, constituídos antes da entrada em vigor deste Código, obedece ao disposto nas leis anteriores, referidas no art. 2.045, mas os seus efeitos, produzidos após a vigência deste Código, aos preceitos dele se subordinam, salvo se houver sido prevista pelas partes determinada forma de execução”.

Conforme apontado nos volumes anteriores que compõem esta obra, o que o dispositivo legal está estabelecendo é que, quanto aos planos da existência e da validade (o primeiro está dentro do segundo), devem ser aplicadas as normas do momento da constituição ou celebração do negócio. No tocante ao plano da eficácia, devem incidir as normas do momento dos efeitos. Em suma:

Plano da existência

→

Aplicação da norma do momento da constituição do negócio.

Plano da validade

→

Aplicação da norma do momento da constituição do negócio.

Plano da eficácia

→

Aplicação da norma do momento dos efeitos.

Pois bem, em qual plano está o regime de bens e a possibilidade de sua alteração? Logicamente, no plano da eficácia do casamento, pois a sua existência ou a sua validade não depende do regime de bens adotado. Em outras palavras, nota-se que o regime de bens tem relação com as consequências posteriores do casamento. Ademais, é notório que, não havendo adoção por qualquer regime, prevalecerá o regime legal ou supletório, qual seja, o da comunhão parcial.

Interessante, aqui, transcrever a ementa do citado precedente do STJ, sendo certo que não consta do corpo da decisão todo esse raciocínio que aqui foi demonstrado:

“Civil. Regime matrimonial de bens. Alteração judicial. Casamento ocorrido sob a égide do CC/1916 (Lei 3.071). Possibilidade. Art. 2.039 do CC/2002 (Lei 10.406). Correntes doutrinárias. Art. 1.639, § 2.º, c/c art. 2.035 do CC/2002. Norma geral de aplicação imediata. 1 – Apresenta-se razoável, in casu, não considerar o art. 2.039 do CC/2002 como óbice à aplicação de norma geral, constante do art. 1.639, § 2.º, do CC/2002, concernente à alteração incidental de regime de bens nos casamentos ocorridos sob a égide do CC/1916, desde que ressalvados os direitos de terceiros e apuradas as razões invocadas pelos cônjuges para tal pedido, não havendo que se falar em retroatividade legal, vedada nos termos do art. 5.º, XXXVI, da CF/88, mas, ao revés, nos termos do art. 2.035 do CC/2002, em aplicação de norma geral com efeitos imediatos. 2 – Recurso conhecido e provido pela alínea ‘a’ para, admitindo-se a possibilidade de alteração do regime de bens adotado por ocasião de matrimônio realizado sob o pálio do CC/1916, determinar o retorno dos autos às instâncias ordinárias a fim de que procedam à análise do pedido, nos termos do art. 1.639, § 2.º, do CC/2002” (STJ, REsp 730.546/MG, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4.ª Turma, j. 23.08.2005, DJ 03.10.2005, p. 279).

Sucessivamente, outros julgados surgiram na mesma esteira desse julgamento, estando a questão consolidada na nossa jurisprudência (por todos: STJ, REsp 1.112.123/DF, 3.ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 16.06.2009, DJE 13.08.2009; TJRS, Apelação Cível 383376-78.2012.8.21.7000, Bagé, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 29.11.2012, DJERS 05.12.2012; TJSP, Apelação 9102946-53.2007.8.26.0000, Acórdão 5628185, São Paulo, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Fábio Quadros, j. 17.11.2011, DJESP 24.01.2012; TJPR, Apelação Cível 0413965-9, Astorga, 11.ª Câmara Cível, Rel. Des. Mário Rau, DJPR 28.03.2008, p. 110; TJMG, Apelação Cível 1.0439.06.053252-0/001, Muriaé, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. Antônio Marcos Alvim Soares, j. 06.03.2007, DJMG 04.05.2007 e TJRJ, Apelação Cível 2007.001.08400, 5.ª Câmara Cível, Rel. Des. Milton Fernandes de Souza, j. 27.03.2007).

Cumpre esclarecer que esse entendimento jurisprudencial já tinha amparo doutrinário no Enunciado n. 260 CJF/STJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil, realizada em 2004, nos seguintes termos: “Arts. 1.639, § 2.º, e 2.039: A alteração do regime de bens prevista no § 2.º do art. 1.639 do Código Civil também é permitida nos casamentos realizados na vigência da legislação anterior”.

Então, resta a dúvida: qual seria o alcance da dicção do art. 2.039 do CC ao expressar que: “O regime de bens nos casamentos celebrados na vigência do Código Civil anterior é o por ele estabelecido”? A resposta é simples. Para aqueles que se casaram antes da vigência do Código Civil de 2002 no regime da comunhão universal de bens valem as regras contidas nos arts. 262 a 268 do Código revogado; no regime da comunhão parcial, as regras dos arts. 269 a 275; no regime da separação, as regras dos arts. 276 e 277, e, por fim, para os que se casaram no regime dotal, as normas dos arts. 278 a 311. Como antes apontado, a norma de direito intertemporal em comento somente alcança as normas especiais relativas aos respectivos regimes, não as normas gerais, caso do art. 1.639 do CC/2002.

De outra forma, pode-se dizer que todas as novas regras da comunhão universal (arts. 1.667 a 1.671), da comunhão parcial (arts. 1.658 a 1.666) e da separação de bens (arts. 1.687 e 1.688) não se aplicam aos casamentos celebrados antes de 11 de janeiro de 2003 por expressa determinação do art. 2.039 da atual codificação, importante norma de direito intertemporal. Esse é o efetivo alcance da disposição prevista no último comando citado.

Superada a análise dessa importante questão controvertida, parte-se ao estudo das demais regras gerais previstas para os regimes de bens.

3.2 REGRAS GERAIS QUANTO AO REGIME DE BENS

Existem regras gerais quanto ao regime de bens, nos arts. 1.639 a 1.652, normas essas que merecem especial atenção. O art. 1.639 do CC outrora foi comentado, trazendo os princípios do regime de bens. O art. 1.640 da atual codificação, antes visualizado, é o comando legal que determina que o regime legal de bens do casamento é o da comunhão parcial, inclusive nos casos de nulidade ou ineficácia da convenção entre os cônjuges, do pacto antenupcial. Lembre -se que esse regime é o legal desde a entrada em vigor da Lei do Divórcio, em 26 de dezembro de 1977 (Lei 6.515/1977). Antes da Lei do Divórcio, o regime legal era o da comunhão universal de bens.

Complementando a previsão do art. 1.639 a respeito do princípio da autonomia privada, prevê o parágrafo único do art. 1.640 do CC que: “Poderão os nubentes, no processo de habilitação, optar por qualquer dos regimes que este código regula. Quanto à forma, reduzir-se-á a termo a opção pela comunhão parcial, fazendo-se o pacto antenupcial por escritura pública, nas demais escolhas”. O pacto antenupcial será estudado em item próprio.

Sucessivamente, o art. 1.641 do CC impõe o regime da separação legal ou obrigatória de bens. Como regime é imposto pela lei, há clara limitação da autonomia privada dos nubentes. Desse modo, nas suas hipóteses, se eleito por pacto antenupcial o regime da comunhão universal, da comunhão parcial ou da participação final dos aquestos, tal convenção será nula por infração à norma de ordem pública (art. 1.655 do CC). O atual art. 1.641 do CC, que reproduz parcialmente o art. 258, parágrafo único, do CC/1916, impõe, de forma obrigatória, o regime da separação de bens, nos seguintes casos:

I – Das pessoas que contraírem o casamento com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento, constantes do art. 1.523 do CC.

II – Da pessoa que tenha idade superior a 70 anos, o que vale tanto para o homem quanto para a mulher. Destaque-se que a norma foi alterada pela Lei 12.344, de 9 de dezembro de 2010, uma vez que a idade antes prevista era de 60 anos.

III – De todos os que dependerem de suprimento judicial para casar, inclusive nos casos de ausência de autorização dos representantes legais. Em suma, é o caso das pessoas que estão sob tutela e curatela, caso dos menores.

O objetivo da norma é a proteção de determinadas pessoas, especialmente no que tange ao seu patrimônio.

No caso do inciso I, o objetivo é de evitar confusão patrimonial nas hipóteses tratadas pelo art. 1.523 do CC. Lembre-se da hipótese da viúva que não fez inventário dos bens que tinha com o ex-marido e que pretende se casar com terceiro. Com o objetivo de proteger os herdeiros, essa viúva somente poderá se casar pelo regime da separação legal ou obrigatória de bens.

O inciso II visa, supostamente, à tutela do idoso, potencial vítima de um golpe do baú, em geral praticado por pessoa mais jovem, com más intenções. De qualquer forma, até para sustentar a tese de inconstitucionalidade a seguir demonstrada, a este autor parece que a norma tende a proteger não o idoso, mas os seus interesses patrimoniais dos seus herdeiros, que, muitas vezes à espreita, esperam a morte do familiar e o recebimento do acervo patrimonial. De imediato, insta notar que o casamento, para o idoso, não trará prejuízos afetivos, mas vantagens, ainda mais se contraído com pessoa mais jovem. Vale ainda se lembrar do antigo provérbio a respeito da herança: “o filho bom não precisa, o filho ruim, não merece”.

Por fim, quanto ao inciso III, este envolve a tutela de incapazes, tidos como vulneráveis por imposição da lei, em especial dos menores de 16 anos que necessitam de suprimento judicial para o casamento, nos termos do outrora estudado art. 1.520 do CC/2002. Aqui, haveria até uma justificativa maior para o regime legal.

Na verdade, há quem veja a imposição do regime da separação obrigatória de bens como mais uma intromissão indesejada do Estado na vida privada familiar. Em reforço, a imposição do regime estaria fundada em um patrimonialismo exagerado, que o Direito Civil Contemporâneo não mais deseja; visão que é compartilhada por este autor. Por isso, o Projeto de Estatuto das Famílias pretende retirar do sistema esse regime impositivo, o que viria em boa hora. Consta das justificativas da projeção que “por seu caráter discriminatório e atentatório à dignidade dos cônjuges, também foi suprimido o regime de separação obrigatório”.

Pois bem, vejamos a tese de inconstitucionalidade do inc. II do art. 1.641. De fato, há posicionamento convincente na doutrina segundo o qual essa previsão é inconstitucional. A essa conclusão chegaram os juristas que participaram da I Jornada de Direito Civil, conforme o Enunciado n. 125 CJF/STJ, que propõe a revogação da norma. Foram as suas justificativas, com as quais se concorda integralmente: “A norma que torna obrigatório o regime da separação absoluta de bens em razão da idade dos nubentes (qualquer que seja ela) é manifestamente inconstitucional, malferindo o princípio da dignidade da pessoa humana, um dos fundamentos da República, inscrito no pórtico da Carta Magna (art. 1.º, inc. III, da CF). Isso porque introduz um preconceito quanto às pessoas idosas que, somente pelo fato de ultrapassarem determinado patamar etário, passam a gozar da presunção absoluta de incapacidade para alguns atos, como contrair matrimônio pelo regime de bens que melhor consultar seus interesses”.

O enunciado doutrinário é perfeito. Primeiro, porque o dispositivo atacado é totalmente dissonante da realidade pós-moderna ou contemporânea, que tende a proteger a pessoa. Realmente, ao contrário de ser uma norma de tutela, trata-se de uma norma de preconceito. Ademais, este autor entende que constitui exercício da autonomia privada a pessoa da melhor idade casar-se com quem bem entender. A justificativa de proteção patrimonial dos herdeiros também não é plausível. Ora, se esses querem juntar um bom patrimônio, que o façam diante do seu trabalho. Ser herdeiro não é profissão.

Em reforço, servem de alento as palavras de Silmara Juny Chinellato, para quem não há razão científica para considerar com pouco discernimento a pessoa que atinge determinada idade. Segundo a jurista, muito ao contrário, as pessoas de idade avançada “aportam a maturidade de conhecimentos da vida pessoal, familiar e profissional, devendo, por isso, ser prestigiadas quanto à capacidade de decidir sobre si mesmas”. E arremata: “A plena capacidade mental deve ser aferida em cada caso concreto, não podendo a lei presumi-la, por mero capricho do legislador que simplesmente reproduziu razões de política legislativa fundadas no Brasil do início do século passado” (Comentários..., 2004, p. 290). O parecer da Professora da USP inspira o PL 209/2006, de autoria do Senador José Maranhão, que igualmente pretende revogar a previsão.

Na opinião do presente autor, o aumento da idade para os 70 anos, conforme a recente Lei 12.344/2010, não afastou o problema, mantendo-se a tese de inconstitucionalidade. Anote-se que o Projeto de Lei 6.960/2002, que posteriormente recebeu o número 699/2011, já pretendia efetuar esta alteração sob o argumento da “elevação da expectativa de vida da população brasileira”. Estando a limitação em qualquer patamar etário, a inconstitucionalidade persiste, especialmente pelo claro preconceito contra as pessoas de idade avançada.

Some-se a esses argumentos uma flagrante afronta ao que prescreve o Estatuto do Idoso – Lei 10.741/2003 (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2005, p. 234). Na mesma esteira, pela inconstitucionalidade, são as palavras de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho: “o que notamos é uma violência escancarada ao princípio da isonomia, por conta do estabelecimento de uma velada forma de interdição parcial do idoso” (Novo Curso..., 2011, p. 325). Ou ainda, segundo Débora Brandão, “vislumbramos aí dupla inconstitucionalidade, tanto sob o prisma da violação da igualdade diante da possibilidade de qualquer adulto capaz poder se casar e ele não, quanto da discriminação da idade como elemento de discriminação” (BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime..., 2007, p. 128).

No plano jurisprudencial, entendeu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul pela inconstitucionalidade da previsão do art. 1.641, II, do CC em vigor, por esta trazer violação à dignidade da pessoa humana (TJRS, 7.ª Câmara Cível, Apelação 70004348769, j. 27.03.2003, Rela. Maria Berenice Dias, votação por maioria). Em seu voto, a Relatora Desembargadora Maria Berenice Dias faz menção a outra decisão, do Tribunal de Justiça de São Paulo, que teve como relator o então Desembargador Cezar Peluso, posteriormente Ministro do Supremo Tribunal Federal. O citado julgado do Tribunal Paulista tem a seguinte ementa: “Casamento. Regime de bens. Separação legal obrigatória. Nubente sexagenário. Doação à consorte. Validade. Inaplicabilidade do art. 258, parágrafo único, II, do Código Civil, que não foi recepcionado pela ordem jurídica atual. Norma jurídica incompatível com os arts. 1.º, III, e 5.º, I, X e LIV da CF em vigor” (TJSP, Apelação Cível 007.512-4/2-00, Rel. Des. Cézar Peluso, 2.ª Câmara de Direito Privado, j. 18.08.1998).

Como tentativa de minimizar os efeitos dessa infeliz limitação, alguns julgadores consideram possível alterar o regime da separação obrigatória de bens do idoso, com base no art. 1.639, § 2.º, do CC/2002, havendo na tese da inconstitucionalidade do art. 1.641, inc. II, um justo motivo para a modificação das regras patrimoniais. A título de exemplo, contando com o pleno apoio deste autor:

“Apelação cível. Procedimento de jurisdição voluntária. Modificação do regime matrimonial de bens. Sentença que declarou extinto o processo por ausência das condições da ação. Legitimidade e interesse para pleitear a respectiva alteração, que encontraria respaldo no art. 1.639, § 2.º, do CC. Matrimônio contraído quando os insurgentes possuíam mais de 60 (sessenta) anos de idade. Separação obrigatória de bens. Pretendida modificação para o regime de comunhão universal. Interpretação sistemática do Código Civil e da Constituição Federal. Conclusão de que a imposição de regime de bens aos idosos se revela inconstitucional. Afronta ao princípio da dignidade da pessoa humana. Legislação que, conquanto revestida de alegado caráter protecionista, mostra-se discriminatória. Tratamento diferenciado em razão de idade. Maturidade que, de per si, não acarreta presunção da ausência de discernimento para a prática dos atos da vida civil. Nubentes plenamente capazes para dispor de seu patrimônio comum e particular, assim como para eleger o regime de bens que melhor atender aos interesses postos. Necessidade de interpretar a Lei de modo mais justo e humano, de acordo com os anseios da moderna sociedade, que não mais se identifica com o arcaico rigorismo que prevalecia por ocasião da vigência do CC/1916, que automaticamente limitava a vontade dos nubentes sexagenários e das noivas quinquagenárias. (...)” (TJSC, Apelação Cível 2011.057535-0, Criciúma, 4.ª Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Luiz Fernando Boller, j. 01.12.2011, DJSC 18.01.2012, p. 161).

De toda sorte, outros acórdãos não adotam esse caminho, eis que não haveria qualquer inconstitucionalidade, devidamente declarada ou não, do inc. II, do art. 1.641do CC, norma posta vigente e supostamente com plena aplicabilidade (por todos: TJCE, Apelação 676-75.2009.8.06.0167/1, 5.ª Câmara Cível, Rel. Des. Francisco Suenon Bastos Mota, DJCE 19.08.2011, p. 52; TJRS, Apelação Cível 628181-06.2010.8.21.7000, Campina das Missões, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 24.02.2011, DJERS 09.03.2011; TJGO, Apelação Cível 112258-0/188, Goiatuba, Rel. Des. Kisleu Dias Maciel Filho, DJGO 04.03.2008, p. 187 e TJMG, Apelação Cível 1.0528.07.004241-1/0011, Prata, 6.ª Câmara Cível, Rel. Des. Antônio Sérvulo, j. 04.11.2008, DJEMG 12.12.2008). O julgado a seguir, do Tribunal Mineiro, é exigente quanto à declaração de inconstitucionalidade por Tribunal Superior ou Órgão Especial da Corte, de acordo com a premissa da reserva de plenário:

“Alteração do regime de bens. Nubente maior de 60 anos. Princípio da isonomia. Não recepção do art. 258, § único, II, do CC de 1916 pela CR/88. Inconstitucionalidade do art. 1.641, II, do CC. Cláusula de reserva de plenário. Inteligência do art. 97 da CR/88. 1. É necessário que a Corte Superior se pronuncie sobre a não recepção do art. 258, parágrafo único, inciso II, do Código Civil de 1916 pela CR/88, bem como sobre a inconstitucionalidade do art. 1.641, II, do CC, de forma que somente após este precedente o órgão fracionário possa declará-la, diante da cláusula de reserva de plenário prevista no art. 97 da Constituição da República. 2. Suscitar relevância da questão” (TJMG, Apelação Cível 6497335-28.2009.8.13.0702, Uberlândia, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Vieira de Brito, j. 12.08.2010, DJEMG 18.11.2010).

Apesar da polêmica citada, insta verificar que o idoso com idade entre 60 e 70 anos, que se casou pelo regime da separação obrigatória antes da elevação legal da idade, pode alterar o regime de bens, conforme vem se posicionamento a jurisprudência. A modificação da lei, sem dúvidas, serve como motivo para a referida modificação. Vejamos:

“Apelação cível. Família. Alteração de regime de casamento. Separação legal. Art. 1.641, II, do Código Civil. Lei n.º 12.344/2010. Desaparecimento da causa impositiva do regime adotado. Consistência da motivação. Direitos de terceiros. Efeitos prospectivos. Requisitos preenchidos. Recurso provido. I – O desaparecimento da causa da imposição do regime de separação legal de bens, na constância do casamento, não impede a alteração do regime de bens, pois, diante do permissivo legal do art. 1.639, § 2.º, do Código Civil, o regime bens não é imutável, não havendo que se falar em ato jurídico perfeito sob tal aspecto. II – O Código Civil de 2002, em seu art. 1.639, § 2.º, permite a alteração do regime de bens do casamento, mediante autorização judicial, através de pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvando-se os direitos de terceiros. III – No presente caso, há certidões negativas judiciais e extrajudiciais, que demonstram a salvaguarda do direito de terceiros. IV – Ademais, a alteração de regime de bens possui efeitos prospectivos, razão pela qual restam ressalvados os direitos de terceiros. V – Preenchidos os pressupostos legais, há que se deferir a modificação pretendida” (TJMG, Apelação Cível 0053786-93.2011.8.13.0079, Contagem, 5.ª Câmara Cível, Rel. Des. Leite Praça, j. 01.12.2011, DJEMG 26.01.2012).

Ainda sobre o art. 1.641 do CC, outro enunciado doutrinário interessante que somente confirma o entendimento jurisprudencial majoritário é o de n. 261, da III Jornada de Direito Civil, que tem a seguinte redação: “A obrigatoriedade do regime da separação de bens não se aplica a pessoa maior de sessenta anos, quando o casamento for precedido de união estável iniciada antes dessa idade”. O enunciado foi proposto pelo Desembargador Federal do TRF da 3.ª Região Cotrim Guimarães, com o qual se concorda de forma integral. O principal argumento para se filiar ao enunciado é justamente a inconstitucionalidade do inciso II do dispositivo em comento. Se o preceito não é inconstitucional, ao menos que se dê um mínimo de eficácia social à norma, por sua flagrante injustiça.

Da jurisprudência recente, aplicando a premissa constante da ementa doutrinária, do Superior Tribunal de Justiça: “O reconhecimento da existência de união estável anterior ao casamento é suficiente para afastar a norma, contida no CC/16, que ordenava a adoção do regime da separação obrigatória de bens nos casamentos em que o noivo contasse com mais de sessenta, ou a noiva com mais de cinquenta anos de idade, à época da celebração. As idades, nessa situação, são consideradas reportando-se ao início da união estável, não ao casamento” (STJ, REsp 918.643/RS, 3.ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 26.04.2011, DJE 13.05.2011). Consigne-se que o acórdão menciona idades diversas do homem e da mulher, porque diz respeito a fatos que ocorreram na vigência do CC/1916, incidindo a última norma.

Vale lembrar que a conclusão inserida no enunciado doutrinário e no julgado constava do art. 45 da Lei do Divórcio, in verbis: “Quando o casamento se seguir a uma comunhão de vida entre os nubentes, existentes antes de 28 de junho de 1977, que haja perdurado por 10 (dez) anos consecutivos ou da qual tenha resultado filhos, o regime matrimonial de bens será estabelecido livremente, não se lhe aplicando o disposto no artigo 258, parágrafo único, n. II, do Código Civil”. De qualquer modo, o prazo de dez anos não deve ser mais considerado, pois não há tempo mínimo para a existência de uma união estável constitucionalmente protegida.

Ainda no que interessa ao regime da separação de bens, questão das mais polêmicas e tormentosas para a doutrina e a jurisprudência refere-se à Súmula 377 do STF segundo a qual: “No regime da separação legal comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento”. O principal debate diz respeito à persistência ou não da súmula no nosso ordenamento jurídico.

A súmula foi editada em 3 de abril de 1964 e criou, no regime da separação legal de bens (art. 1.641 do CC), algo próximo à comunhão parcial de bens. Tem sua origem no art. 259 do CC/1916 que dispunha: “Embora o regime seja o da separação de bens, prevalecerão, no silêncio do contrato, os princípios dela, quanto à comunicação dos adquiridos na constância do casamento”. Como se nota pelo artigo em questão, se o pacto antenupcial que adotou a separação convencional de bens não mencionasse expressamente a exclusão dos bens, ocorreria a sua comunicação.

Antes de verificar se o entendimento sumulado tem ou não incidência, é preciso demonstrar uma polêmica inicial, por trás da súmula. Isso porque não é pacífica a questão quanto à necessidade ou não de prova de esforço comum para a citada comunicação prevista na Súmula 377 do STF.

Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça podem ser encontrados julgados nos dois sentidos. Inicialmente, concluindo pela necessidade de prova do esforço comum para a comunicação dos bens: STJ, REsp 646.259/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 22.06.2010, DJe 24.08.2010; REsp 123.633/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, j. 17.03.2009, DJe 30.03.2009 e REsp 9.938/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4.ª Turma, j. 09.06.1992, DJ 03.08.1992, p. 11.321.

Porém, em sentido contrário, afastando a necessidade dessa prova, citando como fundamentos principais a dignidade humana e a solidariedade familiar: STJ, AgRg no REsp 1.008.684/RJ, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, 4.ª Turma, j. 24.04.2012, DJe 02.05.2012; REsp 1.090.722/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, 3.ª Turma, j. 02.03.2010, DJe 30.08.2010; REsp 736.627/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3.ª Turma, j. 11.04.2006, DJ 01.08.2006, p. 436 e REsp 154.896/RJ, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4.ª Turma, j. 20.11.2003, DJ 01.12.2003, p. 357.

Como não poderia ser diferente, a polêmica atinge os Tribunais Estaduais, podendo ser encontradas numerosas decisões, seguindo um ou outro pensamento. A ilustrar, pela necessidade de prova do esforço comum para comunicação de bens na separação obrigatória de bens: TJRS, Apelação Cível 452435-56.2012.8.21.7000, Porto Alegre, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Alzir Felippe Schmitz, j. 13.12.2012, DJERS 19.12.2012; TJMG, Apelação Cível 0012917-45.2001.8.13.0045, Caeté, 5.ª Câmara Cível, Rel. Des. Áurea Brasil, j. 01.09.2011, DJEMG 22.09.2011; TJDF, Recurso 2007.01.1.098975-8, Acórdão 415.800, 5.ª Turma Cível, Rel.ª Des.ª Nilsoni de Freitas, DJDFTE 13.04.2010, p. 73; TJSP, Agravo de Instrumento 990.10.127838-3, Acórdão 4527828, São Paulo, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 13.05.2010, DJESP 21.06.2010 e TJRJ, Agravo de Instrumento 7072/2000, Rio de Janeiro, 12.ª Câmara Cível, Rel. Des. Wellington Jones Paiva, j. 16.04.2002.

Pelo outro caminho, ou seja, pela desnecessidade dessa prova, a demonstrar a dissonância interna nas Cortes dos Estados: TJRS, Agravo de Instrumento 551906-79.2011.8.21.7000, Porto Alegre, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Rui Portanova, j. 17.05.2012, DJERS 23.05.2012; TJMG, Apelação 3179114-29.2006.8.13.0702, Uberlândia, 6.ª Câmara Cível, Rel.ª Des.ª Sandra Fonseca, j. 29.03.2011, DJEMG 29.04.2011 e TJSP, Agravo de Instrumento 0554986-95.2010.8.26.0000, Acórdão 4960320, Tupã, 7.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Pedro Baccarat, j. 16.02.2011, DJESP 04.03.2011.

Na doutrina o debate também é caloroso. Juristas como Maria Berenice Dias (Manual..., 2009, p. 205) e Paulo Lôbo (Famílias..., 2008, p. 300) podem ser citados como adeptos da linha que dispensa a prova do esforço comum para a comunicação de bens na separação obrigatória de bens, nos termos da Súmula 377 do STF. José Fernando Simão igualmente sustentava essa premissa nas edições anteriores deste livro, quando escrito em coautoria.

Com o devido respeito, o presente autor pensa de forma diferente. Primeiro, porque a falta da prova do esforço comum transforma o regime da separação de bens em uma comunhão parcial, o que não parece ter sido o objetivo da sumular. Segundo, diante da vedação do enriquecimento sem causa, constante do art. 884 do Código Civil, eis que a comunicação automática ocorreria sem qualquer razão plausível, em decorrência do mero casamento. Terceiro, porque o presente autor tem suas ressalvas quanto à eficiência atual do regime da comunhão parcial de bens. Quarto, pois o melhor caminho para o nosso Direito é extinguir definitivamente a separação legal e não transformá-la em outro regime, o que seria uma solução temporária. De toda sorte, o debate parece que tende a continuar, em todos os planos do Direito de Família Brasileiro.

Outra citada controvérsia relativa à Súmula 377 do STF – essa já não mais calorosa no âmbito da jurisprudência – diz respeito à sua persistência ou não no sistema familiarista nacional.

Nas edições anteriores desta obra, a polêmica dividia os coautores. Sempre sustentei a persistência da súmula, desde o início dos meus estudos a partir da entrada em vigor do Código Civil de 2002. Por outro lado, José Fernando Simão pensa de forma contrária. Como se percebe de todos os julgados transcritos até aqui, a jurisprudência tem aplicado a Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, inclusive para a união estável, conforme será aprofundado no Capítulo 5 desta obra.

De toda sorte, como a discussão ainda persiste entre os estudiosos, vejamos os argumentos das duas correntes e quais são os juristas que seguem um e outro pensamento.

Para a primeira corrente, a súmula deve ser tida como cancelada, eis que o Código Civil de 2002 não reproduziu o art. 259 do CC/1916, antes transcrito, que supostamente lhe dava fundamento. Na doutrina, encabeçam esse entendimento, além de José Fernando Simão, Silvio Rodrigues (Direito..., 2003, p. 169-173, v. 6.), Francisco Cahali (A Súmula 377..., Revista do Advogado..., Homenagem ao professor Silvio Rodrigues. São Paulo, Associação dos Advogados de São Paulo, ano XXIV, n. 76, jun. 2004), Inácio de Carvalho Neto (A Súmula 377... Acesso em: 11 jan. 2005) e Silmara Juny Chinellato (Comentários..., 2004, p. 295).

Para a segunda corrente, majoritária tanto na doutrina quanto na jurisprudência, a súmula não está cancelada, diante da vedação do enriquecimento sem causa, retirada dos arts. 884 a 886. Assim, urge a comunicação dos bens havidos pelo esforço comum para se evitar o locupletamento sem razão. Pela permanência da súmula, presente a estudada divergência quanto à prova do esforço comum: Nelson Nery Jr. e Rosa Nery (Código..., 2003, p. 737), Zeno Veloso (Direito hereditário..., 2010, p. 55), Rodrigo Toscano de Brito (Compromisso..., 2004), Paulo Lôbo (Famílias..., 2008, p. 300), Maria Berenice Dias (Manual..., 2009, p. 205), Maria Helena Diniz (Código..., 2010, p. 1.169), Sílvio Venosa (Código..., 2010, p. 1.511-1.512), Eduardo de Oliveira Leite (Direito..., 2005, v. 5, p. 300), Rolf Madaleno (Curso..., 2008, p. 46-47), Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (Direito..., 2008, p. 221), Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo curso..., 2011, v. VI, p. 316).

Quanto às Jornadas de Direito Civil, não foi ainda aprovado qualquer enunciado seguindo uma ou outra forma de pensar. Na verdade, quando da III Jornada de Direito Civil, realizada no ano de 2004, Francisco Cahali fez proposição seguindo a primeira corrente. Como não houve consenso, nem maioria, a proposta não foi aprovada naquele evento.

Sendo demonstrada qual a visão mais prestigiada a respeito da Súmula 377 do STF, será exposto que o tema repercute diretamente na dispensa da outorga conjugal para os atos tratados pelo art. 1.647 do CC/2002, isso porque o dispositivo dispensa a vênia do cônjuge do regime da separação absoluta, o que leva em conta a comunicação ou não de bens. A problemática será a seguir analisada.

Superados esses aspectos, os arts. 1.642 e 1.643 da atual codificação preveem os atos que podem ser praticados por qualquer um dos cônjuges, não importando o regime de bens adotado. Em geral, esses atos são aqueles relacionados com a administração geral das economias domésticas e dos bens individuais ou do casal. Para fins de detalhamento, os atos são os seguintes:

a)   Praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão, com as devidas exceções legais (art. 1.642, I, do CC). Vale o exemplo de Débora Brandão: “um dentista pode comprar ou vender seu gabinete odontológico, mas o imóvel em que ele está estabelecido somente poderá ser alienado com a anuência do outro cônjuge”, como regra geral (BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime..., 2007, p. 179).

b)   Administrar os bens próprios (art. 1.642, II, do CC).

c)   Desobrigar ou reivindicar os imóveis que tenham sido gravados ou alienados sem o seu consentimento ou sem suprimento judicial (art. 1.642, III, do CC). Apesar de a lei falar em reivindicação, o caso é de anulação do ato de alienação ou do gravame, estando a ação anulatória sujeita a prazo decadencial de dois anos, contados do término do casamento e da sociedade conjugal (art. 1.647 c/c o art. 1.649 do CC, c/c o art. 226, § 6.º, da CF, com a redação dada pela EC 66/2010).

d)   Demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incs. III e IV do art. 1.647, dispositivo que será estudado a seguir (art. 1.642, IV, do CC). Mais uma vez, apesar de a lei falar em rescisão (que gera a extinção por motivo posterior à celebração), o caso é de anulação da fiança e do aval, o que gera a extinção dos mesmos por motivo anterior ou concomitante à celebração (art. 1.647 do CC) no prazo decadencial de dois anos, contados do fim do casamento e da sociedade conjugal (art. 1.649 do CC).

e)   Reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos. Por óbvio que esse dispositivo não deve ser aplicado havendo uma união estável entre o doador e o donatário. Consigne-se, por oportuno, que a atual codificação possibilita que o separado de fato constitua uma união estável com terceiro (art. 1.723, § 1.º, do CC). A previsão em comento (art. 1.642, V, do CC) complementa a norma do art. 550 do CC, que prevê a anulabilidade das doações feitas por um dos cônjuges ao concubino (ou “cúmplice”), havendo uma relação concomitante ao casamento. Na verdade, deve-se entender que a doação é anulável, pois o art. 550 é norma com maior especificidade. Como consta do Volume 3 desta coleção, ambos os dispositivos são condenáveis, pois parece que o legislador ignorou que o separado de fato pode ter uma união estável com esse “concubino” ou “cúmplice”. A crítica é também formulada por Maria Berenice Dias (Manual..., 2005, p. 215). De todo modo, o único caso em que ambos os comandos legais serão aplicados é naquele em que o cônjuge é casado e não separado, mantendo uma relação paralela (concubinato – art. 1.727 do CC). O art. 1.642, V, do CC ainda apresenta um problema, pois acaba prevendo, de forma invertida, um prazo para a união de fato, o que não é recomendável. Acertadamente, o PL 699/2011 pretende suprimir o lapso temporal mencionado. A conclusão a que se chega é que se houver separação de fato, independentemente do lapso de separação, tal artigo não será aplicado, pois finda a comunhão plena de vidas e surgida, então, uma união estável, não há a possibilidade de reivindicação de bens.

f)   Praticar todos os atos que não lhes forem vedados expressamente em lei (art. 1.642, VI, do CC).

g)   Comprar, ainda a crédito, as coisas necessárias à economia doméstica (art. 1.643, I, CC).

h)   Obter, por empréstimo, as quantias que a aquisição dessas coisas possa exigir (art. 1.643, II, do CC).

Relativamente às últimas duas previsões (letras g e h – art. 1.643), ou seja, atos relacionados com as economias domésticas, dispõe o art. 1.644 da codificação que haverá solidariedade de ambos os cônjuges quanto a essas dívidas (solidariedade passiva legal). Em suma, ainda que apenas um dos cônjuges figure como devedor, ambos responderão solidariamente pelo adimplemento. Isso não inclui, por exemplo, dívidas pessoais de um dos cônjuges contraídas em seu único e exclusivo interesse.

Com relação às ações fundadas nos incs. III, IV e V do art. 1.642, essas competem ao cônjuge prejudicado e a seus herdeiros (art. 1.645). No caso dos incs. III e IV do art. 1.642, o terceiro, prejudicado com a sentença favorável ao autor, terá direito regressivo contra o cônjuge, que realizou o negócio jurídico, ou seus herdeiros (art. 1.646).

O dispositivo a seguir é um dos mais importantes da legislação em vigor, merecendo transcrição destacada:

“Art. 1.647. Ressalvado o disposto no art. 1.648, nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:

I – alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis;

II – pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens ou direitos;

III – prestar fiança ou aval;

IV – fazer doação, não sendo remuneratória, de bens comuns, ou dos que possam integrar futura meação.

Parágrafo único. São válidas as doações nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada”.

O comando legal transcrito traz hipóteses de legitimação, ou seja, de capacidade especial exigida para determinados atos e negócios jurídicos. Trata-se da exigência da outorga ou vênia conjugal, que pode ser assim classificada:

–   Outorga ou vênia uxória – da mulher, da esposa (porque uxor em latim é esposa).

–   Outorga ou vênia marital – do marido.

Uma primeira dúvida que pode surgir do dispositivo é se o mesmo se aplica à união estável. A resposta não é simples e é grande a controvérsia em torno do tema, que será estudado de forma aprofundada no Capítulo 5 da presente obra. Entendemos que não se exige outorga convivencial para os atos que nele constam. Poderíamos argumentar que a união estável não é igual ao casamento, mas alguns juristas, caso de Giselda Hironaka, não veem com bons olhos esse artifício. Melhor dizer que a norma em comento é restritiva e especial do casamento, limitadora da autonomia privada, não admitindo aplicação por analogia para a união estável.

Outro ponto a ser comentado é o que consta do Enunciado n. 114 CJF/STJ, in verbis: “O aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inc. III do art. 1.647 apenas caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu”. O enunciado doutrinário é contra legem, pois o art. 1.649 do CC consagra a anulação do ato correspondente. Entretanto, esse enunciado acaba consubstanciando o entendimento doutrinário majoritário, principalmente entre os autores de Direito Empresarial, uma vez que a anulação do aval feriria o princípio da ampla circulação dos títulos de crédito. Na jurisprudência, podem ser encontrados julgados que aplicam expressamente o seu teor, como os seguintes, de Santa Catarina e de Minas Gerais:

“Ação anulatória de ato jurídico. Nota promissória. Aval. Outorga uxória. Ausência. Artigo 1.647, III, do Código Civil. Nulidade da garantia. Não ocorrência. Ineficácia com relação à esposa do avalista. Proteção da meação. Verossimilhança ausente. Tutela antecipada. Não concessão. Interlocutória correta. Não provimento do agravo. ‘O aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inc. III do art. 1647 apenas caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu’ (Enunciado nº 114, Jornada I, do Superior Tribunal de Justiça)” (TJSC, Agravo de instrumento 2008.043814-8, Rio do Oeste, 2.ª Câmara de Direito Comercial, Rel. Des. Jorge Henrique Schaefer Martins, DJSC 29.09.2009, p. 98).

“Apelação cível. Embargos à execução – nota promissória. Aval. Outorga uxória. Art. 1.647, III, CC/02. Interpretação. Certeza, liquidez e exigibilidade não descaracterizadas. Improcedência dos embargos. Decisão que se mantém. A melhor exegese do disposto no art. 1647, III, do CC/02 é, segundo o que restou assentado na Jornada STJ 114, que: ‘o aval não pode ser anulado por falta de vênia conjugal, de modo que o inc. III, do art. 1647 apenas caracteriza a inoponibilidade do título ao cônjuge que não assentiu’. Estando a cambial revestida de seus requisitos legais, impõe-se a improcedência dos embargos à execução”. (TJMG, Apelação cível 1.0134.07.084648-7/0011, Caratinga, 11.ª Câmara Cível, Rel. Des. Selma Marques, j. 21.01.2009, DJEMG 13.02.2009).

Todavia, em sentido contrário, fazendo incidir a literalidade do art. 1.649 do atual Código, concluindo pela anulação do aval: “Aval. Ausência de outorga uxória. Desconto de valores de conta-corrente conjunta por dívida contraída somente pelo marido. Art. 1647, inciso III e 1.649 do Novo Código Civil. Anulabilidade. Observação de que, nos demais contratos, o marido da autora é devedor solidário. Majoração da condenação por danos morais. Afastamento da condenação por danos materiais. Recursos parcialmente providos” (TJSP; Apelação 7024903-5, Acórdão 3173435, São Paulo, 20.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Luis Carlos de Barros, j. 04.08.2008, DJESP 27.08.2008).

Justamente diante dessa polêmica, o PL 7.312/2002 pretendia suprimir a menção ao aval no comando legal. Isso porque, em razão dos princípios de direito cambiário, o aval é aposto em títulos de crédito que normalmente circulam desacompanhados de quaisquer outros documentos que identifiquem o avalista e o seu correspondente estado civil. Anote-se que o referido projeto legislativo encontra-se arquivado nos termos do art. 105 do Regimento Interno da Câmara dos Deputados.

Ademais, anote-se que a regra relativa ao aval não existia no sistema anterior, razão pela qual não se aplica aos atos praticados na vigência da codificação de 1916. Concluindo, desse modo, com precisão:

“Aval. Nota promissória vinculada a contrato bancário. Alegação, apenas em sede de apelação, de falta da outorga uxória. Título emitido na vigência do CC/16. Ausência de previsão legal exigindo outorga conjugal para prestação do aval. Art. 235, III, do CC/16 que só prevê a exigência para fiança. Hipótese, ademais, em que não poderia o próprio avalista alegar tal vício. Impossibilidade. Incidência do princípio de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza. Recurso nesta parte improvido. (...)” (TJSP, Apelação 1068749-3, Acórdão 4037809, Capivari, 23.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. J. B. Franco de Godoi, j. 26.08.2009, DJESP 01.10.2009).

Voltando ao art. 1.647 do CC, a lei exige, em regra e sendo casado o negociante, a outorga do seu cônjuge para a prática desses citados atos. Mas o caput do dispositivo excepciona um regime, o da separação absoluta. A dúvida que surge é: que regime de bens seria esse? Afinal de contas, ao tratar do regime da separação total de bens, a lei o faz em duas formas: separação obrigatória ou legal e separação convencional – quando celebrado por pacto antenupcial –, não havendo qualquer menção quanto a essa separação absoluta.

Na verdade, a discussão sobre qual o regime mencionado no art. 1.647, caput, gira, mais uma vez, em torno da antiga Súmula 377 do Supremo Tribunal Federal, que tem a seguinte redação: “No regime da separação legal de bens comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento”.

A Súmula 377, vale reafirmar, criou a meação dos aquestos (bens onerosamente adquiridos), o que retira o caráter de separação absoluta da separação obrigatória. Assim, necessária a outorga conjugal para as pessoas casadas pelo regime da separação obrigatória.

Reafirme-se que a questão diz respeito à aplicação da Súmula 377 do STF. Se a resposta for positiva, a separação obrigatória não é absoluta nos dias de hoje e a outorga é imprescindível, sob pena de anulabilidade do ato. Se a resposta for negativa, a súmula deixou de produzir efeitos e a separação obrigatória é também uma separação absoluta atualmente, o que dispensaria a vênia conjugal nas hipóteses do art. 1.647.

Como exemplo da controvérsia, mencionem-se as lições de Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery nos seguintes termos: “Quando a doutrina se refere ao regime da separação absoluta de bens, em regra, quer referir-se ao que foi assim firmado contratualmente, por meio de pacto antenupcial. A utilização dessa terminologia, consagrada pela doutrina no texto do CC 1.647, caput in fine, autoriza o intérprete a dizer que, em caso de o casamento ter sido celebrado sob o regime da separação obrigatória de bens, não incide a exceção à regra. No regime da separação obrigatória de bens exige-se a autorização do outro cônjuge para a realização dos atos elencados nos incisos que se lhe seguem” (Código Civil..., 2003, p. 737). Essa é a mesma conclusão do jurista paraibano e membro do IBDFAM Rodrigo Toscano de Brito (Compromisso..., 2004, p. 334). Seguindo essa última corrente, vejamos interessante acórdão superior, publicado no Informativo n. 420 do STJ:

“Aval. Outorga. Separação obrigatória. Bens. Segundo a exegese do art. 1.647, III, do CC/2002, é necessária a vênia conjugal para a prestação de aval por pessoa casada sob o regime da separação obrigatória de bens. Essa exigência de outorga conjugal para os negócios jurídicos de (presumidamente) maior expressão econômica, tal como a prestação de aval ou a alienação de imóveis, decorre da necessidade de garantir a ambos os cônjuges um meio de controlar a gestão patrimonial; pois, na eventual dissolução do vínculo matrimonial, os consortes podem ter interesse na partilha dos bens adquiridos onerosamente na constância do casamento. Anote-se que, na separação convencional de bens, há implícita outorga prévia entre os cônjuges para livremente dispor de seus bens, o que não se verifica na separação obrigatória, regime patrimonial decorrente de expressa imposição do legislador. Assim, ao excepcionar a necessidade de autorização conjugal para o aval, o art. 1.647 do CC/2002, mediante a expressão ‘separação absoluta’, refere-se exclusivamente ao regime de separação convencional de bens e não ao da separação legal. A Súmula n.º 377-STF afirma haver interesse dos consortes pelos bens adquiridos onerosamente ao longo do casamento sob o regime de separação legal, suficiente razão a garantir-lhes o mecanismo de controle de outorga uxória ou marital para os negócios jurídicos previstos no art. 1.647 do CC/2002. Com esse entendimento, a Turma, ao prosseguir o julgamento, deu provimento ao especial para declarar a nulidade do aval prestado pelo marido sem autorização da esposa, ora recorrente” (STJ, REsp 1.163.074-PB, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 15.12.2009).

Esclarecidos esses pontos, verifica-se que a falta dessa outorga conjugal pode ser suprida pelo juiz, se um dos cônjuges a denegar sem que haja “motivo justo, ou lhe seja impossível concedê-la” (art. 1.648 do CC). A expressão motivo justo é mais uma cláusula geral, a ser preenchida pelo juiz caso a caso. Como hipótese de impossibilidade para a concessão da outorga, exemplifica-se com o caso de um cônjuge que está em local incerto e não sabido, havendo a possibilidade do suprimento judicial da sua vontade. Ainda ilustrando, há a situação na qual os cônjuges estão separados de fato há muitos anos e um deles, por mero capricho, se nega a anuir com o ato. Nessa esteira do Tribunal do Distrito Federal: “O suprimento da outorga somente é possível em caso de injustificada recusa, nos termos do art. 1.648 do Código Civil. Havendo animosidade entre os coproprietários, a solução é a extinção judicial do condomínio, se o caso, com a adjudicação da coisa a um dos comunheiros ou a venda do bem para repartição do preço” (TJDF, Recurso 2011.01.1.210828-3, Acórdão 619.580, 3.ª Turma Cível, Rel. Des. Rômulo de Araújo Mendes, DJDFTE 17.10.2012, p. 139).

No revogado Código Civil, dúvida havia se o ato praticado sem a outorga seria nulo ou anulável. Isso porque o art. 252 daquele diploma dispunha: “A falta não suprida pelo juiz, de autorização do marido, quando necessária (art. 242), invalidará o ato da mulher; podendo esta nulidade ser alegada pelo outro cônjuge, até 2 (dois) anos depois de terminada a sociedade conjugal.”. Note-se que a lei usava o termo “nulidade” a indicar que se tratava de nulidade absoluta, apesar de trazer um prazo decadencial próprio da nulidade relativa. Assim firmava-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

“Direito civil. Processual civil. Recurso especial. Locação. Nulidade. Precedentes. Recurso especial conhecido e improvido. 3. É nula a fiança prestada sem a anuência do cônjuge do fiador. Precedentes. 4. Tendo o arresto sido invalidado em decorrência da decretação da nulidade da fiança prestada sem a anuência da esposa do fiador, torna-se irrelevante se perquirir se houve a comprovação de que o imóvel penhorado seria ou não bem de família. 5. Recurso especial conhecido e improvido” (REsp 797.853/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5.ª Turma, j. 27.03.2008, DJ 28.04.2008, p. 1).

“Fiança. Falta de outorga uxória. Nulidade que alcança, inclusive, a meação marital. Precedentes da Corte. I – A fiança prestada sem outorga uxória é nula de pleno direito, alcançando todo o ato, inclusive a meação marital. II – O artigo 263, X, do Código Civil, que também fundamentou a decisão recorrida, ao excluir da comunhão a fiança prestada pelo marido, não contradiz a norma do artigo 235, III, do mesmo Código, cuja interpretação, conjugada com o disposto no artigo 239, leva à seguinte conclusão: o marido está proibido de prestar fiança, sem o consentimento da mulher; se o fizer, a mulher pode pleitear a anulação do ato, ainda na constância da sociedade conjugal, com ineficácia total do ato; se a anulação é requerida depois de extinta a sociedade, só a meação da mulher fica protegida. III – Precedentes da Corte. IV – Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 113.317/MS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, 3.ª Turma, j. 03.12.1998, DJ 26.04.1999, p. 89).

“Processual civil. Locação. Execução. Julgamento extra petita. Inocorrência. Fiança. Nulidade. Ausência de outorga uxória. (...). A fiança prestada pelo marido sem outorga uxória é nula de pleno direito, alcançando inclusive a meação marital. Precedentes desta Corte. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido” (STJ, REsp 202.550/SP, Rel. Min. Vicente Leal, 6.ª Turma, j. 06.09.2001, DJ 01.10.2001, p. 255).

O art. 1.649 do CC/2002 consagra a consequência para a prática de um dos atos previstos no art. 1.647 sem a devida outorga conjugal. Pela atual codificação, encerrando qualquer dúvida existente, tais atos são anuláveis, podendo o outro cônjuge pleitear-lhe a anulação até dois anos depois de terminados o casamento e a sociedade conjugal (art. 1.649 do CC). No máximo admite-se a propositura de demanda por herdeiro interessado no ato, aplicando-se o mesmo prazo decadencial em questão (art. 1.650 do CC). O prazo do herdeiro será contado da morte do sucedido, sendo certo que o seu falecimento também põe fim à sociedade conjugal e ao casamento (art. 1.571 do CC). Repita-se que o prazo tem natureza decadencial, pois a ação anulatória é constitutiva negativa.

Diante da alteração da lei, não pode ser mantida a anterior interpretação jurisprudencial. Os atos praticados sem outorga na vigência do Código Civil de 2002 são anuláveis e não nulos, aplicando-se, então, a lei vigente no momento de sua celebração. Quanto aos atos praticados na vigência do Código Civil de 1916, como a questão envolve o plano da validade, serão nulos, subsumindo-se a norma anterior. Eis aqui mais um exemplo de aplicação da Escada Ponteana e do art. 2.035 do CC. Relembre-se que a outorga conjugal é hipótese de legitimação, de uma capacidade especial, que se enquadra no segundo degrau da Escada. Seguindo em parte tais premissas, vale citar a Súmula 322 do STJ, segundo a qual a fiança prestada sem autorização de um dos cônjuges implica a ineficácia total da garantia. Na leitura deste autor, a sumular cita a ineficácia levando em conta que o momento da pactuação da fiança sem outorga pode gerar a nulidade absoluta ou relativa do ato.

Em havendo aprovação do ato por parte do cônjuge, desde que feita por instrumento público, ou particular autenticado, o cônjuge não poderá promover a referida ação anulatória (art. 1.649, parágrafo único, do CC). E se assim o faz, não poderá voltar atrás, promovendo a demanda, aplicando-se a máxima que veda o comportamento contraditório, e que mantém relação com o princípio da boa-fé objetiva (venire contra factum proprium non potest). A jurisprudência do STJ aplicou a ideia em notório julgado, prolatado na vigência do Código Civil de 1916:

“Promessa de compra e venda. Consentimento da mulher. Atos posteriores. ‘Venire contra factum proprium’. Boa-fé. A mulher que deixa de assinar o contrato de promessa de compra e venda juntamente com o marido, mas depois disso, em juízo, expressamente admite a existência e validade do contrato, fundamento para a denunciação de outra lide, e nada impugna contra a execução do contrato durante mais de 17 anos, tempo em que os promissários compradores exerceram pacificamente a posse sobre o imóvel, não pode depois se opor ao pedido de fornecimento de escritura definitiva. Doutrina dos atos próprios. Art. 132 do CC. Recurso conhecido e provido” (STJ, REsp 95.539/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4.ª Turma, j. 03.09.1996, DJ 14.10.1996, p. 39.015).

Ademais, igualmente aplicando a máxima que veda o comportamento contraditório, a ação anulatória não poderá ser proposta pelo próprio cônjuge que realizou o negócio sem a devida outorga. Assim, “No caso dos autos, todavia, a falta da vênia conjugal foi arguida tão somente pelo cônjuge que prestou a fiança sem a autorização de sua esposa. Nesse caso, é de se aplicar a orientação desta Corte no sentido de não conferir, ao cônjuge que concedeu a referida garantia fidejussória sem a outorga uxória, legitimidade para arguir a sua invalidade, permitindo apenas ao outro cônjuge que a suscite, nos termos do art. 1.650 do atual Código Civil” (STJ, REsp 832.669/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, 6.ª Turma, j. 17.05.2007, DJ 04.06.2007, p. 437).

Em relação à administração dos bens do casamento, quando um dos cônjuges não puder exercê-la, segundo o regime de bens adotado, caberá ao outro: a) gerir os bens comuns e os do consorte; b) alienar os bens móveis comuns; c) alienar os imóveis comuns e os móveis ou imóveis do consorte, mediante autorização judicial. Essa é a regra do art. 1.651 do Código, completada pelo dispositivo seguinte, que visa a proteger os bens do casamento:

“Art. 1.652. O cônjuge, que estiver na posse dos bens particulares do outro, será para com este e seus herdeiros responsável:

I – como usufrutuário, se o rendimento for comum;

II – como procurador, se tiver mandato expresso ou tácito para os administrar;

III – como depositário, se não for usufrutuário, nem administrador”.

Esse último comando legal, como se pode perceber, traz a responsabilidade de cada cônjuge na administração de bens do casal, respondendo esse tanto em relação ao outro quanto aos seus herdeiros, que eventualmente possam vir a ser prejudicados. Vejamos três casos envolvendo o dispositivo em questão:

I – Se um cônjuge estiver recebendo aluguéis de um imóvel comum, será tratado como um usufrutuário em relação a tais bens. O usufruto, direito real de gozo ou fruição, está previsto nos arts. 1.390 a 1.411 da atual codificação, tema aprofundado no Volume 4 da presente coleção.

II – Se um cônjuge estiver administrando bens móveis do casal, havendo uma autorização tácita, será tratado como mandatário (arts. 653 a 692 do CC).

III – Se um dos cônjuges estiver guardando um bem móvel do casal, será considerado depositário, estando sujeito às normas previstas nos arts. 627 a 652 da atual codificação.

Por fim, ainda no que concerne à administração de bens, a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que tem por objetivo coibir a violência doméstica, traz um dispositivo que visa à proteção patrimonial no interesse do cônjuge, sendo interessante transcrevê-lo de forma integral: “Art. 24. Para a proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o juiz poderá determinar, liminarmente, as seguintes medidas, entre outras: I – restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida; II – proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial; III – suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor; IV – prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida. Parágrafo único. Deverá o juiz oficiar ao cartório competente para os fins previstos nos incisos II e III deste artigo”.

Superada a análise das regras gerais quanto ao regime de bens, passa-se ao estudo do pacto antenupcial.

3.3 PACTO ANTENUPCIAL. CONCEITO E REGRAS

A primeira questão que surge a respeito do pacto antenupcial refere-se ao seu conceito e natureza jurídica.

Para Paulo Luiz Netto Lôbo: “O pacto antenupcial é o negócio jurídico bilateral de direito de família mediante o qual os nubentes têm autonomia para estruturarem, antes do casamento, o regime de bens distinto da comunhão parcial” (Código Civil..., 2003, p. 270). Segundo Débora Gozzo, trata-se de um negócio jurídico de Direito de Família, com claros interesses patrimoniais e precisas limitações constantes na legislação. Como características desse negócio, aponta a autora: a) pessoalismo, pois somente pode ter os cônjuges como partes; b) formalismo, diante da necessidade de escritura pública como requisito formal; c) nominalismo, eis que previsto em lei; d) legalidade, diante da previsão legal de suas regras fundamentais (GOZZO, Débora. Pacto..., 1992, p. 34-35).

Justamente diante desse interesse patrimonial é que se pode afirmar que o pacto antenupcial tem natureza contratual. Como leciona Rolf Madaleno, “no pacto antenupcial o Direito de Família permite exercer livremente a autonomia da vontade, podendo os nubentes contratar acerca do regime que melhor entendam deva dispor sobre as relações patrimoniais de seu casamento, constituindo-se em verdadeira exceção à regra da indisponibilidade dos direitos de família, cujos preceitos são compostos de normas cogentes e, ‘portanto, insuscetíveis de serem derrogadas pelas convenção entre os particulares’” (Curso..., 2008, p. 528). O Código Civil de 2002 traz regras específicas quanto ao referido pacto, que merecem ser estudadas de forma detalhada.

A primeira delas é o art. 1.653, segundo o qual o pacto antenupcial deve ser feito por escritura pública no Cartório de Notas, sendo nulo se assim não o for e ineficaz se não ocorrer o casamento. De acordo com o dispositivo legal, há uma formalidade exigida como requisito de validade desse negócio jurídico. Como se pode perceber, o pacto antenupcial do qual não seguir o casamento, pode até ser válido, mas não gerará efeitos práticos (ineficaz), pois o casamento não foi celebrado. Trata-se de negócio celebrado sob condição suspensiva, uma vez que só começa a produzir efeitos com o casamento.

Dúvida resta para a hipótese de elaboração de um pacto antenupcial por escritura pública, não seguido pelo casamento. Ora, passando os envolvido a viver em união estável, é forçoso admitir que o ato celebrado seja aproveitado na sua eficácia como contrato de convivência, como querem Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (Curso…, 2012, v. 6, p. 369). Os autores citam julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul nesse sentido, mencionando o respeito à autonomia privada. Em reforço, serve como alento o princípio da conservação do negócio jurídico, que tem relação direta com a função social do contrato, como consta do Enunciado n. 22 CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil.

Quanto ao pacto antenupcial celebrado por menor, a sua eficácia fica condicionada à aprovação de seu representante legal, salvo as hipóteses do regime de separação obrigatória de bens (art. 1.654 do CC). Em relação à parte final do artigo, que trata dos menores de 16 anos, em havendo recusa dos representantes para o casamento suprida por decisão judicial, não há que se celebrar pacto antenupcial, pois o regime de bens será o da separação obrigatória, conforme prevê o art. 1.641, III, da atual codificação. Celebrado o pacto no último caso, este será nulo por infringir a ordem pública.

Esclarecendo, o art. 1.654 do CC será aplicado aos menores entre 16 e 18 anos, havendo autorização dos representantes para o casamento e não a necessidade de suprimento judicial. Além dessa autorização para o casamento, é imprescindível a assistência para celebrar o pacto, sob pena de sua anulabilidade. A eficácia do pacto não atinge a validade do casamento, eis que a questão envolve degraus diversos da Escada Ponteana.

Ainda no que tange ao art. 1.654 da atual codificação, Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado esclarecem que a outorga do consentimento pelo representante legal do menor para o casamento não se confunde com a assistência para o pacto antenupcial, sendo dois atos distintos. Dessa forma, para os doutrinadores: “A simples presença do representante, assinalada no instrumento, não quer significar sua anuência às disposições ali incluídas, cuja leitura no ato da assinatura do pacto antenupcial deve ser mencionada, para os fins de tornar evidenciada a concordância. A questão está a exigir posicionamento provimental das Corregedorias-Gerais de Justiça, com caráter orientador dos notários. Entenda-se, afinal, que a representação legal, em regra, é exercida por ambos os pais, cabendo a estes, portanto, expressar a concordância com os termos da convenção” (ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Código Civil..., 2005, p. 846).

De acordo com o art. 1.655 do CC/2002, é nula a convenção ou cláusula que constar no pacto que entre em conflito com disposição absoluta de lei. Por essa última pode-se entender norma de ordem pública. Esse é o comando legal que limita a autonomia privada do pacto, reconhecendo a função social do pacto antenupcial. Isso porque pode ser traçado um paralelo entre esse dispositivo e o art. 421 do CC que limita a autonomia contratual para os contratos em geral. Portanto, a eficácia social da primeira norma é indiscutível. Concluindo pela aplicação da função social e da boa-fé objetiva ao pacto antenupcial, é interessante transcrever excepcional ementa do Tribunal Paulista:

“Ação anulatória. Tutela antecipada que suspendeu os efeitos do pacto antenupcial firmado entre as partes. Manutenção. Como qualquer negócio jurídico, está sujeito a requisitos de validade e deve ser iluminado e controlado pelos princípios da boa-fé objetiva e da função social. Não se alega coação e nem vício de consentimento, mas nulidade por violação a princípios cogentes que regem os contratos. Pressupõe o regime da comunhão universal de bens a comunhão de vidas, a justificar a construção de patrimônio comum, afora as exceções legais. O litígio entre o casal, que desbordou para os autos do inventário da genitora da autora, e a significativa mutação patrimonial fundada em casamento de curtíssima duração, autorizam a suspensão dos efeitos do pacto antenupcial. Não há como nesta sede acatar os argumentos do recorrente acerca de violação a direito adquirido, ou a exercício regular de direito, pois o que por ora se discute é a validade do negócio nupcial, e sua aptidão a gerar efeitos patrimoniais. Decisão mantida. Recurso não provido” (TJSP, Agravo de Instrumento 569.461.4/8, Acórdão 2706323, São Paulo, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Francisco Eduardo Loureiro, j. 10.07.2008, DJESP 29.07.2008).

A título de exemplo de incidência do art. 1.655 do CC, serão nulas as seguintes cláusulas constantes do pacto antenupcial, por violarem preceitos absolutos de lei, ou seja, normas de ordem pública:

–   Previsão contratual que estabelece que o marido, nos regimes da comunhão universal ou parcial de bens, possa vender imóvel sem outorga conjugal, afastando o art. 1.647, I, do CC.

–   Cláusula que determina a administração dos bens de forma exclusiva pelo marido, pois a mulher é incompetente para tanto, afastando a isonomia constitucional.

–   Cláusula que estabeleça a renúncia prévia aos alimentos, infringindo a regra do art. 1.707 do CC.

–   Cláusula que regulamenta previamente as regras referentes à guarda dos filhos, para o caso de divórcio do casal.

–   Cláusula que afaste o regime da separação obrigatória de bens nas hipóteses descritas pelo art. 1.641 do CC (TJMG, Apelação Cível 0095286-21.2008.8.13.0023, Alvinópolis, 5.ª Câmara Cível, Rel. Des. Manuel Bravo Saramago, j. 16.06.2011, DJEMG 11.07.2011 e TJRJ, Apelação Cível 9014/2004, Rio de Janeiro, 3.ª Câmara Cível, Rel. Des. Antonio Eduardo F. Duarte, j. 26.10.2004).

–   Cláusula que exclui expressamente o direito sucessório do cônjuge sobrevivente, afastando as regras da sucessão legítima (ver: STJ, REsp 954.567/PE, 3.ª Turma, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 10.05.2011, DJE 18.05.2011).

Anote-se que a própria codificação veda a renúncia a direitos da personalidade (art. 11 do CC/2002), o que igualmente se aplica à autonomia privada do casamento. Entretanto, é fundamental deixar claro que eventual nulidade de cláusula do pacto antenupcial não pode prejudicar o restante do ato, o que é a aplicação do princípio da conservação dos negócios jurídicos, que visa à manutenção da autonomia privada, também em sede de casamento. Assim, a parte útil não fica viciada pela inútil, aplicando-se a máxima utile per inutile non vitiatur (art. 184 do CC).

No que concerne ao pacto antenupcial que adotar o regime da participação final dos aquestos, é possível convencionar a livre disposição dos bens imóveis desde que particulares (art. 1.656 do CC). Isso porque, conforme será estudado, durante o casamento celebrado por esse regime, há uma separação de bens. O dispositivo em questão relativiza a regra do art. 1.647, I, do CC, dispensando a outorga conjugal em casos tais se as partes assim convencionarem. Essa relativização é possível, pois a própria lei a permite. Contudo, só será válida a dispensa para a alienação de imóveis. A título de exemplo, se convencionarem os cônjuges que a fiança poderá ser prestada independentemente da concordância do outro cônjuge, a cláusula será nula, pelo que estabelece o art. 1.655 do CC.

Por fim, para que tenha efeitos erga omnes, ou seja, contra terceiros, os pactos antenupciais deverão ser averbados em livro especial pelo oficial do Registro de Imóveis do domicílio dos cônjuges. Essa regra, constante do art. 1.657, tende à proteção dos direitos de terceiros e apenas se refere aos bens imóveis do casal. Vale dizer que a eficácia em face de terceiros do regime de bens em relação aos bens móveis decorre simplesmente do pacto antenupcial celebrado em Cartório de Notas e do posterior regime do casamento (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil..., 2003, p. 279).

A norma é criticada por Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, para quem a publicidade estaria esvaziada pela possível existência de outros imóveis em locais que não sejam o de domicílio dos nubentes. Ademais, com razão, aduzem que “acaso os nubentes não possuam imóveis (situação que toca à grande maioria da população brasileira), os terceiros restariam sem qualquer meio de cientificação, o que geraria certa intranquilidade nas relações jurídicas. Melhor seria se o legislador tivesse ordenado o registro no cartório de imóveis do lugar onde estivessem registrados os seus bens” (FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso..., 2012, v. 6, p. 373-376). De fato, a norma parece não se justificar quando os cônjuges não tiverem qualquer bem imóvel.

3.4 REGRAS ESPECIAIS QUANTO AO REGIME DE BENS

Como exposto anteriormente, a atual codificação privada traz quatro regimes de bens possíveis para o casamento:

a)   regime da comunhão parcial de bens – arts. 1.658 a 1.666 do CC;

b)   regime da comunhão universal de bens – arts. 1.667 a 1.671 do CC;

c)   regime da participação final nos aquestos – arts. 1.672 a 1.686 do CC;

d)   regime da separação de bens – arts. 1.687 e 1.688 do CC.

Parte-se ao estudo das regras especiais quanto a esses regimes, de forma detalhada e pontual.

3.4.1 Regime da comunhão parcial

O regime da comunhão parcial é o regime legal ou supletório, que valerá e terá eficácia para o casamento se silentes os cônjuges ou se nulo ou mesmo ineficaz o pacto antenupcial, conforme aduz o art. 1.640 do CC. Aliás, repise-se que já era assim desde a entrada em vigor da Lei do Divórcio (Lei 6.515/1977), ou seja, desde dezembro de 1977. Esse regime também é o legal no caso de união estável, não havendo contrato entre os companheiros em sentido contrário, conforme o art. 1.725 da atual codificação.

Pois bem, para o estudo dos regimes de bens, serão expostas as suas regras básicas, esquemas gráficos correspondentes e depois as devidas regras especiais.

A regra básica do regime da comunhão parcial é a seguinte: comunicam-se os bens havidos durante o casamento com exceção dos incomunicáveis (art. 1.658 do CC). Esquematizando, pode ser utilizado o seguinte desenho:

Regime da comunhão parcial de bens

O art. 1.659 da codificação vigente estabelece justamente quais são os bens incomunicáveis nesse regime, a saber:

I – Os bens que cada cônjuge já possuía ao casar e aqueles havidos por doação ou sucessão, bem como os sub-rogados no seu lugar. Essa sub-rogação é a real, ou seja, a substituição de uma coisa por outra, como nos casos de venda de bem, sendo adquiridos outros bens como produtos dos primeiros. A norma trata dos bens particulares, que são os bens anteriores e os havidos por herança ou doados a um dos cônjuges. Aplicando bem o preceito, deduziu o STJ que, “no regime de comunhão parcial de bens, não integra a meação o valor recebido por doação na constância do casamento – ainda que inexistente cláusula de incomunicabilidade – e utilizado para a quitação de imóvel adquirido sem a contribuição do cônjuge não donatário” (STJ, REsp 1.318.599/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.04.2013, publicado no seu Informativo n. 523).

II – Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares. Essa previsão deve ser interpretada restritivamente, no sentido de que se o bem é adquirido também com esforços do outro cônjuge, de qualquer natureza, haverá comunicação. Ilustrando, caso o cônjuge venda bem particular e receba R$ 100.000,00 adquirindo outro, durante o casamento, por R$ 150.000,00 haverá sub-rogação em R$ 100.000,00 e comunicação quanto aos R$ 50.000,00 restantes.

III – As obrigações anteriores ao casamento, caso das dívidas pessoais que cada cônjuge já possuía ao casar.

IV – As obrigações decorrentes de ato ilícito, salvo reversão em proveito do casal. A título de exemplo, se os cônjuges possuem uma fazenda e o marido, na administração da mesma, causar um dano ambiental, haverá responsabilidade solidária do casal, respondendo todos os seus bens. Isso porque a atividade desenvolvida na fazenda era realizada em benefício do casal. Em reforço, não se pode esquecer a responsabilidade solidária nos casos de danos ambientais, conforme o art. 14, § 1.º, da Lei 6.938/1981. Da jurisprudência do STJ, colaciona-se acórdão que excluiu a responsabilidade da esposa, tutelando sua meação, diante de ilícito tributário cometido pelo marido: “Processual civil e tributário. Execução fiscal. Embargos de terceiro. Mulher casada. Exclusão da meação. Benefício familiar. Necessidade de prova. Ônus probatório do credor. Tratando-se de execução fiscal oriunda de ato ilícito e, havendo oposição de embargos de terceiro por parte do cônjuge do executado, com o fito de resguardar a sua meação, o ônus da prova de que o produto do ato não reverteu em proveito da família é do credor e não do embargante. Precedentes: REsp 107.017/MG, Ministro Castro Meira, DJ 22.08.2005; REsp 260.642/PR; Ministro Franciulli Netto, DJ 14.03.2005; REsp 641.400/PB, Ministro José Delgado, DJ 01.02.2005; REsp 302.644/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, DJ de 05.04.2004. (...). Considerando-se que a embargada não comprovou a alegação de que a sonegação do imposto devido pela sociedade representada pelo executado teria revertido em benefício da família deste, não merece prosperar o pedido do INSS, devendo ser resguardado o direito da embargante à meação do bem penhorado. (fls. 57/58). (...)” (STJ, REsp 701.170/RN, Rel. Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 03.08.2006, DJ 18.09.2006, p. 269). Vale lembrar, nesse contexto, o teor da Súmula 251 do próprio STJ, segundo a qual a meação só responde pelo ato ilícito quando o credor, na execução fiscal, provar que o enriquecimento dele resultante aproveitou ao casal.

V – Os bens de uso pessoal de cada um dos cônjuges (exemplos: joias, roupas, escova de dente, relógios, celulares, CDs, DVDs etc.); os livros (exemplos: obras jurídicas, coleções raras etc.); e os instrumentos de profissão (livros, bisturi, fita métrica, máquina de costura etc.).

VI – Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge, o que inclui o salário, as remunerações em sentido amplo, a aposentadoria, entre outros. Sobre tal polêmico inciso, está com completa razão Alexandre Guedes Alcoforado Assunção quando critica essa previsão, nos seguintes termos: “A previsão da exclusão dos proventos do trabalho de cada cônjuge, indicada no inciso VI, produz situação que se antagoniza com a própria essência do regime. Ora, se os rendimentos do trabalho não se comunicam, os bens sub-rogados desses rendimentos também não se comunicam, conforme o inciso II, e, por conseguinte, praticamente nada se comunica nesse regime, no entendimento de que a grande maioria dos cônjuges vive dos rendimentos do seu trabalho. A comunhão parcial de bens tem em vista comunicar todos os bens adquiridos durante o casamento a título oneroso, sendo que aqueles adquiridos com frutos do trabalho contêm essa onerosidade aquisitiva” (Novo Código..., 2004, p. 1.519). Justamente por isso, há proposta legislativa de revogar esse dispositivo (Projeto Ricardo Fiuza, antigo PL 6.960/2002, atual PL 699/2011). Concluindo, em situações de dúvida, deve-se entender pela comunicação dos bens. Outra solução plausível pode ser retirada da obra atualizada de Sílvio Rodrigues, para quem “no exato momento em que as referidas rendas se transformam em patrimônio, por exemplo, pela compra dos bens, opera-se em relação a estes a comunhão, pela incidência da regra contida nos arts. 1.658 e 1.660, I, até porque não acrescenta o inciso em exame a hipótese e os bens sub-rogados em seu lugar. Entendimento diverso contraria a essência do regime da comunhão parcial e levaria ao absurdo de só se comunicarem os aquestos adquiridos com o produto de bens particulares e comuns ou por fato eventual, além dos destinados por doação ou herança ao casal” (RODRIGUES, Silvio. Direito..., 2006, v. 6, p. 183). Consigne-se que, na mesma linha, posicionam-se Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo Curso..., 2011, p. 344).

VII – As pensões (quantias pagas de forma periódica em virtude de lei, decisão judicial, ato inter vivos ou mortis causa, visando a subsistência de alguém), meios-soldos (metade do valor que o Estado paga ao militar reformado) e montepios (pensão paga pelo Estado aos herdeiros de um funcionário público falecido), bem como outras rendas semelhantes e que têm caráter pessoal (conceitos retirados de: DINIZ, Maria Helena. Código Civil..., 2005, p. 1.360).

Ainda no que concerne ao polêmico inciso VI, Silmara Juny de Abreu Chinellato opina que não haveria comunicação, por essa norma, dos rendimentos de direitos patrimoniais do autor, tidos como proventos do seu trabalho (CHINELLATO, Silmara Juny de Abreu. Direito de autor..., Tese para concurso..., 2008, p. 84). No que concerne ao direito autoral em si, vale lembrar a previsão do art. 39 da Lei de Direitos Autorais (Lei 9.610/1998), que é claro ao afastar a comunicação em qualquer regime, salvo previsão em contrário no pacto antenupcial. Por uma questão de valorização da atuação intelectual do autor, gerador de verdadeiro direito de personalidade, filia-se à forma de pensar da Professora Titular da USP. Aliás, trata-se de uma feliz tentativa de dar sentido à previsão em comento, que sempre merecerá uma interpretação restritiva.

Esses são os chamados bens incomunicáveis. Por outra via, o Código Civil traz previsão a respeito dos bens comunicáveis no regime em questão (art. 1.660), eis que entram na comunhão. Esses bens são considerados aquestos, conceituados pela melhor doutrina como “bens que cada um dos cônjuges, ou ambos, adquire na vigência do casamento, por qualquer título, que irão integrar a comunhão, se assim estiver previsto ou se não houver disposição em contrário no pacto antenupcial” (DINIZ, Maria Helena. Dicionário..., 2005, p. 289).

Entram na comunhão parcial, ou seja, são considerados aquestos, os seguintes bens:

I – Os bens adquiridos na constância do casamento a título oneroso, ainda que em nome de somente um dos cônjuges. Essa previsão (inciso I) entra claramente em conflito com o malfadado inciso VI do art. 1.659. Como outrora advertido, a interpretação deve guiar a comunicação dos bens adquiridos durante a união. A título de exemplo, se um imóvel é adquirido em nome de apenas um dos cônjuges durante o casamento, deverá ser dividido igualmente entre ambos. A solução é a mesma seja qual for a contribuição patrimonial dos envolvidos. Assim, mesmo se um cônjuge colaborar com apenas um 1% do total para a compra de um apartamento, a divisão entre marido e mulher deve ser em 50% para cada um deles.

II – Os bens adquiridos por fato eventual com ou sem colaboração do outro cônjuge. É o caso dos valores que se referem a jogo, aposta, loteria etc. Como se tornou comum na prática, o marido que abandona a mulher após receber uma bolada de uma loteria deverá dividir o valor recebido na constância da união se o regime for o da comunhão parcial.

III – Os bens adquiridos por doação, herança ou legado em favor de ambos os cônjuges.

IV – As benfeitorias necessárias, úteis e voluptuárias em bens particulares de cada cônjuge. Isso porque as benfeitorias são bens acessórios, acréscimos e melhoramentos introduzidos de forma onerosa e que valorizam a coisa principal. Há aqui uma presunção de que tais benfeitorias foram realizadas com recursos de ambos os cônjuges, durante o casamento, o que justifica a comunicação. A comunicação ocorre por igual quanto às acessões, apesar da ausência de previsão legal (TJSP, Apelação Cível 440.946.4/0, Acórdão 3498581, São Paulo, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Francisco Loureiro, j. 19.02.2009, DJESP 24.03.2009 e TJDF, Apelação Cível 2005.05.1.007695-2, Acórdão 273726, 2.ª Turma Cível, Rel.ª Des.ª Carmelita Brasil, DJU 19.06.2007, p. 143). Nesse sentido, amparado pelo entendimento doutrinário, o PL 699/2011 pretende acrescentar expressamente a locução “acessões” que são bens acessórios, mas não são benfeitorias, constituindo incorporações como nos casos de construções e plantações.

V – Os frutos civis (rendimentos) ou naturais decorrentes de bens comuns ou particulares de cada cônjuge percebidos na constância do casamento, ou pendentes quando cessar a união. Neste inciso, devem ser incluídos, por analogia, os produtos.

Aprofundando a última previsão, a jurisprudência do STJ incluiu as verbas trabalhistas pleiteadas por um dos cônjuges durante a união. Vale transcrever a ementa desse julgado:

“Direito civil e família – Recurso especial. Ação de divórcio. Partilha dos direitos trabalhistas. Regime de comunhão parcial de bens. Ao cônjuge casado pelo regime da comunhão parcial de bens é devida a meação das verbas trabalhistas pleiteadas judicialmente durante a constância do casamento. As verbas indenizatórias decorrentes da rescisão do contrato de trabalho só devem ser excluídas da comunhão quando o direito trabalhista tenha nascido ou tenha sido pleiteado após a separação do casal. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, 3.ª Turma, REsp 646.529/SP, Rela. Min. Nancy Andrighi, j. 21.06.2005, v.u., BOLAASP 2.480/3.969).

Em outro aresto mais recente, publicado no Informativo n. 430 do STJ, concluiu a mesma relatora que “O ser humano vive da retribuição pecuniária que aufere com o seu trabalho. Não é diferente quando ele contrai matrimônio, hipótese em que marido e mulher retiram de seus proventos o necessário para seu sustento, contribuindo, proporcionalmente, para a manutenção da entidade familiar. Se é do labor de cada cônjuge, casado sob o regime da comunhão parcial de bens, que invariavelmente advêm os recursos necessários à aquisição e conservação do patrimônio comum, ainda que em determinados momentos, na constância do casamento, apenas um dos consortes desenvolva atividade remunerada, a colaboração e o esforço comum são presumidos, servindo, o regime matrimonial de bens, de lastro para a manutenção da família. Em consideração à disparidade de proventos entre marido e mulher, comum a muitas famílias, ou, ainda, frente à opção do casal no sentido de que um deles permaneça em casa cuidando dos filhos, muito embora seja facultado a cada cônjuge guardar, como particulares, os proventos do seu trabalho pessoal, na forma do art. 1.659, inc. VI, do CC/02, deve-se entender que, uma vez recebida a contraprestação do labor de cada um, ela se comunica” (STJ, REsp 1.024.169/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 13.04.2010, DJe 28.04.2010). Como se nota, o trecho transcrito procura dar um sentido ao antes comentado e criticado art. 1.659, inc. VI, do Código Civil.

Tema correlato à comunicação das verbas trabalhistas diz respeito ao Fundo de Garantia de Tempo de Serviço (FGTS), seguindo o STJ o mesmo caminho da comunicação se o fato gerador estiver relacionado a momento em que a união gerava efeitos. Assim, decisão recente de relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino deduziu que “Os valores oriundos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço configuram frutos civis do trabalho, integrando, nos casamentos realizados sob o regime da comunhão parcial sob a égide do Código Civil de 1916, patrimônio comum e, consequentemente, devendo ser considerados na partilha quando do divórcio. Inteligência do art. 271 do CC/1916. Interpretação restritiva dos enunciados dos arts. 269, IV, e 263, XIII, do Código Civil de 1916, entendendo-se que a incomunicabilidade abrange apenas o direito aos frutos civis do trabalho, não se estendendo aos valores recebidos por um dos cônjuges, sob pena de se malferir a própria natureza do regime da comunhão parcial” (STJ, REsp 848.660/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, 3.ª Turma, j. 03.05.2011, DJe 13.05.2011). Apesar da menção a dispositivos do Código Civil de 1916, a conclusão deve ser a mesma sob a égide do Código Civil de 2002. Em suma, as verbas em si não se comunicam, pois se enquadram como proventos do trabalho de cada cônjuge. Porém, se sacados os valores, haverá comunicação, pois passam a ser tidos como frutos civis.

Outra situação em debate diz respeito à previdência privada complementar. Como bem aponta Rolf Madaleno, “Interessante discussão doutrinária deita sobre a incomunicabilidade dos fundos particulares de pensão, que respeitam a chamada previdência privada, formada pelo próprio beneficiário com reservas periódicas que faz de seus recursos pessoais ao longo dos anos, de forma a converter este pecúlio em uma renda vitalícia ou por certo período de tempo, quando ele atingir determinada idade, ou quando o fundo é constituído por aportes depositados pela empresa na qual trabalha o beneficiário. O sistema de previdência social brasileiro é misto, composto por um Regime Geral de Previdência Social, que é um regime público e compulsório, a cargo da autarquia Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), que cobre a perda da capacidade de gerar meios para a subsistência até um teto máximo, mas que não se concilia com a pretensão daqueles que almejam uma renda maior. Para estes, ao lado da previdência pública foi previsto o chamado Regime Complementar, privado e facultativo, gerido por entidades abertas e fechadas de previdência” (MADALENO, Rolf. Curso..., 2011, p. 732-733).

Demonstrando toda a divergência a respeito do tema, inclusive citando o posicionamento constante das edições anteriores desta obra, quando escrita com José Fernando Simão, Rolf Madaleno aduz que “Tratando-se de fundo de pensão, e tendo exatamente esta função de segurança futura, não podem ser considerados como comunicáveis, apenas porque estes investimentos, enquanto construídos com as periódicas contribuições, pensa uma vertente doutrinária e jurisprudencial não passar de uma aplicação financeira, um ativo construído em longo prazo, existindo aqueles que se protegem do porvir investindo no ramo imobiliário, para perceber aluguéis, outros montam carteiras de ações para perceber dividendos e terceiros que optam por investimentos em renda fixa ou variável. Pensar desta forma seria inviabilizar qualquer investimento em fundos de pensão, porque ninguém poderia romper sua sociedade afetiva, pois sofreria o ônus de ter de partilhar sua previdência privada e abortar sua futura aposentadoria” (Curso..., 2011, p. 733-734).

O presente autor continua seguindo o entendimento segundo o qual os fundos de previdência privada constituem aplicações financeiras, devendo ocorrer sua comunicação finda a união, tese que sempre foi defendida por José Fernando Simão. Conforme apontado pelo coautor em edições anteriores desta obra, “antes de se atingir a idade estabelecida no plano, a previdência privada não passa de aplicação financeira como qualquer outra. Não há pensão antes desse momento e, portanto, não há incomunicabilidade. Isso porque, sequer há certeza de que, ao fim do plano, efetivamente os valores se converterão em renda ou serão sacados pelo titular. Trata-se de opção dos cônjuges o investimento na previdência privada, em fundos de ações, ou de renda fixa. Assim, as decisões transcritas permitem a fraude ao regime, bastando que, para tanto, em vez de um dos cônjuges adquirir um imóvel ou investir em fundos (bens partilháveis ao fim do casamento), invista na previdência privada para se ver livre da partilha. Quando há a conversão da aplicação em renda e o titular passa a receber o benefício, este sim será incomunicável por ter caráter de pensão” (TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando. Direito..., 2013, v. 5, p. 133). Nessa linha, vale transcrever julgado do Tribunal Gaúcho que adota a premissa:

“Separação judicial. Partilha de bens. Valores existentes na conta em nome do varão provenientes de FGTS e Previdência Privada. 1. Como o regime de bens do casamento era o da comunhão parcial, então todo o patrimônio amealhado pelo casal a título oneroso durante a convivência deve ser repartido igualitariamente, inclusive os valores que integravam as aplicações realizadas no Banco Real ABN AMRO, ainda que existente em conta bancária apenas no nome do separando e decorrentes do FGTS e da Previdência Privada. 2. Se os valores do FGTS e da Previdência Privada foram sacados pelo varão e estão depositados em conta bancária ou se destinaram à aquisição de ações, então passaram a integrar o patrimônio comum do casal. 3. É cabível a expedição de ofício ao Banco Real solicitando informações acerca dos depósitos ou aplicações financeiras existentes em nome do separando. Recurso provido” (TJRS, Agravo de Instrumento 70028689602, Porto Alegre, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando Silva de Vasconcellos Chaves, j. 22.07.2009, DJERS 13.10.2009, p. 47).

De toda sorte, a questão não é pacífica, pois podem ser encontrados acórdãos que seguem o caminho inverso, na linha do defendido por Rolf Madaleno, ou seja, pela não comunicação dos valores depositados para os fins de previdência privada:

“Separação litigiosa. Sentença de procedência. Hipótese de comprovação da vida em comum ser insuportável regime da comunhão parcial de bens. Recurso dele para excluir da partilha os bens imóveis adquiridos por doação de seus pais e com verbas de seu FGTS, além da previdência privada, provido para essa finalidade” (TJSP, Apelação 994.08.128025-7, Acórdão 4357264, Santa Rosa do Viterbo, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Teixeira Leite, j. 25.02.2010, DJESP 31.03.2010).

“Apelação. Sobrepartilha. Improcedência. Inconformismo. Descabimento. Confissão ficta do réu no caso que não tem a menor relevância, ante jurisprudência citada na sentença. Casamento no regime da comunhão parcial de bens e separação consensual. Acordo expresso de que se trata de verba indenizatória. Incomunicabilidade das verbas indenizatórias. O mesmo ocorrendo com as rescisórias de contrato de trabalho, FGTS, e agora a previdência privada. Recurso desprovido por outros fundamentos (Voto 14029)” (TJSP, Apelação com Revisão 409.104.4/1, Acórdão 2543815, Mogi das Cruzes, 8.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Ribeiro da Silva, j. 27.03.2008, DJESP 16.04.2008).

Note-se que a última decisão afasta a comunicação de verbas trabalhistas e FGTS, não estando em conformidade com o que entende o Superior Tribunal de Justiça atualmente, nos termos de julgados aqui outrora transcritos.

Insta verificar que, na linha do que foi aqui defendido, o próprio STJ entendeu pela comunicação de frutos civis, rendimentos advindos de aplicação financeira mantida por ex-cônjuge na vigência da sociedade conjugal. Conforme julgado publicado no Informativo n. 506 daquela Corte Superior, “Quando perder o caráter alimentar, deve ser partilhada em inventário a aplicação financeira de proventos de aposentadoria mantida por um dos ex-consortes durante a vigência do matrimônio sob o regime de comunhão universal de bens. A melhor interpretação referente à incomunicabilidade dos salários, proventos e outras verbas similares (arts. 1.668, V, 1.659, VI e VII, do CC) é aquela que fixa a separação patrimonial apenas durante o período em que ela ainda mantém natureza alimentar, não desprezando a devida compatibilização dessa restrição com os deveres de mútua assistência. Embora o CC disponha expressamente que se excluem ‘da comunhão os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge’, é forçoso convir que os valores, depois de recebidos por qualquer dos cônjuges, passam a compor a renda familiar e se comunicam até a separação de fato do casal, sendo absolutamente irrelevante a sua origem. Do contrário, somente o consorte que possuísse trabalho remunerado seria o titular da íntegra do patrimônio alicerçado durante a sociedade conjugal, entendimento que subverteria o sistema normativo relativo ao regime patrimonial do casamento. De modo que o comando da incomunicabilidade deve ser relativizado quando examinado em conjunto com os demais deveres do casamento; pois, instituída a obrigação de mútua assistência e de mantença do lar por ambos os cônjuges, não há como considerar isentas as verbas obtidas pelo trabalho pessoal de cada um deles ou proventos e pensões tampouco como hábeis a formar uma reserva particular. Conforme dispõe a lei, esses valores devem obrigatoriamente ser utilizados para auxílio à mantença do lar da sociedade conjugal. Assim, os proventos de aposentadoria como bem particular são excluídos da comunhão apenas enquanto as respectivas cifras mantenham um caráter alimentar em relação àquele consorte que as aufere. No entanto, suplantada a necessidade de proporcionar a subsistência imediata do titular, as verbas excedentes integram o patrimônio comum do casal e se comunicam, devendo ser incluídas entre os bens a serem meados no inventário aberto em função da morte de um dos cônjuges” (STJ, REsp 1.053.473/RS, Rel. Min. Marco Buzzi, j. 02.10.2012).

Além dessas previsões e debates, do art. 1.660 do CC, a lei civil considera incomunicáveis os bens cuja aquisição tiver por título uma causa anterior ao casamento (art. 1.661 do CC). Exemplificando, há o caso de um rapaz solteiro que vende a crédito um terreno seu, cujo valor é recebido após a celebração do casamento sob o regime da comunhão parcial. Tal valor é incomunicável, pois a sua causa é anterior ao matrimônio (DINIZ, Maria Helena. Código Civil..., 2005, p. 1.362).

Ou, ainda, a correta conclusão no sentido de que “o regime da comunhão parcial de bens, todos os bens adquiridos na constância do casamento devem ser partilhados, pois passam a integrar o patrimônio comum do casal, independente se houve ou não contribuição financeira por ambos os cônjuges. Se a aquisição de um dos bens imóveis foi firmada e paga integralmente por um dos cônjuges, antes do casamento, afasta-se a partilha, não elidindo a incomunicabilidade o fato de o registro imobiliário ter sido feito já na constância daquele” (TJMG, Apelação Cível 0025142-82.2010.8.13.0045, Rel. Des. Washington Ferreira, j. 10.07.2012, DJEMG 20.07.2012).

Relativamente aos bens móveis, a lei consagra uma presunção de que foram adquiridos na constância da união, ou seja, haverá comunicação (art. 1.662 do CC). Essa presunção é relativa (iuris tantum), cabendo prova em contrário de quem alega que o bem é exclusivo e incomunicável. Nesse sentido, aplicando bem a regra do Tribunal de Minas Gerais:

“Apelação cível. Ação de separação judicial litigiosa. Casamento pelo regime da comunhão parcial. Casa edificada pela municipalidade em benefício do casal. Lote de propriedade particular de um dos cônjuges. Partilha em forma de indenização. Bens móveis. Ausência de prova de aquisição anterior ao casamento. Presunção do art. 1.662 do Código Civil de 2002. Recurso parcialmente provido. 1. Os bens adquiridos a título oneroso durante o casamento, no regime da comunhão parcial, em regra, são comuns. A aquisição a título gratuito pelo casal também gera o condomínio forçado. 2. É bem comum a casa edificada pela municipalidade, em proveito do casal, no lote de propriedade exclusiva do varão. Neste caso, em decorrência da vis atractiva soli, deve ser apurado o valor da acessão e o proprietário da res immobilis deve indenizar à virago com a metade da importância apurada. 3. Presumem-se adquiridos os bens móveis na constância do casamento se não houver prova de aquisição em data anterior ao mesmo. Ausente a prova, deve haver partilha dos mencionados bens. 4. Apelação cível conhecida e parcialmente provida” (TJMG, AC 1.0051.04.009518-7/001, Bambuí, 2.ª Câmara Cível, Rel. Des. Caetano Levi Lopes, j. 24.05.2005, DJMG 10.06.2005).

Débora Brandão expõe polêmica a respeito da aquisição de novo bem móvel, sub-rogado, com a contribuição do outro cônjuge. E interroga: “Ele continuará a ser particular? Integrará a comunhão? Terá natureza mista, sendo considerado parte particular e parte comum?” (BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime..., 2007, p. 204).

Para uma primeira corrente exposta, o bem sub-rogado deveria integrar apenas uma das massas patrimoniais do cônjuge. Assim, “se o bem anterior foi vendido por duzentos e o novo vale trezentos, o cônjuge beneficiado com o negócio, que é o proprietário, deverá compensar seu cônjuge. Como os cem saíram da comunhão, deverá compensar apenas cinquenta” (BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime..., 2007, p. 205). Essa corrente, segundo a autora, seria seguida por Paulo Lôbo.

Já para uma segunda corrente, os bens sub-rogados passam a integrar o acervo comum, cabendo cinquenta por cento para cada um dos cônjuges, entendimento de Caio Mário da Silva Pereira e Maria Helena Diniz. Débora Brandão entende ser justa a solução, por vedar o enriquecimento sem causa (BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime..., 2007, p. 206).

Por fim, a doutrinadora cita uma terceira corrente, segundo a qual o novo bem seria misto, “porque parte dele seria comum, proporcionalmente ao valor contribuído para sua aquisição. Utilizando-se o exemplo acima, 2/3 do bem seria particular, enquanto 1/3 seria comum”, solução que está no Código Civil Português (BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime..., 2007, p. 206).

Pois bem, no regime da comunhão parcial de bens, a administração do patrimônio comum compete a qualquer um dos cônjuges, diante do sistema de colaboração e de interesse comum presente nesse regime de bens (art. 1.663 do CC). As dívidas contraídas no exercício dessa administração obrigam os bens comuns e particulares do cônjuge que os administra, e os do outro cônjuge na razão do proveito que houver auferido (art. 1.663, § 1.º). Vejamos dois exemplos.

De início, imagine-se uma situação em que o marido tem uma empresa, anterior ao casamento, e a administra sozinho. Nesse caso, a parte que tem nos bens comuns e os bens exclusivos da esposa não respondem por dívidas contraídas pelo marido na administração da empresa, já que o bem é anterior.

Por outra via, se a empresa foi constituída na vigência do matrimônio, sendo de ambos e administrada pelo marido, que contrai dívidas, responderão tanto os bens particulares do marido quanto os bens comuns, em regra. Eventualmente, se a mulher for beneficiada por essa administração responderão os seus bens particulares, na proporção da vantagem produzida.

A anuência de ambos os cônjuges é necessária para os atos que, a título gratuito, impliquem na cessão do uso ou gozo dos bens comuns, caso da instituição de um usufruto ou da celebração de um contrato de comodato de imóvel pertencente a ambos (art. 1.663, § 2.º, do CC). Havendo prova de malversação dos bens, ou seja, de dilapidação do patrimônio ou desvio de bens, o juiz poderá atribuir a administração a apenas um dos cônjuges, analisando as provas dessa má administração (art. 1.663, § 3.º do CC).

Os bens da comunhão também respondem pelas obrigações contraídas pelo marido ou pela mulher para atender aos encargos da família, às despesas de administração e às decorrentes de imposição legal (art. 1.664 do CC). Concretizando a norma, os bens da comunhão respondem pelas dívidas domésticas; pelas despesas de alimentação dos membros da entidade familiar; pelas despesas de aluguel e condomínio do apartamento onde reside o casal; pela contas de água, luz, telefone e gás; pelos tributos do imóvel de residência, entre outros.

No tocante à administração e à disposição dos bens constitutivos do patrimônio particular, tais atos competem ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa em pacto antenupcial (art. 1.665). Como consta do próprio comando legal em comento, é possível que os cônjuges pactuem a necessidade de outorga conjugal para a venda de um bem particular. A norma em questão constitui novidade e deve ser confrontada com o art. 1.647 da atual codificação.

Na realidade, para os casos de bens imóveis particulares continua sendo necessária a outorga conjugal, no caso de alienação do mesmo na vigência do regime da comunhão parcial. Anotam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado que: “A inovação assegura aos cônjuges a oportunidade de liberalidade para com o outro, dispondo de modo diverso, em pacto antenupcial, acerca da administração e da disposição dos bens que integram o acervo dos bens particulares. É bem verdade, porém, que a convenção não poderá contrariar o disposto no art. 1.647, I, do NCC, em qualquer caso, por força do que preceitua o art. 1.655. Cumpre observar, por isso mesmo, que a norma não tem alcance ilimitado que se supõe, ao analisar a matéria relativa à disposição dos bens, isto porque, a rigor, a hipótese de convenção diversa quer se referir unicamente à administração de bens particulares” (Código Civil..., 2005, p. 851).

Nessa mesma linha, o Enunciado n. 340 CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, prevendo que “No regime da comunhão parcial de bens é sempre indispensável a autorização do cônjuge, ou seu suprimento judicial, para atos de disposição sobre bens imóveis”. Filia-se de forma integral às palavras dos doutrinadores e ao teor do enunciado doutrinário. Cumpre lembrar que, muitas vezes, são introduzidas benfeitorias nesses bens particulares que, como visto, são comunicáveis na vigência da comunhão parcial (art. 1.660, IV, do CC). Desse modo, a alienação de um imóvel nessas condições sem a outorga pode gerar o enriquecimento sem causa de um cônjuge em relação ao outro, o que é vedado pelo art. 884 do CC/2002. Concluindo, sendo alienado um imóvel particular sem a outorga do outro cônjuge, mesmo na comunhão parcial, é possível alegar a anulabilidade do ato, com base nos arts. 1.647 e 1.649 do CC.

Justamente para afastar esse conflito aparente entre os arts. 1.665 e 1.647, I, o Projeto 699/2011 pretende alterar o primeiro dispositivo, que passaria a ter a seguinte redação: “A administração dos bens constitutivos do patrimônio particular compete ao cônjuge proprietário, salvo convenção diversa no pacto antenupcial”. Filia-se à proposta, eis que ela encerra a controvérsia aqui demonstrada.

Finalizando o tratamento desse regime, o art. 1.666 da atual codificação determina que as dívidas contraídas por qualquer dos cônjuges na administração de seus bens particulares e em benefício destes não obrigam os bens comuns.

3.4.2 Regime da comunhão universal

Como se sabe, esse era o regime legal até a entrada em vigor da Lei do Divórcio, ou seja, até 25 de dezembro de 1977. Justamente por isso, na prática, muitos casais, atualmente, são casados por esse regime, notadamente das gerações anteriores. Desde a entrada em vigor da Lei 6.515/1977, a sua previsão depende de pacto antenupcial, o que é confirmado pelo Código Civil de 2002.

Como regra básica, comunicam-se tanto os bens anteriores ou presentes quanto os posteriores à celebração do casamento, ou seja, há uma comunicação plena nos aquestos, o que inclui as dívidas passivas de ambos (art. 1.667 do CC). O desenho a seguir esquematiza o regime:

Regime da comunhão universal de bens

Mesmo havendo essa comunicação muito ampla, pode-se afirmar que esta é quase total, pois o art. 1.668 traz o rol dos bens incomunicáveis e que não entram nos aquestos. São eles:

I – Bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade, e os correspondentes sub-rogados. A cláusula de incomunicabilidade é a que veda a comunhão nos aquestos em qualquer regime, devendo ser justificada, quando inserida no testamento (art. 1.848 do CC). Surge uma dúvida quanto a essa previsão: esse bem incomunicável pode ser vendido ao outro cônjuge? A este autor parece que, em regra, é possível a venda desses bens, desde que não haja simulação (causa de nulidade absoluta), fraude contra credores (causa de nulidade relativa ou anulabilidade), ou fraude a execução (causa de ineficácia). Vale lembrar que a incomunicabilidade não gera a inalienabilidade do bem, e que o art. 499 do CC autoriza a venda entre cônjuges quanto aos bens excluídos da comunhão. Mais uma vez consigne-se que as limitações à autonomia privada devem constar necessariamente de lei.

II – Bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva. O fideicomisso é uma forma de substituição testamentária em que um primeiro herdeiro (fiduciário) pode ser substituído por outro (fideicomissário) – arts. 1.951 a 1.960 do CC. No sistema do Código Civil o fideicomissário será pessoa não existente no momento da abertura da sucessão, conforme explicado no Volume 6 da presente coleção. Quando o bem estiver com o fiduciário é que estará presente a referida incomunicabilidade, pois a sua propriedade é resolúvel. Vejamos um esquema a demonstrar a situação jurídica:

Fideicomitente

→

Fiduciário

→

Fideicomissário

Testador

1.º herdeiro

2.º herdeiro

Incomunicável

III – As dívidas anteriores à união, salvo se tiverem como origem dívidas relacionadas com os preparativos do casamento (aprestos), ou aquelas que se reverterem em proveito comum. Em outras palavras, as dívidas anteriores de cada cônjuge são incomunicáveis, salvo aquelas contraídas para a aquisição do imóvel do casal, para a mobília desse imóvel, para o enxoval, para a festa do casamento, entre outras despesas que interessam a ambos.

IV – As doações antenupciais feitas por um dos cônjuges a outro, com cláusula de incomunicabilidade. Neste caso, preserva-se a vontade dos cônjuges, a autonomia privada.

V – Os bens referidos nos incisos V a VII do art. 1.659 do CC (bens de uso pessoal, livros, instrumentos de profissão, proventos do trabalho de cada um e pensões em geral). Vale repetir aqui a crítica feita em relação ao inciso VI do art. 1.659 do CC. Se esse dispositivo for interpretado literalmente ou mesmo extensivamente, o que não pode ocorrer, nada se comunicará nesse regime. O Projeto Ricardo Fiuza (PL 699/2011) também pretende retirar a menção ao inciso VI desse dispositivo, pelas razões óbvias antes demonstradas quando comentado o regime da comunhão parcial de bens.

Em relação aos frutos (bens acessórios que saem do principal sem diminuir a sua quantidade), são eles comunicáveis, mesmo que digam respeito aos bens incomunicáveis, mas desde que vençam ou sejam percebidos na constância do casamento (art. 1.669 do CC). A título de exemplo, os aluguéis retirados por um dos cônjuges em relação a um imóvel recebido com cláusula de incomunicabilidade (inc. I do art. 1.668) são comunicáveis, pois se presume que foram adquiridos na constância da união e de forma onerosa.

Com relação às pensões, a nosso ver, de maneira correta, o Superior Tribunal de Justiça afastou a comunicação da pensão por invalidez, apesar de o regime de casamento ser o da comunhão universal de bens:

“Direito civil. Família. Recurso especial. Ação de separação judicial. Comunhão universal de bens. Partilha. Exclusão da indenização ou pensão mensal decorrente de seguro por invalidez. Interpretação do art. 263, I, do CC/1916. A indenização, ou pensão mensal, decorrente de seguro por invalidez não integra a comunhão universal de bens, nos termos do art. 263, I, do CC/1916. Entendimento diverso provocaria um comprometimento da subsistência do segurado, com a diminuição da renda destinada ao seu sustento após a invalidez, e, ao mesmo tempo, ensejaria o enriquecimento indevido do ex-cônjuge, porquanto seria um bem conseguido por esse apenas às custas do sofrimento e do prejuízo pessoal daquele. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 631.475/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/Acórdão Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 13.11.2007, DJ 08.02.2008, p. 1).

Entretanto, no tocante às verbas recebidas após a separação do casal, referentes a benefício previdenciário da aposentadoria do INSS, que foram nascidas e pleiteadas durante o casamento, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que deveriam ser partilhadas:

“Recurso especial. Direito de família. Comunhão universal. Frutos civis. Verbas recebidas a título de benefício previdenciário. Direito que nasceu e foi pleiteado pelo varão durante o casamento. Inclusão na partilha de bens. Recurso não conhecido. No regime da comunhão universal de bens, as verbas percebidas a título de benefício previdenciário resultantes de um direito que nasceu e foi pleiteado durante a constância do casamento devem entrar na partilha, ainda que recebidas após a ruptura da vida conjugal. 2. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 918.173/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, 3.ª Turma, j. 10.06.2008, DJ 23.06.2008, p. 1).

Em relação às verbas trabalhistas e ao FGTS, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido por sua comunicação no regime da comunhão universal, assim como ocorre com o regime da comunhão parcial. Desse modo: “Civil. Recurso especial. Ação de conversão de separação judicial em divórcio. Regime da comunhão universal. Partilha de verbas rescisórias e FGTS. Procedência. I. Partilhável a indenização trabalhista auferida na constância do casamento pelo regime da comunhão universal (art. 265 do Código Civil de 1916). II. Precedentes do STJ. III. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 781.384/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, j. 16.06.2009, DJe 04.08.2009).

Por fim, cumpre anotar que o Superior Tribunal de Justiça concluiu recentemente pela comunicação de valores recebidos a título de indenização oriunda de anistia política do período da ditadura militar. Vejamos a publicação no Informativo n. 469 daquela Corte Superior, de conteúdo interessante:

“Meação. Indenização. Anistia política. Trata-se de REsp em que a questão centra-se em saber se as verbas a serem percebidas pelo recorrente a título de indenização oriunda de anistia política devem ser objeto de partilha de bens em decorrência de dissolução de sociedade conjugal constituída sob o regime de comunhão universal de bens. No julgamento do especial, ressaltou a Min. Relatora, entre outras questões, que o ato do Estado consistente no afastamento do recorrente das Forças Armadas, com a consequente perda dos rendimentos que auferia dessa atividade, não se circunscreveu apenas à sua esfera pessoal, espraiou seus efeitos deletérios também à sua família, notadamente à recorrida, então seu cônjuge, pois as vicissitudes decorrentes da perda da atividade laboral do varão recaíram sobre ambos. Registrou, ainda, ser inconsistente o argumento do recorrente de que seu direito nascera somente com o advento da CF/1988, pois, na verdade, esse direito já lhe pertencia, ou seja, já havia ingressado na esfera de seu patrimônio e que, ex vi legis, apenas foi declarado em momento posterior ao término da relação conjugal entre as partes. Destarte, entendeu que os valores percebidos pelo recorrente a título de indenização decorrente de anistia política devem ser considerados para efeitos da meação. Diante disso, a Turma negou provimento ao recurso” (STJ, REsp 1.205.188/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 12.04.2011).

Superados tais aspectos práticos, enuncia o art. 1.670 da atual codificação que, quanto à administração dos bens na comunhão universal, devem ser aplicadas as mesmas regras vistas para a comunhão parcial. Desse modo, os arts. 1.663, 1.665 e 1.666, antes estudados, igualmente serão aplicados à comunhão universal.

Finalizando o estudo desse regime, sendo extinta a comunhão pela dissolução da sociedade conjugal e do casamento, e sendo efetuada a divisão do ativo e do passivo entre os cônjuges, cessará a responsabilidade de cada um para os credores do outro, eis que fica dissolvido o regime de bens e a comunicação nos aquestos (art. 1.671 do CC). Como hipóteses que geram a extinção do regime devem ser mencionadas a morte de um ou ambos os cônjuges, o divórcio e a separação de fato, tema que será aprofundado no próximo capítulo desta obra.

3.4.3 Regime da participação final nos aquestos

Trata-se de um regime novo, não previsto na codificação anterior, vindo a substituir o antigo regime dotal. A Professora Silmara Juny Chinellato, que fez estudo aprofundado quanto ao tema, entende que esse regime é bastante complexo, podendo ser denominado “regime contábil, o que por si só já parece desestimular seja adotado” (Comentários..., 2004, p. 372). Na doutrina, ainda no que concerne ao regime em questão, Eduardo de Oliveira Leite comenta que: “Tudo indica, pois, como já demonstrado pela doutrina e jurisprudência francesas (onde o regime se revelou um enorme fracasso) que, além dos aspectos negativos do regime, ‘que lhe são inerentes’, o regime tem sido empregado de maneira muito limitada, só ‘satisfazendo futuros cônjuges aos quais pode-se prever a manutenção da igualdade de fortuna, em capitais e rendas, durante toda a união’” (Direito..., 2005, p. 349).

Quanto à sua origem, a questão é divergente, como aponta Débora Brandão, “para alguns, é húngara; para outros, alemã. Clóvis do Couto e Silva afirma que sua origem remonta ao direito franco e já podia encontrá-lo sob a denominação de conlaboratio” (BRANDÃO, Débora Vanessa Caús. Regime..., 2007, p. 229). Cita a mesma autora que o regime pode ser encontrado em Países como Suécia, Dinamarca, Finlândia, Noruega, Colômbia, Uruguai, França, Espanha e Costa Rica. De acordo com Silmara Chinellato, “é necessário observar que o legislador se inspirou no regime similar de outros países, mas não o adotou inteiramente, conforme anotou Miguel Reale” (Comentários..., 2003, v. 18, p. 361).

Maria Helena Diniz aponta que esse regime é próprio para um casal de empresários (Curso..., 2004, p. 179). De qualquer modo, na linha dos doutrinadores citados, nota-se que ele pouco será adotado no Brasil, o que se tem verificado pelas notícias veiculadas na imprensa escrita e pela inexistência de jurisprudência a respeito do assunto até o presente momento. Tanto isso se concretizou nos mais de dez anos do Código Civil de 2002, que o Projeto de Lei conhecido como Estatuto das Famílias do IBDFAM pretende suprimir o regime, por tratar-se de um estrangeirismo desnecessário, não adotado na prática familiarista nacional.

Como é notório, Clóvis do Couto e Silva, responsável pela elaboração do livro relativo ao Direito de Família na atual codificação, pretendia que esse regime fosse o legal ou supletório, o que, felizmente, acabou não se concretizando, eis que a atual codificação fez a opção pelo regime da comunhão parcial de bens, tão afeito à nossa tradição.

Basicamente, durante o casamento há uma separação total de bens, e no caso de dissolução do casamento e da sociedade conjugal, algo próximo de uma comunhão parcial. Cada cônjuge terá direito a uma participação daqueles bens para os quais colaborou para a aquisição, devendo provar o esforço para tanto. Vejamos o desenho elucidativo:

Regime da participação final nos aquestos

Deve-se atentar para o fato de que, no esquema em questão, não se está levando em conta os momentos “antes” e “depois” do casamento, como foi feito nas outras esquematizações. No último quadro, foram utilizados como critérios dois momentos: “durante o casamento” e “dissolvidos o casamento e a sociedade conjugal”, eis que nessa confrontação está a principal peculiaridade do regime da participação final nos aquestos. Em outras palavras, interessa ao regime o momento da dissolução, quando confrontado com a união em si.

Na verdade, analisando as regras constantes da atual codificação são confirmadas as palavras da Professora Silmara Chinellato quanto à complexidade do regime, o que serve de desestímulo, eis que existem dúvidas no próprio meio acadêmico quanto à realidade jurídica do regime em questão. Deve-se concluir, na verdade, que não há uma comunhão parcial quando da sua dissolução, pois nesse último não há necessidade de prova da colaboração para a aquisição de bens.

Como discorre a própria Silmara Chinellato, “há aproximação com a comunhão parcial, tendo com ela o traço comum de não se comunicarem bens anteriores ao casamento e haver comunicação de certos bens adquiridos depois. Como ele não se identifica, porém, pois não há presunção de aquisição por ambos os cônjuges de bens que sobrevierem ao casal, conforme o art. 1.658, com exclusão dos que constam do rol do art. 1.659” (Comentários..., 2003, v. 18, p. 361). Ou, ainda, segundo Walsir Rodrigues Júnior, “No regime de comunhão parcial, os bens adquiridos na constância do casamento comunicam-se no ato da aquisição formando um patrimônio comum cuja administração pode ser comum ou de qualquer dos cônjuges; já no regime da participação final nos aquestos não são os bens que se comunicam, mas os eventuais ganhos” (RODRIGUES JÚNIOR, Walsir Edson. Código..., 2011, p. 418).

De início, no regime de participação final nos aquestos, cada cônjuge possui patrimônio próprio, cabendo-lhe, à época da dissolução do casamento e da sociedade conjugal, direito à metade dos bens adquiridos pelo casal, a título oneroso, na constância do casamento (art. 1.672 do CC). Desse modo, não há dúvidas de que durante o casamento há uma separação de bens. No caso de dissolução, não há propriamente uma meação, como estabelece o Código Civil, mas uma participação de acordo com a contribuição de cada um para a aquisição do patrimônio, a título oneroso.

Conforme o art. 1.673, integram o patrimônio próprio os bens que cada cônjuge possuía ao casar e os por ele adquiridos, a qualquer título, na constância do casamento. A administração desses bens é exclusiva de cada cônjuge, que os poderá livremente alienar, se forem móveis, na constância da união. Aqui reside diferença em relação à comunhão parcial, pois no último caso os bens adquiridos durante a união, em regra, presumem-se de ambos.

Mas ocorrendo a dissolução do casamento e da sociedade conjugal na participação final nos aquestos, deverá ser apurado o montante dos aquestos (parte comunicável), excluindo-se da soma dos patrimônios próprios:

a)   Os bens anteriores ao casamento e os que em seu lugar se sub-rogaram (substituição real ou objetiva).

b)   Os bens que sobrevieram a cada cônjuge por sucessão ou liberalidade.

c)   As dívidas relativas a esses bens.

Em suma, conforme o art. 1.674 do CC, esses bens não se comunicam, uma vez que são anteriores à união. Por outra via, salvo prova em contrário, presumem-se adquiridos durante o casamento os bens móveis, conforme o parágrafo único do mesmo comando legal. Nesse último ponto, está presente similaridade com a comunhão parcial, havendo uma presunção relativa (iuris tantum) de comunicação ou participação. Porém, somente nesse ponto, conforme se verá pelas outras regras.

Além disso, ao se determinar o montante dos aquestos, será computado o valor das doações feitas por um dos cônjuges, sem a necessária autorização do outro (art. 1.675 do CC). Nesse caso, o bem poderá ser reivindicado pelo cônjuge prejudicado ou por seus herdeiros; ou declarado no monte partilhável por valor equivalente ao da época da dissolução. Mais uma vez, apesar da lei falar em reivindicação, anote-se que, realizada a doação sem a outorga conjugal, o ato é anulável, sujeita a ação anulatória a prazo decadencial de dois anos, contados da dissolução do casamento e da sociedade conjugal (arts. 1.647 e 1.649 do CC).

O valor dos bens alienados em detrimento da meação (ou melhor, da participação), deve ser incorporado ao monte partível, se não houver preferência do cônjuge lesado, ou de seus herdeiros, de os reivindicar (art. 1.676 do CC). Isso, diante da vedação do enriquecimento sem causa, que guia esse regime. Como se pode notar, o regime é muito justo, mas de difícil aplicação prática.

No que tange às dívidas posteriores ao casamento, contraídas por um dos cônjuges, somente este responderá, salvo prova de terem revertido, parcial ou totalmente, em benefício do outro ou do casal (art. 1.677 do CC). Se um dos cônjuges solveu uma dívida do outro com bens do seu patrimônio, o valor do pagamento deve ser atualizado e imputado, na data da dissolução, à meação do outro cônjuge (art. 1.678 do CC). Isso deverá ser provado por quem alega o pagamento da dívida, como, por exemplo, por meio de recibos ou notas fiscais, que devem ser guardados por aquele que fez o desembolso. Para essa prova, é possível até que um cônjuge exija recibo do outro, o que demonstra a inviabilidade do regime, diante do espírito de conduta do brasileiro. Ora, essa exigência, nos comuns relacionamentos de nosso País, até pode motivar a separação do casal, diante da existência de desconfianças entre as partes e de supostos interesses em se antecipar os efeitos do fim da união.

Além dessas regras de divisão, no caso de bens adquiridos pelo trabalho conjunto terá cada um dos cônjuges uma quota igual no condomínio ou no crédito por aquele modo estabelecido, conforme o art. 1.679 da atual codificação privada. A regra é de divisão igualitária (concursu partes fiunti), o que comporta prova em contrário no sentido de que houve uma colaboração superior à metade do valor do bem, ou seja, superior a cinquenta por cento do condomínio formado.

As coisas móveis, em face de terceiros, presumem-se do domínio do cônjuge devedor, salvo se o bem for de uso pessoal do outro (art. 1.680 do CC). Por outra via, os bens imóveis são de propriedade do cônjuge cujo nome constar no registro, salvo impugnação dessa titularidade, cabendo ao cônjuge proprietário o ônus de provar a aquisição regular dos bens de forma individual (art. 1.681 do CC). Aqui, o ônus de provar não é de quem alega o domínio, mas daquele cuja titularidade consta do registro, havendo uma inversão do ônus da prova, o que quebra a regra do art. 333, I, do CPC. A regra não deixa de ser injusta, diante da dificuldade de prova, podendo-se falar em prova diabólica. Em suma, recomenda-se que, durante o regime, um cônjuge solicite ao outro uma declaração, de que o bem imóvel foi adquirido somente por seus recursos. Mais uma vez, essa exigência documental pode desestabilizar o relacionamento.

Nos termos literais do art. 1.682 do CC, relativamente ao direito à meação nesse regime, este não é renunciável, cessível ou penhorável, o que traz a ideia de que a meação é personalíssima. Diante do comando legal em questão e do fato de a lei mencionar a meação, comenta Silmara Juny Chinellato que:

“A intenção protetiva da lei é inequívoca ao tratar como indisponível o direito à meação. O Código Civil, no Capítulo que trata da participação final nos aquestos, alude sempre à ‘meação’, fazendo crer que tanto ela, propriamente dita, como o direito ao crédito de um cônjuge em relação aos bens do outro serão feitos em partes iguais. Não deveria considerar um e outro, indistintamente, como ‘meação’, reservando esse termo apenas para os bens adquiridos em comunhão, como prevê o art. 1.672: bens adquiridos pelo casal a título oneroso. A Doutrina e a Jurisprudência deverão fazer a necessária distinção, tomando por modelo os ensinamentos de doutrinadores e julgadores de outros países que adotaram o regime de sociedade de aquestos, de sociedade de ganhos ou participação final nos aquestos. Melhor seria que, por pacto antenupcial, os cônjuges esclarecessem a forma de cálculo de participação. Se se distinguirem meação e participação nos ganhos, poderá ser aceito quanto diferenciado para esta última, já que com referência à meação propriamente dita não é admitida renúncia, o que importa, por conseguinte, não poder ser fixada em porcentagem final” (Comentários..., 2004, p. 380).

As palavras da renomada professora da USP confirmam o que antes foi comentado quanto ao uso da expressão “meação” pela lei. De fato, não há meação, mas participação, um crédito a favor do consorte.

Em havendo dissolução do regime da participação final nos aquestos por separação judicial ou por divórcio, verificar-se-á o montante dos aquestos à data em que cessou a convivência, o que visa a evitar fraudes por aquele que detêm a titularidade ou a posse do bem partível (art. 1.683 do CC). Não sendo possível nem conveniente a divisão de todos os bens em natureza, calcular-se-á o valor de alguns ou de todos para a reposição em dinheiro ao cônjuge não proprietário. Por fim, não sendo possível realizar a reposição em dinheiro, serão avaliados e, mediante autorização judicial, alienados tantos bens quantos bastarem para o pagamento das respectivas quotas (art. 1.684 do CC). As regras merecem uma ressalva diante da Emenda Constitucional 66/2010, eis que a separação judicial foi banida do sistema familiar. Assim sendo, atualmente só tem relevância o primeiro dispositivo na menção ao divórcio.

Como bem adverte Paulo Lôbo, “O regime da participação final nos aquestos associa os cônjuges nos ganhos e não nas perdas” (Famílias..., 2008, p. 336). Sendo assim, o autor reproduz exemplo de cálculo criado por Oliveira e Muniz, adaptado às regras do Código Civil de 2002, “supondo inexistirem dívidas relativas aos bens excluídos e doações feitas por terceiros (art. 1.675)” (LÔBO, Paulo. Famílias..., 2008, p. 336):

“a) Patrimônio final do marido: .................................................

1.700.

Menos bens excluídos: ...........................................................

1.000

Ganho ou aquestos: .................................................................

700.

b)   Patrimônio final da mulher: ...................................................

800.

Menos bens excluídos: ...........................................................

500.

Ganhos ou aquestos: ...............................................................

300,

c) Crédito de participação devido pelo marido à mulher: 700 – 300 (\ 2) = 200”

E arremata: “O crédito de ganho da mulher contra o marido é de 350 (metade de 700). O crédito de ganho do marido contra a mulher é de 150 (metade de 300). Esses créditos são compensados e obtém-se o crédito de participação devido pelo marido à mulher: 350 – 150 = 200. Realizado o crédito de participação em favor da mulher, o marido conserva como ganhos ou aquestos: 700 – 200 = 500. E a mulher terá 300 + 200 = 500. O resultado a que se chega é de igualdade” (LÔBO, Paulo. Famílias..., 2008, p. 337).

As mesmas regras devem ser aplicadas se o casamento for dissolvido por morte, com a ressalva de que a herança deve ser deferida na forma estabelecida no capítulo que regulamenta o Direito Sucessório (art. 1.685 do CC). Quanto ao tema sucessório, está tratado no próximo volume desta coleção.

Finalizando o tratamento desse regime contábil e complexo, estabelece o art. 1.686 que as dívidas de um dos cônjuges, quando superiores à sua meação, não obrigam ao outro, ou a seus herdeiros, o que complementa as primeiras regras básicas quanto ao regime aqui comentadas. Em conclusão, percebe-se que o regime não é de fácil aplicação, do ponto de vista operacional, em razão das intrincadas questões que dele suscitam e dos conflitos que pode gerar aos cônjuges.

3.4.4 Regime da separação de bens

Conforme antes demonstrado, o regime da separação de bens pode ser convencional (origem em pacto antenupcial) ou legal ou obrigatório (nos casos do art. 1.641 da atual codificação).

Sem prejuízo de todas as polêmicas aqui demonstradas sobre o regime da separação obrigatória, cabe agora comentar as suas duas regras específicas, previstas nos arts. 1.687 e 1.688 da atual codificação privada quanto à separação convencional de bens, aquela que decorre de pacto antenupcial.

O primeiro dispositivo traz a regra básica quanto ao regime, ou seja, a de que não haverá a comunicação de qualquer bem, seja posterior ou anterior à celebração do casamento, cabendo a administração desses bens de forma exclusiva a cada um dos cônjuges. Justamente por isso, cada um dos cônjuges poderá alienar ou gravar com ônus real os seus bens mesmo sendo imóveis, nas hipóteses em que foi convencionada a separação de bens. Esse art. 1.687 do CC confirma a tese de que somente na separação convencional há separação absoluta, sendo livre a disposição de bens, sem a necessidade de outorga conjugal (art. 1.647, caput, do CC).

Esquematizando, a separação de bens pode ser assim demonstrada:

Regime da separação de bens

De qualquer forma, seja na separação convencional, seja na legal, ambos os cônjuges são obrigados a contribuir para as despesas do casal na proporção dos rendimentos do seu trabalho e de seus bens, salvo estipulação em contrário no pacto antenupcial (art. 1.688 do CC). Mesmo sendo clara a norma, no sentido de que cabe regra em contrário no pacto antenupcial, conclui-se que o pacto não pode trazer situação de enorme desproporção, no sentido de que o cônjuge em pior condição financeira terá que arcar com todas as despesas da união. Esse último caso, de patente onerosidade excessiva, gera a nulidade absoluta da cláusula constante da convenção antenupcial, pelo que prescreve o outrora comentado art. 1.655 do CC.

Com esse ponto encerra-se o estudo dos vários regimes de bens previstos pelo CC/2002.

3.5 RESUMO ESQUEMÁTICO

3.6 QUESTÕES CORRELATAS

1.   (MP/ES – 2005) Assinale a alternativa incorreta acerca do regime de bens entre os cônjuges:

(A)   é admissível alteração do regime de bens, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, averiguada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros.

(B)   não havendo convenção ou sendo ela nula ou ineficaz, vigorará quanto aos bens entre os cônjuges o regime de comunhão parcial.

(C)   é nulo o pacto antenupcial se for feito por escritura pública, e ineficaz se não lhe seguir o casamento.

(D)   é obrigatório o regime de separação de bens no casamento de todos que dependerem para casar de suprimento judicial.

(E)   entram no regime de comunhão parcial os proventos do trabalho de cada cônjuge.

2.   (MP/ES – 2005) No regime da comunhão parcial, entram na comunhão:

(A)   Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares.

(B)   Os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge.

(C)   As benfeitorias em bens particulares de cada cônjuge.

(D)   Os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar.

(E)   As obrigações anteriores ao casamento.

3.   (TJ/SP 176.º) Assinale a alternativa incorreta.

(A)   É admissível a alteração do regime de bens do casamento, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges.

(B)   Qualquer que seja o regime de bens do casamento, a nenhum dos cônjuges é lícito alienar ou gravar de ônus real os bens imóveis sem autorização do outro.

(C)   No regime legal de bens, não se comunicam as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal.

(D)   Tratando-se de matrimônio celebrado sob o regime da separação obrigatória de bens, comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum dos cônjuges.

4.   (TJ/SP 177.º) Sobre filiação, regime de bens no casamento e poder familiar, pode-se afirmar que

(A)   é imprescritível, mas também exclusiva do marido, a ação para contestar a paternidade dos filhos de sua mulher, na constância do casamento; no caso de impugná-la, seus herdeiros poderão prosseguir; mas se não o fizer em vida, subsistirá a presunção da paternidade sem que possa ser impugnada ou contestada por qualquer interessado de sua parte.

(B)   o casamento pelo regime da comunhão universal importa na comunicação de todos os bens e dívidas passivas dos cônjuges, havidos por qualquer deles e a qualquer título, antes e durante o casamento, exigindo-se, porém, o pacto antenupcial.

(C)   o pacto antenupcial é obrigatório nos regimes de separação total, da comunhão universal e no regime de ratificação final dos aquestos, podendo ser levado a efeito por instrumento público ou particular, neste último caso, com sua transcrição no processo de habilitação de casamento, mas levado a registro, em ambas as hipóteses, obrigatoriamente, no Registro de Imóveis.

(D)   o poder familiar é exercido conjuntamente pelo pai e pela mãe, admitida a renúncia a ele por qualquer dos cônjuges em favor do outro consorte, quando a convivência entre os pais ou entre um destes e o filho se torne insuportável.

5.   (MP/SP 84.º) Assinale a alternativa verdadeira.

(A)   O regime de bens entre os cônjuges é imutável.

(B)   É admissível alteração do regime de bens, mediante escritura pública, ressalvados os direitos de terceiros.

(C)   Podem os nubentes adotar um dos regimes de bens estabelecidos no Código Civil ou combiná-los entre si, criando um regime misto.

(D)   Ressalvadas as hipóteses em que o regime de separação de bens se faz obrigatório, os nubentes podem livremente adotar um dos regimes estabelecidos no Código Civil, vedada a possibilidade de criação de um regime misto.

(E)   O regime de bens entre os cônjuges começa a vigorar desde a data do casamento, salvo se houver pacto antenupcial.

6.   (Procurador do Estado de SP – 2005) Diante do princípio anteriormente vigente da imutabilidade absoluta do regime matrimonial de bens, em face de um casamento contraído após a vigência do Código Civil de 2002, porém, cujo processo de habilitação transcorreu sob a égide do Código Civil de 1916, pode -se afirmar que seria possível a mudança de regime do casamento durante sua constância

(A)   em razão de que o princípio da imutabilidade absoluta do regime matrimonial já se encontrava parcialmente superado pela jurisprudência.

(B)   uma vez que a habilitação para o casamento não implica escolha do regime de bens.

(C)   uma vez que a lei tem efeito imediato, não podendo retroagir para atingir um ato jurídico perfeito.

(D)   uma vez que o regime de bens escolhido durante a habilitação para o casamento será atingido pela retroatividade da lei.

(E)   uma vez que é legalmente permitida e atinge os casamentos assim celebrados.

7.   (MP/SE – CESPE/2010) Um casal realizou pacto antenupcial sobre regime de bens. Mais tarde, esse pacto foi declarado nulo por defeito de forma. Nesse caso,

(A)   vigorará o regime obrigatório de separação de bens.

(B)   vigorará o regime da comunhão parcial de bens.

(C)   os noivos deverão realizar novo pacto antenupcial.

(D)   vigorará o regime da comunhão universal de bens.

(E)   o casamento também será nulo.

8.   (IX Procurador do Estado – GO) Assinale a alternativa correta:

(A)   a afinidade na linha reta se extingue com a dissolução do casamento que a originou;

(B)   são parentes em linha reta as pessoas que provêm de um só tronco, sem descenderem uma da outra;

(C)   no regime de separação legal de bens, comunicam-se os bens adquiridos na constância do casamento;

(D)   o casamento celebrado por autoridade incompetente é anulável.

9. (Magistratura PE – FCC/2011) Sendo o casamento realizado sob o regime da comunhão parcial de bens, entram na comunhão aqueles adquiridos na constância da sociedade conjugal,

(A)   apenas a título oneroso por ambos os cônjuges.

(B)   considerados instrumentos de profissão pertencentes a cada um dos cônjuges.

(C)   pela herança recebida por qualquer dos cônjuges, salvo cláusula testamentária impondo incomunicabilidade.

(D)   por doação a qualquer dos cônjuges.

(E)   por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior.

10.   (Ministério Público/PR – 2011) Arnaldo e Beatriz se casaram em 12 de fevereiro de 2001, pelo regime da comunhão parcial de bens. Do casamento resultou o nascimento de gêmeos, Cesar e Denise, ambos, hoje, com sete anos de idade. Arnaldo e Beatriz decidem dissolver a sociedade e o vínculo conjugal pelo divórcio, ante a insuportabilidade da vida em comum. Por ocasião do divórcio, optam por realizar a partilha dos bens. Diante desses fatos, assinale a alternativa correta:

(A)   a guarda dos filhos do casal será necessariamente compartilhada se os pais não entrarem em acordo sobre o tema.

(B)   caso não cheguem a um acordo sobre o divórcio, somente será possível a Arnaldo e Beatriz obterem a dissolução do vínculo conjugal se estiverem separados de fato há, pelos menos, um ano.

(C)   o divórcio do casal poderá ser realizado mediante escritura pública, em que deverá constar, necessariamente, a definição sobre a guarda e a visitação dos filhos, bem como a fixação da prestação alimentar a eles devida.

(D)   integrarão a comunhão e, portanto, deverão ser partilhados entre os divorciandos, os frutos advindos dos bens particulares de cada cônjuge, bem como os bens que em lugar de tais frutos tenham se sub-rogado.

(E)   supondo que seja fixada a guarda compartilhada, as crianças residirão, necessariamente, parte do tempo na residência do pai e parte do tempo na residência da mãe, não havendo necessidade, nesse caso, de fixação de verba alimentar a ser paga por qualquer dos pais.

11.   (Ministério Público/SP – 2011) Um cônjuge, casado sob o regime de comunhão parcial de bens e em estado de solvência, firma contrato de fiança em favor de terceiro, sem a necessária outorga uxória. Pode(m) pedir a decretação de anulabilidade:

(A)   ambos os cônjuges e o afiançado.

(B)   o cônjuge que não firmou o contrato.

(C)   o cônjuge que firmou o contrato.

(D)   o cônjuge que firmou o contrato e o afiançado.

(E)   os credores do cônjuge que firmou o contrato.

12.   (VUNESP/MAGISTRATURA/RJ/2012) Assinale a alternativa correta.

(A)   No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis, desde que particulares.

(B)   No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final nos aquestos, é vedada a convenção da livre disposição dos bens imóveis particulares, permissão concedida em se tratando de regime da separação convencional de bens.

(C)   No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final dos aquestos, poder-se-á convencionar a livre disposição dos bens imóveis particulares, hipótese que não dispensa a outorga conjugal.

(D)   No pacto antenupcial, que adotar o regime de participação final dos aquestos, é obrigatória a convenção da livre disposição dos bens imóveis particulares, hipótese que não dispensa a outorga conjugal.

13.   (TJ/SC – 2003) Considerando-se a disciplina introduzida pelo novo Código Civil, identifique o candidato a resposta INCORRETA:

(A)   De regra, para a validade do aval prestado por um dos cônjuges é necessária a autorização do outro cônjuge.

(B)   De regra, para a validade da fiança prestada por um dos cônjuges é indispensável a autorização do outro cônjuge.

(C)   No regime de separação absoluta de bens, para a validade da fiança e do aval prestados por um dos cônjuges, faz-se indispensável a autorização do outro.

(D)   Exceto no regime de separação absoluta de bens é sempre necessária a autorização do outro cônjuge para a validade da fiança e do aval prestados.

(E)   O juiz pode suprir a outorga do cônjuge que se recusar, sem justo motivo, a autorizar a prestação de fiança ou aval.

14.   (MP/MS XXI) Não havendo convenção, ou sendo ela nula ou ineficaz, qual o regime de bens que vigorará entre os cônjuges? Assinale a resposta CORRETA.

(A)   comunhão parcial;

(B)   separação de bens e total;

(C)   comunhão universal;

(D)   participação final nos aquestos.

15.   (MP/MS XXI) Qual o tipo de regime de bens que é admissível a alteração, mediante autorização judicial em pedido motivado de ambos os cônjuges, apurada a procedência das razões invocadas e ressalvados os direitos de terceiros? Assinale a resposta CORRETA.

(A)   comunhão parcial e participação final nos aquestos;

(B)   regime de comunhão universal;

(C)   regime de separação de bens;

(D)   todas as alternativas estão corretas.

16.   (MP/AP – 2005) Assinale a alternativa incorreta.

Sobre regimes de bens, a regra é a livre escolha pelos nubentes do regime por que se pautará o casamento. Mas, na falta de estipulação, vigorará, por força de lei, o regime da comunhão parcial de bens, onde comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal, na constância do casamento e excluem-se da comunhão:

(A)   Os bens que cada cônjuge possuir ao casar, e os que lhe sobrevierem, na constância do casamento, por doação ou sucessão, e os sub-rogados em seu lugar;

(B)   Os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges;

(C)   Os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos de profissão;

(D)   Os bens adquiridos com valores exclusivamente pertencentes a um dos cônjuges em sub-rogação dos bens particulares.

17.   (TJ/DFT – 2003) No regime de bens da comunhão parcial, entram na comunhão:

(A)   os bens que cada cônjuge possuir ao casar.

(B)   os bens que sobrevierem a cada cônjuge, na constância do casamento, por doação ou por sucessão.

(C)   os bens de uso pessoal, os livros e instrumentos da profissão.

(D)   os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa anterior.

18.   (MP/MG – 2005) Assinale a opção CORRETA.

(A)   Quando o filho não é reconhecido pelo pai, caberá o poder familiar exclusivamente à mãe, salvo se ela não puder exercê-lo, então o juiz competente dará tutor ao menor.

(B)   Podem o marido ou a mulher administrar seus próprios bens, reivindicar os bens comuns, demandar a rescisão de fiança, salvo se o regime for o da separação.

(C)   No regime de comunhão parcial, integram os aquestos os bens adquiridos por título oneroso, em nome de um só dos cônjuges, os bens doados a ambos, as pensões.

(D)   Se a aprovação de alteração não for unânime, os administradores da fundação submeterão o estatuto ao órgão do Ministério Público para ratificação do ato aprovado.

(E)   A chamada reserva mental tem o condão de macular a perfeição do ato jurídico e de impedir a produção dos efeitos normais, mesmo com conhecimento do destinatário.

19.   (OAB/SP 127.º) Em relação ao regime de bens no casamento, é correto afirmar que:

(A)   é permitida sua alteração, mediante autorização judicial.

(B)   não é permitida sua alteração.

(C)   é permitida sua alteração, independentemente de autorização judicial.

(D)   é permitida sua alteração, por escritura pública dos cônjuges, averbada no assento matrimonial, no Registro Civil.

20.   (Defensoria Pública/SP – 2009) Assinale a alternativa INCORRETA.

(A)   A pessoa casada no regime da comunhão parcial de bens não tem o direito de reivindicar contra parceiro amoroso eventual de seu cônjuge bem que este tenha adquirido com o fruto de patrimônio particular.

(B)   A doação de bem integrante do patrimônio conjugal pelo cônjuge infiel ao seu cúmplice pode ser anulada pelo cônjuge prejudicado até dois anos de dissolvida a sociedade conjugal.

(C)   Os bens adquiridos mediante o esforço conjunto dos concubinos, ainda que um deles seja casado e mantenha vida conjugal, devem ser objetos de partilha.

(D)   O cônjuge prejudicado por doação ou transferência de bens comuns só pode reivindicá -los se não estiver separado de fato há mais de cinco anos.

(E)   Os herdeiros necessários podem, até dois anos de dissolvida a sociedade conjugal, requerer a anulação da doação feita por cônjuge infiel ao seu cúmplice.

21.   (182º Juiz de Direito – TJ/SP – VUNESP) Com relação aos efeitos patrimoniais do casamento,

(A)   o regime de bens pode ser alterado a qualquer momento, bastando o acordo entre os cônjuges e a autorização judicial.

(B)   no regime da comunhão parcial, o aval, como a fiança, depende da concordância do cônjuge, sob pena de anulabilidade do ato, podendo o juiz supri-la se injustificável a recusa.

(C)   independentemente do regime de bens, a alienação de imóveis não pode ser realizada por um dos cônjuges sem autorização do outro.

(D)   se um dos cônjuges for incapaz, a alienação dos bens comuns pode ser feita pelo outro, independentemente de autorização judicial.

22.   (DPE/TO – CESPE – 2013) Acerca do regime de bens entre cônjuges, assinale a opção correta.

(A)   O regime de comunhão universal implica a comunicação de todos os bens presentes e futuros dos cônjuges e suas dívidas passivas, com exceção, entre outras, dos bens doados ou herdados com a cláusula de incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar.

(B)   O regime de participação final nos aquestos foi revogado do Código Civil, haja vista que o seu desuso desde a entrada em vigor do referido diploma legal demonstrou que os demais regimes de bens existentes eram suficientes para reger as relações patrimoniais entre os cônjuges.

(C)   No casamento celebrado sob o regime da separação de bens, enquanto não sobrevier a separação ou divórcio, a administração dos bens é conjunta dos consortes, que não poderão aliená-los ou gravá-los de ônus real sem a anuência do outro.

(D)   É obrigatório o regime da separação de bens no casamento das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; da pessoa maior de sessenta anos e, ainda, de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.

(E)   No regime de comunhão parcial de bens, comunicam-se os bens que sobrevierem ao casal na constância do casamento, denominados bens aquestos, sem qualquer exceção.

23.   (MPDFT – 2013) Julgue os itens subsequentes, a respeito do direito de família, sob a ótica do Código Civil e a jurisprudência do STJ:

I. A regra de separação obrigatória de bens prevista para casamentos se estende às uniões estáveis e deve ser aplicada em uniões com pessoas maiores de 70 anos.

II. O cônjuge casado pelo regime da separação convencional de bens, por meio de pacto antenupcial, não é herdeiro necessário. Por isso, não tem direito à meação, tampouco à concorrência sucessória.

III. É admissível a alteração do regime de bens entre os cônjuges, para os casamentos celebrados sob a égide do Código Civil atual, desde que o pedido seja acompanhado de provas concretas do prejuízo na manutenção do regime de bens originário.

IV. Ocorre a curatela compartilhada quando for nomeado, por disposição testamentária, mais de um curador a uma pessoa incapaz, devendo, nesse caso, os curadores exercerem conjuntamente o múnus público de forma mais vantajosa para o curatelado.

V. O regime de bens aplicável na união estável é o da comunhão parcial, pelo qual há comunicabilidade ou meação dos bens adquiridos a título oneroso na constância da união. No entanto, exige-se, para tanto, prova de que a aquisição decorreu do esforço comum de ambos os companheiros.

Estão CORRETOS os itens:

(A)   I e II.

(B)   I, II e III.

(C)   II e III.

(D)   I, III e IV.

(E)   IV e V.

GABARITO

1 – E

2 – C

3 – B

4 – A

5 – C

6 – D

7 – B

8 – C

9 – E

10 – D

11 – B

12 – A

13 – C

14 – A

15 – D

16 – B

17 – D

18 – A

19 – A

20 – A

21 – B

22 – A

23 – A

DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO E DA SOCIEDADE CONJUGAL. ANÁLISE COM A EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010

Sumário: 4.1 Introdução. Conceitos iniciais. O sistema introduzido pelo Código Civil de 2002 e as alterações fundamentais instituídas pela EC 66/2010 – 4.2 Questões pontuais relativas ao tema da dissolução da sociedade conjugal e do casamento após a Emenda Constitucional 66/2010: 4.2.1 O fim da separação de direito em todas as suas modalidades e a manutenção da separação de fato. Aprofundamentos necessários; 4.2.2 Preservação do conceito de sociedade conjugal. A situação das pessoas separadas juridicamente antes da EC 66/2010; 4.2.3 A existência de modalidade única de divórcio. Fim do divórcio indireto. Regras fundamentais quanto ao divórcio extrajudicial; 4.2.4 Da possibilidade de se discutir culpa para o divórcio do casal; 4.2.5 A questão do uso do nome pelo cônjuge após a EC 66/2010; 4.2.6 O problema da guarda na dissolução do casamento. Análise atualizada com a EC 66/2010; 4.2.7 Alimentos na dissolução do casamento e a EC 66/2010. O problema dos alimentos pós-divórcio; 4.2.8 A responsabilidade civil em decorrência da dissolução do casamento – 4.3 Resumo esquemático – 4.4 Questões correlatas – Gabarito.

4.1 INTRODUÇÃO. CONCEITOS INICIAIS. O SISTEMA INTRODUZIDO PELO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E AS ALTERAÇÕES FUNDAMENTAIS INSTITUÍDAS PELA EC 66/2010

O estudo do fim da sociedade conjugal e do casamento é um dos temas mais relevantes para a prática do Direito de Família. Deve ser esclarecido que, reconhecido o casamento homoafetivo como entidade familiar, na linha das mais recentes decisões superiores e da regulamentação administrativa pelos Tribunais Estaduais, as regras aqui expostas a tal entidade também são incidentes.

O presente capítulo recebeu um novo redimensionamento, diante das inúmeras questões práticas surgidas nos últimos anos e da entrada em vigor da Emenda Constitucional 66/2010, conhecida como Emenda do Divórcio. Anote -se que a então Proposta de Emenda Constitucional 28/2009 recebeu no seu trâmite várias numerações, como PEC 413/2005 e PEC 33/2007, tendo sido a última proposta elaborada pelo Deputado Sérgio Barradas Carneiro, com o auxílio teórico e técnico dos juristas que compõem o Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM).

A referida Emenda Constitucional, aprovada sob o número 66/2010, representa uma verdadeira revolução para o Direito de Família brasileiro, como já se pôde perceber da leitura dos capítulos anteriores deste trabalho. A visualização concreta de seus impactos somente é possível com a devida confrontação com o sistema introduzido pelo Código Civil de 2002, para que se verifiquem quais categorias foram extintas e quais permanecem no Direito de Família nacional.

Vejamos como era a redação original do art. 226, § 6.º, da Constituição Federal de 1988, e como ficou o comando legal com a aprovação da Emenda do Divórcio, que entrou em vigor no País em 13 de julho de 2010:

Art. 226, § 6.º, da CF/1988 – redação original.

Art. 226, § 6.º, da CF/1988 – redação atual.

“O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos”.

“O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

A inovação tem aplicação imediata, como norma constitucional autoexecutável. Assim, não há a necessidade de qualquer ponte infraconstitucional para a sua eficácia, o que está de acordo com a doutrina que reconhece a força normativa da Constituição. Nesse sentido, cumpre destacar as palavras de Paulo Lôbo, em artigo científico sobre o tema: “No direito brasileiro, há grande consenso doutrinário e jurisprudencial acerca da força normativa própria da Constituição. Sejam as normas constitucionais regras ou princípios não dependem de normas infraconstitucionais para estas prescreverem o que aquelas já prescreveram. O § 6.º do art. 226 da Constituição qualifica-se como norma-regra, pois seu suporte fático é precisamente determinado: o casamento pode ser dissolvido pelo divórcio, sem qualquer requisito prévio, por exclusivo ato de vontade dos cônjuges” (Divórcio... Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em: 17 fev. 2010).

Constata-se que apenas houve alteração no Texto Maior, sem qualquer modificação ou revogação de dispositivos do Código Civil ou de leis específicas, cabendo à doutrina e à jurisprudência apontar quais construções jurídicas ainda persistem, por estarem de acordo com a nova redação da Norma Fundamental. Portanto, grandes são os desafios para a civilística nacional brasileira, o que pode ser percebido pelos anos iniciais de vigência da alteração.

Como primeiro e fulcral impacto da Emenda do Divórcio a ser apontado, verifica -se que não é mais viável juridicamente a separação de direito, a englobar a separação judicial e a separação extrajudicial, banidas totalmente do sistema jurídico. A partir das lições de Paulo Lôbo, extraídas do texto por último citado, verifica-se que os fins sociais da norma, nos termos do art. 5.º da Lei de Introdução, são de justamente colocar fim à categoria. Pensar de forma contrária torna totalmente inútil o trabalho parlamentar de reforma da Constituição Federal. Vejamos trecho do estudo do jurista, mentor intelectual da Emenda do Divórcio, que merece especial destaque:

“No plano da interpretação teleológica, indaga-se quais os fins sociais da nova norma constitucional. Responde-se: permitir sem empeços e sem intervenção estatal na intimidade dos cônjuges, que estes possam exercer com liberdade seu direito de desconstituir a sociedade conjugal, a qualquer tempo e sem precisar declinar os motivos. Consequentemente, quais os fins sociais da suposta sobrevivência da separação judicial, considerando que não mais poderia ser convertida em divórcio? Ou ainda, que interesse juridicamente relevante subsistiria em buscar-se um caminho que não pode levar à dissolução do casamento, pois o divórcio é o único modo que passa a ser previsto na Constituição? O resultado da sobrevivência da separação judicial é de palmar inocuidade, além de aberto confronto com os valores que a Constituição passou a exprimir, expurgando os resíduos de quantum despótico: liberdade e autonomia sem interferência estatal.

Ainda que se admitisse a sobrevivência da sociedade conjugal, a nova redação da norma constitucional permite que os cônjuges alcancem suas finalidades, com muito mais vantagem. Por outro lado, entre duas interpretações possíveis, não poderia prevalecer a que consultasse apenas o interesse individual do cônjuge que desejasse instrumentalizar a separação para o fim de punir o outro, comprometendo a boa administração da justiça e a paz social. É da tradição de nosso direito o que estabelece o art. 5.º da Lei de Introdução ao Código Civil: na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. O uso da justiça para punir o outro cônjuge não atende aos fins sociais nem ao bem comum, que devem iluminar a decisão judicial sobre os únicos pontos em litígio, quando os cônjuges sobre eles não transigem: a guarda e a proteção dos filhos menores, os alimentos que sejam devidos, a continuidade ou não do nome de casado e a partilha dos bens comuns” (LÔBO, Paulo. Divórcio... Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em: 17 fev. 2010).

Não é diferente a dedução de Zeno Veloso, que assim resume seu parecer: “numa interpretação histórica, sociológica, finalística, teleológica do texto constitucional, diante da nova redação do art. 226, § 6.º, da Carta Magna, sou levado a concluir que a separação judicial ou por escritura pública foi figura abolida em nosso direito, restando o divórcio que, ao mesmo tempo, rompe a sociedade conjugal e extingue o vínculo matrimonial. Alguns artigos do Código Civil que regulavam a matéria foram revogados pela superveniência da norma constitucional – que é de estatura máxima – e perderam a vigência por terem entrado em rota de colisão com o dispositivo constitucional superveniente” (VELOSO, Zeno. O novo divórcio e o que restou do passado. Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=661>. Acesso em: 14 ago. 2010).

Na mesma linha, os ensinamentos de Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho: “Em síntese, com a nova disciplina normativa do divórcio, encetada pela Emenda Constitucional, perdem força jurídica as regras legais sobre separação judicial, instituto que passa a ser extinto no ordenamento jurídico, seja pela revogação tácita (entendimento consolidado no STF), seja pela inconstitucionalidade superveniente pela perda da norma validante (entendimento que abraçamos do ponto de vista teórico, embora os efeitos práticos sejam os mesmos)” (Novo Curso..., 2011, p. 547). Filia-se ao pensamento dos doutrinadores, ou seja, os dispositivos infraconstitucionais que tratam da separação de direito devem ser tidos como revogados tacitamente.

Destaque-se que esse também é o entendimento de Rodrigo da Cunha Pereira (Divórcio..., 2010, p. 26-31) e Maria Berenice Dias (Manual..., 2010, p. 300-301), dois dos maiores expoentes do IBDFAM. Igualmente, Rolf Madaleno sustenta que “Verdadeiramente não mais subsistem razões para a legislação brasileira manter no sistema jurídico brasileiro a dualidade de procedimentos, primeiro passando pela dissolução da sociedade e depois pela dissolução do vínculo conjugal, senão o de forçar os cônjuges à duplicidade de procedimentos, requerendo por duas vezes a ruptura oficial do mesmo casamento” (MADALENO, Rolf. Curso..., 4. ed., 2011, p. 196).

Do mesmo modo, Álvaro Villaça Azevedo conclui pelo fim da separação de direito, que para ele não teria mais justificativa teórica e prática. Vejamos suas palavras:

“A grande maioria dos juristas tem entendido que, com a edição da PEC do divórcio, extinguiu-se a separação judicial. Este é o meu entendimento.

Estaríamos, agora, como o sistema japonês que só admite o divórcio.

Contudo, há quem entenda que a PEC existiu só para a extinção dos prazos constantes no § 6.º do art. 226 da Constituição Federal não tendo ela objetivado a extinção da separação, que não poderia ser extinta tacitamente. Todavia a Emenda constitucional é claríssima ao assentar que ‘O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio’. Em verdade, a PEC existiu para instituir, no direito Brasileiro, o divórcio direto.

Cogita-se, entretanto, que podem os cônjuges preferir sua separação judicial, por exemplo, os católicos, à moda da separação temporal admitida pelo Código Canônico. Sim, porque, se o católico levar a sério suas crenças religiosas, não poderá pretender o divórcio. Não é o que geralmente acontece. Nesse caso, deve o religioso permanecer em separação de fato.

Todavia, para que exista, excepcionalmente, a separação de fato dos cônjuges, é preciso que ambos manifestem-se nesse sentido, pois um pretendendo o divórcio não poderá ser obstado pelo outro na realização desse direito potestativo” (Emenda... Disponível em http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/villaca_emenda.doc. Acesso em: 10 jan. 2011).

Por fim, as lições de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, para que, “com o advento da aludida Emenda Constitucional, a separação foi suprimida do ordenamento jurídico pela necessidade de intervenção mínima do Estado na vida privada, permitindo-se aos interessados a dissolução do casamento, independentemente de prazos” (FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso..., 2012, p. 415). Os autores sustentam a não recepção pelo Texto Constitucional das normas infraconstitucionais que tratam da separação judicial e da separação extrajudicial.

Da hermenêutica constitucional contemporânea, podem ser citados três princípios, apontados por J. J. Gomes Canotilho, que conduzem à mesma conclusão, pelo fim da separação jurídica:

–   Princípio da máxima efetividade ou da eficiência – “a uma norma constitucional deve ser atribuído o sentido que maior eficácia lhe dê. É um princípio operativo em relação a todas e quaisquer normas constitucionais, e embora a sua origem esteja ligada à tese da actualidade das normas programáticas (Thoma), é hoje sobretudo invocado no âmbito dos direitos fundamentais (no caso de dúvidas deve preferir-se a interpretação que reconheça maior eficácia aos direitos fundamentais” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., p. 1.224). Manter a burocracia no fim do casamento, com o modelo bifásico (separação e divórcio), não traz essa eficácia pretendida.

–   Princípio da força normativa da Constituição – “na solução dos problemas jurídico-constitucionais deve dar-se prevalência aos pontos de vista que, tendo em conta os pressupostos da constituição (normativa), contribuem para uma eficácia óptima da lei fundamental. Consequentemente dever dar-se primazia às soluções hermenêuticas que, compreendendo a historicidade das estruturas constitucionais, possibilitam a ‘actualização’ normativa, garantindo, do mesmo pé, a sua eficácia e permanência” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., p. 1.226). A manutenção da separação de direito viola esse princípio, pois colide com a otimização da emenda e com a ideia de atualização do Texto Maior.

–   Princípio da interpretação das leis em conformidade com a Constituição –   “no caso de normas polissémicas ou plurissignificativas deve dar-se preferência à interpretação que lhe dê um sentido em conformidade com a constituição” (CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito..., p. 1.226). Em conformidade com a CF/1988, não há mais sentido prático na manutenção da separação.

Destaque-se a existência de julgados que aplicam a premissa do fim da separação de direito, notadamente da separação judicial. De início, cumpre colacionar ementa do Tribunal de Justiça do Distrito Federal:

“Civil. Divórcio litigioso. Extinção sem julgamento do mérito. Artigo 267, inciso VI, do Código de Processo Civil. Ausência de trânsito em julgado da separação judicial. EC 66/2010. Supressão do instituto da separação judicial. Aplicação imediata aos processos em curso. A aprovação da PEC 28 de 2009, que alterou a redação do artigo 226 da Constituição Federal, resultou em grande transformação no âmbito do direito de família ao extirpar do mundo jurídico a figura da separação judicial. A nova ordem constitucional introduzida pela EC 66/2010, além de suprimir o instituto da separação judicial, também eliminou a necessidade de se aguardar o decurso de prazo como requisito para a propositura de ação de divórcio. Tratando-se de norma constitucional de eficácia plena, as alterações introduzidas pela EC 66/2010 têm aplicação imediata, refletindo sobre os feitos de separação em curso. Apelo conhecido e provido” (TJDF, Recurso 2010.01.1.064251-3, Acórdão 452.761, 6.ª Turma Cível, Rel.ª Des.ª Ana Maria Duarte Amarante Brito, DJDFTE 08.10.2010, p. 221).

Além dessa decisão, merece relevo o acórdão da 8.ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferido no Agravo de Instrumento 990.10.357301-3, em 12 de novembro de 2010, e que teve como relator o Des. Caetano Lagrasta. O julgado foi assim ementado: “Separação judicial. Pedido de conversão em divórcio. Emenda Constitucional n. 66/2010. Aplicação imediata e procedência do pedido. Determinação de regular andamento do feito em relação aos demais capítulos. Recurso provido”. No corpo do seu voto, preleciona o magistrado relator que, “Com a promulgação da Emenda Constitucional n. 66/2010, e a nova redação do § 6.º do art. 226 da CF, o instituto da separação judicial não foi recepcionado, mesmo porque não há direito adquirido a instituto jurídico. A referida norma é de aplicabilidade imediata e não impõe condições ao reconhecimento do pedido de divórcio, sejam de natureza subjetiva – relegadas para eventual fase posterior à discussão sobre culpa – ou objetivas – transcurso do tempo”. Com conclusão no mesmo sentido, do próprio Tribunal Paulista, mais recentemente: TJSP, Apelação 0000527-41.2009.8.26.0032, Acórdão 5645955, Araçatuba, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Fábio Quadros, j. 19.01.2012, DJESP 07.02.2012.

Igualmente entendendo pelo fim da separação de direito, cumpre colacionar decisão do Tribunal de Justiça da Bahia, que assim conclui: “Com o advento da Emenda Constitucional n.º 66, de 13/07/2010, que alterou o art. 226, § 6.º, da Constituição Federal, houve uma verdadeira revolução no instituto do divórcio, que passou a ser considerado um verdadeiro direito, pondo fim à separação judicial e eliminando qualquer prazo para dissolução do vínculo matrimonial. A Emenda Constitucional n.º 66/2010, entrou imediatamente em vigor com a sua publicação, tornando-se impertinentes e desnecessárias quaisquer discussões acerca do requisito, outrora existente, de lapso temporal superior a dois anos para pleitear-se a dissolução do casamento civil, através do divórcio direto” (TJBA, Apelação Cível 0004074-23.2005.805.0256.0 – Teixeira de Freitas, Número do Processo: 0004074-2/2005, Órgão Julgador: 5.ª Câmara Cível, Relator: Emilio Salomão Pinto Reseda, j. 25.01.2011).

Na mesma esteira, destacado acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, deduzindo que “Com a Emenda Constitucional n.º 66/10, para a extinção do vínculo conjugal não mais se discute sobre separação, sanção ou falência. Portanto, considerando a norma inserta no artigo 462 do Código de Processo Civil, para a decretação da separação, não há mais necessidade dos requisitos tempo ou culpa, sob pena de rematada incoerência na medida em que, se para o divórcio, que extingue o vínculo conjugal, não há qualquer requisito, com muito mais razão não se pode exigir qualquer requisito para a separação. V.V.P. (...)” (TJMG, Apelação Cível 1.0079.08.405935-5/001, Rel. Des. Bitencourt Marc ondes, Rel. p/Acórdão Fernando Botelho, 8.ª Câmara Cível, public. 11.05.2011).

De voto prolatado pelo Ministro Luis Felipe Salomão no Superior Tribunal de Justiça pode ser extraído trecho com a seguinte manifestação acidental: “Assim, para a existência jurídica da união estável, extrai-se o requisito da exclusividade de relacionamento sólido da exegese do § 1.º do art. 1.723 do Código Civil de 2002, fine, dispositivo esse que deve ser relido em conformidade com a recente EC n.º 66 de 2010, a qual, em boa hora, aboliu a figura da separação judicial” (STJ, REsp 912.926/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 22.02.2011, DJe 07.06.2011).

Em suma, este autor compartilha do entendimento de extinção da separação de direito no Direito de Família brasileiro, conforme consta das decisões destacadas. Assim sendo, com pouco mais de dois anos de sua entrada em vigor, perde efetividade a separação de direito por escritura pública, pela via administrativa, estando revogados nessa parte a Lei 11.441/2007 e o art. 1.124-A do Código de Processo Civil, pois não recepcionados pelo novo Texto Constitucional.

De toda sorte, anote-se que o Conselho Nacional de Justiça não acatou o pedido do IBDFAM de alteração de pontos da sua Resolução n. 35, que regula os atos notariais decorrentes da Lei 11.441/2007. O Conselho Nacional de Justiça decidiu, em 12 de agosto de 2010, pela exclusão do art. 53 – que previa o lapso temporal de dois anos para o divórcio extrajudicial –, e conferiu nova redação ao art. 52, retirando a menção aos prazos mínimos. Rejeitou, contudo, a supressão dos artigos que tratavam da separação consensual, decidindo: “nem todas as questões encontram-se pacificadas na doutrina e sequer foram versadas na jurisprudência pátria”; (...) “tem-se que, mesmo com o advento da Emenda n. 66, persistem diferenças entre o divórcio e a separação” (Pedido de Providências n. 00005060-32.2010.2.00.0000).

De fato, existem juristas que são favoráveis à manutenção da separação de direito no sistema, caso de Mário Luiz Delgado (A nova..., Separação, 2011. p. 25-48), Luiz Felipe Brasil Santos (Emenda..., Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=648>. Acesso em: 15 dez. 2010), João Baptista Villela (conforme entrevista dada ao Jornal Carta Forense, com o título: Emenda..., Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=6075>. Acesso em: 15 dez. 2010), Regina Beatriz Tavares da Silva (A Emenda..., 2011) e Maria Helena Diniz (Manual..., 2011, p. 460). Destaque-se o posicionamento da última jurista, que, apesar de entender pela permanência no sistema das normas que tratam da separação de direito, acredita na possibilidade de as referidas normas perderem eficácia social, caindo em desuso (desuetudo). A prática tem realmente demonstrado tal realidade, uma vez que diminuíram significadamente nos últimos anos as demandas de separação judicial.

Para essa corrente, a Emenda Constitucional 66/2010 não alterou a ordem infraconstitucional, havendo necessidade de normas para regulamentá-la. Com o devido respeito, a tese parece desprezar todo o trabalho de alteração constitucional, tornando-o inútil. Além disso, a dedução desconsidera a força normativa da Constituição e toda a evolução engendrada pelo Direito Civil Constitucional, especialmente os princípios e regramentos de hermenêutica constitucional ora ventilados.

Consigne-se que na V Jornada de Direito Civil foram aprovados enunciados doutrinários que concluem pela manutenção da separação de direito no sistema jurídico nacional. Vejamos, de forma detalhada:

–   “A Emenda Constitucional 66/2010 não extinguiu o instituto da separação judicial e extrajudicial” (Enunciado n. 514).

–   “Pela interpretação teleológica da Emenda Constitucional 66/2010, não há prazo mínimo de casamento para a separação consensual” (Enunciado n. 515).

–   “Na separação judicial por mútuo consentimento, o juiz só poderá intervir no limite da preservação do interesse dos incapazes ou de um dos cônjuges, permitida a cindibilidade dos pedidos, com a concordância das partes, aplicando-se esse entendimento também ao divórcio” (Enunciado n. 516).

–   “A Emenda Constitucional 66/2010 extinguiu os prazos previstos no art. 1.580 do Código Civil, mantido o divórcio por conversão” (Enunciado n. 517).

No que concerne aos enunciados transcritos, é forçoso concluir que não deveriam sequer ter sido votados, por encerrarem tema controverso, de grande debate na doutrina e na jurisprudência nacionais. As Jornadas de Direito Civil têm o condão de demonstrar o pensamento consolidado da civilística nacional, o que não foi atendido pelas ementas transcritas. Fugiu-se, portanto, dos objetivos desse grande evento brasileiro, o mais importante da área do Direito Privado em nosso País. Por outro viés, tem-se ouvido no meio jurídico que os malfadados enunciados, ao deduzirem pela manutenção da separação de direito, constituem um total retrocesso, o que é compartilhado por este autor.

Curiosamente, quando da VI Jornada de Direito Civil, realizada em março de 2013, Rodrigo da Cunha Pereira propôs enunciado com a seguinte redação: “Por uma interpretação lógica, sistemática, teleológica, histórica e social, a Emenda Constitucional 66/2010 que instituiu o Divórcio Direto no ordenamento jurídico revogou a separação judicial do cenário infraconstitucional, eliminando prazos desnecessários e acabando com a discussão da culpa quando da dissolução do vínculo conjugal”. A proposta sequer foi votada, por decisão dos juristas que coordenavam a citada comissão.

De toda sorte, no plano jurisprudencial, adotando tal ideia de manutenção do sistema anterior, existem julgados do Tribunal Gaúcho, como a seguir transcrito:

“Separação judicial. Viabilidade do pedido. Não obrigatoriedade do divórcio para extinguir a sociedade conjugal. 1. A Emenda Constitucional n.º 66 limitou-se a admitir a possibilidade de concessão de divórcio direto para dissolver o casamento, afastando a exigência, no plano constitucional, da prévia separação judicial e do requisito temporal de separação fática. 2. Essa disposição constitucional evidentemente não retirou do ordenamento jurídico a legislação infraconstitucional que continua regulando tanto a dissolução do casamento como da sociedade conjugal e estabelecendo limites e condições, permanecendo em vigor todas as disposições legais que regulamentam a separação judicial, como sendo a única modalidade legal de extinção da sociedade conjugal, que não afeta o vínculo matrimonial. 3. Somente com a modificação da legislação infraconstitucional é que a exigência relativa aos prazos legais poderá ser afastada. Recurso provido” (TJRS, Agravo de Instrumento 70039285457, Sétima Câmara Cível, Comarca de Sapiranga, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 1.º.11.2010).

As decisões do Tribunal do Rio Grande do Sul causam estranheza, eis que a Corte é conhecida por adotar os novos conceitos e paradigmas do Direito de Família Brasileiro. Em suma, ao decidir que a separação de direito subsiste no sistema, a Corte parece retroceder.

Outros acórdãos dos Tribunais Estaduais acabam concluindo do mesmo modo, ou seja, pela manutenção do instituto (a ilustrar: TJMG, Apelação Cível 1.0028.11.003549-1/001, Rel. Des. Afrânio Vilela, j. 05.03.2013, DJEMG 15.03.2013; TJDF, Recurso 2011.00.2.017591-2, Acórdão 580.194, 3.ª Turma Cível, Rel. Des. Mario-Zam Belmiro, DJDFTE 24.04.2012, p. 126; TJES, Apelação Cível 0010440-97.2009.8.08.0048, 3.ª Câmara Cível, Rel. Des. Dair José Bregunce de Oliveira, j. 06.11.2012, DJES 14.11.2012; TJGO, Apelação Cível 132885-56.2008.8.09.0006, Anápolis, Rel. Des. Norival Santome, DJGO 19.11.2012, p. 344 e TJSC, Apelação Cível 2011.052992-0, Forquilhinha, 2.ª Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, j. 26.09.2011, DJSC 05.10.2011, p. 213). A controvérsia jurisprudencial demonstra que a questão está longe de ser estabilizada.

O melhor caminho para afastar a incerteza, sem dúvida, é a promulgação de uma lei regulamentando a Emenda do Divórcio, como fez o Deputado Sérgio Barradas Carneiro, por meio do PL 7.661/2010. A projeção revoga expressamente os dispositivos do Código Civil que tratam da separação judicial (arts. 1.571, 1.572, 1.573, 1.574, 1.575, 1.576, 1.578 e 1.580).

Apesar de tais resistências, repise-se que, para este autor, não vige mais o sistema bifásico, de extinção da sociedade conjugal e do casamento. Desse modo, os comandos acima citados não têm mais aplicação no sistema jurídico nacional.

As ações em curso de separação judicial, sejam consensuais ou litigiosas, em regra, devem ser extintas sem julgamento do mérito, por impossibilidade jurídica superveniente do pedido, salvo se já houver sentença prolatada.

De toda sorte, diante dos princípios da economia e da fungibilidade, pode o juiz da causa dar oportunidade para que as partes envolvidas adaptem o seu pedido, da separação judicial para o divórcio. Se houver medida cautelar de separação de corpos em que houve concessão de liminar, permite-se a aplicação do princípio da fungibilidade, podendo tais ações ser convertidas, no sentido de transformadas, em ações de divórcio, uma vez que sua simples extinção pode trazer prejuízos irremediáveis às partes.

Ato contínuo de estudo, não há mais que se falar em divórcio indireto ou por conversão, persistindo apenas o divórcio direto, que será denominado tão somente como divórcio, eis que não há necessidade de qualquer distinção categórica. Outro ponto a ser mencionado de imediato, é que não há mais prazo para o casal se divorciar. O legislador constitucional não expressa mais o prazo de um ano da separação judicial, ou de dois anos de separação de fato para o divórcio, estando revogado ou prejudicado o art. 1.580 do Código Civil, eis que a norma superior prevalece sobre inferior. Assim, é possível o casamento em um dia e o divórcio no dia seguinte, ou no próprio dia do casamento. Fala-se em Divórcio Já!, conforme a obra de Maria Berenice Dias, publicada pela Editora Revista dos Tribunais (DIAS, Maria Berenice. Divórcio Já!. São Paulo: Editora RT, 2010).

Sendo verificadas as principais alterações no sistema de dissolução da sociedade conjugal e do casamento com a Emenda do Divórcio, anteriormente o tema se dividia em quatro partes: a) estudo da anulação e nulidade do casamento, conforme o Capítulo 2 da presente obra; b) abordagem da separação de direito ou jurídica – que colocava fim apenas à sociedade conjugal e não ao vínculo matrimonial; c) visualização do divórcio – que efetivamente põe fim ao casamento; e d) a análise da morte dos cônjuges – matéria estudada no Volume 6 da presente coleção. Em relação à morte, há a declaração de ausência – que será explicada a seguir.

Tais formas de dissolução se depreendiam da leitura do art. 1.571 do CC/2002 que merece transcrição destacada:

“Art. 1.571. A sociedade conjugal termina:

I – pela morte de um dos cônjuges;

II – pela nulidade ou anulação do casamento;

III – pela separação judicial;

IV – pelo divórcio. § 1.º O casamento válido só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.

§ 2.º Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado; salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial”.

Deve ser tido como revogado tacitamente ou não recepcionado pelo novo Texto Constitucional o inc. III do comando legal, uma vez que, repise-se, todas as modalidades de separação de direito foram retiradas do sistema, a incluir a separação judicial. Com tal premissa de conclusão, a sociedade conjugal termina com a morte de um dos cônjuges, pela nulidade e anulação do casamento e pelo divórcio. Por outra via, o casamento válido será dissolvido pelo divórcio e pela morte. Como se verá mais à frente, o conceito de sociedade conjugal deve ser mantido para algumas finalidades, notadamente com repercussões contratuais.

Também não tem mais sentido, em parte, o § 2.º da norma nas menções ao divórcio direto ou por conversão e à sentença de separação judicial. A última norma deve ser lida da seguinte maneira: “Dissolvido o casamento pelo divórcio, o cônjuge poderá manter o nome de casado”. O tema do uso do nome ainda será abordado no presente capítulo.

Ressalte-se que, segundo as lições de Pontes de Miranda, a anulação e a nulidade do casamento encontram-se no plano da validade do negócio jurídico; enquanto que o divórcio está no plano da eficácia, ou seja, o casamento válido perde seus efeitos ou parte deles com a dissolução do vínculo. Estando no plano da eficácia, o divórcio produzirá efeitos ex nunc, ou seja, a partir de sua declaração, não se falando em retroatividade dos efeitos.

Neste ponto de introdução, é interessante discorrer sobre a dissolução do casamento por morte presumida (em decorrência de ausência), o que foi comentado no Volume 1 da presente coleção, tema que deve ser retomado. Tal categoria de extinção do vínculo conjugal não sofreu qualquer modificação com a vigência da EC 66/2010.

Enuncia o art. 1.571, § 1.º, do CC que o casamento do ausente se desfaz, estando o seu ex-cônjuge livre para se casar com terceiro. Pois bem, como fica a situação desse seu ex-consorte casado quando o desaparecido reaparece após todo esse prazo mencionado na codificação novel? Dois posicionamentos podem ser tidos em relação à matéria:

1.º) Considerar válido o segundo casamento e dissolvido o primeiro, ressaltando a boa-fé dos nubentes, e desvalorizando a conduta, muitas vezes, de abandono do ausente.

2.º) Declarar nulo o segundo casamento, eis que não podem casar as pessoas casadas, nos termos do art. 1.521, VI, do CC. Com o reaparecimento, não se aplicaria, portanto, a regra do art. 1.571 da codificação.

Tendo em vista a valorização da boa-fé e da eticidade, um dos baluartes da atual codificação privada, inclina-se a adotar o primeiro posicionamento. A questão, aliás, foi objeto de artigo do Professor Zeno Veloso (Novo casamento do cônjuge do ausente. Disponível em <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc.asp>. Acesso em: 5 fev. 2006).

Chega-se à mesma conclusão do renomado doutrinador, conforme esse estudo de sua autoria. Nesse parecer, é pertinente observar a proposta legislativa, salutar para o caso em questão:

“Começando a terminar, e sintetizando: vimos que o novo Código Civil brasileiro, art. 1.571, § 1.º, in fine, considera dissolvido o casamento do ausente cuja morte presumida é declarada (ver, também, os arts. 6.º, segunda parte, e 37). Está habilitado, portanto, o cônjuge presente a contrair novas núpcias, a celebrar outro casamento, reconstruir, enfim, a sua vida afetiva, buscar o seu direito (natural, constitucional) de ser feliz.

Mas tudo é possível, mesmo o que consideramos impossível, e o ausente pode reaparecer, como alguém que ressurge das sombras, como um ser que ressuscita. Quid juris? O novo Código Civil não resolve o problema, e precisa fazê-lo, como muitas legislações estrangeiras, até em nome da segurança jurídica.

Assim, encerrando essas digressões, e não me limitando à crítica, venho sugerir que seja introduzido no Código Civil o art. 1.571-A, com a redação seguinte:

‘Art. 1.571-A. Se o cônjuge do ausente contrair novo casamento, e o que se presumia morto retornar ou confirmar-se que estava vivo quando celebradas as novas núpcias, o casamento precedente permanece dissolvido’” (VELOSO, Zeno. Novo casamento do cônjuge do ausente. Disponível em <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc.asp).

Concordando-se com as suas brilhantes palavras e a sua proposta, encerra-se a presente introdução, cabendo, então, aprofundar as questões pontuais relativas às mudanças introduzidas pela Emenda do Divórcio (EC 66/2010).

4.2 QUESTÕES PONTUAIS RELATIVAS AO TEMA DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL E DO CASAMENTO APÓS A EMENDA CONSTITUCIONAL 66/2010

4.2.1 O fim da separação de direito em todas as suas modalidades e a manutenção da separação de fato. Aprofundamentos necessários

No estudo do tema do presente capítulo era comum os manuais de Direito de Família diferenciarem a separação jurídica ou de direito – a englobar a separação judicial e a extrajudicial – do divórcio. Afirmava-se que a separação jurídica colocaria fim somente à sociedade conjugal, persistindo o casamento, enquanto que o divórcio findaria o casamento e, consequentemente, a sociedade conjugal. Tal diferenciação não persiste mais, uma vez que com a citada Emenda o divórcio põe fim às duas categorias.

Em uma análise histórica legislativa, os temas da dissolução da sociedade conjugal e do casamento eram antes tratados em parte pela Lei do Divórcio (Lei 6.515/1977), que revogou os arts. 315 a 324 do CC/1916 que cuidavam do assunto, e pela Constituição Federal (art. 226). Como é notório, foi a Lei do Divórcio que introduziu no sistema brasileiro, pela primeira vez, o divórcio como forma de dissolução definitiva do casamento, denominado anteriormente de divórcio a vínculo.

Em 2003, a matéria foi consolidada no vigente Código Civil, em complemento ao Texto Maior, surgindo dúvidas a respeito da revogação total ou parcial da Lei 6.515/1977.

Afirmava-se, antes da Emenda do Divórcio, que a Lei 6.515 estaria derrogada, ou seja, revogada parcialmente. A questão era esclarecida pelo art. 2.043 do CC/2002, cuja redação segue: “Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código”. Trata-se de mais uma disposição final e transitória do Código Civil, norma de direito intertemporal que visa justamente a dirimir conflitos a respeito da aplicação das leis no tempo.

Com a aprovação da Emenda, tal conclusão não foi atingida, continuando em vigor os preceitos processuais, administrativos e penais daquelas leis que tiveram preceitos materiais incorporados pelo atual Código Civil. Ora, o Código Civil de 2002 incorporou regras materiais da Lei do Divórcio, continuando a vigorar as suas regras processuais, mas somente em relação ao divórcio.

Superado esse esclarecimento, deve ficar bem claro, com os devidos aprofundamentos, que não há mais qualquer modalidade de separação de direito ou jurídica admitida no Direito de Família Brasileiro, tendo sido retirados do sistema os seguintes institutos de dissolução da sociedade conjugal:

a)   Separação jurídica extrajudicial consensual, introduzida pela Lei 11.441/2007, revogando-se tacitamente o art. 1.124-A do CPC nas menções à separação.

b)   Separação jurídica judicial consensual, revogando-se o art. 1.574 do Código Civil de 2002, incluindo o seu parágrafo único. Os arts. 1.120 a 1.124 do CPC, que tratam da ação de separação consensual, também devem ser tidos como não vigentes, pois não recepcionados pela nova redação do Texto Maior.

c)   Separação jurídica judicial litigiosa, não existindo qualquer uma das suas modalidades anteriores, a saber: a separação-sanção, com análise da culpa, por grave violação dos deveres do casamento e insuportabilidade da vida em comum (art. 1.572, caput, do CC); a separação-falência, diante da ruptura da vida em comum por mais de um ano e impossibilidade de sua reconstituição (art. 1.572, § 1.º, do CC); a separação-remédio, fundada em doença mental superveniente que acometesse um dos cônjuges, com duração de dois anos pelo menos, cura improvável e que tornasse impossível a vida em comum (art. 1.572, §§ 2.º e 3.º, do CC). Obviamente, como consequência de tais supressões, não tem mais validade e eficácia a norma do art. 1.573 do CC, que elencava um rol meramente exemplificativo de motivos que poderiam caracterizar a insuportabilidade da vida em comum na separação-sanção (adultério; tentativa de morte; sevícia ou injúria grave; abandono voluntário do lar conjugal, durante um ano contínuo; condenação por crime infamante e conduta desonrosa). A norma era tida como inútil, pois o seu parágrafo único estabelecia que o juiz poderia considerar outros fatos que tornassem evidente a impossibilidade da vida em comum.

Com incidência para as duas últimas hipóteses, não está mais recepcionado pelo Texto Maior o art. 1.575 do CC/2002, segundo o qual a sentença de separação judicial importaria em separação de corpos e partilha de bens. Como é notório, o dispositivo tinha incidência tanto na separação judicial consensual quanto na litigiosa.

Além disso, em regra, não tem mais sentido em parte a possibilidade de reconciliação dos casais separados juridicamente, constante do art. 1.577 da codificação privada (“Seja qual for a causa da separação judicial e o modo como esta se faça, é lícito aos cônjuges restabelecer, a todo tempo, a sociedade conjugal, por ato regular em juízo. Parágrafo único. A reconciliação em nada prejudicará o direito de terceiros, adquirido antes e durante o estado de separado, seja qual for o regime de bens”).

Do mesmo modo, perde sentido em parte a discussão exposta em edições anteriores deste livro, a respeito da possibilidade da reconciliação do casal por meio de escritura pública, reconhecida pela Resolução 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça (“Art. 48. O restabelecimento de sociedade conjugal pode ser feito por escritura pública, ainda que a separação tenha sido judicial. Neste caso, é necessária e suficiente a apresentação de certidão da sentença de separação ou da averbação da separação no assento de casamento”).

Na verdade, a norma e o entendimento da resolução até podem ser aplicados aos casais já separados antes da Emenda do Divórcio, ou seja, até 12 de julho de 2010, que queiram se reconciliar, diante da proteção do direito adquirido. Sendo assim, não se fala em revogação tácita ou não recepção pelo Texto Maior, mas em aplicação reduzida ou limitada, apenas aos separados juridicamente antes da entrada em vigor da Emenda 66/2010.

Apesar do desaparecimento dos institutos e das citadas revogações, esclareça-se que a categoria da separação de fato está mantida no sistema. É notório que a separação de fato somente ocorre no plano físico e extrajudicial, não se confundindo com a separação de direito ou jurídica, pois não gera os mesmos efeitos concretos. Na verdade, a separação de fato constitui uma separação informal, caracterizada pelo distanciamento corporal ou afetivo dos cônjuges.

Mesmo com a atual desnecessidade de dois anos de separação de fato para o divórcio direto, diante da nova redação do art. 226, § 6.º, da CF/1988, o instituto continua com parte de suas aplicações. Ademais, a separação de fato está valorizada diante da EC 66/2010, pois em muitos casos pode assumir o papel da antiga separação de direito.

A primeira aplicação da separação de fato é que também o separado de fato pode manter união estável com terceiro, segundo o art. 1.723, § 1.º, da atual codificação. O dispositivo está aprofundado no próximo capítulo da obra.

Outro efeito relevante é que a separação de fato altera o regime sucessório. Isso porque o polêmico art. 1.830 do CC/2002 determina que somente é reconhecido o direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente. Por tal previsão, em regra, a separação de fato, há mais de dois anos, afasta o cônjuge supérstite da sucessão do outro cônjuge. Na menção aos separados judicialmente, o comando deve ser tido como revogado ou não recepcionado pelo Texto Maior com a entrada em vigor da EC 66/2010.

Mas as consequências da separação de fato não são apenas essas expressamente previstas em lei. Isso porque o casamento estabelece comunhão plena de vidas (art. 1.511 do CC). Finda essa comunhão, outros efeitos devem advir, apesar de a lei não mencionar a separação de fato como causa do fim da sociedade conjugal.

O primeiro efeito deve ser entendido com relação ao patrimônio adquirido por um dos cônjuges após a separação de fato. Concorda-se integralmente com Maria Berenice Dias ao afirmar que é a data da separação de fato que põe fim ao regime de bens. A partir de então, o patrimônio adquirido por qualquer um dos cônjuges não se comunica, embora não tenha sido decretada a separação de corpos, nem oficializada a separação de direito (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2007, p. 272). Essa é também a opinio de Rodrigo da Cunha Pereira, merecendo destaque as suas palavras:

“Enfim, ‘a vida como ela é’, isto é, a realidade dos fatos é determinante nas relações jurídicas. É a separação de fato que rompe, necessariamente, o casamento, inclusive o regime de bens. Por isso, ela é o marco que finaliza, definitivamente, o estatuto patrimonial, não tendo nenhuma relevância se é prolongada ou não. O mais importante é a certeza do rompimento e não propriamente o prolongamento temporal. A partir daí, portanto, a separação de fato produz efeitos jurídicos, ou seja, com a separação de fato definitiva, seja por decisão conjunta do casal ou mesmo unilateralmente, já não há mais comunhão de afeto e de bens” (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio..., 2010, p. 32).

O princípio homenageado pelo entendimento doutrinário exposto é aquele que afasta o enriquecimento sem causa de um dos cônjuges, em atendimento ao previsto nos arts. 884 a 886 do CC. Acolhendo a tese do fim da comunhão de bens após a separação de fato, existem numerosos julgados, cabendo a transcrição dos seguintes, do Superior Tribunal de Justiça:

“Direito Civil. Família. Sucessão. Comunhão universal de bens. Inclusão da esposa de herdeiro, nos autos de inventário, na defesa de sua meação. Sucessão aberta quando havia separação de fato. Impossibilidade de comunicação dos bens adquiridos após a ruptura da vida conjugal. Recurso especial provido. 1. Em regra, o recurso especial originário de decisão interlocutória proferida em inventário não pode ficar retido nos autos, uma vez que o procedimento se encerra sem que haja, propriamente, decisão final de mérito, o que impossibilitaria a reiteração futura das razões recursais. 2. Não faz jus à meação dos bens havidos pelo marido na qualidade de herdeiro do irmão, o cônjuge que encontrava-se separado de fato quando transmitida a herança. 3. Tal fato ocasionaria enriquecimento sem causa, porquanto o patrimônio foi adquirido individualmente, sem qualquer colaboração do cônjuge. 4. A preservação do condomínio patrimonial entre cônjuges após a separação de fato é incompatível com orientação do novo Código Civil, que reconhece a união estável estabelecida nesse período, regulada pelo regime da comunhão parcial de bens (CC 1.725). 5. Assim, em regime de comunhão universal, a comunicação de bens e dívidas deve cessar com a ruptura da vida comum, respeitado o direito de meação do patrimônio adquirido na constância da vida conjugal. 6. Recurso especial provido” (STJ, REsp 555.771/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 05.05.2009, DJe 18.05.2009).

“Nestes casos, esta Corte tem entendido que os bens havidos após a separação de fato não integram a partilha. Logo, a meu sentir, tal fundamento, por si só, é suficiente para manter a decisão hostilizada” (STJ, REsp 330.953/ES, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4.ª Turma, j. 05.10.2004, DJ 06.12.2004, p. 315).

“Na verdade, havendo separação de fato prolongada antes da decretação do divórcio, não pode esse tempo ser desconhecido pelo julgador para efeito da partilha de bens, de modo a incluir na mesma aqueles incorporados ao patrimônio de cada qual após a separação de fato” (STJ, REsp 40.785/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3.ª Turma, j. 19.11.1999, DJ 05.06.2000, p. 152).

“Casamento. Comunhão de bens. Partilha. Bens adquiridos depois da separação de fato. Adquirido o imóvel depois da separação de fato, quando o marido mantinha concubinato com outra mulher, esse bem não integra a meação da mulher, ainda que o casamento, que durou alguns meses, tivesse sido realizado sob o regime da comunhão universal. Precedentes. Recurso não conhecido” (STJ, REsp 140.694/DF, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, 4.ª Turma, j. 13.10.1997, DJ 15.12.1997, p. 66.430).

No que concerne aos Tribunais Estaduais, do Tribunal Mineiro pode ser retirada a seguinte decisão:

“Apelação cível. Ação de divórcio direto. Partilha. Regime de comunhão universal de bens. Comunicabilidade dos bens. Separação de fato. Ruptura da vida em comum. Bens adquiridos posteriormente. Incomunicabilidade. Nos termos do art. 1.667 do Código Civil, no regime da comunhão universal de bens, comunicam-se indistintamente todos os bens móveis e imóveis que cada um dos cônjuges traz individualmente para o casamento, bem como aqueles adquiridos na constância do casamento, constituindo-se um acervo patrimonial comum, sendo cada cônjuge meeiro em todos os bens do casal. Com a dissolução da sociedade conjugal e a liquidação da comunhão, dá-se a partilha e a atribuição a cada cônjuge do bem ou dos bens que comportam na sua meação. A separação de fato causa a ruptura da vida em comum do casal, não podendo os bens adquiridos por herança, após essa separação, ser objeto de partilha na ação de divórcio direto” (TJMG, Processo 1.0035.06.082667-0/001(1), 4.ª Câmara Cível, Rel. Dárcio Lopardi Mendes, j. 02.08.2007).

Na mesma linha decidiu o Tribunal Gaúcho mais recentemente que: “Partilha de bens. Indenização ou locativo pelo uso de bem comum. Descabimento. Bem adquirido após a dissolução da sociedade conjugal. Partilha dos bens móveis que guarneciam a residência do casal. Descabimento. 1. Existindo nos autos prova de que o bem o qual o recorrente pretende ver excluído da partilha foi adquirido depois da separação de fato do casal, mostra-se necessária a exclusão desse bem da partilha. 2. Não merece ser acolhido o pedido de indenização ou pagamento de locativo quando a virago permaneceu no imóvel com o consentimento do autor e não impediu nem dificultou a alienação do bem. 3. Descabe, após passados mais de dez anos da separação do casal, pretender a partilha dos bens móveis. Recurso provido, em parte” (TJRS, Apelação Cível 343470-81.2012.8.21.7000, Capão da Canoa, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 26.09.2012, DJERS 02.10.2012).

Entretanto, a questão não é pacífica na jurisprudência nacional, podendo ser encontrados julgados que concluem de maneira diversa. Isso porque o Código Civil, em sua literalidade, estabelece que apenas a extinta separação de direito causa o fim da sociedade conjugal. Nesse sentido, da jurisprudência mineira:

“Partilha decretada em decorrência da ação de divórcio. Casamento sob o regime da comunhão universal de bens. Não prevalece a alegação de que o patrimônio foi adquirido após a separação de fato do casal, pois a separação de fato não se constitui em causa de incomunicabilidade de bens. Recurso desprovido para manter a r. sentença pelos seus próprios e jurídicos fundamentos. Entretanto, escorreita a decisão do douto magistrado, considerando o regime adotado à época do casamento, qual seja, o da comunhão de bens que propõe, que devem ser partilhados os bens existentes à data da propositura da ação de divórcio e não bens existentes à época da separação de fato, ainda que ocorrida vários anos antes do ajuizamento da ação. Assim, os bens adquiridos após a separação de fato, são bens da comunhão até a dissolução do casamento, sujeitos à partilha. Nos termos do art. 230 do C. Civil, evidencia-se que o regime de bens é inalterável, importando o regime da comunhão universal, na comunicação de todos os bens presentes e futuros (art. 262)” (TJMG, Processo 1.0000.00.253515-1/000(1), Rel. Sérgio Lellis Santiago, 6.ª Câmara Cível, j. 04.03.2002).

Na mesma linha, o Supremo Tribunal Federal, em decisões muito antigas, acolheu a tese da manutenção do regime de bens em todos os seus efeitos, mesmo após a separação de fato do casal:

“Divórcio. Partilha. Regime de Comunhão Universal de Bens. Bens adquiridos após a separação de fato. No regime de comunhão universal de bens, ainda que sobrevenha separação de fato do casal, como na espécie, os bens adquiridos após essa separação, ainda que com o produto do trabalho do marido, são bens da comunhão até a dissolução do casamento. Recurso Extraordinário conhecido e provido” (STF, REsp 95.258/MG, 1.ª Turma, Rel. Min. Rafael Mayer, j. 26.10.1982).

“Para a comunicação dos bens basta sua aquisição na constância do casamento, entendida esta expressão como sociedade conjugal e não como vínculo matrimonial, tanto assim que, com o desquite (que só dissolve a sociedade conjugal), se põe termo ao regime matrimonial de bens, como se o casamento (isto é, o vínculo) fosse dissolvido (art. 322 do Código Civil). O equívoco do agravante foi o de entender que a sociedade conjugal se extingue com a simples separação de fato, o que não é certo. Agravo regimental a que se nega provimento” (STF, AI-AgR 70303/RJ, 2.ª Turma, Rel. Min. Moreira Alves, j. 10.05.1977).

Repise-se que essa última interpretação não se coaduna com o princípio que veda o enriquecimento sem causa e se afasta frontalmente da ideia de comunhão plena de vidas estampada no art. 1.511 da atual codificação privada.

Resumindo, o fim da comunhão de vidas impõe também o fim do regime de bens, em que pese a ausência de expressa previsão legal nesse sentido. Pelo mesmo raciocínio, finda a comunhão de vidas, os deveres de fidelidade e vida em comum no domicílio conjugal, previstos no art. 1.566, I e II, do CC/2002, não mais podem ser exigidos. A EC 66/2010 acaba tornando ainda mais viável a presente conclusão, diante da extinção da separação de direito como categoria do Direito de Família brasileiro. Ademais, o art. 1.576 do CC/2002 não tem mais subsunção, pois retirado do sistema, estando revogado tacitamente (“Art. 1.576. A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação e fidelidade recíproca e ao regime de bens. Parágrafo único. O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges, e, no caso de incapacidade, serão representados pelo curador, pelo ascendente ou pelo irmão”). Desse modo, a separação de fato, atualmente, assume substancialmente o papel que antes era da separação de direito, pondo fim à sociedade conjugal e ao regime de bens.

Encerrando o tópico, verifica-se que persistência da separação de fato como instituto jurídico está devidamente justificada.

4.2.2 Preservação do conceito de sociedade conjugal. A situação das pessoas separadas juridicamente antes da EC 66/2010

Dois outros problemas devem ser expostos e enfrentados diante da entrada em vigor da Emenda do Divórcio. O primeiro se refere à manutenção ou não do conceito de sociedade conjugal no sistema familiarista. O segundo é relativo à situação das pessoas que já se encontravam separadas juridicamente – judicial ou extrajudicialmente –, antes da mudança do Texto Constitucional, ou seja, até 12 de julho de 2010.

Pois bem, a primeira questão é saber se o conceito de sociedade conjugal ainda se justifica, uma vez que a separação de direito foi retirada do sistema, sendo a sua finalidade anterior justamente a de por fim à sociedade mantida entre os cônjuges.

Antes de analisá-la, cumpre demonstrar o conceito de sociedade conjugal. Ora, esta constitui um ente despersonalizado formado pelo casamento e relacionado com os deveres de coabitação, fidelidade recíproca e com o regime de bens. Tal dedução categórica era retirada da leitura do revogado ou não recepcionado art. 1.576 da codificação privada, que dispunha que a separação judicial colocava fim a tais deveres e às regras patrimoniais decorrentes da sociedade. Como se nota, foi utilizada a lógica simples para chegar à construção de sociedade conjugal.

Em síntese, podem assim ser delimitados os conceitos de sociedade conjugal e casamento:

Pela figura, constata-se que a sociedade conjugal está inserida no conceito de casamento. Por óbvio, sendo dissolvido o casamento, também o será a sociedade conjugal. Entretanto, anteriormente não se poderia dizer o contrário. Nesse sentido, comprovava a asserção o fato de que, mesmo após a separação judicial, poderiam os cônjuges, a qualquer tempo, restabelecer a sociedade conjugal, por ato regular em juízo (art. 1.577 do CC/2002). O restabelecimento da sociedade conjugal poderia ocorrer de duas formas: por pedido judicial ou por escritura pública de restabelecimento – que era impossível antes da edição da Lei 11.441/2007. Na verdade, tal restabelecimento ainda é viável juridicamente, como se verá a seguir.

Atualmente, como há no sistema apenas o divórcio como instituto que possibilita a extinção do casamento por fato posterior e pedido dos cônjuges, sendo este efetivado, desaparecem tanto o casamento como a sociedade conjugal. Desse modo, em uma primeira análise poderia ser tido como desnecessário e extinto o conceito jurídico da sociedade conjugal. Reafirme-se que, na doutrina, esse é o posicionamento de Paulo Lôbo: “Agora, com o desaparecimento da tutela constitucional da separação judicial, cessaram a finalidade e a utilidade da dissolução da sociedade conjugal, porque esta está absorvida inteiramente pela dissolução do vínculo, não restando qualquer hipótese autônoma. Por tais razões, perdeu sentido o caput do art. 1.571 do Código Civil de 2002, que disciplina as hipóteses de dissolução da sociedade conjugal: morte, invalidade do casamento, separação judicial e divórcio. Excluindo-se a separação judicial, as demais hipóteses alcançam diretamente a dissolução do vínculo conjugal ou casamento; a morte, a invalidação e o divórcio dissolvem o casamento e a fortiori a sociedade conjugal” (Divórcio... Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em: 17 fev. 2010).

Com o devido respeito, este autor pensa de forma diferente, justificando-se, do ponto de vista teórico e prático, a permanência do conceito de sociedade conjugal.

Na questão teórica, a manutenção da sociedade conjugal está amparada na pertinência de sua verificação nas situações relativas ao regime de bens. Dessa forma, como antes se demonstrou, ganha relevo a tese de que a separação de fato põe fim à sociedade conjugal e ao correspondente regime patrimonial entre os cônjuges. Em reforço, tal sociedade compõe o elemento central do casamento. Veja-se, por exemplo, a regra do art. 1.567 do Código Civil, segundo a qual a direção da sociedade conjugal será exercida pelo marido e pela mulher, em um regime de colaboração entre ambos.

Do ponto de vista prático, justifica-se a sua permanência no sistema pelas diversas menções legais e concretas ao fim da sociedade conjugal, especialmente em questões que envolvem outros ramos do Direito Civil, caso do Direito das Obrigações e do Direito Contratual. De início, cite -se o art. 197, inc. I, do CC/2002, pelo qual não corre a prescrição entre os cônjuges na constância da sociedade conjugal. Na seara contratual o art. 550 do CC/2002 enuncia a anulabilidade da doação do cônjuge ao seu concubino, tendo a ação anulatória prazo decadencial de dois anos a contar da dissolução da sociedade conjugal. Ato contínuo, não se olvide a importância do art. 1.649 do Código Civil, que estabelece prazo decadencial de dois anos, mais uma vez a contar da dissolução da sociedade conjugal, para a ação anulatória de negócio celebrado sem a outorga conjugal (art. 1.647 do CC).

Verificada a permanência do conceito de sociedade conjugal, insta analisar a situação dos cônjuges separados juridicamente – judicial ou extrajudicialmente –, antes da entrada em vigor da Emenda do Divórcio. A dúvida que surge é a seguinte: passam tais pessoas a ser consideradas, automaticamente, como divorciadas?

Na opinião deste autor, a resposta é definitivamente negativa, apesar da vigência imediata da nova norma. Isso porque se deve resguardar o direito adquirido de tais pessoas e o ato jurídico perfeito, nos termos do art. 5.º, inc. XXXVI, da Constituição Federal e do art. 6.º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (antiga LICC).

Além disso, a separação jurídica pode ser tida como um ato jurídico perfeito, que goza da mesma proteção. Em reforço, não se pode admitir a modificação automática e categórica da situação jurídica, de separado juridicamente para divorciado. Para tanto, deveria existir uma norma de direito intertemporal nesse sentido. Consigne -se que, historicamente, tal norma existia na Lei do Divórcio, enunciando o seu art. 42 que as sentenças já proferidas em causas de desquite seriam equiparadas às de separação judicial. Ademais, as causas de desquite em curso na data da vigência da lei passariam automaticamente a visar à separação judicial (art. 41 da Lei 6.515/1977). Porém, até o presente momento não foi essa a opção do legislador nacional, não se podendo presumir tal transmudação dos institutos jurídicos. No mesmo sentido, vejamos a opinião de Pablo Stolze Gagliano:

“Como ficariam, por exemplo, as relações jurídicas travadas com terceiros pela pessoa até então judicialmente separada? À vista do exposto, portanto, a alteração da norma constitucional não teria o condão de modificar uma situação jurídica perfeitamente consolidada segundo as regras vigentes ao tempo de sua constituição, sob pena de se gerar, como dito, perigosa e indesejável insegurança jurídica. Em outras palavras: a partir da entrada em vigor da Emenda Constitucional, as pessoas judicialmente separadas (por meio de sentença proferida ou escritura pública lavrada) não se tornariam imediatamente divorciadas, exigindo-se-lhes o necessário pedido de decretação do divórcio para o que, por óbvio, não haveria mais a necessidade de cômputo de qualquer prazo. Respeita-se, com isso, o próprio ato jurídico perfeito” (A nova emenda do divórcio: primeiras reflexões. Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/pablo_pecdiv.doc>. Acesso em: 13 jul. 2010).

Igualmente lecionam Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, ressaltando que “a separação obtida antes da vigência da Emenda Constitucional 66/2010 é um ato jurídico perfeito, não podendo ser atingida pela nova normatividade. Com isso, as pessoas que estavam separadas por decisão judicial ou escritura pública permanecerão com o estado civil de separadas, submetidas às obrigações pactuadas ou impostas quando da dissolução do casamento” (FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso..., 2012, p. 416).

Em síntese, as pessoas separadas juridicamente têm a opção de ingressar de imediato com a ação de divórcio, se assim o quiserem, não havendo mais a necessidade de atender ao prazo de um ano para a antiga modalidade de divórcio indireto. Cabe o divórcio a qualquer tempo, pelo unificado tratamento da matéria.

Além disso, é plenamente possível a reconciliação do casal, seja por meio judicial – nos termos do art. 1.577 do CC/2002, que permanece no sistema – ou extrajudicial – conforme a Resolução n. 35 do CNJ. Por fim, se as partes quiserem, podem manter o status de separados juridicamente.

Cumpre anotar que algumas normas ainda têm incidência para os casos das pessoas já separadas juridicamente, como as que expressam prazos decadenciais para ação anulatória de negócio jurídico, a contar da dissolução da sociedade conjugal (ex. art. 1.649 do CC). Também pode ser citada a hipótese do separado juridicamente antes da Emenda do Divórcio, que constitui união estável, nos termos do art. 1.723, § 1.º, do CC/2002, estando protegido pela sua situação anterior, subsumindo-se a regra.

Concluindo, a persistência de sua situação jurídica está plenamente justificada.

4.2.3 A existência de modalidade única de divórcio. Fim do divórcio indireto. Regras fundamentais quanto ao divórcio extrajudicial

Outrora foi exposto que o divórcio coloca fim ao casamento válido, encerrando também a sociedade conjugal estabelecida entre os cônjuges, conforme enuncia o art. 1.571 do atual Código Civil. Tal sistemática não foi alterada com a Emenda do Divórcio, o que mantém a regra segundo a qual o divórcio não modifica os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos (art. 1.579, caput, do CC). Além disso, havendo eventual novo casamento de qualquer dos pais, ou de ambos, esse novo enlace não pode importar em restrições aos direitos e deveres dos cônjuges em relação aos filhos (art. 1.579, parágrafo único, do CC).

Entretanto, houve modificação fundamental a respeito das modalidades do divórcio, pela alteração do art. 226, § 6.º, da Constituição Federal de 1988. O instituto do divórcio judicial era regulamentado pelo art. 1.580 da codificação privada, cuja transcrição integral é importante para estudo:

“Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.

§ 1.º A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou.

§ 2.º O divórcio poderá ser requerido, por um ou por ambos os cônjuges, no caso de comprovada separação de fato por mais de dois anos”.

Além do divórcio judicial, previsto nesse dispositivo, a Lei 11.441/2007 possibilitou o divórcio extrajudicial, por escritura pública, no Tabelionato de Notas.

Como se nota, o Código Civil em vigor, a exemplo do que constava do art. 226, § 6.º, da CF/1988, reconhecia duas modalidades básicas de divórcio:

a)   Divórcio indireto ou por conversão – aquele que era precedido por uma separação judicial ou extrajudicial, ou até mesmo por uma medida cautelar de separação de corpos com concessão de liminar. Esse divórcio poderia ser judicial (consensual ou litigioso) ou extrajudicial (somente consensual).

b)   Divórcio direto – havendo separação de fato do casal por mais de dois anos, também assumindo as formas judicial (consensual ou litigioso) ou extrajudicial (somente consensual).

Pois bem, a EC 66/2010 aboliu essa divisão, subsistindo apenas o divórcio direto, sem prazo mínimo, que pode ser simplesmente denominado como divórcio. Eis aqui outro ponto de importância fulcral da inovação constitucional que merece destaque. De toda sorte, o divórcio continua podendo ser efetivado pela via judicial ou extrajudicial, subsistindo a Lei 11.441/2007 e o art. 1.124-A do CPC nesse ponto. Também merecem estudo os pontos relativos ao divórcio que constam da Resolução 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça relativos à disciplina, conforme já concluiu o próprio CNJ no ano de 2010 (Pedido de Providências n. 00005060-32.2010.2.00.0000). O tema ainda será analisado no presente tópico.

Em suma, o art. 1.580 do Código Civil está revogado tacitamente, pois não recepcionado pelo novo Texto Constitucional. Sendo abolido o divórcio indireto, vários dispositivos da Lei do Divórcio (Lei 6.515/1977) também devem ser tidos como definitivamente revogados. De início, mencione-se o seu art. 35, que tratava da conversão da separação judicial em divórcio, com apensamento aos autos da separação.

Outro comando que desaparece é o seu art. 37, que preconizava fundamentalmente que o juiz conheceria diretamente do pedido de conversão, quando não houvesse contestação ou necessidade de se produzir provas em audiência, proferindo sentença, dentro de dez dias.

Também deve ser tido como inconstitucional o art. 36 da citada norma, pelo qual: “Do pedido referido no artigo anterior, será citado o outro cônjuge, em cuja resposta não caberá reconvenção. Parágrafo único. A contestação só pode fundar-se em: I – falta do decurso de 1 (um) ano da separação judicial; II – descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação”. Cumpre lembrar que, a respeito do descumprimento das obrigações assumidas na separação, o Supremo Tribunal Federal havia entendido pela não recepção do texto pela CF/1988, que antes da Emenda do Divórcio já não trazia tal requisito para a conversão em divórcio. A ementa do julgado merece colação:

“Separação judicial. Divórcio. Conversão. Prestações alimentícias. Inadimplemento. Neutralidade. O inadimplemento de obrigação alimentícia assumida quando da separação judicial não impede a transformação em divórcio. Norma. Conflito com texto constitucional superveniente. Resolução. Na dicção da ilustrada maioria, vencido o relator, o conflito de norma com preceito constitucional superveniente resolve-se no campo da não-recepção, não cabendo a comunicação ao Senado prevista no inciso X do artigo 52 da Constituição Federal” (RE 387.271, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 08.08.2007, Tribunal Pleno).

Detalhando o julgado, as palavras do Ministro Relator Marco Aurélio merecem transcrição:

“Concluindo, a exigência prevista no inciso II do art. 36 da Lei 6.515/1977, de não haver ocorrido descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente, na separação, não se sobrepõe ao texto do diploma maior. Surge, então, a inconstitucionalidade do dispositivo em comento. A não se entender assim, ainda que a separação judicial tenha obedecido a legislação de regência e mesmo decorrido mais de um ano desse acontecimento – requisitos estabelecidos pela Carta de 1988 – verificada a não satisfação de parcela alimentícia, o preceito constitucional não produzirá efeitos. O caso desse processo é emblemático no que se questiona não a pensão devida ao cônjuge, mas aos filhos. Mostra-se incoerente proceder à leitura do § 6.º do art. 226 da Lei Fundamental de forma não simplesmente estrita e sim restritiva, jungindo a transformação em divórcio à circunstância de estarem em dia as prestações alimentícias. Sejam as parcelas anteriores à separação, sejam anteriores ou posteriores ao divórcio, o respectivo inadimplemento deságua – conforme ressaltado pelo Juízo, com endosso inclusive do MP, ao atuar como curador – na execução do devido”.

Esclareça-se que nenhum dos Ministros do Supremo Tribunal Federal entendeu pela aplicação do art. 36, parágrafo único, II, da Lei do Divórcio como causa impeditiva da conversão em divórcio. A divergência surgiu quanto à não recepção da norma impugnada pela CF/1988 ou a sua recepção, mas inconstitucionalidade. Foi vencido o Relator Ministro Marco Aurélio que entendia ter sido a norma recepcionada pela Constituição, e propugnava a comunicação formal da decisão ao Senado Federal.

Outro debate que desaparece com a Emenda do Divórcio se refere à anterior possibilidade de conversão de uma medida cautelar de separação de corpos em divórcio, sem que houvesse a prévia separação de direito, diante do que constava do caput do art. 1.580 do CC/2002. O dispositivo trazia como requisito para a conversão em divórcio lapso temporal de um ano do trânsito em julgado da sentença que houvesse decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos.

Na doutrina civilista, a possibilidade de conversão da cautelar de separação de corpos em divórcio era reconhecida por Maria Berenice Dias, nos seguintes termos:

“Não só a separação judicial, também a separação de corpos pode ser convertida em divórcio. Inexiste a exigência do prévio trânsito em julgado da sentença que decreta a separação judicial para que ocorra o decreto do divórcio. É o que diz o Código Civil (1.580): (....). Não foi reproduzido o art. 31 da Lei do Divórcio: não se decretará o divórcio se ainda não houver sentença definitiva de separação judicial. Por se tratar de norma de direito material, encontra-se derrogada. No fundo, o legislador nada mais fez do que reduzir o prazo para a concessão do divórcio, quando a separação de corpos foi deferida judicialmente. Não apresenta óbice a essa interpretação o fato de a norma constitucional falar em prévia separação judicial (CF/1988, art. 226, § 6.º). Primeiro, porque a separação de corpos também é uma separação judicial, pois decretada pelo juiz. Ao depois, o constituinte, ao dizer ‘nos casos expressos em lei’, delegou ao legislador infraconstitucional competência para legislar sobre o tema. O codificador, fazendo uso do permissivo constitucional, deu mais um passo ao admitir tal hipótese de divórcio. A novidade é salutar, pois nada há a ser discutido na ação de conversão de separação de corpos em divórcio. Questões referentes a temas outros (alimentos, partilha de bens, guarda de filhos) se comportam em demandas distintas, embora possam ser cumuladas” (Manual..., 2005, p. 304).

Como não poderia ser diferente, este autor sempre esteve filiado ao posicionamento liderado pela vice-presidente do IBDFAM. Como reforço para essa anterior conversão, era citada a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que visa a coibir a violência doméstica e familiar contra a mulher. Vários dispositivos legais da norma poderiam ser citados como fundamento para a possibilidade de se manter o marido violento longe de casa e, ato contínuo, de se reconhecer a possibilidade de conversão da separação de corpos em divórcio. De início, mencione-se o seu art. 18, que determina que o juiz deve decidir de imediato, no prazo de 48 horas, cabendo medidas de urgência de forma isolada ou cumulativamente. Em complemento, o art. 22 da norma preconiza como medidas protetivas o afastamento do lar, a proibição de condutas e a restrição ou suspensão de visitas aos dependentes menores, além da prestação dos alimentos provisórios e provisionais. Faz o mesmo o seu art. 23, IV, mencionando expressamente a possibilidade de separação de corpos, inclusive com a possibilidade de atuação do Ministério Público em casos tais (art. 25 da Lei 11.340/2006).

Os julgados dos Tribunais inferiores divergiam sobre a questão, surgindo a principal controvérsia no Tribunal de Minas Gerais. Assim, vejamos:

“Direito processual civil e direito de família. Jurisdição voluntária. Conversão consensual de separação judicial em divórcio. Cautelar de separação de corpos. Interpretação do art. 1.580 do novo Código Civil. Na jurisdição voluntária, por se tratar de atividade materialmente administrativa e não jurisdicional, os limites rígidos referentes à estabilização da demanda devem ser abandonados em nome da conveniência da adoção de critérios flexíveis, o que é autorizado pelo art. 1.109 do Código de Processo Civil. Diante das peculiaridades de cada caso, não se deve sacrificar o direito material e o interesse dos requerentes por mero apego às regras de rigidez legal. Havendo decorrido o prazo legal de um ano da concessão cautelar de separação de corpos, e sendo tal medida consensual, como também é consensual o pedido de conversão do divórcio, tal medida deve ser concedida” (TJMG, 8.ª Câmara Cível, Apelação 1.000.00.351838-8/000, Rel. Des. Sérgio Braga, j. 30.10.2003, Publicação 04.02.2004, votação unânime).

A decisão transcrita consta de obra do Professor Francisco Cahali, que traz decisões pioneiras quanto ao então novo Código Civil (Família..., 2004, p. 63). Filiava-se integralmente ao seu teor, à luz da operabilidade, no sentido da facilitação, uma vez que esta sacrifica conceitos instrumentais em prol do Direito Material. Isso, aliás, consta do corpo da ementa.

Porém, cabe aqui assinalar que, no segundo volume da sua coleção, o Professor Francisco Cahali traz decisão, do mesmo Tribunal, em sentido contrário, com a qual não se alinhava (Família..., 2005, p. 40):

“Não é possível a conversão da separação de corpos em divórcio, visto que a medida preparatória não visa definir direitos, tornando-se necessário o ajuizamento da ação principal de separação judicial para a discussão do mérito. Após transitada em julgado a sentença da ação principal, será possível constatar-se a necessidade da ruptura do vínculo conjugal. O art. 1.580 do CC/2002, assim como o art. 25 da Lei do Divórcio visam permitir que o prazo para a decretação do divórcio seja contado a partir da concessão de medida cautelar de separação de corpos, e não a possibilidade da conversão desta em divórcio. Assim, ainda que decorrido o prazo de um ano da decisão cautelar, não pode ser pedida a conversão se não houver sentença de separação judicial” (TJMG, 4.ª Câmara Cível, Apelação 1.04333.03.102447-7/001(1), Rel. Des. Carreira Machado, j. 21.10.2004, votação por maioria).

Como se percebe, a polêmica dividia o Tribunal de Justiça de Minas Gerais. No caso do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, quase sempre inovador, entendia-se também pela possibilidade de conversão da separação de corpos em divórcio:

“Apelação cível. Ação de conversão de separação de corpos em divórcio. As partes denominaram a ação como divórcio sob a forma consensual quando, na verdade, intentavam uma ação de conversão de separação de corpos em divórcio. Sentença que julgou extinto o feito sem julgamento do mérito, por impossibilidade jurídica do pedido. Equívoco sanado. Inteligência do art. 1.580, caput, do CCB, e art. 515, §§ 1.º e 2.º, do CPC. Decisão monocrática. Recurso provido” (TJRS, Apelação Cível 70010814960, 8.ª Câmara Cível, Rel. Catarina Rita Krieger Martins, j. 04.04.2005).

O Superior Tribunal de Justiça, sanando a polêmica que surgiu no Tribunal Mineiro, acabou por adotar a primeira corrente, admitindo que a separação de corpos fosse convertida em divórcio, sem a prévia separação de direito:

“Civil. Família. Separação judicial. Conversão em divórcio. Art. 1.580 do Código Civil. Cautelar de separação de corpos. O texto é claro: o legislador utilizou a conjunção alternativa ou, prevendo duas hipóteses distintas. Não há margem para outra interpretação, que não a literal. Acrescente-se que o art. 25 da Lei 6.515/1977, com a redação dada pela Lei 8.408/1992, já fazia tal previsão. Confira-se: A conversão em divórcio da separação judicial dos cônjuges existente há mais de 1 (um) ano, contada da data da decisão ou da que concedeu a medida cautelar correspondente (art. 8.º), será decretada por sentença, da qual não constará referência à causa que a determinou. Para o art. 44 dessa lei, o prazo de conversão conta-se a partir da data em que, por decisão judicial proferida em qualquer processo, mesmo de jurisdição voluntária, for determinada ou presumida a separação dos cônjuges. A combinação dos dois artigos anteriores revela a intenção do legislador de permitir que o cômputo do lapso temporal de um ano para a conversão em divórcio ocorresse a partir da medida cautelar de separação de corpos. Na hipótese, a separação de corpos foi homologada por sentença em 06.06.2001. O pedido de conversão em divórcio deu-se em 11.11.2002, assim, as partes cumpriram o prazo exigido pela lei para a conversão da separação judicial em divórcio. Cumprida a exigência legal, nenhum embaraço poderá ser oposto à conversão. Defere-se a conversão de separação em divórcio, desde que observado o prazo de um ano, contado do trânsito em julgado da sentença que decretou ou da decisão homologatória da separação judicial, ou daquela que concedeu a medida cautelar de separação de corpos” (STJ, REsp 726.870/MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3.ª Turma, j. 28.11.2006, DJ 18.12.2006, p. 371).

Dessa forma, a tese defendida nas edições anteriores da presente obra acabou por ser adotada por aquele Tribunal Superior. Todavia, a discussão é apenas mencionada nesta edição para demonstrar a evolução das questões processuais em prol da família, uma vez que o debate não cabe mais na vigência da EC 66/2010, diante do desaparecimento total da figura do divórcio por conversão. No atual sistema, a medida cautelar de separação de corpos continua sendo viável, como medida preparatória do divórcio, a qualquer tempo e sem qualquer classificação.

Superado esse ponto, também deve ser tido como não recepcionado o art. 1.580, § 1.º, do Código Civil, segundo o qual a conversão em divórcio seria concedida sem que houvesse menção à sua causa. Isso porque não existe mais no sistema a citada conversão, a não ser para o caso de pessoas já separadas juridicamente, em que é possível, na verdade, transformar a ação de separação em ação de divórcio.

A respeito do antigo divórcio direto, lembre-se o desaparecimento do instituto, não havendo qualquer requisito temporal de separação de fato para que os cônjuges pleiteiem o divórcio. Assim, ilustrando, o casal pode se casar em um dia e requerer o divórcio no dia seguinte. Algumas regras que constavam da Lei do Divórcio estão do mesmo modo prejudicadas, caso do seu art. 40, caput, que previa os requisitos mínimos para a petição inicial da ação de divórcio. Agora, a referida exordial deve apenas obedecer aos requisitos gerais do art. 282 do Código de Processo Civil.

Consigne-se que a doutrina e a jurisprudência nacionais vinham entendendo pela impossibilidade de se discutir culpa em qualquer modalidade de divórcio anterior, o que incluía o divórcio direto. Nesse sentido, interessante transcrever duas decisões do Superior Tribunal de Justiça prolatadas na vigência da Lei do Divórcio, cujo conteúdo não foi alterado, mas apenas confirmado pela redação do art. 1.580 do CC/2002:

“Civil. Família. Alimentos. Se, antes mesmo da sentença na separação judicial, as partes requereram o divórcio direto, nos termos do art. 40 da Lei 6.515/1977, é irrelevante a disposição daquela reconhecendo a culpa da mulher, para o efeito de alimentos. Recurso não conhecido” (STJ, REsp 67.493/SC, Rel. Min. Costa Leite, 3.ª Turma, j. 30.10.1995, DJ 26.08.1996, p. 29.681).

“Direito de família. Divórcio direto não consensual. Causa da separação (culpa). Desnecessidade de sua investigação. Art. 40 da Lei 6.515/1977, com a redação dada pela Lei 7.841/1989. Após a alteração legislativa introduzida pela Lei 7.841/1989, modificando a redação do caput do art. 40 da Lei 6.515/1977 e revogando seu § 1.º, não há mais que se cogitar, pelo menos não necessariamente, da análise da causa da separação (culpa) para efeito de decretação do divórcio direto, sendo bastante o requisito da separação de fato por dois anos consecutivos” (STJ, REsp 40.020/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4.ª Turma, j. 22.08.1995, DJ 02.10.1995, p. 32.366).

O grande debate concernente à Emenda Constitucional 66/2010 refere-se à possibilidade atual de discussão da culpa para dissolver o casamento, agora em sede de Divórcio. Em outras palavras, fica a dúvida se a culpa pode ser exportada da separação-sanção para a ação de divórcio. O tema merecerá um tópico próprio no capítulo.

Apesar de não se discutir anteriormente a culpa nas ações de divórcio direto, lembrava Carlos Roberto Gonçalves que “os juízes, por economia processual, têm admitido a discussão a esse respeito nessas ações, mas para os efeitos mencionados, e não para a decretação do divórcio” (Direito civil..., 2005, p. 254). Em suma, diante do princípio da fungibilidade, vinha-se convertendo as ações de divórcio, em que a parte requer a análise da culpa, em ações de separação-sanção.

Por outra via, o Tribunal Gaúcho – em ações de separação litigiosa em que se imputava culpa ao cônjuge varão e em que tinha decorrido o prazo para o divórcio direto em razão da separação de fato por mais de dois anos – vinha indagando aos cônjuges separandos se concordariam com o divórcio direto. Em caso positivo, aquele Tribunal assim decidia:

“Separação judicial litigiosa. Culpa. Já se encontra sedimentado o entendimento de que a caracterização da culpa na separação mostra-se descabida, porquanto seu reconhecimento não implica em nenhuma sequela de ordem prática. Precedentes desta Corte. À unanimidade, afastaram as preliminares, negaram provimento ao apelo da virago e decretaram o divórcio dos litigantes. Por maioria, proveram em parte o apelo do varão” (TJRS, Apelação Cível 70012719415, 7.ª Câmara Cível, Rel. Maria Berenice Dias, j. 29.11.2006).

Essas são as palavras de Maria Berenice Dias, relatora do julgado em questão: “Por fim, tendo em vista que os litigantes já estão separados de fato desde junho de 2006 e ambos manifestaram pessoalmente o desejo de se divorciarem, é de ser decretada a dissolução do vínculo conjugal, com fundamento no art. 1.580, § 2.º, do Código de Processo Civil. Saliente-se, outrossim, que a Procuradoria de Justiça, devidamente intimada, manifestou-se pela decretação do divórcio do casal”.

Era acertada a decisão anterior, o que não só pode como deve ser aplicado na atualidade aos processos de separação em curso com a entrada em vigor da Emenda do Divórcio. A diferença é que não há mais necessidade de se atender ao prazo de dois anos de separação. Desse modo, apesar de o pedido anterior das partes ter sido o de separação, estando acordadas quanto a tal ponto, nada justifica a decretação da separação para que, posteriormente, promovam as partes nova demanda visando ao divórcio. Pode o juiz da causa abrir vista às partes para que se manifestem quanto a essa conversão ou transformação endoprocessual, o que é recomendável com a emergência da alteração constitucional.

Dúvida surge se os cônjuges insistirem na separação judicial mesmo com entrada em vigor da alteração constitucional. Exemplificando, o casal ingressou com a ação de separação judicial em meados de 2009. Com a entrada em vigor da EC 66/2010, o juiz da causa abre vista às partes para que se manifestem sobre eventual conversão em divórcio. Se as partes assim não quiserem, pensam esses autores que a ação deverá ser julgada extinta, por carência de ação, reconhecendo-se a impossibilidade jurídica do pedido (art. 267, VI, do CPC). Por questão de boa-fé processual, o juiz deve informar que essa será sua conclusão posterior às partes.

Feitos tais esclarecimentos, duas regras do Código Civil de 2002 devem ser tidas como mantidas e perfeitas, sem qualquer interferência da Emenda do Divórcio.

A primeira é a constante do seu art. 1.581, in verbis: “O divórcio pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”, o que confirma parcialmente o teor da Súmula 197 do STJ (“O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha de bens”). Ora, como a lei não determinava a análise da causa do divórcio, a partilha de bens não deveria e não deve ser obstáculo para a sua concessão. Vale lembrar, ainda, que o direito ao divórcio é um direito personalíssimo do cônjuge, sendo inafastável e indeclinável. A norma também se aplica ao divórcio extrajudicial, conforme consta da Resolução 35 do CNJ, em seu art. 39.

Desse modo, a partilha dos bens do casal pode ocorrer em momento posterior à sua concessão. No campo processual, o melhor caminho é a partilha ser feita nos próprios autos do divórcio. Também é possível o caminho de uma ação própria, a correr perante a Vara da Família. A partilha ainda pode ser extrajudicial, no Tabelionato de Notas e mediante escritura pública, havendo acordo entre os ex-cônjuges.

A outra norma que continua em vigor estabelece que a ação de divórcio é personalíssima, pois o seu pedido somente cabe aos cônjuges (art. 1.582 do CC). Mas no caso de incapacidade do cônjuge para propor a ação (exemplo: cônjuge interditado), a lei consagra a legitimidade do curador, do ascendente ou do irmão. Discute-se a legitimidade do MP em casos tais, eis que a lei não a prevê nesse dispositivo especial. De toda sorte, o art. 82, inc. I, do CPC estabelece que cabe ao Ministério Público intervir nos casos que envolvem interesse dos incapazes. Para afastar essa dúvida, o PL 699/2011 pretende introduzir a legitimidade do Ministério Público, o que vem em boa hora.

Encerrando o tópico, cumpre expor e comentar as principais regras relativas ao divórcio extrajudicial, constantes do art. 1.124-A do CPC e da Resolução 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça, que procurou uniformizar o tratamento do instituto pelos Cartórios de todo o País.

Iniciando-se pelo dispositivo legal, estabelece a norma que é possível o divórcio consensual, por escritura pública, desde que o casal não tenha filhos menores ou incapazes do casal. Apesar da clareza da norma, tornou-se comum, na prática, a emancipação do filho, por escritura pública, para que o divórcio extrajudicial seja efetivado. A solução desperta polêmica, eis que o filho emancipado deixa de ser incapaz, mas continua sendo menor. Mesmo com tal dedução técnica, acredita-se que, em não havendo qualquer prejuízo ao filho, é perfeitamente possível o divórcio por escritura pública percorrendo tal caminho.

Igualmente abrindo a possibilidade de divórcio extrajudicial se o casal tiver filhos menores, na VI Jornada de Direito Civil, em 2013, foi aprovado o Enunciado n. 571, prescrevendo que “Se comprovada a resolução prévia e judicial de todas as questões referentes aos filhos menores ou incapazes, o tabelião de notas poderá lavrar escrituras públicas de dissolução conjugal”. O enunciado parece ter razão, uma vez que não se justifica afastar a solução extrajudicial quando os interesses dos menores estiverem devidamente resguardados perante o Poder Judiciário.

Da escritura pública de divórcio podem constar disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns, à pensão alimentícia e ao uso do nome pelo cônjuge. Tais conteúdos não são obrigatórios, mas facultativos das partes. Quanto à partilha de bens, conforme esclarecido, essa pode ser postergada para posterior momento.

Ademais, preconiza o § 1.º do art. 1.124-A do CPC que a escritura não depende de homologação judicial, constituindo título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. Nota-se, portanto, que o fim social da Lei 11.441/2007 foi a redução de burocracias, facilitando a dissolução do vínculo conjugal.

Nos termos do § 2.º do preceito processual, o tabelião somente lavrará a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado, comum ou não, ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial. A menção ao defensor público foi introduzida pela Lei 11.965/2009, com especial razão, diante da situação daqueles que não podem custear um advogado próprio.

Por fim, a escritura e os demais atos notariais serão gratuitos àqueles que se declararem pobres sob as penas da lei, o que igualmente visa à tutela dos vulneráveis economicamente (§ 3.º do art. 1.124-A do CPC).

Quanto à Resolução n. 35 do CNJ, merece relevo, inicialmente, a ausência de competência territorial para a lavratura da escritura de divórcio, enunciando o seu art. 1.º que “para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei n.º 11.441/2007, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil”. Além disso, a via extrajudicial não é obrigatória, mas facultativa, ao contrário de tese que surgiu nos primeiros anos de vigência do art. 1.124-A do CPC. Ademais, pode ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial (art. 2.º da Resolução).

A Resolução n. 35 confirma, no seu art. 3.º, que as escrituras públicas de divórcio consensuais não dependem de homologação judicial e são títulos hábeis para o registro civil e o registro imobiliário, para a transferência de bens e direitos, bem como para a promoção de todos os atos necessários à materialização das transferências de bens e levantamento de valores (DETRAN, Junta Comercial, Registro Civil de Pessoas Jurídicas, instituições financeiras, companhias telefônicas, etc.).

Nos termos do art. 4.º da Resolução n. 35 do CNJ, o valor dos emolumentos deverá corresponder ao efetivo custo e à adequada e suficiente remuneração dos serviços prestados, conforme estabelecido no parágrafo único do art. 1.º da Lei 10.169/2000, observando-se, quanto a sua fixação, as regras previstas no art. 2.º da citada lei.

Esclareça-se que, de acordo com o último comando, para a fixação do valor dos emolumentos, a Lei dos Estados e do Distrito Federal levará em conta a natureza pública e o caráter social dos serviços notariais e de registro, atendidas, ainda, as seguintes regras: a) os valores dos emolumentos constarão de tabelas e serão expressos em moeda corrente do País; b) os atos comuns aos vários tipos de serviços notariais e de registro serão remunerados por emolumentos específicos, fixados para cada espécie de ato; c) os atos específicos de cada serviço serão classificados em: atos relativos a situações jurídicas, sem conteúdo financeiro, cujos emolumentos atenderão às peculiaridades socioeconômicas de cada região; e atos relativos a situações jurídicas, com conteúdo financeiro, cujos emolumentos serão fixados mediante a observância de faixas que estabeleçam valores mínimos e máximos, nas quais enquadrar-se-á o valor constante do documento apresentado aos serviços notariais e de registro.

No que interessa à gratuidade da justiça, essa é confirmada pelo art. 6.º da Resolução. O preceito seguinte prescreve que para a concessão de tais benesses basta uma simples declaração dos interessados de que não possuem condições de arcar com os emolumentos, ainda que as partes estejam assistidas por advogado constituído.

O art. 8.º da Resolução n. 35 do CNJ confirma a necessidade da presença de advogado ou defensor público, devidamente identificado, quando da lavratura do ato. É vedada ao tabelião a indicação de advogado às partes, que deverão comparecer para o ato notarial acompanhadas de profissional de sua confiança (art. 9.º da Resolução). Ainda de acordo com o último preceito, se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil, onde exista a prestação da assistência jurídica gratuita por advogados.

A Resolução estabelece, em seu art. 33, os documentos fundamentais para a lavratura da escritura pública de divórcio, a saber: a) certidão de casamento; b) documento de identidade oficial e CPF/MF; c) pacto antenupcial, se houver; d) certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a eles relativos; e f) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e de direitos, se houver. A não apresentação de tais documentos obsta a elaboração da escritura.

As partes devem declarar ao tabelião, no ato da lavratura da escritura, que não têm filhos comuns ou, havendo, que são absolutamente capazes, indicando seus nomes e as datas de nascimento, sob as penas da lei (art. 34 da Resolução).

Da escritura, deve constar declaração das partes de que estão cientes das consequências do divórcio, firmes no propósito de pôr fim ao vínculo matrimonial, sem hesitação, com recusa de reconciliação (art. 35).

Com grande repercussão prática, o art. 36 da Resolução n. 35 determina que o comparecimento pessoal das partes é dispensável à lavratura de escritura pública de divórcio, sendo admissível aos divorciandos se fazerem representar por mandatário constituído. O mandato deve ser celebrado por instrumento público com poderes especiais, descrição das cláusulas essenciais e prazo de validade de 30 dias. Isso possibilita que casais que estejam foram do País se divorciem por escritura pública. E a solução não poderia ser diferente, eis que se o casamento pode ser contraído por procuração, igualmente deve ser dissolvido dessa forma. Esse é o melhor caminho, pois o objetivo da Lei 11.441/2007 foi a celeridade e a redução das burocracias.

Havendo bens a serem partilhados na escritura, distinguir-se-á o que é do patrimônio individual de cada cônjuge, se houver, do que é do patrimônio comum do casal, conforme o regime de bens, constando isso do corpo da escritura (art. 37 da Resolução). Na partilha em que houver transmissão de propriedade do patrimônio individual de um cônjuge ao outro, ou a partilha desigual do patrimônio comum, deverá ser comprovado o recolhimento do tributo devido sobre a fração transferida (art. 38).

O traslado da escritura pública de separação e divórcio consensuais será apresentado ao Oficial de Registro Civil do respectivo assento de casamento, para a averbação necessária, independente de autorização judicial e de audiência do Ministério Público, na linha de desjudicialização instituída pela Lei 11.441/2007 (art. 40 da Resolução n. 35 do CNJ).

Em havendo alteração do nome de algum cônjuge em razão de escritura de divórcio, o Oficial de Registro Civil que averbar o ato no assento de casamento também anotará a alteração no respectivo assento de nascimento, se de sua unidade, ou, se de outra, comunicará ao Oficial competente para a necessária anotação (art. 41). Na escritura pública deve constar que as partes foram orientadas sobre a necessidade de apresentação de seu traslado no registro civil do assento de casamento, para a averbação devida (art. 43 da Resolução).

Estabelece-se que não há sigilo nas escrituras públicas de divórcio consensual (art. 42). Há quem não veja com bons olhos tal previsão, uma vez que terceiros com intenções escusas podem utilizar a publicidade do ato notarial para obter informações sobre o casal, inclusive para atos ilícitos, como roubo e sequestro. Todavia, o sigilo, na opinião deste autor, seria incompatível com a publicidade que se espera da escritura pública.

É admissível, por consenso das partes, escritura pública de retificação das cláusulas de obrigações alimentares ajustadas no próprio divórcio (art. 44). O preceito tem fundamento na antiga ideia, segundo a qual a sentença que fixa os alimentos está sujeita a revisão, o que igualmente deve ser aplicado aos alimentos fixados na escritura pública de divórcio.

Na opinião deste autor, é perfeitamente possível a prisão por falta de pagamento dos alimentos fixados extrajudicialmente. O fundamento legal para tanto está no art. 19 da Lei 5.478/1968, in verbis: “O juiz, para instrução da causa ou na execução da sentença ou do acordo, poderá tomar todas as providências necessárias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a decretação de prisão do devedor até 60 (sessenta) dias”. Quando há menção no dispositivo ao acordo, entenda-se o enquadramento da escritura pública de divórcio. Não se pode ficar apegado a entendimento formalista em sentido contrário, pois, repise-se, o objetivo da Lei 11.441/2007 foi a diminuição de burocracias.

Essa também é a opinio de Fernanda Tartuce, discordando de entendimento anterior do Superior Tribunal de Justiça, que não admitia a prisão civil em decorrência de valores fixados em títulos executivos extrajudiciais (HC 22.401/SP, decisão da 3.ª Turma, do ano de 2002, relatoria do então Ministro Carlos Alberto Menezes Direito). Esclareça-se que acórdãos estaduais mais recentes têm afastado tal possibilidade em decorrência da escritura do divórcio, podendo ser transcrito o seguinte:

“Execução de alimentos. Escritura pública de divórcio consensual direto. Título executivo extrajudicial. Prisão civil. Descabimento. 1. O art. 585, inc. III, do CPC estabelece que a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor constitui título executivo extrajudicial. 2. Tal título pode agasalhar execução sob constrição patrimonial, mas não o pedido de prisão que, por exigência do art. 733 do CPC, deve estar embasado em título executivo judicial. 3. Como a execução acena para a existência do título executivo extrajudicial e diz que os alimentos não foram satisfeitos, cabível o curso do processo na forma preconizada pelo art. 732 do CPC, devendo ser emendada a inicial. Recurso desprovido” (TJRS, Agravo de Instrumento 399180-23.2011.8.21.7000, Planalto, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 23.11.2011, DJERS 14.12.2011).

Conforme as palavras da doutrinadora, a quem se filia, “Este entendimento não merece prevalecer nos dias atuais: o rito executivo especial pode ser aplicado ao inadimplemento de obrigação alimentar reconhecida em quaisquer títulos (judiciais ou extrajudiciais)” (TARTUCE, Fernanda. Processo civil..., 2012, p. 209). Do Tribunal Catarinense, acolhendo tal forma de pensar: “Execução de alimentos. Verba ajustada em escritura pública de separação consensual. Decisão que não acolheu a justificativa apresentada pelo executado e decretou-lhe a prisão civil. Cabimento da execução sob o rito do art. 733 do CPC, à vista das alterações introduzidas pela Lei n. 11.441/2007. Impossibilidade de adimplir a obrigação alimentar não demonstrada. Decisão mantida. Recurso desprovido” (TJSC, Agravo de Instrumento 2011.048493-2, Blumenau, 3.ª Câmara de Direito Civil, Rel.ª Des.ª Maria do Rocio Luz Santa Ritta, j. 22.11.2011, DJSC 19.12.2011, p. 234).

A retificação da escritura pública envolve, ainda, a questão do uso do nome de casado. Conforme o art. 45 da Resolução n. 35, a escritura pública de divórcio consensual, “quanto ao ajuste do uso do nome de casado, pode ser retificada mediante declaração unilateral do interessado na volta ao uso do nome de solteiro, em nova escritura pública, com assistência de advogado”. O preceito segue a linha de que o nome incorporado passa a ser um direito da personalidade do incorporador. Sendo assim, o cônjuge pode fazer a opção de mantê-lo ou renunciá-lo, a qualquer tempo.

O tabelião poderá se negar a lavrar a escritura de divórcio se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito (art. 46 da Resolução n. 35 do CNJ). A título de exemplo, se o acordo traduzir onerosidade excessiva, um desequilíbrio patrimonial entre as partes, é possível que seja negada a lavratura do ato.

Os cônjuges separados juridicamente podem, mediante escritura pública, converter ou transformar a separação judicial ou extrajudicial em divórcio, mantendo as mesmas condições ou alterando-as. Nesse caso, é dispensável a apresentação de certidão atualizada do processo judicial, bastando a certidão da averbação da separação no assento do casamento. Essa é a nova redação do art. 52 da Resolução em estudo, dada pela Resolução n. 120, do mesmo CNJ, já em conformidade com a Emenda do Divórcio.

Ademais, relembre-se que o art. 53 da Resolução n. 35 do CNJ foi revogado p ela mesma Resolução n. 120. Previa a norma que “A declaração dos cônjuges não basta para a comprovação do implemento do lapso de dois anos de separação no divórcio direto. Deve o tabelião observar se o casamento foi realizado há mais de dois anos e a prova documental da separação, se houver, podendo colher declaração de testemunha, que consignará na própria escritura pública. Caso o notário se recuse a lavrar a escritura, deverá formalizar a respectiva nota, desde que haja pedido das partes neste sentido”. Isso se deu diante da retirada do prazo para o divórcio pela Emenda Constitucional 66/2010, questão exaustivamente mencionada no pres ente capítulo.

Por derradeiro, o art. 18 da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro expressa que, tratando-se de brasileiros, são competentes as autoridades consulares brasileiras para lhes celebrar o casamento e os demais atos de Registro Civil e de tabelionato, inclusive o registro de nascimento e de óbito dos filhos de brasileiro ou brasileira nascido no país da sede do Consulado. O dispositivo recebeu dois novos parágrafos por força da Lei 12.874, de outubro de 2013, tratando do divórcio extrajudicial consular.

O primeiro parágrafo preceitua que as autoridades consulares brasileiras também poderão celebrar a separação consensual e o divórcio consensual de brasileiros, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos. Dessa escritura devem constar as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.

A norma nasce desatualizada, na opinião deste autor. De início, porque, segundo a corrente seguida por esta obra, não há que se falar mais em separação extrajudicial consensual. Ademais, diante da mesma Emenda Constitucional 66/2010 não existem mais prazos mínimos para o divórcio.

Em complemento, o § 2.º do art. 18 expressa que “é indispensável a assistência de advogado, devidamente constituído, que se dará mediante a subscrição de petição, juntamente com ambas as partes, ou com apenas uma delas, caso a outra constitua advogado próprio, não se fazendo necessário que a assinatura do advogado conste da escritura pública”. Esse último comando segue a linha do que consta do art. 1.124-A do CPC quanto à exigência da presença de advogados nas escrituras de separação e divórcio lavradas perante os Tabelionatos de Notas.

Analisadas as regras fundamentais a respeito do divórcio extrajudicial, vejamos um dos temas mais polêmicos da atualidade, qual seja, a possibilidade de debate da culpa na ação de divórcio litigioso.

4.2.4 Da possibilidade de se discutir culpa para o divórcio do casal

Um dos maiores problemas surgidos com a promulgação da Emenda Constitucional 66/2010 refere-se à viabilidade jurídica de discussão da culpa para dissolver o casamento, em sede de ação de divórcio. Em poucos anos de sua entrada em vigor, a inovação gerou o surgimento de uma Torre de Babel doutrinária a respeito da problemática. O debate, as reflexões e o tempo devem sanar tais dificuldades. Pelo menos é o que se espera.

De toda sorte, até o presente momento, prevalece entre os juristas, principalmente entre os doutrinadores que compõem o IBDFAM, a tese de impossibilidade de discussão da culpa em sede de ação de divórcio. Assim, se posicionam, por exemplo, Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Antonio Carlos Mathias Coltro, Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald e José Fernando Simão. Essa é também a opinião de Paulo Lôbo, merecendo destaque as suas palavras:

“A nova redação da norma constitucional tem a virtude de por cobro à exigência de comprovação da culpa do outro cônjuge e de tempo mínimo. O divórcio, em que se convertia a separação judicial litigiosa, contaminava-se dos azedumes e ressentimentos decorrentes da imputação de culpa ao outro cônjuge, o que comprometia inevitavelmente o relacionamento pós-conjugal, em detrimento sobretudo da formação dos filhos comuns. O princípio do melhor interesse da criança e do adolescente, incorporado ao ordenamento jurídico brasileiro, como ‘absoluta prioridade’ (art. 227 da Constituição), dificilmente consegue ser observado, quando a arena da disputa é alimentada pelas acusações recíprocas, que o regime de imputação de culpa propicia.

O divórcio sem culpa já tinha sido contemplado na redação originária do § 6.º do art. 226, ainda que dependente do requisito temporal. A nova redação vai além, quando exclui a conversão da separação judicial, deixando para trás a judicialização das histórias pungentes dos desencontros sentimentais.

O direito deixa para a história da família brasileira essa experiência decepcionante de alimentação dos conflitos, além das soluções degradantes proporcionadas pelo requisito da culpa. Os direitos legítimos eram aviltados em razão da culpa do cônjuge pela separação: os filhos tinham limitado o direito à convivência com os pais considerados culpados; o poder familiar era reduzido em razão da culpa; os alimentos eram suprimidos ao culpado, ainda que deles necessitasse para sobreviver; a partilha dos bens comuns era condicionada à culpa ou inocência. O Código Civil de 2003 reduziu bastante esses efeitos, mas não conseguiu suprimi-los de todo: o culpado perde o direito ao sobrenome do outro (art. 1.578); os alimentos serão apenas o necessário à subsistência para o culpado (art. 1.694); o direito sucessório é afetado se o cônjuge sobrevivente for culpado da separação de fato (art. 1.830).

Frise-se que o direito brasileiro atual está a demonstrar que a culpa na separação conjugal gradativamente perdeu as consequências jurídicas que provocava: a guarda dos filhos não pode mais ser negada ao culpado pela separação, pois o melhor interesse deles é quem dita a escolha judicial; a partilha dos bens independe da culpa de qualquer dos cônjuges; os alimentos devidos aos filhos não são calculados em razão da culpa de seus pais e até mesmo o cônjuge culpado tem direito a alimentos ‘indispensáveis à subsistência’; a dissolução da união estável independe de culpa do companheiro” (Divórcio... Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em: 21 fev. 2010).

Em reforço à corrente, destaque-se que Rolf Madaleno foi um dos pioneiros na defesa da premissa de impossibilidade de discussão da culpa no casamento (Conduta... Direito... 1998, p. 169). Entre os mais jovens, esse é o entendimento de Leonardo Barreto Moreira Alves, com manifestação que inclui a Emenda do Divórcio:

“Logo, quanto às punições baseadas na culpa pela separação judicial, o Código Civil de 2002 é natimorto, exigindo-se uma imediata reforma por parte do legislador, à semelhança do ocorrido, por exemplo, no Direito alemão, o que poderá ser feito no Brasil, a partir da aprovação integral dos Projetos de Lei de números 504/07 e 507/07 ou, com ainda maior eficácia, da Proposta de Emenda à Constituição (PEC) n.º 33/07” (O fim... Temas..., 2010, p. 123).

A premissa fundamental dessa corrente é que, quando da extinção do casamento por divórcio, torna-se inadmissível o debate de culpa, por gerar uma injustificada demora processual em se colocar fim ao vínculo. Em outras palavras, a discussão da culpa impede a extinção célere do vínculo conjugal e sujeita, desnecessariamente, os cônjuges a uma dilação probatória das mais lentas e sofridas.

Na mesma trilha, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho entendem que “com o fim do instituto da separação, desaparecem também tais causas objetivas e subjetivas para a dissolução da sociedade conjugal, E já vão tarde... Afinal, conforme já anotamos ao longo deste trabalho, não cabe ao juiz buscar as razões do fim de um matrimônio. Se o afeto acabou, esse motivo é, por si só, suficiente” (Novo Curso..., 2011, p. 549). Desse modo, opinam, haveria um direito potestativo à extinção do casamento, sem aferição de sua causa, o que é compartilhado por Vicente Greco Filho (O divórcio..., 2011, p. 135).

Todavia, destaque-se que, entre os juristas citados, alguns entendem que a culpa somente pode ser debatida em sede de ação de alimentos ou de demanda de responsabilidade civil entre os cônjuges. Assim pensam Cristiano Chaves de Farias, Nelson Rosenvald e José Fernando Simão. Para outros, a culpa não influencia sequer nos alimentos, caso de Maria Berenice Dias, Rodrigo da Cunha Pereira, Paulo Lôbo, Rolf Madaleno, entre outros.

Como bem pontuado por José Fernando Simão nas edições anteriores desta obra, como vantagem a ser festejada diante da emergência da Emenda, o divórcio se dará de maneira célere e com um único ato – seja uma decisão judicial ou escritura pública nos casos admitidos pela Lei 11.441/2007 –, o casamento estará desfeito e os antigos cônjuges poderão, agora, divorciados, buscar, em nova união ou casamento, a felicidade que buscaram outrora na relação que se dissolve. Ressalta ainda o doutrinador que, se necessário, que passem anos discutindo a culpa em uma morosa ação de alimentos ou de indenização por danos morais, mas já então livres para buscarem sua realização pessoal e felicidade. Eventualmente, discutir-se-á a culpa, mas não mais entre cônjuges – presos por um vínculo indesejado –, e sim em ações autônomas, entre ex-cônjuges.

Para uma segunda corrente, minoritária até o presente momento, ainda é viável e possível a discussão da culpa para a dissolução do casamento. A essa corrente está filiado este autor, que entende por tal viabilidade em algumas raras situações, mantendo-se um modelo dualista, com e sem culpa, como ocorre com outros ramos do Direito Civil, caso do Direito Contratual e da responsabilidade civil. Por esse caminho de conclusão, o divórcio poderá ser litigioso – com pretensão de imputação de culpa – ou consensual – sem discussão de culpa.

Nessa linha também se posicionou a advogada especialista em Direito de Família Gladys Maluf Chamma, em artigo publicado no Jornal Correio Braziliense, em 15 de fevereiro de 2010:

“Há, todavia, aqueles que defendem que, como nos processos de divórcio não se admite a discussão da culpa, se aprovada a PEC do Divórcio não seria mais permitido discuti-la ainda que desrespeitados pelos cônjuges os deveres do casamento. Ou seja, entendem referidos profissionais que, culpado ou não, para o cônjuge sair do relacionamento bastaria requerer o divórcio e pronto.

De fato, pela legislação atual ordinária, não há possibilidade de discussão da culpa no divórcio – que deve ser decretado tão-somente com base no lapso temporal.

Todavia, entendemos que o objetivo do legislador não é o de suprimir a discussão da culpa em caso de ruptura da vida em comum do casal, mas apenas de eliminar a figura da separação litigiosa permitindo que qualquer debate tenha lugar nos autos do divórcio. Não há como simplesmente proibir a discussão da culpa, da violação dos deveres do casamento, da conduta desonrosa. Do contrário, qualquer um, em rompante de mau humor, poderá destruir seu lar e se livrar de sua família com um simples requerimento judicial sem qualquer tipo de explicação ou punição, o que não se pode admitir.

O artigo 226 da Constituição Federal dispõe que ‘a família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado’. E afirma no parágrafo 6.º que ‘o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio, após prévia separação judicial por mais de um ano nos casos expressos em lei, ou comprovada separação de fato por mais de dois anos’.

A PEC do Divórcio modifica tal parágrafo para dispor, única e exclusivamente, que ‘o casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio’.

Portanto, reputamos prematura a interpretação de alguns renomados juristas que afirmam que com a PEC do Divórcio nunca mais se poderá discutir a culpa na ruptura da vida em comum. No nosso entender, a vedação da discussão da culpa no divórcio se aplica apenas aos casos de conversão de separação, judicial ou não, em divórcio. Nos casos de divórcio direto defendemos ser possível, sim, examinar a culpa e todos os demais temas próprios da separação, tais como alimentos, guarda de filhos, partilha, etc.

O próprio autor da PEC, deputado Sérgio Barradas Carneiro (PT-BA), afirma que o divórcio direto nos termos por ele propostos só beneficiará aqueles que pretendem se separar consensualmente, uma vez que não serão mais obrigados a ingressar com separação consensual e somente após um ano pedir a conversão em divórcio, ou a aguardar dois anos após a separação de fato para só então poderem se divorciar”.

Em sentido próximo, para Rogério Ferraz Donnini, professor da PUCSP, “se extinta a separação nas formas judicial e extrajudicial pela PEC 33/2007, a separação judicial litigiosa, regulada nos arts. 1.572 e 1.573 do Código Civil, deverá ser transformada em divórcio litigioso e os cônjuges discutirão em juízo eventuais atos de violação aos deveres do casamento, tornando insuportável a vida em comum, tais como ruptura da viga conjugal por mais de um ano, adultério, tentativa de morte, sevícia, injúria grave, condenação por crime infamante, conduta desonrosa, entre outras hipóteses” (Dissolução... Revista Brasileira de Direito Civil Constitucional..., 2009, p. 26).

Do mesmo modo, o Professor Álvaro Villaça Azevedo entende pela manutenção do debate da culpa na ação de divórcio, devendo o juiz da causa dar prioridade à decretação da dissolução do vínculo pelo casal, seguindo no feito na discussão das demais questões:

“Entendo que, se nesse pedido fosse requerido o reconhecimento de outro direito, como o relativamente a alimentos, a dano moral, ao nome, à guarda de filhos, à permanência de um deles no imóvel do casal, ou do outro cônjuge; como também pode acontecer presentemente, não pode ser obstada a eventual comprovação de culpa, que influir na decisão judicial, quanto aos aludidos assuntos. Todavia os pedidos devem ser decididos individualmente, principalmente o de divórcio, que, atualmente, deve ser decretado imediatamente, continuando o processo quanto às demais matérias. Melhor será que cada pedido seja feito individualmente” (Emenda do Divórcio. Disponível em http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosc/villaca_emenda.doc. Acesso em: 10 jan. 2011).

Apesar das palavras transcritas, deve ficar claro o posicionamento do autor da presente obra – na linha da melhor doutrina e jurisprudência, anterior à EC 66/2010 –, no sentido de se admitir a mitigação da culpa em algumas situações, como nos casos de culpa recíproca dos cônjuges ou de sua difícil investigação, a tornar o processo tormentoso para as partes hipóteses. Do mesmo modo, é possível a mitigação da culpa em hipóteses de fim do amor ou de deterioração factual do casamento, decretando-se agora o divórcio por mera causa objetiva, conforme outrora entendia a jurisprudência nacional quanto à separação:

“Separação judicial. Inexistência de amor. A inexistência de amor autoriza a separação, não a imputação de culpa pelos desentendimentos do casal” (TJSP, AC 270.393-4/2-00, Rel. Des. Carlos Stroppa, Ac. unân. da 4.ª CDPriv, j. 04.09.2003).

“Separação judicial. Casamento. Cônjuge. Deveres. Violação. Culpa. Deterioração factual. Em separação judicial, é reconhecida a responsabilidade de ambos os cônjuges pela ‘deterioração factual’ do casamento, quando não há prova que só um deles é o responsável pelo fracasso da relação, tornando insuportável a vida em comum. Nega-se provimento à apelação” (TJMG, Acórdão 1.0024.03.104852-3/001, Belo Horizonte, 4.ª Câmara Cível, Rel. Des. Almeida Melo, j. 07.04.2005, DJMG 03.05.2005).

Em suma, fica mantido o entendimento da evolução da jurisprudência nacional. Nessa linha, interessante transcrever ementa de acórdão do Superior Tribunal de Justiça, que representa importante precedente, em que se decretou a separação por mera insuportabilidade da vida conjugal, havendo pedido de discussão da culpa e não sendo esta comprovada:

“Direito civil. Direito de família. Separação por conduta desonrosa do marido. Prova não realizada. Irrelevância. Insuportabilidade da vida em comum manifestada por ambos os cônjuges. Possibilidade da decretação da separação. Nova orientação. Código Civil de 2002 (art. 1.573). Recurso desacolhido. Na linha de entendimento mais recente e em atenção às diretrizes do novo Código Civil, evidenciado o desejo de ambos os cônjuges em extinguir a sociedade conjugal, a separação deve ser decretada, mesmo que a pretensão posta em juízo tenha como causa de pedir a existência de conduta desonrosa” (STJ, REsp 433.206/DF, 4.ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 07.04.2003, j. 06.03.2003, p. 293; Veja: STJ, REsp 467.184/SP).

Consigne-se que essa tendência de afastamento da culpa como motivo da separação de igual modo foi observada pela aprovação de enunciado na III Jornada de Direito Civil, idealizada pelo Conselho da Justiça Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, entre os dias 1.º e 3 de dezembro de 2004. Conforme proposta do desembargador do TJRS Luiz Felipe Brasil Santos, foi aprovado o seguinte enunciado: “Formulado o pedido de separação judicial com fundamento na culpa (art. 1.572 e/ou art. 1.573 e incisos), o juiz poderá decretar a separação do casal diante da constatação da insubsistência da comunhão plena de vida (art. 1.511) – que caracteriza hipótese de ‘outros fatos que tornem evidente a impossibilidade da vida em comum’ – sem atribuir culpa a nenhum dos cônjuges” (Enunciado n. 254 CJF/STJ). Esse enunciado, em total consonância com a jurisprudência do STJ, complementa um outro, aprovado na I Jornada de Direito Civil, segundo o qual, na separação -sanção, recomendava-se a apreciação objetiva de fatos que tornem evidentes a impossibilidade da vida em comum (Enunciado n. 100 CJF/STJ).

De fato, em muitas situações é difícil a prova de quem, realmente, foi o culpado pelo fim do casamento ou pela quebra da afetividade. No que concerne à prova de quem é o culpado pela separação, ensina Rodrigo da Cunha Pereira que: “Estabelecer quem é o culpado realmente não é tarefa fácil. É que o verdadeiro motivo para o fim da conjugalidade, muitas vezes, nem os próprios cônjuges ou companheiros são capazes de saber. Frequentemente, a intolerância que se apresenta é apenas um sintoma da dificuldade de conviver com as diferenças” (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Código Civil..., 2004, p. 1.110). Na mesma esteira, comenta Claudete Carvalho Canezin que: “Como se percebe, a aferição de culpa e sua atribuição a apenas um dos cônjuges, quando da dissolução da sociedade conjugal, presta-se apenas ao Poder Judiciário que, em cumprimento da Lei, deverá imputar ao cônjuge considerado ‘culpado’ (aspas propositais) as penalidades ou consequências decorrentes da sua atitude ‘culposa’ (novamente as aspas). Significa dizer essa perquirição de culpa somente beneficia e, supostamente, é necessária para o Judiciário, em hipótese nenhuma, à família que está prestes a desfazer. De tal sorte, que não deve ser esta a preocupação do Direito. Afinal, a separação judicial ou divórcio, de per si já represente uma grande penúria e preocupações, sendo, pois, desnecessárias outras tantas em função da culpa” (Da culpa..., Direito civil..., 2006, p. 747).

Todavia, pelas razões a seguir expostas, a culpa não só pode como deve ser discutida em algumas situações complexas que envolvem o casamento. Vejamos os argumentos para tal premissa de conclusão.

De início, a culpa é conceito inerente ao ser humano, que dela não se pode livrar. Giselle Câmara Groeninga expõe que “como mostra a compreensão psicanalítica, é impossível ignorar a culpa. Ela é inerente ao ser humano e à civilização, dado seu valor axiológico. O que se afigura nos dias atuais é a substituição do paradigma da culpa pelo paradigma da responsabilidade, resgatando-se o valor axiológico e epistemológico dos questionamentos relativos à culpa. Assim, o caminho não é o da simplificação, simplesmente negando-se a questão da culpa” (GROENINGA, Giselle Câmara. Sem mais desculpas... In: DIAS, Maria Berenice. Direito... Contributo..., 2010, p. 166). Desse modo, em uma visão interdisciplinar, a categoria não pode ser desprezada nas relações sociais, em particular nas interações jurídicas familiares, hipótese em que se enquadra o casamento.

Muitas vezes ambos os cônjuges querem a discussão da culpa no caso concreto, para maturação de seus problemas pessoais. Como ficará então a solução para essa vontade em um modelo monista, sem a viabilidade de verificação de culpa? Ora, entender pelo afastamento da culpa, em casos tais, parece conduzir a um forte desrespeito à liberdade individual, que contraria a proteção constitucional da autonomia privada, retirada do art. 1.º, III, da Constituição. Sem dúvida que, em algumas situações, justifica-se a intervenção e a mitigação da autonomia, mormente para a proteção de vulneráveis, ou de valores fundamentais. Não parece ser o caso da dissolução do casamento.

Ademais, é preciso se atentar para o próprio conceito de culpa, que deve ser concebida como o desrespeito a um dever preexistente, seja ele decorrente da lei, da convenção das partes, ou do senso comum. Há tempos que parte da doutrina, nacional ou estrangeira, aponta o abandono a elementos subjetivos da culpa, como a intenção de descumprimento a um dever, por imprudência, negligência ou imperícia (por todos, ver: ALPA, Guido; BESSONE, Mario. Trattado... Obbligazione..., 1987, p. 210-221). Constata-se que o sistema do casamento ainda é mantido com deveres aos cônjuges, seja pela norma, ou pelo sentido coletivo que ainda persiste na sociedade brasileira (art. 1.566 do CC/2002). Nessa linha, a culpa existente no casamento é justamente o desrespeito a um desses deveres, o que pode motivar, sim, a dissolução da união. Negar a culpa para dissolver o casamento é negar o dever de fidelidade (art. 1.566, inc. I, do CC/2002), passando este a constituir mera faculdade jurídica.

Sem a análise da culpa, como ficaria a questão da responsabilidade civil decorrente do casamento, gerando o dever de indenizar dos cônjuges? Caio Mário da Silva Pereira é um dos juristas, dentre tantos, que afirma que a culpa constitui um conceito unitário para o Direito (Responsabilidade..., 1994, p. 80). Sendo assim, se a categoria serve para atribuir o dever de indenizar, também deve ser utilizada para dissolver a união, até por uma questão de bom senso sistemático e de economia. Somente para ilustrar, parece ilógico não se atribuir culpa a um dos cônjuges nos casos de violência doméstica, de transmissão de graves doenças sexuais ao outro, ou de existência de famílias paralelas com sérias repercussões sociais.

Se a culpa gera a indenização em casos tais, também dissolve o vínculo matrimonial. Não se pode pensar que, em tais casos, haverá uma meia culpa, somente para os fins de responsabilidade civil, sem repercussões familiares. A ação de divórcio pode ser cumulada com a reparação dos danos, correndo na própria Vara da Família. Isso não impede que o juiz da causa decrete o divórcio do casal, mediante pedido de ambos, e prossiga na análise da culpa para outros fins.

Além disso, juridicamente a culpa é conceito que persiste e que será mantido no Direito das Obrigações, no Direito Contratual e na Responsabilidade Civil. Desse modo, obviamente, a categoria deve ser preservada para extinguir os vínculos conjugais no Direito de Família. Entender o contrário fere o razoável e uma visão unitária do ordenamento jurídico privado. Eventuais argumentos históricos de conquistas não podem dar, ao Direito de Família, tal suposto privilégio. Aliás, fica a dúvida de que se afastar a culpa e conceber um modelo unitário é mesmo uma vantagem.

Por fim, a existência de um modelo dual ou binário, com e sem culpa, atende melhor aos múltiplos anseios da sociedade pós-moderna, identificada pelo pluralismo e pela hipercomplexidade.

Diante de todos esses argumentos, acredita-se ser plenamente possível o debate da culpa na ação de divórcio, inclusive para a fixação de alimentos e para a atribuição da responsabilidade civil ao cônjuge. Em outras palavras, é possível a cumulação de todos esses pedidos, devendo o juiz pronunciar sentenças parciais, no curso da demanda, sucessivamente, de acordo com os interesses das partes e a definição de prioridades.

A título de exemplo, em havendo pedido de divórcio cumulado com alimentos, o juiz pode deferir o divórcio por sentença – sem atribuição inicial da culpa – e seguir no curso da lide a discussão a respeito dos alimentos e da eventual influência da culpa para a sua fixação. Tal opção não afasta a possibilidade de as partes ingressarem com duas ações autônomas: uma de divórcio e outra de alimentos, o que depende de sua pretensão.

Filia-se, portanto, à solução que vem sendo adotada pelo Desembargador Caetano Lagrasta Neto, em julgamentos perante o Tribunal de Justiça de São Paulo, no que concerne aos capítulos de sentença, tese desenvolvida por Cândido Rangel Dinamarco. Assim, conforme o outrora citado acórdão da 8.ª Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de São Paulo, proferido no Agravo de Instrumento 990.10.357301-3, em 12 de novembro de 2010, de sua relatoria, “discussões restantes: nome, alimentos, guarda e visitas aos filhos, bem como a patrimonial, devem ser resolvidas, conforme ensinamentos de CÂNDIDO RANGEL DINAMARCO, em ‘cisão da sentença em partes, ou capítulos, em vista da utilidade que o estudioso tenha em mente. É lícito: a) fazer somente a repartição dos preceitos contidos no decisório, referentes às diversas pretensões que compõem o mérito; b) separar, sempre no âmbito do decisório sentencial, capítulos referentes aos pressupostos de admissibilidade do julgamento do mérito e capítulos que contêm esse próprio julgamento; c) isolar capítulos segundo os diversos fundamentos da decisão’ (Capítulos de Sentença. 4ª ed., São Paulo: Malheiros Editores, p. 12). Observa-se que solução diversa não preservaria a força normativa da Constituição e a carga axiológica decorrente da normatização dos princípios da dignidade humana e liberdade na busca do amor e da felicidade”. No campo processual, anote-se que tais decisões que apreciam os pedidos são decisões de mérito, sujeitas a agravo (TARTUCE, Fernanda. Processo civil..., 2012, p. 253).

Como é possível perceber, grandes serão os desafios e inúmeros serão os debates relativos à Emenda do Divórcio. O debate a respeito da culpa é apenas um dos pontos de relevo, teórico e prático, sem prejuízo de inúmeros outros que ainda surgirão na civilística nacional.

4.2.5 A questão do uso do nome pelo cônjuge após a EC 66/2010

Como visto, a lei privada possibilita que um dos cônjuges utilize o sobrenome do outro, o que não deixa de ser um exercício livre da autonomia privada no Direito de Família (art. 1.565, § 1.º, do CC/2002). Não se pode esquecer que o nome é o sinal que representa a pessoa perante o meio social, reconhecido como um direito da personalidade e fundamental, envolvendo normas de ordem pública e normas de ordem privada (arts. 16 a 19 do CC, art. 5.º, X, da CF/1988 e Lei 6.015/1973).

Apesar da previsão expressa de utilização do nome pelo outro cônjuge, há quem critique a possibilidade, por retirar a identidade do consorte, especialmente da mulher. Pondera Rodrigo da Cunha Pereira que “Misturar os nomes pode significar mesclar e confundir identidades. O nome é um dos principais identificadores do sujeito e constitui, por isso mesmo, um dos direitos essenciais da personalidade. Misturá-los significa não preservar a singularidade. Neste sentido, é na esteira do pensamento psicanalítico, a preservação das individualidades é a primeira regra para a possibilidade do amor conjugal, estando o disposto no art. 1.565, § 1.º na contramão da história e dos interesses do casamento” (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio..., 2010, p. 54).

Tem certa razão o jurista, sendo pertinente observar que, na atualidade, cada vez menos mulheres têm feito a opção de utilização do nome do outro cônjuge, em especial nas gerações mais novas.

Pois bem, de acordo com o art. 1.578 do CC/2002, em regra, o cônjuge declarado culpado na separação perderia o direito de usar o sobrenome ou patronímico do inocente. Essa já era a premissa aplicada na vigência da lei anterior (art. 17 da Lei do Divórcio).

Todavia, o Código Civil de 2002 excepciona essa regra, prevendo que mesmo o cônjuge culpado poderia continuar a utilizar o sobrenome do inocente se a alteração lhe acarretasse:

–   evidente prejuízo para a sua identificação;

–   manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida;

–   dano grave reconhecido na decisão judicial.

Na mesma linha era a redação o art. 25, parágrafo único, da Lei do Divórcio, dispositivo que foi revogado tacitamente pelo art. 1.578 do Código Civil de 2002, que incorporou totalmente esse tratamento anterior.

Pois bem, vejamos dois exemplos de incidência das exceções.

No primeiro caso, a mulher fica conhecida no cenário político e social pelo sobrenome do marido. É ela a culpada pelo fim do casamento, pois foi infiel. Mas, mesmo assim, poderia usar o nome do marido, se assim o pretender (art. 1.578, I, do CC).

Em outro exemplo, o marido impõe que as suas filhas somente tenham o seu sobrenome, não o da esposa. Ocorrendo a separação por culpa da última, ela continuaria a usar o sobrenome do outro, se quisesse, pois a retirada do sobrenome do marido traria problemas de identificação em relação às filhas (art. 1.578, II, do CC).

Na verdade, como as exceções eram muito amplas, vislumbrava-se que a regra seria a manutenção do sobrenome pelo cônjuge, se assim ele pretendesse. Em suma, o impacto da culpa em relação ao uso do nome foi substancialmente diminuído com a emergência da codificação privada de 2002.

Por outra via, o cônjuge inocente na ação de separação judicial poderia renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro (§ 1.º do art. 1.578). Nas demais situações, caberia a opção de preservar ou não o nome de casado, o que era tido como exercício de um direito personalíssimo (§ 2.º do art. 1.578). Conforme o anterior Enunciado n. 124 CJF/STJ, aprovado por unanimidade na I Jornada de Direito Civil, esses dois parágrafos deveriam ser tidos como revogados, pois desnecessários diante do exercício da autonomia privada do interessado.

Como se pode perceber, os textos relativos ao art. 1.578 do CC/2002 foram utilizados no passado, eis que não se pode conceber qualquer influência da culpa no tocante ao uso do nome pelo cônjuge.

Primeiro, porque o dispositivo citado deve ser tido como totalmente revogado ou não recepcionado por incompatibilidade com o Texto Maior, uma vez que faz menção à separação judicial, retirada do sistema pela Emenda do Divórcio.

Segundo, pois a norma é de exceção, não admitindo aplicação por analogia ao divórcio.

Terceiro, porque o nome incorporado pelo cônjuge constitui um direito da personalidade e fundamental, que envolve a dignidade humana, havendo relação com a vida privada da pessoa natural (art. 5.º, X, da CF/1988). Sendo assim, não se pode fazer interpretação jurídica a prejudicar direito fundamental.

Na esteira dessa proteção constitucional, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que a utilização do sobrenome pela mulher, ou a sua permanência após o divórcio, constitui uma faculdade desta. A decisão que merece destaque ainda expõe que o nome é incorporado à personalidade da pessoa, o que deve ser totalmente mantido com a Emenda do Divórcio: “Divórcio direto. Uso. Nome. Marido. Mulher. O Tribunal a quo, em embargos de declaração, decidiu que, no divórcio direto, a continuação do uso do nome de casada pela mulher constitui uma faculdade. Ademais, como assinalado na ementa do acórdão impugnado, a ora embargada foi casada durante 45 anos e, já com 70 anos de idade, o nome se incorporou à sua personalidade. Assim, o acórdão recorrido fundou-se nos elementos probatórios constantes dos autos, não cabendo a este Superior Tribunal revolvê-los a teor da Súm. n. 7-STJ. A Turma não conheceu do recurso” (STJ, REsp 241.200/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 04.04.2006).

4.2.6 O problema da guarda na dissolução do casamento. Análise atualizada com a EC 66/2010

Após cuidar da separação judicial – agora retirada do sistema – e do divórcio, o Código Civil determina as regras referentes à “Proteção da Pessoa dos Filhos”. Sobre esse tema, o Código traz disposições importantes, nos arts. 1.583 e 1.584. Tais artigos foram profundamente modificados pela Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, que entrou em vigor em 16 de agosto de 2008, ou seja, sessenta dias após sua publicação.

No presente tópico será feito um estudo da matéria relativa à guarda de filhos na esfera do poder familiar, desde a Lei do Divórcio, passando pelo Código Civil de 2002 e pela citada alteração, chegando até a aprovação da Emenda Constitucional 66/2010.

Iniciando-se pela Lei 6.515/1977, esta estabelecia a influência da culpa na fixação da guarda. De início, o art. 9.º da Lei do Divórcio prescrevia que, no caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial consensual, seria observado o que os cônjuges acordassem sobre a guarda dos filhos. No caso de separação judicial fundada na culpa, os filhos menores ficariam com o cônjuge que não tivesse dado causa à dissolução, ou seja, com o cônjuge inocente (art. 10, caput). Se pela separação judicial fossem responsáveis ambos os cônjuges, os filhos menores ficariam em poder da mãe, salvo se o juiz verificasse que tal solução pudesse gerar prejuízo de ordem moral aos filhos (art. 10, § 1.º). Verificado pelo juiz que os filhos não deveriam permanecer em poder da mãe nem do pai, seria possível deferir guarda a pessoa notoriamente idônea, da família de qualquer dos cônjuges (art. 10, § 2.º, da Lei do Divórcio).

Pois bem, no sistema da redação original do Código Civil de 2002, previa o art. 1.583 que, no caso de dissolução da sociedade conjugal, prevaleceria o que os cônjuges acordassem sobre a guarda de filhos, no caso de separação ou divórcio consensual. Na realidade, a regra completava a proteção integral da criança e do adolescente prevista no ECA (Lei 8.069/1990). Isso porque, quanto aos efeitos da guarda existente na vigência do poder familiar e que visam à proteção dos filhos, determina o art. 33, caput, daquele diploma que “A guarda obriga à prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais”.

Não havendo acordo entre os cônjuges, nos termos da redação original do Código Civil, a guarda seria atribuída a quem revelasse as melhores condições para exercê-la (art. 1.584 do CC/2002). O parágrafo único deste comando legal enunciava que a guarda poderia ser atribuída a terceiro, se o pai ou a mãe não pudesse exercê-la, de preferência respeitada a ordem de parentesco e a relação de afetividade com a criança ou adolescente. A título de exemplo de aplicação do último dispositivo, a guarda poderia ser atribuída à avó paterna ou materna, desde que ela revelasse condições para tanto. Nessa linha, concluiu o Superior Tribunal de Justiça:

“Trata-se de avó de oitenta anos que pede guarda da neta que se encontra em sua companhia desde o nascimento. Os pais não se opõem e poderiam, com dificuldade, criar a filha numa situação mais modesta, devido a seus baixos salários e ainda sustentam outro filho. O Ministério Público com isso não concorda, pois os pais poderiam criá-las e a avó encontra-se em idade avançada. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, deu provimento ao recurso nos termos do voto do Min. Relator – que invocou a jurisprudência e o art. 33 do ECA no sentido de que prevalece o interesse da criança no ambiente que melhor assegure seu bem-estar, quer físico, quer moral, seja com os pais ou terceiros. Precedente citado: REsp 469.914-RS, DJ 05.05.2003” (STJ, REsp 686.709/PI, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 28.06.2006).

Os enunciados aprovados na IV Jornada de Direito Civil, evento realizado em outubro de 2006, acompanhavam a tendência civil-constitucional de se pensar sempre no melhor interesse da criança e do adolescente. Nessa esteira, o Enunciado n. 333 CJF/STJ determina que “O direito de visita pode ser estendido aos avós e pessoas com as quais a criança ou o adolescente mantenha vínculo afetivo, atendendo ao seu melhor interesse”. Note-se que a extensão do direito de visitas a terceiros, sejam eles parentes ou não da criança ou do adolescente, fica garantida por força da interpretação constitucional do Código Civil. Em razão do teor do enunciado, o ex-marido da mãe da criança, o padrasto, que com ela criou laços afetivos, tem direito de visitas, sempre atendendo ao melhor interesse da criança e do adolescente. Também têm o direito de visitas os irmãos do menor.

O Código Civil de 2002, em sua redação original, mudou o sistema anterior de guarda, uma vez que a culpa não mais influencia a determinação do cônjuge que a deterá, ao contrário do que constava do art. 10 da Lei do Divórcio, norma revogada tacitamente pela codificação privada, diante de incompatibilidade de tratamento. Assim, constata-se, de imediato, que não há qualquer impacto da Emenda do Divórcio sobre a guarda, eis que a culpa já não mais gerava qualquer consequência jurídica em relação a tal aspecto.

Buscando interpretar os arts. 1.583 e 1.584 do CC/2002, de acordo com sua redação original, foram aprovados outros enunciados nas Jornadas de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

De início, preconiza o Enunciado n. 102 CJF/STJ, aplicável ao art. 1.584, que “A expressão ‘melhores condições’ no exercício da guarda, na hipótese do art. 1.584, significa atender ao melhor interesse da criança”, entendimento que está mantido, mesmo com a alteração dos arts. 1.583 e 1.584.

Ato contínuo, na IV Jornada de Direito Civil a questão da guarda voltou a ser debatida, surgindo o Enunciado n. 336 CJF/STJ com a seguinte redação: “O parágrafo único do art. 1.584 aplica -se também aos filhos advindos de qualquer forma de família”. Quando o enunciado doutrinário trata de qualquer forma de família, inclui a chamada parentalidade socioafetiva, tema abordado no Capítulo 6 desta obra. A situação de parentalidade socioafetiva se verifica, por exemplo, quando determinada pessoa aceita registrar o filho de terceiro como se biologicamente fosse seu (adoção à brasileira). Esse posicionamento doutrinário, por igual, deve ser tido como mantido no atual sistema.

O Enunciado n. 334 CJF/STJ, também da IV Jornada, dispõe que “A guarda de fato pode ser reputada como consolidada diante da estabilidade da convivência familiar entre a criança ou o adolescente e o terceiro guardião, desde que seja atendido o princípio do melhor interesse”. Aplicando a ideia constante do enunciado doutrinário, colaciona-se julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“Família. Menor. Convivência com a avó materna. Guarda de fato. Não devolução da criança após as férias escolares. Depoimento da infante. Validade. Mãe que trabalha na Capital. Liminar. Indeferimento. Manutenção. Mantém-se o indeferimento de liminar requerida pela mãe, em ação de busca e apreensão da filha menor em poder do pai e avô paterno, quando a criança declara sentir-se bem com os réus, não há notícia de maus tratos e a pretensão da genitora é devolver-lhe ao convívio da avó materna” (TJMG, Agravo 1.0486.08.015720-0/0011, Peçanha, 1.ª Câmara Cível, Rel. Des. Alberto Vilas Boas, j. 02.09.2008, DJEMG 26.09.2008).

A expressão melhores condições, constante do art. 1.584 do CC/2002, era tida como uma cláusula geral. E para preenchê-la os enunciados doutrinários citados propunham o atendimento do maior interesse da criança e do adolescente. Maria Helena Diniz, com base na doutrina francesa, sempre apontou três critérios, três referenciais de continuidade, que poderiam auxiliar o juiz na determinação da guarda, caso não tivesse sido possível um acordo entre os cônjuges (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2005, p. 311):

1.   Continuum de afetividade: o menor deve ficar com quem se sente melhor, sendo interessante ouvi-lo. Para o presente autor, o menor pode ser ouvido a partir da idade de doze anos, aplicando-se, por analogia, a mesma regra da adoção (art. 28, § 2.º, do ECA, conforme a recente Lei 12.010/2009, que revogou o art. 1.621 do CC).

2.   Continuum social: o menor deve ficar onde se sente melhor, levando-se em conta o ambiente social, as pessoas que o cercam.

3.   Continuum espacial: deve ser preservado o espaço do menor, o “envoltório espacial de sua segurança”, conforme ensina a Professora Titular da PUC/SP.

Justamente por esses três critérios é que, geralmente, quem já exerce a guarda tem maiores chances de mantê-la. Mas isso nem sempre ocorrerá, cabendo eventual ação judicial para dar nova regulamentação à guarda ou para buscar o menor contra quem não a exerce de forma satisfatória (ação de busca e apreensão de menor).

Com a edição da Lei 11.698, de 13 de junho de 2008, as redações dos arts. 1.583 e 1.584 do CC/2002 sofreram alterações relevantes. Vejamos, com os devidos comentários.

De início, o art. 1.583, caput, passou a prenunciar que a guarda será unilateral ou compartilhada. Em suma, seguindo o clamor doutrinário, a lei passou a prever, expressamente, a guarda compartilhada. Nos termos legais, a guarda compartilhada é entendida como aquela em que há a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns. O mesmo § 1.º do art. 1.583 define a guarda unilateral como sendo a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua.

Determina o § 2.º do art. 1.583 que a guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele as melhores condições para exercê-la, o que é repetição da anterior previsão do art. 1.584 do CC/2002. Todavia, o preceito vai além, ao estabelecer alguns critérios objetivos para a fixação dessa modalidade de guarda, a saber: a) afeto nas relações com o genitor e com o grupo familiar; b) saúde e segurança; c) educação. Tais fatores estão na linha dos expostos por Maria Helena Diniz, na página anterior, o que demonstra que a lei apenas confirmou o que antes era apontado pela doutrina nacional.

A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos (direito de supervisão). Além disso, consagrado pelo art. 1.583, § 3.º, não se olvide o direito de visitas, comum a essa forma de guarda.

O caput do art. 1.584 do CC/2002 preconiza que a guarda, unilateral ou compartilhada, poderá ser efetivada por dois meios:

I)   Requerida, por consenso, pelo pai e pela mãe, ou por qualquer deles, em ação autônoma de separação, de divórcio, de dissolução de união estável ou em medida cautelar. Essa primeira opção envolve o pleno acordo dos genitores a respeito da matéria Quanto à menção à ação de separação, essa deve ser vista com ressalvas, diante de sua retirada do sistema pela Emenda do Divórcio. Para este autor, é perfeitamente possível cumular o pedido de divórcio com a regulamentação da guarda dos filhos.

II)   Decretada pelo juiz, em atenção a necessidades específicas do filho, ou em razão da distribuição de tempo necessário ao convívio deste com o pai e com a mãe. No tocante a esse segundo meio, trata-se da guarda imposta pelo juiz na ação correspondente.

Na audiência de conciliação da ação em que se pleiteia a guarda, o juiz informará ao pai e à mãe o significado da guarda compartilhada, a sua importância, a similitude de deveres e direitos atribuídos aos genitores e as sanções pelo descumprimento de suas cláusulas (art. 1.584, § 1.º, do CC).

Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, será aplicada, sempre que possível, a guarda compartilhada (art. 1.584, § 2.º, do CC). Constata-se, portanto, que a guarda compartilhada passou a ser a prioridade, diante da emergência da Lei 11.698/2008.

Conforme o § 3.º da norma em comentário, para estabelecer as atribuições do pai e da mãe e os períodos de convivência sob guarda compartilhada, o juiz, de ofício ou a requerimento do Ministério Público, poderá basear-se em orientação técnico-profissional ou de equipe interdisciplinar. A norma menciona a utilização da mediação familiar para o incremento da guarda compartilhada. Sobre o tema, o Enunciado n. 335 CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil, já estabelecia que a guarda compartilhada era prioritária, devendo “ser estimulada, utilizando-se, sempre que possível, da mediação e da orientação de equipe interdisciplinar”.

A mediação e a orientação psicológica são importantes para que essa guarda seja bem compreendida pelos pais e possa resultar em efetivos benefícios para crianças e adolescentes. Tratando indiretamente do tema, vejamos julgado do Superior Tribunal de Justiça, prolatado na vigência da alteração do art. 1.584 do CC:

“Embargos de declaração em agravo no agravo. Guarda de menor. Pedido de suprimento de omissões. Alegação de que, no acórdão embargado, tomou-se como verdadeiro o fato de que há ação penal em curso contra o pai da criança, desconsiderando-se o fato de que houve trancamento dessa ação. Solicitação para que, na definição da guarda do menor, seja levada em consideração a possibilidade de estabelecimento de guarda compartilhada. Omissões inexistentes. Embargos rejeitados. A circunstância de existir, contra o pai do menor, ação penal em curso, foi expressamente tratada como irrelevante para a definição da guarda do menor disputado, dadas as peculiaridades da espécie. Se ocorreu o trancamento dessa ação, portanto, esse fato não tem repercussão no julgado. O objeto do recurso julgado nesta sede era restabelecer a guarda do menor em favor da mãe, por isso esse foi o alcance do acórdão. Nada impede, todavia, que o juízo de 1.º grau, com base nos elementos do processo e valendo-se, conforme o caso, das orientações técnico-profissionais de que trata o art. 1.584, § 3.º, do CC/2002, determine, fundamentadamente, a guarda compartilhada da criança, se essa for, segundo o seu critério, a medida que melhor tutele os interesses do menor. Tal decisão estaria sujeita a controle pelos meios de impugnação previstos no CPC. Embargos de declaração rejeitados” (STJ, EDcl-AgRg-Ag 1.121.907/SP, 3.ª Turma, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, j. 19.05.2009, DJe 03.06.2009).

A alteração não autorizada ou o descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho (art. 1.584, § 4.º, do CC). Por fim, se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda do pai ou da mãe, deferirá a guarda à pessoa que revele compatibilidade com a natureza da medida, considerados, de preferência, o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade (art. 1.584, § 5.º, do CC). Assim, a guarda pode ser atribuída aos avós, aos tios ou até a um companheiro homoafetivo do genitor.

Para esclarecer a mudança da legislação e o tratamento da matéria, necessário se faz uma explicação didática quanto às formas de guarda preconizadas pela doutrina e admitidas pela jurisprudência. Nesse contexto, podem ser apontadas quatro modalidades de guarda na esfera do poder familiar:

–   Guarda unilateral: uma pessoa tem a guarda enquanto a outra tem, a seu favor, a regulamentação de visitas. Essa era a forma mais comum de guarda, trazendo o inconveniente de privar o menor da convivência contínua de um dos genitores. Em razão desse inconveniente é que se operou a mudança legislativa antes exposta. Um dos resultados dessa mudança é que a expressão melhores condições, na hipótese de guarda unilateral, passa a ter interpretação direcionada pelo texto da lei, conforme os critérios antes expostos. O dispositivo alterado afasta qualquer interpretação no sentido de que teria melhor condição o genitor com mais recursos financeiros.

–   Guarda alternada: o filho permanece um tempo com o pai e um tempo com a mãe, pernoitando certos dias da semana com o pai e outros com a mãe. A título de exemplo, o filho permanece de segunda a quarta-feira com o pai e de quinta-feira a domingo com a mãe. Essa forma de guarda não é recomendável, eis que pode trazer confusões psicológicas à criança. Com tom didático, pode-se dizer que essa é a guarda pingue-pongue, pois a criança permanece com cada um dos genitores por períodos interruptos. Alguns a denominam como a guarda do mochileiro, pois o filho sempre deve arrumar a sua mala ou mochila para ir à outra casa. É altamente inconveniente, pois a criança perde seu referencial, eis que recebe tratamentos diferentes quando na casa paterna e na materna. De toda sorte, há quem entenda que é possível a sua instituição em casos excepcionais. Nessa linha, enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil, nos seguintes termos: “A Lei n. 11.698/2008, que deu nova redação aos arts. 1.583 e 1.584, do Código Civil, não se restringe à guarda unilateral e à guarda compartilhada, podendo ser adotada aquela mais adequada à situação do filho, em atendimento ao princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. A regra se aplica a qualquer modelo de família (atualizados os Enunciados n. 101 e 336, em razão de mudança legislativa, agora abrangidos por este Enunciado)” (Enunciado n. 518 CJF/STJ).

–   Guarda compartilhada ou guarda conjunta: hipótese em que pai e mãe dividem as atribuições relacionadas ao filho, que irá conviver com ambos, sendo essa sua grande vantagem. Ilustrando, o filho tem apenas um lar, convivendo sempre que possível com os seus pais, que estão sempre presentes na vida cotidiana do filho. Essa forma de guarda é a mais recomendável, e, exatamente por isso, quanto ao art. 1.583 do CC/2002 em sua redação original, que tratava da determinação da guarda por acordo entre os cônjuges, previa o Enunciado n. 101 CJF/STJ que essa guarda poderia ser tanto a unilateral quanto a compartilhada, desde que atendido o maior interesse da criança (best interest of the child). Frise-se que foi tal entendimento doutrinário que motivou a alteração legislativa, passando a guarda compartilhada a ser a prioridade.

–   Guarda da nidação ou aninhamento: conforme explicam Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, trata-se de modalidade comum em Países europeus, presente quando os filhos permanecem no mesmo domicílio em que vivia o casal dissolvido, revezando os pais em sua companhia (Novo curso..., 2. ed., 2012, p. 609). A expressão aninhamento tem relação com a figura do ninho, qual seja, o local de residência dos filhos. Além da falta de previsão legal, tal forma de guarda encontra resistências econômicas, eis que os pais manterão, além do ninho, as suas residências próprias.

Aprofundando o estudo do tema da guarda compartilhada, apesar da expressa previsão legal de prioridade, dos esforços interdisciplinares contidos no outrora citado enunciado doutrinário e no entendimento jurisprudencial, acredita-se na existência de certos entraves para a sua efetivação.

Isso porque, para que seja possível a efetivação dessa guarda, é necessária certa harmonia entre os cônjuges, uma convivência pacífica mínima, pois, caso contrário, seria inviável a sua efetivação. Nesse sentido entendia o Tribunal de Justiça Gaúcho, antes mesmo da alteração legislativa: “Guarda compartilhada. Caso em que há divergência entre as partes quanto à guarda. A guarda compartilhada pressupõe harmonia e convivência pacífica entre os genitores” (TJRS, Processo 70008775827, 12.08.2004, 8.ª Câmara Cível, Rel. Juiz Rui Portanova, origem Porto Alegre). Mais recentemente, vejamos dois outros acórdãos, que trazem a mesma conclusão:

“Agravo de instrumento. Dissolução de união estável litigiosa. Pedido de guarda compartilhada. Descabimento. Ausência de condições para decretação. A guarda compartilhada está prevista nos arts. 1.583 e 1.584 do Código Civil, com a redação dada pela Lei 11.698/2008, não podendo ser impositiva na ausência de condições cabalmente demonstradas nos autos sobre sua conveniência em prol dos interesses do menor. Exige harmonia entre o casal, mesmo na separação, condições favoráveis de atenção e apoio na formação da criança e, sobremaneira, real disposição dos pais em compartilhar a guarda como medida eficaz e necessária à formação do filho, com vista a sua adaptação à separação dos pais, com o mínimo de prejuízos ao filho. Ausente tal demonstração nos autos, inviável sua decretação pelo Juízo. Agravo de instrumento desprovido” (TJRS, Agravo de Instrumento 70025244955, Camaquã, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 24.09.2008, DOERS 01.10.2008, p. 44).

“Guarda compartilhada. Adolescente. Situação familiar não propícia ao implemento da medida. Deferimento de guarda única à avó paterna. Direito de visitação da genitora. O melhor interesse da criança ou do adolescente prepondera na decisão sobre a guarda, independentemente, dos eventuais direitos daqueles que requerem a guarda. O implemento da guarda compartilhada requer um ambiente familiar harmonioso e a convivência pacífica entre as partes que pretendem compartilhar a guarda do menor. O conjunto probatório dos autos revela que, lamentavelmente, não há qualquer comunicação, contato e muito menos consenso entre a autora (avó) e a ré (mãe) necessários ao estabelecimento da guarda compartilhada. Assim sendo, há que se instituir no caso concreto a tradicional modalidade da guarda única em favor da autora, legitimando-se a situação de fato. Também merece reparo o regime de visitação imposto na r. sentença, o qual passará a ser em fins de semana alternados e somente aos domingos, de 8 às 20 horas ou em qualquer outro dia da semana e horário que for acordado entre mãe e filho, medida necessária para que o adolescente restabeleça seu vínculo com a mãe até que atinja a maioridade civil. Precedente citado: TJRS, 70001021534/RS, Rel. Des. Maria Berenice Dias, julgado em 02.03.2005” (TJRJ, Acórdão 2007.001.35726, Capital, Rel. Des. Roberto de Souza Cortes, j. 27.11.2007, DORJ 14.02.2008, p. 312).

De toda sorte, cumpre destacar julgado do Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual a guarda compartilhada pode ser imposta pelo magistrado, mesmo não havendo o consenso entre os genitores. Vejamos a publicação no seu Informativo n. 481, de agosto de 2011:

“Guarda compartilhada. Alternância. Residência. Menor. A guarda compartilhada (art. 1.583, § 1.º, do CC/2002) busca a proteção plena do interesse dos filhos, sendo o ideal buscado no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações, concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua formação, do ideal psicológico do duplo referencial. Mesmo na ausência de consenso do antigo casal, o melhor interesse do menor dita a aplicação da guarda compartilhada. Se assim não fosse, a ausência de consenso, que poderia inviabilizar a guarda compartilhada, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais. E diz-se inexistente porque contraria a finalidade do poder familiar, que existe para proteção da prole. A drástica fórmula de imposição judicial das atribuições de cada um dos pais e do período de convivência da criança sob a guarda compartilhada, quando não houver consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão, para que não se faça do texto legal letra morta. A custódia física conjunta é o ideal buscado na fixação da guarda compartilhada porque sua implementação quebra a monoparentalidade na criação dos filhos, fato corriqueiro na guarda unilateral, que é substituída pela implementação de condições propícias à continuidade da existência das fontes bifrontais de exercício do poder familiar. A guarda compartilhada com o exercício conjunto da custódia física é processo integrativo, que dá à criança a possibilidade de conviver com ambos os pais, ao mesmo tempo em que preconiza a interação deles no processo de criação” (STJ, REsp 1.251.000/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 23.08.2011).

A decisão fica em xeque nos casos em que não há a citada harmonia mínima entre os guardiões, pois o compartilhamento em casos tais pode aumentar os conflitos e gerar situações de maiores prejuízos ao filho, inclusive em decorrência de alienações parentais praticadas por ambos os guardiões. Por isso é que a mediação e a orientação psicológica são instrumentos fundamentais, devendo sempre entrar em cena para a aproximação dos genitores, ex-cônjuges ou ex-companheiros. Esclareça-se, na linha do exposto por Fernanda Tartuce, que a medição não visa pura e simplesmente o acordo, mas sim a atingir os interesses e as necessidades das partes envolvidas, estimulando a aproximação e o diálogo entre as partes (TARTUCE, Fernanda. Processo civil..., 2012, p. 29). Em tais aspectos a mediação diferencia-se da conciliação.

Em termos de dever de prestar alimentos, afirma Maria Berenice Dias que a guarda compartilhada não impede sua fixação, até porque nem sempre os genitores gozam das mesmas condições econômicas. Muitas vezes não há alternância da guarda física do filho e a não cooperação do outro pode onerar sobremaneira o genitor guardião (Manual de direito..., 2007, p. 397). Ademais, o que se compartilha em regra é a convivência e não as despesas com a manutenção dos filhos. Em suma, prevalece a fixação de acordo com o binômio ou trinômio alimentar. Nessa linha de pensamento, transcreve-se ementa do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“Apelação cível. Ação de divórcio consensual. Alimentos para os filhos. Guarda compartilhada. Redução. A guarda compartilhada não exclui o pagamento de pensão alimentícia, pois o que se compartilha é apenas a responsabilidade pela formação, saúde, educação e bem estar dos filhos, e não a posse dos mesmos. Não atendido o binômio necessidade. Possibilidade que trata o § 1.º do art. 1.694 do CCB/02, devem ser alterados os alimentos fixados em primeiro grau, cabendo a sua redução, quando o alimentante demonstrar a impossibilidade de prestá-los. Recurso conhecido e provido” (TJMG, Apelação Cível 1.0358.07.014534-9/0011, Jequitinhonha, 3.ª Câmara Cível, Rel. Des. Albergaria Costa, j. 20.08.2009, DJEMG 02.10.2009).

Superada a questão da guarda compartilhada e da nova redação dos arts. 1.583 e 1.584, deve-se esclarecer que, também em sede de medida cautelar de separação de corpos, serão aplicados os dois dispositivos do Código Civil aqui estudados quanto à guarda, conforme determina o art. 1.585 da atual codificação. Em suma, na separação de corpos prevalece o que os cônjuges acordarem. Não havendo esse acordo, aplica-se o princípio do maior interesse da criança e do adolescente, atribuindo-se a guarda àquele que ofereça as melhores condições para tanto.

Em casos excepcionais, havendo motivos graves, poderá o juiz, em qualquer caso, visando também esse melhor interesse, regular de maneira diferente as regras outrora analisadas (art. 1.586 do CC/2002). Todas essas normas devem ser aplicadas aos casos de invalidade do casamento, ou seja, de casamento inexistente, nulo e anulável (art. 1.587 do CC/2002).

Se o pai ou a mãe contrair novas núpcias, não perderá o direito de ter consigo os filhos, que só lhe poderão ser retirados por mandado judicial, provado que não são tratados convenientemente (art. 1.588 do CC/2002). Como se constata, deve sempre prevalecer o melhor interesse do menor, nos termos do Enunciado n. 337 CJF/STJ, também da IV Jornada de Direito Civil: “O fato de o pai ou a mãe constituírem nova união não repercute no direito de terem os filhos do leito anterior em sua companhia, salvo quando houver comprometimento da sadia formação e do integral desenvolvimento da personalidade destes”.

Determina o art. 1.589 da atual codificação que o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação. Para ilustrar, trazendo aplicação do dispositivo a respeito da regulamentação de visitas a favor do pai, transcreve-se:

“Regulamentação de direito de visitas. Preponderância dos interesses da criança. Convivência com o pai que é necessária para seu bom desenvolvimento psicológico e emocional. Direito natural do pai consagrado no art. 1.589 do Código Civil de 2002. Visita fora da casa materna, aos domingos, das 9 às 19 horas, que é razoável e se mostra benéfica à formação afetiva da criança. Inexistência de motivo concreto para restrição, devendo a autora adaptar sua rotina e da criança para que esta última possa estar na companhia do pai. Jurisprudência dominante neste TJSP e no STJ. Decisão parcialmente reformada. Recurso provido em parte” (TJSP, Apelação Cível 669.353.4/4, Acórdão 4220130, Franca, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Maia da Cunha, j. 26.11.2009, DJESP 18.12.2009).

Como novidade, a Lei 12.398/2011 introduziu expressamente no art. 1.589 do CC/2002 o direito de visitas a favor dos avós, observado o princípio do melhor interesse da criança e do adolescente. Consigne-se que a jurisprudência já admitia tal direito, não havendo grande novidade na alteração legislativa (por todos: TJRS, 7.ª Câm., AI 70035611953, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 11.08.2010, DJERS 19.08.2010 e TJSP, 3.ª Câm. Dir. Priv., AI 572.373.4/3, Rel. Des. Beretta da Silveira, j. 28.04.2009, DJESP 19.06.2009). Na verdade, o que se espera é que o direito de visitas seja estendido a outras hipóteses, como no caso de padrastos e madrastas.

Da IV Jornada de Direito Civil, o último e importante enunciado a respeito da guarda de filhos é o de número 338, a saber: “A cláusula de não tratamento conveniente para a perda da guarda dirige-se a todos os que integrem, de modo direto ou reflexo, as novas relações familiares”. De acordo com o teor do enunciado doutrinário, qualquer pessoa que detenha a guarda do menor, seja ela pai, mãe, avó, parente consanguíneo ou socioafetivo, poderá perdê-la ao não dar tratamento conveniente ao incapaz. O enunciado doutrinário, com razão, estende a toda e qualquer pessoa os deveres de exercício da guarda de acordo com o maior interesse da criança e do adolescente.

A encerrar o estudo do tema, as disposições relativas à guarda e prestação de alimentos aos filhos menores estendem-se aos maiores incapazes, conforme determina o art. 1.590 do CC/2002. Assim, a título de exemplo, a hipótese de fixação de guarda de um filho maior, que foi interditado por enfermidade ou doença mental grave. Nessa hipótese, a guarda compartilhada igualmente deve ser a prioridade.

4.2.7 Alimentos na dissolução do casamento e a EC 66/2010. O problema dos alimentos pós-divórcio

Como é notório, o impacto da culpa em relação aos alimentos já era menor com o Código Civil de 2002, se comparado com o sistema anterior, da Lei do Divórcio. Vejamos o porquê.

Em regra, pelo sistema anterior, da Lei 6.515/1977, o cônjuge culpado pelo fim da relação não podia pleitear alimentos do inocente, eis que o inocente poderia pleitear do culpado, dentro do binômio possibilidade/necessidade (arts. 19 a 23 da Lei 6.515/1977).

Entretanto, o Código Civil de 2002 alterou significativamente a matéria, passando a determinar que o culpado pela separação judicial tem direito aos alimentos indispensáveis à sobrevivência (denominados alimentos necessários ou naturais), conforme preceitua o seu art. 1.694, § 2.º. A matéria é complementada pelo art. 1.704, parágrafo único, da mesma codificação que enuncia que o culpado somente poderá pleitear tais alimentos se não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho.

Com a emergência da Emenda do Divórcio, fica em dúvida a manutenção de tais dispositivos no sistema de Direito de Família brasileiro, podendo ser apontadas três correntes doutrinárias.

A primeira, a que está filiado Paulo Lôbo, sustenta que diante da impossibilidade total de discussão de culpa no casamento, tais dispositivos estão totalmente revogados ou devem ser tidos como não recepcionados pelo novo Texto Constitucional. Sendo assim, os alimentos devem ser fixados de acordo com o binômio necessidade/possibilidade, ou com o trinômio necessidade/possibilidade/razoabilidade (Divórcio... Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em: 21 fev. 2010). Esse também é o posicionamento de Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Berenice Dias e Rolf Madaleno.

A segunda corrente admite a discussão do conteúdo de tais comandos legais, mas apenas em ação autônoma de alimentos. Assim, não houve revogação das normas do Código Civil de 2002 citadas. Esse é o entendimento de José Fernando Simão, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald.

Por fim, a terceira corrente argumenta pela possibilidade de discussão da culpa na ação de divórcio, podendo a questão de alimentos ser definida na própria demanda ou em ação autônoma, a critério dos cônjuges. Do mesmo modo da corrente anterior, não houve revogação dos dispositivos destacados. Essa é a posição do presente autor e de Álvaro Villaça Azevedo.

Pois bem, surge questão tormentosa com a edição da Emenda Constitucional 66/2010. Isso porque, como já ficou claro, a prioridade passa a ser a decretação de divórcio do casal. Nesse contexto, sendo esse decretado, como será possível a um ex-cônjuge pleitear alimentos do outro, seja em ação autônoma ou não, uma vez que o vínculo matrimonial não existe mais?

Em outras palavras, o problema está em saber se é possível o pleito posterior de alimentos quando a sentença do divórcio não fixá-los, porque um dos cônjuges a eles renunciou ou abriu mão. Em uma visão tradicional, a resposta é negativa, pelo desaparecimento do vínculo familiar existente entre as partes, a fundamentar o pleito alimentar nos termos do caput do art. 1.694 do CC/2002. Todavia, com a entrada em vigor da Emenda do Divórcio, parece ganhar corpo a tese de permanência dos alimentos, mesmo quando dissolvido o vínculo, o que está fundado no princípio constitucional da solidariedade, retirado do art. 3.º, inc. I, da CF/1988. A esse propósito, leciona Maria Berenice Dias:

“Mesmo findo o matrimônio, perdura o dever de mútua assistência, permanecendo a obrigação alimentar, após a dissolução do casamento. Apesar de a lei não admitir tal expressamente, não pode chegar a conclusão diversa. O dever alimentar cessa somente pelo novo casamento do beneficiário (art. 1.708). Como só há a possibilidade de novo matrimônio após o divórcio, está claro que persiste o encargo mesmo estando os cônjuges divorciados” (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2010, p. 521).

Insta verificar que a tese dos alimentos pós-divórcio representa aplicação imediata dos princípios constitucionais da dignidade humana e da solidariedade social nas relações privadas, nos termos do que enuncia o art. 5.º, § 1.º, do Texto Maior. Trata-se, portanto, de um exemplo claro de eficácia horizontal imediata dos direitos fundamentais, ou seja, de aplicação direta das normas constitucionais que protegem a pessoa humana nas relações entre particulares, sem qualquer ponte infraconstitucional.

Deve ficar claro que a fixação dos alimentos pós-divórcio possibilita que a decretação do fim do casamento seja fixada como prioridade pelo juiz da causa, dissolvendo-se o vínculo existente entre as partes de imediato e proferindo-se uma sentença parcial. As demais questões, tais como os alimentos, o uso do nome e a partilha de bens, podem ser discutidas em posterior momento, seja na própria ação de divórcio ou em ação autônoma. Reafirma-se, assim, a tese dos capítulos de sentença, de Caetano Lagrasta Neto e Cândido Dinamarco.

Em suma, o melhor caminho parece ser o de viabilidade jurídica dos alimentos pós-divórcio, pois caso contrário a Emenda Constitucional 66/2010 representaria uma reforma em desfavor ao alimentando.

4.2.8 A responsabilidade civil em decorrência da dissolução do casamento

Tema que vem conquistando espaços no Direito de Família brasileiro é o relativo à responsabilidade civil em decorrência da dissolução do casamento, a gerar a responsabilidade civil na conjugalidade. Pela proposta da presente obra, como manual de Direito Civil, resolvemos introduzir o assunto neste livro, até pelas repercussões práticas que podem surgir em decorrência da aprovação da EC 66/2010. Vejamos o assunto, em divisão pontual.

4.2.8.1 Introdução. Direito de família e responsabilidade civil. Premissas fundamentais para a compreensão do tema

Na pós-modernidade jurídica é constante a existência de diálogos científicos interdisciplinares. A interdisciplinaridade propõe uma interação entre as ciências, sendo considerada, conforme ensina Lídia Reis de Almeida Prado, a mais recente tendência da teoria do conhecimento, que decorre da modernidade. Essa tendência visa a possibilitar que, na produção do saber, não incida o radical cientificismo formalista (objetivismo) ou o exagerado humanismo (subjetivismo), caracterizando-se por ser obtida a partir de uma predisposição para um encontro entre diferentes pontos de vista, oriundos das mais diversas variantes científicas. A par dessa visão, resume a doutrinadora que a interdisciplinaridade leva, de forma criativa, à transformação da realidade e ao saber com sabor (PRADO, Lídia Reis de Almeida. O juiz..., 2003, p. 3).

Nesse contexto, defende-se a tese das interações entre as diversas ciências sociais, como o Direito e a Sociologia; o Direito e a Filosofia; o Direito e a Psicologia. No próprio Direito são constantes as manifestações no sentido de uma complementaridade entre os diversos ramos jurídicos, como é o caso do Direito Civil e do Direito Constitucional. Como uma das marcas da pós-modernidade é a abundância de fontes legislativas, são investigadas possibilidades de diálogos entre as manifestações jurídicas, a orientar o aplicador e cientista do Direito (vide a teoria do diálogo das fontes, de Erik Jayme e Claudia Lima Marques – JAYME, Erik. Identité... Recueil..., 1995; MARQUES, Claudia Lima. Contratos..., 2005, p. 663).

As interfaces, as interligações mutualistas, entre os diversos ramos do Direito Civil, também são constantes na contemporaneidade. As mais marcantes são as interações entre o Direito de Família e o Direito das Obrigações. Ilustrando, surgem trabalhos que pregam a aplicação de princípios próprios do Direito Contratual para o Direito de Família. Na mesma linha, a responsabilidade civil tem incidido nas relações familiares, seja nas relações de parentalidade ou de conjugalidade. Entre pais e filhos, um dos temas mais debatidos pela civilística nacional se refere à tese do abandono afetivo, abandono paterno-filial ou teoria do desamor, outrora destacada. Entra em debate, amplamente, se o pai que não convive com o filho, dando-lhe afeto ou amor, pode ser condenado a indenizá-lo por danos morais. Nas relações conjugais, o tema da responsabilidade civil na matrimonialidade tem permeado as manifestações jurisprudenciais, com uma quantidade enorme de variações.

Para a análise de todo esse temário, quatro premissas fundamentais devem ser aqui fixadas.

A primeira premissa refere-se à normal incidência das regras relativas à responsabilidade civil ao Direito de Família. Não se pode mais admitir a antiga separação entre os Direitos Patrimoniais – caso dos temas de Direito das Obrigações – e os Direitos Existenciais – como é propriamente o Direito de Família. É cediço que também os institutos obrigacionais e contratuais têm como cerne a pessoa humana, surgindo normas protetivas de ordem pública, como aquelas relacionadas com os princípios sociais contratuais. No entanto, dentro do Direito de Família, há normas de cunho patrimonial, de ordem privada, que até podem ser contrariadas pela autonomia privada dos envolvidos por serem dispositivas. Por tal conclusão, não se pode admitir a ideia de que os princípios do Direito das Obrigações não possam influenciar o Direito de Família, ou vice-versa. Os diálogos são salutares mesmo no próprio Direito Civil.

A segunda premissa relaciona-se ao conceito de culpa, primaz para a intersecção que aqui se propõe, um conceito unificador do sistema de responsabilidade civil. A culpa em sentido amplo, ou lato sensu, ainda consta como fundamento do ato ilícito, previsto no art. 186 do atual Código Civil, pelo qual este é cometido por aquele que, por ação ou omissão voluntária (dolo), negligência ou imperícia (culpa em sentido estrito, ou stricto sensu), violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral. A responsabilidade civil também está, em geral, fundada na culpa, pela menção ao ato ilícito que consta do art. 927, caput, do Código de 2002.

Voltando à fundamental discussão quanto à segunda premissa, é imperiosa a conclusão no sentido de que a culpa do ato ilícito e da responsabilidade civil é a mesma culpa motivadora do fim do casamento. Ambas trazem a concepção do desrespeito a um dever preexistente, o que está inspirado no clássico conceito de Chironi (CHIRONI, G. P. La colpa... Colpa..., 1925, p. 5). Pode-se ainda utilizar a construção de Von Thur, que visualiza a culpa, em sentido amplo, como um comportamento reprovado pela lei, caracterizando a violação de um contrato ou o cometimento de um ato ilícito (VON THUR, A. Tratado..., 1934, t. I, p. 275).

Por tal conclusão, no sentido de que as duas culpas são as mesmas, surge um contraponto em relação àqueles que pretendem a extinção total da culpa nas ações de divórcio. Se a culpa será analisada para os fins de responsabilização civil – como se verifica –, também o pode ser para pôr fim ao casamento. Seria ilógico pensar em metade da culpa somente para a imputação da responsabilidade civil, e não para findar a comunhão plena de vida. Em suma, é possível cumular a ação de divórcio com responsabilidade civil, correndo tal demanda na Vara da Família. Mais uma vez, poderá o magistrado cindir a sentença, divorciando, prima facie, o casal e seguindo no feito para a discussão do dever de indenizar.

Como terceira premissa, há a convicção de que a responsabilidade civil que surge nas relações de conjugalidade é, essencialmente, uma responsabilidade extracontratual. Em uma visão contratual que ainda persiste, moderna ou clássica, não se pode admitir que o casamento seja um contrato, uma vez que este é relacionado a um conteúdo patrimonial, conforme consta do art. 1.321 do Código Civil italiano, dispositivo que serve de inspiração. Por certo que surgem conceitos pós-modernos de contratos, como aquele exposto por Paulo Nalin, que relacionam o contrato a conteúdos existenciais, mas tal visão ainda não persiste entre nós (NALIN, Paulo. Do contrato..., 2005, p. 255). Aliás, se tal construção prevalecer no futuro, todo o Direito Civil se resumirá aos contratos – em um claro neocontratualismo expansivo –, surgindo os contratos de Direito das Coisas, contratos de Direito de Família, e assim sucessivamente (PENTEADO, Luciano de Camargo. Efeitos..., 2007, p. 89).

Reforçando a natureza extracontratual, mesmo aqueles que veem no casamento um contrato de natureza especial, caso de Inácio de Carvalho Neto, entendem que não se pode admitir aos cônjuges que cometem atos ilícitos violando direitos alheios o desrespeito de cláusulas decorrentes da autonomia privada (CARVALHO NETO, Inácio de. Responsabilidade..., 2004, v. IX – Série Pensamento Jurídico). Em havendo um ato ilícito extracontratual, deve servir como norte o outrora citado art. 186 do Código Civil, pelo qual o ato ilícito exige a presença de dois elementos: a) a violação de um direito, essencialmente de natureza subjetiva ou pessoal, e b) um dano que pode ser material ou imaterial.

Encerrando, como última e quarta premissa fundamental para o presente trabalho, é necessária a aplicação das regras básicas da responsabilidade civil para as relações casamentárias, para que o diálogo que aqui se propõe seja viável metodológica e juridicamente. Assim, não se podem esquecer os elementos clássicos da responsabilidade civil, que são, em geral: a) a conduta humana, b) a culpa lato sensu, ou em sentido amplo, c) o nexo de causalidade; d) o dano ou prejuízo.

Como decorrência lógica dessa quarta premissa, não se pode olvidar as tendências contemporâneas da responsabilidade civil, os novos paradigmas que surgem. Na civilística nacional, trazendo profundo estudo a respeito das novas vertentes da responsabilidade civil, destaca-se a obra de Anderson Schreiber, que representa marco teórico do tema na contemporaneidade (SCHREIBER, Anderson. Novos paradigmas..., 2007). Nessa obra, são apresentados como novos paradigmas fundamentais para a responsabilidade civil: a) o ocaso da culpa, ou seja, a perda de sua importância; b) a flexibilização do nexo de causalidade; c) os novos danos; d) a seleção dos interesses merecedores de tutela; e) a cláusula geral de dano e a ponderação de interesses; f) a reparação do dano e o desincentivo a demandas frívolas; g) a evolução do conceito de responsabilidade para a solidariedade.

Fixadas as premissas fundamentais relativas ao tema, parte-se ao estudo dos danos reparáveis que podem decorrer da relação casamentária.

4.2.8.2 A responsabilidade civil nas relações casamentárias. Os danos reparáveis

Para que o ato ilícito esteja presente, o dano deve estar caracterizado, o que pode ser retirado do tão mencionado art. 186 do atual Código Civil Brasileiro. Nesse aspecto, houve uma sensível mudança estrutural no que concerne à ilicitude civil, uma vez que a sua fórmula pressupõe a existência do dano somada à violação de um direito alheio. No Código Civil anterior, o dano não era tido como elemento imprescindível do ato ilícito, uma vez que o seu art. 159 o previa pela presença da citada lesão ou pela existência do dano.

Anote-se que no caso do surgimento do dever de indenizar, o art. 927 da codificação enuncia do mesmo modo o dano como pressuposto objetivo da responsabilidade civil. A norma está orientada pelo art. 5.º, inc. V, da Constituição Federal, que assegura a todos o direito de resposta, na proporção do agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

Juridicamente o dano pode ser tido como um prejuízo, que gera, como derivativo, o dever de reparar ou indenizar. Essa é a ideia, entre tantos, do clássico Aguiar Dias:

“Como, para nós, é possível, como já insinuamos, exigir-se que a noção de dano se restrinja à ideia de prejuízo, isto é, o resultado da lesão, só por isso mostra mais adequada do que a de Carnelutti a definição de Fischer, que considera o dano nas suas duas acepções: a) a vulgar, de prejuízo que alguém sofre, na sua alma, no seu corpo ou seus bens, sem indagação de quem seja o autor da lesão de que resulta; b) a jurídica, que, embora partindo da mesma concepção fundamental, é delimitada pela sua condição de pena ou de dever de indenizar, e vem a ser o prejuízo sofrido pelo sujeito de direitos em consequência da violação destes por fato alheio. Assim, a lesão que o indivíduo irrogue a si mesmo produz dano, em sentido vulgar. Mas tal dano não interessa ao direito. O suicídio, por exemplo, não é punido pelas leis penais, apesar do seu caráter público. Tem-se a impressão, contudo, de que a não punição do suicídio não é, como aí se afirma, efeito do desinteresse do legislador penal, mas efeito da impossibilidade de efetivá-la” (AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade..., 1944, t. II, p. 284-285).

Em sentido equânime, conforme Rubens Limongi França, o dano é uma perda, um “depauperamento calcado na raiz da, proveniente do antigo particípio dare, indicando uma certa abdicação inflingida (Lucio Bove, Danno, in Novíssimo Digesto Italiano, v. 5, p. 144)” (LIMONGI FRANÇA, Rubens. Enciclopédia Saraiva..., 1977, v. 22, p. 220). Os primeiros danos aceitos como reparáveis foram os danos materiais, decorrentes de perdas patrimoniais.

Como evolução do tema, os ordenamentos jurídicos passaram a admitir os danos imateriais, morais. No caso brasileiro, as discussões atinentes à reparabilidade foram encerradas com a Constituição Federal de 1988, pelas previsões do art. 5.º, incs. V e X. Em 1992, o Superior Tribunal de Justiça editou a ementa da Súmula 37, admitindo a cumulação dos danos materiais e morais, decorrentes do mesmo fato e em uma mesma ação.

A tendência doutrinária e jurisprudencial é de ampliar os danos reparáveis. Com isso já se admitem os danos estéticos como cumuláveis com os danos materiais e morais, conforme a Súmula 387 do Superior Tribunal de Justiça. Seguindo tal tendência ampliadora, o mesmo tribunal, no rumoroso caso das mulheres que tomaram pílulas anticoncepcionais de farinha, admitiu danos morais coletivos por lesão a vários direitos da personalidade ao mesmo tempo (STJ, REsp 866.636/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 29.11.2007, DJ 06.12.2007, p. 312).

Partindo para a análise concreta dos danos que podem decorrer do casamento, pode-se falar em danos materiais, incidindo plenamente as regras referentes às perdas e danos, tratadas entre os arts. 402 e 404 do Código Civil. Em suma, são reparáveis os danos emergentes – o que efetivamente se perdeu – e os lucros cessantes – o que razoavelmente se deixou de lucrar.

Como exemplo de danos emergentes podem ser citados os males que o marido causar à esposa, fazendo com que ela tenha que fazer tratamento psicológico para se recuperar. Ilustrando os lucros cessantes, pode-se imaginar a hipótese em que o dano causado por um cônjuge ao outro impede que o último desenvolva a sua atividade produtiva ou profissional.

Da prática jurisprudencial, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu pela presença de danos materiais – além de danos morais presumidos –, em caso em que o marido não cumpriu com obrigação assumida na separação judicial, fazendo com que o veículo da esposa fosse apreendido judicialmente pela presença de alienação fiduciária em garantia não adimplida:

“Apelações cíveis. Responsabilidade civil. Ação indenizatória por danos materiais e morais. Descumprimento de acordo em ação de separação consensual que culminou na busca e apreensão do carro da autora, que se encontrava com cláusula de alienação fiduciária. Dano material configurado. Danos morais. Majoração não acolhida. Juros moratórios a partir do evento danoso. Inteligência da Súmula n. 54 do STJ. Compensação de honorários. Impossibilidade. 1. O réu deve responder pelos danos causados à autora em decorrência de inadimplemento de obrigação assumida na ação de separação consensual (pagamento das prestações oriundas de financiamento de veículo que estava alienado fiduciariamente), que culminou na busca e apreensão do carro. 2. Danos materiais, impossibilidade de restituição do valor integral do automóvel como pretendido pela autora, pena de se estar onerando duplamente o requerido, que já havia adimplido parte considerável do valor do bem. 3. Danos morais in re ipsa arbitrados em consonância com as peculiaridades do caso concreto. 4. Conquanto o valor indenizatório tenha sido arbitrado em salários mínimos na sentença, devem ser aplicados juros moratórios de 1% ao mês a contar da data do evento danoso (data da busca e apreensão do veículo), pois incidente o teor da Súmula n. 54 do STJ. Correção monetária a partir da data da sentença recorrida, provendo-se, neste ponto, o apelo do demandado. 5. Improcede o pleito de compensação dos honorários advocatícios, porquanto a autora litiga sob o pálio da AJG, precedentes jurisprudenciais. Apelo da autora improvido. Provido parcialmente o do réu” (TJRS, Acórdão 70024207490, Horizontina, 10.ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Ary Vessini de Lima, j. 28.08.2008, DOERS 08.09.2008, p. 39).

No que tange aos danos morais, como se verá, numerosos são os casos da jurisprudência reconhecendo a sua reparação na relação entre os cônjuges, havendo até casos curiosos de discussão acerca da responsabilização de um pela inscrição do nome do outro em cadastro de inadimplentes (TJRS, Agravo de Instrumento 70018969071, 9.ª Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Rel. Iris Helena Medeiros Nogueira, j. 27.03.2007). De qualquer maneira, a jurisprudência tem seguido a velha lição segundo a qual os danos morais não se confundem com os meros aborrecimentos ou transtornos suportados pela pessoa em seu cotidiano, premissa que incide também nas relações familiares. Nesse sentido, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“Indenização. Dano moral. Separação judicial. Agressão física. Dever de indenizar. Quantum. Fixação a critério do julgador. Danos materiais. Prova. Ônus do requerente. Para que se possa impor a responsabilidade da reparação do dano, é necessário que a culpa imputada ao ofensor esteja robustamente demonstrada, sendo indispensável que a vítima demonstre cabalmente a ocorrência dos três elementos caracterizadores da responsabilidade civil, quais sejam: o dano, a culpa e o nexo de causalidade. Os aborrecimentos e mágoas decorrentes de separação judicial não têm o condão de por si só causar dano ao patrimônio moral da parte e acarretar a respectiva indenização. Se a parte alega que sofreu prejuízos materiais, a ela incumbe a prova, eis que fato constitutivo do seu direito, nos termos do art. 333, I, do CPC. Para a fixação do montante indenizatório, deve ser levada em consideração a dupla finalidade da reparação, qual seja, a de punir o causador do dano, buscando um efeito repressivo e pedagógico e de propiciar à vítima uma satisfação, sem que isto represente um enriquecimento sem causa, devendo o valor da indenização ser hábil à reparação dos dissabores experimentados pela vítima” (TJMG, Apelação Cível 1.0024.04.520720-6/0011, Belo Horizonte, 15.ª Câmara Cível, Rel. Des. José Affonso da Costa Côrtes, j. 15.05.2008, DJEMG 11.06.2008).

Repise-se que os danos estéticos são tidos como terceira modalidade de dano pelo Superior Tribunal de Justiça desde o início da década, cumuláveis com os danos morais e materiais, culminando esse entendimento com a edição no ano de 2009 da sua Súmula 387. O art. 5.º da Lei 11.340, de 2006 (Lei Maria da Penha), determina expressamente que haverá violência doméstica contra a mulher nos casos de lesão ou sofrimento físico. Nos conflitos conjugais podem ser encontradas decisões de reparação de danos morais, em decorrência de agressões praticadas por ex-marido à ex-mulher (TJRJ, Acórdão 13.223/2000, Rio de Janeiro, 3.ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Fernando de Carvalho, j. 29.03.2001). Obviamente que tais danos podem incluir os estéticos, na esteira da jurisprudência do STJ.

Nesse contexto, pode-se afirmar, sem maiores dúvidas ou divagações, que cabe cumulação tripla de danos em casos envolvendo a responsabilidade civil casamentária, englobando os danos materiais, os danos morais e os danos estéticos. Em todos os casos, a indenização mede-se pela extensão do dano, conforme a regra enunciada pelo caput do art. 944 do Código Civil. Todavia, havendo excessiva desproporção entre a gravidade da culpa e o dano, poderá o juiz reduzir a indenização por equidade (art. 944, parágrafo único, do CC), principalmente se houver culpa concorrente da própria vítima para o próprio evento-prejuízo (art. 945 do CC).

Olhando para os próximos anos, a tendência é de reconhecimento de novas categorias, propriamente daquelas que conduzem à coletivização dos prejuízos. Desse modo, quiçá o futuro revela situações de danos morais coletivos ou mesmo de danos difusos ou sociais relativos às relações casamentárias.

4.2.8.3 A possibilidade anterior de discussão da reparação de danos em sede de separação judicial. Impacto com a EC 66/2010

Tema de grande relevância, que sempre dividiu os civilistas e processualistas, é o relativo à possibilidade de discussão da reparação de danos em sede de ação de separação ou de divórcio, bem como a necessidade de uma ação específica para tanto.

Em sede doutrinária, Yussef Said Cahali foi um dos pioneiros a enfrentar o assunto, filiando-se entre aqueles que admitiam a reparação civil na própria ação de separação judicial (CAHALI, Yussef Said. Separação..., 2005, p. 821). Em sintonia parcial, Rolf Madaleno era favorável à referida cumulação, desde que a propositura da demanda ocorresse logo após o evento danoso, sob pena de incidência do perdão tácito, não havendo qualquer incompatibilidade de ritos processuais (MADALENO, Rolf. Curso..., 2008, p. 294-296). Regina Beatriz Tavares da Silva é outra doutrinadora que sempre se posicionou de forma favorável à cumulação dos danos morais na própria ação de separação, conforme sua tese de doutorado defendida na Universidade de São Paulo (PAPA DOS SANTOS, Regina Beatriz Tavares da Silva. Reparação..., 1999, p. 175).

No entanto, analisando a questão processual, Inácio de Carvalho Neto não se dizia favorável à cumulação de demandas, diante do que consta do art. 292 do Código de Processo Civil, uma vez que o pedido reparatório é de competência da Vara Cível, enquanto que o de separação é de competência da Vara da Família (CARVALHO NETO, Inácio de. Responsabilidade..., p. 275).

A respeito da separação judicial, na jurisprudência paulista, podem ser encontradas decisões no sentido de impossibilidade de cumulação, diante das diversidades dos pedidos e das consequentes repercussões (TJSP, Agravo de Instrumento 128.863-4, São Paulo, 6.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Antônio Carlos Marcato, j. 06.04.2000).

Entretanto, sempre existiram julgados em sentido oposto, pela cumulação, uma vez que existe compatibilidade entre os ritos da ação de separação judicial e de responsabilidade civil. Ilustrando: “Separação judicial litigiosa. Cumulação com indenização por dano moral. Admissibilidade, em tese. Ritos procedimentais idênticos. Recurso provido” (TJSP, Agravo de Instrumento 435.183-4/6-00, São Paulo, 9.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. José Luiz Gavião de Almeida, j. 14.02.2006).

O Superior Tribunal de Justiça, em importante precedente, admitiu a cumulação dos danos morais entre os cônjuges na ação de separação judicial, merecendo destaque a sua ementa:

“Separação judicial. Proteção da pessoa dos filhos (guarda e interesse). Danos morais (reparação). Cabimento. 1. O cônjuge responsável pela separação pode ficar com a guarda do filho menor, em se tratando de solução que melhor atenda ao interesse da criança. Há permissão legal para que se regule por maneira diferente a situação do menor com os pais. Em casos tais, justifica-se e se recomenda que prevaleça o interesse do menor. 2. O sistema jurídico brasileiro admite, na separação e no divórcio, a indenização por dano moral. Juridicamente, portanto, tal pedido é possível: responde pela indenização o cônjuge responsável exclusivo pela separação. 3. Caso em que, diante do comportamento injurioso do cônjuge varão, a Turma conheceu do especial e deu provimento ao recurso, por ofensa ao art. 159 do Cód. Civil [de 1916], para admitir a obrigação de se ressarcirem danos morais” (STJ, REsp 37.051/SP, Rel. Min. Nilson Naves, 3.ª Turma, j. 17.04.2001, DJ 25.06.2001, p. 167).

Com o fim da separação judicial, fica em dúvida a possibilidade de cumulação da reparação de danos na ação de divórcio. O problema ganha um realce especial, pois o entendimento consolidado anterior era por sua impossibilidade, conforme antes destacado. Complementando, conforme apontava Yussef Said Cahali, no divórcio direto havia irrelevância da causa eventualmente culposa na separação de fato (CAHALI, Yussef Said. Separação..., p. 1.071-1.073). A jurisprudência há mais de uma década tem seguido esse caminho, afastando discussões relativas à culpa no divórcio direto (STJ, REsp 40.020/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4.ª Turma, j. 22.08.1995, DJ 02.10.1995, p. 32.366).

Na opinião deste autor, reafirme-se, a Emenda do Divórcio gera uma importação conceitual de discussão da culpa, da separação judicial para o divórcio judicial. Em suma, em casos de maior gravidade, como aqueles de violência doméstica, a culpa que dissolve o casamento é a mesma que imputa a responsabilidade civil. Essa ação de divórcio cumulada com reparação de danos corre na Vara da Família. Eventualmente o juiz pode mitigar a culpa, como nos casos de culpa recíproca, o que representa uma compensação de culpas, comum nas ações de responsabilidade civil. Ademais, é possível que o magistrado decrete o divórcio na própria ação e siga na discussão das questões de responsabilidade civil, o que é melhor do ponto de vista da economia processual.

Alguns julgados recentes, prolatados após a emergência do Divórcio, têm seguido tal solução. Nesse trilhar, do Tribunal de Minas Gerais: “Apelação cível. Ação de divórcio c/c alimentos e indenização por danos morais. Cumulação. Artigo 292 do CPC. Requisitos presentes. Extinção prematura do feito. Sentença cassada. Inexiste óbice à cumulação do pedido de divórcio com o de indenização por danos morais quando este tem por causa de pedir a suposta violação dos deveres matrimoniais pelo cônjuge requerido, competindo ao Juízo de Família a deliberação sobre a integralidade da lide instaurada” (TJMG, Apelação Cível 1.0433.12.019285-4/001, Rel. Des. Afrânio Vilela, j. 19.02.2013, DJEMG 01.03.2013).

O Tribunal do Paraná, igualmente, julgou da mesma maneira, sendo pertinente colacionar a ementa da decisio: “Agravo de instrumento. Ação de divórcio. Cumulação com pedido de arrolamento de bens e indenização por danos morais. Possibilidade. Inexistência de incompatibilidade entre as pretensões. Evidente relação de pertinência entre os pedidos. Adoção do procedimento ordinário. Competência do juízo de família. Observância dos requisitos previstos no artigo 292 do Código de Processo Civil. Decisão reformada. Recurso provido” (TJPR, Agravo de Instrumento 0809738-1, Curitiba, 12.ª Câmara Cível, Rel. Des. Clayton Camargo, DJPR 01.03.2012, p. 297).

Por fim, a confirmar a tese proposta por este autor, preciso acórdão do Tribunal do Rio Grande do Sul esclarece que “a circunstância de ter sido feito acordo no que diz com o pleito de divórcio (resultado da transformação consensual do pedido original de separação judicial), não afasta as demais pretensões inicialmente deduzidas, dentre elas a de indenização por dano moral. Não há qualquer incompatibilidade lógica entre o acordo efetuado quanto à pretensão principal (divórcio) e o prosseguimento do feito quanto às pretensões acessórias. O fato de ser ou não acolhida essa pretensão é matéria de mérito, cuja análise deve ocorrer ao final, em sentença, após regular dilação probatória. Rejeitadas as preliminares, negaram provimento. Unânime” (TJRS, Agravo 147192-44.2011.8.21.7000, Porto Alegre, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 05.05.2011, DJERS 13.05.2011).

4.2.8.4 A reparação dos danos por quebra da fidelidade (antigo adultério)

O dever de fidelidade é o primeiro a ser descrito no atual Código Civil como um dos deveres do casamento (art. 1.566, inc. I). Assim era também no Código Civil de 1916 (art. 231, inc. I). Na visão clássica, a fidelidade é a “qualidade de quem é fiel; lealdade, firmeza, exatidão nos compromissos, probidade, honestidade nos deveres e obrigações contraídos – origina-se do vocábulo latino fidelitas, atis – em que se pode ter confiança (de fidelis, e), que provém de fides, ei, significando fé, lealdade, sinceridade, firmeza, segurança, retidão, honestidade, integridade, proteção, arrimo, assistência, socorro, etc.” (LIMONGI FRANÇA, Rubens. Enciclopédia Saraiva..., 1977, vol. 37, p. 185). No sistema brasileiro, a monogamia é princípio do casamento, uma vez que não podem se casar as pessoas já casadas (art. 1.521, inc. VI, do CC), o que justifica plenamente o citado dever de ser fiel.

Consigne-se que, pós-modernamente, há uma tendência aos relacionamentos plurais, ao poliamorismo, pregando alguns que a monogamia é um mito, criado para o devido controle social (LIPTON, Judith Eve; BARASH, David P. O mito..., 2002; PIANOVISK, Carlos Eduardo. Famílias... In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais..., 2006, p. 193-221). O tema está aprofundado no próximo capítulo da obra, quando do estudo da união estável.

Na presente seção, pretende-se analisar justamente as consequências da quebra da fidelidade para a responsabilidade civil. Esclareça-se: infidelidade, e não mais adultério, porque esse tipo penal desapareceu no Brasil pela revogação contida na Lei 11.106/2005.

Inicialmente, cabe analisar se a mera infidelidade, sem maiores repercussões, pode gerar, por si só, o dever de reparar danos ou prejuízos. O Tribunal do Rio Grande do Sul tem respondido negativamente, o que demonstra uma mudança substancial de pensamento quanto ao tema, um giro de cento e oitenta graus no sentido do que afirmava a doutrina clássica. Nesse sentido:

“Apelação cível. Ação de divórcio litigioso direto. Indenização por dano moral. Cerceamento de defesa. Preliminar rejeitada. Agravo retido desprovido. Cabe ao julgador apreciar, com base no artigo 130 do Código de Processo Civil, quais as provas necessárias para a instrução do feito, sendo-lhe facultado o indeferimento daquelas que entenda inúteis ou então protelatórias. Infidelidade. Dano moral. Descabimento. A apelante pretende a condenação do apelado ao pagamento de indenização por danos morais, em razão da conduta ilícita do apelado: infidelidade, isto é, relação extraconjugal do apelado com a mãe e tia da apelante. Esta Corte entende que a quebra de um dos deveres inerentes ao casamento, a fidelidade, não gera o dever de indenizar. Além disso, não evidenciada a ocorrência dos alegados danos morais, porque os fatos delituosos de infidelidade não são recentes, nem são a causa direta do divórcio movido pelo apelado. A apelante somente veio alegar os danos decorrentes da infidelidade do apelado, em reconvenção, na ação de divórcio direto ajuizada pelo apelado, quando já está separada de fato do apelado há mais de três anos e já convivendo com outro companheiro. Preliminar rejeitada, e agravo retido e recurso de apelação desprovidos” (TJRS, Acórdão 70023479264, Santa Maria, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. Ricardo Raupp Ruschel, j. 16.07.2008, DOERS 22.07.2008, p. 34).

Demonstrando essa alteração de rumo e de perspectiva, Paulo Lôbo assevera que “os valores hoje dominantes não reputam importante para a manutenção da sociedade conjugal esse dever, que faz do casamento não uma comunhão de afetos e interesses maiores de companheirismo e colaboração, mas um instrumento de repressão sexual e de represália de um contra o outro, quando o relacionamento chega ao fim” (LÔBO, Paulo. Famílias..., 2008, p. 120). Em certo sentido, tem razão o jurista, sendo pertinente concluir que a quebra da fidelidade, por si só, não gera o dever de reparar danos.

Na mesma esteira, afirma Maria Celina Bodin de Moraes que: “O mesmo se diga acerca do descumprimento do chamado débito conjugal e da infidelidade, circunstâncias normalmente intoleráveis para a manutenção da vida em comum. Qual seria o remédio jurídico para tais violações de deveres conjugais? Caberia dano moral puro, como de tantas se sustenta? Acredito que o único remédio cabível seja a separação do casal em razão da ruptura da vida em comum. É evidente que se vierem acompanhadas de violência física ou moral, de humilhação contínua diante de terceiros ou dos próprios filhos, nos encontraremos no âmbito do ilícito e haverá responsabilização pelo dano moral infligido” (MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos... In: PEREIRA, Rodrigo da Cunha (Coord.). Anais..., 2004, p. 411).

Contudo, em algumas situações de maior gravidade, justifica-se plenamente a incidência das regras da responsabilidade civil desde que preenchidos os seus requisitos: a conduta humana; a culpa em sentido amplo – a englobar o dolo (intenção de prejudicar) ou a culpa em sentido estrito (imprudência, negligência ou imperícia); o nexo de causalidade e o dano ou prejuízo. A ilustrar, o Tribunal Paulista concluiu pela existência de danos morais quando se comprova a traição, bem como a existência de uma filha extraconjugal, gerando graves repercussões sociais e desequilíbrio familiar:

“Separação judicial. Pretensão à reforma parcial da sentença, para que o autor-reconvindo seja condenado no pagamento de indenização por danos morais, bem como seja garantido o direito de postular alimentos por via processual própria. Fidelidade recíproca que é um dos deveres de ambos os cônjuges, podendo o adultério caracterizar a impossibilidade de comunhão de vida. Inteligência dos arts. 1.566, I, e 1.573, I, do Código Civil. Adultério que configura a mais grave das faltas, por ofender a moral do cônjuge, bem como o regime monogâmico, colocando em risco a legitimidade dos filhos. Adultério demonstrado, inclusive com o nascimento de uma filha de relacionamento extraconjugal. Conduta desonrosa e insuportabilidade do convívio que restaram patentes. Separação do casal por culpa do autor-reconvindo corretamente decretada. Caracterização de dano moral indenizável. Comportamento do autor-reconvindo que se revelou reprovável, ocasionando à ré-reconvinte sofrimento e humilhação, com repercussão na esfera moral. Indenização fixada em RS 45.000,00. Alimentos. Possibilidade de requerê-los em ação própria, demonstrando necessidade. Recurso provido” (TJSP, Apelação com Revisão 539.390.4/9, Acórdão 2.644.741, São Paulo, 1.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, j. 10.06.2008, DJESP 23.06.2008).

Grave situação relativa à responsabilidade civil na conjugalidade envolve a transmissão, entre os cônjuges, de moléstia grave, capaz de gerar o comprometimento da saúde do consorte ou mesmo de sua prole. Por óbvio que, na maioria das ocasiões, a doença é adquirida pelo ato de infidelidade, estando bem demonstrada a relação de causalidade entre o prejuízo e a existência do casamento. Entre os clássicos, Aguiar Dias citava o exemplo do cônjuge que transmitia ao consorte moléstia contagiosa, “hipótese em que é indiferente, para aparecimento do dever de reparação, que a moléstia tenha ou não sido comunicada intencionalmente, bastando para a caracterização da responsabilidade a simples negligência ou imprudência” (AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade..., t. 1, p. 390-391).

Como se constata, não importa se a transmissão da doença se deu por dolo ou culpa, havendo sempre o dever de reparar os danos. Em verdade, havendo culpa leve ou levíssima do ofensor, a consequência é a redução do quantum, nos termos dos arts. 944 e 945 do atual Código Civil, o que não afasta totalmente o dever de indenizar.

Eis aqui mais um caso em que não se pode falar em mitigação da culpa, devendo ela ser atribuída não só para findar a sociedade conjugal, mas também para gerar o dever de reparação. Na prática, a maioria das hipóteses envolve as doenças sexualmente transmissíveis (DSTs) de maior ou menor gravidade. Consigne-se que algumas demandas são reputadas improcedentes por falta de demonstração da culpa e do nexo de causalidade (TJRS, Apelação Cível 70018814897, 9.ª Câmara Cível, Rel. Odone Sanguiné, j. 25.04.2007).

As hipóteses envolvendo amante ou concubina vêm sendo debatidas amplamente pela doutrina nacional, havendo uma forte tendência de amparo aos seus direitos no futuro. Na contramão, há interpretações em sentido contrário, mormente aquelas que pretendem resolver a questão dos amantes em sede de responsabilidade civil, com a indenização imaterial do cônjuge traído. Nesse sentido:

“Apelação cível. Ação de indenização. Responsabilidade civil. Danos morais. Alegada difamação com ofensa à honra. Réu que, perante o filho da autora e terceiros, comentou ter sido aquela amante há aproximadamente 15 anos. Fato reconhecido pelo demandado. Confirmação, ademais, em prova testemunhal. Abalo comprovado. Ato ilícito configurado. Obrigação de indenizar caracterizada. Critérios de fixação do quantum reparatório. Razoabilidade e proporcionalidade. Juros e correção monetária. Matéria de ordem pública. Possibilidade de aplicação ex officio. Inversão dos ônus sucumbenciais. Honorários advocatícios arbitrados de acordo com o disposto no artigo 20, § 3.º, do Código de Processo Civil. Sentença reformada. Recurso provido” (TJSC, Acórdão 2007.014075-2, Guaramirim, 4.ª Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Ronaldo Moritz Martins da Silva, DJSC 27.08.2008, p. 194).

Seguindo essa linha, há acórdão reconhecendo a legitimidade passiva do cônjuge traidor e de sua concubina, devendo ambos constar no polo passivo da ação:

“Litisconsórcio. Ação de indenização por danos morais movida pela mulher contra o marido que teria praticado adultério e sua indigitada parceira. Ação julgada procedente contra ambos. Apelo somente da ré. Pretendida execução do julgado em relação ao réu. Pedido indeferido pelo Juízo. Inadmissibilidade. Inaplicabilidade do art. 509 e parágrafo único do CPC. Regra que se aplica somente em casos de litisconsórcio necessário unitário. Hipótese dos autos de litisconsórcio facultativo. Inteligência do art. 47 do CPC. Recurso provido” (TJSP, Agravo de Instrumento 356.550-4/6, Ribeirão Preto, 1.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. De Santi Ribeiro, j. 21.12.2004).

Todavia, há arestos jurisprudenciais em sentido contrário. Trazendo conclusão mais interessante à realidade contemporânea, há julgados afastando a reparação imaterial nas hipóteses tais. Ilustrando, transcreve-se polêmica decisão do Tribunal de Minas Gerais:

“Responsabilidade civil. Cúmplice de esposa adúltera. Existência do dever de fidelidade conjugal. Ausência de solidariedade entre o cúmplice e a adúltera. Ausência de dever de incolumidade da esposa alheia. Inexistência de dever de indenizar do cúmplice em relação ao marido traído. A vida em comum impõe restrições que devem ser seguidas para o bom andamento da vida do casal e do relacionamento, sendo inconteste que os cônjuges possuem o dever jurídico de fidelidade mútua. Em que pese ao alto grau de reprovabilidade social daquele que se envolve com pessoa casada, não constitui tal envolvimento qualquer ilícito de cunho cível ou penal em desfavor seu. O dever jurídico de fidelidade existe apenas entre os cônjuges e não se estende a terceiro que venha a ser cúmplice em adultério perpetrado durante o lapso de tempo de vigência do matrimônio. A responsabilidade civil decorre de relação contratual ou de imposição legal. Contrato, por óbvio, inexiste entre o marido traído e o então amante de sua esposa, bem como inexiste qualquer dispositivo legal que obrigue o amásio a manter a incolumidade da esposa de outrem. Inteiramente inócuo, in casu, mostra-se cogitar-se em matéria de responsabilidade civil, de solidariedade dentre o cúmplice e a esposa adúltera. Apelação principal provida e julgada prejudicada adesiva” (TJMG, Apelação Cível 1.0480.04.057449-7/0011, Patos de Minas, 10.ª Câmara Cível, Rel. Des. Cabral da Silva, j. 1.º.07.2008, DJEMG 22.07.2008).

Ainda ilustrando, o Superior Tribunal de Justiça, mais recentemente, afastou o dever de indenizar do cúmplice da esposa traidora, concluindo que ele não tem o dever de fidelidade em relação ao cônjuge de sua amante, não havendo ato ilícito no ato de traição por este terceiro. O julgado foi assim publicado no Informativo n. 415 do STJ, de novembro de 2009:

“Danos morais. Cúmplice. Esposa adúltera. In casu, o recorrente ajuizou ação indenizatória em face do recorrido pleiteando danos morais sob a alegação de que este manteve com a esposa daquele relacionamento amoroso por quase dez anos, daí nascendo uma filha, que acreditava ser sua, mas depois constatou que a paternidade era do recorrido. O pedido foi julgado procedente em primeiro grau, sendo, contudo, reformado na apelação. Assim, a questão jurídica circunscreve-se à existência ou não de ato ilícito na manutenção de relações sexuais com a ex-mulher do autor, ora recorrente, em decorrência das quais foi concebida a filha erroneamente registrada. Para o Min. Relator, não existe, na hipótese, a ilicitude jurídica pretendida, sem a qual não se há falar em responsabilidade civil subjetiva. É que o conceito – até mesmo intuitivo – de ilicitude está imbricado na violação de um dever legal ou contratual do qual resulta dano para outrem e não há, no ordenamento jurídico pátrio, norma de direito público ou privado que obrigue terceiros a velar pela fidelidade conjugal em casamento do qual não faz parte. O casamento, tanto como instituição quanto contrato sui generis, somente produz efeitos em relação aos celebrantes e seus familiares, não beneficiando nem prejudicando terceiros. Desse modo, no caso em questão, não há como o Judiciário impor um ‘não fazer’ ao réu, decorrendo disso a impossibilidade de indenizar o ato por inexistência de norma posta – legal e não moral – que assim determine. De outra parte, não há que se falar em solidariedade do recorrido por suposto ilícito praticado pela ex-esposa do recorrente, tendo em vista que o art. 942, caput e parágrafo único, do Código Civil vigente (art. 1.518 do CC/1916) somente tem aplicação quando o ato do coautor ou partícipe for, em si, ilícito, o que não se verifica na hipótese dos autos. Com esses fundamentos, entre outros, a Turma não conheceu do recurso. Precedente citado: REsp 742.137-RJ, DJ 29/10/2007” (STJ, REsp 1.122.547-MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 10.11.2009).

Do ano de 2013, merece destaque, conforme publicação no Informativo n. 522 do Tribunal da Cidadania, aresto com a mesma ideia: “O ‘cúmplice’ em relacionamento extraconjugal não tem o dever de reparar por danos morais o marido traído na hipótese em que a adúltera tenha ocultado deste o fato de que a criança nascida durante o matrimônio e criada pelo casal seria filha biológica sua e do seu ‘cúmplice’, e não do seu esposo, que, até a revelação do fato, pensava ser o pai biológico da criança. Isso porque, em que pese o alto grau de reprovabilidade da conduta daquele que se envolve com pessoa casada, o ‘cúmplice’ da esposa infiel não é solidariamente responsável quanto a eventual indenização ao marido traído, pois esse fato não constitui ilícito civil ou penal, diante da falta de contrato ou lei obrigando terceiro estranho à relação conjugal a zelar pela incolumidade do casamento alheio ou a revelar a quem quer que seja a existência de relação extraconjugal firmada com sua amante” (STJ, REsp 922.462/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, j. 04.04.2013).

A encerrar o presente tópico, tema correlato importante se refere à injusta imputação ou acusação de infidelidade. Em decisão curiosa, o Tribunal Fluminense determinou que uma ex-esposa pagasse indenização a uma suposta amante, a quem atribuiu indevidamente como concubina de seu marido. Pode-se até invocar a aplicação do conceito de abuso de direito, nos termos do art. 187 do Código Civil, tema que será analisado no presente trabalho. O julgado do Tribunal do Rio de Janeiro merece transcrição: “Adultério. Acusação injusta. Honra pessoal. Dano moral. Condenação reduzida. Ação ordinária. Perdas e danos morais. Acusação de adultério. Tem direito à reparação dos danos causados à sua honra, mulher solteira que, em seu local de trabalho, e diante de colegas e clientes, é acusada por outra, de manter relação de adultério com seu marido, em motel da cidade, ainda mais em se tratando de comunidade pequena, interiorana, em que tais fatos têm muito maior repercussão. Quanto ao marido, que a tudo assistiu, mas permaneceu calado, não cabe indenizar, pois não se provou ter confirmado a acusação. O valor da indenização deve ser reduzido, para não agravar a situação da ré, cuja subsistência poderia ficar afetada, diante da condenação exacerbada. Provimento parcial do recurso, vencido o relator, que o provia integralmente” (TJRJ, Acórdão 2767/1995, Três Rios, 3.ª Câmara Cível, Rel. Des. Sylvio Capanema, j. 17.10.1995).

4.2.8.5 A reparação dos danos por infidelidade virtual

O Direito Digital ou Eletrônico ainda está em vias de formação, como qualquer ciência relacionada à grande rede, a internet. A via digital repercute diretamente na órbita civil, influenciando os contratos, o direito de propriedade, a responsabilidade civil e, por óbvio, as relações familiares que constituem a base da sociedade, conforme enunciado no art. 226, caput, da Constituição Federal.

No direito matrimonial, tema que ganha relevância na pós-modernidade, é a infidelidade virtual abordada por Maria Helena Diniz nos seguintes termos:

“Diante do fato de haver possibilidade do internauta casado participar, por meio de programa de computador, como o ICQ, de chats, de mirc e sala de bate-papo voltados a envolvimentos amorosos geradores de laços afetivo-eróticos virtuais, pode surgir, na Internet, infidelidade, por e-mail e contatos sexuais imaginários com outra pessoa, que não seja seu cônjuge, dando origem não ao adultério, visto falar conjunção carnal, mas à conduta desonrosa. Deveras os problemas do dia-a-dia podem deteriorar o relacionamento conjugal, passando, em certos casos, o espaço virtual a ser uma válvula de escape por possibilitar ao cônjuge insatisfeito a comunicação com outra pessoa, cuja figura idealizada não enfrenta o desgaste da convivência. Tal laço erótico-afetivo platônico com pessoa sem rosto e sem identidade, visto que o internauta pode fraudar dados pessoais, p. ex., usando apelido (nickname) e mostrar caracteres diferentes do seu real comportamento, pode ser mais forte do que o relacionamento real, violando a obrigação de respeito e consideração que se deve ter em relação ao seu consorte” (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2007, vol. 5, p. 292).

Assim, diante das palavras da Professora da PUC-SP, essa nova modalidade de infidelidade está configurada mediante contatos entre os envolvidos pela internet, o que, por si só, configuraria uma conduta desonrosa a ensejar a antiga separação judicial litigiosa por sanção (art. 1.572 c/c o art. 1.573, inc. VI, do Código Civil). Além dos casos citados pela doutrinadora, podem ser mencionados os contatos realizados pelo MSN, pelo sistema Skype de telefonia digital, por postagens realizadas em comunidades virtuais de relacionamentos – como é o caso do antigo Orkut e dos atuais Twitter e Facebook – ou mesmo declarações em blogs ou sites pessoais. Não há um contato físico, uma infidelidade real, mas meros contatos cibernéticos ou internéticos, uma infidelidade virtual.

A dúvida anterior que existia, quando da possibilidade da separação jurídica, seria se tais fatos, por si só, poderiam gerar a separação-sanção, sendo relevante a identificação da insuportabilidade da vida em comum. O caminho da mitigação da culpa igualmente poderia ser viável naquele sistema anterior. As expressões estão sendo utilizadas no passado, pois se sabe que a Emenda do Divórcio retirou do sistema a possibilidade da separação-sanção, fundada na culpa, segundo o entendimento compartilhado dos presentes autores, que seguem a doutrina majoritária.

O que realmente interessa saber é se tais condutas cibernéticas podem gerar a responsabilidade civil do cônjuge, e a resposta é positiva, principalmente naquelas situações em que há maiores repercussões, com lesão à personalidade do consorte. Ao tratar da responsabilidade civil no Direito Digital, aponta Patrícia Peck Pinheiro que um dos pontos mais importantes é a reparabilidade pelo teor do conteúdo divulgado na grande rede. Isso porque o conteúdo da declaração é o que atrai as pessoas para o mundo digital, devendo, assim, estar ele submetido a valores morais da coletividade, a um padrão geral de conduta que deve ser respeitado (PINHEIRO, Patrícia Peck. Direito..., 2008, p. 298).

Em termos próximos, Antonio Jeová dos Santos afirma que a proteção da intimidade e da vida privada precisa ser efetiva na internet, sob pena de aplicação dos mecanismos da reparação privada (SANTOS, Antonio Jeová. Dano..., 2001, p. 184-185).

No tocante às declarações feitas nos sites de relacionamentos ou redes sociais – como é o caso do Orkut, Twitter e Facebook –, podem ser encontradas decisões de deferimento da tutela reparatória, como no caso da decisão a seguir, do Tribunal de Mato Grosso:

“Ação de danos morais e materiais. Responsabilidade civil. Preliminar de ilegitimidade passiva com mérito se mistura. Difamação em site de relacionamento Orkut. Ofensa moral caracterizada. Violação aos direitos de personalidade. Dano moral configurado. Quantum razoável. Sentença mantida pelos próprios fundamentos. 1. Trata-se de ação de indenização por danos morais em decorrência de difamação em site de relacionamento Orkut que dizia ‘Maria Helena é caloteira’, efetuada pela Sra. T. M., vendedora e funcionária da empresa reclamada. 2. A preliminar de ilegitimidade passiva com o mérito se mistura. 3. In casu, comprovada a relação de confiança estabelecida entre a empresa reclamada e a Sra. M. C. M., a mesma figura como preposta da referida empresa, tornando-se responsável pela mensagem depreciativa deixada na página de relacionamento da reclamante, nos termos do art. 932, inciso III, do CC. 4. Do conjunto probatório, restou evidente a ocorrência do dano moral ante a ofensa à honra e a dignidade da autora praticada pela preposta da empresa reclamada, através da mensagem ofensiva deixada na página de relacionamento da reclamante. 5. A teoria da responsabilidade civil está construída sobre a reparação do dano. Tal princípio emerge do art. 186, do atual código civil: “aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência violar direito ou causar prejuízo a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito. 6. O dano moral advém da dor e a esta não tem preço. Difere esta do mero aborrecimento. Neste há um abalo emocional decorrente de relações interpessoais. Naquele, surge o padecimento íntimo, a humilhação, a vergonha, o constrangimento de quem é ofendido em sua honra ou dignidade, o vexame e a repercussão social por um crédito negado, condizente com o que foi expressamente normatizado pela Carta da República (art. 5.º, incisos V e X). 7. O dano moral, pois, deve advir da ofensa a um bem jurídico, com a devida comprovação do seu nexo de causalidade. Ofensa moral veiculada por meio de site de relacionamento é indenizável, de acordo com o posicionamento jurídico adotado pela jurisprudência pátria” (TJMT, Recurso Inominado 3.249/2008, Cuiabá, 3.ª Turma Recursal, Rel. Des. Maria Aparecida Ribeiro, j. 07.08.2008, DJMT 21.08.2008, p. 76).

Até já se responsabilizou a empresa provedora – que mantém o sítio – diante de um perfil falso que foi montado na citada comunidade interpessoal, trazendo danos a terceiro. A decisão do Tribunal do Rio Grande do Sul também merece destaque:

“Responsabilidade civil. Danos morais. Criação de perfil falso em site de relacionamentos na internet. ‘Orkut’. Conteúdo ofensivo à honra e à imagem. Provedor que, interpelado pelo usuário sobre a fraude, nada promove para excluir a conta falsa nem fazer cessar a veiculação do perfil. Negligência configurada. Dever de reparar os danos morais a que deu causa, por permitir a perpetuação da ofensa e o agravamento da lesão à personalidade da autora. Precedente nesta Turma Recursal envolvendo os mesmos fatos e causa de pedir. I. Não se olvida que o requerido é um provedor de serviços da Internet, funcionando como mero hospedeiro das informações postadas pelos usuários. Assim, dele não é razoavelmente exigível que promova uma censura preventiva do conteúdo das páginas de Internet criadas pelos próprios internautas, notadamente porque seria difícil definir os critérios para determinar quando uma determinada publicação possui cunho potencialmente ofensivo. O monitoramento prévio de informações, no entanto, é inexigível. II. O provedor tem o dever de fazer cessar a ofensa, tão-logo seja provocado a tanto, em razão de abusos concretamente demonstrados. No caso dos autos, mesmo tendo sido interpelado da ocorrência da fraude, o réu quedou-se inerte, nada tendo promovido por cerca de um mês. Permitiu fossem perpetradas, a cada dia, novas ofensas à honra e à imagem do autor, agravando ainda mais a lesão à sua personalidade. Foi negligente. Agindo com culpa, praticou ato ilícito, devendo responder perante o autor pela reparação dos danos causados. III. Dano moral configurado, ante a violação do direito fundamental à honra e à imagem (art. 5.º, X, da CF), possibilitada a perpetuação dessa ofensa e o agravamento da lesão, por ato omissivo da ré (Precedente: Recurso Cível n. 71001373646, Terceira Turma Recursal Cível, Relator: Eugênio Facchini Neto, julgado em 16/10/2007). Deram provimento ao recurso” (TJRS, Recurso Cível 71001408160, Porto Alegre, 3.ª Turma Recursal Cível, Rel. Des. Carlos Eduardo Richinitti, j. 26.02.2008, DOERS 04.03.2008, p. 92).

Todavia, fazendo o devido controle, a jurisprudência concluiu que a mera declaração “eu odeio fulano” feita na página de relacionamento, por si só, não gera o dano moral indenizável, havendo um mero aborrecimento: “Apelação cível. Responsabilidade civil. Ação de indenização. Criação de comunidade em site de relacionamentos (Orkut). Dano moral. Não configuração. A enunciação de opiniões e manifestações pessoais, desprovidas de cunho difamatório ou injurioso, sobre outrem, ainda que veiculadas pelos meios de comunicação, não se revela bastante à configuração do dano moral. Hipótese em que o réu, infante com 10 anos de idade, criou, em site de relacionamentos (Orkut), comunidade denominada ‘Eu odeio o G. F.’, na qual, contando tão somente com a participação daquele, inexiste qualquer conteúdo pejorativo à imagem ou honra do autor. Mera expressão de sentimento pessoal que não caracteriza ato ilícito, passível de indenização. Juízo de improcedência mantido. Apelação improvida” (TJRS, Acórdão 70026049445, Pelotas, 10.ª Câmara Cível, Rel. Des. Paulo Roberto Lessa Franz, j. 27.11.2008, DOERS 08.01.2009, p. 47).

Partindo para a abordagem prática da dissolução do casamento, nos últimos anos foi muito comentada no meio civilístico brasileiro a sentença proferida pelo Juiz Jansen Fialho de Almeida, do Tribunal de Justiça do Distrito Federal, em 21 de maio de 2008, condenando um marido a pagar indenização por danos morais à esposa pela prática do que se convencionou denominar sexo virtual. A ementa da sentença foi a seguinte:

“Direito civil. Ação de indenização. Dano moral. Descumprimento dos deveres conjugais. Infidelidade. Sexo virtual (internet). Comentários difamatórios. Ofensa à honra subjetiva do cônjuge traído. Dever de indenizar. Exegese dos arts. 186 e 1.566 do Código Civil de 2002. Pedido julgado precedente” (TJDF, Sentença proferida pelo Juiz Jansen Fialho de Almeida, j. 21.05.2008).

A esposa promoveu a demanda alegando a quebra dos deveres conjugais e pleiteou indenização no valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais). Alegou a autora da ação que foi casada durante nove anos com o réu, separando-se de fato em maio de 2000, diante de uma grave crise que acometia o relacionamento. Sustentou, ainda, que acreditava que o casamento ainda poderia dar certo, uma vez que o marido dizia não querer a separação. Contudo, certo dia, descobriu a esposa, no computador do marido, uma correspondência eletrônica trocada entre ele e outra mulher, a demonstrar a existência de um relacionamento paralelo com uma amante ou concubina.

Conforme a decisão, a esposa descreveu que “por viajar muito para Goiânia, para encontrar com sua amante, o requerido passou a faltar com a assistência material e imaterial devida a ela e ao filho, na constância do casamento, o que a fez passar por diversas crises financeiras. Acresce que na constância do casamento não continuou seu estudo, abrindo mão da carreira profissional para que o marido pudesse fazer seu curso de mestrado, uma vez que a renda dos dois não era suficiente para financiar a melhoria cultural de ambos (...). Aduz que nos ‘e-mails’ trocados, ele relata para a amante a sua vida íntima com a autora e de seu filho, violando o direito à privacidade. Tais atitudes lhe fizeram sofrer, tendo que passar por acompanhamento psicológico, por atingirem sua honra subjetiva, e seus direitos personalíssimos, o que enseja o pagamento de indenização pelos ilícitos cometidos”.

O marido alegou em sua defesa que a prova obtida digitalmente era ilícita, uma vez que foram subtraídas sem a sua devida autorização. Refutou também o argumento da quebra de assistência material, pois conforme reconhecido pela própria autora na ação de divórcio por ele ajuizada, após sair de casa passou a contribuir, inicialmente, com R$ 1.200,00 (um mil e duzentos reais) mensais a título de pensão alimentícia. Em seguida, passou a R$ 1.000,00 (um mil reais) e depois a R$ 900,00 (novecentos reais), uma vez que pagaria outras três pensões alimentícias. O marido, réu da ação, ainda argumentou que durante a vida em comum os dois tinham uma “cumplicidade salutar, segura, amorosa. Eram inegavelmente pobres e lutaram com dificuldades para elevarem seu nível social, tendo ocorrido a deterioração da relação, e que jamais fez qualquer declaração em público que pudesse denegrir a imagem da autora. Esclarece ser a própria quem mostra as correspondências às outras pessoas, fazendo-se de vítima e denegrindo sua imagem perante a sociedade”.

Como o marido não negou a existência do relacionamento paralelo e das mensagens eletrônicas, concluiu o julgador pelo desrespeito ao dever de fidelidade recíproca (art. 1.566, inc. I, do Código Civil). Além disso, entendeu que como o computador seria de uso da família, poderia a esposa acessá-lo, não se podendo falar em prova ilícita ou ilegal. E arrematou:

“Logo, se o autor gravou os ‘e-mails’ trocados com sua amante em arquivos no computador de uso comum, não se importava de que outros tivessem acesso ao seu conteúdo, ou, no mínimo, não teve o cuidado necessário (...). Ainda que se imagine que a autora acessou o próprio correio eletrônico do requerido, só poderia tê-lo feito mediante o uso de senha. Se a possuía, é porque tinha autorização de seu ex-marido. Cumpria-lhe ter provado que os arquivos não estavam no computador da família; que ela não possuía senha de acesso ao seu correio eletrônico; ou, ainda, que obteve por meio de invasão aos seus arquivos sigilosos, para configurar a quebra de sigilo. Não o fez. Aplica-se o princípio do ônus da prova, estipulado no art. 333, II, do CPC”.

Ao analisar a infidelidade virtual, concluiu o magistrado que ela, por si só, atinge a honra do cônjuge traído, sendo o caso de se falar em danos morais, nos termos do que enuncia o art. 186 do Código Civil. No caso em tela, o juiz entendeu que a situação descrita nos e-mails superestimaria o dano imaterial, aumentando a extensão do prejuízo. Mencionando o duplo caráter da indenização por danos morais (natureza principal reparatória + natureza acessória pedagógica ou punitiva), a vedação do enriquecimento sem causa e outros critérios já conhecidos para fixação do quantum, o julgador estipulou a indenização em R$ 20.000,00 (vinte mil reais).

Alguns comentários pontuais devem ser feitos em relação a essa interessante decisão.

Para começar, a sentença conclui que a regra é a proteção da intimidade, mesmo na relação entre os cônjuges, o que é premissa louvável. Todavia, segundo a decisão, em alguns casos justifica-se a quebra dessa proteção, em particular naqueles em que há autorização do titular do direito da personalidade. Por certo é que a ponderação dos valores constitucionais de acordo com o caso concreto é que irá determinar qual o melhor caminho a ser tomado (ALEXY, Robert. Teoria..., 2008). Nesse ponto, a conclusão merece ser elogiada, valendo a ressalva de que uma pequena alteração nos fatores fáticos poderia gerar uma ponderação totalmente distinta.

De qualquer maneira, parece que o magistrado acabou por confundir a infidelidade virtual com a infidelidade real. No caso em análise, estiveram presentes os dois tipos de infidelidade. Nas duas hipóteses de infidelidade, como já foi firmada a posição, é forçoso entender que não há que se falar em danos morais ou em reparação imaterial pela simples conduta do infiel. Porém, as declarações do marido no caso descrito geraram, sim, um prejuízo moral, principalmente pelos termos empregados nas mensagens eletrônicas a que teve acesso a esposa, conotando um relacionamento sexual. Apesar de se percorrer outra trilha, a conclusão foi louvável, sendo correta a sentença na fixação do valor da indenização.

A decisão merece ser debatida por trazer à tona assunto contemporâneo que por muito tempo estará presente nas páginas da doutrina e nos relatórios de julgados da jurisprudência. Como é notório, há decisio do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, que entendeu pela impossibilidade de se atribuir a responsabilidade civil por infidelidade virtual, pois a prova foi obtida ilicitamente. Vejamos a sua ementa:

“Apelação cível. Responsabilidade civil. Ação de indenização por danos morais. Infidelidade virtual. Descumprimento do dever do casamento. Prova obtida por meio ilícito. Princípio da proporcionalidade. Preponderância do direito à intimidade e à vida privada. O dever de reparar o dano advindo da prática de ato ilícito, tratando-se de ação baseada na responsabilidade civil subjetiva, regrada pelo art. 927 do Código Civil, exige o exame da questão com base nos pressupostos da matéria, quais sejam, a ação/omissão, a culpa, o nexo causal e o resultado danoso. Para que obtenha êxito na sua ação indenizatória, ao autor impõe-se juntar aos autos elementos que comprovem a presença de tais elementos caracterizadores da responsabilidade civil subjetiva. Ainda que descumprido o dever fidelidade do casamento, a comprovação de tal situação não pode ocorrer a qualquer preço, sobrepondo-se aos direitos fundamentais garantidos constitucionalmente, devendo cada caso submeter-se a um juízo de ponderação, sob pena de estar preterindo bem jurídico de maior valia, considerado no contexto maior da sociedade. A prova, a princípio considerada ilícita, poderá ser admitida no processo civil e utilizada, tanto pelo autor, quanto pelo réu, desde que analisada à luz do princípio da proporcionalidade, ponderando-se os interesses em jogo na busca da justiça do caso concreto. E procedendo-se tal exame na hipótese versada nos autos, não há como admitir-se como lícita a prova então coligida, porquanto viola direito fundamental à intimidade e à vida privada dos demandados. Precedentes do STF e do STJ. Apelo desprovido” (TJRS, Apelação Cível 12159-82.2011.8.21.7000, Erechim, 9.ª Câmara Cível, Rel. Des. Leonel Pires Ohlweiler, j. 30.03.2011, DJERS 12.04.2011).

Esse último acórdão parece seguir caminho diverso do anterior, pois deduz que a investigação a respeito da fidelidade do casamento não pode prevalecer sobre a tutela da intimidade, protegida constitucionalmente (art. 5.º, inc. X, da CF/1988).

Outros julgados devem surgir no futuro, em segundas e superiores instâncias. Nesse ponto de destaque, o diálogo interdisciplinar é ferramenta para solucionar os emergentes casos de difícil solução, entrando em cena o Direito de Família, a Responsabilidade Civil e o Direito Digital.

4.2.8.6 A reparação dos danos por conduta violenta entre os cônjuges. A incidência da Lei Maria da Penha e seus mecanismos de tutela (Lei 11.340/2006)

Na atualidade são comuns as trágicas situações de agressões nas relações conjugais. Diante desse infeliz fato social e pelo clamor coletivo, entrou em vigor no Brasil a Lei 11.340/2006, denominada Lei Maria da Penha, em homenagem à farmacêutica cearense Maria da Penha Maia Fernandes, vítima de violência doméstica, símbolo da luta das mulheres contra esse mal familiar, que se tornou paraplégica diante de um tiro dado pelo então marido (CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência..., 2008, p. 21-23).

Conforme aponta Maria Berenice Dias, a nova norma veio suprir uma grave omissão legislativa, uma vez que o legislador infraconstitucional, até então, vinha deixando de cumprir a ordem constitucional de coibir a violência familiar, nos termos do que dispõe o art. 226, § 8.º, da Constituição Federal de 1988 (DIAS, Maria Berenice. Manual..., p. 103).

A Lei 11.340/2006 é claro exemplo de norma de tutela dos vulneráveis, realidade corriqueira na pós-modernidade, sendo tratadas como tais as mulheres que estão sob violência doméstica. É um comando legal que se situa na segunda parte da isonomia constitucional, na especialidade, retirada da máxima pela qual a lei deve tratar de maneira desigual os desiguais, de acordo com as suas desigualdades. Nesse contexto, não há qualquer inconstitucionalidade na norma, que vem recebendo pela jurisprudência superior uma interpretação extensiva, a incluir, além das pessoas casadas ou que vivem em união estável, os namorados (STJ, Informativo n. 374, HC 92.875-RS, Rel. Min. Jane Silva (Desembargadora convocada pelo TJ-MG), j. 30.10.2008).

É fato que, ao lado de medidas que repercutem no Direito Penal, a Lei Maria da Penha também traz remédios civis relativos à responsabilização civil do agressor, amparando o princípio da reparação integral dos danos segundo o qual todos os prejuízos suportados pela vítima da violência doméstica devem ser reparados.

No tocante à questão processual, para assegurar o direito à reparação civil, enuncia o art. 13 da Lei 11.340/2006 que ao processo, ao julgamento e à execução das causas cíveis decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher devem ser aplicadas as normas do Código de Processo Civil e da legislação específica relativa à criança, ao adolescente e ao idoso que com ela não conflitarem. O dispositivo possibilita a aplicação da norma mais favorável, o que pode facilitar a tutela reparatória da mulher sob violência. Ilustrando, pode ser mencionada a possibilidade de citação por correio, nos termos do art. 238 do Estatuto Processual (CUNHA, Rogério Sanches; PINTO, Ronaldo Batista. Violência..., p. 98).

A criação dos Juizados de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher, órgãos da justiça ordinária com competência cível e criminal, está prevista no art. 14 da Lei Maria da Penha, visando ao julgamento e à execução das causas de reparação civil decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a mulher. Todavia, não obstante a criação do juizado especial, há decisões no sentido de que este somente seria competente para apreciar as medidas estabelecidas na nova lei, como aquelas de afastamento do ofensor, e não a ação de responsabilidade civil, cuja competência seria do juízo cível comum. Nessa linha de pensamento:

“Conflito negativo de competência. Art. 33 da Lei n. 11.340/2006 (Lei Maria da Penha). Ação de indenização por danos morais decorrentes de agressão física e moral sofridas pela requerente. Conflito conhecido, para declarar competente o Juízo Cível. 1. A competência das varas criminais, ou até mesmo dos juizados criminais de violência doméstica, para apreciação de questões cíveis limita-se à apreciação das medidas protetivas de urgência elencadas de forma exemplificativa nos artigos 22 e 23 da Lei n. 11.340/2006, quando respaldada pela alegada violência. Cessado o caráter emergencial da medida, não havendo decisão emanada do juízo criminal, desloca-se a competência para uma das varas cíveis. 2. No caso dos autos, trata-se de ação de inequívoca natureza cível, sem qualquer pedido de providência de caráter protetivo, sem pedidos de natureza criminais, não justificando o processamento do presente feito na Vara Criminal, sob a égide da Lei Maria da Penha. 3. Conflito conhecido para declarar a competência do juízo da 5.ª Vara Cível da Comarca de Vitória/ES para processar e julgar a ação de indenização por danos morais decorrentes de violência doméstica” (TJES, Conflito de Competência 100070015969, 1.ª Câmara Criminal, Rel. Des. Sérgio Bizzotto Pessoa de Mendonça, j. 05.09.2007, DJES 02.10.2007, p. 53).

A decisão parece ser equivocada, pois poderia a mulher ofendida optar entre os juízos, escolhendo aquele que lhe parece mais favorável.

Como típica norma de proteção de vulneráveis, a Lei Maria da Penha trouxe à mulher o foro privilegiado, prevendo a competência, por opção da ofendida, para os processos cíveis: a) do Juizado do seu domicílio ou de sua residência; b) do lugar do fato em que se baseou a demanda; ou c) do domicílio do agressor (art. 15). Na opinião deste autor, a norma também deve ser aplicada às demandas reparatórias, uma vez que a responsabilização civil decorre da violência praticada em sede familiar.

Além da reparação dos danos, a Lei 11.340/2006 traz à disposição da mulher medidas de urgência para afastar o agressor, mecanismos que se cumulam sem afastar a possibilidade de responsabilização civil (art. 22). A primeira medida, que muito se justifica, é a suspensão da posse ou restrição do porte de armas, com comunicação ao órgão competente (art. 22, inc. I, da Lei 11.340/2006). Ademais, cabe o afastamento do lar, domicílio ou local de convivência com a ofendida (art. 22, inc. II).

A normal em questão também proíbe determinadas condutas, tais como: a) a aproximação da ofendida, de seus familiares e das testemunhas; b) o contato com a ofendida, seus familiares e testemunhas por qualquer meio de comunicação; c) o ato de frequentar determinados lugares, a fim de preservar a integridade física e psicológica da ofendida; d) a restrição ou a suspensão de visitas aos dependentes menores, ouvida a equipe de atendimento multidisciplinar ou serviço similar; e) prestação de alimentos provisionais ou provisórios (art. 22, inc. III a V). Para o cumprimento dessas medidas, que constituem obrigações de fazer e de não fazer, incide a tutela específica prevista no art. 461 do Código de Processo Civil, com a possibilidade de fixação, pelo juiz, de uma multa contra o agressor (“astreintes”). Como a questão envolve lesão a direitos da personalidade e ordem pública, é perfeitamente possível que tal medida seja fixada até de ofício pelo magistrado.

As medidas protetivas de urgência a favor da mulher ofendida constam, inicialmente, no art. 23 da Lei Maria da Penha, podendo o juiz: a) encaminhar a ofendida e seus dependentes a programa oficial ou comunitário de proteção ou de atendimento; b) determinar a recondução da ofendida e a de seus dependentes ao respectivo domicílio, após afastamento do agressor; c) determinar o afastamento da ofendida do lar, sem prejuízo dos direitos relativos a bens, guarda dos filhos e alimentos; d) determinar a separação de corpos.

Visando à proteção patrimonial dos bens da sociedade conjugal ou daqueles de propriedade particular da mulher, o que diretamente interessa ao tema da responsabilidade civil, enuncia o art. 24 da norma que o juiz poderá ordenar, liminarmente, a restituição de bens indevidamente subtraídos pelo agressor à ofendida. Em reforço, cabe proibição temporária para a celebração de atos e contratos de compra, venda e locação de propriedade em comum, salvo expressa autorização judicial.

A previsão é importante, pois impede que o marido violento cometa fraudes ou ilícitos contratuais, visando a prejudicar a meação ou a própria esposa. Com os mesmos fins, cabe a suspensão das procurações conferidas pela ofendida ao agressor. Por derradeiro, a lei consagra a prestação de caução provisória, mediante depósito judicial, por perdas e danos materiais decorrentes da prática de violência doméstica e familiar contra a ofendida, o que tem um caráter de prevenção quanto aos prejuízos que a mulher possa vir a sofrer.

Encerrando, merece importante destaque o art. 37 da Lei 11.340/2006, segundo o qual a defesa dos interesses e direitos transindividuais previstos na norma poderá ser exercida, concorrentemente, pelo Ministério Público e por associação de atuação na área, regularmente constituída há pelo menos um ano, nos termos da legislação civil. O comando possibilita que, no futuro, sejam tomadas medidas coletivas em casos em que mulheres, em larga escala e em conjunto, sofrem violência por quem quer que seja (tutela de direitos individuais homogêneos). Além das medidas de prevenção, será plenamente possível a reparação civil coletiva, com a indenização, por exemplo, dos danos morais coletivos.

Superada a análise desses importantes dispositivos da Lei Maria da Penha, fundamentais para a defesa dos direitos das esposas, na jurisprudência podem ser encontrados vários exemplos de condenação do homem pela violência praticada. Do Tribunal Mineiro, cite-se julgado que reconheceu o direito à indenização por danos materiais, morais e estéticos, diante das cíclicas agressões domésticas (tripla reparação). Os danos foram causados em sede de união estável, mas o raciocínio é praticamente o mesmo para os casos envolvendo o casamento. Vejamos a ementa:

“Ação de indenização por danos materiais, estéticos e morais. Responsabilidade civil. Comprovação do dano moral e estético. Queimaduras de segundo e terceiro graus por grande extensão do corpo. Ato ilícito e nexo causal. Elementos dos autos. Histórico de violência doméstica. A responsabilidade civil era regulamentada pelo Código Civil de 1916 – aplicável ao caso sob julgamento, uma vez que o acidente ocorreu em 08/12/2001, anterior, portanto, à vigência do CC/2002 –, mais precisamente em seu art. 159, ao dispor que ‘aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano’. Assim, se estiverem presentes todos os requisitos da responsabilidade civil subjetiva, quais sejam, o ato ilícito, o dano, a culpa do agente e o nexo de causalidade entre o dano suportado pela vítima e o ato ilícito praticado, impõe-se a obrigação de indenizar. Sabe-se que a agressão contra a mulher se desenvolve de forma cíclica, com a sucessão de discussões e agressões – essas cada vez mais graves –, são seguidas por uma fase de reconciliação, na qual o ofensor alega arrependimento ou muda temporariamente seu comportamento, passando a ser mais carinhoso. Tal contexto envolve geralmente uma relação psicológica complexa entre as partes que não se pode perder de vista. Vez que o contexto da relação de união estável demonstra um histórico de violência doméstica, reputam-se demonstrados, à luz dos demais elementos de convencimento, a culpa do agente, o ilícito praticado e o nexo causal” (TJMG, Apelação Cível 1.0145.06.301317-4/0011, Juiz de Fora, 18.ª Câmara Cível, Rel. Des. Elpídio Donizetti, j. 17.06.2008, DJEMG 03.07.2008).

Por fim, cessado o casamento ou a sociedade conjugal, não se podem tolerar agressões impetradas pelo ex-cônjuge, entrando em cena a responsabilidade civil para a consequente imputação civil do dever de reparar. Nesse sentido, podem ser encontradas decisões do Tribunal Paulista e do Tribunal Fluminense:

“Indenização. Ato ilícito. Dano moral. Agressão física (ex-marido). Configuração. Dever de indenizar inequívoco (art. 186, Código Civil). Valor adequado ao fato. Recurso desprovido” (TJSP, Apelação com Revisão 520.648.4/3, Acórdão 2630326, Itápolis, 1.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Vicentini Barroso, j. 13.05.2008, DJESP 13.06.2008).

“Responsabilidade civil. Ex-cônjuge. Lesão corporal. Condenação criminal. Sentença transitada em julgado. Dano moral. Indenização. Fixação do valor. Civil. Responsabilidade civil por danos morais decorrentes de lesões corporais cometidas pelo ex-marido contra a mulher. Condenação criminal com trânsito em julgado e consequente inviabilidade de reabertura de discussão sobre a existência do fato e a autoria (art. 1.525 do Código Civil). Configuração de dano moral. Direito da mulher, separada judicialmente do marido, ao ressarcimento do dano moral acarretado por agressão, pelo mesmo praticada, resultando lesões corporais com alteração do equilíbrio psicofísico e vulneração dos valores da personalidade. Valoração do dano moral com atenção aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade. Recurso adesivo da autora, objetivando majoração da verba honorária. Fixação da mesma na conformidade dos parâmetros estabelecidos no art. 20, § 3.º do CPC. Improvimento dos apelos principal e adesivo” (TJRJ, Acórdão 13.223/2000, Rio de Janeiro, 3.ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Fernando de Carvalho, j. 29.03.2001).

4.2.8.7 O abuso de direito e sua incidência na relação casamentária. Os casos dos maridos enganados pela gravidez da mulher

Prevê o importante art. 187 do atual Código Civil brasileiro que “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”. Trata-se da tão festejada e comentada consagração do abuso de direito ou abuso do direito como ato ilícito equiparado, dispositivo que sofreu claras influências do art. 334º do Código Civil de Portugal.

Apesar das semelhanças, pode ser percebida uma nítida diferença entre os dispositivos, uma vez que o Código Civil brasileiro acabou por equiparar o abuso de direito ao ato ilícito, ao contrário do dispositivo lusitano, que menciona a existência de um ato ilegítimo. Concernente ao conceito de abuso de direito, é precisa a construção de Rubens Limongi França, no sentido de que o abuso de direito constitui uma categoria de conteúdo próprio, entre o ato lícito e o ilícito, ou seja, de que o abuso de direito é lícito pelo conteúdo e ilícito pelas consequências. Vejamos as suas palavras:

“O ato ilícito (Manual, vol. 1.º, pág. 211) é toda manifestação da vontade que tenha por fim criar, modificar ou extinguir uma relação de direito. O ato ilícito é uma ação ou omissão voluntária, ou que implique negligência ou imprudência, cujo resultado acarrete violação de direito ou que ocasione prejuízo a outrem. Finalmente, o abuso de direito consiste em um ato jurídico de objeto lícito, mas cujo exercício, levado a efeito sem a devida regularidade, acarreta um resultado que se considera ilícito” (LIMONGI FRANÇA, Rubens. Enciclopédia Saraiva..., 1977, v. 2, p. 45).

A mencionada equiparação de ambos os conceitos – ato ilícito e abuso de direito –, para os fins da responsabilidade civil extracontratual, consta do art. 927, caput, do atual Código brasileiro, que, entre parênteses, faz menção aos arts. 186 e 187 da mesma codificação.

É fundamental verificar que o conceito de abuso de direito é construído a partir de conceitos legais indeterminados ou cláusulas gerais, que são as expressões fim social e econômico, boa-fé – no caso, aquela de natureza objetiva – e bons costumes, presentes no art. 187 do Código. Por óbvio que essas locuções, abertas e dinâmicas, devem ser preenchidas caso a caso, o que amplia em muito o conceito, com incidência nos mais diversos ramos jurídicos. A par dessa situação, a doutrina tem afirmado que foi adotado pelo dispositivo um critério objetivo-finalístico a conduzir a uma responsabilidade objetiva ou sem culpa daquele que age em abuso de direito. Essa foi a conclusão a que chegaram os juristas participantes da I Jornada de Direito Civil, evento do Conselho da Justiça Federal promovido no ano de 2002, com a aprovação do Enunciado n. 37 CJF/STJ, cuja redação é a seguinte: “a responsabilidade civil decorrente do abuso do direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo -finalístico”.

Há trabalhos nacionais importantes que pretendem a incidência do art. 187 do Código Civil nas relações familiares, entre os quais se destaca outro livro de Inácio de Carvalho Neto que, na presente obra coletiva, traz uma contribuição ainda mais específica (CARVALHO NETO, Inácio. Abuso..., 2006, p. 225-233). Cita ele vários exemplos de incidência do abuso do direito nas relações familiares, tais como: a) abuso de direito pelo marido na escolha do domicílio conjugal; b) abuso do direito de visita dos avós que passam a ter os netos em sua companhia; c) mudança abusiva de domicílio do cônjuge separado ou divorciado que detém a guarda dos filhos menores ou inválidos, obstando a convivência do outro genitor; d) abuso de direito processual no pedido de separação judicial culposa [ou no divórcio – EC 66/2010]; e) abuso do direito de impedir o casamento dos filhos menores; f) incidência da teoria do abuso nos atos de prodigalidade do cônjuge; g) abuso de direito na utilização do nome do ex-cônjuge, com claro intuito de lesioná-lo (CARVALHO NETO, Inácio. Abuso..., p. 225-233).

É interessante retomar a polêmica questão relativa às esposas que enganam os maridos quanto à parentalidade. Como já afirmado por este autor, inspirado na jornalista Ruth de Aquino, são as atitudes das Capitus pós-modernas (TARTUCE, Flávio. As verdades... Revista Brasileira de Direito..., 2008, p. 29-49). O caso é de aplicação da boa-fé objetiva para o reconhecimento de filhos, incidindo a cláusula geral constante do art. 187 da codificação privada, podendo o homem enganado pleitear indenização por danos se o engano gerar um prejuízo imaterial ou mesmo psíquico. Nessa esteira, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido pela possibilidade de os maridos enganados pleitearem reparação por danos morais pelo grave engano. Ilustrando:

“Responsabilidade civil. Dano moral. Marido enganado. Alimentos. Restituição. A mulher não está obrigada a restituir ao marido os alimentos por ele pagos em favor da criança que, depois se soube, era filha de outro homem. A intervenção do Tribunal para rever o valor da indenização pelo dano moral somente ocorre quando evidente o equívoco, o que não acontece no caso dos autos. Recurso não conhecido” [STJ, REsp 412.684/SP (200200032640), REsp 463.280, j. 20.08.2002, 4.ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Publicação 25.11.2002, veja: (Pensão alimentícia – Irrepetibilidade e Incompensabilidade) STJ, REsp 25.730-SP (RT 697/202)].

A reparação por danos morais acaba sendo uma alternativa para os casos em que o enganado pagou alimentos àquele que não era o seu filho. Por certo, não poderá pleitear os alimentos pagos, pois eles são irrepetíveis, não cabendo a ação de repetição de indébito (actio in rem verso). Mas, sem dúvida, como a esposa age de má-fé objetiva – sabendo, na maioria das vezes, que o marido não é o pai do seu filho –, entra em cena a incidência do conceito de abuso de direito, com a consequente reparação civil. A hipótese é de aplicação do art. 886 do Código Civil, que dispõe: “Não caberá a restituição por enriquecimento, se a lei conferir ao lesado outros meios para se ressarcir do prejuízo sofrido”. O dispositivo consagra o caráter subsidiário da ação fundada em enriquecimento sem causa, no caso, da ação de repetição de indébito. Como é possível a ação de responsabilidade civil, não há necessidade de buscar socorro na ação de enriquecimento sem causa.

O desrespeito à boa-fé é flagrante pela aplicação do conceito parcelar da máxima tu quoque, apontada pelo Direito Comparado como fórmula que veda que a pessoa crie uma situação para dela tirar proveito. Segundo Menezes Cordeiro, “A fórmula tu quoque traduz, com generalidade, o aflorar de uma regra pela qual a pessoa que viole uma norma jurídica poderia, sem abuso, exercer a situação jurídica que essa mesma norma lhe tivesse atribuído” (MENEZES CORDEIRO, António Manuel da Rocha. A boa-fé..., 2001, p. 837). A tu quoque ainda é relacionada pela doutrina com a regra de ouro cristã, que enuncia: não faça com o outro o que você não faria contra si mesmo (GODOY, Cláudio Luiz Bueno de. Função..., 2004, p. 88).

A questão merece ser debatida diante da entrada em vigor da Lei 11.804, de 5 de novembro de 2008, conhecida como Lei dos Alimentos Gravídicos, disciplinando o direito de alimentos da mulher gestante (art. 1.º). Os citados alimentos gravídicos, nos termos da lei, devem compreender os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere como pertinentes (art. 2.º).

Em verdade, a norma emergente em nada inova, diante dos inúmeros julgados que deferiam alimentos durante a gravidez ao nascituro (por todos: TJMG, Agravo 1.0000.00.207040-7/000, Araxá, 4.ª Câmara Cível, Rel. Des. Almeida Melo, j. 1.º.03.2001, DJMG 05.04.2001). Destacam-se ainda as anteriores manifestações doutrinárias de tutela dos direitos do nascituro, como é o caso da pioneira Silmara Juny Chinellato (CHINELLATO, Silmara Juny. A tutela..., 2001).

Merece comentário o veto da previsão projetada no art. 10 para a lei, que assim dispunha: “Em caso de resultado negativo do exame pericial de paternidade, o autor responderá, objetivamente, pelos danos materiais e morais causados ao réu. Parágrafo único. A indenização será liquidada nos próprios autos”.

O comando proposto foi vetado pelo Presidente da República, uma vez que criaria, supostamente de forma inconveniente, uma nova hipótese de responsabilidade objetiva, ou seja, sem culpa, da mulher que engana o homem quanto à paternidade (Razões do veto: “Trata-se de norma intimidadora, pois cria hipótese de responsabilidade objetiva pelo simples fato de se ingressar em juízo e não obter êxito. O dispositivo pressupõe que o simples exercício do direito de ação pode causar dano a terceiros, impondo ao autor o dever de indenizar, independentemente da existência de culpa, medida que atenta contra o livre exercício do direito de ação”).

Ora, por todo o raciocínio aqui exposto, o veto em nada muda a solução que deve ser dada aos casos de enganos cientes na gravidez, mormente das esposas em relação aos seus maridos. Pela violação da boa-fé objetiva e pelo flagrante abuso de direito, haverá o seu dever de indenizar. E conforme antes mencionado, segundo a melhor doutrina, o abuso de direito gera uma responsabilidade objetiva, sem culpa do agente abusador, pois essa deve ser a consequência quando a boa-fé objetiva não é atendida ou respeitada (TEPEDINO, Gustavo; BARBOZA, Heloísa Helena; MORAES, Maria Celina Bodin de. Código Civil interpretado conforme a Constituição da República, p. 342).

Destaque-se, que quem responde pelo abuso é a mulher que engana o marido e não o filho, merecendo reparo nesse ponto a norma que foi vetada.

Por fim, a encerrar o presente capítulo, insta verificar que a aplicação da responsabilidade objetiva decorrente do abuso de direito parece guiar o ordenamento jurídico e o Direito de Família a uma ideia mais desvinculada da culpa e melhor relacionada à responsabilidade. Como bem escreve Giselle Câmara Groeninga, “Assim, como as questões relativas à culpa são inerentes ao desenvolvimento que nos humaniza, elas não poderiam escapar do Direito. No entanto, no meu ponto de vista, afigura-se como fundamental devolver à culpa seu lugar de subjetividade e questionamento, não para eliminá-la, mas para que se lhe possa dar seu justo lugar de angústia inerente ao assumir as responsabilidades, em face do passado e do futuro – condição do ser humano. Na humanização, ou não, das lides consistem as escolhas responsáveis que devemos fazer” (GROENINGA, Giselle Câmara. A razão... In: Boletim..., 2010, p. 9).

4.3 RESUMO ESQUEMÁTICO

PRINCIPAIS ALTERAÇÕES DO SISTEMA DE DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO COM A APROVAÇÃO DA EMENDA DO DIVÓRCIO

A aprovação da Emenda Constitucional 66/2010 representa uma revolução no Direito de Família Brasileiro, que conta com o apoio dos autores desta obra. Vejamos os pontos principais da inovação:

1.   O novo texto tem aplicação imediata e eficácia horizontal, o que quer dizer que a emenda tem plena incidência nas relações privadas, independentemente de qualquer norma infraconstitucional.

2.   A separação de direito ou jurídica – que engloba a separação judicial e a extrajudicial – desaparece definitivamente do sistema, o que vem em boa hora. Não há mais a tripla classificação da separação judicial em separação-sanção, separação-ruptura e separação-remédio, retirada do art. 1.572 do CC/2002, dispositivo deve ser tido como revogado ou não recepcionado pelo Texto Constitucional. Essa é a grande revolução do novo texto.

3.   Não há mais qualquer prazo para o divórcio. Desaparece a classificação da matéria em divórcio direto e indireto. Casa -se um dia e divorcia-se no outro, se essa for a vontade das partes. Esse é o segundo ponto de destaque. A inovação não enfraquece a família, muito ao contrário, pois é facilitada a constituição de novos vínculos, o que está mais adequado à realidade contemporânea.

4.   Está sendo amplamente debatida pela doutrina e pela jurisprudência a possibilidade de discussão de culpa em sede de divórcio. Três correntes bem definidas sobre o tema já surgem na doutrina. Para a primeira corrente, a culpa persiste para todos os fins, inclusive para os alimentos. Para a segunda corrente, liderada pelos grandes expoentes do Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), a culpa não pode ser discutida para dissolver o casamento em hipótese alguma (nesse sentido: Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Paulo Lôbo, Rolf Madaleno, Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, José Fernando Simão, entre outros). Ainda há uma corrente intermediária, à qual está filiado este autor, que admite a discussão da culpa em casos excepcionais, tais como transmissão de doenças sexualmente transmissíveis entre os cônjuges, atos de violência e engano quanto à prole (modelo dual, com e sem culpa).

5.   Debate-se situação das pessoas que se encontram separadas juridicamente na vigência da nova lei. Na opinião deste autor, tais pessoas não podem ser consideradas automaticamente como divorciadas, havendo necessidade de ingresso do divórcio judicial ou extrajudicial.

Em suma, muitas questões serão debatidas pela doutrina e jurisprudência. O tempo e a prática já vêm apontando quais são os melhores caminhos para essa verdadeira revolução que estamos vivendo agora.

4.4 QUESTÕES CORRELATAS

1.   (TJSP 171.º) Se os cônjuges divorciados pretenderem restabelecer a união conjugal, poderão fazê-lo

(A)   por petição conjunta endereçada ao juízo que decretou o divórcio.

(B)   por petição conjunta endereçada ao juízo do divórcio, desde que não tenham partilhado os bens e permaneçam no mesmo domicílio conjugal.

(C)   por novo casamento.

(D)   por novo casamento precedido de alvará judicial.

2.   (TJMG – 1999) Juliana e Mateus, às vésperas do casamento, firmaram um documento particular, pelo qual optaram pelo regime de Separação de Bens. Viveram aparentemente bem durante 16 (dezesseis) anos e 4 (quatro) meses, e, a seguir, no início de 1999, Juliana requereu Separação Litigiosa, estribada em provas irrefutáveis, que foi julgada procedente. Como deve proceder o Juiz na fase da partilha de bens?

(A)   Determinar a ratificação do pacto antenupcial.

(B)   Determinar o cumprimento do pacto antenupcial.

(C)   Aplicar as regras que tratam da Comunhão Universal de Bens.

(D)   Declarar nulo o pacto particular e aplicar as regras da Comunhão Parcial de Bens.

(E)   Decidir pela divisão do patrimônio comum, em partes iguais, independentemente de sua forma e da data de aquisição.

3.   (DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO – CESPE/2010) No que se refere à disciplina do abuso de direito, julgue os itens a seguir.

A exemplo da responsabilidade civil por ato ilícito em sentido estrito, o dever de reparar decorrente do abuso de direito depende da comprovação de ter o indivíduo agido com culpa ou dolo.

4.   (DEFENSORIA PÚBLICA/PI – CESPE/2009) Quanto ao poder familiar, assinale a opção correta.

(A)   A separação judicial, segundo o regime do Código Civil vigente, não altera a relação entre pais e filhos.

(B)   O filho não reconhecido pelo pai fica em poder da mãe e, na falta desta, o encargo da guarda compete aos avós maternos.

(C)   O poder familiar compete aos pais, sem que haja prevalência de qualquer um deles, salvo no caso de união estável, situação em que prevalece a vontade materna.

(D)   Somente a falta ou o impedimento de um dos pais é capaz de alterar a sua relação com o filho, hipótese em que compete ao outro progenitor o exercício exclusivo do poder familiar.

(E)   Havendo discordância entre os pais quanto ao exercício do poder familiar que a ambos compete, cabe ao juiz solucionar o desacordo.

5.   (MAGISTRATURA/MA – IESES/2008) Assinale a alternativa correta:

(A)   A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos.

(B)   A alteração não autorizada ou descumprimento imotivado de cláusula de guarda, unilateral ou compartilhada, não poderá implicar a redução de prerrogativas atribuídas ao seu detentor, inclusive quanto ao número de horas de convivência com o filho.

(C)   A guarda unilateral é aquela em que o poder familiar pertence a um só dos genitores ou alguém que o substitua.

(D)   A guarda compartilhada somente poderá ser deferida se requerida por consenso pelo pai e pela mãe.

6.   (MP/PE – FCC/2008) O divórcio

(A)   poderá ser requerido pelos ascendentes, descendentes ou irmãos dos cônjuges, ainda que ambos sejam capazes.

(B)   não poderá ser concedido sem que haja prévia partilha de bens, ainda que móveis de qualquer natureza.

(C)   poderá ser requerido pelo curador, pelos ascendentes ou pelo irmão se o cônjuge for incapaz para propor a ação.

(D)   resultante da conversão da separação judicial dos cônjuges será declarado por sentença, da qual deverá constar a causa que o determinou.

(E)   modificará os direitos e deveres dos pais em relação aos filhos.

7.   (DPE/AM – FCC/2013) O divórcio

(A)   não pode ser concedido sem prévia partilha dos bens.

(B)   demanda prévia separação judicial, há pelo menos um ano, ou de fato, há pelo menos dois.

(C)   só pode ser requerido se comprovada culpa de um dos cônjuges.

(D)   pode dar ensejo à obrigação de prestar alimentos, a qual não se extingue com novo casamento do alimentante.

(E)   não importa restrição aos direitos e deveres decorrentes do poder familiar, salvo na hipótese de casamento de qualquer dos pais.

8.   (DPE/RR – CESPE/2013) No que se refere à guarda e ao direito de convivência entre familiares, assinale a opção correta.

(A)   A guarda compartilhada não impede a fixação de alimentos em favor do filho.

(B)   De acordo com a jurisprudência do STJ, a fixação da guarda compartilhada pressupõe, necessariamente, o consenso entre os pais.

(C)   A guarda compartilhada está vinculada à repartição de tempo de permanência dos pais separados para com seus filhos comuns, conferindo-se de forma exclusiva o poder parental por períodos preestabelecidos, geralmente de forma equânime, entre as casas dos genitores.

(D)   Atendendo à doutrina da preferência materna, o Código Civil prioriza a guarda unilateral em favor da mãe do menor.

(E)   O inadimplemento da pensão alimentícia fixada em favor do menor impede o exercício do direito de visitar pelo genitor que não detiver a guarda.

9.   (TJSP 170.º – 2.ª Fase) Ação direta de divórcio. Normas da Constituição Federal e da Lei do Divórcio que cuidam dessa matéria. Conceito de “família” perante a Constituição Federal. União estável. Conceituação e requisitos. Leis editadas sobre o tema “concubinato-convivência”, após a Constituição da República de 1988. Dizer do que passaram a tratar.

Resposta: Atualizada para este momento, a dissertação deveria versar sobre o divórcio e com a alteração pela Emenda do Divórcio. Deveria ser mencionado que a Lei do Divórcio encontra-se revogada em parte substancial, não existindo mais a categoria da separação de direito. Também deveria ser exposto o conceito de família, visto no Capítulo 1 dessa obra e as questões envolvendo a união estável que serão vistas no capítulo seguinte. A questão é criticável, pois engloba temas distintos, sendo certo que o candidato tem pouco espaço para desenvolvê-los.

GABARITO

1 – C

2 – D

3 – Errado

4 – E

5 – A

6 – C

7 – D

8 – A

DA UNIÃO ESTÁVEL

Sumário: 5.1 Introdução – 5.2 Conceito de união estável e requisitos – 5.3 Diferenças entre união estável e concubinato. A questão das uniões estáveis plúrimas ou paralelas. A monogamia como princípio da união estável – 5.4 Efeitos pessoais e patrimoniais da união estável – 5.5 União de pessoas do mesmo sexo ou união homoafetiva – 5.6 Resumo esquemático – 5.7 Questões correlatas – Gabarito.

5.1 INTRODUÇÃO

A união estável ou união livre sempre foi reconhecida como um fato jurídico, seja no Direito Comparado, seja entre nós. Por certo é que hoje, a união estável assume um papel relevante como entidade familiar na sociedade brasileira, eis que muitas pessoas, principalmente das últimas gerações, têm preferido essa forma de união em detrimento do casamento.

Na verdade, num passado não tão remoto o que se via era a união estável como alternativa para casais que estavam separados de fato e que não poderiam se casar, eis que não se admitia no Brasil o divórcio como forma de dissolução definitiva do vínculo matrimonial. Hoje, tal situação vem sendo substituída paulatinamente pela escolha dessa entidade familiar por muitos casais na contemporaneidade. Em suma, no passado, a união estável era constituída, em regra, por falta de opção. Hoje, muitas vezes, por clara opção.

No caso do Brasil, a primeira norma a tratar do assunto foi o Decreto-lei 7.036/1944, que reconheceu a companheira como beneficiária da indenização no caso de acidente de trabalho de que foi vítima o companheiro, lei que ainda é aplicada na prática.

Posteriormente, a jurisprudência passou a reconhecer direitos aos conviventes, tratados, antes da Constituição Federal de 1988, como concubinos. Como explica Euclides de Oliveira, “Mesmo antes das mudanças ocorridas na esfera legislativa, a questão da vida concubinária já evoluía em outras direções, desde seu reconhecimento como fato gerador de direitos entre as partes, como pioneiramente sustentado por Edgard de Moura Bittencourt, em sua monumental obra ‘Concubinato’, abrindo caminho ao reconhecimento judicial da sociedade de fato estabelecida entre pessoas unidas por laços distintos dos vínculos conjugais” (OLIVEIRA, Euclides de. União..., 2003, p. 76).

O doutrinador cita, nesse ínterim, a antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, com grandes contribuições para o tema. Destaca, inicialmente, a sua Súmula 35, que reconhecia o direito à indenização acidentária em favor da companheira, antes mesmo da norma citada. Releva, ainda, a notável Súmula 380, do ano de 1964, com a seguinte redação: “Comprovada a existência de sociedade de fato entre os concubinos, é cabível sua dissolução judicial com a partilha do patrimônio adquirido pelo esforço comum”.

De forma sucessiva no tempo, a Lei 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos) passou a admitir a possibilidade de a companheira usar o sobrenome do seu companheiro (art. 57, § 2.º). Será comentada a viabilidade de aplicação atual desse último dispositivo em momento oportuno.

A Constituição Federal de 1988 reconheceu, no seu art. 226, § 3.º, a união estável, nos seguintes termos: “Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”. Diante do que consta do texto constitucional, filia-se ao entendimento segundo o qual a união estável não é igual ao casamento, uma vez que institutos iguais não se convertem um no outro. Justamente por isso é que há um tratamento diferenciado, como ocorre quanto ao regime de bens e ao direito sucessório.

De qualquer forma, deve-se lembrar que a união estável, assim como o casamento, constitui uma entidade familiar, base da sociedade, nos termos do art. 226, caput, do Texto Maior, não havendo hierarquia entre os institutos (cf. LÔBO, Paulo. Famílias..., 2008, p. 151; SIMÃO, José Fernando. Efeitos..., 2010, p. 351).

Diante dessa diferenciação das entidades familiares, nem todas as normas previstas para o casamento serão aplicadas à união estável, caso, por exemplo, das normas restritivas da autonomia privada, as causas suspensivas, bem como o regramento sucessório. Em relação às normas restritivas, o tema será aprofundado no presente Capítulo. No que concerne às regras sucessórias, a matéria está tratada no Volume 6 desta coleção.

No tocante à legislação aplicável, após a Constituição Federal de 1988, exatamente para dar efetividade ao dispositivo constitucional, entrou em vigor a Lei 8.971/1994, que trazia as seguintes regras fundamentais:

–   Como requisito da união, essa lei exigia um prazo de convivência ou coabitação de cinco anos ou existência da prole comum (art. 1.º). Anote-se que, mesmo antes da norma, a Súmula 382 do STF dispensava o requisito da convivência more uxorio sob o mesmo teto. Em suma, tal exigência teve quase nenhuma incidência prática, criando apenas um mito, no meio social, do requisito temporal ou prazo mínimo. Como se verá, o teor da súmula ainda é aplicado pela melhor jurisprudência nacional (por todos: STJ, REsp 275.839/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Rel. p/Acórdão Ministra Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 02.10.2008, DJe 23.10.2008).

–   Aos companheiros era garantido o direito a alimentos, ou seja, de pleiteá-los pelo rito da Lei 5.478/1968 (Lei de Alimentos). Tal previsão era tida, à época, como um dos grandes avanços da legislação, não deixando o convivente em situação de desamparo.

–   O companheiro era reconhecido como herdeiro, nas seguintes condições: a) o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da quarta parte dos bens do de cujus, se houver filhos ou comuns; b)   o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujus, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes; c) na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança (art. 2.º da Lei 8.971/1994). A questão sucessória é explicada em detalhes no Volume 6 desta coleção.

–   O companheiro teria ainda reconhecido o direito à meação dos bens adquiridos por sua colaboração (art. 3.º da Lei 8.971/1994).

Após, surge a Lei 9.278/1996, que para o seu mentor intelectual e idealizador, o Professor Álvaro Villaça Azevedo, não revogou totalmente a primeira, havendo, no passado, uma aplicação concomitante das normas, uma colcha de retalhos legislativa. Essa lei previa basicamente que:

–   Era reconhecida como entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e uma mulher, estabelecida com objetivo de constituição de família (art. 1.º). Como se pode perceber, essa lei dispensou o requisito temporal ou a existência de prole comum. Nesse sentido, a Lei 9.278/1996 derrogou o art. 1.º da Lei 8.971/1994, que mencionava a necessidade de prazo de 5 anos ou prole comum.

–   De acordo com o seu art. 2.º, seriam direitos e deveres iguais dos conviventes: a) respeito e consideração mútuos; b) assistência moral e material recíproca; c) guarda, sustento e educação dos filhos comuns.

–   Quanto à participação patrimonial, previa o seu art. 5.º que: “Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito”. Note-se que a lei mencionava a existência de um condomínio e não em comunhão.

–   Os conviventes teriam direito a alimentos, dentro da ideia de necessidade e possibilidade (art. 7.º da Lei 9.278/1996). Os alimentos surgiriam em caso de “rescisão” da união estável. O termo rescisão significava desfazimento culposo, como bem ressalta Álvaro Villaça Azevedo (Estatuto..., 2. ed., 2002, p. 357). Nesse contexto, a Lei 9.278/1996 consagrava a ideia de culpa como fundamento para o dever de prestar alimentos entre os companheiros, nos mesmos moldes da Lei do Divórcio (Lei 6.515/1977), que exigia a culpa para o dever decorrente do casamento.

–   O art. 7.º da Lei 9.278/1996 reconheceu, ainda, como direito sucessório do convivente, o direito real de habitação, enquanto viver ou não constituir nova união ou casamento, relativamente ao imóvel destinado à residência da família (art. 7.º, parágrafo único). A persistência desse direito é de grande debate na atualidade.

–   Os conviventes poderiam, de comum acordo e a qualquer tempo, requerer a conversão da união estável em casamento, por requerimento ao Oficial do Registro Civil da Circunscrição de seu domicílio (art. 8.º da Lei 9.278/1996).

–   Toda a matéria relativa à união estável é de competência do Juízo da Vara de Família, assegurado o segredo de justiça (art. 9.º da Lei 9.278/1996). A norma é processual e continua em vigor, pois não há norma no Código Civil de 2002 nesse sentido (art. 2.043 do CC).

Como ficou claro, e isso era balizado por doutrina e jurisprudência, as duas leis conviviam. Tanto isso é verdade que poderia ser utilizada a expressão companheiros, constante da primeira lei, bem como a expressão conviventes, prevista na última. O uso de ambas as expressões ainda constitui realidade brasileira. Um dos temas mais polêmicos a respeito da convivência das duas leis dizia respeito à possibilidade de o companheiro cumular em matéria sucessória o usufruto (Lei 8.971/1994) e o direito real de habitação (art. 7.º da Lei 9.278/1996). A questão está debatida em profundidade no Volume 6 desta coleção, que cuida especificamente do Direito das Sucessões.

Pois bem, a matéria relativa à união estável encontra-se consolidada atualmente pelo Código Civil de 2002. Os arts. 1.723 a 1.727 da atual codificação preveem as regras básicas quanto à união estável, particularmente os seus efeitos pessoais e patrimoniais. Além disso, devem ser aplicadas as regras relacionadas aos alimentos, previstas no art. 1.694 e seguintes da mesma codificação. Por fim, conforme se demonstrou, há regra específica sucessória no seu art. 1.790.

Tudo isso, sem prejuízo de alguns dispositivos legais previstos para o casamento e que podem ser aplicados à união estável, caso, por exemplo, do art. 499 do CC, que reconhece a possibilidade de venda de bens entre cônjuges (“Art. 499. É lícita a compra e venda entre cônjuges, com relação a bens excluídos da comunhão”). Como a última norma não é restritiva da autonomia privada ou de exceção, pode ser perfeitamente aplicada aos companheiros por analogia, sendo possível a venda entre eles quanto aos bens excluídos da comunhão. Consigne-se pela jurisprudência paulista já fez incidir o comando em situação entre conviventes (TJSP, Apelação 583.032.4/3, Acórdão 4083909, Itanhaém, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, j. 17.09.2009, DJESP 26.10.2009).

Encerrando a presente introdução, anote-se que o Código Civil de 2002 deixou muitas dúvidas quanto ao instituto, especialmente no que tange à participação patrimonial, diante da falta de clareza do seu art. 1.725 (“Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”). O tema ainda será abordado neste capítulo, sem prejuízo de outros problemas criados pela atual codificação.

5.2 CONCEITO DE UNIÃO ESTÁVEL E REQUISITOS

Segundo o art. 1.723 do CC/2002 em vigor, “é reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. O dispositivo regulamenta o art. 226, § 3.º, da CF/1988. Como se nota, o conceito é o mesmo que constava da Lei 9.278/1996. A respeito dos seus requisitos, comenta o Professor Álvaro Villaça Azevedo que:

“Realmente, como um fato social, a união estável é tão exposta ao público como o casamento, em que os companheiros são conhecidos, no local em que vivem, nos meios sociais, principalmente de sua comunidade, junto aos fornecedores de produtos e serviços, apresentando-se, enfim, como se casados fossem. Diz o povo, em sua linguagem autêntica, que só falta aos companheiros ‘o papel passado’. Essa convivência, como no casamento, existe com continuidade; os companheiros não só se visitam, mas vivem juntos, participam um da vida do outro, sem termo marcado para se separarem” (Comentários..., 2003, p. 255).

Como reconhece o próprio Professor Villaça, a lei não exige prazo mínimo para a sua constituição, sendo certo que o aplicador do direito deve analisar as circunstâncias do caso concreto para apontar a sua existência ou não.

Os requisitos, nesse contexto, são que a união seja pública (no sentido de notoriedade, não podendo ser oculta, clandestina), contínua (sem que haja interrupções, sem o famoso “dar um tempo” que é tão comum no namoro) e duradoura, além do objetivo de os companheiros ou conviventes de estabelecerem uma verdadeira família (animus familiae).

Para a configuração dessa intenção de família, entram em cena o tratamento dos companheiros (tractatus), bem como o reconhecimento social de seu estado (reputatio). Nota-se, assim, a utilização dos clássicos critérios para a configuração da posse de estado de casados também para a união estável.

Em tom didático, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho apresentam elementos caracterizadores essenciais e elementos caracterizadores acidentais para a união estável. Entre os primeiros estão a publicidade, a continuidade, a estabilidade e o objetivo de constituição de família. Como elementos acidentais, destacam o tempo, a prole e a coabitação (Novo Curso..., p. 429-436).

Como se nota, os elementos essenciais são totalmente subjetivos, razão pela qual se acredita existir uma verdadeira cláusula geral para a constituição da união estável. A lei não exige que os companheiros residam sob o mesmo teto, uma vez que continua em vigor a Súmula 382 do STF, na linha do que antes foi exposto. Assim, conforme se extrai de ementa do Superior Tribunal de Justiça, “A lei não exige tempo mínimo nem convivência sob o mesmo teto, mas não dispensa outros requisitos para identificação da união estável como entidade ou núcleo familiar, quais sejam: convivência duradoura e pública, ou seja, com notoriedade e continuidade, apoio mútuo, ou assistência mútua, intuito de constituir família, com os deveres de guarda, sustento e de educação dos filhos comuns, se houver, bem como os deveres de lealdade e respeito” (STJ, REsp 1.194.059/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, 3.ª Turma, j. 06.11.2012, DJe 14.11.2012).

Justamente por isso, tem variado muito a jurisprudência no enquadramento da união estável. Vejamos algumas experiências jurisprudenciais nesse sentido.

Como primeiro exemplo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul afastou a caracterização da união estável no caso em que duas pessoas namoravam há cerca de oito anos, mas que não chegaram a constituir família. O relator do processo entendeu pela inexistência da união estável nos seguintes termos:

“No caso em apreço, restou incontroversa – o próprio réu/embargado não nega – a existência do relacionamento amoroso público, contínuo e duradouro mantido entre as partes. Contudo, faltou um requisito essencial para caracterizá-lo como união estável: inexistiu o objetivo de constituir família. Com efeito, durante os longos anos de namoro mantido entre os litigantes, eles sempre mantiveram vidas próprias e independentes. Realizaram várias viagens juntos, comemoraram datas festivas e familiares, participavam de festas sociais e entre amigos, a autora realizava compras para a residência do réu – pagas por ele –, às vezes ela levava o carro dele para lavar, e consta que ela gozou licença-prêmio para auxiliar o namorado num momento de doença. Contudo, ainda que o relacionamento amoroso tenha ocorrido nesses moldes, nunca tiveram objetivo de constituir família. Isso porque, ainda que ambos fossem livres e desimpedidos – ela solteira e ele separado – permaneceram administrando separadamente suas vidas. Embora a embargante auxiliasse o embargado realizando, às vezes, tarefas que o ajudavam na administração da casa dele, como, por exemplo, fazer compras no supermercado, até tais compras eram pagas separadamente: ela pagava as dela, e as dele eram por ele pagas” (TJRS, Processo 70008361990, 4.º Grupo Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, decisão de 13.08.2004).

Na esteira do que consta do julgado, o intuito de constituição de família é que diferencia cabalmente o namoro da união estável. Conforme destacado por José Fernando Simão nas edições anteriores desta obra, se há um projeto futuro de constituição de família, estamos diante de namoro. Se há uma família já constituída, com ou sem filhos, há uma união estável. Tais lições têm sido seguidas por alguns julgadores (TJES, Apelação Cível 0024444-19.2010.8.08.0012, 1.ª Câmara Cível, Rel. Des. Arnaldo Santos Souza, j. 23.10.2012, DJES 05.11.2012).

No mesmo sentido, o Tribunal do Rio Grande do Sul vem entendendo que o mero namoro longo, em que não há o objetivo de constituição de família, não constitui união estável:

“Embargos infringentes. União estável. Caracterização de namoro. O namoro, embora público, duradouro e continuado, não caracteriza união estável se nunca objetivaram os litigantes constituir família” (TJRS, Processo 70008361990, 13.08.2004, 4.º Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Juiz José Ataídes Siqueira Trindade, origem Comarca de Montenegro).

O Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro também seguiu essa linha de raciocínio para afastar a união estável:

“Embargos de declaração conhecidos como agravo inominado. Reconhecimento. Namoro. Ausência da aparência de casamento. 1. União estável é a união entre um homem e uma mulher na forma livre em relacionamento público, duradouro e contínuo com o objetivo de constituição de família. Esse é o espírito das leis 8.971/1994 e 9.278/1996. Exige-se dos companheiros, tal como no casamento, lealdade, fidelidade e assistência mútua. 2. Compulsando os autos, constata-se do depoimento da autora, que seu namoro com o de cujus durou oito anos, até o casamento, em 2003, e que ambos, durante esse período, moravam com seus respectivos pais, nunca tendo morado juntos. 3. Verifica-se que a demandante não contribuiu financeiramente para a aquisição de kombi, caminhão e da autonomia de táxi, além de não ter tido despesas pagas pelo falecido, pois afirmou que seu dinheiro era para ela mesma e sua família, concluindo-se, daí, não ter havido, antes do casamento, a mútua assistência. 4. Confessa ainda em seu depoimento, que sempre acabava sabendo de alguma infidelidade do de cujus, conduta essa confirmada pelos depoimentos das testemunhas trazidas pelos réus. 5. Ademais, apesar da inexistência de coabitação, percebe-se que não há qualquer indício de que o de cujus reconhecia a autora como companheira, ou seja, faltava o animus de viverem como marido e mulher, não havendo, no namoro entre a autora e o falecido a necessária aparência de casamento configuradora da união estável. Precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça. 6. Negado provimento ao recurso” (TJSP, Apelação Cível 2007.001.65224, 14.ª Câmara Cível, Rel. Des. José Carlos Paes, j. 27.02.2008).

Não tem sido outra a conclusão do Tribunal de Justiça de São Paulo, merecendo destaque a decisão que excluiu a união estável, pois um não participava da vida cotidiana do outro:

“Reconhecimento e dissolução de união estável. Improcedência. Adequação. Rela cionamento amoroso que constituiu namoro, com mera projeção para a vida em co mum. Recurso improvido. Embora a apelante tenha contraído empréstimos, ao que tudo indica, para auxiliar o apelado, dando-se a aquisição e venda de imóvel por eles adquirido, o relacionamento constituiu mero namoro, sem configurar união estável, uma vez que, apesar do longo tempo em que estiveram juntos, não se aperfeiçoou o requisito da configuração de família, nem tampouco os de mútua assistência e lealdade. A autora não participava do cotidiano do outro, a afastar, pois, o reconhecimento de sua tese, não havendo nos autos nenhuma foto do relacionamento do casal, nenhum dado objetivo a permitir o reconhecimento de união estável” (TJSP, Apelação com revisão 591.772.4/3, Acórdão 3696215, São Paulo, 3.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Jesus Lofrano, j. 23.06.2009, DJESP 17.07.2009).

Podem ser encontradas decisões que utilizam o termo namoro qualificado para denotar o namoro longo, em que não há a presença dos requisitos familiares de uma união estável. Assim, do Superior Tribunal de Justiça, as seguintes conclusões: “Na relação de namoro qualificado os namorados não assumem a condição de conviventes porque assim não desejam, são livres e desimpedidos, mas não tencionam naquele momento ou com aquela pessoa formar uma entidade familiar. Nem por isso vão querer se manter refugiados, já que buscam um no outro a companhia alheia para festas e viagens, acabam até conhecendo um a família do outro, posando para fotografias em festas, pernoitando um na casa do outro com frequência, ou seja, mantêm verdadeira convivência amorosa, porém, sem objetivo de constituir família”. O aresto destaca a intenção de constituição de família, o animus familiae, como fundamento essencial para a união estável, eis que “A configuração da união estável é ditada pela confluência dos parâmetros expressamente declinados, hoje, no art. 1.723 do CC/02, que tem elementos objetivos descritos na norma: convivência pública, sua continuidade e razoável duração, e um elemento subjetivo: o desejo de constituição de família. A congruência de todos os fatores objetivos descritos na norma, não levam, necessariamente, à conclusão sobre a existência de união estável, mas tão somente informam a existência de um relacionamento entre as partes. O desejo de constituir uma família, por seu turno, é essencial para a caracterização da união estável pois distingue um relacionamento, dando-lhe a marca da união estável, ante outros tantos que, embora públicos, duradouros e não raras vezes com prole, não têm o escopo de serem família, porque assim não quiseram seus atores principais” (STJ, REsp 1.263.015/RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 19.06.2012, DJe 26.06.2012).

Sem prejuízo da diferenciação em relação ao namoro, a união estável, por igual fundamento, não se confunde com o noivado. Na linha do que outrora foi exposto, na união estável a família é presente; no noivado a família é futura, havendo um planejamento para sua concretização em posterior momento. Com interessante teor, vejamos decisão do Tribunal Gaúcho, a ilustrar:

“União estável. Pressupostos. Affectio maritalis. Coabitação. Publicidade da relação. 1. Não constitui união estável o relacionamento entretido sem a intenção clara de constituir um núcleo familiar. 2. A união estável assemelha-se a um casamento de fato e indica uma comunhão de vida e de interesses, reclamando não apenas publicidade e estabilidade, mas, sobretudo, um nítido caráter familiar, evidenciado pela affectio maritalis. 3. Independente de terem as partes um filho comum, jamais formaram um núcleo familiar, onde as partes coabitassem e vivessem como uma verdadeira família. 4. No caso em questão, o recorrido mora nos Estados Unidos e a recorrida no Brasil, sendo que o relacionamento não superou o estágio do noivado, com uma coabitação aproximada de duas semanas, depois de prolongado namoro à distância. 5. Não ficando comprovada a existência de um relacionamento duradouro, com coabitação, affectio maritalis e intenção de constituir família, não restou configurada a pretendida união estável. Recurso desprovido” (TJRS, Apelação Cível 389690-40.2012.8.21.7000, Campo Bom, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 12.12.2012, DJERS 18.12.2012).

Ressalve-se que este autor prefere a utilização da expressão animus familiae do que o termo affectio maritalis, justamente para diferenciar a união estável do casamento, institutos que são distintos, conforme ora se destacou.

Por fim, a respeito de institutos próximos à convivência, são relevantes as palavras de Euclides de Oliveira, para quem “aparta-se desse modelo de união estável a convivência de homem e mulher que não se revista de verdadeiro intuito de formar uma família, como se dá na chamada ‘relação aberta’, que se caracteriza por um envolvimento amoroso e certo grau de companheirismo por interesse e convivências sociais, mas sem o elo essencial de uma efetiva vida em comum entre os supostos amantes, dada a inexistência de um compromisso mais sério” (OLIVEIRA, Euclides. União..., 2003, p. 135). O jurista parece mencionar os “ficantes”, que vivem uma “amizade colorida”, com eventuais contatos afetivos e sexuais.

Superados esses aspectos diferenciadores, o Código Civil de 2002 traz uma inovação no § 1.º, do art. 1.723, ao estabelecer que: “A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art. 1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou judicialmente”.

De início, percebe-se que o dispositivo determina a aplicação dos impedimentos do casamento também para a união estável, de forma expressa. Desse modo, não haverá união estável se presentes os impedimentos decorrentes de parentesco ou de crime, na linha do que consta do art. 1.521, incs. I a V e VII. A título ilustrativo, não é possível a convivência familiar entre ascendentes e descendentes, entre irmãos unilaterais ou bilaterais e entre afins em linha reta (sogra e genro, sogro e nora, padrasto e enteada, madrasta e enteado).

Porém, há uma exceção, pois a norma reconhece a possibilidade de o separado de fato ou separado judicialmente constituir união estável com terceiro. Em outras palavras, o Código Civil de 2002 passou a admitir que a pessoa casada, desde que separada, de fato ou judicialmente, constitua união estável com terceiro. Diante da entrada em vigor da Lei 11.441/2007, que consagrou a separação jurídica extrajudicial, deve ficar claro que o separado extrajudicialmente, do mesmo modo, pode constituir união estável. Insta verificar que o legislador não percebeu tal hipótese legal ao instituir a separação por escritura pública, devendo, assim, ser lido o art. 1.723, § 1.º, do CC/2002, de modo a incluir o separado extrajudicialmente. Em suma, não faz sentido ser possível ao separado de fato constituir uma união estável e ao separado extrajudicialmente não.

Todavia, diante da Emenda Constitucional 66/2010, que retirou do sistema a separação jurídica, o panorama mudou. Para os novos relacionamentos apenas tem relevância a premissa de que o separado de fato pode constituir uma união estável. A menção ao separado judicialmente e a situação do separado extrajudicialmente têm pertinência apenas para os relacionamentos anteriores, existentes a partir da vigência do Código Civil de 2002 até entrada em vigor da Emenda do Divórcio, o que ocorreu em 13 de julho de 2010. E tais relacionamentos podem abranger pessoas separadas juridicamente. Ilustrando, se alguém, separado judicialmente ou extrajudicialmente, constituiu uma convivência com outrem desde o ano de 2008, tal relacionamento pode ser tido como união estável.

De toda sorte, anote-se que a questão sobre a viabilidade da norma do art. 1.723, § 1.º, sempre dividiu a doutrina, eis que alguns estudiosos entendem que a regra está incentivando situações de confusão patrimonial. Isso porque, em muitos casos, não haverá como apontar se determinado bem foi adquirido na constância do casamento ou da suposta união estável. Maria Helena Diniz, por exemplo, entende que, em situações tais, o separado de fato não constituiria uma união estável, mas uma sociedade de fato, aduzindo que “como poderia o ilícito (adultério) acarretar direitos e obrigações, se a ele só de deveriam impor sanções? Por isso, poder-se-ia, entendemos, admitir a essa união algum efeito como sociedade de fato e não como união estável, ante o princípio de que se deve evitar o locupletamento indevido” (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 22. ed., 2007, v. 5, p. 368).

Apesar desse esforço de crítica, vale dizer que a norma está em vigor e tem grande amplitude social. Seguindo as lições de Álvaro Villaça Azevedo, a inovação pode ser vista com bons olhos, pois antepõe direitos existenciais a direitos patrimoniais. Sustenta o Professor Villaça que:

“No Brasil, é situação notória, admitida, atualmente, pela própria sociedade, a existência de novas uniões familiares por pessoas separadas de fato, que, certamente, estariam desprotegidas, se fosse editado esse texto projetado. Com isso, estaríamos retrocedendo na história e fazendo voltar as injustiças do passado, principalmente contra a mulher brasileira, em agressão ao próprio direito natural. Não se pode legislar contra a realidade social” (Comentários..., 2003, p. 258).

O professor das Arcadas faz referência a um projeto de lei que tramitou no Congresso Nacional e que pretendia afastar essa regra agora em vigência. Consigne-se que também comungava desse mesmo entendimento, elogiando a nova previsão, o Ministro do Supremo Tribunal Federal Carlos Alberto Menezes Direito (Da união..., 2003, p. 1.281).

Na verdade, este autor chegou a pensar como Maria Helena Diniz, nos anos iniciais de sua atuação como professor, cursando o mestrado na PUC-SP, sob a sua orientação. Todavia, nos anos seguintes, por influência das lições de Villaça e dos membros do IBDFAM, passou a concluir de forma diversa. Isso porque é comum no Brasil o desfazimento do vínculo matrimonial apenas no aspecto material, e não formalmente. Como se afirma nos meios populares, o brasileiro larga, não divorcia, até por falta de informações e esclarecimento. Nessa realidade, não se pode deixar na penumbra as situações de separação de fato, em que o separado passa a viver com outrem com claro intuito de constituição de família. Em resumo, a inovação introduzida pelo art. 1.723, § 1.º, do CC/2002 veio em boa hora.

Quanto ao Projeto de Lei 699/2011, antigo PL 6.960/2002, percebe-se que a intenção é manter a inovação. O antigo Projeto Ricardo Fiuza não traz qualquer modificação quanto à situação descrita no § 1.º do art. 1.723. Na verdade, a proposta de mudança para o art. 1.727 somente vem reforçar a inovação aqui combatida, conforme será exposto.

De toda sorte, a nova norma traz grandes desafios aos aplicadores do Direito, inclusive a respeito do direito sucessório do cônjuge e do companheiro, conforme exposto no próximo volume desta coleção, que trata do Direito das Sucessões.

De qualquer forma, consigne-se que o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul vinha entendendo, antes mesmo da entrada em vigor do Código Civil de 2002, pela possibilidade de o separado de fato constituir união estável com terceiros:

“Apelação cível. União estável. Duração. Partilha de bens. A mera separação de fato serve como um dos requisitos para a caracterização da união estável de pessoa casada, mesmo quando da vigência do CC/1916, tal encontrando amparo na doutrina e na jurisprudência então dominante. Os bens adquiridos, onerosamente, na constância da união hão de ser partilhados entre os conviventes, excepcionada a sua aquisição através do produto obtido por meio de bens particulares. A sub-rogação, por sua natureza, não se presume, deve ficar sobejamente comprovada. Pagamento parcial de bem imóvel com verba oriunda de FGTS exclui da partilha a fração do bem representada por tal valor. Fração do imóvel, que adquirida por meio de pagamento através de cheque originário de empréstimo obtido com familiar de um dos conviventes, é partilhável entre estes, eis que, pela ausência de prova contrária, se presume o adimplemento de tal débito na vigência da união. Revogação do pagamento das custas processuais” (TJRS, Processo 70008690844, 01.07.2004, 8.ª Câmara Cível, Rela. Juíza Catarina Rita Krieger Martins, origem Comarca de Bagé).

Aplicando a nova norma relativa à união estável do separado de fato, mais recentemente, cumpre colacionar as seguintes ementas:

“União estável. Reconhecimento de companheiro que era separado de fato da ex-mulher. Prova segura e convincente do relacionamento por quase vinte anos em cidade diversa da que mora a ex-mulher e filhos. Participação do companheiro em eventos festivos dos filhos e boa convivência com a ex-mulher que não impedem o reconhecimento da união estável. Procedência bem determinada pela r. sentença. Agravo retido e apelo improvidos” (TJSP, Apelação cível 671.176.4/6, Acórdão 4122479, Santos, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Maia da Cunha, j. 01.10.2009, DJESP 27.10.2009).

“Ação de reconhecimento e dissolução de união estável. Companheiro separado de fato de sua esposa. Sentença que reconheceu a união estável do casal, a partir do nascimento do primeiro dos três filhos do casal, determinou a partilha de bens, cabendo à companheira 20% do imóvel. Recurso desprovidos, com observação” (TJSP, Apelação cível 616.066.4/1, Acórdão 3576447, São José dos Campos, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Teixeira Leite, j. 02.04.2009, DJESP 03.06.2009).

Ainda no que concerne à caracterização da união estável, enuncia o art. 1.723, § 2.º, do CC que as causas suspensivas do casamento (art. 1.523 do CC) não impedem a caracterização da união estável. Essa questão tem reflexos patrimoniais a serem analisados em momento oportuno, pois as pessoas casadas em infração à causa suspensiva terão como regime a separação obrigatória de bens, surgindo grande debate quanto às consequências para a união estável.

Por fim, não se olvide que a união estável, como ato ou negócio jurídico, exige capacidade e discernimento das partes, sob pena de sua nulidade (arts. 104 e 166 do CC/2002) ou inexistência. Nessa linha, cabe colacionar interessante decisão do Superior Tribunal de Justiça a respeito da questão, publicada no seu Informativo n. 469:

“União estável. Insanidade. Companheiro. A Turma negou provimento ao REsp em que se buscava o reconhecimento de união estável. Anote-se que as instâncias ordinárias afirmaram que o companheiro, à época do relacionamento, estava acometido de insanidade mental. Argumentou-se que, se o enfermo mental não tem o necessário discernimento para os atos da vida civil (art. 1.548, I, do CC/2002), também não poderia contrair núpcias sob pena de nulidade e, pela mesma razão, não poderia conviver em união estável – a qual, nessa hipótese, inclusive, jamais poderia ser convertida em casamento. Por outro lado, observa o Min. Relator que a adoção de entendimento diverso contrariaria a própria CF, cujo art. 226, § 5.º, é expresso em determinar que o próprio Estado protege a união estável como entidade familiar e facilita sua conversão em casamento. Isso porque a tutela ao núcleo familiar não é um fim em si mesma, mas seria instrumento de salvaguarda dos membros que compõem o núcleo familiar. Observa que, nesse raciocínio, o CC/2002, no art. 1.723, reconheceu como entidade familiar a união estável entre homem e mulher civilmente capazes, configurada na convivência pública, contínua, duradoura e constitutiva de família. Todavia, explica que não basta a presença desses requisitos para caracterização da união estável, porquanto a própria lei estabelece, de igual modo, os requisitos negativos (§ 1.º do citado artigo) que, no caso, impedem a formação de união estável. Assevera que a lei civil exige como requisito de validade, tanto dos negócios jurídicos quanto dos atos jurídicos, naquilo que couber, a capacidade civil (arts. 104 e 166 c/c 185, todos do CC/2002). Assim, quer se considere a união estável um negócio jurídico ou um ato jurídico, a higidez mental, no entender do Min. Relator, é requisito essencial ao seu reconhecimento. Destaca que essa convivência também produz efeitos patrimoniais (art. 1.725 do CC/2002), consequentemente não seria só pela impossibilidade de constatar o intuito de constituir família, mas também sob a perspectiva das obrigações que naturalmente emergem da convivência em união estável. Por isso, entende que o incapaz, sem o necessário discernimento para os atos da vida civil, não pode conviver sob o vínculo de união estável. Precedentes citados: REsp 1.157.273-RN, DJe 7/6/2010, e REsp 186.013-SP, DJ 8/3/2004” (STJ, REsp 1.201.462/MG, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 14.04.2011).

Nesse contexto, insta verificar que um menor de dezesseis anos – assim como ocorre com o casamento – não poderá constituir uma união estável. Destaque-se que o Superior Tribunal de Justiça vem aplicando tal dedução a fim de afastar a tese de extinção da punibilidade penal por estupro em casos tais (STJ, HC 170.030/PR, 5.ª Turma, Rel.ª Min. Laurita Vaz, j. 28.08.2012, DJE 05.09.2012 e STJ, HC 85.604/SP, 5.ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 18.11.2008, DJE 15.12.2008). Na mesma esteira, aplicando a mesma regra do art. 1.517 do CC/2002 para a união estável, do Tribunal Catarinense:

“Apelação cível. Ação de reconhecimento de união estável. Instituto equiparado, por analogia, ao casamento. Convivente menor de idade ao tempo da união. Ausência de idade núbil. Aplicação do art. 1.517, do Código Civil. Impossibilidade jurídica do pedido. Recurso conhecido e desprovido. I. Primeiramente, a Lei n.º 9.278/1996 reconheceu a união estável e disciplinou os direitos e deveres dos companheiros perante a entidade familiar, bem como os direitos patrimoniais e sucessórios advindos dessa espécie de relacionamento. Contudo, omissa a aludida Lei acerca dos requisitos necessários a sua efetivação, aplicáveis, por analogia, as disposições contidas no Código Civil que regulamentam o casamento, por se tratar de institutos jurídicos que se equiparam, em que pese distintos (art. 226, § 3.º, CF). III. Consoante disposição contida no art. 1.517 do Código Civil, podem casar o homem e a mulher com dezesseis anos, exigida a autorização dos pais ou representantes legais, enquanto não atingida a maioridade civil. Todavia, ausente idade núbil mínima exigida pela legislação, não há falar em casamento ou reconhecimento da união estável, por impossibilidade jurídica do pedido” (TJSC, Apelação Cível 2008.007832-0, Criciúma, 1.ª Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Joel Dias Figueira Júnior, j. 02.05.2011, DJSC 31.05.2011, p. 114).

Superado o presente tópico com essas intrincadas discussões a respeito dos requisitos para a configuração da união estável, parte-se ao estudo das diferenças entre a união estável e o concubinato.

5.3 DIFERENÇAS ENTRE UNIÃO ESTÁVEL E CONCUBINATO. A QUESTÃO DAS UNIÕES ESTÁVEIS PLÚRIMAS OU PARALELAS. A MONOGAMIA COMO PRINCÍPIO DA UNIÃO ESTÁVEL

Neste ponto do trabalho, é preciso distinguir os conceitos de união estável e concubinato, o que em muito confunde o aplicador do Direito. Para esse esclarecimento, serão utilizados os ensinamentos que foram transmitidos ao autor deste livro pelo Professor Álvaro Villaça Azevedo, um dos maiores especialistas do tema em nosso País, no curso de graduação na Faculdade de Direito da USP. O tema será incrementado com o pensamento de outros juristas, especialmente os que compõem o Instituto Brasileiro de Direito de Família.

Apesar de superada uma década, os conceitos ainda são atuais, visando a uma elucidação didática.

Como é notório, por muito tempo se utilizou a expressão concubinato como sinônima de união estável. Assim, a concubina seria a companheira. Porém, não se pode fazer tal confusão, principalmente no que diz respeito à pessoa que vive em união estável. Em suma, em hipótese alguma o aplicador do direito poderá confundir as duas denominações, sob pena de conclusões totalmente equivocadas. Na verdade, aqueles que utilizam os termos concubinato e união estável como expressões sinônimas estão desatualizados desde a Constituição Federal de 1988.

Pois bem, utilizando as antigas lições de Álvaro Villaça, pode-se dizer que o concubinato em sentido amplo ou lato sensu pode ser subclassificado em outros dois conceitos, a seguir expostos de forma pontual:

a)   Concubinato puro.

Tratar-se-ia da união estável, hipótese em que os companheiros são viúvos, solteiros, divorciados ou separados de fato, judicial ou extrajudicialmente; desde que preenchidos os demais requisitos caracterizadores da entidade familiar em debate. Em relação à separação jurídica ou de direito, repise -se que, diante da Emenda do Divórcio (EC 66/2010), somente têm pertinência as situações dos relacionamentos anteriores e das pessoas já separadas antes da sua entrada em vigor.

A competência para apreciar as questões envolvendo a união estável é da Vara da Família. A ação correspondente deve ser denominada ação de reconhecimento e dissolução de união estável, seguindo rito ordinário.

Todavia, deve ficar consignado que não se recomenda a utilização do termo concubinato puro. Melhor o uso do termo união estável em razão da opção do Código Civil de 2002. O próprio Álvaro Villaça tem afirmado, em palestras e interlocuções, que é melhor não utilizar a expressão concubinato puro para denotar a união estável.

Quanto à ação correspondente, anote-se que o Superior Tribunal de Justiça admitia a ação consensual, nos moldes do que se verificava para o casamento: “União estável. Dissolução. Interesse de agir. Partilha do patrimônio comum. Ajuste consensual. 1. A união estável autoriza os parceiros a procurar, amigavelmente, o Poder Judiciário para fazer a respectiva dissolução. 2. Recurso especial conhecido e provido, por maioria” (STJ, REsp 178.262/DF, Rel. Min. Menezes Direito, j. 19.05.2005). O entendimento pode ser mantido, nos moldes do atual divórcio, como se verá a seguir.

b)   Concubinato impuro.

Trata-se da convivência estabelecida entre uma pessoa ou pessoas que são impedidas de casar e que não podem ter entre si uma união estável, como é o caso da pessoa casada não separada de fato, extrajudicialmente ou judicialmente, que convive com outra. Imagine-se o caso do sujeito casado que tem uma amante, havendo aqui um concubinato impuro, ou concubinato em sentido estrito (stricto sensu). O Professor Villaça utiliza para tal hipótese a expressão concubinato adulterino. Nos casos de concubinato entre pessoas que estão impedidas de casar diante de impedimentos decorrentes do parentesco, o concubinato é denominado incestuoso. Ainda, se a pessoa tiver outra união de fato, o concubinato é chamado de desleal (AZEVEDO, Álvaro Villaça. Estatuto..., 2. ed., 2002, p. 460). Utilizando o último termo, da jurisprudência: TJMG, Apelação Cível 1.0384.05.039349-3/0021, Leopoldina, 4.ª Câmara Cível, Rel. Des. Moreira Diniz, j. 21.02.2008, DJEMG 13.03.2008.

O art. 1.727 do CC/2002 adotou essa distinção, por clara influência do Mestre das Arcadas, ao enunciar que: “As relações não eventuais entre o homem e a mulher impedidos de casar, constitui concubinato”. Quando a lei faz referência ao concubinato, por óbvio que se trata do concubinato impuro. Por isso, melhor a utilização do vocábulo concubinato sem qualquer adjetivação, como tem afirmado o próprio jurista. Em resumo, estará caracterizado o concubinato nas seguintes hipóteses:

–   Se um ou ambos os concubinos forem casados não separados (de fato, extrajudicial ou judicialmente) – art. 1.521, VI, com exceção da previsão do art. 1.723, § 1.º, do CC. Cumpre lembrar, mais uma vez, que a norma deve ser lida com ressalvas, a partir da Emenda Constitucional 66/2010, no sentido de ter sido retirada do sistema jurídico nacional a separação de direito ou jurídica, que abrange a separação judicial e a extrajudicial.

–   Se os concubinos tiverem entre si impedimentos decorrentes de parentesco consanguíneo (ascendentes e descendentes ou irmãos). Não se aplica o impedimento entre colaterais de terceiro grau (tios e sobrinhos), pois não há risco à prole (interpretação sistemática, à luz do Decreto-lei 3.200/1941 e do Enunciado n. 98 CJF/STJ) – art. 1.521, I e IV, do CC.

–   Se os concubinos tiverem entre si impedimentos decorrentes de adoção – art. 1.521, III e V, do CC.

–   Se os concubinos tiverem entre si impedimentos decorrentes de parentesco por afinidade (sogra e genro, sogro e nora, padrasto e enteada, madrasta e enteado) – art. 1.521, II, do CC.

–   Se os concubinos tiverem entre si impedimento decorrente de crime – art. 1.521, VII, do CC.

Deve ficar claro que não se trata de aplicação de tais impedimentos por analogia, o que seria vedado, pois a norma do art. 1.521 do CC/2002 é restritiva da autonomia privada. Na verdade, são os próprios arts. 1.723 e 1.727 do Código Civil que determinam a incidência dos impedimentos decorrentes do casamento com exceção, logicamente, da previsão do caso do separado de fato ou juridicamente (art. 1.723, § 1.º, do CC, com leitura atualizada pela Emenda Constitucional 66/2010), apesar da falta de previsão expressa no próprio art. 1.727, conforme aqui foi apontado.

O concubinato, antigamente denominado de impuro, e, atualmente apenas de concubinato, não é entidade familiar, mas mera sociedade de fato. Aplica-se a Súmula 380 do Supremo Tribunal Federal, tendo direito o concubino à participação nos bens adquiridos pelo esforço comum. A competência para apreciar questões envolvendo esse concubinato é da Vara Cível, não da Vara da Família, eis que não se trata de entidade familiar. A ação correspondente é denominada ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato (rito ordinário), nome este que não pode ser utilizado para a ação relacionada com a união estável.

Por óbvio que o concubino não tem direito a alimentos, direitos sucessórios ou direito à meação, uma vez que não se trata de uma entidade familiar. Nesse sentido tem decidido o Superior Tribunal de Justiça:

“Sociedade de fato entre concubinos. Homem casado. Dissolução judicial. Admissibilidade. É admissível a pretensão de dissolver a sociedade de fato, embora um dos concubinos seja casado. Tal situação não impede a aplicação do princípio inscrito na Súmula 380/STF. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 5.537/PR, Rel. Min. Waldemar Zveiter, Rel. p/acórdão Min. Nilson Naves, 3.ª Turma, j. 28.06.1991, DJ 09.09.1991, p. 12.196).

“Concubinato. Sociedade de fato. Direito das obrigações. 1. Segundo entendimento pretoriano, a sociedade de fato entre concubinos é, para as consequências jurídicas que lhe decorram das relações obrigacionais, irrelevante o casamento de qualquer deles, sobretudo, porque a censurabilidade do adultério não pode justificar que se locuplete com o esforço alheio, exatamente aquele que o pratica. 2. Recurso não conhecido” (STJ, REsp 229.069/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4.ª Turma, j. 26.04.2005, DJ 16.05.2005, p. 351).

“Direito civil. Recurso especial. Reconhecimento e dissolução de sociedade de fato c/c partilha de bens e indenizatória. Arts. 513, 524, 1.177 e 1.572 do CC/1916. Ausência de prequestionamento. Súmula 356/STF. Prescrição vintenária. Art. 177, 1.ª Parte, do CC/1916. Ação de natureza pessoal. Sociedade de fato. Companheiro casado. Possibilidade. Súmula 83/STJ. Dissídio pretoriano não comprovado. 2 – Encontrando-se o v. acórdão impugnado em consonância com a jurisprudência desta Corte, no sentido da possibilidade do reconhecimento e dissolução de sociedade de fato quando se tratar de pessoa casada, aplica-se a Súmula 83/STJ (cf. REsp 362.743/PB, 257.115/RJ, 195.157/ES). (...) 4 – Possuindo a Ação de Reconhecimento e Dissolução de Sociedade de Fato c/c Partilha de Bens e Indenizatória natureza pessoal, o prazo prescricional é de 20 (vinte) anos, a contar da ruptura da vida em comum, de acordo com o art. 177, 1.ª parte, do Código Civil de 1916. 5 – Precedente (REsp 79.818/SP). 6 – Recurso não conhecido” (STJ, REsp 418.910/DF, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4.ª Turma, j. 09.11.2004, DJ 06.12.2004, p. 317).

Justamente para afastar dúvidas, ressalte-se que o PL 699/2011 pretende alterar o art. 1.727 do CC/2002 e introduzir outras previsões, que ficariam com a seguinte redação: “Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar e que não estejam separados de fato, constituem concubinato, aplicando-se a este, mediante comprovação da existência de sociedade de fato, as regras do contrato de sociedade. Parágrafo único. As relações meramente afetivas e sexuais, entre o homem e a mulher, não geram efeitos patrimoniais, nem existenciais”; “Art. 1.727-A As disposições contidas nos artigos anteriores (1.723 a 1.727) aplicam-se, no que couber, às uniões fáticas, de pessoas capazes, que vivam em economia comum, de forma pública e notória, desde que não contrariem as normas de ordem pública e os bons costumes”. A última proposição abriria a possibilidade de se reconhecer a união de pessoas do mesmo sexo, tema que será ainda estudado no presente capítulo.

Pois bem, a temática do concubinato e da união estável tem sido tratada amplamente, tanto pelo Supremo Tribunal Federal quanto pelo Superior Tribunal de Justiça. Entra em cena o debate acerca da possibilidade de reconhecimento das famílias simultâneas, seja a existência de duas ou mais uniões estáveis concomitantes, seja a união estável concorrendo com o casamento.

O STF analisou tal problemática no caso de um sujeito que tinha duas uniões concomitantes – um casamento e uma união estável –, em que ambas as mulheres requeriam pensão previdenciária do falecido. O interessante do caso em julgamento é que o falecido nunca se separou de fato da esposa. Assim, era casado de fato e de direito e com a esposa tinha 11 filhos; mas mantinha relação duradoura de 37 anos com outra mulher da qual nasceram 9 filhos (STF, RE 397.762-8/BA, j. 03.06.2008). O Relator Ministro Marco Aurélio Mello assim decidiu:

“É certo que o atual Código Civil, versa, ao contrário do anterior, de 1916, sobre a união estável, realidade a consubstanciar o núcleo familiar. Entretanto, na previsão, está excepcionada a proteção do Estado quando existente impedimento para o casamento relativamente aos integrantes da união, sendo que se um deles é casado, o estado civil deixa de ser óbice quando verificada a separação de fato. A regra é fruto do texto constitucional e, portanto, não se pode olvidar que, ao falecer, o varão encontrava-se na chefia da família oficial, vivendo com a esposa. O que se percebe é que houve envolvimento forte (...) projetado no tempo – 37 anos – dele surgindo prole numerosa – 9 filhos – mas que não surte efeitos jurídicos ante a ilegitimidade, ante o fato de o companheiro ter mantido casamento, com quem contraíra núpcias e tivera 11 filhos. Abandone-se a tentação de implementar o que poderia ser tido como uma justiça salomônica, porquanto a segurança jurídica pressupõe respeito às balizas legais, à obediência irrestrita às balizas constitucionais. No caso, vislumbrou-se união estável, quando na verdade, verificado simples concubinato, conforme pedagogicamente previsto no art. 1.727 do CC”.

Mas, em sentido divergente, o Ministro Carlos Ayres Brito concluiu do seguinte modo:

“Minha resposta é afirmativa para todas as perguntas. Francamente afirmativa, acrescento, porque a união estável se define por exclusão do casamento civil e da formação da família monoparental. É o que sobra dessas duas formatações, de modo a constituir uma terceira via: o tertium genus do companheirismo, abarcante assim dos casais desimpedidos para o casamento civil, ou, reversamente, ainda sem condições jurídicas para tanto. Daí ela própria, Constituição, falar explicitamente de ‘cônjuge ou companheiro’ no inciso V do seu art. 201, a propósito do direito a pensão por parte de segurado da previdência social geral. ‘Companheiro’ como situação jurídico-ativa de quem mantinha com o segurado falecido uma relação doméstica de franca estabilidade (‘união estável’). Sem essa palavra azeda, feia, discriminadora, preconceituosa, do concubinato. Estou a dizer: não há concubinos para a Lei Mais Alta do nosso País, porém casais em situação de companheirismo. Até porque o concubinato implicaria discriminar os eventuais filhos do casal, que passariam a ser rotulados de ‘filhos concubinários’. Designação pejorativa, essa, incontornavelmente agressora do enunciado constitucional de que ‘Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação’ (§ 6.º do art. 227, negritos à parte). 13. Com efeito, à luz do Direito Constitucional brasileiro o que importa é a formação em si de um novo e duradouro núcleo doméstico. A concreta disposição do casal para construir um lar com um subjetivo ânimo de permanência que o tempo objetivamente confirma. Isto é família, pouco importando se um dos parceiros mantém uma concomitante relação sentimental a-dois. No que andou bem a nossa Lei Maior, ajuízo, pois ao Direito não é dado sentir ciúmes pela parte supostamente traída, sabido que esse órgão chamado coração ‘é terra que ninguém nunca pisou’. Ele, coração humano, a se integrar num contexto empírico da mais entranhada privacidade, perante a qual o Ordenamento Jurídico somente pode atuar como instância protetiva. Não censora ou por qualquer modo embaraçante (...) 17. No caso dos presentes autos, o acórdão de que se recorre tem lastro factual comprobatório da estabilidade da relação de companheirismo que mantinha a parte recorrida com o de cujus, então segurado da previdência social. Relação amorosa de que resultou filiação e que fez da companheira uma dependente econômica do seu então parceiro, de modo a atrair para a resolução deste litígio o § 3.º do art. 226 da Constituição Federal. Pelo que, também desconsiderando a relação de casamento civil que o então segurado mantinha com outra mulher, perfilho o entendimento da Corte Estadual para desprover, como efetivamente desprovejo, o excepcional apelo. O que faço com as vênias de estilo ao relator do feito, ministro Marco Aurélio”.

Os ministros Carlos Alberto Menezes Direito, Cármen Lúcia Antunes Rocha e Ricardo Lewandowski acompanharam o relator, sendo que essa orientação prevaleceu. Com o devido respeito aos Ilustres Julgadores, o Ministro Ayres Brito, na situação descrita, parece ter razão. Certamente a esposa sabia do relacionamento paralelo, aceitando-o por anos a fio. Sendo assim, deve, do mesmo modo, aceitar a partilha dos direitos com a concubina, que deve ser tratada, no caso em análise, como companheira. Pode até ser invocada a aplicação do princípio da boa-fé objetiva ao Direito de Família, notadamente da máxima que veda o comportamento contraditório (venire contra factum proprium non potest). Ora, o comportamento contraditório está claro, uma vez que a esposa aceitou socialmente o relacionamento paralelo do marido. Sendo assim, igualmente deve concordar com a divisão de seus direitos em relação à outra mulher.

No que concerne ao Superior Tribunal de Justiça, igualmente tem-se entendido pela impossibilidade do reconhecimento do paralelismo da união estável com o casamento, devendo a relação não oficial ser tratada como mero concubinato. A título de exemplo, a ilustrar:

“Civil e processual civil. Recurso especial. Preliminares de ilegitimidade passiva, inépcia da inicial e impossibilidade jurídica do pedido afastadas. Ação de reconhecimento de união estável, sociedade de fato ou concubinato. Partilha de pensão previdenciária. Servidor público casado. Impossibilidade. Recurso especial provido. 1. Inexistindo vedação normativa explícita a que a concubina peça, em juízo, o reconhecimento jurídico de uma determinada situação para fins de recebimento de pensão previdenciária, a impossibilidade jurídica do pedido aventada pelo recorrente há de ser afastada. 2. Em princípio, a viúva titular da pensão previdenciária deixada pelo marido é parte legítima para figurar no polo passivo de ação movida pela concubina, visando o rateio da verba. 3. Não se declara a nulidade do processo por ausência de intimação do órgão previdenciário, quando o mérito é decidido favoravelmente à recorrente. 4. Não é juridicamente possível conferir ao concubinato adulterino o mesmo tratamento da união estável. 5. ‘A titularidade da pensão decorrente do falecimento de servidor público pressupõe vínculo agasalhado pelo ordenamento jurídico, mostrando-se impróprio o implemento de divisão a beneficiar, em detrimento da família, a concubina’ (RE 590.779-1/ES; Rel. Ministro Marco Aurélio, DJ 26/03/2009). 6. Recurso especial provido” (STJ, REsp 1.185.653/PE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 07.12.2010, DJe 01.03.2011).

“Direito civil. Família. Recurso especial. Ação de reconhecimento de união estável. Casamento e concubinato simultâneos. Improcedência do pedido. A união estável pressupõe a ausência de impedimentos para o casamento, ou, pelo menos, que esteja o companheiro(a) separado de fato, enquanto que a figura do concubinato repousa sobre pessoas impedidas de casar. Se os elementos probatórios atestam a simultaneidade das relações conjugal e de concubinato, impõe-se a prevalência dos interesses da mulher casada, cujo matrimônio não foi dissolvido, aos alegados direitos subjetivos pretendidos pela concubina, pois não há, sob o prisma do Direito de Família, prerrogativa desta à partilha dos bens deixados pelo concubino. Não há, portanto, como ser conferido status de união estável a relação concubinária concomitante a casamento válido. Recurso especial provido” (STJ, REsp 931.155/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 07.08.2007, DJ 20.08.2007, p. 281).

Em suma, tem prevalecido nos Tribunais Superiores o entendimento de não se admitir uma relação de concomitância entre um casamento e uma união estável. Porém, deve-se acrescentar que, por outro lado, o Tribunal Gaúcho concluiu o seguinte:

“Apelação. União dúplice. União estável. Possibilidade. A prova dos autos é robusta e firme a demonstrar a existência de união entre a autora e o de cujus em período concomitante ao casamento de ‘papel’. Reconhecimento de união dúplice. Precedentes jurisprudenciais. Os bens adquiridos na constância da união dúplice são partilhados entre a esposa, a companheira e o de cujus. Meação que se transmuda em ‘triação’, pela duplicidade de uniões. Deram provimento, por maioria, vencido o des. relator” (TJRS, Apelação Cível 70019387455, 8.ª Câmara Cível, Rel. Rui Portanova, j. 24.05.2007).

Outros julgados daquele Tribunal podem ser colacionados. A primeira decisão transcrita é interessante, por utilizar o termo triação, expressando a divisão igualitária dos bens entre a esposa e a concubina:

“Apelação. União estável concomitante ao casamento. Possibilidade. Divisão de bem. ‘Triação’. Viável o reconhecimento de união estável paralela ao casamento. Precedentes jurisprudenciais. Caso em que a prova dos autos é robusta em demonstrar que a apelante manteve união estável com o falecido, mesmo antes dele se separar de fato da esposa. Necessidade de dividir o único bem adquirido no período em que o casamento foi concomitante à união estável em três partes. ‘Triação’. Precedentes jurisprudenciais. Deram provimento, por maioria” (TJRS, Acórdão 70024804015, Guaíba, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Rui Portanova, j. 13.08.2009, DJERS 04.09.2009, p. 49).

“Apelação cível. União estável. Relacionamento paralelo ao casamento. Se mesmo não estando separado de fato da esposa, vivia o falecido em união estável com a autora/companheira, entidade familiar perfeitamente caracterizada nos autos, deve ser reconhecida a sua existência, paralela ao casamento, com a consequente partilha de bens. Precedentes. Apelação parcialmente provida, por maioria” (TJRS, Acórdão 70021968433, Canoas, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. José Ataídes Siqueira Trindade, j. 06.12.2007, DOERS 07.01.2008, p. 35).

No plano doutrinário, anote-se destaque de reconhecimento de direitos ao amante, como se pode retirar da obra de Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, que expõem essa tendência de equiparação do concubinato à união estável, em algumas hipóteses (Novo Curso..., p. 457-469. O Capítulo XX da obra é intitulado Concubinato e direitos da(o) amante). Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka também aborda o tema, em artigo denominado Famílias Paralelas. Merecem destaque as palavras da Professora Titular da USP:

“O que se intentou mostrar, até aqui, são os reais reflexos jurídicos advindos das relações familiais simultâneas, buscando desdobrar e desvendar esse assunto da atualidade da vida dos homens, hoje com maior visibilidade do que já teve antes, no tempo em que se ignorava juridicamente tais relacionamentos, jogando-os ‘para baixo dos tapetes’, de resto como tantas outras situações e circunstâncias da vida como ela efetivamente é. Que o direito não permaneça alheio à realidade humana, à realidade das situações existentes, às mudanças sociais importantes que, sem dúvida, têm se multiplicado na história das famílias, exatamente como ela é. Cerrar os olhos talvez seja mais um dos inúmeros momentos de hipocrisia que o Legislativo e o Judiciário têm repetido deixar acontecer, numa era em que já não mais se coaduna com as histórias guardadas a sete chaves” (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Famílias..., Revista Magister.., 2012).

A questão do concubinato e da união estável não se restringe às hipóteses apenas de pessoas impedidas de se casar. Poderia um sujeito ter mais de uma união estável simultânea ou haveria o concubinato denominado por Álvaro Villaça Azevedo de desleal? Seria possível a existência concomitante de duas ou mais uniões estáveis?

O debate surge porque o art. 1.723 do CC/2002 traz alguns requisitos para a união estável, como antes se expôs. O primeiro requisito é que a união seja entre pessoas de sexos distintos, assim como consta do Texto Maior. O segundo requisito é que a relação seja pública, no sentido de notoriedade social. Não constitui união estável a relação mantida às escondidas, principalmente em relação aos familiares dos supostos companheiros. O terceiro requisito é que a união seja duradoura, o que comporta análise caso a caso. Por fim, deve estar configurada a intenção dos companheiros de constituição de família. A própria atuação dos conviventes pode presumir a existência da união estável; se o comportamento dos companheiros indicar tal intenção, no tratamento entre eles (tractatus), haverá a presunção de existir a referida entidade familiar.

A exclusividade, apesar de não constar expressamente no art. 1.723 do CC, constituiria, para parte da doutrina, um dos requisitos para a caracterização da união estável, relacionada com a intenção de constituição de família e decorrente dos seus deveres, constantes do art. 1.724 da atual codificação. Nesse sentido, para Arnaldo Rizzardo, “a fidelidade dá ensejo à presunção da sociedade de fato. Não que se configure como condição indispensável, pois nada impede que duas pessoas constituam um patrimônio comum, sem que mantenham a fidelidade. Daí se apresentar um tanto forte o pensamento de Adhyil Lourenço Dias: ‘O elemento essencial dessa união é a fidelidade, a dedicação monogâmica, recíproca vivendo em more uxorio, em atitude ostensiva de dedicação em laços íntimos, que o direito espanhol chama de barrangania, ou seja, la unión sexual permanente y de cierta fidelidad entre hombre y mujer no ligados por matrimonio’” (RIZZARDO, Arnaldo. Direito..., 2004, p. 891).

Sobre essa exclusividade, pretende-se analisar a denominada união estável plúrima ou múltipla (uniões paralelas), situação em que a pessoa mantém relações amorosas, enquadradas no art. 1.723 do Código Civil, com várias pessoas e ao mesmo tempo. A questão é muito bem abordada por Rolf Madaleno em A união (ins) estável (relações paralelas) (Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br>. Acesso em: 10 abr. 2006).

Imagine-se um caso prático, a fim de facilitar a visualização concreta dessa questão polêmica. Tício, residente na cidade de Ribeirão Preto, interior de São Paulo, vive em união estável, nessa cidade, com Maria Antonia, desde o ano de 2002. A união apresenta todos os requisitos constantes na lei civil. Toda a sociedade local reconhece a existência da entidade familiar, tratando os companheiros como se casados fossem.

Todavia, Tício é viajante e, desde o ano de 2003, encontra-se com Maria Figueiredo todas as segundas-feiras, na cidade de Franca, onde mantém um escritório. A relação também se enquadra nos termos do art. 1.723 do CC/2002. Tício e Maria Figueiredo têm um filho comum: João Henrique, de um ano de idade.

Tício mantém ainda uma união pública, notória e contínua com Maria Augusta, na cidade de Batatais, para onde vai todas as quintas-feiras vender seus produtos. Aliás, Maria Augusta é dona de um estabelecimento comercial em que Tício consta como sócio. Ambos têm um negócio lucrativo naquela cidade do interior paulista. O relacionamento amoroso existe desde 2004.

Por fim, Tício tem um apartamento montado na cidade de São Paulo, onde vai ocasionalmente, de quinze em quinze dias, a fim de comprar produtos para vender no interior paulista. Nesse apartamento reside Maria Carmem, com quem Tício tem um relacionamento desde o final do ano de 2004. Essa sua convivente está grávida e espera um filho seu.

No caso hipotético, uma Maria não sabe da existência da outra como convivente de seu companheiro, até que, um dia, o pior acontece e o mundo desaba.

Por mais incrível que possa parecer, a situação descrita é comum na prática. A primeira dúvida que surge é: constitui cada um dos relacionamentos uma união estável, nos termos do que consta do Código Civil e da Constituição Federal?

Três posicionamentos surgem quanto ao caso em questão.

Um primeiro entendimento aponta que nenhum dos relacionamentos constitui união estável. Havendo deslealdade nas relações plúrimas a impedir a caracterização da união estável, trata-se do concubinato impuro desleal, nas palavras de Álvaro Villaça Azevedo (Estatuto..., 2. ed., 2002, p. 190). Também filiada a essa forma de pensar está Maria Helena Diniz, para quem a fidelidade ou lealdade constitui um dos requisitos da união estável, sem o qual não há a referida entidade familiar nos três relacionamentos descritos (Curso..., 2002, p. 321). Entretanto, diante do desrespeito à boa-fé, as Marias poderão pleitear que Tício indenize-as por danos materiais e morais, pela caracterização do abuso de direito, por desrespeito à boa-fé objetiva, que igualmente se aplica à união estável.

Esse primeiro entendimento pode ser afastado pela conclusão de que a fidelidade e o respeito mútuos não constituem elementos essenciais para a caracterização da união estável, mas apenas deveres dela decorrentes, constantes do art. 1.724 do CC/2002. De toda sorte, é a posição que prevalece na jurisprudência nacional, ao entender ser a monogamia princípio da união estável, assim como ocorre com o casamento (por todos: TJRS, Apelação Cível 580085-86.2012.8.21.7000, Porto Alegre, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 27.02.2013, DJERS 05.03.2013; TJMG, Apelação Cível 1.0518.10.015356-9/002, Rel. Des. Eduardo Guimarães Andrade, j. 09.10.2012, DJEMG 19.10.2012; TJSC, Agravo de Instrumento 2012.004122-3, Laguna, 6.ª Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Ronei Danielli, j. 16.08.2012, DJSC 21.08.2012, p. 296 e TJSP, Apelação 0132648-04.2008.8.26.0053, Acórdão 5552592, São Paulo, 9.ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. Oswaldo Luiz Palu, j. 23.11.2011, DJESP 19.12.2011).

Ainda reconhecendo a monogamia como princípio, podem ser encontrados acórdãos que concluem por legitimar apenas uma união estável, aquela que primeiro é levada ao conhecimento do Poder Judiciário. Assim: “Concessão de pensão a duas companheiras do de cujus. Sentença cível reconhecendo união estável entre o falecido e a autora. Exclusão da ré como beneficiária. Reconhecida a união estável entre autora e falecido, por sentença transitada em julgado no juízo cível, pondo fim à discussão, não pode isso tornar a ser discutido no âmbito administrativo ou em outro processo. Não se pode reconhecer a condição de companheiras do de cujus a duas mulheres simultaneamente. Apenas uma relação é legítima. Não se pode confundir união estável com concubinato. Pensão concedida indevidamente a quem não preenche os requisitos. Negado provimento ao recurso de oficio e aos recursos voluntários” (TJSP, Apelação com Revisão 267.616.5/8, Acórdão 3977873, São Paulo, 2.ª Câmara de Direito Público, Rel. Des. José Luiz Germano, j. 14.07.2009, DJESP 01.09.2009).

Pois bem, para uma segunda corrente, devem ser aplicadas, para o caso em questão, as regras previstas para o casamento putativo. Assim sendo, as Marias que ignorarem a existência da primeira união constituída – com Maria Antonia –, podem pleitear a aplicação analógica do que consta do art. 1.561 do CC/2002. Filia-se a esse entendimento Euclides de Oliveira. Ensina o renomado jurista paulista:

“O mesmo se diga das uniões desleais, isto é, de pessoa que viva em união estável e mantenha uma outra simultânea relação amorosa. Uma prejudica a outra, descaracterizando a estabilidade da segunda união, caso persista a primeira, ou implicando eventual dissolução desta, não só pelas razões expostas, como pela quebra dos deveres de mútuo respeito. Do que ficou exposto, conclui-se que não é possível que haja simultaneidade de casamento e união estável, ou de mais de uma união estável. Mas cumpre lembrar a possibilidade de união estável putativa, à semelhança do casamento putativo, mesmo em casos de nulidade ou anulação da segunda união, quando haja boa-fé por parte de um ou de ambos os cônjuges, com reconhecimento de direitos (art. 221 do CC/1916; art. 1.561 do NCC). A segunda, terceira ou múltipla união de boa-fé pode ocorrer em hipótese de desconhecimento, pelo companheiro inocente, da existência de casamento ou de anterior ou paralela união estável por parte do outro. Subsistirão, em tais condições, os direitos assegurados por lei ao companheiro de boa-fé, desde que a união por ele mantida se caracterize como duradoura, contínua, pública e com o propósito de constituição de família, enquanto não reconhecida ou declarada a nulidade” (OLIVEIRA, Euclides de. União..., 2003, p. 128).

Na mesma esteira, opina Rodrigo da Cunha Pereira que “se porventura substituir a caracterização simultânea de duas ou mais uniões, socorre à parte que ignorava a situação o instituto da União Estável putativa, ou seja, aquele em que um dos partícipes desconhecia por completo a existência de outra união more uxório – matrimonial ou extramatrimonial – do outro, devendo esta produzir os mesmos efeitos, previstos para uma união monogâmica” (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato..., 2004, p. 75).

Igualmente, essa é a opinião de Rolf Madaleno, inclusive no caso de existência concomitante de uma união estável e um casamento. Vejamos suas palavras:

“Desconhecendo a deslealdade do parceiro casado, instaura-se uma nítida situação de união estável putativa, devendo ser reconhecidos os direitos do companheiro inocente, o qual ignorava o estado civil de seu parceiro afetivo, e tampouco a coexistência fática e jurídica do precedente matrimônio, fazendo jus, salvo contrato escrito, à meação dos bens amealhados onerosamente na constância da união estável putativa em nome do parceiro infiel, sem prejuízo de outras reivindicações judiciais, como uma pensão alimentícia, se provar a dependência financeira do companheiro casado, e, se porventura o seu parceiro vier a falecer na constância da união estável putativa, poderá se habilitar à herança do de cujus, em relação aos bens comuns, se concorrer com filhos próprios ou a toda herança se concorrer com outros parentes” (MADALENO, Rolf. Curso..., 4. ed., 2011, p. 1.094).

Esse segundo entendimento, como o anterior, apresenta alguns problemas. O primeiro é que a união estável não se iguala ao casamento, conclusão retirada do próprio Texto Constitucional. Por certo, o conceito e os requisitos do casamento são diferentes dos previstos para a união estável. O segundo problema reside na necessidade de provar o início dos relacionamentos, a fim de ordenar as uniões paralelas no tempo e apontar qual é a união estável e quais são as uniões putativas.

De qualquer forma, essa parece ser a posição mais justa dentro dos limites do princípio da eticidade, com vistas a proteger aquele que, dotado de boa-fé subjetiva, ignorava um vício a acometer a união. Por isso, merecerá aplicação analógica o dispositivo que trata do casamento putativo também para a união estável putativa. Essa solução já foi dada pela jurisprudência nacional, cabendo colacionar:

“União estável. Disputa entre duas companheiras. Situação putativa. Prova oral. Reconhecimento. Reconhecimento de união estável. Conviventes, uma desde 1978 e outra desde 1960 que mantiveram relações concomitantes, notórias e ininterruptas com o de cujus, até o seu falecimento. Prova oral que confirma o reconhecimento do companheirismo concomitante com ambas perante parcelas distintas da sociedade pela qual transitava o falecido, tendo elas vivido em affectio maritalis com o de cujus, cada qual à sua forma. Pessoas de boa índole e bem intencionadas que firmemente acreditavam na inexistência de uma relação amorosa intensa do obituado com a outra, havendo êxito deste em ludibriá-las por longos anos, e de se reconhecer a existência de união estável putativa com a apelante e com a apelada. Aplicação, por analogia do art. 221 do CC de 1916. Desprovimento do recurso” (TJRJ, Acórdão 15225/2005, Rio de Janeiro, 2.ª Câmara Cível, Rel. Des. Leila Maria Carrilo Cavalcante Ribeiro Mariano, j. 10.08.2005).

No exemplo antes descrito, como todas as Marias ignoravam a situação, poderão pleitear a aplicação das regras decorrentes da união estável, como o pagamento de alimentos no caso de dissolução. Sem prejuízo disso, por ter o convivente agido com má-fé, as Marias poderão ainda pleitear dele indenização por danos morais, se estes estiverem configurados, diante do desrespeito à boa-fé objetiva. A responsabilidade objetiva de Tício tem como fundamento o abuso de direito cometido, previsto no mesmo art. 187 do CC/2002, bem como a quebra dos deveres anexos decorrentes da boa-fé.

De qualquer forma, se uma Maria não ignorar a existência da união plúrima do seu convivente, não terá direito à aplicação das regras da união estável putativa, já que não ignorava o impedimento. Também não poderá requerer indenização, pois não há que se falar em abuso de direito quando ambas as partes agem de má-fé no negócio jurídico celebrado (in pari causam turpitudinem cessa repetitio). Em suma, haverá concubinato no caso descrito.

Após a análise dessa segunda corrente, repita-se, a mais justa, há um terceiro entendimento, segundo o qual todas as uniões constituem entidade familiar, devendo ser reconhecidos os direitos de todas as Marias, independente de qualquer outra consideração, desde que preenchidos os requisitos do art. 1.723 do CC/2002. Essa corrente é encabeçada por Maria Berenice Dias (Manual..., 2005, p. 181). Alguns julgados admitem tal posição, podendo ser colacionados os seguintes:

“Direito Civil. Família. União estável. Relacionamento dúplice. Reconhecimento como entidade familiar. O fato de o falecido ter convivido, simultaneamente, com duas companheiras, não afasta o reconhecimento de união estável, desde que restou provada a vida em comum contínua, duradoura e afetiva, próprias de uma entidade familiar, inclusive sobrevindo prole” (TJPE, Apelação Cível 0174249-6, Palmares, 2.ª Câmara Cível, Rel. Des. Adalberto de Oliveira Melo, j. 22.07.2009, DOEPE 04.09.2009).

“Apelação cível. Consignação em pagamento pela seguradora. Dúvida quanto a quem pagar. Duas companheiras. Pagamento da indenização securitária a ambas, por metade. 1. A apelante teve reconhecida judicialmente a união estável com o falecido, mas das provas dos autos é possível concluir, com segurança, que ao tempo do óbito a outra demandada vivia na condição de companheira. 2. Consideradas todas as circunstâncias destacadas, correta a sentença que mandou partilhar, por metade, o valor da indenização securitária. Negaram provimento. Unânime” (TJRS, Apelação Cível 148723-05.2010.8.21.7000, Viamão, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 07.04.2011, DJERS 18.04.2011).

Com o mesmo sentir, existem acórdãos federais que determinam a divisão igualitária de benefício previdenciário entre as duas companheiras que se apresentam como tal, preenchidos os requisitos legais da união estável (ver: TRF da 1.ª Região, Processo 21520-48.2010.4.01.3800/BA, 2.ª Turma, Rel.ª Des.ª Fed. Neuza Maria Alves da Silva, j. 06.08.2012, DJF1 27.09.2012, p. 15; TRF da 2.ª Região, Apelação 0808322-60.2007.4.02.5101, 1.ª Turma Especializada, Rel. Des. Fed. Paulo Espirito Santo, j. 27.06.2012, DEJF 09.07.2012, p. 55 e TRF da 4.ª Região, Apelação Cível 0005300-18.2010.404.9999, SC, 5.ª Turma, Rel. Juiz Fed. Roger Raupp Rios, j. 04.09.2012, DEJF 14.09.2012, p. 338).

De qualquer forma, também há problemas nesse entendimento. De início, por desprezar a lealdade como fator essencial ou quase essencial à união estável; depois, por afastar os próprios requisitos da sua caracterização, pois a união, supostamente, deve ser exclusiva. Como se nota, todos os posicionamentos apresentam entraves no sistema jurídico e nos fatos correlatos.

No tocante à jurisprudência superior, em fevereiro de 2006, decidiu o Superior Tribunal de Justiça pela impossibilidade de reconhecimento de uniões plúrimas ou paralelas. Vejamos a ementa do julgado: “União estável. Reconhecimento de duas uniões concomitantes. Equiparação ao casamento putativo. Lei 9.728/1996. 1. Mantendo o autor da herança união estável com uma mulher, o posterior relacionamento com outra, sem que se haja desvinculado da primeira, com quem continuou a viver como se fossem marido e mulher, não há como configurar união estável concomitante, incabível a equiparação ao casamento putativo. 2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 789.293/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 3.ª Turma, j. 16.02.2006, DJ 20.03.2006, p. 271).

Em suma, julgou-se que admitir uniões plúrimas seria o mesmo que se admitir a pluralidade de casamentos, ou seja, a bigamia. O que se percebe é que foi adotado o entendimento de Maria Helena Diniz e de Álvaro Villaça Azevedo, ou seja, a primeira corrente antes esposada. Confirmando aquele julgado anterior, transcreve-se mais recente decisão publicada no Informativo n. 435 do STJ, com citação ao trabalho deste autor:

“Família. Uniões estáveis simultâneas. Pensão. In casu, o de cujus foi casado com a recorrida e, ao separar-se consensualmente dela, iniciou um relacionamento afetivo com a recorrente, o qual durou de 1994 até o óbito dele em 2003. Sucede que, com a decretação do divórcio em 1999, a recorrida e o falecido voltaram a se relacionar, e esse novo relacionamento também durou até sua morte. Diante disso, as duas buscaram, mediante ação judicial, o reconhecimento de união estável, consequentemente, o direito à pensão do falecido. O juiz de primeiro grau, entendendo haver elementos inconfundíveis caracterizadores de união estável existente entre o de cujus e as demandantes, julgou ambos os pedidos procedentes, reconhecendo as uniões estáveis simultâneas e, por conseguinte, determinou o pagamento da pensão em favor de ambas, na proporção de 50% para cada uma. Na apelação interposta pela ora recorrente, a sentença foi mantida. Assim, a questão está em saber, sob a perspectiva do Direito de Família, se há viabilidade jurídica a amparar o reconhecimento de uniões estáveis simultâneas. Nesta instância especial, ao apreciar o REsp, inicialmente se observou que a análise dos requisitos ínsitos à união estável deve centrar -se na conjunção de fatores presentes em cada hipótese, como a affectio societatis familiar, a participação de esforços, a posse do estado de casado, a continuidade da união, a fidelidade, entre outros. Desse modo, entendeu-se que, no caso, a despeito do reconhecimento, na dicção do acórdão recorrido, da união estável entre o falecido e sua ex-mulher em concomitância com união estável preexistente por ele mantida com a recorrente, é certo que o casamento válido entre os ex-cônjuges já fora dissolvido pelo divórcio nos termos do art. 1.571, § 1.º, do CC/2002, rompendo-se, definitivamente, os laços matrimoniais outrora existentes. Destarte, a continuidade da relação sob a roupagem de união estável não se enquadra nos moldes da norma civil vigente (art. 1.724 do CC/2002), porquanto esse relacionamento encontra obstáculo intransponível no dever de lealdade a ser observado entre os companheiros. Ressaltou-se que uma sociedade que apresenta como elemento estrutural a monogamia não pode atenuar o dever de fidelidade, que integra o conceito de lealdade, para o fim de inserir, no âmbito do Direito de Família, relações afetivas paralelas e, por consequência, desleais, sem descurar do fato de que o núcleo familiar contemporâneo tem como escopo a realização de seus integrantes, vale dizer, a busca da felicidade. Assinalou-se que, na espécie, a relação mantida entre o falecido e a recorrida (ex-esposa), despida dos requisitos caracterizadores da união estável, poderá ser reconhecida como sociedade de fato, caso deduzido pedido em processo diverso, para que o Poder Judiciário não deite em solo infértil relacionamentos que efetivamente existem no cenário dinâmico e fluido dessa nossa atual sociedade volátil. Assentou-se, também, que ignorar os desdobramentos familiares em suas infinitas incursões, em que núcleos afetivos justapõem-se, em relações paralelas, concomitantes e simultâneas, seria o mesmo que deixar de julgar com base na ausência de lei específica. Dessa forma, na hipótese de eventual interesse na partilha de bens deixados pelo falecido, deverá a recorrida fazer prova, em processo diverso, repita -se, de eventual esforço comum. Com essas considerações, entre outras, a Turma deu provimento ao recurso, para declarar o reconhecimento da união estável mantida entre o falecido e a recorrente e determinar, por conseguinte, o pagamento da pensão por morte em favor unicamente dela, companheira do falecido” (STJ, REsp 1.157.273-RN, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.05.2010).

Na verdade, todo o debate gira em torno de saber se a monogamia é ou não princípio informador da união estável. Em relação ao casamento não há dúvidas, eis que não podem casar as pessoas casadas, hipótese que, caso infringida, gera a nulidade absoluta do casamento (arts. 1.521, inc. VI, e 1.548, inc. I, do CC). Além disso, o primeiro dever do casamento é a fidelidade (art. 1.566, inc. I, do CC).

Restam dúvidas em relação ao companheirismo, pois não há normas expressas no Código Civil ou na Constituição Federal no mesmo sentido. Quanto ao Texto Maior, como visto, o rol das entidades familiares é meramente exemplificativo, sendo a união estável entre um homem e a uma mulher ali referida apenas um dos modelos possíveis de família.

Ademais, o próprio sistema admite uma quebra do relacionamento exclusivo ao admitir que uma pessoa casada, desde que separada, constitua união estável (art. 1.723, § 1.º, do CC). Em reforço, como se verá de forma mais aprofundada, a fidelidade não é, expressamente, dever da união estável, mas sim a lealdade, que pode ter outro sentido. Por fim, o sistema jurídico não pune com veemência o concubinato, eis que, por exemplo, uma doação ao concubino não é nula, mas anulável, nos termos do art. 550 da própria codificação civil. Em resumo, a citada doação não envolve ordem pública, mas interesse particular.

Toda essa discussão ganha relevo diante da elaboração de uma escritura pública de união poliafetiva pela tabeliã da cidade de Tupã, interior de São Paulo, Cláudia do Nascimento Domingues. Conforme se extrai do site do IBDFAM, é fundamental o seguinte trecho do documento, assinado por um homem e duas mulheres: “Os declarantes, diante da lacuna legal no reconhecimento desse modelo de união afetiva múltipla e simultânea, intentam estabelecer as regras para garantia de seus direitos e deveres, pretendendo vê-las reconhecidas e respeitadas social, econômica e juridicamente, em caso de questionamentos ou litígios surgidos entre si ou com terceiros, tendo por base os princípios constitucionais da liberdade, dignidade e igualdade”.

Ora, ao contrário do que defendem alguns – caso de José Fernando Simão, em série de artigos publicados no site Carta Forense –, não parece haver nulidade absoluta no ato, por suposta ilicitude do objeto (art. 166, inc. II, do CC). Como aqui exposto, a monogamia não está expressa na legislação como princípio da união estável, parecendo haver maior liberdade nesse tipo de relacionamento. Não haveria, em reforço, afronta à ordem pública ou prejuízo a qualquer um que seja, a justificar a presença de um ilícito nulificante. Não há que se falar, ainda, em dano social, como quer o jurista, pois esse pressupõe uma conduta socialmente reprovável, o que não é o caso (SIMÃO, José Fernando. Poligamia..., Disponível em: <www.cartaforense.com.br>).

O reconhecimento de um afeto espontâneo entre duas ou mais pessoas não parece ser o caso de dano à coletividade, mas muito ao contrário, de reafirmação de solidariedade entre as partes, algo que deve ser incentivado perante a sociedade. Por fim, o texto da escritura é bem sutil, de mera valorização de um relacionamento que já existe no mundo dos fatos, podendo gerar ou não efeitos jurídicos, o que depende da análise do pedido e das circunstâncias do caso concreto.

Na verdade, o que parece ao presente autor é que, no momento, ainda existem sérios entraves para quebrar a monogamia em nosso País, inclusive no caso de união estável. Há, ainda, pelo menos no discurso, um grande apego à moral e aos bons costumes, apesar de não se saber exatamente o que esses conceitos representam. Ademais, diz-se no discurso, pois a prática social das condutas é bem diferente.

Todavia, crê-se que o futuro reserva uma nova forma de pensar a família, e que, em breve, serão admitidos relacionamentos plúrimos, seja a concomitância de mais de uma união estável, seja a presença desta em comum com o casamento. Acredita-se que o futuro é das famílias paralelas, cabendo ao tempo mostrar a razão. Na verdade, se a família é plural, essa deve ser mais uma opção oferecida pelo sistema, para quem desejar tal forma de constituição.

Encerrando o presente tópico, as diferenças entre concubinato puro e impuro, a partir das construções de Álvaro Villaça Azevedo, constam do esquema a seguir, que visa à compreensão da matéria:

5.4 EFEITOS PESSOAIS E PATRIMONIAIS DA UNIÃO ESTÁVEL

Como exposto, a união estável, como entidade familiar, traz efeitos pessoais e patrimoniais para os companheiros, previstos no Código Civil, principalmente. Tais efeitos jurídicos serão comentados a partir deste momento, tendo grande relevância para a prática familiarista.

O primeiro desses comandos legais é o art. 1.724 do CC, antes referenciado, que consagra os deveres decorrentes da união estável impostos aos companheiros ou conviventes:

a)   Dever de lealdade, que guarda relação com o dever de fidelidade, mas que com ele não se confunde. Isso porque a fidelidade é decorrência do casamento exclusivamente. Já a lealdade é gênero do qual fidelidade é espécie. Assim, pelo senso comum, a lealdade inclui a fidelidade, mas não necessariamente, o que depende de uma opção dos companheiros.

b)   Dever de respeito ao outro companheiro, em sentido genérico.

c)   Dever de mútua assistência, moral, afetiva, patrimonial e espiritual.

d)   Dever de guarda, sustento e educação dos filhos.

Observa-se que a lei civil estabelece quase que os mesmos deveres que aqueles previstos para o casamento (art. 1.566 do CC). Entretanto, não faz referência ao dever de convivência sob o mesmo teto, que é dispensável. Justamente por isso é que continua tendo aplicação prática a Súmula 382 do STF, amplamente aplicada pela jurisprudência.

Outra diferença diz respeito à menção à lealdade e não à fidelidade, o que merece maiores aprofundamentos. Ora, é possível que alguém seja leal sem ser fiel. Imagine-se, nesse contexto, um relacionamento de maior liberdade entre os companheiros, em que ambos informam previamente que há a possibilidade de traição. Assim, abre-se a possibilidade, como ocorre em alguns Países Nórdicos, de uma cláusula de férias do relacionamento. Essa cláusula pode ser invocada, por exemplo, nos casos de crises entre os companheiros, gerando um distanciamento físico e afetivo de ambos no período invocado.

Na hipótese de uma união estável, a este autor parece que tal questão até pode ser regulamentada pelos conviventes, por meio do contrato firmado entre as partes. No casamento, não há essa possibilidade, uma vez que a fidelidade é, expressamente, um dever imposto aos cônjuges. Essa maior abertura na união estável serve para diferenciar substancialmente as duas entidades familiares, o que é salutar em um sistema que valoriza a pluralidade das famílias.

No que concerne aos direitos patrimoniais decorrentes da união estável, o art. 1.725 do mesmo Código Civil enuncia que, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se à união estável, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens. O contrato mencionado nesse artigo é o contrato de convivência, conforme conceito muito bem exposto por Francisco José Cahali em sua tese de doutorado (Contrato..., 2003).

Esse contrato serve para determinar qual será o regime da união estável, afastando a comunhão parcial, não tendo o condão de interferir nas normas de cunho pessoal ou de ordem pública, como é o caso da própria caracterização da união estável. Justamente por isso é que é nulo eventual contrato de namoro que pretenda afastar os efeitos de uma união estável. Repise-se que, em decisão da 7.ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, do ano de 2004, em que foi relator o Des. Luiz Felipe Brasil Santos (Proc. 70006235287), foi pronunciado o seguinte sobre o último contrato em comento: “Esses abortos jurídicos que andam surgindo por aí, que são nada mais que o receio de que um namoro espontâneo, simples e singelo, resultante de um afeto puro, acabe se transformando em uma união com todos os efeitos patrimoniais indesejados ao início”. Resumindo, o contrato de namoro é nulo, pois é flagrante o intuito de fraude à lei imperativa que estabelece os requisitos da união estável (art. 166, VI, do CC).

De toda sorte, o contrato em questão pode reconhecer a existência, a validade e a eficácia de uma união estável a partir de determinado momento. Tal reconhecimento não afasta a possibilidade de se provar que a união estável já existia antes do período mencionado. Por isso, Rolf Madaleno discorre sobre a retroatividade restritiva do contrato de convivência (Curso..., 4. ed., 2011, p. 697-700). Ilustrando, os companheiros celebram um contrato de convivência, em 2012, apontando que a união estável já existia desde 2008. Isso não obsta a possibilidade de qualquer uma das partes provar que a convivência é de período anterior.

Para ter validade e eficácia perante as partes, basta que o contrato de convivência tenha sido feito por instrumento particular. Aliás, a forma do ato é livre, nos termos do princípio da liberdade das formas, estabelecido pelo art. 107 do Código Civil de 2002.

Para ter eficácia perante terceiros (erga omnes), poderá ser elaborado por escritura pública ou registrado no Cartório de Títulos e Documentos. Por questão de certeza e segurança, recomenda-se a elaboração de uma escritura, em Tabelionato de Notas, dotada de fé pública, para que não pairem dúvidas sobre a existência da união. Aliás, quando as partes procuram regulamentar a sua convivência, a união estável deixa de ser uma mera situação de fato, passando a constituir verdadeiro negócio jurídico, ato de vontade lícito em que há uma composição de interesses com finalidade específica.

Em casos tais, percebe-se verdadeira evolução do instituto, que passa a ser constituído por clara opção e não por falta de opção. Diante dessa constatação, não se pode mais afirmar que a união estável será sempre uma situação de fato, sendo possível que as partes regulamentem parte de suas pretensões por meio do exercício da autonomia privada. Afasta-se, em suma, a ideia de uma mera família de fato, sustentada, por exemplo, por Álvaro Villaça Azevedo.

Ainda sobre o regime de bens da união estável, conforme Enunciado n. 115 CJF/STJ, aprovado na I Jornada de Direito Civil, há presunção de comunhão de aquestos na constância da união mantida entre os companheiros, sendo desnecessária a prova do esforço comum para se comunicarem os bens adquiridos a título oneroso durante esse período. Nota-se que esse efeito é decorrente do próprio regime da comunhão parcial, em que, como demonstrado, a prova do esforço comum é desnecessária. Desse modo, está superada a antiga ideia de prova de esforço comum para a comunicação de bens na união estável, o que remonta à antiga aplicação da Súmula 380 do STF à união estável, antes da Constituição Federal de 1988.

O enunciado doutrinário é justificável, pois pode surgir dúvida quanto à aplicação plena das regras da comunhão parcial à união estável diante da expressão “no que couber”, constante do art. 1.725 do CC/2002. Entende-se, preliminarmente e como parte da doutrina, que o dispositivo em questão apenas veda a aplicação de normas incompatíveis da comunhão parcial que incidem para o casamento (OLIVEIRA, Euclides; HIRONAKA, Giselda M. F. N. Distinção..., 2004, p. 247).

Todavia, a questão é muito polêmica e há diversas interpretações doutrinárias da locução “no que couber” prevista do art. 1.725 do CC.

Álvaro Villaça Azevedo afirma que a expressão significa a exata reprodução dos termos da Lei 9.278/1996, ou seja, que a união estável apenas cria verdadeiro condomínio entre os companheiros (Estatuto..., 2005, p. 447). A última norma ainda será comentada.

Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado entendem que apenas se aplica à união estável a comunhão dos bens contidos no art. 1.660, incs. I e IV, ou seja, os bens adquiridos na constância do casamento por título oneroso, ainda que só em nome de um dos cônjuges e aqueles adquiridos por doação, herança ou legado, em favor de ambos os cônjuges (Código Civil anotado..., 2005, p. 886).

Rodrigo da Cunha Pereira opina que há diferença entre o atual art. 1.725 do CC e o antigo art. 5.º da Lei 9.278/1996, eis que, atualmente, há uma presunção absoluta de comunicação de todos os bens havidos durante a união, salvo pacto prevendo o contrário (Concubinato..., 2004, p. 117). Essa também é a lição de Paulo Lôbo, para quem seriam aplicadas todas as regras do regime da comunhão parcial, sem exceção (Famílias..., 2008, p. 159-160). Em suma, para esses doutrinadores, não haveria sentido na expressão “em ambos os casos”, constante da atual codificação.

Igualmente suscitando uma equiparação entre o casamento e a união estável quanto ao regime de bens, alude Rolf Madaleno que, “Segundo Guilherme Calmon Nogueira da Gama no regime legal de bens do artigo 1.725 do Código Civil, quando manda aplicar à união estável, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens, exclui do companheirismo os bens adquiridos por fato eventual, com ou sem o concurso de trabalho ou despesa, na constância do relacionamento estável, só existindo presunção absoluta de comunhão quando houver o esforço comum, mesmo quando este esforço decorre de atividade doméstica, não remunerada, pois ela é considerada relevante e equiparada ao trabalho e à atividade profissional, mas deve conter este cunho econômico que não existe em bem amealhado a título gratuito ou por fato eventual. Não vislumbro essa diferenciação entre o casamento e a união estável, quando ambas as entidades familiares merecem a integral proteção estatal e não existem dois regimes diversos de comunhão parcial, tanto que o artigo 1.725 do Código Civil alude justamente ao regime limitado codificado e não permite inferir de sua redação qualquer razão plausível para a exclusão da comunhão dos bens adquiridos por fato eventual na união estável” (Curso..., 4. ed., 2011, p. 738-739).

Por fim, Regina Beatriz Tavares da Silva afirma que “devem ser consideradas as regras constituídas por disposições especiais (arts. 1.658 a 1.666) e as disposições gerais (arts. 1.639 a 1.657), em que se destaca a proibição de alienação de bem imóvel sem o consentimento do consorte, a não ser que seja escolhido o regime da separação absoluta (art. 1.647), sob pena de anulação do ato” (Novo Código Civil..., 2004, p. 1.427). Esse entendimento é compartilhado por Paulo Lôbo, na sua obra Famílias (2008).

Debate importante, a partir dessa última, é saber se há ou não a exigência de outorga dos companheiros no caso de alienação de bem imóvel, ou, ainda para se prestar fiança ou aval, nos moldes do que exige, para o casamento, o art. 1.647 do CC/2002, sob pena de anulabilidade do ato correspondente (art. 1.649 do CC/2002).

Dessa forma, para uma primeira corrente, a outorga só pode ser exigida dos cônjuges e não dos companheiros por se tratar de norma restritiva de direitos que não comporta interpretação extensiva ou analogia. Por essa linha, a outorga só pode ser exigida por expressa previsão legal, o que não se verifica no tocante à união estável. Esse é o entendimento do presente autor, mesmo existindo contrato de convivência entre as partes, inclusive celebrado por escritura pública. Concluindo desse modo, da jurisprudência:

“Apelação cível. Ação declaratória de nulidade de ato jurídico. União estável não declarada. Venda de bem imóvel a terceiro de boa-fé. Inexistência de hipóteses de invalidade do negócio jurídico. Inexistência de nulidade. 1 – Ainda que seja possível vislumbrar pelas provas carreadas a existência de união estável entre apelante e primeiro apelado, a venda de bem imóvel a terceiro de boa-fé não é nula, tendo em vista que a Lei não exige a outorga uxória da companheira. 2 – Não provadas nenhuma das hipóteses de invalidade do negócio jurídico, previstas nos arts. 166 e ss., do CC 2002, não há nulidades a serem declaradas” (TJMG, Apelação cível APCV 1.0284.07.006501-6/0011, Guarani, 9.ª Câmara Cível, Rel. Des. Pedro Bernardes, j. 17.02.2009, DJEMG 16.03.2009).

“Ação declaratória de nulidade. Escritura pública de compra e venda. Imóvel. Sentença de improcedência. Negócio jurídico celebrado pelo companheiro sem a anuência da companheira. Possibilidade. Outorga uxória. Desnecessidade. Exigência legal que não se aplica à hipótese de união estável. (...)” (TJSP, Apelação com revisão 396.100.4/6, Acórdão 2567068, Itararé, 2.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Ariovaldo Santini Teodoro, j. 15.04.2008, DJESP 16.05.2008).

Esse posicionamento segue a linha de diferenciação da união estável em relação ao casamento, conforme aqui constantemente defendido. Além disso, dá maior liberdade à convivência, conforme este autor também tem sustentado nesta obra. Por fim, é dado um sentido ao termo “no que couber”, constante do art. 1.725 do CC/2002.

Para uma segunda corrente, a expressão “no que couber” inclui a exigência de outorga dentre as regras do casamento aplicáveis à união estável. A questão é tormentosa e o Superior Tribunal de Justiça assim decidiu: “Processo civil. Execução fiscal. Penhora de bem imóvel em condomínio. Exigência de consentimento dos demais. 1. A lei civil exige, para alienação ou constituição de gravame de direito real sobre bem comum, o consentimento dos demais condôminos. 2. A necessidade é de tal modo imperiosa, que tal consentimento é, hoje, exigido da companheira ou convivente de união estável (art. 226, § 3.º, da CF), nos termos da Lei 9.278/1996. 3. Recurso especial improvido” (STJ, REsp 755.830/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, 2.ª Turma, j. 07.11.2006, DJ 01.12.2006, p. 291).

A questão da outorga não se confunde com o problema de eventual meação. Isso porque se exige a outorga quando o cônjuge pretende dar em garantia (hipoteca) ou alienar (venda) bem particular que não pertence ao outro cônjuge (art. 1.647 do CC). No que concerne a bem comum, não há que se falar em outorga, pois ambos os cônjuges devem hipotecar ou alienar o bem conjuntamente, eis que ambos são proprietários do bem.

Mas surge uma outra dúvida, agora atroz, o que justifica a existência do Enunciado n. 115 CJF/STJ: o regime da comunhão parcial já se aplicava à união estável antes do Código Civil de 2002? A questão não é pacífica no próprio Superior Tribunal de Justiça. Vale transcrever as normas anteriores que tratavam do assunto a fim de esclarecer a intricada problemática.

De acordo com o art. 3.º da Lei 8.971/1994, “Quando os bens deixados pelo(a) autor(a) da herança resultarem de atividade em que haja colaboração do(a) companheiro, terá o sobrevivente direito à metade dos bens”. Como a norma mencionava a colaboração do companheiro, seguia parcialmente o sentido da Súmula 380 do STF, não consagrando a comunhão parcial de bens. Em reforço, como bem pontua Euclides de Oliveira, a lei foi tímida, uma vez que estabelecia a meação dos bens havidos pelo esforço comum somente em caso de falecimento do companheiro (União..., 2003, p. 91-92).

Ato contínuo, preceituava o art. 5.º da Lei 8.278/1996: “Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito. § 1.º Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união. § 2.º A administração do patrimônio comum dos conviventes compete a ambos, salvo estipulação contrária em contrato escrito”.

Essa norma é que suscita maiores dúvidas a respeito de incidir ou não a comunhão parcial. Para Rodrigo da Cunha Pereira, a resposta seria negativa, pois o comando em análise exigiria a prova do esforço comum para a comunicação dos bens, na linha da citada súmula e da norma anterior (Concubinato..., 2004, p. 114).

Pelo mesmo caminho, Álvaro Villaça Azevedo opina que consagra-se uma presunção relativa ou iuris tantum, “pois admite prova em contrário. Realmente, a união pode ser conturbada, de tal sorte, por um dos concubinos, que reste comprovada a completa ausência de colaboração, como, por exemplo, a vida irresponsável, de má conduta ou de prodigalidade; a de mero companheirismo, na relação aberta; a pautada por vícios de embriaguez, de jogo etc. Assim, o legislador presume a situação de condomínio natural nessa aquisição de bens, como regra; todavia, para que ocorram as referidas exceções, deverão ser elas provadas, judicialmente” (Estatuto..., 2. ed., 2002, p. 355).

No plano da jurisprudência, primeiramente, há acórdãos apontando a desnecessidade de prova do esforço comum para os casos de união estável constituída na vigência das leis anteriores, o que nos conduz à conclusão de que o regime seria o da comunhão parcial antes do Código Civil em vigor:

“Concubinato. União estável. Caracterização. Aquisição de bens. Art. 5.º da Lei 9.278/1996. Esforço comum. Presunção legal. Desnecessidade de comprovação. Preservação da meação da concubina. Possibilidade. Recurso conhecido e provido. 1. No regime de concubinato instituído pelo art. 5.º da Lei 9.278/1996, reconhecida a união estável, os bens havidos na constância dessa convivência devem ser tidos como decorrentes do esforço comum da família, descabendo, na espécie, a exigência de comprovação de tal condição pela mulher. 2. Na hipótese, apesar de o acórdão hostilizado haver reconhecido a união estável e a sociedade de fato do casal, entendeu que a recorrente não possuía direito à meação do imóvel constrito, uma vez que fora adquirido em período que se teve como início da união estável, ocorrida acerca de 14 anos. 3. Óbice não excetuado pelo art. 5.º da Lei 9.278/1996. 4. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 230.991/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, 5.ª Turma, j. 03.02.2000, DJ 28.02.2000, p. 116).

“Direito civil. Família. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável. Partilha de bens. Valores sacados do FGTS. A presunção de condomínio sobre o patrimônio adquirido por um ou por ambos os companheiros a título oneroso durante a união estável, disposta no art. 5.º da Lei 9.278/1996 cessa em duas hipóteses: (i) se houver estipulação contrária em contrato escrito (caput, parte final); (ii) se a aquisição ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união estável (§ 1.º). A conta vinculada mantida para depósitos mensais do FGTS pelo empregador, constitui um crédito de evolução contínua, que se prolonga no tempo, isto é, ao longo da vida laboral do empregado o fato gerador da referida verba se protrai, não se evidenciando a sua disponibilidade a qualquer momento, mas tão-somente nas hipóteses em que a lei permitir. As verbas de natureza trabalhista nascidas e pleiteadas na constância da união estável comunicam-se entre os companheiros. Considerando-se que o direito ao depósito mensal do FGTS, na hipótese sob julgamento, teve seu nascedouro em momento anterior à constância da união estável, e que foi sacado durante a convivência por decorrência legal (aposentadoria) e não por mero pleito do recorrido, é de se concluir que apenas o período compreendido entre os anos de 1993 a 1996 é que deve ser contado para fins de partilha. Recurso especial conhecido e provido em parte” (STJ, REsp 758.548/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 03.10.2006, DJ 13.11.2006, p. 257).

Porém, há ementas apontando justamente o contrário, ou seja, a necessidade da prova do esforço comum, o que traz a dedução de que o regime da união estável não era o da comunhão parcial de bens antes da atual codificação, na linha da doutrina transcrita:

“União estável. Partilha dos bens adquiridos no período de convivência. Prova de que tenham sido adquiridos como fruto do trabalho ou da colaboração comum. Pretensão indeferida. Não evidenciado que os bens tenham sido adquiridos mediante o esforço comum, não se determina a partilha dos bens, mesmo porque não se sabe que bens sejam esses. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 550.280/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, 4.ª Turma, j. 01.09.2005, DJ 10.10.2005, p. 372).

A questão é demais controvertida, envolvendo regras de direito intertemporal. Nesse fogo cruzado, este autor deduz que, antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, o regime de bens da união estável não era o da comunhão parcial. O principal argumento para tal conclusão é que haveria antes a necessidade de prova do esforço comum para o direito à participação ou meação. Essa conclusão se dá pela interpretação do art. 5.º da Lei 9.278/1996 e da Súmula 380 do STF que exigiriam a prova desse esforço para as uniões anteriores. Assim, o regime da união estável, antes, seria algo próximo da atual participação final nos aquestos.

A discussão é relevante, pois, segundo o Enunciado n. 346 CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil, “na união estável o regime patrimonial obedecerá à norma vigente no momento da aquisição de cada bem, salvo contrato escrito”. Pelo teor do enunciado doutrinário, a verificação da titularidade dos bens dos companheiros dependerá da lei vigente quando de sua aquisição, variando de acordo com o tempo, conforme outrora decidiu o Superior Tribunal de Justiça, no seguinte aresto:

“Direito civil e processual civil. União estável. Patrimônio em nome do companheiro. Prova do esforço comum. Lei 9.278/1996. União dissolvida antes de sua vigência. Inaplicabilidade. Partilha proporcional à contribuição individual. Modificação do percentual estabelecido. Óbice da Súmula 7/STJ. I – A jurisprudência de ambas as Turmas que integram a Segunda Seção desta Corte é firme no sentido de que, existente a prova do esforço comum na aquisição ou incremento do patrimônio de qualquer dos companheiros, ainda que indireta a contribuição, abre-se ensejo à partilha dos bens (Súmula 380/STF). II – Não se aplicam às uniões livres dissolvidas antes de 13.05.1996 (data da publicação) as disposições contidas na Lei 9.278/1996, principalmente no concernente à presunção de se formar o patrimônio com o esforço comum igualitário, pois aquelas situações jurídicas já se achavam consolidadas antes da vigência do diploma normativo. A partilha do patrimônio deve, pois, observar a contribuição de cada um dos concubinos para a aquisição dos bens, não significando, necessariamente, meação” (STJ, REsp 174.051/RJ, Rel. Min. Castro Filho, 3.ª Turma, j. 30.04.2002, DJ 01.07.2002, p. 335).

Ainda no tocante ao regime de bens, questão polêmica existe quanto àqueles que não teriam a liberdade de escolher o regime de bens se fossem se casar. Isso porque, nos termos do art. 1.641 do CC, é obrigatório o regime da separação de bens no casamento: “I – das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas da celebração do casamento; II – da pessoa maior de setenta anos; III – de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial”. Repise-se, a respeito do inciso II do comando, que a idade foi aumentada de sessenta para setenta anos pela Lei 12.344/2010.

Como exposto no início do capítulo, as causas suspensivas não impedem a caracterização da união estável. Sendo assim, entende este autor que também não impõem o regime da separação obrigatória de bens. Não há imposição da separação obrigatória à união estável em nenhum dos casos previstos no art. 1.641 do mesmo Código. Isso porque o art. 1.641 do CC é norma restritiva da autonomia privada, que não admite interpretação extensiva ou por analogia. Ainda, se a regra gera restrição para o casamento, não existindo hierarquia entre as categorias familiares, não há razão para sua aplicação à união estável, pois são institutos diferentes tratados de maneiras distintas quanto aos direitos e deveres. Concluindo desse modo, com total razão: VELOSO, Zeno. Direito hereditário..., 2010, p. 171; LÔBO, Paulo. Famílias..., 2008, p. 161; SIMÃO, José Fernando. Efeitos..., 2010, p. 360; DIAS, Maria Berenice. Manual..., 5. ed., 2009, p. 170.

Nesse sentido, concluiu o Tribunal do Rio Grande do Sul que “Como a Lei estabelece regra específica para as relações econômicas entre os conviventes na união estável, e não contemplou a previsão do regime de separação obrigatória, não se pode interpretar ampliativamente a exceção prevista para a relação patrimonial própria do casamento” (TJRS, Apelação cível 70027870567, Porto Alegre, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando Silva de Vasconcellos Chaves, j. 08.07.2009, DOERS 16.07.2009, p. 35).

Seguindo essa corrente, a título de exemplo, se uma pessoa que tem idade superior a 70 anos mantém união estável com outra, o regime desta será o da comunhão parcial, não havendo acordo entre as partes (art. 1.725 do CC). O contrato estabelecendo regime diverso será plenamente válido a par dessa forma de pensar juridicamente.

Em sentido contrário, vale aqui citar a posição de Regina Beatriz Tavares da Silva, para quem o art. 1.641 alcança não só o casamento como também a união estável (Novo Código..., 2004, p. 1.587). Seguindo a doutrinadora, o PL 699/2011, antigo 6.960/2002, pretende resolver a questão criando um § 2.º para o art. 1.725, nos seguintes termos: “§ 2.º Aplica-se à união estável o regime da separação de bens nas hipóteses previstas no art. 1641, incisos I e II”.

Seguindo também esse último entendimento, comenta a promotora de justiça do Estado do Rio Grande do Norte Érica Verícia de Oliveira Canuto que:

“É de todo inaceitável que exista a sanção de obrigatoriedade do regime de separação de bens em certas situações para o casamento e não tenha a mesma correspondência à união estável. As duas situações (casamento e união estável) devem ser interpretadas de maneira igualitária. Ou se impõe também o regime da separação obrigatória de bens para a união estável nas mesmas situações previstas para o casamento (art. 1.641, CC/2002), ou não se aplica para o casamento a restrição ao direito de livre estipulação do regime patrimonial de bem, como se dá na união estável” (A mutabilidade..., 2005, p. 175).

O Superior Tribunal de Justiça tem seguido essa segunda corrente e aplicado o art. 1.641 do CC à união estável diante da suposta equiparação da categoria familiar ao casamento (STJ, REsp 646.259/RS, 4.ª Turma, Relator Min. Luis Felipe Salomão, j. 22.06.2010). O entendimento foi repetido em julgado mais recente. Todavia, ao final, o acórdão traz a ressalva segundo a qual a norma traz atentado à dignidade do idoso, em clara contradição que parece indicar outro caminho no futuro. Vejamos a publicação, constante do Informativo n. 459 do STJ, de dezembro de 2010:

“União estável. Sexagenários. Regime. Bens. Trata o caso de definir se há necessidade da comprovação do esforço comum para a aquisição do patrimônio a ser partilhado, com a peculiaridade de que, no início da união estável reconhecida pelo tribunal a quo pelo período de 12 anos, um dos companheiros era sexagenário. A Turma, ao prosseguir o julgamento, por maioria, entendeu, entre outras questões, que, embora prevalecendo o entendimento do STJ de que o regime aplicável na união estável entre sexagenários é o da separação obrigatória de bens, segue esse regime temperado pela Súm. n. 377-STF, com a comunicação dos bens adquiridos onerosamente na constância da união, sendo presumido o esforço comum, o que equivale à aplicação do regime da comunhão parcial. Assim, consignou-se que, na hipótese, se o acórdão recorrido classificou como frutos dos bens particulares do ex-companheiro aqueles adquiridos ao longo da união estável, e não como produto de bens eventualmente adquiridos antes do início da união, opera-se a comunicação desses frutos para fins de partilha. Observou-se que, nos dias de hoje, a restrição aos atos praticados por pessoas com idade igual ou superior a 60 anos representa ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana. Precedentes citados: REsp 915.297-MG, DJe 3/3/2009; EREsp 736.627-PR, DJe 1.º/7/2008; REsp 471.958-RS, DJe 18/2/2009, e REsp 1.090.722-SP, DJe 30/8/2010” (STJ, REsp. 1.171.820/PR, Rel. originário Min. Sidnei Beneti, Rel. para o acórdão, Min. Nancy Andrighi, j. 07.12.2010).

Apesar dos argumentos bem expostos, com eles não se concorda, pois se reafirme que as normas restritivas da autonomia privada não admitem aplicação por analogia. A liberdade da pessoa humana, como valor constitucional, deve ser preservada, prevalecendo sobre a proteção patrimonial, presente na discussão exposta. Tal tendência foi reconhecida pelo último julgado transcrito.

No que concerne à conversão da união estável em casamento, conforme ordena o Texto Maior (art. 226, § 3.º), está prevista no art. 1.726 do CC/2002, pelo qual: “A união estável poderá converter-se em casamento, mediante pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil”. O dispositivo apresenta alguns inconvenientes e merece também comentários complementares.

De início, a lei não possibilita expressamente a conversão administrativa, pois há necessidade de autorização judicial, o que torna dificultosa a mesma, contrariando a ordem da Constituição Federal, que, como visto, fala em facilitação para a referida conversão. Justamente por isso, o PL 699/2011 pretende alterar o dispositivo, no sentido de prever que a conversão deverá ocorrer “perante o oficial do Registro Civil do domicílio dos cônjuges, mediante processo de habilitação com manifestação favorável do Ministério Público e respectivo assento”. No mesmo sentido, o projeto de Estatuto das Famílias, pela previsão do art. 65. Como o intuito é facilitar, filia-se totalmente aos projetos de lei.

Os Estados da Federação regulamentaram essa conversão mediante provimentos das corregedorias dos Tribunais de Justiça. É o caso do Rio Grande do Sul, pelo Provimento 027/2003; do Mato Grosso do Sul, via Provimento 07/2003; e de São Paulo, por meio do Provimento 25/2005. Quanto ao último, é a sua redação constante das Normas de Serviço da Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo, atualizada conforme o Provimento 41/2012:

“Da Conversão da União Estável em Casamento

87. A conversão da união estável em casamento deverá ser requerida pelos companheiros perante o Oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais de seu domicílio.

87.1. Recebido o requerimento, será iniciado o processo de habilitação sob o mesmo rito previsto para o casamento, devendo constar dos editais que se trata de conversão de união estável em casamento.

87.2. Estando em termos o pedido, será lavrado o assento da conversão da união estável em casamento, independentemente de autorização do Juiz Corregedor Permanente, prescindindo o ato da celebração do matrimônio.

87.3. O assento da conversão da união estável em casamento será lavrado no Livro ‘B’, exarando-se o determinado no item 80 deste Capítulo, sem a indicação da data da celebração, do nome do presidente do ato e das assinaturas dos companheiros e das testemunhas, cujos espaços próprios deverão ser inutilizados, anotando-se no respectivo termo que se trata de conversão de união estável em casamento

87.4. A conversão da união estável dependerá da superação dos impedimentos legais para o casamento, sujeitando-se à adoção do regime matrimonial de bens, na forma e segundo os preceitos da lei civil.

87.5. Não constará do assento de casamento convertido a partir da união estável, em nenhuma hipótese, a data do início, período ou duração desta”.

Observe-se, a regulamentação da conversão no Estado de São Paulo é cheia de detalhes. Justamente por isso os companheiros podem até fazer a opção de se casarem, para afastar essas dificuldades práticas.

De qualquer modo, nota-se que o provimento paulista dispensa a ação judicial, desobedecendo ao que consta do Código Civil de 2002. Porém, o citado provimento está de acordo com o Texto Maior, pois facilita a conversão ao mencionar a via administrativa. Em suma, o provimento é ilegal em relação ao Código privado, mas legal e constitucional se for levada em conta a Norma Superior. Essas conclusões revelam o certo caos legislativo que vivemos em nosso País.

Pode surgir uma dúvida quanto a essa conversão, que foi tratada em questão de concurso público para cartórios no Estado de São Paulo. Como fica a conversão se um dos companheiros falecer no curso do processo de conversão? Respondendo à questão, assim decidiu a Corregedoria-Geral de Justiça do Estado de São Paulo:

“Registro Civil de Pessoas Naturais. Conversão de união estável em casamento. Requerimento conjunto dos conviventes. Falecimento do varão no curso do processo de habilitação que, apesar disso, foi concluído. Inexistência de impedimento para o casamento. Desnecessidade de celebração e de assinatura dos cônjuges no assento. Possibilidade de sua lavratura. Ato do Oficial. Necessidade, apenas, de ser o requerimento submetido ao Juiz Corregedor Permanente. Antecedente desta E. Corregedoria-Geral da Justiça. Recurso provido para permitir a conversão pretendida” (Portaria de Decisão da Corregedoria-Geral da Justiça – Atos do Registro Civil – Conversão de união estável em casamento – Falecimento no curso de processo de habilitação, Proc. 834/2004, (328/2004-E), Recurso Administrativo, recorrente: Excelentíssimo Senhor Corregedor-Geral da Justiça: São Paulo, 30 de dezembro de 2004, José Marcelo Tossi Silva – Juiz Auxiliar da Corregedoria. Aprovo o parecer do MM. Juiz Auxiliar da Corregedoria e por seus fundamentos, que adoto, dou provimento ao recurso interposto. Publique-se. São Paulo, 04.01.2005. José Mário Antonio Cardinale – Corregedor-Geral da Justiça).

Superada a análise desses dispositivos que estão elencados no título que trata da união estável, outras normas devem ser estudadas, relacionadas com o uso do nome, os alimentos e o direito sucessório dos companheiros.

Relativamente ao uso do nome do companheiro, a questão está regulamentada pelo art. 57 da Lei de Registros Públicos, cuja redação é a seguinte:

“Art. 57. A alteração posterior de nome, somente por exceção e motivadamente, após audiência do Ministério Público, será permitida por sentença do juiz a que estiver sujeito o registro, arquivando-se o mandado e publicando-se a alteração pela imprensa, ressalvada a hipótese do art. 110 desta Lei.

(...)

§ 2.º A mulher solteira, desquitada ou viúva, que viva com homem solteiro, desquitado ou viúvo, excepcionalmente e havendo motivo ponderável, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o patronímico de seu companheiro, sem prejuízo dos apelidos próprios, de família, desde que haja impedimento legal para o casamento, decorrente do estado civil de qualquer das partes ou de ambas.

§ 3.º O juiz competente somente processará o pedido, se tiver expressa concordância do companheiro, e se da vida em comum houverem decorrido, no mínimo, 5 (cinco) anos ou existirem filhos da união.

§ 4.º O pedido de averbação só terá curso, quando desquitado o companheiro, se a ex-esposa houver sido condenada ou tiver renunciado ao uso dos apelidos do marido, ainda que dele receba pensão alimentícia.

§ 5.º O aditamento regulado nesta Lei será cancelado a requerimento de uma das partes, ouvida a outra.

§ 6.º Tanto o aditamento quanto o cancelamento da averbação previstos neste artigo serão processados em segredo de justiça”.

A grande dúvida quanto a esse comando legal é se o mesmo continua ou não em vigor. Na doutrina, existem os dois posicionamentos. Entendendo pela permanência da norma, Flávio Augusto Monteiro de Barros sustenta que a matéria é de registro público vigorando como norma especial (Manual..., 2005, p. 100). Em suma, adota-se o critério da especialidade, para fundamentar a sua permanência.

Por outra via, Francisco José Cahali, em atualização da obra de Silvio Rodrigues, conclui que a norma não mais se aplica, pois “a utilização do nome representa, em um primeiro momento, o direito de um em face do outro na relação conjugal decorrente da união estável, reclamando, assim, previsão legislativa. A Constituição Federal, elevando a união estável à categoria de entidade familiar, igualmente lhe outorgou a proteção do Estado, como se casados fossem os seus partícipes”. E conclui: “Em como tal, efeito exterior da relação, observada a união estável perante o Estado e a sociedade, na amplitude desejada da norma constitucional, não se poderá negar o pedido de utilização do sobrenome do parceiro, formulado em conjunto pelos companheiros. E nessa linha, não mais se exigem os requisitos da Lei 6.015/1973, nem tampouco se aplicam as restrições nela previstas” (RODRIGUES, Silvio. Direito..., 2002, p. 299, atualizada por Francisco José Cahali). Alinha-se a esse último entendimento, sem dúvidas.

Isso porque os requisitos apontados pela Lei de Registros Públicos não foram recepcionados pela CF/1988 ou mesmo pelo Código Civil de 2002. Como se sabe, a Norma Superior comparou homens e mulheres (art. 5.º, I, da CF/1988), razão pela qual a necessidade de autorização e concordância do companheiro é flagrantemente inconstitucional. Além disso, o dispositivo menciona apenas a companheira, não o companheiro, violando a isonomia. O mesmo deve ser dito quanto aos motivos para a utilização do nome.

Em relação à exigência de prazo de união estável para a utilização do nome ou existência de prole comum, a norma é distante do atual Código Civil, que não apresenta tais requisitos para a caracterização da união estável. Por fim, a Lei de Registros Públicos ignora que o nome é um direito da personalidade (arts. 16 a 19 do CC/2002), inerente à própria dignidade humana (art. 1.º, III, da CF/1988). Em suma, a norma é totalmente desatualizada e não pode ser considerada mais em vigor. Concluindo, entendemos, devem ser aplicadas à união estável as mesmas regras previstas para a utilização e supressão do nome no casamento (arts. 1.565, § 1.º, e 1.578 do CC, outrora estudados).

Aplicando tais premissas, julgado publicado no Informativo n. 506 do Superior Tribunal de Justiça: “É possível a alteração de assento registral de nascimento para a inclusão do patronímico do companheiro na constância de uma união estável, em aplicação analógica do art. 1.565, § 1.º, do CC, desde que seja feita prova documental da relação por instrumento público e nela haja anuência do companheiro cujo nome será adotado. O art. 57, § 2.º, da Lei 6.015/1973 outorgava, nas situações de concubinato, tão somente à mulher a possibilidade de averbação do patronímico do companheiro sem prejuízo dos apelidos próprios – entenda-se, sem a supressão de seu próprio sobrenome –, desde que houvesse impedimento legal para o casamento, não havendo específica regulação quanto à adoção de sobrenome pelo companheiro (união estável). A imprestabilidade desse dispositivo legal para balizar os pedidos de adoção de sobrenome dentro de uma união estável, situação completamente distinta daquela para a qual foi destinada a referida norma, reclama a aplicação analógica das disposições específicas do Código Civil relativas à adoção de sobrenome dentro do casamento, porquanto se mostra claro o elemento de identidade entre os institutos e a parelha ratio legis relativa à união estável com aquela que orientou o legislador na fixação dentro do casamento da possibilidade de acréscimo do sobrenome de um dos cônjuges ao do outro” (STJ, REsp 1.206.656/GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 16.10.2012).

Relativamente aos alimentos, o art. 1.694 do CC/2002 consagra a possibilidade de um dos companheiros pleiteá-los do outro, como já previam as leis anteriores que tratavam da união estável. Na essência, conforme será estudado em capítulo próprio, serão aplicadas à união estável as mesmas regras previstas para os alimentos (arts. 1.694 a 1.710 do CC).

Em relação ao direito sucessório, o Código Civil de 2002 traz norma específica no art. 1.790 do CC, que é objeto de estudo aprofundado no próximo volume desta coleção.

Por fim, é interessante aqui trazer algumas palavras sobre a ação de reconhecimento e dissolução da união estável, que corre perante a Vara da Família, como visto. De forma alguma a ação pode ser denominada ação de reconhecimento de sociedade de fato, pois o conceito de união estável é diverso do conceito de sociedade de fato. A última expressão, como se sabe, é utilizada nos casos envolvendo o concubinato impuro e a união de pessoas do mesmo sexo, situações em que a ação correspondente corre perante a Vara Cível.

Além disso, é notório que, em regra, não há necessidade de ação judicial para a prova da existência da união estável, ou mesmo para que seja pactuada a sua dissolução. Aliás, é possível que os companheiros pactuem, por força de contrato, essa dissolução, que será válida desde que não entre em conflito com normas de ordem pública.

Entretanto, em algumas situações práticas, pode ser necessária uma ação específica para se pleitear efeitos, pessoais ou patrimoniais, decorrentes dessa união.

Já se entendia que a ação de reconhecimento e dissolução da união estável poderia ser consensual. Em casos tais, como Euclides de Oliveira, concluía-se pela aplicação das regras previstas para a ação de separação consensual do casamento, previstas nos arts. 1.120 a 1.124 do CPC. Lembra o doutrinador, aliás, que assim julgou o Tribunal de Justiça de São Paulo (União..., 2003, p. 244).

Por outra via, a ação de reconhecimento e dissolução da união estável poderia ser litigiosa. Esse era o entendimento de Euclides de Oliveira para quem:

“Interesse haverá no pedido de dissolução judicial quando verificado o descumprimento de deveres por parte de um dos companheiros, tais os casos de deslealdade (infidelidade, união paralela etc.), falta de respeito e consideração, desassistência material e moral, descuido na guarda, sustento e educação dos filhos (art. 2.º da Lei 9.278/1996; art. 1.724 do NCC), à semelhança das causas da ruptura da vida conjugal, por culpa grave ou conduta desonrosa que tornem impossível a mantença da união. E a separação de corpos será viável em tais situações, assim como o arrolamento de bens, em cautela aos interesses do companheiro ofendido, para que se preservem os direitos postulados na ação principal” (União..., 2003, p. 244).

Todavia, com a Emenda Constitucional 66/2010 o panorama mudou. Isso porque, segundo a doutrina majoritária, não será mais possível discutir a culpa para dissolver o casamento, premissa que igualmente passa a valer para a dissolução da união estável. Nesse sentido, aliás, vinha se posicionando parte da jurisprudência:

“Reconhecimento e dissolução da união estável. Sentença que julgou improcedente o pedido, sob pretensa inconstitucionalidade das Leis 8.971/1994 e 9.278/1996. Afastamento de tal consideração, por cuidar-se o art. 226, § 3.º, da CF de norma com efeitos contidos, passível de imediata aplicação, mas suscetível de regulamentação. Possibilidade de reconhecimento sobre a existência da união estável e consequente dissolução, no caso concreto, por não conveniente a manutenção dessa condição. Descabimento de debate sobre quem seja o responsável pelo fim do companheirismo, sem ensejo a que se apliquem normas pertinentes à separação judicial, por sua natureza restritiva e não equivalência entre o casamento e a união de fato. Inexistência de bens a serem partilhados, já que o único bem imóvel das partes foi doado à apelante, pelo recorrido, em data anterior à dissolução da sociedade de fato. Impossibilidade de partilha. Recurso provido” (TJSP, 5.ª Câmara, Seção de Direito Privado, Apelação 261.520-4/2-00, Rel. Des. Mathias Coltro, voto 10.826).

“Atribuição de culpa pela dissolução da união estável. Descabida a atribuição de culpa a um dos companheiros pela dissolução da união estável, uma vez que, via de regra, há concorrência de ambos para o falecimento do relacionamento. Recurso desprovido” (TJRS, Processo 70011839495, 04.08.2005, 8.ª Câmara Cível, Rela. Juíza Catarina Rita Krieger Martins, origem Comarca de Bagé).

De qualquer modo, na linha do proposto por este autor, acredita-se que a culpa possa ser debatida em sede de dissolução da união estável, pelo menos para atribuição do valor dos alimentos e para os devidos fins de responsabilidade civil. Ora, como visto, a lealdade – que, em regra, engloba a fidelidade – é um dos deveres da união estável (art. 1.724 do CC). A quebra desse dever caracteriza a culpa, que gera consequências jurídicas, conforme exposto no capítulo anterior desta obra.

Por fim, no que concerne ao foro competente para apreciar essa ação, fica em dúvida a aplicação do art. 100, inc. I, do CPC, que consagra o foro privilegiado a favor da esposa. No Superior Tribunal de Justiça tem prevalecido o entendimento de que o foro competente é o do domicílio do réu, aplicando-se o art. 94 do CPC, pois não merece aplicação analógica o art. 100, I, do mesmo Estatuto Processual:

“Ação de dissolução de sociedade de fato. União estável. Foro competente. Domicílio do réu. Art. 94 CPC. Incidência. A ação de dissolução de união estável, ainda que apresente consequências relativas a bens imóveis, possui cunho eminentemente de direito pessoal, devendo o foro competente ser fixado de acordo com o domicílio do réu, consoante a regra insculpida no art. 94 do CPC. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta extensão, provido” (STJ, REsp 453.825/MT, j. 01.03.2005, 4.ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 21.03.2005, p. 383, RDDP vol. 26, p. 192; Veja: Sociedade de fato – Dissolução – Foro competente – STJ, REsp 327.086/PR, RDDP 6/104).

Por outra via, há julgados do Tribunal de Justiça de São Paulo, entendendo pela aplicação da referida norma processual para a união estável:

“Agravo de instrumento. Declaratória de reconhecimento de dissolução de união estável. Competência do foro do domicílio da mulher – Inteligência do art. 100, I do CPC. Recurso provido” (TJSP, Agravo de Instrumento 353.676-4/9/SP, 7.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Arthur Del Guércio, 15.09.2004, v.u.).

Como se nota, o primeiro passo já está dado pela não mais aplicação do art. 100, I, do CPC, diante da igualdade entre homem e mulher. Com essa polêmica, encerra-se o estudo dos efeitos decorrentes da união estável. Parte-se, a partir de agora, ao estudo de um tema ainda mais controvertido, qual seja a união homoafetiva, abordada brevemente em outros trechos da presente obra.

5.5 UNIÃO DE PESSOAS DO MESMO SEXO OU UNIÃO HOMOAFETIVA

Encerrando o capítulo, é imprescindível comentar sobre a união de pessoas do mesmo sexo, denominada pela Professora Maria Berenice Dias como união homoafetiva. O tema é atual e explosivo, razão pela qual vem sendo solicitado em provas de graduação e nos concursos públicos, além de interessar à prática da advocacia familiarista.

Muito bem, em relação à união de pessoas do mesmo sexo, sempre existiram dois posicionamentos bem delineados na doutrina e na jurisprudência e todos tomam por base a interpretação do art. 226, § 3.º, da CF/1998, que assim dispõe: “Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”.

O primeiro posicionamento é de que a união de pessoas do mesmo sexo não constitui uma entidade familiar. Isso porque não há casamento, não há família monoparental ou mesmo união estável. Essa corrente parte de uma interpretação literal, tanto da Constituição Federal (art. 226, § 3.º, que fala em “homem e a mulher”), quanto do Código Civil (art. 1.723, que fala em “homem e a mulher”). Segundo a literalidade das normas em questão, exige-se que a união seja constituída por pessoas de sexos distintos. Por esse caminho, há na união homoafetiva uma sociedade de fato, com aplicação da Súmula 380 do STF, ou seja, o parceiro é um sócio, tendo direito a parte dos bens adquiridos na constância dessa sociedade, pelo esforço comum.

Essa ação de reconhecimento, para tal corrente, tem curso na Vara Cível, por envolver direito das obrigações, conforme vinha entendendo o Superior Tribunal de Justiça, seguindo essa primeira corrente em passado não tão remoto:

“Direito civil e processual civil. Dissolução de sociedade de fato. Homossexuais. Homologação de acordo. Competência. Vara cível. Existência de filho de uma das partes. Guarda e responsabilidade. Irrelevância. 1. A primeira condição que se impõe à existência da união estável é a dualidade de sexos. A união entre homossexuais juridicamente não existe nem pelo casamento, nem pela união estável, mas pode configurar sociedade de fato, cuja dissolução assume contornos econômicos, resultantes da divisão do patrimônio comum, com incidência do Direito das Obrigações. 2. A existência de filho de uma das integrantes da sociedade amigavelmente dissolvida, não desloca o eixo do problema para o âmbito do Direito de Família, uma vez que a guarda e responsabilidade pelo menor permanece com a mãe, constante do registro, anotando o termo de acordo apenas que, na sua falta, à outra caberá aquele munus, sem questionamento por parte dos familiares. 3. Neste caso, porque não violados os dispositivos invocados – arts. 1.º e 9.º da Lei 9.278 de 1996, a homologação está afeta à vara cível e não à vara de família. 4. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 502.995/RN, j. 26.04.2005, 4.ª Turma, Rel. Min. Fernando Gonçalves, DJ 16.05.2005, p. 353, REVJUR vol. 332, p. 113; Veja: Sociedade de fato – Patrimônio comum – STJ – REsp 148.897/MG, RSTJ 110/313, RT 756/117, LEXSTJ vol. 00108, agosto 1998/235, RJTAMG).

“Direito civil. Ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo. Efeitos patrimoniais. Necessidade de comprovação do esforço comum. Sob a ótica do direito das obrigações, para que haja partilha de bens adquiridos durante a constância de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo, é necessária a prova do esforço comum, porque inaplicável à referida relação os efeitos jurídicos, principalmente os patrimoniais, com os contornos tais como traçados no art. 1.º da Lei 9.278/1996. A aplicação dos efeitos patrimoniais advindos do reconhecimento de união estável a situação jurídica dessemelhante, viola texto expresso em lei, máxime quando os pedidos formulados limitaram-se ao reconhecimento e dissolução de sociedade de fato, com a proibição de alienação dos bens arrolados no inventário da falecida, nada aduzindo a respeito de união estável. Recurso especial conhecido e provido” (REsp 773.136/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 10.10.2006, DJ 13.11.2006, p. 259).

Desse raciocínio decorre que a ação proposta visando ao reconhecimento da união estável, nessa visão, deveria ser extinta sem o julgamento do mérito, como entendia o Tribunal Mineiro:

“Apelação cível. Ação declaratória. União homoafetiva. Impossibilidade jurídica do pedido. Carência de ação. Sentença mantida. A impossibilidade jurídica do pedido ocorre quando a ordem jurídica não permite a tutela jurisdicional pretendida. Na esteira da jurisprudência deste Tribunal de Justiça, diante da norma expressa, contida no art. 226, § 3.º, da Constituição da República, somente entidade familiar pode constituir união estável, através de relacionamento afetivo entre homem e mulher. Revela-se manifestamente impossível a pretensão declaratória de existência de união estável entre duas pessoas do mesmo sexo” (TJMG, Processo 1.0024.04.537121-8/002(1), 12.ª Câmara Cível, Rel. Des. Domingos Coelho, j. 24.05.2006).

Em reforço, seguindo essa corrente, havendo conflito de competência negativo entre a Vara Cível e a Vara de Família, é da primeira a competência para julgar a matéria:

“Conflito negativo de competência. Ação de reconhecimento de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo. 1 – É essencial a diversidade de sexos para viabilizar o casamento e a união estável, de modo que as relações homossexuais escapam ao direito de família, mas não ao direito obrigacional. 2 – Cabe ao juízo cível processar e julgar a ação de reconhecimento de sociedade de fato entre pessoas do mesmo sexo. Competência do juiz da vara cível declarada (suscitado)” (TJGO, CNC 994-3/194 (200701327426), de Goiânia, 2.ª Seção Cível, Rel. Des. Carlos Escher, DJE 29.10.2007).

Na doutrina, são partidários desse entendimento Maria Helena Diniz, Sílvio de Salvo Venosa e Inácio de Carvalho Neto, todos nas obras aqui referenciadas. Cumpre destacar que o Professor Álvaro Villaça Azevedo era filiado ao presente entendimento. Todavia, conforme apontado em suas palestras e exposições, o Mestre das Arcadas mudou de posição, filiando-se agora à segunda corrente.

Anote-se que essa primeira corrente resolve a questão da união de pessoas do mesmo sexo pelo viés patrimonial e sempre de acordo com o direito das obrigações. Sendo assim, pode o casal homoafetivo elaborar um contrato de parceira civil para disciplinar a aquisição de patrimônio e suas regras, bem como, para efeitos sucessórios, pode-se elaborar o testamento, dando destino ao patrimônio do disponente.

Seguindo-se essa linha de pensamento, o casal homoafetivo não pode adotar como casal, mas apenas individualmente, pois, não constituindo família, mas mera sociedade de fato, não há permissão no Estatuto da Criança e do Adolescente nem no Código Civil para a adoção conjunta.

Ademais, seguindo esse entendimento, o parceiro homoafetivo não poderia figurar como dependente no seguro saúde, pois não haveria relação familiar entre eles. Nesse sentido decidia o Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, cabendo colacionar:

“Apelação. Relação homossexual. Empregado que pretende que o companheiro seja aceito como seu dependente em plano de saúde empresarial, ao fundamento de que vivem em união estável. Recusa da seguradora que se justifica com base no contrato. Cláusulas limitativas são conformes à natureza dos contratos vinculados a cálculo atuarial, posto que a solvabilidade do fundo que cobre as indenizações depende de probabilidades previamente estimadas. Se a Constituição da República apenas reconhece ‘união estável entre o homem e a mulher’ (art. 226, par. 3.), não é possível estender o conceito às relações homoafetivas para o fim de obrigar planos de saúde a incluírem-nas na cobertura securitária sem previsão contratual. As seguradoras podem admiti-las como fato gerador de cobertura securitária em planos de saúde, mas não podem ser a tanto obrigadas sem expressa previsão contratual. Interpretação conforme à Constituição, sem eiva de preconceito ou discriminação. Recurso a que se dá provimento” (TJRJ, Apelação Cível 2005.001.44730, 2.a Câmara Cível, Rel. Des. Jessé Torres, j. 23.11.2005).

Em reforço, para essa primeira corrente, em se tratando de sociedade de fato, não haveria a possibilidade de se pleitear alimentos ao fim do relacionamento:

“Relação homoafetiva. Ação de alimentos. Competência. Vara de família. Analogia com a união estável. Impossibilidade. 1. As ações de alimentos cuja causa de pedir seja a relação homoafetiva, pretendendo equiparação por analogia com a união estável entre um homem e uma mulher, devem ser analisadas pelo juízo de família, considerando que não se está discutindo sociedade de fato. 2. No mérito, a equiparação da relação homoafetiva com a instituição da família não se mostra admissível enquanto o texto constitucional, bem como o direito infraconstitucional (art. 1.723 do Código Civil), referirem expressamente que a entidade familiar é formada por um homem e uma mulher. 3. A única semelhança que de princípio se pode apontar da relação homossexual com a família nascida do relacionamento entre pessoas de sexos diferentes, é o afeto. Mas o afeto, ainda que seja reconhecido pela doutrina moderna do direito de família como o elemento mais importante da relação familiar, ainda não é fonte por si só de obrigações. 4. Ainda assim, se a relação chegou ao fim, e portanto não há mais afeto, é impossível julgar a ação reconhecendo obrigação alimentar cuja fonte seria exatamente o afeto, inexistente a esta altura. Quando se desfaz um vínculo afetivo que resultou em família reconhecida pela ordem jurídica, como a decorrente do casamento ou da união estável, o que gera a continuidade do devedor de solidariedade é o vínculo jurídico, inexistente na relação homoafetiva. 5. Portanto, ainda que a relação entre as partes tenha se formado com base na liberdade e no afeto, hoje estão elas desavindas, sendo certo que não pode existir vínculo obrigacional sem fonte, que se resumem, na lição de Caio Mário, a duas: a vontade e a lei” (TJRJ, Apelação Cível 2007.001.04634, Des. Marcos Alcino A. Torres, 16.a Câmara Cível, j. 24.04.2007).

Por fim, para essa primeira corrente é impossível que, em caso de falecimento, o parceiro receba pensão por morte dos órgãos públicos (INSS, por exemplo), pois na qualidade de sócios de fato não constituem um núcleo familiar.

Contudo, há uma segunda corrente, que se consolidou como majoritária na doutrina e na jurisprudência nacionais, segundo a qual a união de pessoas do mesmo sexo constitui uma entidade familiar. A corrente é encabeçada pela Desembargadora aposentada do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, advogada e Vice-presidente do IBDFAM Maria Berenice Dias, que defende a aplicação, por analogia, das mesmas regras previstas para a união estável. São suas as palavras:

“A regra maior da Constituição, que serve de norte ao sistema jurídico, é o respeito à dignidade humana. O compromisso do Estado para com o cidadão se sustenta no primado da igualdade e da liberdade, consagrados já no seu preâmbulo (...). A Constituição, ao elencar os direitos e garantias fundamentais, proclama (art. 5.º): todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza. Esses valores implicam dotar os princípios da igualdade e da isonomia de potencialidade transformadora na configuração de todas as relações jurídicas. Fundamento de igualdade jurídica deixa-se fixar, sem dificuldades, como postulado fundamental do estado de direito. Ventilar-se a possibilidade de desrespeito ou prejuízo a um ser humano, em função de sua orientação sexual, significa dispensar tratamento indigno a um ser humano. Não se pode, simplesmente, ignorar a condição pessoal do indivíduo (na qual, sem sombra de dúvida, inclui-se a orientação sexual), como se tal aspecto não tivesse relação com a dignidade humana” (Manual..., 2005, p. 193).

Por essa segunda corrente ocorre não uma interpretação literal dos textos legais no tocante à expressão “homem e a mulher”, mas sim uma interpretação sistemática em que o rol das entidades familiares previsto no Texto Maior é considerado meramente exemplificativo ou descritivo e não taxativo, admitindo-se, como união estável, a união entre o homem e o homem, e a mulher e a mulher.

Várias são as decisões anteriores do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reconhecendo direitos familiares nas uniões de pessoas do mesmo sexo. Para ilustrar, são transcritos três julgados:

“União homoafetiva. Reconhecimento. Princípio da dignidade da pessoa humana e da igualdade. É de ser reconhecida judicialmente a união homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pública e ininterrupta pelo período de 16 anos. A homossexualidade é um fato social que se perpetua através dos séculos, não mais podendo o Judiciário se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a uniões que, enlaçadas pelo afeto, assumem feição de família. A união pelo amor é que caracteriza a entidade familiar e não apenas a diversidade de sexos. É o afeto a mais pura exteriorização do ser e do viver, de forma que a marginalização das relações homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privação do direito à vida, violando os princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade. Negado provimento ao apelo” (TJRS, Apelação Cível 70012836755, 7.ª Câmara Cível, Rela. Maria Berenice Dias, j. 21.12.2005).

“União estável. Partilha de bens. Inquestionada a existência do vínculo afetivo por cerca de 10 anos, atendendo a todas as características de uma união estável, imperativo que se reconheça sua existência, independente de os parceiros serem pessoas do mesmo sexo. Precedentes jurisprudenciais. Por maioria, desacolheram os embargos da sucessão e acolheram os embargos de TMS” (TJRS, Embargos Infringentes 70006984348, 4.º Grupo de Câmaras Cíveis, Rela. Maria Berenice Dias, j. 14.11.2003).

“União estável. Relação homoerótica. Pressupostos. Prova. Indícios insuficientes. A união estável, para integrar-se, deve abrigar um núcleo de requisitos que façam admitir a intenção de constituir família, numa comunhão de vida e interesses. A vida em comum, durante anos, entre um deficiente visual e um jovem que o acompanhava e dirigia seu carro, não é suficiente para caracterizar uma união homoerótica passível de ser aceita como entidade familiar constitucionalizada, principalmente quando o primeiro primava pela filantropia, auxílio aos necessitados e atenção para os cegos e hipossuficientes. Apelação provida, por maioria” (TJRS, Apelação Cível 70005345418, 7.ª Câmara Cível, Rel. José Carlos Teixeira Giorgis, j. 17.12.2003).

Mas não é só o Tribunal do Rio Grande do Sul que antes admitia a união estável homoafetiva, havendo decisões dos Tribunais de Minas Gerais e do Rio de Janeiro, no mesmo sentido:

“União homoafetiva. Reconhecimento. Ação ordinária. União homoafetiva. Analogia com a união estável protegida pela Constituição Federal. Princípios da Igualdade (não-discriminação) e da Dignidade da Pessoa Humana. Reconhecimento da relação de dependência de um parceiro em relação ao outro, para todos os fins de direito. Requisitos preenchidos. Pedido procedente. À união homoafetiva, que preenche os requisitos da união estável entre casais heterossexuais, deve ser conferido o caráter de entidade familiar, impondo-se reconhecer os direitos decorrentes desse vínculo, sob pena de ofensa aos Princípios da Igualdade e da Dignidade da Pessoa Humana. O art. 226 da Constituição Federal não pode ser analisado isoladamente, restritivamente, devendo observar-se os Princípios Constitucionais da Igualdade e da Dignidade da Pessoa Humana. Referido dispositivo, ao declarar a proteção do Estado à união estável entre o homem e a mulher, não pretendeu excluir dessa proteção a união homoafetiva, até porque, à época em que entrou em vigor a atual Carta Política, há quase 20 anos, não teve o legislador essa preocupação, o que cede espaço para a aplicação analógica da norma a situações atuais, antes não pensadas. A lacuna existente na legislação não pode servir como obstáculo para o reconhecimento de um direito” (TJMG, 7.ª Câmara Cível; ACi com ReeNec 1.0024.06.930324-6/001-Belo Horizonte-MG, Rel. Des. Heloísa Combat, j. 22.05.2007, v.u.).

“União homoafetiva. Ação declaratória de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato. Legitimidade passiva ad causam. Interesse de agir. 1. Dado o princípio constitucional da dignidade da pessoa humana e da expressa proscrição de qualquer forma de discriminação sexual, não há impedimento jurídico ao reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo, com os efeitos patrimoniais aludidos pelas Leis 8.971/1994 e 9.278/1996. 2. Interpretação sistemática do disposto no § 3.° do art. 226 da Constituição Federal revela que a expressão homem e mulher referida na dita norma está vinculada à possibilidade de conversão da união estável em casamento, nada tendo a ver com o receito de convivência que, de resto, é fato social aceito e reconhecido, até mesmo fins previdenciários. 3. Precedentes. Ap. cível 2004.001.30635, 14.a Câmara Cível, Rel. desembargador Marco Antonio Ibrahim. 4. Provimento do recurso”. (TJRJ, Apelação Cível 2005.001.34933, 8.ª Câmara Cível, Des. Letícia Sardas, j. 21.03.2006).

Mais recente, começaram a surgir decisões no Tribunal Paulista, caso da seguinte: “Conflito negativo. Cível e família. União homoafetiva. Pedido declaratório. Pretensão voltada ao mero reconhecimento da união, para fins previdenciários. Ausência de discussão patrimonial. Omissão legal a ser suprida pela analogia e pelos princípios gerais de direito. Aplicação do art. 4.º da Lei de Introdução ao Código Civil. Situação equiparável à união estável, por aplicação dos princípios constitucionais da igualdade e dignidade da pessoa humana. Art. 227, § 3.º, da Constituição Federal de que não tem interpretação restritiva. Proteção à família, em suas diversas formas de constituição. Matéria afeta ao Juízo da Família. Conflito procedente em que se reconhece a competência do Juízo suscitado” (TJSP, CC 170.046.0/6, Ac. 3571525, São Paulo, Câmara Especial, Rel. Des. Maria Olívia Alves, j. 16.03.2009, DJESP 30.06.2009).

No entanto, a decisão que iniciou a concretização dos direitos homoafetivos foi pronunciada pelo Superior Tribunal de Justiça que, pela primeira vez, no ano de 2008, declarou que a união homoafetiva deve ser reconhecida como entidade familiar. A questão se referia a um pedido de permanência de um estrangeiro no Brasil baseado na existência da união familiar. O pedido foi julgado impossível em primeira e segunda instâncias pelo Tribunal Fluminense, pois proposto em Vara da Família, o que mereceu reforma pelo Tribunal Superior:

“Processo civil. Ação declaratória de união homoafetiva. Princípio da identidade física do juiz. Ofensa não caracterizada ao artigo 132, do CPC. Possibilidade jurídica do pedido. Artigos 1.º da Lei 9.278/96 e 1.723 e 1.724 do Código Civil. Alegação de lacuna legislativa. Possibilidade de emprego da analogia como método integrativo. 1. Não há ofensa ao princípio da identidade física do juiz, se a magistrada que presidiu a colheita antecipada das provas estava em gozo de férias, quando da prolação da sentença, máxime porque diferentes os pedidos contidos nas ações principal e cautelar. 2. O entendimento assente nesta Corte, quanto a possibilidade jurídica do pedido, corresponde a inexistência de vedação explícita no ordenamento jurídico para o ajuizamento da demanda proposta. 3. A despeito da controvérsia em relação à matéria de fundo, o fato é que, para a hipótese em apreço, onde se pretende a declaração de união homoafetiva, não existe vedação legal para o prosseguimento do feito. 4. Os dispositivos legais limitam-se a estabelecer a possibilidade de união estável entre homem e mulher, dês que preencham as condições impostas pela lei, quais sejam, convivência pública, duradoura e contínua, sem, contudo, proibir a união entre dois homens ou duas mulheres. Poderia o legislador, caso desejasse, utilizar expressão restritiva, de modo a impedir que a união entre pessoas de idêntico sexo ficasse definitivamente excluída da abrangência legal. Contudo, assim não procedeu. 5. É possível, portanto, que o magistrado de primeiro grau entenda existir lacuna legislativa, uma vez que a matéria, conquanto derive de situação fática conhecida de todos, ainda não foi expressamente regulada. 6. Ao julgador é vedado eximir-se de prestar jurisdição sob o argumento de ausência de previsão legal. Admite-se, se for o caso, a integração mediante o uso da analogia, a fim de alcançar casos não expressamente contemplados, mas cuja essência coincida com outros tratados pelo legislador. 5. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 820475/RJ, Rel. Ministro Antônio de Pádua Ribeiro, Rel. p/Acórdão Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 02.09.2008, DJe 06.10.2008).

Ainda no que tange àquele Tribunal Superior, em decisão inédita publicada no seu Informativo n. 432, o STJ admitiu a possibilidade da adoção homoafetiva, por casal de pessoas do mesmo sexo, com base no princípio do melhor interesse da criança. O julgado destaca que estudos científicos comprovam que não há prejuízos sociopsíquicos à criança em hipóteses tais. Ademais, entendeu-se que o que deve prevalecer na análise da adoção é o vínculo de afeto que une os adotantes ao adotado e não o vínculo entre os primeiros isoladamente (STJ, REsp. 889.852-RS, 4.ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27.04.2010). O acórdão representa notável avanço, inclusive de tutela efetiva da cidadania dos homossexuais.

As últimas decisões deste livro demonstravam que o reconhecimento da união homoafetiva como família era uma tendência crescente na realidade jurídica brasileira, representando um caminho inafastável. Diante do que consta dos julgados em questão, percebe-se que para essa corrente devem estar presentes os mesmos requisitos da união estável. Vale dizer que outras denominações também são utilizadas para tais uniões, como união homoerótica, união homoamorosa, família isossexual, ou mesmo união homossexual.

Essa segunda visão ainda foi substancialmente fortalecida, de forma sucessiva, uma vez que o Governador do Estado do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral Filho, em fevereiro de 2008, propôs perante o Supremo Tribunal Federal uma Ação de Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental pleiteando que o regime das uniões estáveis também seja aplicado às uniões homoafetivas (ADPF 132/RJ).

Na inicial, alegava-se que a violação dos seguintes preceitos fundamentais constitucionais: o direito à igualdade (art. 5.º, caput); o direito à liberdade, do qual decorre a autonomia da vontade (art. 5.º, II); o princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III); e o princípio da segurança jurídica (art. 5.º, caput). Tudo isso em razão da interpretação discriminatória que o Tribunal do Rio de Janeiro vinha dando ao Decreto-lei 220, de 1975 (Estatuto dos Servidores Civis), no tocante aos homossexuais.

Na petição inicial, eram elencadas as dificuldades do Estado em conceder administrativamente aos homossexuais licenças por motivo de doença de pessoa da família ou para acompanhar o cônjuge, se eleito, para exercer o mandato (art. 19 do Decreto-lei 220, de 1975), bem como para conceder auxílio doença e assistência médico-hospitalar (art. 33 do Decreto-lei 220, de 1975). A advocacia geral da União proferiu parecer no processo em questão para que fosse julgada procedente a arguição, contemplando-se, no conceito de família, as uniões homoafetivas e anulando-se as decisões do Tribunal Fluminense em sentido contrário, por flagrante violação a preceitos fundamentais. O parecer, à época, foi proferido por José Antonio Dias Tofolli, então Advogado-Geral da União, atualmente Ministro do Supremo Tribunal Federal.

Em reforço, em 2009, a Procuradoria Geral da República ingressou com outra ADPF, com o mesmo objetivo (ADPF 178/DF). A ação, por questões processuais, foi convertida em Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADIN 4.277/DF) e apensada à ação anterior.

Como era previsto em edições anteriores desta obra, as duas ações foram julgadas procedentes pelo Supremo Tribunal Federal que, em decisão histórica, concluiu que todas as regras relativas à união estável aplicam-se por analogia e sem exceção à união homoafetiva. Vejamos os principais trechos da esclarecedora publicação no Informativo n. 625 daquele Tribunal Superior, cuja leitura é fundamental para a compreensão da matéria:

“Relação homoafetiva e entidade familiar. (...). No mérito, prevaleceu o voto proferido pelo Min. Ayres Britto, relator, que dava interpretação conforme a Constituição ao art. 1.723 do CC para dele excluir qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, entendida esta como sinônimo perfeito de família. Asseverou que esse reconhecimento deveria ser feito segundo as mesmas regras e com idênticas consequências da união estável heteroafetiva. De início, enfatizou que a Constituição proibiria, de modo expresso, o preconceito em razão do sexo ou da natural diferença entre a mulher e o homem. Além disso, apontou que fatores acidentais ou fortuitos, a exemplo da origem social, idade, cor da pele e outros, não se caracterizariam como causas de merecimento ou de desmerecimento intrínseco de quem quer que fosse. Assim, observou que isso também ocorreria quanto à possibilidade da concreta utilização da sexualidade. Afirmou, nessa perspectiva, haver um direito constitucional líquido e certo à isonomia entre homem e mulher: a) de não sofrer discriminação pelo fato em si da contraposta conformação anátomo-fisiológica;b) de fazer ou deixar de fazer uso da respectiva sexualidade; e c) de, nas situações de uso emparceirado da sexualidade, fazê-lo com pessoas adultas do mesmo sexo, ou não. (...). Em passo seguinte, assinalou que, no tocante ao tema do emprego da sexualidade humana, haveria liberdade do mais largo espectro ante silêncio intencional da Constituição. Apontou que essa total ausência de previsão normativo-constitucional referente à fruição da preferência sexual, em primeiro lugar, possibilitaria a incidência da regra de que ‘tudo aquilo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido’. Em segundo lugar, o emprego da sexualidade humana diria respeito à intimidade e à vida privada, as quais seriam direito da personalidade e, por último, dever-se-ia considerar a âncora normativa do § 1.º do art. 5.º da CF. Destacou, outrossim, que essa liberdade para dispor da própria sexualidade inserir-se-ia no rol dos direitos fundamentais do indivíduo, sendo direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana e até mesmo cláusula pétrea. Frisou que esse direito de exploração dos potenciais da própria sexualidade seria exercitável tanto no plano da intimidade (absenteísmo sexual e onanismo) quanto da privacidade (intercurso sexual). Asseverou, de outro lado, que o século XXI já se marcaria pela preponderância da afetividade sobre a biologicidade. Ao levar em conta todos esses aspectos, indagou se a Constituição sonegaria aos parceiros homoafetivos, em estado de prolongada ou estabilizada união – realidade há muito constatada empiricamente no plano dos fatos –, o mesmo regime jurídico protetivo conferido aos casais heteroafetivos em idêntica situação (...). Após mencionar que a família deveria servir de norte interpretativo para as figuras jurídicas do casamento civil, da união estável, do planejamento familiar e da adoção, o relator registrou que a diretriz da formação dessa instituição seria o não atrelamento a casais heteroafetivos ou a qualquer formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa. Realçou que família seria, por natureza ou no plano dos fatos, vocacionalmente amorosa, parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se no espaço ideal das mais duradouras, afetivas, solidárias ou espiritualizadas relações humanas de índole privada, o que a credenciaria como base da sociedade (CF, art. 226, caput). Desse modo, anotou que se deveria extrair do sistema a proposição de que a isonomia entre casais heteroafetivos e pares homoafetivos somente ganharia plenitude de sentido se desembocasse no igual direito subjetivo à formação de uma autonomizada família, constituída, em regra, com as mesmas notas factuais da visibilidade, continuidade e durabilidade (CF, art. 226, § 3.º: ‘Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento’). Mencionou, ainda, as espécies de família constitucionalmente previstas (art. 226, §§ 1.º a 4.º), a saber, a constituída pelo casamento e pela união estável, bem como a monoparental. Arrematou que a solução apresentada daria concreção aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da proteção das minorias, da não discriminação e outros” (...) (STF, ADI 4.277/DF, Rel. Min. Ayres Britto, 04 e 05.05.2011).

Como a decisão tem efeito vinculante e erga omnes, não se pode admitir outra forma de interpretação que não seja o enquadramento da união homoafetiva como família. Nesse contexto, podem ser destacadas as seguintes aplicações legais para a união homoafetiva, sem qualquer ressalva:

–   Art. 1.723 do CC: A união homoafetiva deverá ser reconhecida quando se tratar de uma união pública, contínua e duradoura, estabelecida com objetivo de constituição de família. A menção à distinção de sexos do comando deve ser afastada, como consta da decisão do Supremo Tribunal Federal. Valem os mesmos parâmetros e exemplos apontados na presente obra, quando do estudo da união estável heterossexual.

–   Art. 1.724 do CC: Os deveres da união estável entre pessoas de sexos distintos servem para a união homoafetiva: lealdade, respeito, assistência, guarda, sustento e educação dos filhos. Como há deveres em relação aos filhos, não há qualquer vedação para a adoção homoafetiva.

–   Art. 1.725 do CC: A união homoafetiva, em regra, está submetida ao regime da comunhão parcial de bens, não havendo necessidade de prova do esforço comum para a aquisição dos bens havidos durante a união. Os companheiros homoafetivos podem estabelecer, por força de contrato de convivência, um outro regime para a comunicação dos bens. É plenamente viável juridicamente que os companheiros homoafetivos reconheçam a união por meio de uma escritura pública de união estável.

–   Art. 1.726 do CC: É possível converter em casamento uma união homoafetiva, nos mesmos moldes da união estável entre pessoas de sexos distintos. Nesse sentido, vejamos o enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil: “É possível a conversão de união estável entre pessoas do mesmo sexo em casamento, observados os requisitos exigidos para a respectiva habilitação” (Enunciado n. 526 CJF/STJ). Se isso é possível, frise-se que não há qualquer vedação para que o casamento homoafetivo seja celebrado diretamente, como já conclui o Superior Tribunal de Justiça em julgado aqui destacado (STJ, REsp 1.183.378/RS, publicado no seu Informativo n. 486, de outubro de 2011).

–   Art. 1.727 do CC: Aplicam-se os mesmos parâmetros para a diferenciação da união estável e do concubinato, com a ressalva do § 1.º do art. 1.723, antes estudado.

–   Arts. 1.694 a 1.710 do CC: Os companheiros homoafetivos podem pleitear alimentos uns dos outros, incidindo os mesmos preceitos previstos para a união estável heterossexual.

–   Art. 1.790 do CC: O dispositivo básico relativo à sucessão do companheiro tem plena incidência para a união homoafetiva, sem prejuízo de outros comandos e interpretações relativas à sucessão legítima (ex.: reconhecimento do direito real de habitação).

Além dos preceitos destacados acima, todas as menções doutrinárias feitas em relação a companheiros ou conviventes devem incluir, sem qualquer ressalva, os conviventes homoafetivos. Consigne-se a competência da Vara da Família para apreciar as questões pessoais e patrimoniais relativas à união homoafetiva, na esteira de enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil, de 2011: “As demandas envolvendo união estável entre pessoas do mesmo sexo constituem matéria de Direito de Família” (Enunciado n. 524 CJF/STJ).

Mais recentemente, julgou o Superior Tribunal de Justiça, em decisio publicada no seu Informativo n. 519, “a competência para processar e julgar ação destinada ao reconhecimento de união estável homoafetiva é da vara de família. A legislação atinente às relações estáveis heteroafetivas deve ser aplicada, por analogia, às relações estáveis homoafetivas, porquanto o STF, no julgamento da ADI 4.277-DF (DJE 5/5/2011), promoveu a plena equiparação das uniões estáveis homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas, sobretudo no que se refere à caracterização da relação estável homoafetiva como legítimo modelo de entidade familiar. Nesse contexto, o STJ concluiu pela aplicação imediata do arcabouço normativo imposto às uniões heteroafetivas (portanto dos respectivos direitos conferidos a elas) às uniões entre pessoas do mesmo sexo, razão pela qual a competência para a demanda deve ser da vara de família e não da vara cível. Precedente citado: REsp 827.962-RS, Quarta Turma, DJe 8/8/2011” (STJ, REsp 964.489-RS, Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, j. 12.03.2013).

Outros efeitos de natureza civil podem ser destacados, como os relativos a contratos, empresas e outras pessoas jurídicas. Nessa linha, cite-se a sentença proferida pelo Juiz de Direito Mitrios Zarvos Varellis, da 11.ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São Paulo, determinando a inclusão de companheiro homoafetivo e de sua filha como dependentes de associado do secular Club Athletico Paulistano (decisão de 15 de fevereiro de 2012, Processo: 583.00.2011.132644-6). Na ocasião, afastou-se decisão administrativa do clube, baseada em interpretação literal de seu estatuto, que mencionava apenas a união estável entre pessoas de sexos distintos como fundamento para a inclusão de dependentes. Cumpre destacar que o jurista Euclides de Oliveira já havia dado parecer pela inclusão, prescrevendo que: “Os pontos distintivos das uniões de cunho afetivo-familiar, em especial a união estável, conquanto não haja previsão legal específica ou estatutária de determinada instituição particular, abona a tutela jurídica ao ente familiar no seu mais alargado conceito, de modo a atender com efetividade aos anseios de garantia do bem-estar da comunidade social que se instale a partir do relacionamento humano”. A citada decisão foi confirmada pelo TJSP, em dezembro de 2012.

Ato contínuo de estudo, repise-se que outra questão que se resolve definitivamente é que o casal homoafetivo poderá adotar em conjunto, como vem admitindo a jurisprudência (cite-se, sem prejuízo da decisão do STJ outrora transcrita: TJRS, Apelação Cível 70013801592, 7.ª Câmara Cível, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 05.04.2006).

Por fim, terão os companheiros direito à pensão previdenciária na hipótese de morte. Quanto ao Supremo Tribunal Federal, o Excelso Pretório já deferia direitos previdenciários ao parceiro homoafetivo. Consta da decisão:

“Ação civil pública. Tutela imediata. INSS. Condição de dependente. Companheiro ou companheira homossexual. Eficácia erga omnes. Excepcionalidade não verificada. Suspensão indeferida. 1. O Instituto Nacional do Seguro Social-INSS, na peça de folha 2 a 14, requer a suspensão dos efeitos da liminar deferida na Ação Civil Pública 2000.71.00.009347-0, ajuizada pelo Ministério Público Federal. O requerente alega que, por meio do ato judicial, a que se atribuiu efeito nacional, restou-lhe imposto o reconhecimento, para fins previdenciários, de pessoas do mesmo sexo como companheiros preferenciais. Eis a parte conclusiva do ato (folhas 33 e 34): Com as considerações supra, defiro medida liminar, de abrangência nacional, para o fim de determinar ao Instituto Nacional do Seguro Social que: a) passe a considerar o companheiro ou companheira homossexual como dependente preferencial (art. 16, I, da Lei 8.213/1991);b) possibilite que a inscrição de companheiro ou companheira homossexual, como dependente, seja feita diretamente nas dependências da Autarquia, inclusive nos casos de segurado empregado ou trabalhador avulso;c) passe a processar e a deferir os pedidos de pensão por morte e auxílio-reclusão realizados por companheiros do mesmo sexo, desde que cumpridos pelos requerentes, no que couber, os requisitos exigidos dos companheiros heterossexuais (arts. 74 a 80 da Lei 8.213/1991 e art. 22 do Decreto 3.048/1999). Fixo o prazo de 10 dias para implementação das medidas necessárias ao integral cumprimento desta decisão, sob pena de multa diária de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), com fundamento no art. 461, § 4.º, do Código de Processo Civil” (STF, Origem Pet 1.984/RS, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 20.02.2003, p. 24, j. 10.02.2003).

Também o Superior Tribunal de Justiça já se manifestava sobre a questão previdenciária, merecendo destaque o seguinte acórdão:

“Recurso especial. Direito previdenciário. Pensão por morte. Relacionamento homoafetivo. Possibilidade de concessão do benefício. Ministério Público. Parte legítima. 3 – A pensão por morte é: ‘o benefício previdenciário devido ao conjunto dos dependentes do segurado falecido – a chamada família previdenciária – no exercício de sua atividade ou não (neste caso, desde que mantida a qualidade de segurado), ou, ainda, quando ele já se encontrava em percepção de aposentadoria. O benefício é uma prestação previdenciária continuada, de caráter substitutivo, destinado a suprir, ou pelo menos, a minimizar a falta daqueles que proviam as necessidades econômicas dos dependentes’ (ROCHA, Daniel Machado da. Comentários à lei de benefícios da previdência social/Daniel Machado da Rocha, José Paulo Baltazar Júnior. 4. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, Esmafe, 2004. p. 251). 4 – Em que pesem as alegações do recorrente quanto à violação do art. 226, § 3.º, da Constituição Federal, convém mencionar que a ofensa a artigo da Constituição Federal não pode ser analisada por este Sodalício, na medida em que tal mister é atribuição exclusiva do Pretório Excelso. Somente por amor ao debate, porém, de tal preceito não depende, obrigatoriamente, o desate da lide, eis que não diz respeito ao âmbito previdenciário, inserindo-se no capítulo ‘Da Família’. Face a essa visualização, a aplicação do direito à espécie se fará à luz de diversos preceitos constitucionais, não apenas do art. 226, § 3.º, da Constituição Federal, levando a que, em seguida, se possa aplicar o direito ao caso em análise. 5 – Diante do § 3.º do art. 16 da Lei 8.213/1991, verifica-se que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da união estável, com vista ao direito previdenciário, sem exclusão, porém, da relação homoafetiva. 6 – Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário, que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistência, há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que, assim estabeleceu, em comando específico: ‘Art. 201. Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: [...] V – pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 2.º’. 7 – Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos homoafetivos, com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário, configurando-se mera lacuna, que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito. 8 – Outrossim, o próprio INSS, tratando da matéria, regulou, através da Instrução Normativa 25, de 07.06.2000, os procedimentos com vista à concessão de benefício ao companheiro ou companheira homossexual, para atender a determinação judicial expedida pela juíza Simone Barbasin Fortes, da Terceira Vara Previdenciária de Porto Alegre, ao deferir medida liminar na Ação Civil Pública 2000.71.00.009347-0, com eficácia erga omnes. Mais do que razoável, pois, estender-se tal orientação, para alcançar situações idênticas, merecedoras do mesmo tratamento. 9 – Recurso Especial não provido” (STJ, REsp 395.904/RS, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, 6.ª Turma, j. 13.12.2005, DJ 06.02.2006, p. 365).

Mais recentemente o Superior Tribunal de Justiça ampliou os direitos previdenciários decorrentes da união homoafetiva para a previdência privada, conforme decisão inédita publicada no seu Informativo n. 421, de fevereiro de 2010 (REsp 1.026.981/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 04.02.2010).

Como se constata, o debate a respeito do tema parece ter sido encerrado no Brasil com o julgamento do STF, concretizando-se a proteção familiar da união homoafetiva. Por bem, adotou-se a premissa da inclusão, como manda o Texto Maior, afastando-se preconceitos e discriminações. A tutela da dignidade humana e o bom senso venceram. A este autor não parece que o Supremo Tribunal Federal tenha rompido suas esferas de atuação. Muito ao contrário, fez o Tribunal Constitucional o seu papel democrático, servindo, mais uma vez, como um contrapeso à inércia conservadora do Congresso Nacional Brasileiro.

Por fim, cumpre destacar que ainda há projetos de lei em trâmite no Congresso Nacional com o fim de regulamentar as uniões de pessoas do mesmo sexo, caso do projeto de lei de autoria da ex-deputada Marta Suplicy (PL 1.151/1995). Frise-se que essa proposição apenas reconhece uma sociedade de fato entre os parceiros, estando em muito superada pelo atual estágio da jurisprudência nacional. Em verdade, a lei projetada segue a outrora corrente majoritária, de reconhecimento da união como sociedade de fato.

Realmente, o projeto de lei que mais se coadunava com a segunda corrente aqui apontada e concretizada era o de autoria do Deputado Sérgio Barradas Carneiro, conforme pareceres elaborados pela diretoria nacional do IBDFAM, chamado de Estatuto das Famílias. Por essa proposta, a união homoafetiva passaria a ser disciplinada como união estável nos seguintes termos:

“Art. 68. É reconhecida como entidade familiar a união entre duas pessoas do mesmo sexo, que mantenham convivência pública, contínua, duradoura com o objetivo de constituição de família, aplicando-se, no que couber, as regras concernentes á união estável.

Parágrafo único. Dentre os direitos assegurados incluem-se:

I – guarda e convivência com os filhos;

II – a adoção de filhos;

III – direito previdenciário;

IV – direito à herança”.

Constata-se que a proposta legislativa reconhecia expressamente a união homoafetiva como entidade familiar. A expressão “no que couber” abria a possibilidade de o aplicador do direito, de eventual juiz da causa, estabelecer as diferenças entre a união estável de pessoas de sexo diverso e de pessoas do mesmo sexo. Cabe consignar, contudo, que no seu trâmite legislativo foram vetadas no projeto todas as menções relativas aos direitos homoafetivos, sendo aprovado o projeto de lei na Comissão de Constituição e Justiça da Câmara dos Deputados sem o seu art. 68, no final de 2010. Por isso, talvez, o citado Estatuto foi reapresentado no Senado Federal, em novembro de 2013.

Como se nota, há forte resistência no Congresso Nacional para a elaboração de uma lei que reconheça expressamente que a união homoafetiva constitui uma entidade familiar. Assim sendo, a questão continuará a ser solucionada no âmbito do Poder Judiciário, no nosso sentir. Com a recente decisão do Supremo Tribunal Federal, espera-se uma mudança de perspectiva a respeito da matéria no Congresso Nacional, disciplinando -se a situação dos casais homoafetivos por força de lei, para que não paire qualquer dúvida a respeito do reconhecimento jurídico de tais uniões.

5.6 RESUMO ESQUEMÁTICO

– Conceito de união estável: união entre um homem e uma mulher caracterizada pela convivência pública, contínua e duradoura, constituída com o objetivo de constituição de família (art. 1.723, caput, do CC). Segundo o Texto Maior, a lei deve facilitar a sua conversão em casamento (art. 226, § 3.º, da CF/1988). Como novidade, o Código Civil de 2002 reconheceu a possibilidade de uma pessoa separada de fato ou judicialmente constituir união estável com terceiro (art. 1.723, § 1.º, do CC). Com a aprovação da Emenda Constitucional 66/2010, conhecida como Emenda do Divórcio, que retirou do sistema a separação jurídica ou de direito, a norma somente tem relevância pela menção ao separado de fato.

– Diferenças entre união estável e concubinato:

União estável (art. 1.723 do CC)

Concubinato (art. 1.727 do CC)

–   Constitui entidade familiar. Há direito a alimentos, direito a meação, direitos sucessórios, entre outros.

–   Pessoas solteiras, viúvas, divorciadas, separadas de fato e separadas extrajudicial ou judicialmente antes da Emenda do Divórcio. Não pode existir impedimento matrimonial.

–   Cabe eventual ação de reconhecimento e dissolução da união estável.

–   Competência da Vara da Família.

–   Não constitui entidade familiar, mas mera sociedade de fato (Súmula 380 do STF).

–   Pessoas casadas não separadas ou havendo impedimento matrimonial decorrente de parentesco ou crime.

–   Cabe eventual ação de reconhecimento e dissolução de sociedade de fato.

–   Competência da Vara Cível.

– Direitos decorrentes da união estável:

a)   Direitos e deveres similares ao casamento – art. 1.724 do CC.

b)   Direito à meação, aplicando-se, no que couber, as regras do regime da comunhão parcial de bens – art. 1.725 do CC.

c)   Conversão da união estável em casamento – art. 1.726 do CC.

d)   Alimentos – art. 1.694 do CC.

e)   Direitos sucessórios – art. 1.790 do CC.

–   União de pessoas do mesmo sexo ou união homoafetiva. Sempre existiram duas correntes a respeito da questão:

1.ª Corrente – Não constitui entidade familiar, mas mera sociedade de fato.

2.ª Corrente – Constitui entidade familiar, aplicando-se por analogia, as mesmas regras da união estável.

Há uma tendência crescente da segunda corrente, que é a majoritária, na doutrina e na jurisprudência brasileiras. Em maio de 2011, o STF julgou a questão, concluindo pela aplicação, por analogia, das mesmas regras da união estável para a união homoafetiva (ver Informativo n. 625 do STF). Assim, a segunda corrente consolidou-se no Direito de Família Brasileiro, notadamente pela eficácia erga omnes da decisão superior. Aguarda-se a aprovação de preceitos legais disciplinando a união homoafetiva de forma definitiva, o que não obsta o seu reconhecimento pleno.

5.7 QUESTÕES CORRELATAS

1.   (MP/MG XLVI) Assinale a alternativa INCORRETA.

(A)   O pacto antenupcial, feito, obrigatoriamente, por escritura pública, sob pena de nulidade, é um negócio jurídico condicional, podendo adotar-se nele regime de bens diverso do legal.

(B)   O reconhecimento do filho, embora irrevogável, não implica em proibição de questionamentos em torno da filiação, arguidas em juízo.

(C)   As despesas com educação, enxoval, casamento e defesa em processo-crime não são colacionáveis pelo herdeiro necessário.

(D)   Na sucessão entre os colaterais os filhos de irmãos recebem por direito de representação, direito esse que não beneficia os netos do irmão pré-morto.

(E)   A união estável, entidade familiar prevista na Carta Magna, poderá converter-se em casamento, mediante averbação de pacto antenupcial no Registro Civil.

2.   (OAB/SP 127.º) É INCORRETO afirmar que:

(A)   A união estável, entre o homem e a mulher, configura-se na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

(B)   Os conviventes devem cumprir com os deveres recíprocos de lealdade, respeito e assistência, e com os deveres de guarda, sustento e educação dos filhos.

(C)   Pode conviver em união estável a pessoa casada, que se encontra separada de fato ou judicialmente.

(D)   Os direitos patrimoniais dos conviventes não podem ser regulados por contrato escrito, mas tão somente por lei.

3.   (OAB 2011.2 – FGV) Em relação à união estável, assinale a alternativa correta.

(A)   Para que fique caracterizada a união estável, é necessário, entre outros requisitos, tempo de convivência mínima de cinco anos, desde que durante esse período a convivência tenha sido pública e duradoura.

(B)   Quem estiver separado apenas de fato não pode constituir união estável, sendo necessária, antes, a dissolução do anterior vínculo conjugal; nesse caso, haverá simples concubinato.

(C)   Não há presunção legal de paternidade no caso de filho nascido na constância da união estável.

(D)   O contrato de união estável é solene, rigorosamente formal e sempre público.

4.   (TJES 2003) O regime da união estável, reconhecida constitucionalmente, como entidade familiar, pressupõe:

(A)   A convivência entre o homem e a mulher, como se casados fossem, por mais de cinco anos consecutivos;

(B)   Que o regime de bens seja livremente estipulado, desde que no início da convivência “more uxorio”;

(C)   Não estipulação de prazo mínimo para sua demonstração, bastando ser duradoura, pública e contínua;

(D)   Que se considere como tal uma união estável de menos de cinco anos, desde que dela resulte filhos;

(E)   A necessidade do regime de comunhão dos aquestos e dos aprestos.

5.   (MP/MG XLV) Assinale a alternativa INCORRETA.

(A)   A lei prevê o cargo de administrador provisório para o companheiro supérstite, mas omite sua nomeação como inventariante.

(B)   O rompimento da união estável produz consequências patrimoniais e pessoais, sem, contudo, interferir no poder-dever em relação à prole.

(C)   O usufruto vidual instituído em favor do cônjuge viúvo, enquanto permanecer como tal, não se aplica ao companheiro sobrevivente.

(D)   A validade do negócio jurídico, emanado da vontade da parte, não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a exigir.

(E)   Aquele que se sentir prejudicado pelo inadimplemento da obrigação poderá exigir seu cumprimento ou requerer a resolução do contrato.

6.   (MP/DFT 26.º) A Constituição Federal de 1988 conferiu à união estável o caráter de entidade familiar. Sua atual disciplina encontra-se no Código Civil (Lei 10.406/02). Acerca desse instituto, julgue os itens abaixo.

I – É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família.

II – Não é possível o reconhecimento de união estável quando um dos companheiros for casado com terceiro, mesmo que separado de fato.

III – As relações pessoais entre os companheiros obedecerão aos deveres de lealdade, respeito e assistência, de guarda, sustento e educação dos filhos.

IV – Às relações patrimoniais decorrentes da união estável aplica-se, no que couber, o regime da participação final nos aquestos, salvo se existir contrato escrito entre os companheiros.

Estão corretos apenas os itens

(A)   I e II.

(B)   I e III.

(C)   III e IV.

(D)   II e IV.

(E)   I e IV.

7.   (TJSP 178.º) Indique a predicação verdadeira.

(A)   Para o atual Código Civil, concubinato e união estável é a mesmíssima coisa.

(B)   As causas suspensivas do casamento (impedimentos impedientes do direito anterior) impedem a caracterização da união estável.

(C)   Na união estável, salvo escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens.

(D)   A convivência sob o mesmo teto é requisito fundamental da união estável.

8.   (MP/AP – 2005) Assinale a alternativa incorreta.

Sobre a união estável podemos afirmar que:

(A)   Tem regime legal da comunhão parcial de bens;

(B)   É reconhecida como entidade familiar entre o homem e a mulher;

(C)   É configurada na convivência pública, contínua e duradoura;

(D)   As relações pessoais entre os companheiros não obedecerão aos deveres de fidelidade ou lealdade, pois inerentes ao casamento.

9.   (TJMG – 2005) Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se, quanto ao regime de bens:

(A)   a comunhão total.

(B)   a separação total.

(C)   a comunhão parcial.

(D)   a participação final nos aquestos.

10.   (DPE/AM – FCC/2013) A união estável

(A)   equipara-se, para todos os fins, ao casamento civil, inclusive no que toca à prova.

(B)   pode ser constituída entre pessoas casadas, desde que separadas judicialmente ou de fato.

(C)   demanda diversidade de gêneros, de acordo com recente entendimento do Supremo Tribunal Federal.

(D)   será regida, em seus aspectos patrimoniais, pelo regime da separação obrigatória, salvo disposição contrária em contrato firmado pelos companheiros.

(E)   se dissolvida, não autoriza os companheiros a pedirem alimentos.

11.   (DELEGADO DE POLÍCIA/RJ – FUNCAB – 2013) De acordo com o Código Civil, na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime:

(A)   da participação final nos aquestos.

(B)   da comunhão universal.

(C)   da comunhão parcial de bens.

(D)   da separação de bens.

(E)   dotal.

12.   (TJMT – 2.ª fase – 2005) O Código Civil foi elaborado com uma visão criadora, homenageando os princípios da eticidade, da socialidade e da operacionalidade. Ao aplicador do direito forneceu, por assim dizer, novos instrumentos, possibilitando que o intérprete, invocando certos valores, sem abuso e dentro do razoável, compreenda o real significado da norma e aplique o direito de forma mais justa e possível e consentânea com os tempos modernos. À luz de tais princípios, pergunta-se:

a)   É possível ao juiz reconhecer como válida certe união estável entre pessoas do mesmo sexo, aceitando-a como uma entidade familiar?

b)   É possível também que se converta em casamento tal união estável?

Resposta: Recomenda-se que o candidato, quando se deparar como questões como essa, demonstre os dois entendimentos doutrinários e jurisprudenciais quanto ao tema. Pelo enunciado da questão, parece que o examinador queria que fosse respondido sim para a primeira pergunta, adotando-se a segunda corrente citada neste livro, aquela que reconhece a união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar. Por óbvio, a resposta para a segunda questão é não, pois ainda há necessidade de uma eventual lei para regulamentar o casamento entre pessoas do mesmo sexo, bem como a referida conversão, particularmente no aspecto formal. Em questões como essa, polêmicas e opinativas, acredita-se que o candidato deve dar a sua opinião pessoal, sempre melhor amparada, evitando-se ao máximo a utilização de expressões polêmicas ou mesmo discriminatórias.

13.   (Defensoria Pública do Estado de São Paulo – 2.ª Fase – 2007) O Direito de Família tem sofrido evolução em seus conceitos nos últimos anos. Fale sobre a família homoafetiva, segundo a doutrina mais atualizada, especialmente de Maria Berenice Dias, a quem é atribuído o termo “Família Homoafetiva”.

Resposta: Como a questão anterior, posicionar-se com a segunda corrente, admitindo a união homoafetiva como entidade familiar. Citar o entendimento de Maria Berenice Dias de aplicação analógica das mesmas regras da união estável, pela aplicação dos princípios constitucionais da dignidade, da igualdade e da vedação do preconceito. A leitura do presente capítulo da obra traz subsídios para responder à questão.

GABARITO

1 – E

2 – D

3 – C

4 – C

5 – C

6 – B

7 – C

8 – D

9 – C

10 – B

11 – C

DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO. DISPOSIÇÕES GERAIS, FILIAÇÃO, RECONHECIMENTO DE FILHOS, ADOÇÃO E PODER FAMILIAR

Sumário: 6.1 Disposições gerais quanto ao parentesco – 6.2 Filiação. Regras gerais. As antigas presunções de paternidade e as questões de biodireito. O criticável art. 1.601 do Código Civil e a parentalidade socioafetiva. Aprofundamentos quanto à posse de estado de filhos – 6.3 Reconhecimento de filhos: 6.3.1 Introdução; 6.3.2 Reconhecimento voluntário; 6.3.3 Reconhecimento judicial; 6.3.4 Questões controvertidas quanto à ação investigatória de paternidade – 6.4 Adoção – 6.5 Poder familiar – 6.6 Resumo esquemático – 6.7 Adendo especial: 6.7.1 Art. 1.601 – 6.8 Questões correlatas – Gabarito.

6.1 DISPOSIÇÕES GERAIS QUANTO AO PARENTESCO

O direito parental ou relações de parentesco traz como conteúdo as relações jurídicas estabelecidas entre pessoas que mantêm entre si um vínculo familiar, sobretudo de afetividade. Segundo Rubens Limongi França, parentesco vem de “parente”, do latim parens-tis, particípio passado do verbo pario-ere, que significa parir, dar à luz, gerar. Define o jurista que o parentesco “é o liame que vincula as pessoas oriundas de uma ascendência comum (parentesco consanguíneo), ou jungidas quer pela transmissão do pátrio poder (parentesco civil) quer pelos efeitos do matrimônio (parentesco afim) (LIMONGI FRANÇA, Rubens. Instituições..., 1999, p. 291). O conceito é clássico, devendo a expressão pátrio poder ser substituída por poder familiar.

No mesmo sentido, Maria Helena Diniz, igualmente em uma visão clássica, conceitua o parentesco como sendo: “O vínculo existente não só entre pessoas que descendem umas das outras ou de um mesmo tronco comum, mas também entre o cônjuge ou companheiro e os parentes do outro e entre adotante e o adotado” (DINIZ, Maria Helena. Código Civil..., 2005, p. 1.295).

Em sentido amplo, a matéria engloba, no atual Código Civil, disposições gerais (arts. 1.591 a 1.595), regras quanto à filiação (arts. 1.596 a 1.606), preceitos sobre o reconhecimento de filhos (arts. 1.607 a 1.617), normas referentes à adoção (arts. 1.618 a 1.629) e comandos relacionados ao poder familiar (arts. 1.630 a 1.638).

De início, do conceito de Rubens Limongi França e Maria Helena Diniz podem ser apontadas três formas ou modalidades de parentesco, levando-se em conta a sua origem:

a)   Parentesco consanguíneo ou natural – aquele existente entre pessoas que mantêm entre si um vínculo biológico ou de sangue, ou seja, que descendem de um ancestral comum, de forma direta ou indireta. O termo natural é criticado por alguns, pois traria a ideia de que as outras modalidades de parentesco seriam artificiais.

b)   Parentesco por afinidade – existente entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro cônjuge ou companheiro. Lembre-se que marido e mulher e companheiros não são parentes entre si, havendo vínculo de outra natureza, decorrente da conjugalidade ou convivência. A grande inovação do Código Civil de 2002 é reconhecer o parentesco de afinidade decorrente da união estável (art. 1.595 do CC). O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro (art. 1.595, § 1.º). Na linha reta, até o infinito, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. Por isso, repise-se, é que se afirma que sogra é para a vida inteira.

c)   Parentesco civil – aquele decorrente de outra origem, que não seja a consanguinidade ou a afinidade, conforme estabelece o art. 1.593 do CC.

Tradicionalmente, no que tange ao parentesco civil, este sempre foi relacionado com a adoção, que ainda será estudada. Entretanto, diante dos progressos científicos e da valorização dos vínculos afetivos de cunho social, devem ser reconhecidas outras formas de parentesco civil: aquela decorrente de técnicas de reprodução assistida (inseminação artificial heteróloga – com material genético de terceiro) e a parentalidade socioafetiva (Enunciados n. 103 e 256 CJF/STJ, das Jornadas de Direito Civil).

A valorização da parentalidade socioafetiva foi confirmada na IV Jornada de Direito Civil, realizada em outubro de 2006, com a aprovação do Enunciado n. 339 CJF/STJ, prevendo que “A paternidade socioafetiva, calcada na vontade livre, não pode ser rompida em detrimento do melhor interesse do filho”. O mesmo ocorreu na V Jornada de Direito Civil, de 2011, com o seguinte enunciado, de autoria de Heloísa Helena Barboza, professora Titular da UERJ: “O reconhecimento judicial do vínculo de parentesco em virtude de socioafetividade deve ocorrer a partir da relação entre pai(s) e filho(s), com base na posse do estado de filho, para que produza efeitos pessoais e patrimoniais” (Enunciado n. 519 CJF/STJ). Quanto ao projeto que visa ao Estatuto das Famílias, o seu art. 10 pretende incluir expressamente na ordem legal brasileira a previsão pela qual o parentesco resulta da consanguinidade, da socioafetividade ou da afinidade.

Sem prejuízo do que foi estudado no Capítulo 1 da presente obra, voltaremos a comentar, de forma ainda mais aprofundada, tais formas de parentesco, no presente capítulo.

Aqui, o momento é de relembrar como se contam os graus de parentesco consanguíneo e por afinidade. Começaremos pelo parentesco consanguíneo.

Enuncia o art. 1.591 do atual Código Civil que são parentes em linha reta as pessoas que estão umas para com as outras na relação de ascendentes e descendentes. O parentesco na linha reta é contado de forma muito simples: à medida que se sobe (linha reta ascendente) ou se desce (linha reta descendente) a escada parental, tem-se um grau de parentesco. Nesse sentido, é clara a primeira parte do art. 1.594 do CC, no sentido de que: “Contam-se, na linha reta, os graus de parentesco pelo número de gerações”.

Para facilitar a compreensão do tema, é interessante sempre levar em conta você mesmo (o “eu” dos esquemas abaixo, termo utilizado para facilitar a compreensão da matéria, com fins didáticos). Assim, o grau de parentesco entre eu e meu pai é de primeiro grau na linha reta ascendente. O parentesco entre eu e meu avô é de segundo grau na linha reta ascendente. O parentesco entre eu e meu bisavô é de terceiro grau na linha reta ascendente, e assim de forma sucessiva. Esquematizando:

Por outra via, o parentesco entre eu e meu filho é de primeiro grau na linha reta descendente. O parentesco entre eu e meu neto é de segundo grau na linha reta descendente; entre eu e meu bisneto o parentesco é de terceiro grau na linha reta descendente, e assim sucessivamente. Vejamos:

Muito simples, portanto. Simples demais.

As maiores dificuldades encontradas pelos estudiosos do Direito de Família se referem à contagem de grau de parentesco colateral ou transversal, que merecerá maior detalhamento. Enuncia o art. 1.592 do CC/2002 que: “São parentes em linha colateral ou transversal, até o quarto grau, as pessoas provenientes de um só tronco, sem descenderem uma da outra”. A grande inovação desse dispositivo está na redução do limite do parentesco colateral, que, pela codificação anterior, era de sexto grau (art. 331 do CC/1916). Agora, como se nota, o limite é o quarto grau, o que está de acordo com a busca da facilitação do Direito Privado (princípio da operabilidade). Todavia, aqui pode ser feita a crítica de que o atual Código Civil restringiu as relações familiares, quando a tendência é justamente a oposta.

Completando a nova regra, a segunda parte do art. 1.594 do CC preconiza que se conta, na linha colateral, o número de graus também de acordo com o número de gerações, subindo de um dos parentes até o ascendente comum, e descendo até encontrar o outro parente. Assim, a premissa fundamental é a seguinte: deve-se subir ao máximo, até o parente comum, para depois descer e encontrar o parente procurado.

Primeiramente, ilustrando, qual é o grau de parentesco entre mim e minha irmã? Deve-se subir um grau até o pai (ancestral comum), para depois descer até a irmã. A conclusão é que o parentesco é colateral em segundo grau:

O mínimo parentesco colateral existente é de segundo grau, justamente diante da regra de subir ao máximo, até o tronco comum, para depois descer. Não há, portanto, parentesco colateral de primeiro grau.

Quanto aos irmãos, vale ainda dizer que estes podem ser classificados em bilaterais ou germanos (mesmo pai e mesma mãe) e unilaterais (mesmo pai ou mesma mãe). Os irmãos unilaterais podem ser uterinos (mesma mãe e pais diferentes) ou consanguíneos (mesmo pai e mães diferentes).

Em outro caso típico, qual é o grau de parentesco entre mim e meu tio? Ora, devem-se subir dois graus até o avô, que é o ancestral comum. A atenção aqui deve ser redobrada, pois o erro mais comum, aqui, é subir até o pai, o que não está correto. Repita-se: deve-se subir até o avô, que é o tronco comum, para depois descer ao tio. Portanto, o parentesco é colateral de terceiro grau. Ato contínuo, percebe-se que o grau de parentesco entre primos (eu e o filho do meu tio) é de quarto grau, o máximo previsto em lei. Essas duas relações de parentesco constam do esquema a seguir:

E, por fim, o que desperta algumas dúvidas no meio jurídico, surge a questão: qual o grau de parentesco entre sobrinho-neto e tio-avô? No caso em questão, o ponto-chave está em escolher um papel ou personagem entre os dois. Escolheremos ser o sobrinho-neto, o que torna a análise mais fácil. A pergunta então é: qual o grau de parentesco entre mim e o meu tio-avô (irmão do meu avô). Deve-se subir o máximo, até o bisavô (terceiro grau), para então descer até o tio-avô. A resposta é que o parentesco é colateral de quarto grau, mais uma vez o máximo previsto em lei. Vejamos:

Superadas essas regras básicas, é fundamental ressaltar que o parentesco natural colateral ainda pode ser assim classificado, o que remonta à doutrina clássica do Direito Civil:

a)   Parentesco colateral igual – situação em que a distância que separa os parentes do tronco comum é a mesma quanto ao número de gerações. É o que ocorre no parentesco entre irmãos, pois se sobe uma geração e desce-se também uma geração (parentesco colateral de segundo grau igual). Ocorre o mesmo no parentesco entre primos, pois se sobem duas gerações e descem-se duas gerações (parentesco colateral de quarto grau igual).

b)   Parentesco colateral desigual – hipótese em que a distância que separa os parentes do tronco comum não é a mesma. Em outras palavras, a medida de subida de gerações não é igual à medida da descida. É o que acontece no parentesco entre tio e sobrinho (parentesco colateral de terceiro grau desigual: “subi dois e desci um”) e sobrinho-neto e tio-avô (parentesco de quarto grau desigual: “subi três e desci um”).

O parentesco natural pode ainda ser duplicado. A título de exemplo, ilustre-se com a situação em que dois irmãos se casam com duas irmãs. Nessa situação, os filhos que nascerem dos dois casais serão parentes colaterais em linha duplicada.

Sem prejuízo de todos os esquemas demonstrados, será exposta, ao final do capítulo, uma tabela englobando todas as hipóteses de parentesco consanguíneo.

Superada a análise do parentesco consanguíneo, vejamos a contagem de graus no parentesco por afinidade, aquele existente entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro, conforme aqui comentado.

Para cima, haverá parentesco por afinidade na linha reta ascendente em relação à sogra, à mãe da sogra, à avó da sogra e assim sucessivamente até o infinito. O mesmo deve ser dito em relação ao sogro, ao pai do sogro, ao avô do sogro, e assim de forma sucessiva.

Para baixo, haverá parentesco por afinidade na linha reta descendente em relação ao enteado, ao filho do enteado, ao neto do enteado etc. Aqui estão presentes os impedimentos matrimoniais como visto, eis que não se extingue o vínculo, mesmo que com a dissolução da sociedade conjugal ou da união estável. Vejamos o esquema a seguir:

No que concerne ao parentesco por afinidade colateral, aquele existente entre cunhados (irmã ou irmão do cônjuge ou companheiro), não há qualquer impedimento matrimonial. Por isso, cunhados podem ser casar livremente.

O mesmo deve ser dito em relação aos enteados entre si. Esclarecendo, imagine-se que um homem, que tem um filho de um relacionamento anterior, casa-se com uma mulher que tem uma filha, igualmente de outra relação. Esses filhos podem se casar, não havendo impedimento decorrente da lei, sendo ambos afins colaterais. De toda sorte, com a constante valorização da parentalidade socioafetiva, fica em xeque tal possibilidade de casamento, sob os enfoques moral e ético. Vale o contra-argumento segundo o qual os impedimentos matrimoniais, obrigatoriamente, devem decorrer da norma jurídica.

Superadas as regras gerais sobre o parentesco, passa-se ao estudo da filiação.

6.2 FILIAÇÃO. REGRAS GERAIS. AS ANTIGAS PRESUNÇÕES DE PATERNIDADE E AS QUESTÕES DE BIODIREITO. O CRITICÁVEL ART. 1.601 DO CÓDIGO CIVIL E A PARENTALIDADE SOCIOAFETIVA. APROFUNDAMENTOS QUANTO À POSSE DE ESTADO DE FILHOS

A filiação pode ser conceituada como sendo a relação jurídica decorrente do parentesco por consanguinidade ou outra origem, estabelecida particularmente entre os ascendentes e descendentes de primeiro grau. Em suma, trata-se da relação jurídica existente entre os pais e os filhos. O dispositivo inaugural quanto ao tema, o art. 1.596 do CC/2002, foi exaustivamente analisado no Capítulo 1 desta obra, consagrando o princípio da igualdade entre filhos e repetindo o que constava no art. 227, § 6.º, da CF.

O art. 1.597 da atual codificação civil é o dispositivo que traz as presunções de paternidade, merecendo redação destacada para um estudo aprofundado:

“Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal;

II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;

IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;

V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”.

O dispositivo está amparado na velha máxima latina mater semper certa est et pater is est quem nuptiae demonstrant, que pode ser resumida da seguinte forma: a maternidade é sempre certeza, a paternidade é presunção que decorre da situação de casados. É fundamental ressaltar que essa máxima perdeu relevância prática. Ora, a maternidade nem sempre é certa, pois pode ocorrer a troca ou a subtração de recém-nascidos em maternidades, a motivar eventual ação de investigação da maternidade. O problema tem sido debatido pela jurisprudência nacional, em particular no que concerne à eventual indenização por danos morais em face do hospital-maternidade:

“Responsabilidade civil. Indenização. Dano moral. Troca de bebês na maternidade. Entidade hospitalar que tem o dever de zelar pela correta identificação dos recém-nascidos. Negligência verificada. Responsabilidade da ré caracterizada. Dano moral configurado. Verba arbitrada que, contudo, revela-se excessiva. Redução determinada. Distribuição dos ônus da sucumbência mantida. Incidência da Súmula n.º 326 do STJ. Recurso provido em parte” (TJSP, Apelação 9217539-61.2008.8.26.0000, Acórdão 6484645, Urupês, 1.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Elliot Akel, j. 05.02.2013, DJESP 27.02.2013).

“Processual civil. Ação para reparação de danos morais por ato ilícito. Criança trocada na maternidade e que se constatou haver falecido, quando da troca promovida em sede judicial. Ao invés do filho querido, uma certidão de óbito. ‘Damnum in re ipsa’. Valor indenizatório que, ao lado do aspecto reparatório, deve atender aos aspectos pedagógicos da condenação, sem, contudo, colocar em risco a saúde financeira da instituição. Parcial provimento ao primeiro e improvimento ao segundo recurso. I – Indiscutível a culpa de estabelecimento hospitalar que em maternidade troca os bebês nascidos, cabendo-lhe responder pelo ato negligente de seus prepostos; II – Ainda que a morte do bebê não decorra de ato do nosocômio, a troca ocorrida retirou dos verdadeiros pais a oportunidade de conviver nas poucas horas de vida, com o filho querido. Afagar-lhe, beijar-lhe a face gélida e lhe dar um sepulcro como eles, verdadeiros pais, gostariam de dar. Não que aqueles que o detinham tivessem agido culposamente e não lhe tenha dado sepulcro digno; III – A ‘via crucis’ experimentada pelos autores, principalmente a mãe se submetendo à humilhação de exames de DNA em face da dúvida da paternidade, culminou com o triste desenlace: Quando da troca entregaram um filho e receberam no lugar de seu filho uma certidão de óbito; IV – ‘Damnum in re ipsa’, cujo valor indenizatório, sem se afastar dos aspectos da reparação, deve atender aos princípios pedagógicos da condenação, a tentativa de, através de condenações significativas, se evitarem novos sofrimentos para aquelas mães que trazem ao mundo filhos queridos. Contudo, esse valor não pode traduzir risco à sobrevivência da instituição; V – Parcial provimento ao primeiro e improvimento ao segundo recurso. Precedentes citados: STF, RE AGR 327143/PE, Rel. Min. Carlos Velloso, julgado em 25/06/2002. STJ, REsp 355392/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 26/03/2002” (TJRJ, Acórdão 2007.001.28856, Paraíba do Sul, Rel. Des. Ademir Paulo Pimentel, j. 22.08.2007, DORJ 27.03.2008, p. 308).

Relativamente à presunção de paternidade, esta cedeu espaço à busca da verdade biológica, por meio da realização do exame de DNA. É cediço que, em nosso País, principalmente nas décadas de 1980 e 1990, houve uma busca desenfreada por tal verdade, o que foi possível graças à evolução científica. Sobre essa evolução e alteração de prioridade, comenta Zeno Veloso que:

“Toda a cultura, a construção doutrinária, a jurisprudência, enfim, toda a concepção sobre a prova nas ações de filiação, que tinha por base a circunstância de que a paternidade era um mistério impenetrável, sendo impossível obter-se a prova direta da mesma, passou, recentemente, por radical transformação, e um entendimento de séculos teve de ser inteiramente revisto. Como o progresso científico e a invenção do teste DNA (ácido desoxirribonucleico), a paternidade pode ser determinada como absoluta certeza” (Direito..., 1997, p. 108).

Apesar da sua perda de relevância prática, os incisos do comando legal transcrito são aplicáveis a situações específicas, principalmente em casos envolvendo o casamento. Vejamos o seu estudo, pontualmente.

O inc. I enuncia que se presume a paternidade dos filhos nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal. A presunção leva em conta o início do casamento, havendo uma presunção relativa (iuris tantum), que admite prova em contrário, via exame de DNA.

Outra presunção relativa de paternidade consta do inc. II, quanto aos filhos nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal por morte, separação judicial, nulidade ou anulação do casamento. A menção à separação judicial deve ser tida como não escrita, diante da Emenda Constitucional 66/2010, que retirou do sistema a sua possibilidade. Mais do que isso, como não há mais prazo mínimo para se divorciar, nos termos do atual art. 226, § 6.º, da Constituição Federal, pode-se substituir o termo separação judicial por divórcio na sua correta interpretação.

Cumpre anotar que julgado do Superior Tribunal de Justiça concluiu que a presunção em questão tem incidência à união estável, desde que seja possível comprovar o seu término. A decisio foi assim publicada no Informativo n. 508 daquela Corte Superior:

“Direito civil. União estável. Presunção de concepção de filhos. A presunção de concepção dos filhos na constância do casamento prevista no art. 1.597, II, do CC se estende à união estável. Para a identificação da união estável como entidade familiar, exige-se a convivência pública, contínua e duradoura estabelecida com o objetivo de constituição de família com atenção aos deveres de lealdade, respeito, assistência, de guarda, sustento e educação dos filhos em comum. O art. 1.597, II, do CC dispõe que os filhos nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal presumem-se concebidos na constância do casamento. Assim, admitida pelo ordenamento jurídico pátrio (art. 1.723 do CC), inclusive pela CF (art. 226, § 3.º), a união estável e reconhecendo-se nela a existência de entidade familiar, aplicam-se as disposições contidas no art. 1.597, II, do CC ao regime de união estável. Precedentes citados do STF: ADPF 132-RJ, DJe 14/10/2011; do STJ: REsp 1.263.015-RN, DJe 26/6/2012, e REsp 646.259-RS, DJe 24/8/2010” (STJ, REsp 1.194.059/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 06.11.2012).

A conclusão deve ser a mesma quanto ao inciso I do art. 1.597 do CC/2002. Eventualmente, o início da união estável pode ser provado por escritura pública, outro documento celebrado entre as partes ou por prova testemunhal. Em casos de dúvidas, o exame de DNA tem o condão de afastar a dúvida existente na situação fática.

Em complemento ao inciso II do art. 1.597, a confusa e novel redação do art. 1.598 dispõe que, salvo prova em contrário, se, antes de decorrido o prazo previsto no inc. II do art. 1.523 (dez meses depois da dissolução da conjugalidade anterior), a mulher contrair novas núpcias e lhe nascer algum filho, duas regras são aplicadas:

–   Haverá presunção de que o filho é do primeiro marido, se nascer dentro dos trezentos dias a contar do falecimento deste primeiro marido.

–   Haverá presunção de que o filho é do segundo marido se o nascimento ocorrer após esses trezentos dias da dissolução da primeira união e já decorrido o prazo de cento e oitenta dias do início do segundo casamento.

Pontue-se que, passados mais de dez anos da vigência do Código Civil de 2002, não se conhece qualquer julgado aplicando o seu confuso art. 1.598, dispositivo que tem pouca eficiência prática. Por lógico que essas confusas regras retiradas do art. 1.598 do CC trazem presunções relativas que admitem prova em contrário, via exame de DNA, por exemplo.

Justamente diante dessa possibilidade de prova em contrário, os dois primeiros incisos do art. 1.597 do CC/2002 têm pouca relevância prática na atualidade. Isso, em face do exame de DNA, que traz certeza quase absoluta quanto à paternidade. Ora, qual aplicador do Direito fará uso dessas presunções relativas quando se tem prova das mais efetivas nos casos em questão?

Diante também dessa realidade é que se tem afirmado que a presunção pater is est perdeu a força de outrora. Entre a adoção dessa presunção e a realização do exame, o juiz, com certeza, fará a opção pela segunda.

Pois bem, imagine-se um caso prático. Um ex-marido, na situação descrita no inc. II do art. 1.597, se nega a reconhecer um filho de sua ex-mulher. Como já foi dito, e isso é comum, em vez de aplicar a presunção legal, o juiz da ação investigatória determinará a realização do exame. Ocorrendo a negativa, aplica-se a presunção judicial da Súmula 301 do STJ e da Lei 12.004/2009, presumindo-se relativamente à paternidade daquele que se nega a fazer o exame, o que acaba confirmando, por outra via, a presunção prevista do art. 1.597, II, do mesmo CC/2002.

Além dessas antigas deduções, os demais incisos do art. 1.597 do CC tratam de presunções que decorrem de técnicas de reprodução assistida (R.A.). Interessante perceber que a norma civil brasileira não conceitua tais técnicas ou trata da filiação que delas se origina, estabelecendo apenas decorrências lógicas de sua utilização. Como bem pontua José de Oliveira Ascensão, “O Código Civil atual (de 2002) contém um preceito fundamental para esta matéria: o art. 1.597. Mas há que ter consciência que o objetivo deste não é qualificar diretamente a filiação, mas sim estabelecer a presunção de quais os filhos de mulher casada que se presumem concebidos na constância do casamento. Daí resultaria a presunção de provierem do casal. O preceito não dá pois diretamente o critério da filiação que se busca. Esse terá de ser procurado relacionando muitos preceitos, só do conjunto deles podendo resultar a resposta quanto à determinação da filiação” (ASCENSÃO, José de Oliveira. Procriação..., Direito..., 2009, p. 351).

Continuando o estudo do art. 1.597, o seu inc. III determina que haverá presunção de paternidade dos filhos havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo quando falecido o marido. A fecundação homóloga é aquela efetuada com o material genético dos próprios cônjuges.

O inc. IV também consagra a presunção de paternidade a respeito dos filhos havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes também de concepção artificial homóloga. Esses embriões são aqueles decorrentes da manipulação genética, mas que não foram introduzidos no ventre materno, estando armazenados em entidades especializadas, em clínicas de reprodução assistida (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil..., 2003, p. 51). A fecundação, em casos tais, ocorre in vitro, na proveta, por meio da técnica ZIFT, ou seja, a fecundação ocorre fora do corpo da mulher. Há ainda a técnica GIFT, que não é o caso, em que o gameta masculino é introduzido artificialmente no corpo da mulher, onde ocorre a fecundação (ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Código Civil..., 2005, p. 2).

Por fim, o inc. V traz a presunção de paternidade dos filhos havidos por inseminação artificial heteróloga, ou seja, com material genético de terceiro, desde que haja prévia autorização do marido. A situação é do marido que autoriza a mulher a fazer uma inseminação artificial com material genético que não lhe pertence. Para que exista a presunção de paternidade, há a necessidade dessa prévia autorização, caso contrário, esta não existe.

Várias dúvidas práticas envolvendo a bioética e o biodireito surgem do art. 1.597 do CC, particularmente dos seus últimos três incisos. Não se pretende aqui esgotar esses temas, o que foge do objetivo desta obra de Direito Civil, mas apenas trazer as questões controvertidas mais debatidas e que têm gerado amplos debates entre os profissionais do direito.

Anote-se que, quanto à reprodução assistida (R.A.), o Conselho Federal de Medicina editou, em 15 de dezembro de 2010, a Resolução 1.957/2010, em substituição à antiga Resolução 1.358/1992. A norma tratava de questões éticas relativas ao tema, tendo grande aplicação prática, por orientar os atos que poderiam ou não ser praticados pelos médicos que atuam nessa área. Em 2013, essa resolução foi revogada pela Resolução 2.013/2013, do mesmo Conselho Federal de Medicina, que procurou aperfeiçoar o tratamento da matéria. São princípios gerais consagrados pela última resolução:

“1 – As técnicas de reprodução assistida (RA) têm o papel de auxiliar a resolução dos problemas de reprodução humana, facilitando o processo de procriação.

2 – As técnicas de RA podem ser utilizadas desde que exista probabilidade efetiva de sucesso e não se incorra em risco grave de saúde para a paciente ou o possível descendente, e a idade máxima das candidatas à gestação de RA é de 50 anos.

3 – O consentimento informado será obrigatório para todos os pacientes submetidos às técnicas de reprodução assistida. Os aspectos médicos envolvendo a totalidade das circunstâncias da aplicação de uma técnica de RA serão detalhadamente expostos, bem como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta. As informações devem também atingir dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico. O documento de consentimento informado será elaborado em formulário especial e estará completo com a concordância, por escrito, das pessoas a serem submetidas às técnicas de reprodução assistida.

4 – As técnicas de RA não podem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo (presença ou ausência de cromossomo Y) ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto quando se trate de evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer.

5 – É proibida a fecundação de oócitos humanos, com qualquer outra finalidade que não a procriação humana.

6 – O número máximo de oócitos e embriões a serem transferidos para a receptora não pode ser superior a quatro. Quanto ao número de embriões a serem transferidos faz-se as seguintes recomendações: a) mulheres com até 35 anos: até 2 embriões; b) mulheres entre 36 e 39 anos: até 3 embriões; c) mulheres entre 40 e 50 anos: até 4 embriões; d) nas situações de doação de óvulos e embriões, considera-se a idade da doadora no momento da coleta dos óvulos.

7 – Em caso de gravidez múltipla, decorrente do uso de técnicas de RA, é proibida a utilização de procedimentos que visem a redução embrionária”.

Anote-se que uma das novidades da última resolução foi limitar a idade das mulheres que fazem uso da técnica de R.A. em cinquenta anos, o que visa a evitar problemas de saúde para as genitoras. Essa idade também vale para as doadoras de material genético; sendo a idade limite dos homens doadores trinta cinco anos. Também foram aperfeiçoadas as regras quanto ao uso de embriões, como se pode depreender dos próprios princípios gerais da novel resolução.

Pois bem, antes de analisar mais profundamente tais questões de bioética e de biodireito, devem-se comentar os enunciados doutrinários do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça (CJF/STJ), aprovados nas Jornadas de Direito Civil e relacionados com os dispositivos em comento. Esses enunciados doutrinários tentam solucionar parte dos inúmeros problemas surgidos desses novos incisos do art. 1.597 do CC. Alguns desses enunciados doutrinários serão confrontados com as recentes resoluções do Conselho Federal de Medicina. Repise-se que tais propostas doutrinárias têm o importante papel didático e metodológico de reunir o pensamento majoritário da civilística nacional, eis que de tais eventos participam os principais expoentes do Direito Privado Brasileiro.

Inicialmente, determina o Enunciado n. 104, da I Jornada de Direito Civil, que, “no âmbito das técnicas de reprodução assistida envolvendo o emprego de material fecundante de terceiros, o pressuposto fático da relação sexual é substituído pela vontade (ou eventualmente pelo risco da situação jurídica matrimonial) juridicamente qualificada, gerando presunção absoluta ou relativa de paternidade no que tange ao marido da mãe da criança concebida, dependendo da manifestação expressa (ou implícita) da vontade no curso do casamento”. Desse modo, o que importa para a determinação da filiação é o ato de planejamento da técnica de reprodução assistida. Em outras palavras, o vínculo de parentesco, como regra, deve ser atribuído àqueles que tiveram a iniciativa de sua realização.

Ademais, no que tange ao inc. V do art. 1.597, a presunção pode ser absoluta ou relativa, o que depende da análise do caso concreto. De qualquer modo, um outro enunciado, de número 258 e aprovado na III Jornada, considera a hipótese do inc. V como sendo de presunção absoluta, em regra (“Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inc. V do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta”).

Pode parecer que os dois enunciados estão em conflito, mas, na verdade, deve-se analisar o caso concreto. Muitas vezes poderá ocorrer falsidade dessa autorização do marido, sendo mais seguro percorrer o caminho de que a presunção é relativa (iuris tantum). Mas, no caso em que não há dúvida quanto a essa autorização do marido para a inseminação heteróloga, a presunção deve ser visualizada como absoluta (iure et de iure), o que veda o comportamento contraditório do esposo, que, se arrependendo da autorização concedida, não quer registrar o filho nascido da reprodução assistida. Estar-se-á diante de claro comportamento contraditório que atenta contra a boa-fé (venire contra factum proprium non potest). Na IV Jornada de Direito Civil, a comissão de direito das obrigações aprovou o Enunciado n. 362 CJF/STJ prevendo que “A vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium) funda-se na proteção da confiança, tal como se extrai dos arts. 187 e 422 do Código Civil”. Reafirma-se que essa vedação do comportamento contraditório não se aplica somente aos contratos, mas também ao Direito de Família, representando importante incidência do princípio da boa-fé objetiva nesse âmbito privado.

Com tom didático, o Enunciado n. 105 CJF/STJ, da I Jornada, prescreve que “as expressões ‘fecundação artificial’, ‘concepção artificial’ e ‘inseminação artificial’ constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597, deverão ser interpretadas como ‘técnica de reprodução assistida’”. Desse modo, os termos legais devem ser considerados espécies do mesmo gênero terminológico, conforme, aliás, consta das recentes resoluções do Conselho Federal de Medicina sobre a matéria. O enunciado doutrinário visa a esclarecer o texto legal, confuso pela diversidade utilizada nos seus incisos.

Complementando, o Enunciado n. 257, da III Jornada de Direito Civil, dispõe que: “As expressões ‘fecundação artificial’, ‘concepção artificial’ e ‘inseminação artificial’, constantes, respectivamente, dos incs. III, IV e V do art. 1.597 do Código Civil, devem ser interpretadas restritivamente, não abrangendo a utilização de óvulos doados e a gestação de substituição”. O tema da gestação de substituição ainda será abordado no presente capítulo.

No que tange à inseminação homóloga (inc. III do art. 1.597), o Enunciado n. 106 CJF/STJ preceitua que, para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que utilize seu material genético após sua morte. Caso contrário, não há que se falar em presunção da paternidade, não se aplicando a regra pater is est. Do ponto de vista ético-médico, a Resolução 2.013/2013 do CFM estabelece que a reprodução assistida post mortem “É possível desde que haja autorização prévia específica do(a) falecido(a) para o uso do material biológico criopreservado, de acordo com a legislação vigente”.

Também da I Jornada de Direito Civil, determina o Enunciado n. 107 que, “finda a sociedade conjugal, na forma do art. 1.571, a regra do inc. IV somente poderá ser aplicada se houver autorização prévia, por escrito, dos ex-cônjuges, para a utilização dos embriões excedentários, só podendo ser revogada até o início do procedimento de implantação desses embriões”. Como visto, e vale repetir, no caso do marido que dá a autorização para a inseminação heteróloga e depois pretende revogá-la, deve ser aplicada a vedação do comportamento contraditório, a máxima venire contra factum proprium non potest, que é relacionada com a boa-fé objetiva. Para impossibilitar essa revogação, ainda podem ser invocados os princípios do maior interesse da criança (best interest of the child) e da proteção integral constante do ECA (Lei 8.069/1990), bem como a igualdade entre filhos, prevista na Constituição Federal (art. 227, § 6.º) e no próprio Código Civil (art. 1.596). Destaque-se, contudo, que o art. 1.571 do CC deve ser lido, para os presentes fins, apenas com a menção ao divórcio, à morte, à nulidade e à anulação do casamento, uma vez que a EC 66/2010 baniu do sistema a separação judicial.

Além desses enunciados, de cunho científico muito interessante, quando da I Jornada de Direito Civil foram feitas algumas propostas de alteração do art. 1.597, que também representam a manifestação doutrinária.

De acordo com o Enunciado n. 127, há proposta de alterar o inc. III do art. 1.597 para constar “havidos por fecundação artificial homóloga”. Foram as justificativas da proposta de alteração legal: “Para observar os princípios da paternidade responsável e dignidade da pessoa humana, porque não é aceitável o nascimento de uma criança já sem pai”. Em suma, não se admitiria o nascimento da criança se falecido o marido. A proposta é polêmica, mas se encontra muito bem fundamentada em princípios que protegem a criança que nascerá. De forma indireta, há a tutela dos direitos do nascituro, o que confirma a tese concepcionista. Porém, há quem critique a proposta, por discriminar a mulher, supondo que ela não teria condições de criar o filho sozinha.

De fato, na doutrina há quem veja inconstitucionalidade na literalidade do art. 1.597, inc. III, diante da expressão “mesmo que falecido o marido”, admitindo a inseminação post mortem. De acordo com José de Oliveira Ascensão, “entra-se aqui numa zona perigosamente problemática. Está-se ‘produzindo’ conscientemente um novo ser que nunca terá a possibilidade de um ambiente bipartido, ficando assim de fora do que é normal na formação humana. Os interesses da mãe prevalecem assim sobre o interesse do ser que ela concebe” (ASCENSÃO, José de Oliveira. Procriação..., Direito..., 2009, p. 355-356). Para Guilherme Calmon Nogueira da Gama, “ao menos no estágio atual da matéria no Direito brasileiro, não há como se admitir o acesso da ex-esposa ou da ex-companheira, mesmo com vontade expressa deixada pelo falecido, às técnicas de reprodução assistida homólogas, diante do princípio da igualdade em direito entre os filhos” (GAMA, Guilherme Calmon Nogueira da. Direito..., 2008, p. 369-370).

Destaque-se que o Estatuto das Famílias pretende alterar a mesma norma, passando a prever que se presumem filhos os havidos por fecundação artificial homóloga, desde que a implantação do embrião tenha ocorrido antes do falecimento do genitor (art. 73). Em suma, a proposta segue a linha do Enunciado n. 127 CJF/STJ.

De toda sorte, repise-se que a Resolução 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina não oferece óbice para que uma viúva faça uso da técnica de reprodução assistida, sendo fundamental, apenas, a autorização do falecido.

De acordo com o Enunciado n. 128 CJF/STJ, deve-se revogar o inc. IV do art. 1.597 do CC. As justificativas da proposta merecem destaque:

“O fim de uma sociedade conjugal, em especial quando ocorre pela anulação ou nulidade do casamento, pela separação judicial ou pelo divórcio, é, em regra, processo de tal ordem traumático para os envolvidos que a autorização de utilização de embriões excedentários será fonte de desnecessários litígios. Além do mais, a questão necessita de análise sob o enfoque constitucional. Da forma posta e, não havendo qualquer dispositivo no novo Código Civil que autorize o reconhecimento da maternidade em tais casos, somente a mulher poderá se valer dos embriões excedentários, ferindo de morte o princípio da igualdade esculpido no caput e no inciso I do art. 5.º da Constituição da República. A título de exemplo, se a mulher ficar viúva, poderá, ‘a qualquer tempo’, gestar o embrião excedentário, assegurado o reconhecimento da paternidade, com as consequências legais pertinentes; porém, o marido não poderá valer-se dos mesmos embriões, para cuja formação contribuiu com o seu material genético, e gestá-lo em útero sub-rogado. Como o dispositivo é vago e diz respeito apenas ao estabelecimento da paternidade, sendo o novo Código Civil omisso quanto à maternidade, poder-se-ia indagar: se esse embrião vier a germinar em um ser humano, após a morte da mãe, ele terá a paternidade estabelecida e não a maternidade? Caso se pretenda afirmar que a maternidade será estabelecida pelo nascimento, como ocorre atualmente, a mãe será aquela que dará à luz, porém, neste caso, tampouco a paternidade poderá ser estabelecida, uma vez que a reprodução não seria homóloga. Caso a justificativa para a manutenção do inciso seja evitar a destruição dos embriões crioconservados, destaca-se que legislação posterior poderá autorizar que venham a ser adotados por casais inférteis. Assim, prudente seria que o inciso em análise fosse suprimido. Porém, se a supressão não for possível, solução alternativa seria determinar que os embriões excedentários somente poderão ser utilizados se houver prévia autorização escrita de ambos os cônjuges, evitando-se com isso mais uma lide nas varas de família”.

Os fundamentos da proposta, mais uma vez, são bem plausíveis. Consigne-se, como argumento de autoridade, que da comissão de Direito de Família e das Sucessões da I Jornada de Direito Civil participaram juristas de renome, que chancelam as propostas, caso de expoentes da escola do Direito Civil Constitucional, como Ana Luiza Nevares, Anderson Schreiber, Bruno Lewicki, Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Guilherme Couto de Castro, Gustavo Tepedino, Luiz Edson Fachin, Rosana Amaral Girardi Fachin, Rose Vencelau e Teresa Negreiros.

A proposta é louvável, mas ainda não está em vigor, sendo certo que o dispositivo deve ser considerado vigente. Anote-se que o Estatuto das Famílias do mesmo modo pretende suprimir a norma (art. 73). Concluindo, nota-se que o inc. IV do art. 1.597 do CC criou inúmeros problemas práticos que desafiam os aplicadores do Direito.

Há, também, pelo Enunciado n. 129 CJF/STJ, proposição para inclusão de um dispositivo, nos seguintes termos: “Art. 1.597-A. A maternidade será presumida pela gestação. Parágrafo único. Nos casos de utilização das técnicas de reprodução assistida, a maternidade será estabelecida em favor daquela que forneceu o material genético, ou que, tendo planejado a gestação, valeu-se da técnica de reprodução assistida heteróloga”. De acordo com a justificativa da Comissão de Família e Sucessões da I Jornada de Direito Civil:

“No momento em que o art. 1.597 autoriza que o homem infértil ou estéril se valha das técnicas de reprodução assistida para suplantar sua deficiência reprodutiva, não poderá o Código Civil deixar de prever idêntico tratamento às mulheres. O dispositivo dará guarida às mulheres que podem gestar, abrangendo quase todas as situações imagináveis, como as técnicas de reprodução assistida homólogas e heterólogas, nas quais a gestação será levada a efeito pela mulher que será a mãe socioevolutiva da criança que vier a nascer. Pretende-se, também, assegurar à mulher que produz seus óvulos regularmente, mas não pode levar a termo uma gestação, o direito à maternidade, uma vez que apenas a gestação caberá à mãe sub-rogada. Contempla-se, igualmente, a mulher estéril e que não pode levar a termo uma gestação. Essa mulher terá declarada sua maternidade em relação à criança nascida de gestação sub-rogada na qual o material genético feminino não provém de seu corpo. Importante destacar que, em hipótese alguma, poderá ser permitido o fim lucrativo por parte da mãe sub-rogada”.

A proposta está antenada à igualdade entre homem e mulher, reconhecendo que a mãe, na gestação de substituição, será aquela que forneceu o material genético, em regra. Na verdade, seria interessante uma norma específica para regulamentar a questão, uma vez que a aplicação por analogia das mesmas regras de presunção de paternidade mostra-se inviável, na grande maioria das vezes.

Superada a análise dos enunciados doutrinários aprovados nas Jornadas de Direito Civil, que já ajudam no esclarecimento do tema, na presente obra serão discutidas outras questões práticas, que foram retiradas da obra O estado atual do biodireito, de Maria Helena Diniz (O estado..., 2002).

Procurarei responder a tais questões com opiniões próprias, amparadas na melhor doutrina e na recente Resolução 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina.

QUESTÃO 1: As presunções dos incs. III, IV e V do art. 1.597 do atual CC devem ser aplicadas também nos casos de união estável? Quais os argumentos a favor e contrários a esse entendimento?

Como Maria Helena Diniz (O estado..., 2002, p. 479), Paulo Lôbo (Direito Civil. Famílias..., 2008, p. 202) e Rodrigo da Cunha Pereira (Código Civil..., 2004, p. 1.129), deve-se concluir que a norma não só pode como deve ser aplicada à união estável. Primeiro, porque não há vedação de aplicação da norma por analogia, pois não se trata de norma restritiva da autonomia privada ou norma de exceção. Além disso, vale lembrar que a união estável, assim como o casamento, é entidade familiar protegida no Texto Maior, o que deve abranger os filhos havidos dessa união. Nessa linha, o Estatuto das Famílias – pretende introduzir previsão expressa a respeito da presunção na relação convivencial (art. 73). A Resolução 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina também consagra a possibilidade de companheiros fazerem uso de tais técnicas, pela menção a qualquer pessoa capaz no seu item II (“Todas as pessoas capazes, que tenham solicitado o procedimento e cuja indicação não se afaste dos limites desta resolução, podem ser receptoras das técnicas de RA desde que os participantes estejam de inteiro acordo e devidamente esclarecidos sobre a mesma, de acordo com a legislação vigente”). Outros preceitos da norma fazem menções aos companheiros e à união estável.

No mesmo caminho, doutrinariamente, o Enunciado n. 570, aprovado na VI Jornada de Direito Civil, in verbis: “O reconhecimento de filho havido em união estável fruto de técnica de reprodução assistida heteróloga ‘a patre’ consentida expressamente pelo companheiro representa a formalização do vínculo jurídico de paternidade-filiação, cuja constituição se deu no momento do início da gravidez da companheira”.

Em reforço a essa tese, dando-lhe especial fundamento, frise-se que o Superior Tribunal de Justiça julgou que o inc. II do art. 1.597 do CC incide à união estável (STJ, REsp 1.194.059/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 06.11.2012); conclusão que deve ser a mesma para os demais incisos. Do Tribunal de Santa Catarina, julgando dessa forma, e admitindo uma reprodução assistida post mortem em decorrência de união estável:

“Apelação cível. Reconhecimento de paternidade post mortem. Casal que vivia em união estável. Filho nascido 134 dias após o falecimento do companheiro. Presunção de filiação. Artigo 226, § 3.º, da Constituição Federal. Entidade familiar. Aplicação do artigo 1.597 do Código Civil ao caso. Desnecessidade de ajuizamento de ação de investigação de paternidade. Recurso conhecido e improvido. Sob a ótica do artigo 226, § 3.º, da Constituição Federal, deve-se aplicar à união estável o disposto no artigo 1.597 do Código Civil. Assim, se o infante nasceu 134 após o rompimento da união, pela morte do companheiro, a paternidade deve ser presumida, e é dispensada a necessidade de propositura de ação para investigação de filiação” (TJSC, Apelação Cível 2007.011114-6, Lages, 2.ª Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Jaime Luiz Vicari, DJSC 19.08.2008, p. 89).

No entanto, um argumento em contrário pode ser levantado, uma vez que, pelo próprio art. 226, § 3.º, da CF/1988, a união estável não é igual ao casamento, pois institutos iguais não podem ser convertidos um no outro. Mesmo sendo plausível esse argumento, entende-se que aqui ele não pode ser utilizado, pois a norma do art. 1.597 do CC/2002 visa a proteger as entidades familiares, caso da união estável.

QUESTÃO 2: É possível a inseminação artificial heteróloga em caso de união homoafetiva? Fundamente.

Na doutrina jurídica, seguindo o entendimento segundo o qual a união homoafetiva não é entidade familiar, a resposta seria que não é possível a um casal homossexual fazer uso da inseminação heteróloga para ter filhos. Nesse sentido, opina Maria Helena Diniz, que lembra o fato de que na Suécia isso é vedado, enquanto nos Estados Unidos tal prática é permitida: “No Brasil, o Projeto de Lei 90/1999 veda o direito à reprodução assistida a mulheres solteiras e a casais homossexuais” (O estado..., 2002, p. 482).

Porém, em sentido contrário, Maria Berenice Dias aponta que: “é cada vez mais comum casais homossexuais fazerem uso de bancos de material reprodutivo, o que permite um do par ser o pai ou a mãe biológica, enquanto o outro fica excluído da relação de filiação. (...) Não há restrição alguma nem pode haver qualquer obstáculo legal para impedir o uso de tais práticas” (Manual..., 2007, p. 335). Entende a última doutrinadora que em situações tais deve-se considerar que a criança tem dois pais ou duas mães, pois, caso contrário, haverá preconceito. Tal posicionamento segue a linha de pensamento de que a união homoafetiva constitui uma entidade familiar, o que vem sendo confirmado pelos Tribunais Superiores nacionais (ver Informativo n. 625 do STF sobre a união homoafetiva; e Informativo n. 486 do STJ sobre o casamento homoafetivo).

Em verdade, como visto em capítulos anteriores desta obra, sempre houve um embate doutrinário e jurisprudencial no Brasil a respeito do reconhecimento da união homoafetiva como entidade familiar. Porém, se a tendência é o seu reconhecimento como família, esse deve ocorrer para todos os efeitos e todos os fins, inclusive para a filiação e o uso das técnicas de reprodução assistida. Nessa linha de pensamento, a anterior Resolução 1.957/2010 do CFM parecia autorizar o uso da técnica por casais homoafetivos, pois, sem qualquer restrição, mencionava apenas as pessoas capazes. A nova Resolução 2.013/2013 é clara, afastando qualquer dúvida, ao expressar que “É permitido o uso das técnicas de RA para relacionamentos homoafetivos e pessoas solteiras, respeitado o direito da objeção de consciência do médico”.

Concretizando essa tendência, decisio do Superior Tribunal de Justiça, do final do ano de 2012, julgando ser possível a adoção unilateral quando apenas uma das companheiras homoafetivas faz uso da técnica de reprodução assistida heteróloga. O acórdão foi assim publicado no Informativo n. 513 daquela Corte Superior:

“Direito civil. Adoção. Concessão de adoção unilateral de menor fruto de inseminação artificial heteróloga à companheira da mãe biológica da adotanda. A adoção unilateral prevista no art. 41, § 1.º, do ECA pode ser concedida à companheira da mãe biológica da adotanda, para que ambas as companheiras passem a ostentar a condição de mães, na hipótese em que a menor tenha sido fruto de inseminação artificial heteróloga, com doador desconhecido, previamente planejada pelo casal no âmbito de união estável homoafetiva, presente, ademais, a anuência da mãe biológica, desde que inexista prejuízo para a adotanda. O STF decidiu ser plena a equiparação das uniões estáveis homoafetivas às uniões estáveis heteroafetivas, o que trouxe, como consequência, a extensão automática das prerrogativas já outorgadas aos companheiros da união estável tradicional àqueles que vivenciem uma união estável homoafetiva. Assim, se a adoção unilateral de menor é possível ao extrato heterossexual da população, também o é à fração homossexual da sociedade. Deve-se advertir, contudo, que o pedido de adoção se submete à norma-princípio fixada no art. 43 do ECA, segundo a qual ‘a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando’. Nesse contexto, estudos feitos no âmbito da Psicologia afirmam que pesquisas têm demonstrado que os filhos de pais ou mães homossexuais não apresentam comprometimento e problemas em seu desenvolvimento psicossocial quando comparados com filhos de pais e mães heterossexuais. Dessa forma, a referida adoção somente se mostra possível no caso de inexistir prejuízo para a adotanda. Além do mais, a possibilidade jurídica e a conveniência do deferimento do pedido de adoção unilateral devem considerar a evidente necessidade de aumentar, e não de restringir, a base daqueles que desejem adotar, em virtude da existência de milhares de crianças que, longe de quererem discutir a orientação sexual de seus pais, anseiam apenas por um lar” (STJ, REsp 1.281.093/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 18.12.2012).

Merece destaque o trecho do acórdão que menciona a inexistência de prejuízo à criança no caso de ser ela criada por casais homossexuais, tema que será ainda abordado, quando do estudo da adoção.

QUESTÃO 3: O que fazer com os embriões não utilizados no processo de fertilização in vitro? Podem ser destruídos ou utilizados para fins científicos? Fundamente.

A questão era controvertida antes da entrada em vigor da Lei de Biossegurança (Lei 11.105/2005). Ficou mais ainda depois da emergência da nova norma, pelo que consta do art. 5.º da referida lei. Por esse dispositivo, é permitida, para fins de pesquisa e terapia, a utilização de células-tronco embrionárias obtidas de embriões humanos produzidos por fertilização in vitro e não utilizados no respectivo procedimento.

Essa utilização, entretanto, não é a regra, mas a exceção, desde que preenchidos os seguintes requisitos: 1.º) sejam os embriões inviáveis; ou 2.º) sejam os embriões congelados há três anos ou mais, na data da publicação da Lei de Biossegurança (24 de março de 2005) ou que já congelados na data da publicação da mesma, depois de completarem três anos, contados a partir da data de congelamento.

Em qualquer um desses casos, é necessário o consentimento dos genitores para essa utilização para fins de pesquisa ou terapia (art. 5.º, § 1.º). Quanto às instituições de pesquisa e serviços de saúde que realizem pesquisa ou terapia com células-tronco embrionárias humanas, estas deverão submeter seus projetos à apreciação e aprovação dos respectivos comitês de ética em pesquisa (art. 5.º, § 2.º). Fica vedada qualquer forma de comercialização do material biológico aqui mencionado, implicando a sua prática em crime tipificado no art. 15 da Lei 9.434, de 4 de fevereiro de 1997 (art. 5.º, § 3.º).

A entrada em vigor da Lei de Biossegurança confirma as palavras do saudoso Miguel Reale, no sentido de que os assuntos ali tratados não devem ser objeto da codificação geral privada, mas de leis específicas. Nesse sentido, o Enunciado n. 2 CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil: “Sem prejuízo dos direitos da personalidade, nele assegurados, o art. 2.º do Código Civil não é a sede adequada para questões emergentes da reprogenética humana, que deve ser objeto de um estatuto próprio”. Essa conclusão serve para a regulamentação das técnicas de reprodução assistida, o que deve ocorrer por meio de legislação especial.

Em maio de 2008, o STF discutiu a constitucionalidade do dispositivo, em ação declaratória de inconstitucionalidade proposta pela Procuradoria-Geral da República (ADIn 3.510/DF). Seguindo a relatoria do Ministro Carlos Ayres Britto, por maioria de votos prevaleceu o entendimento de sua constitucionalidade, autorizando a pesquisa com células-tronco em nosso País.

No que toca à Resolução 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina, a questão da criopreservação de gametas e embriões está assim tratada: “1 – As clínicas, centros ou serviços podem criopreservar espermatozoides, óvulos e embriões e tecidos gonádicos. 2 – O número total de embriões produzidos em laboratório será comunicado aos pacientes, para que decidam quantos embriões serão transferidos a fresco, devendo os excedentes, viáveis, ser criopreservados. 3 – No momento da criopreservação os pacientes devem expressar sua vontade, por escrito, quanto ao destino que será dado aos embriões criopreservados, quer em caso de divórcio, doenças graves ou falecimento de um deles ou de ambos, e quando desejam doá-los. 4 – Os embriões criopreservados com mais de 5 (cinco) anos poderão ser descartados se esta for a vontade dos pacientes, e não apenas para pesquisas de células-tronco, conforme previsto na Lei de Biossegurança”.

Em suma, a questão do destino dos embriões ficou parcialmente sanada e estabilizada no País, inclusive pela regulamentação ética pelo Conselho Federal de Medicina.

QUESTÃO 4: Seria possível a criação de cardápios de espermas em bancos de sêmen, em que o casal escolhe o material genético de acordo com as características gerais dos doadores? Nesse sentido, seria possível criar um ser humano geneticamente superior? Por quê?

A resposta é NÃO para ambas as indagações e de forma contundente. Não seria possível ou mesmo recomendável no campo ético-jurídico a criação de cardápios de espermas em bancos de sêmen, na busca da criação de um ser humano perfeito. Vale ainda dizer que a clonagem ou reprodução equânime de seres humanos encontra-se vedada expressamente pelo art. 6.º, VI, da Lei de Biossegurança. Do ponto de vista ético, a Resolução 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina é categórica: “As técnicas de RA não podem ser aplicadas com a intenção de selecionar o sexo (presença ou ausência de cromossomo Y) ou qualquer outra característica biológica do futuro filho, exceto quando se trate de evitar doenças ligadas ao sexo do filho que venha a nascer”.

Em relação à presente indagação, filia-se às ponderações feitas por Maria Helena Diniz, que condena qualquer forma artificial de seleção, como se tornou prática nos Estados Unidos. São suas palavras:

“Esse fato revela a intenção de inseminar mulheres com caracteres proeminentes, supondo que se logrará o nascimento de crianças dotadas de capacidades físicas intelectuais superiores ao normal, indicando a volta das experiências eugênicas e racistas, com o escopo de ‘melhorar’ os padrões da espécie humana, apresentando-se, como diz Roberto Pereira Lira, como uma prática revivida do nacional-socialismo de Hitler, inspirado na teoria de Gobineau, propugnando a pureza da raça ariana” (O estado..., 2002, p. 499).

QUESTÃO 5: Na hipótese prevista no art. 1.597, V, do CC (inseminação heteróloga), falecendo tanto o pai quanto a mãe que fizeram a inseminação, e estando desamparado o filho nascido pela fecundação heteróloga, este poderá pleitear alimentos do pai biológico, que forneceu o material genético? Cabe investigação de paternidade contra o doador do material? O filho terá direitos sucessórios em relação a esse pai biológico?

A questão é demais controvertida, talvez a mais polêmica entre as aqui expostas. O entendimento majoritário da doutrina é aquele consubstanciado no Enunciado n. 111 CJF/STJ: “A adoção e a reprodução assistida heteróloga atribuem a condição de filho ao adotado e à criança resultante de técnica conceptiva heteróloga; porém, enquanto na adoção haverá o desligamento dos vínculos entre o adotado e seus parentes consanguíneos, na reprodução assistida heteróloga sequer será estabelecido o vínculo de parentesco entre a criança e o doador do material fecundante”.

Pelo que consta do enunciado doutrinário, aprovado na I Jornada de Direito Civil, as respostas às indagações formuladas serão todas negativas: não haverá direito a alimentos em relação ao pai biológico; a ação investigatória será improcedente; não haverá direitos sucessórios. Vale ainda lembrar do direito à intimidade da pessoa que forneceu o material genético ao banco de sêmen, protegido constitucionalmente como verdadeira cláusula pétrea – direito ao sigilo (art. 5.º, X, da CF/1988). A Resolução 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina também protege esse sigilo, nos seguintes termos: “Obrigatoriamente será mantido o sigilo sobre a identidade dos doadores de gametas e embriões, bem como dos receptores. Em situações especiais, as informações sobre doadores, por motivação médica, podem ser fornecidas exclusivamente para médicos, resguardando-se a identidade civil do doador”.

A título de exemplo, imagine-se a hipótese em que um homem fornece material a um banco de sêmen e o fato narrado ocorre por cinco vezes e de forma sucessiva. Esse homem, assim, terá cinco novos filhos? Pelo enunciado doutrinário do Conselho da Justiça Federal transcrito, a resposta é não, mais uma vez.

Tal solução, contudo, não é pacífica. Em sentido contrário, destaque-se trabalho da Defensora Pública do Estado do Rio Grande do Sul Fernanda de Souza Moreira que, a partir do emprego da técnica de ponderação, conclui pela prevalência dos interesses dos filhos sobre o sigilo do doador do sêmen (MOREIRA, Fernanda de Souza. O direito..., Revista Brasileira..., 2010, p. 30-49).

A argumentação dessa corrente, tida como minoritária, é pela prevalência do direito do filho, diante dos princípios do melhor interesse da criança, da proteção integral, da igualdade entre filhos (art. 227, § 6.º, da CF) e da dignidade da pessoa humana (art. 1.º, III, da CF). Por esse caminho, eventual ação investigatória seria procedente e o filho teria direitos sucessórios e alimentares em relação ao pai biológico.

Pois bem, fazendo a ponderação entre os direitos fundamentais envolvidos (dignidade do pai biológico x dignidade do filho abandonado), ficamos com a primeira dignidade. Isso porque o segundo entendimento colocaria em total descrédito a teoria da paternidade socioafetiva, pois valoriza sobremaneira o vínculo biológico, quando esta não é a tendência. Conclui-se que, se quebrado o sigilo quanto ao suposto pai, a ação de investigação de paternidade até pode ser julgada procedente, mas somente para declarar que o pai biológico o é. Porém, o vínculo anterior não é aniquilado, não havendo qualquer direito do filho em relação àquele que forneceu o seu material genético.

QUESTÃO 6: É possível a barriga de aluguel, particularmente com intuito oneroso? Em casos tais, havendo litígio, o vínculo de maternidade existirá em relação à mãe que forneceu o material biológico (genetrix) ou em relação à que forneceu o útero (gestatrix)? Fundamente.

Conforme ficou claro pela análise dos Enunciados aprovados nas Jornadas de Direito Civil, é admitida no Brasil a gestação de substituição, somente a título gratuito. Tal dedução igualmente decorre da Resolução 2.013/2013 do Conselho Federal de Medicina, segundo a qual “As clínicas, centros ou serviços de reprodução humana podem usar técnicas de RA para criarem a situação identificada como gestação de substituição, desde que exista um problema médico que impeça ou contraindique a gestação na doadora genética ou em caso de união homoafetiva”. Como visto, há possibilidade expressa, na nova resolução, do uso da técnica em casais homoafetivos, salvo a posição pessoal de não admissão pelo médico.

Ademais, enuncia-se que “As doadoras temporárias do útero devem pertencer à família de um dos parceiros num parentesco consanguíneo até o quarto grau (primeiro grau – mãe; segundo grau – irmã/avó; terceiro grau – tia; quarto grau – prima), em todos os casos respeitada a idade limite de até 50 anos”. Nesse aspecto, a nova resolução traz mudanças substanciais. Primeiro, porque as resoluções anteriores estabeleciam o limite de parentesco ao segundo grau, englobando apenas mães e filhas e irmãs. Em tal aspecto, a ampliação foi considerável, chegando até o parentesco de quarto grau, de qualquer um dos parceiros. Segundo, há a limitação de idade de cinquenta anos em tal gestação, conforme antes aduzido.

Em complemento, está estabelecido na resolução do CFM que “A doação temporária do útero não poderá ter caráter lucrativo ou comercial”. Como se nota, é vedado, no campo médico, qualquer tipo de pagamento, não havendo uma barriga de aluguel propriamente dita, ou seja, de forma onerosa. Melhor, então, falar em barriga de comodato, pois o caso é de empréstimo ou doação temporária do útero.

No caso em questão, deve-se entender que a mãe será aquela que forneceu o material genético, devendo com ela ser considerada a relação de parentesco (Enunciado n. 129 CJF/SJT). Tudo isso em uma análise preliminar, pois a questão levanta outras polêmicas (DINIZ, Maria Helena. O estado..., 2002, p. 508).

De toda sorte, vinha se discutindo no Brasil a possibilidade de mulheres que não são parentes fazerem uso da gestação de substituição. Debatia-se, por exemplo, se duas companheiras homoafetivas poderiam se submeter à técnica, cumulada com a inseminação heteróloga, utilizando material genético de terceiro. A tendência doutrinária e jurisprudencial parecia e continua parecendo ser de admissão, na esteira do entendimento de que a união homoafetiva constitui uma entidade familiar. Frise-se que a Resolução 1.957/2010 do CFM parecia autorizar tal prática, pela menção às pessoas capazes, sem qualquer restrição em relação à existência de um casamento. A novel Resolução 2.013/2013 afastou qualquer dúvida quanto à matéria, chancelada pela doutrina e pelas recentes decisões superiores de admissão da união homoafetiva como entidade familiar.

Cabe demonstrar, por fim, que a nova resolução estabelece alguns requisitos, sobretudo formais, para a gestação de substituição. Está previsto que nas clínicas de reprodução os seguintes documentos e observações deverão constar no prontuário do paciente:

–   Termo de Consentimento Informado assinado pelos pacientes (pais genéticos) e pela doadora temporária do útero. Deve ainda constar a observação, no caso de casais homoafetivos: “gestação compartilhada entre homoafetivos onde não existe infertilidade”.

–   Relatório médico com o perfil psicológico, atestando adequação clínica e emocional da doadora temporária do útero.

–   Descrição pelo médico assistente, pormenorizada e por escrito, dos aspectos médicos envolvendo todas as circunstâncias da aplicação de uma técnica de reprodução assistida com dados de caráter biológico, jurídico, ético e econômico, bem como os resultados obtidos naquela unidade de tratamento com a técnica proposta.

–   Contrato entre os pacientes (pais genéticos) e a doadora temporária do útero (que recebeu o embrião em seu útero e deu à luz), estabelecendo claramente a questão da filiação da criança.

–   Os aspectos biopsicossociais envolvidos no ciclo gravídico-puerperal.

–   Os riscos inerentes à maternidade.

–   A impossibilidade de interrupção da gravidez após iniciado o processo gestacional, salvo em casos previstos em lei ou autorizados judicialmente.

Tal relação de documentos visa a dar maior certeza e segurança ao procedimento em questão, sendo elogiável, do ponto de vista jurídico. As informações relativas aos riscos e às condições do contrato de gestação estão totalmente alinhadas à boa-fé que se espera dos negócios jurídicos contemporâneos.

Como restou claro, as questões formuladas trazem apenas alguns problemas em relação ao art. 1.597 do CC/2002, sendo certo que muitos outros poderão surgir. Analisadas tais polêmicas, parte-se à abordagem das regras fundamentais relativas à filiação.

Dispõe o art. 1.599 da codificação vigente que a prova de impotência do marido para gerar, à época da concepção, ilide ou afasta a presunção de paternidade. De imediato, entendemos que a norma também se aplica ao companheiro.

O dispositivo traz exceção à presunção de paternidade (pater is est) e é apenas aplicado à impotência generandi, conforme expressamente previsto (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil..., 2003, p. 66; ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Código Civil..., 2005, p. 814). Todavia, há quem entenda que a regra também se aplica à impotência coeundi (ou instrumental), para o ato sexual em si (DINIZ, Maria Helena. Código Civil..., 2005, p. 1.304). Filia-se à primeira corrente, sendo pertinente lembrar que, para a prova dessa impotência, há a necessidade de uma perícia médica, ônus que cabe a quem a alega (art. 333, I, do CPC). Ademais, pelos avanços médicos e terapêuticos, a impotência instrumental tem sido encarada como um mito na prática.

Norma antiquada quanto à terminologia adotada, determina o art. 1.600 do CC/2002 que: “Não basta o adultério da mulher, ainda que confessado, para ilidir a presunção legal da paternidade”. Seria melhor que o dispositivo estabelecesse que não basta a infidelidade da mulher ou da companheira, ainda que confessada, para afastar a presunção de paternidade em relação ao marido ou companheiro.

Complementando esse dispositivo, enuncia o art. 1.602 do CC que também não basta a confissão materna para excluir a paternidade. Em síntese, não basta a declaração da mãe de que o seu marido não é o pai da criança, incidindo as presunções do art. 1.597 do CC.

De toda sorte, outras provas e outros fatos devem ser considerados no caso concreto, como, por exemplo, o sempre citado exame de DNA. Percebe-se aqui outro impacto gerado pelo exame de DNA, que traz certeza quase absoluta quanto à paternidade: em eventual ação investigatória ou negatória da paternidade a prova de infidelidade perde espaço para a prova biológica, muito mais eficaz do que aquilo que consta do dispositivo. Mesmo porque, se bastasse a declaração da mulher para se ilidir a paternidade, estariam seriamente comprometidos os interesses da criança. A criança até poderia ser objeto de vingança da mulher contra seu marido.

Ademais, os arts. 1.600 e 1.602 do CC/2002 devem ser abrandados em muitas situações fáticas. Imagine-se que uma mulher casada e separada de fato viva em união estável com outro homem, vindo a engravidar deste último. Quando do nascimento do filho, o companheiro declara ser o pai no Cartório de Registro Civil, pretendendo o registro do filho. Ora, se os dispositivos em comento forem levados à risca, o filho não será registrado em nome do convivente – verdadeiro pai biológico –, mas do marido, uma vez que o art. 1.597, I, do Código não menciona a separação de fato. Vigente a sociedade conjugal, a máxima pater is est imperaria, caminho que não deve ser seguido, eis que prevalece, naquele momento, a declaração do companheiro.

Valem as críticas feitas por Rolf Madaleno aos comandos em questão, normas que, para ele, trazem claras discriminações à mulher e aos filhos. Vejamos suas corretas palavras:

“O Direito deve se adequar à evolução social e acompanhar as reivindicações dos sujeitos e dos gêneros, nas suas novas modulações pessoais que vão surgindo com o passar do tempo e, embora essa evolução legal seja muita lenta, parece que a Carta Política de 1988 e na sua esteira, o Código Civil de 2002, não foram instrumentos suficientes para extirparem os profundos preconceitos culturais ainda presentes quanto aos direitos das mulheres, pois o princípio da isonomia segue sendo contrariado pelas leis ordinárias no Brasil. E ao lado de afirmações legais de igualdade dos direitos nos textos constitucionais, existem leis como a dos artigos 1.600 e 1.602 do Código Civil que acolhem abertamente o preconceito de inferioridade. Embora a Carta Política de 1988 externe a existência de três modalidades distintas dentre as tantas outras famílias existentes, o Código Civil ainda as diferencia tomando como parâmetro o casamento e, embora a Constituição Federal exalte a igualdade dos direitos dos filhos (art. 227, § 6.º) e o mesmo discurso reste expresso no artigo 1.596 do Código Civil, os artigos 1.600, 1.601 e 1.602, contraditoriamente, mantêm aceso o repugnante desajuste ao princípio da igualdade e continuam a tratar dos interesses dos filhos a partir do prisma do matrimônio. Até poderiam ser toleradas as usuais e morosas barreiras sociais, culturais, políticas e econômicas, mas é inadmissível lidar com uma barreira jurídica construída pelos vigentes e destacados dispositivos legais, que condicionam a sexualidade da mulher casada, embora não condicionem a sexualidade do homem na mesma condição” (MADALENO, Rolf. Curso..., 2011, p. 552).

O art. 1.601 do CC/2002 é um dos dispositivos mais criticados da legislação emergente. É a sua redação:

“Art. 1.601. Cabe ao marido o direito de contestar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher, sendo tal ação imprescritível.

Parágrafo único. Contestada a filiação, os herdeiros do impugnante têm direito de prosseguir na ação”.

Primeiramente, repise-se que o art. 173, §§ 3.º e 4.º, do CC/1916 previa um prazo decadencial de dois meses, ou três meses quando ausente o marido ou ocultado o nascimento, para a propositura da ação negatória de paternidade. A novel legislação consagra a imprescritibilidade da demanda, ou seja, sua não sujeição à prescrição ou à decadência.

De início, pontue-se que o dispositivo atual não se aplica aos casos de inseminação artificial heteróloga autorizada pelo marido, até porque não há o vínculo biológico entre o pai que registrou e o filho. Repise-se que esse é o teor do Enunciado n. 258 CJF/STJ, da III Jornada de Direito Civil: “Não cabe a ação prevista no art. 1.601 do Código Civil se a filiação tiver origem em procriação assistida heteróloga, autorizada pelo marido nos termos do inciso V, do art. 1.597, cuja paternidade configura presunção absoluta”.

A crítica mais contundente é muito bem sintetizada pelo presidente do IBDFAM, Rodrigo da Cunha Pereira, no sentido de que o comando legal, ao prever a imprescritibilidade da ação negatória de paternidade, despreza a paternidade socioafetiva, privilegiando o vínculo biológico (Código Civil..., 2004, p. 1.132). Ora, como é cediço, além da verdade registral e da verdade biológica, também merece alento a verdade socioafetiva, nos casos contemporâneos envolvendo a filiação. Conforme apontado no primeiro capítulo deste livro, a tese da parentalidade socioafetiva remonta ao trabalho de João Baptista Villela, que trata da “desbiologização da paternidade”, tendo relação com a posse de estado de filhos.

Nesse contexto, para configuração dessa posse de estado são utilizados os clássicos critérios relativos à posse de estado de casados, conceito que constava do art. 203 do Código Civil de 1916 e que está no art. 1.545 do Código Civil de 2002. Da prova de estado de casados, igualmente decorre a posse de estado de filhos, não havendo qualquer documento que possa atestar o vínculo anterior. Os três critérios para tal configuração são bem delineados pela doutrina.

O primeiro deles é o tratamento (tractatus), relativo ao fato de que, entre si e perante a sociedade, as partes se relacionam como se fossem unidas pelo vínculo de filiação, ou seja, como pais e filhos.

A fama ou reputatio, segundo elemento, representa uma repercussão desse tratamento, constituindo o reconhecimento geral da situação que se concretiza. A entidade familiar é analisada de acordo com o meio social, como projeção natural da expressão base da sociedade, conforme consta do art. 226, caput, da Constituição Federal de 1988.

Por fim, com tom complementar e acessório, há o nome (nomen), presente quando a situação fática revela que o declarado filho utiliza o sobrenome do seu suposto pai. Alerte-se que é levado em conta não somente o nome registral civil, mas também o nome social, especialmente nos casos em que o filho é conhecido pelo nome do pai perante a comunidade onde vive, ou vice-versa. De toda sorte, deve-se atentar que esse último elemento não é primordial para que a posse de estado de filhos e a consequente parentalidade socioafetiva estejam reconhecidas.

Analisando um exemplo prático, se o marido, depois de quinze anos de convivência, descobre que o filho de sua mulher não é seu filho, diante de exame de DNA feito em laboratório extrajudicial, não poderá mais quebrar esse vínculo, pois a afetividade prevalece sobre o vínculo biológico. Nesse sentido, numerosas são as decisões dos Tribunais Estaduais. Do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, pioneiro na análise do tema, cumpre transcrever:

“Apelação cível. Ação anulatória de registro civil. Conforme precedentes desta corte, o reconhecimento espontâneo no ato registral estabelece uma filiação socioafetiva, com os mesmos efeitos da adoção, e como tal irrevogável. Impossibilidade jurídica do pedido reconhecida. Recurso desprovido” (TJRS, Processo 70009804642, Comarca de Tupanciretã, 17.02.2005, 8.ª Câmara Cível, Rel. Juiz Alfredo Guilherme Englert).

“Apelação cível. Ação de anulação de registros de nascimentos. Paternidade socioafetiva. Em prevalecendo a paternidade socioafetiva entre o falecido pai registral e os réus, perfeitamente delineada nos autos, além de incomprovado defeito nos atos registrais, mantém-se a improcedência da ação. Precedentes doutrinários e jurisprudenciais. Preliminar de nulidade da sentença rejeitada. Apelação desprovida” (TJRS, Processo 70010450336, Comarca de Porto Alegre, 17.02.2005, 8.ª Câmara Cível, Rel. Juiz José Ataídes Siqueira Trindade).

Ainda ilustrando, o TJRS determinou a reabertura da fase probatória para se verificar a existência da paternidade socioafetiva: “Apelação. Ação negatória de paternidade. Exame de DNA. Alegação de erro. Paternidade socioafetiva. Em havendo alegação de erro no registro de nascimento da ré, sem relato de ‘adoção à brasileira’, deve ser oportunizada a instrução do feito, até para que seja conferida, também, a comprovação da paternidade socioafetiva, embora o duplo exame de DNA que excluiu a paternidade biológica. Sentença desconstituída, para que seja reaberta a instrução e investigada a paternidade socioafetiva. Apelação provida, por maioria” (TJRS, Processo 70011086956, Comarca de São Leopoldo, 05.05.2005, 8.ª Câmara Cível, Rel. Juiz José Ataídes Siqueira Trindade).

A parentalidade socioafetiva do mesmo modo vem sendo reconhecida por decisões do Tribunal Paulista, merecendo destaque duas delas:

“Investigação de paternidade. Prova hematológica. Paternidade biológica reconhecida por exame de DNA. Criança, todavia, registrada anteriormente pelo companheiro de sua mãe. Paternidade socioafetiva ou adoção à brasileira configurada. Prevalecimento desta última pois a filha está perfeitamente integrada na família formada pela genitora biológica e o pai socioafetivo. Inconveniência para a criança, em prol de que existem normas de proteção de seu desenvolvimento socioafetivo, de se alterar a situação já existente e consolidada. Restrição da sentença aos efeitos meramente declaratórios, sem alterar o registro de nascimento da filha, com a observância do procedimento determinado pelo art. 47, § 2.º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Recurso provido em parte para esse fim” (TJSP, Apelação 369958-4/8-00, Novo Horizonte, 9.ª Câmara de Direito Privado, 31.01.2006, Rel. Des. João Carlos Garcia, v.u., Voto 9.975).

“Registro civil. Assento de nascimento. Ação de nulidade cumulada com declaração de inexistência de parentesco e de invalidade de cláusula testamentária que atribuiu à ré bens do acervo do espólio. Alegação de inexistência de consanguinidade entre ‘pai’ e ‘filha’ voluntariamente reconhecida em ato notarial. Não reconhecimento. Ausência de prova taxativa da paternidade pela recusa da ré a submeter-se à perícia técnica pelo sistema de ‘DNA’. Ampla comprovação, porém, da relação de afeto e desvelos entre ‘pai’ e ‘filha’ suficientes para caracterizar a chamada paternidade socioafetiva. Evolução no Direito do conceito de paternidade, que em busca da formação de uma sociedade mais humana e solidária, erigiu à condição de pai, atribuindo-lhe direitos e obrigações, não só aquele que contribuiu geneticamente para o nascimento, mas também aquele que por seus atos revelem o desejo de sê-lo. Inequívoca intenção do falecido, ademais, de amparar financeiramente a recorrida após a sua morte. Sentença de improcedência mantida. Recurso não provido” (TJSP, Apelação Cível 370.957-4/6, Comarca de São Paulo, 10.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Galdino Toledo Júnior, j. 05.09.2006, v.u., Voto 1.352).

Entre os vários acórdãos do Tribunal de Minas Gerais, cumpre transcrever também duas ementas:

“Ação de investigação de paternidade. Exame de DNA. Paternidade socioafetiva. Apesar do resultado negativo do exame de DNA, deve ser mantido o assento de paternidade no registro de nascimento, tendo em vista o caráter socioafetivo da relação que perdurou por aproximadamente vinte anos, como se pai e filha fossem” (TJMG, Apelação Cível 1.0105.02.060668-4/001, Comarca de Governador Valadares, Data do acórdão: 26.04.2007, Data da publicação: 05.07.2007).

“Apelação Cível. Ação de investigação de paternidade. Preponderância da paternidade socioafetiva sobre a biológica. Recurso provido. 1. É direito de todos buscar sua origem genética. 2. Entretanto, se a pessoa for menor, deve prevalecer a paternidade socioafetiva sobre a biológica, até que, atingida a maioridade, o filho decida qual das duas preferirá. 3. Apelação cível conhecida e provida” (TJMG, Apelação Cível 1.0024.02.826960-3/001, Comarca de Belo Horizonte, Data do acórdão: 31.01.2006, Data da publicação: 10.02.2006).

Não têm sido diferentes os julgamentos no Tribunal Fluminense, sendo pertinente expor os seguintes:

“Ação de adoção. Estatuto da Criança e do Adolescente. Adoção póstuma. Estatuto da Criança e do Adolescente, art. 42, par. 5. Interpretação extensiva. Abrandamento do rigor formal, em razão da evolução dos conceitos de filiação socioafetiva e da importância de tais relações na sociedade moderna. Precedentes do STJ. Prova inequívoca da posse do estado de filho em relação ao casal. Reconhecimento de situação de fato preexistente, com prova inequívoca de que houve adoção tácita, anterior ao processo, cujo marco inicial se deu no momento em que o casal passou a exercer a guarda de fato do menor. Princípio da preservação do melhor interesse da criança, consagrado pelo ECA. Reconhecimento da maternidade para fins de registro de nascimento. Provimento do recurso. Precedente citado: STJ REsp 457635/PB, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, julgado em 19/12/2002” (TJRJ, Apelação Cível 2007.001.16970, São João de Meriti, Rel. Des. Rogério de Oliveira Souza, j. 13.06.2007, DORJ 11.10.2007).

“Paternidade socioafetiva. Possibilidade jurídica de caracterizar obrigação alimentar. O indeferimento da inicial por impossibilidade jurídica do pedido caracteriza vedação de acesso ao Poder Judiciário o que não é admitido pela Constituição Federal. Os princípios da afetividade e da solidariedade encontram respaldo constitucional e ético e devem permear a conduta e as decisões da magistratura moderna e atenta à realidade do mundo atual” (TJRJ, Apelação Cível 2006.001.51839, 12.ª Câmara Cível, Rel. Des. Conv. Mauro Nicolau Junior, j. 30.01.2007).

No Superior Tribunal de Justiça, o tema da socioafetividade parental vem sendo debatido de forma crescente, o que pode ser percebido pelas várias decisões publicadas em seus informativos de jurisprudência. Para ilustrar, colaciona-se ementa do seu Informativo n. 414, de novembro de 2009:

“Paternidade socioafetiva. Registro. Falecido o pai registral e diante da habilitação do recorrente como herdeiro, em processo de inventário, a filha biológica inventariante ingressou com ação de negativa de paternidade, ao buscar anular o registro de nascimento do recorrente sob alegação de falsidade ideológica. Anote-se, primeiramente, não haver dúvida sobre o fato de que o de cujus não é o pai biológico do recorrente. Quanto a isso, dispõe o art. 1.604 do CC/2002 que ninguém pode vindicar estado contrário ao que consta do registro de nascimento, salvo provando o erro ou a falsidade do registro. Assim, essas exceções só se dão quando perfeitamente demonstrado que houve vício de consentimento (erro, coação, dolo, fraude ou simulação) quando da declaração do assento de nascimento, particularmente a indução ao engano. Contudo, não há falar em erro ou falsidade se o registro de nascimento de filho não biológico decorre do reconhecimento espontâneo de paternidade mediante escritura pública (adoção ‘à brasileira’), pois, inteirado o pretenso pai de que o filho não é seu, mas movido pelo vínculo socioafetivo e sentimento de nobreza, sua vontade, aferida em condições normais de discernimento, está materializada. Há precedente deste Superior Tribunal no sentido de que o reconhecimento de paternidade é válido se refletir a existência duradoura do vínculo socioafetivo entre pai e filho, pois a ausência de vínculo biológico não é fato que, por si só, revela a falsidade da declaração da vontade consubstanciada no ato de reconhecimento. Destarte, não dá ensejo à revogação do ato de registro de filiação, por força dos arts. 1.609 e 1.610 do CC/2002, o termo de nascimento fundado numa paternidade socioafetiva, sob posse de estado de filho, com proteção em recentes reformas do Direito contemporâneo, por denotar uma verdadeira filiação registral, portanto, jurídica, porquanto respaldada na livre e consciente intenção de reconhecimento voluntário. Precedente citado: REsp 878.941-DF, DJ 17/9/2007” (STJ, REsp 709.608-MS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 05.11.2009).

Não se olvide que na jurisprudência superior reconhece-se também a maternidade socioafetiva, merecendo colação decisão assim publicada no Informativo n. 436, de maio de 2010:

“Negatória. Maternidade socioafetiva. Trata-se, na origem, de ação negatória de maternidade cumulada com pedido de anulação de assento de nascimento ajuizada pela ora recorrente contra a ora recorrida, à época menor, representada por seu tutor. Alega, em seu pedido, falsidade ideológica perpetrada pela falecida mãe, que registrou filha recém-nascida de outrem como sua. O tribunal a quo afirmou como espontâneo o reconhecimento da maternidade, a anulação do assento de nascimento da criança apenas poderia ser feita na presença de prova robusta, qual seja, de que a mãe teria sido induzida a erro por desconhecer a origem genética da criança, ou, então, valendo-se de conduta reprovável e mediante má-fé, declarar como verdadeiro vínculo familiar inexistente. No caso, inexiste meio de desfazer um ato levado a efeito com perfeita demonstração de vontade da mãe, que um dia declarou, perante a sociedade, em ato solene e de reconhecimento público, ser mãe de criança, valendo-se, para tanto, da verdade socialmente construída com base no afeto, demonstrando, dessa forma, a efetiva existência de vínculo familiar. A diferença de registro de nascimento com a realidade biológica, em razão de conduta que desconsiderava a verdade sobre o aspecto genético, somente pode ser pleiteada por aquele que teve sua filiação falsamente atribuída, e os efeitos daí decorrentes apenas podem operar-se contra aquele que realizou o ato de reconhecimento familiar. Isso porque prevalece, na espécie, a ligação socioafetiva construída e consolidada entre mãe e filha, que tem proteção indelével conferida à personalidade humana, mediante cláusula geral que a tutela e encontra apoio na preservação da estabilidade familiar. Assim, a Turma negou provimento ao recurso” (STJ, REsp 1.000.356/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 25.05.2010).

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, foi reconhecida a repercussão geral da matéria, especialmente a respeito da colisão entre o vínculo socioafetivo e o biológico. A emenda da decisão foi assim publicada: “Recurso extraordinário com agravo. Direito civil. Ação de anulação de assento de nascimento. Investigação de paternidade. Imprescritibilidade. Retificação de registro. Paternidade biológica. Paternidade socioafetiva. Controvérsia gravitante em torno da prevalência da paternidade socioafetiva em detrimento da paternidade biológica. Art. 226, caput, da Constituição Federal. Plenário virtual. Repercussão geral reconhecida” (STF, ARE 692.186 RG/DF, Rel. Min. Luiz Fux, j. 29.11.2012).

A repercussão geral é pertinente, pois já surgem decisões que concluem pela não prevalência da parentalidade socioafetiva sobre a biológica. Assim, merecendo críticas, o acórdão publicado no Informativo n. 512 do STJ, com o seguinte trecho: “É possível o reconhecimento da paternidade biológica e a anulação do registro de nascimento na hipótese em que pleiteados pelo filho adotado conforme prática conhecida como ‘adoção à brasileira’. A paternidade biológica traz em si responsabilidades que lhe são intrínsecas e que, somente em situações excepcionais, previstas em lei, podem ser afastadas. O direito da pessoa ao reconhecimento de sua ancestralidade e origem genética insere-se nos atributos da própria personalidade. A prática conhecida como ‘adoção à brasileira’, ao contrário da adoção legal, não tem a aptidão de romper os vínculos civis entre o filho e os pais biológicos, que devem ser restabelecidos sempre que o filho manifestar o seu desejo de desfazer o liame jurídico advindo do registro ilegalmente levado a efeito, restaurando-se, por conseguinte, todos os consectários legais da paternidade biológica, como os registrais, os patrimoniais e os hereditários. Dessa forma, a filiação socioafetiva desenvolvida com os pais registrais não afasta os direitos do filho resultantes da filiação biológica, não podendo, nesse sentido, haver equiparação entre a ‘adoção à brasileira’ e a adoção regular. Ademais, embora a ‘adoção à brasileira’, muitas vezes, não denote torpeza de quem a pratica, pode ela ser instrumental de diversos ilícitos, como os relacionados ao tráfico internacional de crianças, além de poder não refletir o melhor interesse do menor. Precedente citado: REsp 833.712-RS, DJ 4/6/2007” (STJ, REsp 1.167.993/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 18.12.2012).

Pois bem, todos os julgados que reconhecem a relevância da posse de estado de filhos são confirmados pelo Enunciado n. 339 CJF/STJ da IV Jornada de Direito Civil, que veda o rompimento da paternidade socioafetiva em detrimento do melhor interesse do filho. No mesmo sentido, o seguinte enunciado, da V Jornada de Direito Civil: “O conhecimento da ausência de vínculo biológico e a posse de estado de filho obstam a contestação da paternidade presumida” (Enunciado n. 520 CJF/STJ). Ainda em sede doutrinária, o tema é abordado e valorizado, entre outros, por Maria Helena Diniz, Giselda Hironaka, Gustavo Tepedino, Silmara Chinellato, Maria Berenice Dias, Paulo Lôbo, Rodrigo da Cunha Pereira, Rolf Madaleno, José Fernando Simão, Sílvio de Salvo Venosa, Carlos Roberto Gonçalves, Pablo Stolze Gagliano, Rodolfo Pamplona Filho, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald. Em suma, todos os principais Manuais de Direito de Família da atualidade analisam a questão.

No que concerne ao tempo para a caracterização da parentalidade socioafetiva, dúvida que sempre surge na prática, destaca Leila Torraca de Brito, em sua tese de pós-doutorado, a existência de uma lei francesa (Ordonnance 2005-759) prevendo prazo de cinco anos de posse de estado de filhos, contados do nascimento ou do reconhecimento do filho, para que se impugne a parentalidade. Não havendo a posse de estado de filhos, o prazo para a impugnação é de dez anos (Paternidades..., 2008, p. 82). Tal norma alterou o art. 333 do Código Civil Francês, ocorrendo novas modificações no ano de 2009, mantendo o prazo de cinco anos para a posse de estado de filhos. A experiência francesa serve como parâmetro para a realidade brasileira, cabendo apenas a ressalva de que a caracterização do vínculo de afetividade não leva em conta apenas fatores quantitativos, mas também qualitativos.

Atente-se ao fato de que parte da doutrina nacional aponta para a possibilidade de reconhecimento da multiparentalidade, o que conta com o apoio do presente autor (TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado; RODRIGUES, Renata de Lima. Multiparentalidade..., 2010, p. 190-218; ALMEIDA, Renata Barbosa de; RODRIGUES JR., Walsir Edson. Direito..., 2010, p. 381-383; PÓVOAS, Maurício Cavallazzi. Multiparentalidade..., 2012).

Nesse contexto, o que se tem visto na jurisprudência, até aqui, é uma escolha de Sofia, entre o vínculo biológico e o socioafetivo, o que não pode mais prosperar. Como interroga a doutrina consultada, por que não seria possível a hipótese de a pessoa ter dois pais ou duas mães no registro, para todos os fins jurídicos, inclusive familiares e sucessórios? Como bem pontua Maurício Bunazar, “a partir do momento em que a sociedade passa a encarar como pais e/ou mães aqueles perante os quais se exerce a posse do estado de filho, juridiciza-se tal situação, gerando, de maneira inevitável, entre os participantes da relação filial direitos e deveres; obrigações e pretensões; ações e exceções, sem que haja nada que justifique a ruptura da relação filial primeva” (BUNAZAR, Maurício. Pelas portas..., 2010, p. 63-73).

Reconhecendo tais premissas, anote-se a inédita sentença prolatada pela magistrada Deisy Cristhian Lorena de Oliveira Ferraz, da Comarca de Ariquemes, Estado de Rondônia, determinando o duplo registro da criança, em nome do pai biológico e do pai socioafetivo, diante de pedido de ambos para que a multiparentalidade fosse reconhecida.

O tema igualmente ganha relevo na questão relativa aos direitos e deveres dos padrastos e madrastas, com grande repercussão prática no meio social. Se a sociedade pós-moderna é pluralista, a família também o deve ser e para todos os fins, inclusive alimentares e sucessórios. Assim, na linha do exposto, o igualmente inédito acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que determinou o registro de madrasta como mãe civil de enteado, mantendo-se a mãe biológica, que havia falecido quando do parto. A ementa da revolucionária decisão foi assim publicada: “Maternidade socioafetiva. Preservação da Maternidade Biológica. Respeito à memória da mãe biológica, falecida em decorrência do parto, e de sua família. Enteado criado como filho desde dois anos de idade. Filiação socioafetiva que tem amparo no art. 1.593 do Código Civil e decorre da posse do estado de filho, fruto de longa e estável convivência, aliado ao afeto e considerações mútuos, e sua manifestação pública, de forma a não deixar dúvida, a quem não conhece, de que se trata de parentes. A formação da família moderna não consanguínea tem sua base na afetividade e nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade. Recurso provido” (TJSP, Apelação 0006422-26.2011.8.26.0286, 1.ª Câmara de Direito Privado, Itu, Rel. Des. Alcides Leopoldo e Silva Junior, j. 14.08.2012).

No ano de 2013 outras sentenças de primeira instância surgiram, como a prolatada pelo juiz de Direito Sérgio Luiz Kreuz, da Vara da Infância e da Juventude da Comarca de Cascavel, Paraná, em que se determinou a inclusão do registro do padrasto, pai socioafetivo, na documentação do enteado, para todos os fins, inclusive sucessórios e de alimentos. Consta da sentença, de fevereiro de 2013, que “Os fatos demonstram que ambos, o pai biológico e o requerente, exercem o papel de pai do adolescente. Excluir um deles da paternidade significaria privar o adolescente da convivência deste, pois certamente haveria um afastamento natural, o que só viria em prejuízo do próprio adolescente. Cabe agora traduzir esses fatos para a realidade jurídica, levando em consideração, em especial, os princípios que orientam o Direito de Família e o Direito da Criança e do Adolescente, em especial, o do melhor interesse da criança e do adolescente, tendo em vista que a legislação existente é lacunosa em relação a situações como a dos autos, o que, evidentemente, não significa que exista o Direito”.

Mais decisões jurisprudenciais devem surgir, sendo a multiparentalidade um caminho sem volta do Direito de Família Contemporâneo, consolidando-se as novas teorias e os princípios constitucionais nesse campo do pensamento jurídico. Como se nota, os julgados citados envolvem casos em que há consenso para o duplo registro. A grande dúvida é saber se o vínculo pode ser imposto pelo magistrado, caso não haja tal acordo. Esse parece ser o grande desafio que envolve a matéria.

No campo doutrinário, vale dizer que Christiano Cassettari propôs três enunciados interessantes sobre o tema quando da VI Jornada de Direito Civil, realizada no ano de 2013. Todavia, infelizmente, os enunciados não foram aprovados, por excesso de conservadorismo de alguns dos componentes da comissão de Direito de Família e das Sucessões naquele evento, o que parece ser o perfil de muitos dos presentes, desde a V Jornada.

Voltando à análise do criticável art. 1.601 do CC, por ocasião do III Congresso Brasileiro de Direito de Família, do IBDFAM, foi apresentada em forma de monólogo pela Professora Giselda Hironaka a peça de teatro criada pelo Professor João Baptista Villela e que trouxe inúmeras reflexões teóricas e práticas em relação ao comando legal em questão. A referida peça consta do final deste capítulo como adendo especial para leitura e análise crítica. Para o autor da presente obra, trata-se de um dos trabalhos mais geniais já escritos sobre o Direito de Família no Brasil, o que justifica a sua reprodução integral neste livro, para a devida divulgação perante a comunidade jurídica nacional.

Justamente por tais críticas, há propostas de alteração do comando legal em comento. O PL 699/2011 pretende alterá-lo no sentido de restringir a impugnação da paternidade, para que não caiba nos casos de inseminação heteróloga, registro do filho ou adoção. No mesmo sentido, o antigo PL 4.946/2005, agora arquivado, adotando proposta da diretoria do IBDFAM, pelo qual o dispositivo ficaria com a seguinte redação: “Art. 1.601. Cabe exclusivamente ao marido o direito de impugnar a paternidade dos filhos nascidos de sua mulher. § 1.º Impugnada a filiação, os descendentes ou ascendentes do impugnante têm direito de prosseguir na ação. § 2.º Não se desconstituirá a paternidade caso fique caracterizada a posse do estado de filiação, ou a hipótese do inciso V do art. 1.597”.

Também o Estatuto das Famílias do IBDFAM (atual PL 470/2013) pretende modificar sobremaneira o regime de impugnação da paternidade, incluindo o art. 85, com a seguinte redação: “Art. 85. Cabe a qualquer dos cônjuges ou companheiros o direito de impugnar a paternidade ou a maternidade que lhe for atribuída no registro civil. § 1º Impugnada a filiação, se sobrevier a morte do autor os herdeiros podem prosseguir na ação. § 2º Não cabe a impugnação da paternidade ou maternidade: I – em se tratando de inseminação artificial heteróloga, salvo alegação de dolo ou fraude; II – caso fique caracterizada a posse do estado de filho; III – oriunda de adoção”. Como outrora explicado, a posse de estado de filho constitui o âmago da parentalidade socioafetiva.

Todas as propostas são muito interessantes. Resta esperar que o trabalho de reforma do atual Código Civil seja uniformizado e que uma das propostas legislativas seja aprovada.

Seguindo na análise da atual codificação, o seu art. 1.603 estabelece que a filiação deve ser provada pela certidão do termo do nascimento registrada no Registro Civil. Também fazendo referência à paternidade socioafetiva, determina o Enunciado n. 108 CJF/STJ que: “No fato jurídico do nascimento, mencionado no art. 1.603, compreende-se, à luz do disposto no art. 1.593, a filiação consanguínea e também a socioafetiva”. Como se pode perceber, a paternidade socioafetiva é um dos temas mais importantes do Novo Direito de Família Brasileiro, surgindo como leme orientar também desse último comando.

Completando a norma, segundo o art. 1.604 do CC: “Ninguém pode vindicar estado contrário ao que resulta do registro do nascimento, salvo provando-se erro ou falsidade do registro”. O dispositivo está a possibilitar a ação vindicatória de filho por terceiro, havendo erro ou falsidade. Ilustre-se com o caso do pai biológico que tem conhecimento imediato de que o seu filho foi registrado por terceiro, que se alegou pai.

Todavia, deve ficar claro que a parte final do dispositivo não se aplica aos casos de socioafetividade. Conforme ementa do Superior Tribunal de Justiça, “O artigo 1.604 do Código Civil não é suficiente para impedir a desconstituição do registro de nascimento porque, na hipótese, o Tribunal de origem reconheceu a existência de falsidade” (STJ, AgRg-REsp 1.231.119/RS, 3.ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 11.10.2011, DJE 25.10.2011).

Pode-se, então, assim resumir a matéria trazida pelo dispositivo em comento:

–   Regra: não cabe a quebra do que consta do registro de nascimento.

–   Exceção: o registro pode ser quebrado nos casos de erro ou falsidade do registro, por meio da ação vindicatória de filho.

–   Exceção da exceção (retorna-se à regra): a quebra do registro não pode ocorrer nos casos de parentalidade ou paternidade socioafetiva.

Na falta ou defeito do termo de nascimento, a filiação pode ser provada por qualquer forma admitida em direito, conforme determina o art. 1.605, caput, do CC. Complementando o referido dispositivo, os seus incisos preveem que são admitidas como provas supletivas da filiação: a) prova por escrito, proveniente dos pais, de forma conjunta ou separada; b) existência de presunções relativas resultantes de fatos já certos, inclusive pela posse de estado de filhos, ou seja, pelo fato de o filho conviver há tempo com os supostos pai e mãe. Pela última previsão, há de se invocar, mais uma vez, a parentalidade socioafetiva.

Encerrando o tratamento da matéria, o art. 1.606 do CC impõe que a ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto ele viver (ação personalíssima). Essa ação, contudo, será transmitida aos herdeiros se o filho morrer menor ou incapaz. Iniciada a ação pelo filho, os seus herdeiros poderão continuá-la, salvo se o processo for julgado extinto (art. 1.606, parágrafo único, do CC). A completar o sentido do comando, cumpre destacar o seguinte enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil: “Qualquer descendente possui legitimidade, por direito próprio, para o reconhecimento do vínculo de parentesco em face dos avós ou qualquer ascendente de grau superior, ainda que o seu pai não tenha iniciado a ação de prova da filiação em vida” (Enunciado n. 521 CJF/STJ). O enunciado doutrinário possibilita a ação avoenga, do neto contra o avô, que ainda será estudada na presente obra.

Superada a análise da filiação, passa-se à abordagem do tema reconhecimento de filhos.

6.3 RECONHECIMENTO DE FILHOS

6.3.1 Introdução

O tema reconhecimento de filhos, antes do Código Civil de 2002, estava tratado pela Lei 8.560/1992 (Lei da Investigação da Paternidade), norma que continua parcialmente em vigor, particularmente naqueles pontos que tratam da matéria processual. O reconhecimento de filhos no atual Código Civil consta dos seus arts. 1.607 a 1.617.

De acordo com o primeiro comando legal constante da codificação vigente, o filho havido fora do casamento pode ser reconhecido pelos pais, de forma conjunta ou separada. O dispositivo não menciona mais o termo filho ilegítimo, como previa o art. 355 do CC/1916, norma esta que já não estava sintonizada com a igualdade entre filhos constante do Texto Maior (art. 227, § 6.º).

Em relação à maternidade, quando esta constar do termo de nascimento, como é comum, a mãe só poderá contestá-la, provando a falsidade do termo, ou das declarações nele contidas (art. 1.608 do CC). É o caso, por exemplo, da outrora citada troca de bebês em maternidade. Na verdade, a norma é aplicável em casos excepcionais diante da velha regra pela qual a maternidade é sempre certeza (mater semper certa est). De qualquer modo, caso proposta uma ação de investigação de maternidade, mais uma vez a parentalidade socioafetiva deve ser levada em conta. Nessa esteira, o seguinte julgado do Tribunal Gaúcho:

“Apelação cível. Ação negatória de maternidade. Ação anulatória do registro civil. Adoção à brasileira. Preliminar de ilegitimidade ativa. Ainda que intitulada de ação negatória de maternidade, cuja legitimidade ativa seria exclusiva da mãe (art. 1.608 do CC/02), se a ação intentada pelo próprio filho objetiva a declaração de inexistência de filiação e anulação do registro, o filho é parte legítima para intentar a ação. Preliminar rejeitada. Adoção à brasileira e filiação socioafetiva. Incontroversa a adoção à brasileira do autor pelos pais registrais, a exemplo da adoção legal, aquela é irrevogável. Existindo manifesta filiação socioafetiva por mais de três décadas entre autor e a ré (mãe registral), a pretensão de anulação não comporta acolhimento, nem mesmo diante de eventual rompimento de relações entre as partes – filho e mãe – cujos sentimentos em conflito, não têm o condão de desconstituir os vínculos de filiação entre eles. Rejeitaram a preliminar e desproveram a apelação” (TJRS, Apelação Cível 70032889644, Porto Alegre, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 07.07.2010, DJERS 15.07.2010).

Na verdade, as grandes discussões relativas à filiação referem-se ao reconhecimento da paternidade, justamente porque esta não é certa. De imediato, é interessante aqui apontar que o reconhecimento de filhos pode ocorrer de duas formas:

a)   Reconhecimento voluntário ou perfilhação – nas situações descritas no art. 1.609 do CC.

b)   Reconhecimento judicial ou forçado – nas hipóteses em que não há o reconhecimento voluntário, o mesmo devendo ocorrer de forma coativa, por meio da ação investigatória, cujo estudo será detalhado.

A matéria será dividida, didaticamente, nesses dois tópicos. Vejamos.

6.3.2 Reconhecimento voluntário

O art. 1.609 do CC/2002, repetindo basicamente o que constava do art. 1.º da Lei 8.560/1992, disciplina as hipóteses de reconhecimento voluntário de filhos ou perfilhação, a saber:

a)   No registro do nascimento.

b)   Por escritura pública ou escrito particular, a ser arquivado no cartório de registro das pessoas naturais. Tal procedimento deve ser adotado nos casos em que o reconhecimento não ocorreu no registro do nascimento.

c)   Por testamento, ainda que a manifestação seja incidental. Quando a lei menciona o testamento, também estão abrangidos o legado (disposição testamentária específica) e o codicilo (disposição de pequena monta).

d)   Por manifestação direta e expressa perante o juiz, ainda que o reconhecimento de filho não seja o objeto único e principal do ato que o contém. Vale aqui citar, como exemplo, a declaração feita por uma pessoa, como testemunha, em uma ação de despejo. Se o ato é de reconhecimento de filho, deve ser reputado como válido e eficaz, mesmo não sendo este o objeto da ação.

Como norma especial anterior, e diante de tratamento específico no Código Civil, continua em vigor a regra do art. 3.º da Lei 8.560/1992, que veda o reconhecimento de filho na ata do casamento. Pode surgir crítica quanto à vigência do dispositivo, pela alegação de que a interpretação deve ser guiada sempre pelo reconhecimento do filho, à luz da proteção da dignidade humana e do direito ao vínculo de parentalidade. Porém, abrandando o sentido da norma, anotam Theotonio Negrão e José Roberto F. Gouvêa que “a legitimação e o reconhecimento resultam automaticamente do casamento dos pais, se antes já não tiverem ocorrido” (Código Civil..., 2007, p. 1.036). Assim sendo, a norma tem reduzida aplicação prática.

Diante da vedação de qualquer forma de discriminação, logicamente, não pode constar referência alguma a respeito da natureza da filiação, ou seja, se o filho é havido ou não do casamento (art. 5.º da Lei 8.560/1992). Na verdade, a possibilidade de distinção não deveria ser sequer cogitada.

O reconhecimento pode preceder ao nascimento (reconhecimento de nascituro) ou ser posterior ao falecimento (reconhecimento post mortem), se o filho a ser reconhecido deixar descendentes (art. 1.609, parágrafo único, do CC). Esse dispositivo, ao prever a possibilidade de reconhecimento do filho não gerado, consagra direitos ao nascituro, que, para os concepcionistas, deve ser considerado pessoa, pois o nascituro tem direitos da personalidade (personalidade jurídica formal). A teoria concepcionista pode ser tida como majoritária na doutrina brasileira atual, conforme observou este autor em artigo científico sobre o tema (TARTUCE, Flávio. A situação jurídica..., 2007, v. 6, p. 83-104).

O reconhecimento de filhos constitui um ato jurídico stricto sensu, ou em sentido estrito, justamente porque os seus efeitos são apenas aqueles decorrentes de lei. Não há, em regra, uma composição de vontades, a fazer com que o mesmo seja configurado como um negócio jurídico. Trata-se também de um ato unilateral e formal.

Entretanto, dúvidas surgem quanto ao que consta da primeira parte do art. 1.614 do CC/2002, segundo o qual “O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou à emancipação”. Essa primeira parte do dispositivo em questão, quanto ao reconhecimento de filho maior, reproduz o art. 4.º da Lei 8.560/1992.

Pelo que consta do Código Civil atual, fica a dúvida: o reconhecimento de filho maior passa a ser um ato bilateral? Para Silvio Rodrigues, em obra atualizada por Francisco José Cahali, a resposta é negativa. São suas palavras: “Entretanto, temos que a referida circunstância não tira do ato seu caráter unilateral. A exigência do assentimento do filho maior reconhecido ou a permissão para o menor impugnar tempestivamente o ato que o reconheceu são medidas protetoras que se justificam no fato de o reconhecimento envolver efeitos morais e materiais de enorme relevância, que não podem ser provocadas pelo arbítrio de um só” (Direito civil..., 2006, p. 320).

Na mesma linha, como bem leciona Paulo Lôbo, “O reconhecimento é ato complexo, que apenas consuma seus efeitos quando é seguido de outro ato – o do consentimento. Atente-se eu apara o fato de que não se converte em negócio jurídico, a que pode equivocadamente levar a obrigatoriedade do consentimento. São dois atos distintos e complementares” (LÔBO, Paulo. Famílias..., 2008, p. 2444).

Filia-se integralmente aos juristas, sendo certo que o ato, no caso em questão, passa a ser um ato unilateral receptício, que apenas depende da recepção da outra parte, até porque o ato de reconhecimento é o que predomina nessas hipóteses.

Ainda em relação ao art. 1.614 do CC, particularmente quanto ao prazo para impugnar o reconhecimento pelo menor, que é decadencial de quatro anos a contar da sua maioridade, a previsão é criticável. Isso porque o direito de impugnar a paternidade não estaria sujeito a prazo decadencial, nem prescricional, por envolver questão referente ao estado de pessoas e à dignidade humana (direito à verdade biológica). Nesse contexto, concorda-se integralmente com a proposta de alteração do dispositivo constante do PL 699/2011, pelo qual o art. 1.614 do CC/2002 ficaria com a seguinte redação, sem a menção ao prazo decadencial: “O filho maior não pode ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento após a sua maioridade”.

Anote-se que o Superior Tribunal de Justiça não tem aplicado esse prazo de quatro anos no que tange à impugnação judicial, restringido a sua incidência. Vejamos dois desses julgados:

“Agravo regimental em agravo de instrumento. Manutenção da decisão hostilizada pelas suas razões e fundamentos. Agravo improvido. I – Não houve qualquer argumento capaz de modificar a conclusão alvitrada, que está em consonância com a jurisprudência consolidada desta Corte, devendo a decisão ser mantida por seus próprios fundamentos. II – O prazo do artigo 1.614 do Código Civil refere-se ao filho que deseja impugnar reconhecimento de paternidade, e não à ação de investigação desta. Ademais, o prazo previsto no artigo supracitado vem sendo mitigado pela jurisprudência desta Corte Superior. Agravo improvido” (STJ, AgRg no Ag 1.035.876/AP, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 04.09.2008, DJe 23.09.2008).

“Família. Investigação de paternidade. Negatória de filiação. Petição de herança. Possibilidade jurídica do pedido. Prescrição. Decadência. ECA. O filho nascido na constância do casamento tem legitimidade para propor ação para identificar seu verdadeiro ancestral. A restrição contida no art. 340 do Código Beviláqua foi mitigada pelo advento dos modernos exames de DNA. A ação negatória de paternidade, atribuída privativamente ao marido, não exclui a ação de investigação de paternidade proposta pelo filho contra o suposto pai ou seus sucessores. A ação de investigação de paternidade independe do prévio ajuizamento da ação anulatória de filiação, cujo pedido é apenas consequência lógica da procedência da demanda investigatória. A regra que impõe ao perfilhado o prazo de quatro anos para impugnar o reconhecimento só é aplicável ao filho natural que visa afastar a paternidade por mero ato de vontade, a fim de desconstituir o reconhecimento da filiação, sem buscar constituir nova relação. É imprescritível a ação de filho, mesmo maior, ajuizar negatória de paternidade. Não se aplica o prazo do art. 178, § 9.º, VI, do Código Beviláqua” (STJ, REsp 765.479/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3.ª Turma, j. 07.03.2006, DJ 24.04.2006, p. 397).

Mesmo com a nova redação da proposta legislativa, é importante ficar claro que essa impugnação deve ser reputada improcedente nos casos em que estiver caracterizada a parentalidade socioafetiva, em decorrência da posse de estado de filhos e do vínculo de afeto formado. Mas entender que a imposição de prazo decadencial de quatro anos valoriza essa parentalidade socioafetiva, com devido respeito, parece um equívoco, pois a relação de afeto é, sobretudo, qualitativa e não quantitativa.

Ainda com relação à análise do reconhecimento voluntário, trata -se de ato irrevogável, justamente porque envolve estado de pessoas. Pelo art. 1.610 do CC/2002, essa irrevogabilidade ocorre mesmo que o reconhecimento seja feito por testamento, que, como se sabe, é ato revogável. O conteúdo pessoal ou existencial do testamento relativo ao reconhecimento de filho não pode ser atingido pela revogação do seu conteúdo patrimonial.

O ato de reconhecimento de filhos é incondicional, não estando sujeito a condição (evento futuro e incerto). Também não pode estar sujeito a termo (evento futuro e certo). Nos dois casos, devem ser considerados sem efeito, ineficazes, somente a condição e o termo apostos no reconhecimento, aproveitando-se o restante do ato, o que é aplicação do princípio da conservação do negócio jurídico (art. 1.613 do CC). Em outras palavras, a condição e o termo, como elementos acidentais, não atingem a validade do ato referente ao reconhecimento. Vale o reconhecimento, sendo ineficazes os elementos acidentais apostos.

A título de exemplo, se alguém faz a seguinte declaração: “reconheço você como meu filho quando meu pai morrer”; a partir do termo (quando), as expressões devem ser excluídas. Em suma, vale o reconhecimento declarado, para todos os fins jurídicos.

O reconhecimento voluntário produz efeitos erga omnes, ou seja, contra todos, e ex tunc (efeitos retro-operantes ou retroativos). Trata-se de um ato personalíssimo que somente compete ao pai e à mãe.

O art. 1.611 do atual Código Civil tem redação polêmica, enunciando que o filho havido fora do casamento e reconhecido por um dos cônjuges não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro cônjuge. O dispositivo privilegia o casamento, mas, por outro lado, não deixa de discriminar o filho havido fora do casamento. Por isso, seria melhor que o Código Civil de 2002 não trouxesse o comando legal em questão, cabendo ao aplicador analisar as circunstâncias fáticas diante da nova principiologia do Direito de Família, particularmente tendo como fundamento o princípio de maior interesse da criança (best interest of the child).

Na verdade, como Paulo Lôbo, compreendemos que o art. 1.611 deve ser harmonizado com o art. 1.612 do CC (Código Civil..., 2003, p. 118). Por esse último dispositivo, “O filho reconhecido, enquanto menor, ficará sob a guarda do genitor que o reconheceu, e, se ambos o reconhecerem e não houver acordo, sob a de quem melhor atender aos interesses do menor”. O princípio de melhor interesse da criança é cristalino nesse comando legal, devendo prevalecer no caso concreto. Em síntese, como afirmam Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona Filho, o art. 1.611 deve ser interpretado “modus in rebus, ou seja, em justa e ponderada medida, dentro dos parâmetros da razoabilidade” (Novo Curso..., 2011, p. 619).

Sem prejuízo de tais conclusões, anote-se que o dispositivo criticado não considera a questão de o filho reconhecido ser maior e capaz e, portanto, simplesmente não desejar morar no lar conjugal. Também não considera a situação em que o filho reconhecido pelo marido já é filho biológico de sua esposa. Imagine-se um caso prático em que nasce uma criança cuja mãe é solteira e, portanto, o pai não a reconhece. Posteriormente, casando-se com a mãe da criança, o pai biológico reconhece seu filho havido antes do casamento. Nessa situação, o filho reconhecido já reside no lar conjugal, não sendo o caso de incidir a norma.

Encerrando a análise do reconhecimento voluntário da paternidade, determina o art. 1.617 do CC que a filiação materna ou paterna pode resultar de casamento declarado nulo, ainda que este não seja reconhecido como putativo. Na verdade, a norma é mais sobre filiação do que sobre reconhecimento de filhos, estando mal colocada no Código Civil. Como visto, a putatividade ou não do casamento não atinge os direitos dos filhos (art. 1.561 do CC), espírito esse que é mantido no dispositivo em comento.

Superada a análise das regras a respeito do reconhecimento voluntário, parte-se ao estudo detalhado do reconhecimento judicial.

6.3.3 Reconhecimento judicial

Antes do estudo dos principais pontos e das polêmicas acerca da ação de reconhecimento de filiação, é imperioso repetir que a ação mais comum é a de investigação de paternidade, nomenclatura que será utilizada diante dessa realidade prática. De qualquer forma, alguns pontos aqui discutidos igualmente são aplicados à ação de investigação de maternidade, que não é vedada, apesar da sua rara incidência nas situações fáticas. Ambas as ações devem seguir o rito ordinário (art. 282 e seguintes do CPC).

O art. 2.º da Lei 8.560/1992 trata da averiguação oficiosa da paternidade, com a possibilidade de medidas pelo Ministério Público para esse reconhecimento no plano judicial (LEITE, Eduardo de Oliveira. Direito civil..., 2005, p. 243). Vejamos a ordem lógica desses procedimentos:

1.º) Nos casos de registro de nascimento de menor apenas com a maternidade estabelecida, o oficial do registro civil remeterá ao juiz certidão integral do registro e o nome e prenome, profissão, identidade e residência do suposto pai, a fim de ser averiguada oficiosamente a procedência da alegação.

2.º) O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independentemente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída.

3.º) O juiz, quando entender necessário, determinará que a diligência seja realizada em segredo de justiça.

4.º) No caso de o suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao oficial do registro, para a devida averbação.

5.º) Se o suposto pai não atender no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público para que este intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade.

6.º) A iniciativa conferida ao Ministério não impede a de quem tenha legítimo interesse de intentar investigação, visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade. Assim, o próprio filho, representado, assistido ou por ele mesmo, poderá ingressar com a competente ação, com advogado ou defensor devidamente constituído para tanto. A este autor parece que a iniciativa conferida ao MP não afasta eventual atuação do Defensor Público.

Pois bem, o Provimento n. 16, da Corregedoria Nacional de Justiça do CNJ, de fevereiro de 2012, procurou dar mais efetividade a essa averiguação oficiosa, o que era pleiteado por muitos profissionais da área do Direito de Família. O citado provimento tem como fulcro atender ao “Programa Pai Presente”, instituído por outra norma do mesmo Conselho Nacional de Justiça.

De acordo com o seu art. 1.º, em caso de menor que tenha sido registrado apenas com a maternidade estabelecida – sem obtenção, à época, do reconhecimento de paternidade pelo modo descrito no art. 2.º, caput, da Lei 8.560/1992 –, este procedimento deverá ser observado, a qualquer tempo, sempre que, durante a menoridade do filho, a mãe comparecer pessoalmente perante o Oficial de Registro de Pessoas Naturais e apontar o suposto pai.

Poderá se valer de igual faculdade o filho maior, comparecendo pessoalmente perante o Oficial de Registro de Pessoas Naturais (art. 2.º do Provimento). O Oficial do Registro providenciará o preenchimento de termo, conforme modelo juntado ao Provimento, do qual constarão os dados fornecidos pela mãe (art. 1.º) ou pelo filho maior (art. 2.º), e colherá sua assinatura, firmando-o também e zelando pela obtenção do maior número possível de elementos para identificação do genitor, especialmente o seu nome, a sua profissão (se conhecida) e o seu endereço.

O Oficial perante o qual houver comparecido a pessoa interessada remeterá ao seu Juiz Corregedor Permanente, ou ao magistrado competente da respectiva Comarca, esse termo, acompanhado da certidão de nascimento, em original ou cópia (art. 4.º do Provimento).

O juiz, sempre que possível, ouvirá a mãe sobre a paternidade alegada e mandará, em qualquer caso, notificar o suposto pai, independente de seu estado civil, para que se manifeste sobre a paternidade que lhe é atribuída (art. 4.º, § 1.º). O magistrado, quando entender necessário, determinará que a diligência seja realizada em segredo de justiça e, se considerar conveniente, requisitará do Oficial, perante o qual realizado o registro de nascimento, a certidão integral (art. 4.º, § 2.º). No caso de o suposto pai confirmar expressamente a paternidade, será lavrado termo de reconhecimento e remetida certidão ao Oficial da serventia em que originalmente feito o registro de nascimento, para a devida averbação de seu nome (art. 4.º, § 3.º).

Porém, se o suposto pai não atender, no prazo de trinta dias, a notificação judicial, ou negar a alegada paternidade, o juiz remeterá os autos ao representante do Ministério Público ou da Defensoria Pública para que intente, havendo elementos suficientes, a ação de investigação de paternidade (art. 4.º, § 4.º). Como se nota, o Provimento reconhece a legitimidade à Defensoria Pública, na linha do que foi por este autor defendido quando comentado o art. 2.º da Lei 8.560/1992. Trata-se de inovação que vem em boa hora, ampliando as atribuições dos defensores públicos brasileiros. Em verdade, quando a lei foi elaborada, a Defensoria Pública não havia sido ainda instalada na grande maioria das unidades da Federação.

O Provimento do CNJ considera dispensável o ajuizamento de ação de investigação de paternidade pelo Ministério Público ou Defensoria se, após o não comparecimento ou a recusa do suposto pai em assumir a paternidade a ele atribuída, a criança for encaminhada para adoção (art. 4.º, § 5.º).

Obviamente, a iniciativa conferida ao Ministério Público ou Defensoria Pública não impede a quem tenha legítimo interesse de intentar investigação, visando a obter o pretendido reconhecimento da paternidade, representado por advogado (art. 4.º, § 5.º, do Provimento).

Toda essa sistemática não será utilizada se já pleiteado em juízo o reconhecimento da paternidade, razão pela qual constará, ao final do termo antes referido, declaração da pessoa interessada que o reconhecimento não ocorreu da forma prevista no Provimento (art. 5.º).

Sem prejuízo das demais modalidades legalmente previstas, o reconhecimento espontâneo de filho poderá ser feito perante Oficial de Registro de Pessoas Naturais, a qualquer tempo, por escrito particular, que será arquivado em cartório, não havendo qualquer questão prejudicial da averiguação oficiosa (art. 6.º, caput).

Para tal finalidade, a pessoa interessada poderá optar pela utilização de termo, cujo preenchimento será providenciado pelo Oficial e conforme modelo anexado ao Provimento, o qual será assinado por ambos (art. 6.º, § 1.º). A fim de efetuar o reconhecimento, o interessado poderá, facultativamente, comparecer a Ofício de Registro de Pessoas Naturais diverso daquele em que lavrado o assento natalício do filho, apresentando cópia da certidão de nascimento deste, ou informando em qual serventia foi realizado o respectivo registro e fornecendo dados para induvidosa identificação do registrado (art. 6.º, § 2.º). Esse Oficial perante o qual houver comparecido o interessado remeterá, ao registrador da serventia em que realizado o registro natalício do reconhecido, o documento escrito e assinado que consubstancia o reconhecimento, com a qualificação completa da pessoa que reconheceu o filho e com a cópia, se apresentada, da certidão de nascimento (art. 6.º, § 3.º).

Quanto ao reconhecimento de filho por pessoa relativamente incapaz, este independerá de assistência de seus pais, tutor ou curador, o que já era amplamente reconhecido pela doutrina (art. 6.º, § 4.º, do Provimento n. 16 do CNJ).

A averbação do reconhecimento de filho realizado sob a égide do Provimento será concretizada diretamente pelo Oficial da serventia em que lavrado o assento de nascimento, independentemente de manifestação do Ministério Público ou decisão judicial, mas dependerá de anuência escrita do filho maior, ou, se menor, da mãe (art. 7.º, caput). A necessidade de concordância do filho maior segue o modelo da primeira parte do art. 1.614 do CC/2002, dispositivo outrora comentado.

A colheita dessa anuência poderá ser efetuada não só pelo Oficial do local do registro, como também por aquele, se diverso, perante o qual comparecer o reconhecedor (art. 7.º, § 1.º). Na falta da mãe do menor, ou impossibilidade de manifestação válida desta ou do filho maior, o caso será apresentado ao juiz competente (art. 7.º, § 2.º).

Se o Oficial de Registro de Pessoas Naturais, ao atuar nos termos do Provimento do CNJ, suspeitar de fraude, falsidade ou má-fé, não praticará o ato pretendido e submeterá o caso ao magistrado, comunicando, por escrito, os motivos da suspeita (art. 7.º, § 3.º). Isso, sob pena de sua responsabilização pessoal.

Nas hipóteses de indicação do suposto pai e de reconhecimento voluntário de filho, competirá ao Oficial a minuciosa verificação da identidade de pessoa interessada que perante ele comparecer, mediante colheita, no termo próprio, de sua qualificação e de sua assinatura, além de rigorosa conferência de seus documentos pessoais (art. 8.º, caput). Em qualquer caso, o Oficial perante o qual houver o comparecimento, após conferir o original, manterá em arquivo cópia de documento oficial de identificação do interessado, juntamente com cópia do termo, ou documento escrito, por este assinado (art. 8.º, § 1.º). No caso de comparecimento perante Oficial de Registro Civil diverso, este, sem prejuízo da observância do procedimento já descrito, remeterá ao registrador da serventia em que lavrado o assento de nascimento, também, cópia do documento oficial de identificação do declarante (art. 8.º, § 2.º).

Por fim, com tom social indiscutível, o art. 9.º do Provimento do CNJ estabelece que haverá observância, no que couber, das normas legais referentes à gratuidade de atos.

Superado esse ponto, a ação investigatória, por sua natureza declaratória e por envolver estado de pessoas e a dignidade humana, não está sujeita a prazos decadenciais, sendo um direito indisponível do investigante. Nos casos de menores é clara a norma do art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990): “O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição, observado o segredo de Justiça”.

Para as situações envolvendo maiores, igualmente, a inexistência de prazo decadencial ou prescricional para a propositura da ação de investigação do vínculo filial é confirmada pela Súmula 149 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: “É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas não o é a da petição de herança”. Anote-se que o STJ continua aplicando esse antigo entendimento do STF. A título de exemplo:

“Processo civil. Investigação de paternidade. Ação de estado. Imprescritibilidade. Ascendência biológica comprovada. Súmula n.º 7/STJ. Recurso não provido. 1. A inexistência de vínculo afetivo entre a investigante e o investigado não afasta o direito indisponível e imprescritível de reconhecimento da paternidade biológica (Lei 8.069/90, art. 27). 2. Irrelevância da alegação – não comprovada nos autos, segundo a análise da prova feita pelas instâncias ordinárias (Súmula 7) – de que haveria vínculo socioafetivo, entre a investigante e o então companheiro de sua mãe, para afastar o direito ao reconhecimento da paternidade reconhecida por exame de DNA. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (STJ, AgRg no Ag 1.138.467/MG, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, 4.ª Turma, j. 17.11.2011, DJe 29.11.2011).

“Direito civil e processual civil. Recurso especial. Ação de investigação de paternidade c/c petição de herança e anulação de partilha. Decadência. Prescrição. Anulação da paternidade constante do registro civil. Decorrência lógica e jurídica da eventual procedência do pedido de reconhecimento da nova paternidade. Citação do pai registral. Não se extingue o direito ao reconhecimento do estado de filiação exercido com fundamento em falso registro. Na petição de herança e anulação de partilha o prazo prescricional é de vinte anos, porque ainda na vigência do CC/1916” (STJ, REsp 693.230/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 11.04.2006, DJ 02.05.2006, p. 307).

Todavia, na vigência do Código Civil de 2002 deve-se entender pela aplicação do prazo de dez anos, constante do art. 205 do CC/2002 (regra geral de prescrição) para a ação de petição de herança, prazo este que deve ser contado, segundo o entendimento majoritário, a partir da abertura da sucessão, com a morte do autor da herança (TJSP, Apelação com Revisão 405.141.4/0, Acórdão 2550972, São Paulo, 7.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, j. 26.03.2008, DJESP 18.04.2008). Esse prazo não afasta o direito personalíssimo do filho de saber quem é o pai, tendo apenas efeitos patrimoniais relacionados com a herança, como é próprio da prescrição. O tema está aprofundado no Volume 6 desta colação, inclusive com a insurgência deste autor quanto ao prazo prescricional quanto à ação de petição de herança.

Superada essa questão, parte-se ao estudo dos tópicos principais da ação investigatória. Será aqui montada uma petição inicial da ação investigatória, visando a atuação na prática do Direito de Família.

6.3.3.1 Foro competente para apreciar a ação investigatória

Como a ação investigatória é uma ação pessoal, em regra será competente o foro de domicílio do réu (art. 94 do CPC). Mas se a ação estiver cumulada com a de alimentos, há reiterado entendimento do STJ no sentido de que será competente o foro de domicílio do autor que busca a investigação (art. 100, II, do CPC). Nesse sentido a Súmula 1 daquele Egrégio Tribunal: “O foro de domicílio ou residência do alimentando é o competente para a ação de investigação de paternidade, quando cumulada com a de alimentos”. Isso porque prevalece a norma de proteção do vulnerável, qual seja, do alimentando ou credor.

Se a ação for cumulada com petição de herança, surge divergência jurisprudencial, se competente o mesmo foro onde correu ou corre o inventário ou do domicílio de qualquer herdeiro.

Forçoso concluir que, no caso de não estar encerrado o inventário, será competente o mesmo foro onde correu este, pelo que consta do art. 96 do CPC. Nesse sentido:

“Conflito de competência. Inventário. Ação de investigação de paternidade com petição de herança. 1. A ação de investigação de paternidade foi proposta no Juízo de Morrinhos/GO, quando já estava sendo processado o inventário no Juízo de Londrina/PR. O inventário e a ação de investigação de paternidade c/c petição de herança devem ser processados no foro do domicílio do autor da herança, nos termos do artigo 96 do Código de Processo Civil. Já definida anteriormente por esta Corte, ante a aplicação do mencionado dispositivo do Código de Processo Civil, a competência do Juízo de Londrina/PR para o processamento e julgamento dos autos do inventário, deve a ação investigatória ser processada neste mesmo foro. 2. Conflito de competência conhecido para declarar a competência do Juízo de Direito da 7.ª Vara Cível de Londrina/PR” (STJ, CC 28.535/PR, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, 2.ª Seção, j. 08.11.2000, DJ 18.12.2000, p. 152).

“Competência. Ação de anulabilidade de assento de nascimento, cumulada com investigação de paternidade e petição de herança. Demandas que interessam ao espólio. Vis attractiva do juízo do inventário. Exceção de incompetência julgada procedente. Agravo desprovido. Pelo regime adotado no art. 96 do CPC, qualquer ação em que o espólio seja réu e de competência do foro do inventário, máxime aquelas que dizem diretamente respeito à herança” (TJPR, Acórdão 12659, Agravo de Instrumento, Rel. Juiz Munir Karam, comarca Curitiba, 3.ª Vara de Família, 2.ª Câmara Cível, publicação 12.08.1996).

No entanto, encerrado o inventário, será competente o foro de domicílio de qualquer herdeiro, não se aplicando a regra do art. 96 do Estatuto Processual em vigor. Porém, cabe anotar que, em havendo pendência do julgamento da investigação de paternidade, a ação de petição de herança deve correr na mesma Vara da Família em que segue tal demanda declaratória, o que visa à facilitação de julgamento (STJ, CC 124.274/PR, Rel. Min. Raul Araújo, 2.ª Seção, j. 08.05.2013, publicado no seu Informativo n. 524).

Por fim, se a ação investigatória estiver cumulada com petição de herança e alimentos, o Superior Tribunal de Justiça entende pela competência do domicílio do alimentando, diante da corriqueira prevalência da norma que tutela o vulnerável, julgamento esse que é correto.

Colaciona-se a ementa que confirma essa conclusão: “Competência. Investigação. Paternidade. Herança. Alimentos. Inventário. Ao se encerrar o inventário com trânsito em julgado da respectiva sentença homologatória, o espólio deixa de existir e as ações propostas contra aqueles detentores dos bens inventariados não se subordinam mais aos ditames do art. 96 do CPC. Assim, a ação de investigação de paternidade cumulada com petição de herança e alimentos é da competência do foro do domicílio ou da residência do alimentando (Súm. 1-STJ). Há que prevalecer, no caso, a regra especial do art. 100, II, daquele código” (STJ, CC 51.061/GO, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, j. 09.11.2005).

6.3.3.2 Legitimidade ativa para a ação investigatória

Como ocorre com a maioria das ações fundadas no Direito de Família, a ação investigatória é personalíssima do filho investigante, o que justifica a inexistência de prazos decadenciais para a sua propositura. Sendo menor, este deverá ser representado (menor de 16 anos – absolutamente incapaz) ou assistido (menor entre 16 e 18 anos – relativamente incapaz), geralmente pela mãe. A ação também cabe ao filho maior de 18 anos, sem a necessidade de representação ou assistência, em razão de sua capacidade civil plena.

Conforme outrora exposto, o MP também pode agir como substituto processual, tendo legitimação extraordinária, conforme a Lei 8.560/1992. Este autor entende pela possibilidade de se reconhecer legitimidade à Defensoria Pública para tal intento, tema que está em grande debate na prática familiarista.

Seguindo a corrente concepcionista, deve-se entender que a ação igualmente cabe ao nascituro, que por si só pode promover a ação, devidamente representado. A questão divide o Tribunal de Justiça de São Paulo e o Tribunal de Justiça de Minas Gerais. Primeiramente, hás julgados concluindo que o nascituro teria esta legitimidade:

“Família. Investigação de paternidade e alimentos. Natureza personalíssima da ação. Legitimidade ativa. Direito do nascituro. São legitimados ativamente para a ação de investigação de paternidade e alimentos o investigante, o Ministério Público, e também o nascituro, representado pela mãe gestante” (TJMG, Apelação Cível 1.0024.04.377309-2/001, Belo Horizonte, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Duarte de Paula, j. 10.03.2005, DJMG 10.06.2005).

“Investigação de paternidade. Alimentos. Nascituro. Ação proposta pela gestante, em nome próprio, contra o suposto pai. Ilegitimidade de parte reconhecida. Ação personalíssima. Arts. 3.º e 6.º do CPC. Sentença mantida. Recurso desprovido” (TJSP, Apelação Cível 340.115-4/0/Avaré, 5.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Silvério Ribeiro, 10.11.2004, v.u.).

Filia-se a essas ementas, pois já foi afirmado que a ação é personalíssima, e para este autor o nascituro é pessoa humana (teoria concepcionista).

Entretanto, para outra corrente, a ação deve ser proposta pela mãe, sendo substituído o polo ativo da ação após o nascimento da criança:

“Direito de nascituro. Investigação de paternidade. Legitimidade ativa da mãe. Nascimento superveniente. Sentença de extinção do processo. Provimento do recurso” (TJMG, Apelação Cível 1.0000.00.220849-4/000, Belo Horizonte, 5.ª Câmara Cível, Rel. Des. Aluízio Quintão, j. 11.10.2001, DJMG 01.02.2002).

“Investigação de paternidade. Nascituro. Possibilidade científica e jurídica. Extinção dos autos em primeira instância por falta de interesse. Descabimento. Possibilidade conferida pela lei processual à mãe para ser investida na posse dos direitos cabentes ao nascituro e a proteção legal da dignidade deste último, tudo aliado à ampla garantia constitucional da proteção à vida. Inclusão do nascituro no polo ativo, pois já deve ter nascido. Apelo provido” (TJSP, Apelação Cível 349.128-4/4/Itaporanga, 5.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Dimas Carneiro, 02.02.2005, v.u.).

Como se nota, o acórdão transcrito segue a teoria natalista, que, com o devido respeito, não é mais o entendimento majoritário na doutrina contemporânea.

Segundo o STJ, o que também quebra com o caráter personalíssimo da referida ação, a investigatória também cabe do neto contra o avô, visando constituir, a título de exemplo, o vínculo do último em relação ao pai do primeiro. Essa ação é denominada ação avoenga:

“Agravo regimental. Agravo de instrumento. Direito de família. Relação avoenga. Reconhecimento judicial. Possibilidade jurídica do pedido. Legitimidade ativa dos netos. Pai já falecido. Recurso desprovido. (...). A Segunda Seção desta Corte Superior consagrou o entendimento de que é juridicamente possível e legítima a ação ajuizada pelos netos, em face do suposto avô, com a pretensão de que seja declarada relação avoenga, se já falecido o pai dos primeiros, que em vida não pleiteou a investigação de sua origem paterna. (...)” (STJ, AgRg no Ag 1.319.333/MG, Rel. Min. Vasco Della Giustina (Desembargador convocado do TJ/RS), 3.ª Turma, j. 03.02.2011, DJe 14.02.2011).

“Ação dos netos para identificar a relação avoenga. Precedente da Terceira Turma. Precedente da Terceira Turma reconheceu a possibilidade da ação declaratória ‘para que diga o Judiciário existir ou não a relação material de parentesco com o suposto avô’ (REsp 269/RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJ 07.05.1990). Recursos especiais conhecidos e providos” (STJ, REsp 603.885/RS, j. 03.03.2005, 3.ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 11.04.2005, p. 291).

O desenho a seguir esquematiza a ação avoenga:

6.3.3.3 Legitimidade passiva para a ação investigatória

Em regra, a ação será proposta contra o suposto pai ou suposta mãe, diante do seu caráter pessoal.

Falecido este ou esta, a ação será proposta contra os herdeiros da pessoa investigada, não contra o espólio, justamente diante desse caráter pessoal. Lembre-se de que o espólio não tem personalidade jurídica, o que afasta a possibilidade de propositura da demanda contra este (TJRS, Apelação Cível 232698-85.2011.8.21.7000, Soledade, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Rui Portanova, j. 18.08.2011, DJERS 25.08.2011; TJMG, Apelação Cível 1.0570.04.003751-9/001, Salinas, 4.ª Câmara Cível, Rel. Des. José Carlos Moreira Diniz, j. 30.06.2005, DJMG 09.08.2005 e TJGO, AR 1187-6/183, Anápolis, 2.ª Seção Cível, Rel. Des. Kisleu Dias Maciel Filho, j. 05.09.2001, DJGO 01.10.2001).

Não havendo herdeiros e falecendo o suposto pai ou mãe, a ação será proposta contra o Estado (Município ou União), que receberá os bens vagos.

Como demonstrado, a ação também pode ser proposta contra o avô no caso de ação avoenga.

6.3.3.4 Fundamentos jurídicos do pedido

De início, a ação está fundamentada no art. 2.º da Lei 8.560/1992 e na igualdade entre filhos constante do art. 227, § 6.º, da CF/1988 e do art. 1.596 do CC/2002. Podem ainda ser citados o art. 229 da CF (“Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”) e o art. 1.º, III, do mesmo Texto Maior (proteção da dignidade da pessoa humana).

Em relação aos alimentos requeridos pelo filho havido fora do casamento, prevê o art. 1.705 do CC/2002 que ele tem o direito de pleiteá-los, podendo o juiz determinar, a pedido de qualquer das partes, que a ação se processe em segredo de justiça.

Toda essa fundamentação jurídica, no plano fático, está amparada na necessidade de realização de prova técnica efetiva para demonstrar a existência de vínculo entre as partes envolvidas. Diante das avançadas técnicas de engenharia genética, a prova mais efetiva é a realização de exame de DNA dos envolvidos, o que traz certeza quase absoluta quanto ao vínculo biológico. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem entendido que o direito à verdade biológica é um direito fundamental, amparado na proteção da pessoa humana (STJ, REsp 833.712/RS, Proc. 2006/0070609-4, 3.ª Turma, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, j. 17.05.2007, DJU 04.06.2007, p. 347).

Anote-se que, para a mesma jurisprudência superior, a prova pode ser obtida inclusive com a realização de exumação do cadáver do suposto pai e posterior exame de DNA, o que deve ser considerado como exceção e não como regra, caso os filhos do falecido se neguem a fazer o exame (STJ, AgRg no Ag 1.159.165/MG, DJe 04.12.2009; MC 17.554/DF, DJe 30.03.2011; AgRg no Ag 595.766/RJ, DJ 17.12.2004; Ag 436.704/SP, DJ 18.08.2003; AgRg na MC 2.430/PR, DJ 18.12.2000, e AgRg na Pet 7.942/DF, DJe 17.09.2010. Todos citados em STJ, AgRg na Pet 8.321/DF, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 05.04.2011, publicado no Informativo n. 468).

6.3.3.5 Valor da causa e outros efeitos

Em regra, é atribuído um valor apenas para fins de alçada ou distribuição (v.g., R$ 1.000,00). Entretanto, se a ação estiver cumulada com alimentos, como é comum, o valor da causa será correspondente a doze vezes o valor dos alimentos pleiteados, aplicando-se o art. 259, VI, do CPC.

Na grande maioria das vezes, em razão da hipossuficiência econômica do autor da demanda, são concedidos os benefícios da justiça gratuita, nos termos da Lei 1.060/1950. Dispõe o art. 3.º, VI, dessa lei que assistência judiciária inclui as despesas com a realização do exame de código genético (DNA) que for requisitado pela autoridade judiciária nas ações de investigação de paternidade ou maternidade.

No que concerne à contestação da ação, estabelece o art. 1.615 do CC/2002 que esta cabe a qualquer pessoa que tenha justo motivo para tanto. Deve-se entender que interessados são todas aquelas pessoas que possam vir a ser afetadas pela decisão, o que ocorre com o genitor biológico, o genitor que consta do registro, o genitor afetivo; bem como com o cônjuge ou companheiro do suposto genitor, os herdeiros do suposto genitor, dentre outros (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Código Civil..., 2003, p. 137). A jurisprudência do Tribunal Mineiro, em decisão de 2008, muito bem reconheceu a legitimidade à herdeira para tal contestação:

“Apelação cível. Ação constitutiva negatória de paternidade. Legitimidade ativa da neta. Ação de investigação de paternidade anteriormente ajuizada pela apelada julgada procedente. Interesse moral ou material da herdeira em requerer a realização de exame de DNA. Artigo 1.615 do CC. Dar provimento ao apelo principal para determinar o prosseguimento do feito. Apelo adesivo. Litigância de má-fé. Inocorrência. Demais questões prejudicadas. Decorre da exegese do artigo 1.615 do Código Civil a possibilidade de impugnação da ação investigatória de paternidade por qualquer pessoa legitimamente interessada em demonstrar a irrealidade do estado de filho legítimo ostentado por alguém. A presença de interesse moral, bem como interesse patrimonial decorrente do direito sucessório, legitima a autora a pretender a declaração de inexistência de filiação legítima da apelada” (TJMG, Apelação Cível 1.0479.06.114117-8/0011, Passos, 1.ª Câmara Cível, Rel. Des. Armando Freire, j. 05.08.2008, DJEMG 12.09.2008).

Em relação à sentença que julgar procedente a ação investigatória, esta produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento voluntário ou perfilhação (art. 1.616 do CC). Contudo, essa sentença poderá determinar que o filho seja criado e educado fora da companhia dos pais ou daquele que contestou essa qualidade, desde que isso não viole o princípio do maior interesse do menor ou da proteção integral da criança e do adolescente.

Superada a análise geral da ação investigatória, parte-se aos aprofundamentos do tema, com o estudo de questões controvertidas que envolvem a ação investigatória de paternidade.

6.3.4 Questões controvertidas quanto à ação investigatória de paternidade

Visando a um aprofundamento maior do estudo da matéria, serão expostas algumas questões controvertidas em relação à ação investigatória de paternidade, temas que interessam diretamente à prática do Direito de Família. A divisão, mais uma vez, será pontual.

6.3.4.1 Os alimentos na ação investigatória

De início, quanto às polêmicas, surge a dúvida: qual seria o termo inicial para fixação dos alimentos na ação investigatória no caso de cumulação de pedidos? Em regra, o termo inicial é a sentença, mas, conforme jurisprudência do STJ, essa sentença deve retroagir à data da citação, se a ação investigatória é julgada procedente. Nesse sentido, prevê a Súmula 277 daquele Tribunal que: “Julgada procedente a investigação de paternidade, os alimentos são devidos a partir da citação”. Isso vale se os alimentos não forem fixados provisoriamente, por meio de tutela antecipada ou em cautelar de alimentos provisionais.

À luz do Direito Civil Constitucional, o enunciado da súmula é perfeito. Isso porque, diante do princípio constitucional da isonomia e da igualdade entre filhos (arts. 5.º e 227, § 6.º, da CF/1988), todos têm direitos iguais. Se na hipótese de prova pré-constituída da relação de parentesco (certidão de nascimento) os alimentos são devidos desde a citação, pelo que prevê a Lei 5.478/1968, o mesmo pode ser dito quando não há essa prova inicial, comprovado o vínculo posteriormente. Entendimento em contrário traria a indesejada e inconstitucional discriminação de filhos. Como reforço pode ser citado o outrora comentado art. 1.616 do CC/2002, pelo qual a sentença que julgar procedente a ação investigatória produzirá os mesmos efeitos do reconhecimento voluntário.

6.3.4.2 A discussão da parentalidade socioafetiva na ação investigatória

Outra questão polêmica que pode ser invocada é a de alegação de paternidade socioafetiva em ação investigatória de paternidade. Imagine-se um caso prático.

Um casal tem um filho, que é devidamente registrado pelo marido, que pensa ser o seu filho. Trinta anos depois, após a morte do marido, a mulher conta ao seu filho que o seu pai não é aquele que faleceu, mas uma outra pessoa, com quem ela teve um relacionamento rápido quando era jovem. Ciente do fato, o filho resolve promover a ação contra o seu suposto pai verdadeiro.

Realizado o exame de DNA no curso da ação, constata-se que o pai biológico do autor é o réu e não aquele que o criou durante trinta anos. Há como desconstituir o vínculo de paternidade em relação àquele para que um novo seja constituído com o réu? Diante da parentalidade socioafetiva, mais especificamente, da paternidade socioafetiva, a resposta é negativa.

No caso em questão, deve-se concluir, como Maria Berenice Dias, que a ação somente declarará a existência do vínculo biológico, o que é reconhecido como um direito personalíssimo da parte. Porém, em relação ao vínculo de paternidade com todas as suas consequências, este permanece em relação ao falecido. Vejamos as suas palavras:

“Em síntese, se o autor mantém com alguém – pai registral, adotivo ou outra pessoa – um vínculo de filiação socioafetiva, gozando da posse do estado de filho, ainda assim pode buscar a identificação da verdade biológica. A ação será acolhida, mas a sentença terá meramente conteúdo declaratório. Sem efeitos jurídicos outros, dando ao autor somente a segurança jurídica sobre a relação de paternidade. Ou seja, se for adotado, se estiver registrado por alguém ou mantiver com esses ou com outra pessoa que desempenhe o papel de pai um vínculo de filiação, goza do estado de filho afetivo. Já tem um pai. Por isso, a sentença de procedência não será levada a registro, não se alterando a filiação que se considerou pela convivência. Deve a Justiça privilegiar a verdade afetiva. A procedência da ação não terá efeitos constitutivos, mas meramente declaratórios, sem reflexos jurídicos ou de ordem patrimonial” (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2005, p. 363).

A própria jurista traz julgado interessante, do Tribunal Gaúcho, perfeitamente aplicável ao caso em análise, nos seguintes termos:

“Ação de anulação de registro de nascimento movido por irmão do falecido pai. No conflito entre a verdade biológica e a verdade socioafetiva, deve esta prevalecer, sempre que resultar de espontânea materialização da posse de estado de filho. O falecido pai do demandado registrou-o, de modo livre, como filho, dando-lhe, enquanto viveu, tal tratamento, soando até mesmo imoral a pretensão dos irmãos dele (tios do réu) de, após seu falecimento, e flagrantemente visando apenas mesquinhos interesses patrimoniais, pretender desconstituir tal vínculo. Desacolheram os embargos” (TJRS, EI 70004514964, 4.º Grupo de Câmaras Cíveis, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 11.10.2002).

Mais recentemente, vejamos outro acórdão, do mesmo relator, muito claro quanto à correta solução:

“Apelação cível. Investigação de paternidade. Configuração do vínculo biológico. Alteração do registro civil. Impossibilidade. Filiação socioafetiva configurada pela adoção promovida pelos pais registrais há mais de 30 anos. Irrevogabilidade. 1. Assegurado o direito de investigar sua origem biológica e constatado o vínculo genético com o investigado, é parcialmente procedente a pretensão do autor, na medida em que o reconhecimento de paternidade não pode ter repercussões na esfera registral nem patrimonial, uma vez que encontra óbice na relação de filiação socioafetiva estabelecida pela adoção empreendida pelos pais registrais, que é irrevogável, e consolidada ao longo de 30 anos de posse de estado de filho. 2. Assim, dá-se provimento aos recursos dos herdeiros do investigado, afastando a possibilidade de alteração no registro civil e qualquer repercussão patrimonial decorrente da investigatória. Deram provimento. Unânime” (TJRS, Apelação Cível 498749-94.2011.8.21.7000, Bagé, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 26.01.2012, DJERS 03.02.2012).

Destaque-se que esse mesmo entendimento é compartilhado por Maria Helena Diniz, merecendo transcrição: “A verdade real da filiação pode ser biológica ou socioafetiva; o que importa é o laço que une pais e filhos, fundado no amor e na convivência familiar. Então, ser pai e ser mãe requer um ato de amor, e o amor não conhece fronteiras” (Direito..., 2006, p. 814).

Frise-se que o vínculo socioafetivo não afasta a possibilidade de o filho buscar a sua ascendência genética, o que é concretização do princípio de proteção da dignidade humana. Porém, repise-se que essa ação será julgada parcialmente procedente em relação ao pai biológico, somente para declarar tal vínculo. O vínculo de filiação, contudo, deve ser mantido com o pai socioafetivo que também é pai registral, para todos os fins, inclusive de alimentos e de sucessão. Eventualmente, pode-se admitir a multiparentalidade, conforme já defendido, o que parece ser uma excelente solução, especialmente se houver consenso entre as partes envolvidas.

Finalizando o tema, é pertinente apontar que a jurisprudência do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, sempre pioneira, foi a primeira a reconhecer a possibilidade de ingresso de uma ação de reconhecimento de paternidade, mesmo não havendo o vínculo registral como nos casos expostos. A decisão, que possibilita a ação de declaração de paternidade socioafetiva, é revolucionária, merecendo colação a sua ementa:

“Ação declaratória. Adoção informal. Pretensão ao reconhecimento. Paternidade afetiva. Posse do estado de filho afetivo. Investigação de paternidade socioafetiva. Princípios da solidariedade humana e da dignidade da pessoa humana. Ativismo judicial. Juiz de família. Declaração da paternidade. Registro. A paternidade sociológica é um ato de opção, fundando-se na liberdade de escolha de quem ama e tem afeto, o que não acontece, às vezes, com quem apenas é a fonte geratriz. Embora o ideal seja apenas a concentração entre as paternidades jurídicas, biológica e socioafetiva, o reconhecimento da última não significa o desapreço à biologização, mas atenção aos novos paradigmas oriundos da instituição das entidades familiares. Uma de suas formas é a ‘posse de estado de filho’, que é a exteriorização da condição filia, seja por levar o nome, seja por ser aceito como tal pela sociedade, com visibilidade notória e pública. Liga-se ao princípio da aparência, que corresponde a uma situação que se associa a um direito ou estado, e que dá segurança jurídica, imprimindo um caráter de seriedade à relação aparente. Isso ainda ocorre com o ‘estado de filho afetivo’, que além do nome, que não é decisivo, ressalta o tratamento e a reputação, eis que a pessoa é amparada, cuidada e atendida pelo indigitado pai, como se filho fosse. O ativismo judicial e a peculiar atuação do juiz de família impõem, em afago à solidariedade humana e veneração respeitosa ao princípio da dignidade da pessoa, que se supere a formalidade processual, determinando o registro da filiação do autor, com veredicto declaratório nesta investigação de paternidade socioafetiva e todos os seus consectários” (TJRS, Apelação provida por maioria. Apelação Cível 70008795775, 7.ª Câmara de Direito Privado, Rel. José Carlos Teixeira Giorgis, 23.06.2004).

Na mesma linha e mais recentemente, importante decisio do Superior Tribunal de Justiça, de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, assim ementada: “Civil e processual civil. Recurso especial. Família. Reconhecimento de paternidade e maternidade socioafetiva. Possibilidade. Demonstração. 1. A paternidade ou maternidade socioafetiva é concepção jurisprudencial e doutrinária recente, ainda não abraçada, expressamente, pela legislação vigente, mas a qual se aplica, de forma analógica, no que forem pertinentes, as regras orientadoras da filiação biológica. 2. A norma princípio estabelecida no art. 27, in fine, do ECA afasta as restrições à busca do reconhecimento de filiação e, quando conjugada com a possibilidade de filiação socioafetiva, acaba por reorientar, de forma ampliativa, os restritivos comandos legais hoje existentes, para assegurar ao que procura o reconhecimento de vínculo de filiação socioafetivo, trânsito desimpedido de sua pretensão. 3. Nessa senda, não se pode olvidar que a construção de uma relação socioafetiva, na qual se encontre caracterizada, de maneira indelével, a posse do estado de filho, dá a esse o direito subjetivo de pleitear, em juízo, o reconhecimento desse vínculo, mesmo por meio de ação de investigação de paternidade, a priori, restrita ao reconhecimento forçado de vínculo biológico. 4. Não demonstrada a chamada posse do estado de filho, torna-se inviável a pretensão. 5. Recurso não provido (REsp 1.189.663/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 06.09.2011, DJe 15.09.2011).

Os julgados merecem o apoio deste autor, diante da clara ampliação do conceito de filiação, na linha do que foi defendido na presente obra.

6.3.4.3 A relativização da coisa julgada na ação investigatória

O tema da relativização da coisa julgada é um dos mais controvertidos da ótica processual contemporânea. O assunto entra em cena no que concerne às ações relacionadas com a investigação de paternidade julgada improcedente por ausência de provas em situações em que o exame de DNA não foi realizado. Prevê o Enunciado n. 109 CJF/STJ, da I Jornada de Direito Civil, que: “A restrição da coisa julgada oriunda de demandas reputadas improcedentes por insuficiência de prova não deve prevalecer para inibir a busca da identidade genética pelo investigando”. Sobre a relativização da coisa julgada, são recomendadas as obras de Humberto Theodoro Júnior e José Augusto Delgado (NASCIMENTO, Carlos Valder, Coisa..., 2005); bem como de Belmiro Pedro Welter (Coisa..., 2002).

Alguns juristas, entretanto, criticam tal possibilidade. Nelson Nery Jr., em suas brilhantes palestras e exposições, aponta que algo próximo da relativização da coisa julgada era utilizado na Alemanha nacional-socialista, cujo objetivo era que Adolfo Hitler impusesse e consolidasse o seu poder tirânico. Para esse renomado jurista, a dita relativização traria um precedente perigoso, atentatório ao Estado Democrático de Direito e à segurança jurídica. O que se percebe é que a ideia não é bem aceita entre os processualistas, justamente porque não há nada mais intocável para o processo civil do que a coisa julgada e a certeza das decisões judiciais.

Todavia, pela relativização em casos excepcionais, várias são as manifestações favoráveis entre os civilistas. Maria Helena Diniz sustenta que, “sem embargo, diante da quase certeza do DNA, dever-se-ia, ainda, admitir a revisão da coisa julgada para fins de investigação de paternidade, em casos de provas insuficientes, produzidas na ocasião da prolação da sentença, para garantir o direito à identidade genética e à filiação, sanando qualquer injustiça que tenha ocorrido em razão de insuficiência probatória” (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2002, p. 408). Segundo Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, “Não se pode canonizar o instituto da coisa julgada, de modo a afrontar a própria sociedade e o ser humano. Deve-se ponderar, pela proporcionalidade, qual dos interesses deve prevalecer no caso concreto: mais vale a segurança ou a justiça? (Curso..., 2012, p. 745).

Sobre o assunto, entende o Superior Tribunal de Justiça pela possibilidade de relativização da coisa julgada material em situações tais. Nesse sentido, cumpre transcrever o primeiro precedente relativo ao tema naquele Tribunal Superior:

“Processo civil. Investigação de paternidade. Repetição de ação anteriormente ajuizada, que teve seu pedido julgado improcedente por falta de provas. Coisa julgada. Mitigação. Doutrina. Precedentes. Direito de família. Evolução. Recurso acolhido. I – Não excluída expressamente a paternidade do investigado na primitiva ação de investigação de paternidade, diante da precariedade da prova e da ausência de indícios suficientes a caracterizar tanto a paternidade como a sua negativa, e considerando que, quando do ajuizamento da primeira ação, o exame pelo DNA ainda não era disponível e nem havia notoriedade a seu respeito, admite-se o ajuizamento de ação investigatória, ainda que tenha sido aforada uma anterior com sentença julgando improcedente o pedido. II – Nos termos da orientação da Turma, ‘sempre recomendável a realização de perícia para investigação genética (HLA e DNA), porque permite ao julgador um juízo de fortíssima probabilidade, senão de certeza’ na composição do conflito. Ademais, o progresso da ciência jurídica, em matéria de prova, está na substituição da verdade ficta pela verdade real. III – A coisa julgada, em se tratando de ações de estado, como no caso de investigação de paternidade, deve ser interpretada modus in rebus. Nas palavras de respeitável e avançada doutrina, quando estudiosos hoje se aprofundam no reestudo do instituto, na busca, sobretudo, da realização do processo justo, ‘a coisa julgada existe como criação necessária à segurança prática das relações jurídicas e as dificuldades que se opõem à sua ruptura se explicam pela mesmíssima razão. Não se pode olvidar, todavia, que numa sociedade de homens livres, a Justiça tem de estar acima da segurança, porque sem Justiça não há liberdade’. IV – Este Tribunal tem buscado, em sua jurisprudência, firmar posições que atendam aos fins sociais do processo e às exigências do bem comum” (STJ, REsp 226.436/PR, j. 28.06.2001, 4.ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 04.02.2002, p. 370, RBDF 11/73, RDR 23/354, RSTJ 154/403).

Pelo que consta da ementa do julgado, é possível uma nova ação para a prova da paternidade, se a ação anterior foi julgada improcedente em momento em que não existia o exame de DNA. A decisão traz conclusão interessante, no sentido de que a justiça justa deve prevalecer sobre a justiça segura. Por certo que o Século atual tem como prioridade a tutela de direitos e não a segurança por si só. Sobre a questão, são contundentes as críticas de Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka:

“Acabamos por aprender que as verdades inteiras são perigosas, exatamente porque querem fechar suas muralhas sobre o construído, de molde a não permitir reorganizações, remodelações, rearranjos. É mais seguro, por certo, não mexer muito nas coisas ou nas ideias, pois tudo que se contém dentro de um formato imutável, tende a parecer mais seguro. Na percepção de justiça, por exemplo, aquilo que se apresentar de modo repetitivo, encaixado em formulações preestabelecidas, aquilo que se multiplicar tantas vezes quanto seja desejável fazê-lo, tende a parecer mais seguro e, daí então, deve decorrer a ideia de segurança jurídica, este padrão aprisionador de concepções, este denominador comum de repetição, este paradigma inacreditavelmente inamovível... Numa ideia assim – restrita e fechada, e por isso mesmo segura – não há lugar para se pensar o novo, para se adequar o tempo, para fazer fluir apenas o justo. Parece que, neste tipo de concepção mais restritiva de justiça, tenha sido preferível a justiça segura à justiça justa...” (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Sobre peixes..., Família e dignidade..., 2006, p. 426).

Mais recentemente, demonstrando que a tendência dessa relativização é realmente forte, o mesmo Tribunal Superior repetiu esse posicionamento anterior: “Paternidade. DNA. Nova ação. A paternidade do investigado não foi expressamente afastada na primeva ação de investigação julgada improcedente por insuficiência de provas, anotado que a análise do DNA àquele tempo não se fazia disponível ou sequer havia notoriedade a seu respeito. Assim, nesse contexto, é plenamente admissível novo ajuizamento da ação investigatória. Precedentes citados: REsp 226.436/PR, DJ 04.02.2002; REsp 427.117/MS, DJ 16.02.2004; e REsp 330.172/RJ, DJ 22.04.2002” (STJ, REsp 826.698/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 06.05.2008).

A tese também foi adotada no Tribunal de Justiça de São Paulo, em decisão da lavra do Desembargador e jurista Antônio Carlos Mathias Coltro:

“Ação negatória de paternidade. Sentença extintiva do processo sem julgamento do mérito, diante da existência de decisão procedente em ação de investigação de paternidade já transitada em julgado. Possibilidade de reabertura da discussão, com realização do exame de DNA. Considerações sobre a coisa julgada e a invalidade do processo em que se verifique, por fim, que o demandante, anteriormente demandado, não era parte legítima no polo passivo. Provimento do recurso” (TJSP, 5.ª Câmara – Seção de Direito Privado, Apelação 330.185.4/0-00, Voto 10.860, Comarca Bauru, 1.ª Vara Cível, Processo 1846/2003, apelante A R., apelado W. G. R. (menor rep. por sua mãe), natureza da ação: negatória de paternidade, Rel. A. C. Mathias Coltro).

Ainda recentemente, decidiu o Supremo Tribunal Federal de maneira similar, conforme julgado publicado no seu Informativo n. 622, de abril de 2011. Merece destaque o seguinte trecho do voto do Ministro Dias Toffoli, assim publicado naquele Informativo de Jurisprudência: “Reconheceu-se a repercussão geral da questão discutida, haja vista o conflito entre o princípio da segurança jurídica, consubstanciado na coisa julgada (CF, art. 5.º, XXXVI), de um lado; e a dignidade humana, concretizada no direito à assistência jurídica gratuita (CF, art. 5.º, LXXIV) e no dever de paternidade responsável (CF, art. 226, § 7.º), de outro. (...). A seguir, destacou a paternidade responsável como elemento a pautar a tomada de decisões em matérias envolvendo relações familiares. Nesse sentido, salientou o caráter personalíssimo, indisponível e imprescritível do reconhecimento do estado de filiação, considerada a preeminência do direito geral da personalidade. Aduziu existir um paralelo entre esse direito e o direito fundamental à informação genética, garantido por meio do exame de DNA. No ponto, asseverou haver precedentes da Corte no sentido de caber ao Estado providenciar aos necessitados acesso a esse meio de prova, em ações de investigação de paternidade. Reputou necessária a superação da coisa julgada em casos tais, cuja decisão terminativa se dera por insuficiência de provas (...). Afirmou que o princípio da segurança jurídica não seria, portanto, absoluto, e que não poderia prevalecer em detrimento da dignidade da pessoa humana, sob o prisma do acesso à informação genética e da personalidade do indivíduo. Assinalou não se poder mais tolerar a prevalência, em relações de vínculo paterno-filial, do fictício critério da verdade legal, calcado em presunção absoluta, tampouco a negativa de respostas acerca da origem biológica do ser humano, uma vez constatada a evolução nos meios de prova voltados para esse fim” (STF, RE 363.889/DF, Rel. Min. Dias Toffoli, 07.04.2011).

Ora, a premissa da relativização da coisa julgada justifica-se plenamente utilizando-se a técnica de ponderação, desenvolvida, entre outros, por Robert Alexy (Teoria..., 2008). Pode-se falar, ainda, em escolha moral, conforme difundido pelos juristas norte-americanos, caso de Michael Sandel, conhecido professor da Universidade de Harvard (SANDEL, Michael. Justiça..., 2011). Ora, nos casos em questão, entendeu-se que a dignidade do suposto filho era constitucionalmente protegida como um direito fundamental (art. 1.º, II, da CF/1988), devendo prevalecer sobre a proteção da coisa julgada, que igualmente tem amparo no Texto Maior (art. 5.º, XXXVI, da CF/1988).

6.3.4.4 A obrigatoriedade do exame de DNA e a presunção de paternidade

Outro tema de importante relevo refere-se à obrigatoriedade da realização do exame de DNA. Conforme antes demonstrado, o exame de DNA vem sendo apontado pela doutrina e pela jurisprudência como meio de prova dos mais eficazes, justamente porque dá certeza quase absoluta da ausência ou da presença do vínculo biológico. O exame em questão veio a substituir a fragilidade da prova testemunhal que antes era produzida, baseada, sobretudo, no relacionamento sexual plúrimo da mãe do investigante, com vários homens (exceptio plurium concubentium). Na verdade, por vezes, essa prova até se revelava como violadora da intimidade e da dignidade humana, eis que era realizada uma verdadeira devassa na vida íntima dessa mãe. Atualmente, não há mais a necessidade dessa indesejada investigação, podendo-se até sustentar que cabe reparação por danos morais nos casos de sua utilização.

Contudo, as dúvidas que surgem são as seguintes: pode o réu da ação investigatória negar-se a fazer tal exame? Caso ocorra a negativa, caberá a prisão civil? Sobre esse tema, discorrem muito bem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho (Novo curso..., 2004, p. 455). Lembram esses doutrinadores que: “Em artigo publicado no site do Conselho da Justiça Federal, o Ministro Moreira Alves ponderou: ‘No Supremo Tribunal Federal, não há muito, tivemos uma vasta discussão em habeas corpus, em que uma juíza havia determinado, debaixo de vara, a condução de um investigando de paternidade que se recusava a extrair sangue para efeito do exame de DNA. A juíza não teve dúvida e disse: conduza-se, ainda que à força. Ele alegava: tenho terror e pânico até de injeção, quanto mais de tirar sangue. Depois de uma vasta discussão no Plenário do Supremo Tribunal Federal, por 6 votos a 5, considerou-se que isso atingia um direito de personalidade dele de não querer tirar sangue, mas corria contra ele, obviamente, a presunção de que realmente fosse o pai’”.

Na situação descrita, percebe-se um claro choque entre direitos da personalidade ou direitos fundamentais (direito ao reconhecimento do vínculo de paternidade x direito à integridade física e à intimidade). Qual desses direitos deve prevalecer? Deve-se adotar, mais uma vez, a técnica de ponderação entre esses direitos fundamentais, técnica essa muito bem desenvolvida por Robert Alexy. Nesse sentido, vale citar o interessante Enunciado n. 274 CJF/STJ, da IV Jornada de Direito Civil, pelo qual: “Os direitos da personalidade, regulados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, são expressões da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1.º, III, da Constituição (princípio da dignidade da pessoa humana). Em caso de colisão entre eles, como nenhum pode sobrelevar os demais, deve-se aplicar a técnica da ponderação”.

Pois bem, no caso descrito, de um lado está o direito do filho de saber quem é o seu pai, o que envolve a sua dignidade; do outro, o direito à integridade física e à intimidade do suposto pai, que também envolve a sua dignidade. Há um claro choque de normas de primeiro grau no plano hierárquico, tido como conflito propriamente dito, caso de antinomia real, envolvendo dois direitos da personalidade.

Nesse caso, por outro caminho de argumentação, pode o aplicador do direito buscar socorro nos arts. 4.º e 5.º da Lei de Introdução.

Aplicando de forma imediata o princípio de proteção da dignidade da pessoa humana (art. 4.º da Lei de Introdução c/c o art. 1.º, III, da CF/1988) e o fim social da norma (art. 5.º da Lei de Introdução), deve-se entender que a condução coercitiva do suposto pai não pode ocorrer, pela proteção indeclinável do direito à liberdade e à intimidade. Conforme aponta a melhor doutrina, “o pai pode se negar a fazer o teste, por ser um atentado à sua privacidade, imagem científica e intangibilidade corporal” (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2003, vol. 5). Desse modo, há a proteção dos direitos de quarta geração ou dimensão, aqueles relacionados com o patrimônio genético da pessoa humana, valorizada a sua dignidade à luz do Texto Maior. Assim entendeu o Supremo Tribunal Federal, conforme a ementa a seguir transcrita:

“Investigação de paternidade. Exame DNA. Condução do réu ‘debaixo de vara’ . Discrepa, a mais não poder, de garantias constitucionais implícitas e explícitas – preservação da dignidade humana, da intimidade, da intangibilidade do corpo humano, do império da lei e da inexecução específica e direta de obrigação de fazer – provimento judicial que, em ação civil de investigação de paternidade, implique determinação no sentido de o réu ser conduzido ao laboratório, ‘debaixo de vara’, para coleta do material indispensável à feitura do exame DNA. A recusa resolve-se no plano jurídico-instrumental, consideradas a dogmática, a doutrina e a jurisprudência, no que voltadas ao deslinde das questões ligadas à prova dos fatos” (STF, HC 71.373/RS, Rel. Min. Francisco Rezek, Rel. p/Acórdão Min. Marco Aurélio, j. 10.11.1994, Tribunal Pleno, DJ 22.11.1996, p. 45.686, Ement vol. 1.851/2002, p. 397).

Resumindo, ponderou-se a favor do direito do suposto pai, de forma majoritária.

Contudo, há quem entenda que deveria ter prevalecido o direito do filho. Nesse sentido, filia-se a renomada jurista Maria Celina Bodin de Moraes, que critica a decisão, pois haveria um abuso de direito por parte do suposto pai, réu no caso em questão. São suas palavras: “O direito à integridade física configura verdadeiro direito subjetivo da personalidade, garantido constitucionalmente, cujo exercício, no entanto, se torna abusivo se servir de escusa para eximir a comprovação, acima de qualquer dúvida, de vínculo genético, a fundamentar adequadamente as responsabilidades decorrentes da relação de paternidade” (Recusa..., 1997, p. 194).

De qualquer forma, mesmo sendo esse o caminho de preservação do direito do investigado, caso o suposto pai se negue a fazer o exame, correrá contra ele a presunção de que mantém o vínculo, de acordo com as regras previstas nos arts. 231 e 232 do CC/2002, dispositivos que têm as seguintes redações, claramente influenciadas pela decisão do Supremo Tribunal Federal antes citada:

“Art. 231. Aquele que se nega a submeter-se a exame médico necessário não poderá aproveitar-se de sua recusa”.

“Art. 232. A recusa à perícia médica ordenada pelo juiz poderá suprir a prova que se pretendia obter com o exame”.

Em complemento às normas, na jurisprudência, foi editada a Súmula 301 do Superior Tribunal de Justiça, que prescreve: “Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade”. Mais recentemente, entrou em vigor no Brasil a Lei 12.004/2009, que introduziu na Lei 8.560/1992 norma expressa a respeito da presunção pela negativa ao exame, no seguinte sentido: “Art. 2.º-A. Na ação de investigação de paternidade, todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, serão hábeis para provar a verdade dos fatos. Parágrafo único. A recusa do réu em se submeter ao exame de código genético – DNA – gerará a presunção da paternidade, a ser apreciada em conjunto com o contexto probatório”. Em verdade, a norma era até desnecessária, pela existência dos dispositivos do Código Civil transcritos e pela jurisprudência consolidada.

Exemplificando, se um suposto pai se nega a fazer o exame por cinco vezes, correrá contra ele tal presunção. Mesmo assim, uma vez que a presunção é relativa, deve o juiz analisar outras provas fáticas antes de sentenciar a ação de investigação de paternidade.

Por outra via, devido ao fato de essa presunção ser relativa, surge um problema prático. Imagine-se que, em uma ação de investigação de paternidade, o juiz da causa, de início, e como é comum, determine a realização do exame de DNA. O réu se nega a fazê-lo e, por certo, não pode ser obrigado a assim proceder. O juiz da causa, então, uma vez que a presunção é relativa, buscará outros meios probatórios.

Após a oitiva das partes e das testemunhas, bem como com a análise de provas documentais e tendo visto a criança, o juiz ainda não está convencido. Assim, determina, novamente, que o réu faça o referido exame. O réu, mais uma vez, nega-se a se submeter à perícia.

Como não há outros meios probatórios, é forçoso concluir que o juiz da causa deve sentenciar a demanda como procedente. Para tanto, deverá entender que a segunda negativa à realização da perícia gera presunção absoluta (iure et de iure), pois foram esgotados todos os meios probatórios no caso em questão. Agindo assim, o juiz estará punindo eventual má-fé do suposto pai, atuando o juiz em prol da dignidade do suposto filho.

Com esses interessantes debates, encerra-se o estudo do reconhecimento de filhos e passa-se à adoção.

6.4 ADOÇÃO

Como já apontava a obra clássica de Silvio Rodrigues, devidamente atualizada por Francisco José Cahali, a adoção talvez seja o instituto de Direito de Família que mais tenha sido objeto de alterações estruturais e funcionais com o passar do tempo, diante de várias leis que o regulamentaram (anteriormente, Código Civil de 1916, Lei 3.133/1957, Lei 4.655/1965, Código de Menores – Lei 6.697/1979, e Estatuto da Criança e do Adolescente – Lei 8.069/1990), o que acabou por gerar uma colcha de retalhos legislativa a respeito do tema (RODRIGUES, Silvio. Direito civil..., 2006, p. 336-339).

Além de tudo isso, contribuindo com a situação de dúvidas, o Código Civil de 2002 tratou do assunto. Mais ainda, como mais uma peça da colcha, foi promulgada a Lei 12.010, em 3 de agosto de 2009, conhecida como Lei Nacional da Adoção ou Nova Lei da Adoção. O que se nota é que o tema adoção nunca teve no Brasil uma estabilidade legislativa consolidada, o que se espera ocorrer com a novel legislação.

A nova norma revogou vários dispositivos do Código Civil que tratavam da adoção (arts. 1.620 a 1.629), alterando, ainda, os arts. 1.618 e 1.619 da atual codificação privada. Em síntese, pode-se afirmar que a matéria ficou consolidada no Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990), que também teve vários dos seus comandos alterados. Vejamos todas essas alterações, de forma pontual.

Pois bem, antes da entrada em vigor do Código Civil de 2002, duas eram as formas de adoção previstas no ordenamento jurídico brasileiro:

a)   Adoção plena ou estatutária – para os casos de menores, crianças e adolescentes – tratada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA).

b)   Adoção simples, civil ou restrita – para os casos envolvendo maiores – tratada pelo Código Civil de 1916.

O Código Civil de 2002 havia consolidado a matéria, não mais prevalecendo a divisão acima apontada, eis que o Código Civil de 1916, que tratava da adoção simples, foi totalmente revogado ou ab-rogado (art. 2.045 do CC). Assim sendo, o Código Civil de 2002 era tanto para a adoção de maiores quanto de menores de 18 anos.

Com a Lei Nacional da Adoção houve uma reviravolta no tratamento legal, eis que não há mais dispositivos no Código Civil regulamentando o instituto. O seu art. 1.618 determina que a adoção de crianças e adolescentes será deferida na forma prevista pela Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 (ECA). Ato contínuo, o seu art. 1.619 modificado é claro ao estabelecer que a adoção de maiores de dezoito anos dependerá da assistência efetiva do poder público e de sentença constitutiva, aplicando-se, no que couber, as regras gerais da mesma Lei 8.069/1990.

Em suma, o que se percebe é que a matéria de adoção, relativa a menores e a maiores, passou a ser consolidada no Estatuto da Criança e do Adolescente. Conforme apontam Luciano Alves Rossato e Paulo Eduardo Lépore, “encerra-se a discussão existente em torno de se determinar qual é o documento legal regente das adoções. A partir de agora, todas as adoções, sejam de criança, adolescentes e adultos, serão regidas pelo Estatuto, guardadas as particularidades das adoções de adultos” (Comentários..., 2009, p. 43). A nova lei representa mais uma tentativa de decodificação, ou seja, de retirada dos institutos privados do Código Civil. Todavia, não deixa de causar certo espanto, uma vez que uma típica norma de proteção de vulneráveis – o ECA – passa a regulamentar interesses de adultos, o que é criticável, do ponto de vista técnico-metodológico e estrutural.

Antes de adentrar na análise das regras relativas à adoção, é preciso conceituar o instituto. De acordo com Rubens Limongi França, a adoção é “um instituto de proteção à personalidade, em que essa proteção se leva a efeito através do estabelecimento, entre duas pessoas – o adotante e o protegido adotado – de um vínculo civil de paternidade (ou maternidade) e de filiação” (LIMONGI FRANÇA, Rubens. Instituições..., 1999, p. 310). A definição do jurista é interessante, por mencionar o amparo a direitos da personalidade.

Para Maria Helena Diniz, trata-se do “ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha” (Curso..., 2005, p. 484). Esse conceito de Maria Helena Diniz está baseado nas lições de Silvio Rodrigues, Antônio Chaves, Orlando Gomes, Tânia da Silva Pereira, dentre outros.

Segundo Maria Berenice Dias, a adoção é um “ato jurídico em sentido estrito, cuja eficácia está condicionada à chancela judicial. A adoção cria um vínculo fictício de paternidade-maternidade-filiação entre pessoas estranhas, análogo ao que resulta da filiação biológica” (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2010, p. 476). Como bem pontua a autora, há na adoção um parentesco eletivo, decorrente exclusivamente de um ato de vontade.

A grande dúvida que decorre desse conceito, que é o majoritário entre os doutrinadores, é: a adoção seria um negócio jurídico ou um ato jurídico stricto sensu? Ficou claro, pelos doutrinadores citados, que acaba prevalecendo o entendimento de que a adoção é um ato jurídico stricto sensu (art. 185 do CC/2002), pois os seus efeitos são apenas fixados em lei, tese que deve ser tida como majoritária. Em reforço, valem as palavras de Paulo Lôbo, para quem “a adoção é ato jurídico em sentido estrito, de natureza complexa, pois depende de decisão judicial para produzir seus efeitos. Não é negócio jurídico unilateral. Por dizer respeito ao estado de filiação, que é indisponível, não pode ser revogado” (Famílias..., 2008, p. 248).

Entretanto, entendo que há um quê de negócio jurídico na adoção, eis que esta depende de iniciativa da parte, do exercício da autonomia privada pelo adotante. Para reforçar, lembre-se que a adoção não pode ser imposta, como ocorre com o reconhecimento de filho. Sem falar que, na adoção de pessoa com idade superior a 12 anos, há a necessidade de se ouvir o adotado. A questão, em suma, é controversa. Sendo assim, é melhor seguir o entendimento de Paulo Lôbo, no sentido de se tratar de um ato jurídico stricto sensu complexo.

Superado esse ponto, é interessante deixar claro que tanto a adoção de menores quanto a de maiores, com tratamento consolidado no ECA, dependem de ação judicial. Nesse sentido, não deixa dúvidas o seu art. 47, no sentido de que o vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão.

Antes da nova lei, na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 272 CJF/STJ, prevendo que “Não é admitida em nosso ordenamento jurídico a adoção por ato extrajudicial, sendo indispensável a atuação jurisdicional, inclusive para a adoção de maiores de dezoito anos”. O enunciado foi aprovado pela comissão da Parte Geral, esclarecendo o conteúdo do então art. 10, III, do CC, pelo qual se faria a averbação no registro público dos atos judiciais e extrajudiciais de adoção. Por óbvio que não há mais atos extrajudiciais de adoção. Esclareça-se que, também elucidando o conteúdo desse dispositivo da Parte Geral, foi aprovado o Enunciado n. 273 CJF/STJ, com o seguinte sentido: “Tanto na adoção bilateral quanto na unilateral, quando não se preserva o vínculo com qualquer dos genitores originários, deverá ser averbado o cancelamento do registro originário de nascimento do adotado, lavrando-se novo registro. Sendo unilateral a adoção, e sempre que se preserve o vínculo originário com um dos genitores, deverá ser averbada a substituição do nome do pai ou da mãe natural pelo nome do pai ou da mãe adotivos”. Atente-se ao fato de que a Lei 12.010/2009 revogou expressamente o art. 10, III, do Código Civil, sanando totalmente o equívoco anterior constante da codificação privada.

Quanto ao processo de adoção, este corre na Vara da Infância e Juventude nos casos de menores e na Vara da Família em casos de maiores, sempre com a intervenção do Ministério Público, pois se trata de questão envolvendo o estado de pessoas e a ordem pública.

A adoção passou a ser considerada pela nova lei como uma medida excepcional e irrevogável, a qual se deve recorrer apenas quando esgotados os recursos de manutenção da criança ou adolescente na família natural ou extensa (art. 39, § 1.º, do ECA). Nos termos do art. 25 da mesma norma, entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes. Já a família extensa ou ampliada, conforme exposto no primeiro capítulo deste livro, é aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade. Em suma, a adoção deve ser encarada como a ultima ratio, sendo irrevogável assim como o reconhecimento de filhos.

Em relação à capacidade para adotar, o novo art. 42 do ECA em vigor dispõe que só a pessoa maior de 18 anos pode adotar, o que independe do estado civil. A norma foi alterada na esteira do que já previa o antigo art. 1.618 do CC/2002 e da redução da maioridade civil de 21 para 18 anos. Consigne-se que a adoção realizada por somente uma pessoa é denominada adoção unilateral.

A antiga adoção bilateral, realizada por duas pessoas, passou a ser denominada como adoção conjunta, pelo art. 42, § 2.º, do ECA. Para essa adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. Diante da tendência inafastável de reconhecimento de novas entidades familiares, seguida por esta obra, o casamento e a união estável podem ser homoafetivos, sendo viável a adoção em casos tais, sem qualquer discriminação.

Como novidade interessante, o § 4.º do art. 42 do ECA passou a determinar que os divorciados, os judicialmente separados e os ex-companheiros podem adotar conjuntamente, contanto que acordem sobre a guarda e o regime de visitas e desde que o estágio de convivência tenha sido iniciado na constância do período de convivência. Exige-se, ainda, que seja comprovada a existência de vínculos de afinidade e afetividade com aquele não detentor da guarda, que justifiquem a excepcionalidade da concessão. Diante da Emenda Constitucional 66/2010 a menção à separação judicial perdeu relevância, mais uma vez, na linha do entendimento seguido por este autor.

Na doutrina contemporânea, Luciano Alves Rossato e Paulo Eduardo Lépore veem com bons olhos a inovação, pois, “ainda que possa parecer ínfima, trata-se de alteração substancial empreendida no instituto da adoção e que abre espaço, por exemplo, para a adoção por casais homossexuais, uma vez que não exige mais a formalização de uma união pelo casamento ou pela união estável em curso, para que se possa reconhecer a possibilidade de adoção bilateral” (Comentários..., 2009, p. 44).

O tema da adoção homoafetiva ainda continua levantando polêmicas. Segundo o entendimento considerado por tempos como majoritário, mas que mudou nos últimos anos, como não se trata de uma entidade familiar, não seria possível a adoção por um casal de homossexuais. De qualquer modo, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul vinha entendendo pela possibilidade dessa forma de adoção, podendo ser transcrita a seguinte ementa, a título ilustrativo:

“Apelação cível. Adoção. Casal formado por duas pessoas de mesmo sexo. Possibilidade. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes” (TJRS, Apelação Cível 70013801592, 7.ª Câmara Cível, comarca de Bagé, Rel. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 05.04.2006).

A adoção a casal homoafetivo do mesmo modo foi concedida judicialmente na Comarca de Catanduva, no interior de São Paulo, conforme noticiado amplamente pela imprensa nacional, falada e escrita. E, pelas informações que são veiculadas, parece se tratar de uma adoção que atingiu pleno sucesso. Tanto isso é verdade que o casal em questão efetivou uma segunda adoção.

Como exposto anteriormente, demonstrando uma relevante evolução quanto à matéria, o Superior Tribunal de Justiça admitiu a adoção homoafetiva, consoante decisão assim publicada no seu Informativo n. 432:

“Menores. Adoção. União homoafetiva. Cuida-se da possibilidade de pessoa que mantém união homoafetiva adotar duas crianças (irmãos biológicos) já perfilhadas por sua companheira. É certo que o art. 1.º da Lei n.º 12.010/2009 e o art. 43 do ECA deixam claro que todas as crianças e adolescentes têm a garantia do direito à convivência familiar e que a adoção fundada em motivos legítimos pode ser deferida somente quando presentes reais vantagens a eles. Anote-se, então, ser imprescindível, na adoção, a prevalência dos interesses dos menores sobre quaisquer outros, até porque se discute o próprio direito de filiação, com consequências que se estendem por toda a vida. Decorre daí que, também no campo da adoção na união homoafetiva, a qual, como realidade fenomênica, o Judiciário não pode desprezar, há que se verificar qual a melhor solução a privilegiar a proteção aos direitos da criança. Frise-se inexistir aqui expressa previsão legal a permitir também a inclusão, como adotante, do nome da companheira de igual sexo nos registros de nascimento das crianças, o que já é aceito em vários países, tais como a Inglaterra, País de Gales, Países Baixos, e em algumas províncias da Espanha, lacuna que não se mostra como óbice à proteção proporcionada pelo Estado aos direitos dos infantes. Contudo, estudos científicos de respeitadas instituições (a Academia Americana de Pediatria e as universidades de Virgínia e Valência) apontam não haver qualquer inconveniente na adoção por companheiros em união homoafetiva, pois o que realmente importa é a qualidade do vínculo e do afeto presente no meio familiar que ligam as crianças a seus cuidadores. Na específica hipótese, há consistente relatório social lavrado por assistente social favorável à adoção e conclusivo da estabilidade da família, pois é incontroverso existirem fortes vínculos afetivos entre a requerente e as crianças. Assim, impõe-se deferir a adoção lastreada nos estudos científicos que afastam a possibilidade de prejuízo de qualquer natureza às crianças, visto que criadas com amor, quanto mais se verificado cuidar de situação fática consolidada, de dupla maternidade desde os nascimentos, e se ambas as companheiras são responsáveis pela criação e educação dos menores, a elas competindo, solidariamente, a responsabilidade. Mediante o deferimento da adoção, ficam consolidados os direitos relativos a alimentos, sucessão, convívio com a requerente em caso de separação ou falecimento da companheira e a inclusão dos menores em convênios de saúde, no ensino básico e superior, em razão da qualificação da requerente, professora universitária. Frise-se, por último, que, segundo estatística do CNJ, ao consultar-se o Cadastro Nacional de Adoção, poucos são os casos de perfiliação de dois irmãos biológicos, pois há preferência por adotar apenas uma criança. Assim, por qualquer ângulo que se analise a questão, chega-se à conclusão de que, na hipótese, a adoção proporciona mais do que vantagens aos menores (art. 43 do ECA) e seu indeferimento resultaria verdadeiro prejuízo a eles” (STJ, REsp 889.852-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 27.04.2010).

Com as decisões surgidas nos anos seguintes, mormente o julgado do Supremo Tribunal Federal que reconhece a união homoafetiva como família, foram confirmadas as premissas constantes do último acórdão, não parecendo existir qualquer óbice para a adoção por casais homoafetivos.

De toda sorte, a questão aqui é até mais delicada do que o reconhecimento da união entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar, uma vez que entra em cena o princípio do maior interesse da criança. Na verdade, entendemos que essa forma de adoção pode ser encarada como alternativa às situações de desamparo, ou seja, de crianças abandonadas. Entra em cena discussão relativa ao art. 43 do ECA, pelo qual a adoção será deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos.

Entretanto, surge uma dúvida interdisciplinar. Poderia se afirmar que a adoção homoafetiva traz prejuízos à criança? Segundo a psicanalista Giselle Câmara Groeninga, em resposta à indagação formulada na I Jornada Paulista de Direito Civil, realizada em São Paulo, em outubro de 2005, não é possível fazer qualquer afirmação, pelo fato de, até o presente momento, não haver campo de pesquisa para tanto. Diz a renomada juspsicanalista que somente com o estudo dos impactos para os filhos daqueles que foram criados em ambiente homoafetivo é que se poderá concluir de uma forma ou de outra. Nota-se que a publicação do julgado do STJ ressalta a inexistência de comprovação de prejuízos sociais e psicológicos ao adotado.

Em reforço ao debate, Roger Raupp Rios apresenta argumentos científicos convincentes a respeito da possibilidade da adoção homoafetiva, merecendo transcrição integral as suas lições:

“De fato, as pesquisas psicológicas revelam que casais homossexuais não diferem de casais heterossexuais no que diz respeito à criação de seus filhos, além de rejeitar as hipóteses de confusão de identidade de gênero, de tendência à homossexualidade e de dificuldade no desenvolvimento psíquico e nas relações sociais de crianças cuidadas por casais homossexuais (neste sentido, por exemplo, Patterson, Lesbian and gay parents and their children: Summary of research findings. In Lesbian and gay parenting: A resource for psychologists. Washington: American Psychological Association, 2004; Patterson, Gay fathers. In M. E. Lamb (Ed.), The role of the father in child development. New York: John Wiley, 2004; Perrin e Committee on Psychosocial Aspects of Child and Family Health, Technical Report: Coparent or second-parent adoption by same-sex parents. Pediatrics, 2002; Tasker, Children in lesbian-led families – A review. Clinical Child Psychology and Psychiatry, 4, 1999).

Quanto à parentalidade, constata-se que Estudos como esses levaram a Associação Americana de Psicologia (APA) e a Associação Americana de Psicanálise a declararem apoio irrestrito às iniciativas de adoção por casais de pessoas do mesmo sexo, e a repudiar a negligência por parte das decisões legais às pesquisas a respeito de homoparentalidade. No Brasil, o Conselho Federal de Psicologia reforça que ‘inexiste fundamento teórico, científico ou psicológico condicionando a orientação sexual como fator determinante para o exercício da parentalidade’. (Adoção: um direito de todos e todas. Brasília: CFP, 2008).

Dado que a finalidade da adoção é propiciar ao adotado as melhores condições de desenvolvimento humano e de realização pessoal, rejeitar esta possibilidade por casais homossexuais é restringir de modo injustificado o instituto da adoção. Esta diminuição das chances de encontrar ambiente familiar positivo viola frontalmente os deveres de cuidado e de proteção que a Constituição exige do Estado e da sociedade. Mais grave ainda: invoca-se a proteção da criança como pretexto para, em prejuízo dela mesma, fazer prevalecer mais uma das manifestações do preconceito heterossexista” (Adoção..., Jornal Carta..., 2009. Disponível em: <http://www.cartaforense.com.br/Materia.aspx?id=4233>. Acesso em: 11 nov. 2009).

Em suma, deve ficar claro que este autor não vê problemas quanto à possibilidade da adoção homoafetiva, na linha das lições interdisciplinares aqui expostas. Ademais, conforme os julgados recentes transcritos, a tendência é o seu pleno deferimento, o que representa uma plena inclusão da família homoafetiva no cenário do Direito de Família brasileiro.

Voltando à questão da adoção por casal divorciado, desde que demonstrado efetivo benefício ao adotando, será assegurada a guarda compartilhada, conforme previsto no art. 1.584 do Código Civil (art. 42, § 5.º, do ECA). Essa outra inovação vem em boa hora, uma vez que, conforme antes exposto, a guarda compartilhada passou a ser a regra do Direito brasileiro.

Superado esse ponto, como requisito da adoção presente no art. 42, § 3.º, do ECA, o adotante há de ser pelo menos dezesseis anos mais velho do que o adotando. A norma não foi alterada, eis que constava do art. 1.619 do Código Civil. Antes mesmo da nova lei, já surgia questão polêmica, levantada por Gustavo Ferraz de Campos Mônaco em excelente artigo científico a respeito do tema. No caso de adoção por casal de cônjuges ou companheiros, qual idade deve ser utilizada como parâmetro para se aferir esse requisito mínimo de 16 anos de diferença? O próprio Mônaco responde a questão, argumento com o qual se concorda:

“Em que pese posições divergentes, a maioria da doutrina nacional entende que a diferença de idade para se deferir a adoção há de ser verificada pela idade do mais jovem dos pretensos adotantes. Assim, se o cônjuge ou convivente mais jovem contar com 16 anos de idade, a única opção que lhes restará será a de adotar uma criança recém-nascida ou que conte com poucos meses (imaginando-se a adoção por alguém casado ou convivente e que tenha 16 anos e 4 meses, por exemplo, hipótese em que poderá adotar uma criança com até 4 meses de idade)” (destacamos) (Adoção: esquadrinhando... Disponível em: <www.flaviotartuce.adv.br>. Acesso em: 12 maio 2006).

A adoção também pode ser efetuada pelo tutor ou curador, que pode adotar o pupilo, tutelado ou curatelado. Mas, enquanto não der contas de sua administração e não se saldar o débito, essa adoção não poderá ocorrer (art. 44 do ECA). A regra constava do art. 1.620 do Código Civil, agora revogado, tendo um senso ético indiscutível, mantendo relação direta com o princípio da eticidade, um dos baluartes da atual codificação, conforme ensinava o saudoso Miguel Reale, uma vez que visa a proteger o patrimônio administrado.

A adoção, em regra, depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais, de quem se deseja adotar, conforme o art. 45, caput, do ECA. Se o adotado contar com mais de 12 anos de idade, terá que concordar com o ato para que ele seja válido e eficaz (art. 45, § 2.º, do ECA). Essas regras por igual estavam no Código Civil, no art. 1.621, ora revogado.

Apesar da nova lei, permanece a dúvida em relação à necessidade desse consentimento dos pais nos casos de adoção de maiores. Como Maria Berenice Dias, deve-se concluir que, pelo fato de se tratar de interesse de maior, parece que a concordância é até dispensável; entretanto, deverá ocorrer pelo menos a citação dos pais biológicos, pois “a sentença terá profunda ingerência em suas vidas” (Manual..., 2005, p. 434).

O consentimento dos pais ou representantes da criança ou adolescente será dispensado se os seus pais forem desconhecidos ou tiverem sido destituídos do poder familiar (art. 45, § 1.º, do ECA). Consigne-se que a nova lei substituiu a expressão pátrio poder por poder familiar, na esteira da despatriarcalização do Direito de Família e da isonomia entre os genitores.

O art. 1.624 do CC/2002 determinava que não haveria necessidade do consentimento do representante legal do menor para a adoção, se provado que se tratava de infante exposto, ou de menor cujos pais fossem desconhecidos, estivessem desaparecidos, ou tivessem sido destituídos do poder familiar, sem a nomeação de tutor; ou de órfão não reclamado por qualquer parente, por mais de um ano.

A expressão era criticada por Wilson Donizeti Liberati, pois: “A nova lei criou mais uma categoria de criança em situação de risco pessoal e social: o infante exposto. Quem é, então, o infante exposto? Seria aquele que está abandonado em alguma instituição, abrigo ou orfanato e que estivesse ‘exposto’ a alguma situação de risco? Pela redação do citado artigo, o infante exposto é uma nova categoria, que, sinceramente, não precisava ser criada” (Comentários..., 2003, p. 46). Diante dessas dificuldades pressentidas pela doutrina é que a categoria foi suprimida pela Nova Lei da Adoção.

O art. 41 do ECA prevê que a adoção atribui a condição de filho ao adotado, com os mesmos direitos e deveres, inclusive sucessórios, desligando-o de qualquer vínculo com pais e parentes, salvo os impedimentos matrimoniais. Como ficou claro pela leitura da presente obra, vige o princípio da igualdade entre filhos, o que inclui os filhos adotivos. Quanto a esse dispositivo, repise-se o Enunciado n. 111 CJF/STJ, pelo qual “a adoção e a reprodução assistida heteróloga atribuem a condição de filho ao adotado e à criança resultante da técnica conceptiva heteróloga; porém, enquanto na adoção haverá o desligamento dos vínculos entre o adotado e seus parentes consanguíneos, na reprodução assistida heteróloga sequer será estabelecido o vínculo de parentesco entre a criança e o doador do material fecundante”.

Ato contínuo, determina o § 1.º do art. 41 do ECA que, se um dos cônjuges ou companheiro adota o filho do outro, mantêm-se os vínculos de filiação entre o adotado e o cônjuge ou companheiro do adotante e os respectivos parentes. Anote-se que a lei ainda fala em concubinos, devendo ser lido o termo como companheiros. Houve um cochilo do legislador, que deveria ter alterado os termos, atualizando-os.

Além disso, é recíproco o direito sucessório entre o adotado, seus descendentes, o adotante, seus ascendentes, descendentes e colaterais até o quarto grau, observada a ordem de vocação hereditária (art. 41, § 2.º, do ECA). A norma representa aplicação do princípio da igualdade entre os filhos, o que atinge o filho adotivo na questão sucessória.

Assim, não há dúvidas a respeito do rompimento em relação à família biológica, com exceção do que tange aos impedimentos matrimoniais previstos no art. 1.521 do CC/2002, principalmente diante dos problemas congênitos que podem surgir à prole em casos tais.

Ainda quanto ao rompimento do vínculo, a decisão que defere a adoção confere ao adotado o sobrenome do adotante, podendo determinar a modificação de seu prenome a pedido do adotante ou do adotado (art. 47, § 6.º, do ECA). Como novidade introduzida pela Lei 12.010/2009, caso a modificação de prenome seja requerida pelo adotante, é obrigatória a oitiva do adotando que tenha mais de doze anos (art. 47, § 6.º, do ECA). Isso porque o nome, sinal que representa a pessoa perante o meio social, é reconhecido como um direito da personalidade pelo Código Civil de 2002, havendo uma ampla proteção de ordem pública (arts. 16 a 19), a justificar a sua oitiva.

Relembre-se que, em todos os casos envolvendo a adoção, esta somente será admitida se constituir reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos (art. 43 do ECA). Essa regra de proteção deve ser atendida tanto pelo Poder Judiciário quanto pelo Ministério Público, que deve intervir no processo de adoção na qualidade de fiscal da lei. De qualquer forma, persiste o entendimento de que o MP não precisa atuar nos casos envolvendo maiores. Trazendo aplicação do art. 43 do ECA, transcreve-se interessante acórdão do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:

“Adoção. Família substituta. Possibilidade. Apelação. Direito de família. Adoção. Criança inserida no âmbito da família substituta. Interesse do menor. Possibilidade. Inteligência do art. 43 do ECA. Princípio Constitucional da Máxima Proteção à Criança e da Dignidade da Pessoa Humana. Recurso desprovido. A falta de recursos materiais não constitui pressuposto para a destituição do poder familiar, medida extrema a ser apurada em procedimento judicial amplo e irrestrito. Todavia, conforme orientação jurisprudencial dos Tribunais pátrios, o mesmo não ocorre acerca da carência de amor, afeto, atenção, cuidado, responsabilidade, compromisso e proteção para com o menor, pois tais sentimentos são imprescindíveis para o seu pleno desenvolvimento, especialmente se este já se encontra inserido em outra família, sendo certo que a adoção deve ser deferida quando apresentar reais vantagens para o adotando e fundar-se em motivos legítimos (art. 43 do ECA), o que efetivamente é o caso dos autos” (TJMG, 6.ª Câmara Cível, ACi 1.0309.04.004465-8/001-Inhapim-MG, Rel. Des. Edilson Fernandes, j. 17.07.2007, v.u.).

No que concerne aos efeitos da adoção, estes começam a partir do trânsito em julgado da sentença (art. 47, § 7.º, do ECA). Exceção deve ser feita se o adotante vier a falecer no curso do procedimento, caso em que terá força retroativa à data do óbito. Nesse sentido, enuncia o art. 42, § 5.º, do ECA que a adoção poderá ser deferida ao adotante que, após inequívoca manifestação, vier a falecer no curso do processo, antes de prolatada a decisão. A última norma é aplicável à adoção post mortem, devendo os herdeiros do adotante dar seguimento ao processo. Em casos tais, as relações de parentesco se estabelecem não só entre o adotante e o adotado, como também entre aquele e os descendentes deste e entre o adotado e todos os parentes do adotante.

Ainda a respeito da adoção, o art. 39, § 2.º, do ECA, veda a adoção por procuração, justamente diante do seu caráter personalíssimo. Havia dúvidas, com a entrada em vigor do Código Civil, se a norma teria sido revogada, havendo respostas positivas na doutrina (BARROS, Flávio Augusto Monteiro de. Manual..., 2005, p. 130). Todavia, a reafirmação do dispositivo pela Lei Nacional da Adoção afasta qualquer dúvida a respeito de sua validade e eficácia.

Outra regra que continua em vigor é a vedação de adoção por ascendentes ou irmãos (art. 42, § 1.º, do ECA). De todo modo, não há vedação de adoção de sobrinhos por tios ou por primos, pois a autonomia privada não se encontra limitada pela lei.

Superada essa questão intrigante, o art. 46 do ECA enuncia que a adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou o adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso. Os parágrafos do dispositivo foram alterados pela recente Lei Nacional da Adoção.

Anteriormente, o estágio de convivência poderia ser dispensado se o adotando não tivesse mais de um ano de idade ou se, qualquer que fosse a sua idade, já estivesse na companhia do adotante durante tempo suficiente para que se pudesse avaliar a conveniência da constituição do vínculo. Em caso de adoção por estrangeiro residente ou domiciliado fora do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, seria de, no mínimo, quinze dias para crianças de até dois anos de idade, e de, no mínimo, trinta dias quando se tratasse de adotando acima de dois anos de idade.

Com a nova norma, o estágio de convivência poderá ser dispensado se o adotando já estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo (art. 46, § 1.º, do ECA). Como se nota, o critério para a dispensa foi substancialmente alterado. Ademais, a simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência (art. 46, § 2.º). A respeito da adoção internacional, a nova norma passou a enunciar que o prazo será de trinta dias, no mínimo, sem qualquer ressalva (art. 46, § 3.º, do ECA). Como novidade multidisciplinar, o estágio de convivência será acompanhado pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política de garantia do direito à convivência familiar, que apresentarão relatório minucioso acerca da conveniência do deferimento da medida (art. 46, § 4.º, do ECA).

Outras regras do ECA também são previstas para a adoção internacional.

De início, o seu art. 51 foi substancialmente alterado, passando a prever que “Considera-se adoção internacional aquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil, conforme previsto no Artigo 2.º da Convenção de Haia, de 29 de maio de 1993, relativa à Proteção das Crianças e à Cooperação em Matéria de Adoção Internacional, aprovada pelo Decreto Legislativo n.º 1, de 14 de janeiro de 1999, e promulgada pelo Decreto n.º 3.087, de 21 de junho de 1999”. O art. 2.º da Convenção de Haia determina que o Tratado será aplicado quando uma criança com residência habitual em um Estado (o Estado de origem) tiver sido, for, ou deva ser deslocada para outro Estado (o Estado de acolhida). Isso, quer após sua adoção no Estado de origem por cônjuges ou por uma pessoa residente habitualmente no Estado de acolhida, quer para que essa adoção seja realizada, no Estado de acolhida ou no Estado de origem. A Convenção Internacional somente abrange as adoções que estabeleçam um vínculo de filiação.

Regulamentando a adoção internacional, também com inovações, o § 1.º do dispositivo exige a prova dos seguintes requisitos:

a)   que a colocação em família substituta é a solução adequada ao caso concreto;

b)   que foram esgotadas todas as possibilidades de colocação da criança ou adolescente em família substituta brasileira, após consulta aos cadastros de adoção;

c)   que, em se tratando de adoção de adolescente, este foi consultado, por meios adequados ao seu estágio de desenvolvimento, e se encontra preparado para a medida, mediante parecer elaborado por equipe interprofissional.

De acordo com a nova norma, os brasileiros residentes no exterior terão preferência aos estrangeiros, nos casos de adoção internacional de criança ou adolescente brasileiro (art. 51, § 2.º, do ECA). Além disso, a adoção internacional pressupõe a intervenção das Autoridades Centrais Estaduais e Federal em matéria de adoção internacional (art. 51, § 3.º, do ECA).

Ainda a respeito da adoção internacional, o art. 52 do ECA previa que esta poderia ser condicionada ao estudo prévio e à análise de uma comissão estadual judiciária de adoção, que forneceria o respectivo laudo de habilitação para instruir o processo competente. Competiria a essa comissão manter registro centralizado de interessados estrangeiros em adoção, ou seja, uma lista de adoção internacional (art. 52, parágrafo único, do ECA). Agora não mais. O novo dispositivo determina que a adoção internacional seguirá os procedimentos previstos entre os arts. 165 e 170 do próprio ECA, com as adaptações previstas nos parágrafos do novo art. 52. O procedimento é bem complexo, cheio de detalhes e burocracias.

Voltando à adoção nacional, relembre-se que, nos termos do art. 47 do ECA, o vínculo da adoção constitui-se por sentença judicial, que será inscrita no registro civil mediante mandado do qual não se fornecerá certidão. O procedimento a respeito desse registro consta dos parágrafos do comando legal em questão, que sofreram pequenas alterações pela Lei Nacional da Adoção.

Primeiro, a inscrição consignará o nome dos adotantes como pais, bem como o nome de seus ascendentes. Segundo, o mandado judicial, que será arquivado, cancelará o registro original do adotado. Terceiro, como novidade, a pedido do adotante, o novo registro poderá ser lavrado no Cartório do Registro Civil do Município de sua residência. Quarto, diante da dignidade humana e da igualdade entre filhos, nenhuma observação sobre a origem do ato poderá constar nas certidões do registro, o que tem relação com o direito ao esquecimento. Quinto, como visto, a sentença conferirá ao adotado o nome do adotante e, a pedido deste, poderá determinar a modificação do prenome. Sexto, exige -se a oitiva do adotando maior de 12 anos se o pedido de alteração do prenome tiver sido feito pelo adotante. Sétimo, a adoção produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença, exceto na hipótese prevista no art. 42, § 5.º (falecimento do adotante no curso do processo, antes de prolatada a sentença), caso em que terá força retroativa à data do óbito (efeitos ex tunc).

Oitavo, como inovação, o processo relativo à adoção, assim como outros a ele relacionados, será mantido em arquivo, admitindo-se seu armazenamento em microfilme ou por outros meios, garantida a sua conservação para consulta a qualquer tempo. Segundo a doutrina, há aqui a tutela de dois novos princípios: o princípio da obrigatoriedade da informação e da oitiva obrigatória e participação, uma vez que “possibilita a publicidade, quando necessária, dos atos que ensejaram a adoção, possibilitando o saneamento de qualquer tipo de irregularidade e densificando o direito de identidade inerente a todas as pessoas em desenvolvimento” (ROSSATO, Luciano Alves; LEPORE, Paulo Eduardo. Comentários..., 2009, p. 49).

Outra novidade interessante introduzida pela nova lei consta do art. 48 do ECA, que previa que a adoção seria irrevogável. Como visto, a previsão foi deslocada para o art. 39 da mesma lei. Atualmente, a norma passou a prever que o adotado tem o direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar dezoito anos. A inovação deve ser vista com bons olhos, na esteira do entendimento de que o direito à verdade biológica é um direito fundamental. Em complemento, enuncia o louvável parágrafo único do atual art. 48 do ECA que o acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de dezoito anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica. De toda sorte, a morte dos adotantes não restabelece o poder familiar dos pais naturais, biológicos (art. 49 do ECA).

A autoridade judiciária manterá, em cada Comarca ou Foro Regional, um registro de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e outro de pessoas interessadas na adoção. São as conhecidas listas de adoção, previstas no art. 50 da Lei 8.069/1990, dispositivo que também recebeu alterações pela Lei 12.010/2009. Os parágrafos desse último comando legal do ECA consagram regulamentações de procedimentos.

De início, o deferimento da inscrição dar-se-á após prévia consulta aos órgãos técnicos do Juizado da Infância e da Juventude, ouvido o Ministério Público. Não será deferida a inscrição se o interessado não satisfizer os requisitos legais da adoção, ou verificada incompatibilidade entre adotado e adotante, ou que o último não ofereça ambiente familiar adequado. As duas previsões, constantes dos dois primeiros parágrafos, não foram alteradas pela novel legislação.

Todavia, foram incluídos novos parágrafos ao art. 50 do ECA, que merecem ser abordados. De início, a inscrição de postulantes à adoção será precedida de um período de preparação psicossocial e jurídica, orientado pela equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar (§ 3.º).

Além disso, sempre que possível e recomendável, essa preparação incluirá o contato com crianças e adolescentes em acolhimento familiar ou institucional em condições de serem adotados, a ser realizado sob a orientação, supervisão e avaliação da equipe técnica da Justiça da Infância e da Juventude. Isso, com apoio dos técnicos responsáveis pelo programa de acolhimento e pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar (§ 4.º).

O § 5.º do art. 50 do ECA consagra a criação e implantação dos sempre solicitados cadastros estaduais e nacional de crianças e adolescentes em condições de serem adotados e de pessoas ou casais habilitados à adoção. A norma é vista com bons olhos, para que se efetive na prática a adoção, reduzindo-se as dificuldades existentes na prática. Devem ser criados cadastros distintos para pessoas ou casais residentes fora do País (cadastros internacionais), que somente serão consultados na inexistência de postulantes nacionais habilitados nos cadastros nacionais e estaduais (§ 6.º). As autoridades estaduais e federais em matéria de adoção terão acesso integral a tais cadastros, incumbindo-lhes a troca de informações e a cooperação mútua, para melhoria do sistema (§ 7.º).

Sem prejuízo de tais regras, a autoridade judiciária deve providenciar, no prazo de quarenta e oito horas, a inscrição das crianças e adolescentes em condições de serem adotados que não tiveram colocação familiar na Comarca de origem; bem como das pessoas ou casais que tiveram deferida sua habilitação à adoção nos cadastros estadual e nacional (art. 50, § 8.º). Compete à Autoridade Central Estadual zelar pela manutenção e correta alimentação dos cadastros, com posterior comunicação à Autoridade Central Federal Brasileira (art. 50, § 9.º).

A adoção internacional somente será deferida se, após consulta ao cadastro de pessoas ou casais habilitados à adoção, mantido pela Justiça da Infância e da Juventude na Comarca, bem como aos cadastros estadual e nacional, não for encontrado interessado com residência permanente no Brasil (art. 50, § 10, do ECA). Em suma, a adoção nacional tem prioridade em relação à adoção internacional.

Enquanto não localizada pessoa ou casal interessado em sua adoção, a criança ou o adolescente, sempre que possível e recomendável, será colocado sob guarda de família cadastrada em programa de acolhimento familiar (§ 11). A alimentação do cadastro e a convocação criteriosa dos postulantes à adoção serão fiscalizadas pelo Ministério Público (§ 12).

Como exceção ao cadastro, determina o art. 50, § 13, do ECA, outra novidade, que somente poderá ser deferida adoção em favor de candidato domiciliado no Brasil não cadastrado previamente quando: a) se tratar de pedido de adoção unilateral; b) for formulada por parente com o qual a criança ou adolescente mantenha vínculos de afinidade e afetividade; c) for oriundo o pedido de quem detém a tutela ou guarda legal de criança maior de três anos ou adolescente, desde que o lapso de tempo de convivência comprove a fixação de laços de afinidade e afetividade, e não seja constatada a ocorrência de má-fé ou de práticas ilícitas de subtração de incapaz ou de promessa de recompensa mediante a sua entrega. Em casos tais, o candidato deverá comprovar, no curso do procedimento, que preenche os requisitos necessários à adoção, conforme previsto no ECA (art. 51, § 12).

Encerrado o estudo das regras teóricas da adoção, com as inovações introduzidas pela Lei 12.010/2009, interessante aqui comentar duas questões controvertidas, de grande relevância prática.

A primeira delas é a denominada adoção à brasileira. Para Maria Berenice Dias, a adoção à brasileira ocorre nas situações em que “o companheiro de uma mulher perfilhar o filho dela, simplesmente registrando a criança como se fosse seu descendente” (Manual..., 2005, p. 435). É comum também que os avós registrem netos como se fossem seus filhos, burlando a vedação da adoção constante do ECA. Como se vê, há uma adoção simulada, o que seria motivo de nulidade ou mesmo de anulação do registro por quem tivesse interesse.

Porém, a jurisprudência nacional tem aplicado o conceito de parentalidade socioafetiva em tais situações, de modo que aquele que reconheceu a criança como seu filho não possa mais quebrar esse vínculo depois de estabelecida a afetividade, o que comporta análise caso a caso. O ato nulo ou anulável acaba sendo convalidado pelo vínculo de afeto, entendimento este que tem um intuito social indiscutível.

Como entusiasta da tese da afetividade como vínculo que deve ser levado em conta, de forma relevante, este autor está filiado aos julgados a seguir transcritos:

“Negatória de paternidade. Adoção à brasileira. Confronto entre a verdade biológica e a socioafetiva. Tutela da dignidade da pessoa humana. Procedência. Decisão reformada. 1. A ação negatória de paternidade é imprescritível, na esteira do entendimento consagrado na Súmula 149/STF, já que a demanda versa sobre o estado da pessoa, que é emanação do direito da personalidade. 2. No confronto entre a verdade biológica, atestada em exame de DNA, e a verdade socioafetiva, decorrente da adoção à brasileira (isto é, da situação de um casal ter registrado, com outro nome, menor, como se deles filho fosse) e que perdura por quase quarenta anos, há de prevalecer a solução que melhor tutele a dignidade da pessoa humana. 3. A paternidade socioafetiva, estando baseada na tendência de personificação do direito civil, vê a família como instrumento de realização do ser humano; aniquilar a pessoa do apelante, apagando-lhe todo o histórico de vida e condição social, em razão de aspectos formais inerentes à irregular adoção à brasileira, não tutelaria a dignidade humana, nem faria justiça ao caso concreto, mas, ao contrário, por critérios meramente formais, proteger-se-ia as artimanhas, os ilícitos e as negligências utilizadas em benefício do próprio apelado” (TJPR, Apelação Cível 0108417-9, de Curitiba, 2.ª Vara de Família, DJ 04.02.2002, Rel. Accácio Cambi).

“Ação negatória de paternidade. Adoção ‘à brasileira’. Paternidade socioafetiva. O registro de nascimento realizado com o ânimo nobre de reconhecer a paternidade socioafetiva não merece ser anulado, nem deixado de se reconhecer o direito do filho assim registrado” (TJRS, 00502131NRO-PROC70003587250, 21.03.2002, 8.ª Câmara Cível, Rel. Rui Portanova, origem Rio Grande).

A outra questão polêmica refere-se à adoção do nascituro. Como se sabe, o nascituro é aquele que foi concebido, mas ainda não nasceu, sendo certo que deve ser considerado como pessoa humana, pela adesão à corrente concepcionista. Assim sendo, este autor é totalmente favorável à tese de Silmara Juny Chinellato pela possibilidade dessa adoção, como forma de tutela dos direitos de quarta geração da pessoa humana (Adoção..., 2003, p. 355).

De fato, se o nascituro é pessoa, tendo direitos da personalidade, não há que se afastar a possibilidade de sua adoção. Nesse sentido, repise-se que o nascituro tem direito aos alimentos, à imagem, à honra, à intimidade, à investigação da paternidade (TARTUCE, Flávio. A situação jurídica..., Questões controvertidas..., 2007, v. 6, p. 83-104).

Além disso, consigne-se que é possível o reconhecimento do nascituro como filho, conforme preceitua especificamente o art. 1.609, parágrafo único, do CC/2002. Ora, se é possível reconhecê-lo como filho, porque não seria possível adotá-lo? Entendo que haveria um contrassenso se a resposta fosse pela impossibilidade de adoção (TARTUCE, Flávio. A situação jurídica..., Questões controvertidas..., 2007, v. 6, p. 83-104).

Concluindo, não há como concordar com o entendimento ainda majoritário de que a adoção a nascituro não seria possível, pois não há norma autorizadora para tanto. Ora, a norma autorizadora é o ECA, conforme defende a Professora Silmara Chinellato. Eis aqui um sério cochilo de esquecimento do legislador da Lei 12.010/2009, que deveria ter regulamentado a questão, deixando-a à mercê da variação doutrinária e jurisprudencial.

6.5 PODER FAMILIAR

Encerrando o presente capítulo, é importante o estudo do poder familiar, conceituado como sendo o poder exercido pelos pais em relação aos filhos, dentro da ideia de família democrática, do regime de colaboração familiar e de relações baseadas, sobretudo, no afeto. O instituto está tratado nos arts. 1.630 a 1.638 do CC/2002.

Destaque-se que parte da doutrina prefere o termo autoridade parental, constando proposta de alteração das expressões no Estatuto das Famílias (sobre o tema: TEIXEIRA, Ana Carolina Brochado. Família..., 2009). Nessa linha, nas justificativas da proposição é expresso que o termo autoridade se coaduna com o princípio de melhor interesse dos filhos, além de contemplar a solidariedade familiar. O art. 87 do projeto determina que “A autoridade parental deve ser exercida no melhor interesse dos filhos”.

Pois bem, nos termos do vigente Código Civil, o poder familiar será exercido pelo pai e pela mãe, não sendo mais o caso de se utilizar, em hipótese alguma, a expressão pátrio poder, totalmente superada pela despatriarcalização do Direito de Família, ou seja, pela perda do domínio exercido pela figura paterna no passado.

Segundo o art. 1.630 do CC, os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto menores. Quanto a esse comando legal, prescreve o Enunciado n. 112 CJF/STJ que: “Em acordos celebrados antes do advento do novo Código, ainda que expressamente convencionado que os alimentos cessarão com a maioridade, o juiz deve ouvir os interessados, apreciar as circunstâncias do caso concreto e obedecer ao princípio rebus sic stantibus”. O enunciado doutrinário visa a elucidar conflito de direito intertemporal que possa surgir.

Em síntese, com a redução da maioridade civil e com o fim do poder familiar aos 18 anos do filho, os alimentos também podem cessar antes do período fixado entre as partes. Para tanto, devem ser analisadas as circunstâncias fáticas que envolvem a lide. O enunciado é bom, apesar de não se concordar com a utilização da expressão rebus sic stantibus, expressão esta que é própria da teoria da imprevisão e do Direito Contratual; estando um tanto quanto superada mesmo neste último ramo do Direito Civil.

Durante o casamento e a união estável, compete o poder familiar aos pais e, na falta ou impedimento de um deles, o outro o exercerá com exclusividade (art. 1.631, caput, do CC). Divergindo os pais quanto ao exercício do poder familiar, é assegurado a qualquer deles recorrer ao juiz para a solução do desacordo (art. 1.631, parágrafo único, do CC).

Mais uma vez, o Código Civil atribui a solução ao Poder Judiciário, criando mais uma ação: a de solução de divergência quanto ao poder familiar. Para Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado, o dispositivo cria a possibilidade de um juizado de família, “como órgão judiciário não mais destinado apenas à solução de conflituosidades familiares, de paradigmas de rupturas sempre definitivas, oferecendo uma prestação de justiça destinada à composição das divergências episódicas, sem os estigmas de embates conjugais dilacerantes. Nessa nova dimensão, o Juizado de Família” (Código Civil..., 2005, p. 830). Também aqui a mediação familiar interdisciplinar pode entrar em cena para resolver as controvérsias.

Enuncia o art. 1.632 da atual codificação que a separação judicial, o divórcio e a dissolução da união estável não alteram as relações entre pais e filhos senão quanto ao direito, que aos primeiros cabe, de terem em sua companhia os segundos. O dispositivo acaba trazendo um direito à convivência familiar e, ao seu lado, um dever dos pais de terem os filhos sob sua companhia. Nessa norma reside fundamento jurídico substancial para a responsabilidade civil por abandono afetivo, eis que a companhia inclui esse afeto. Anote-se, mais uma vez, que a menção à separação judicial deve ser vista com ressalvas, eis que a categoria foi extinta pela Emenda do Divórcio (Emenda Constitucional 66/2010).

É pertinente também apontar que o dispositivo em comento deve ser levado em conta na fixação da guarda, principalmente nos casos de guarda unilateral, no que tange à regulamentação de visitas em favor daquele genitor que não tem a guarda do filho.

Encerrando as regras gerais quanto ao poder familiar, enuncia o art. 1.633 do CC/2002 que o filho, não reconhecido pelo pai, fica sob o poder familiar exclusivo da mãe. Mas, se a mãe não for conhecida ou capaz de exercê-lo, o poder familiar será exercido por um tutor.

O exercício do poder familiar está tratado no art. 1.634 da codificação privada, que traz as atribuições desse exercício que compete aos pais, verdadeiros deveres legais, a saber:

a)   Dirigir a criação e a educação dos filhos.

b)   Ter os filhos em sua companhia e guarda.

c)   Conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem.

d)   Nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar.

e)   Representá-los, até os 16 anos, nos atos da vida civil e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento.

f)   Reclamá-los de quem ilegalmente os detenha.

g)   Exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

Tais atribuições devem ser tidas como verdadeiros deveres legais dos pais em relação aos filhos. Assim, a sua violação pode gerar a responsabilidade civil da autoridade parental por ato ilícito, nos termos dos requisitos constantes do art. 186 do CC/2002.

Quanto à última atribuição, o preceito deve ser lido à luz da dignidade humana e da proteção integral da criança e do adolescente.

Primeiro, porque a exigência de obediência não pode ser desmedida, sendo vedados maus-tratos e relação ditatorial. Em havendo abusos nesse exercício, estará configurado o abuso de direito, o que pode repercutir, em casos de danos, na esfera da responsabilidade civil (arts. 187 e 927 do CC). Como consequência, além da suspensão ou destituição do poder familiar, o pai ou a mãe poderá ser condenado a pagar indenização por danos morais aos filhos se os maus-tratos estiverem presentes. Lembre-se que como parâmetros para o abuso de direito devem ser considerados os previstos no art. 187 do CC, que são verdadeiras cláusulas gerais: fim social, boa-fé objetiva e, principalmente, bons costumes; o que gera a responsabilidade objetiva do pai ou mãe abusador (Enunciado n. 37 CJF/STJ).

Segundo, os pais não podem explorar economicamente os filhos, exigindo -lhes trabalhos que não são próprios de sua idade ou formação. Como se sabe, a exploração do trabalho infantil é um mal que assola todo o País. Em casos de abuso, mais uma vez, o poder familiar pode ser suspenso ou extinto, cabendo também a aplicação das regras da responsabilidade civil (art. 187 c/c art. 927 do CC).

Ainda relativamente aos efeitos do poder familiar, o pai e a mãe, enquanto no seu exercício, devem ser tratados como usufrutuários dos bens dos filhos (usufruto legal); e têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade (art. 1.689 do CC). Esse usufruto legal visa a proteção dos interesses dos filhos menores, devendo ser analisado à luz do princípio do maior interesse.

Em continuidade, compete aos pais e, na falta de um deles, ao outro, com exclusividade, representar os filhos menores de 16 anos, bem como assisti-los até completarem a maioridade ou serem emancipados (art. 1.690 do CC). Os pais devem decidir em comum as questões relativas aos filhos e a seus bens. Em havendo divergência quanto a essa administração, a lei prevê a possibilidade de qualquer um deles recorrer ao juiz para a solução necessária (art. 1.690, parágrafo único, do CC).

No plano dessa administração, os pais não podem alienar ou gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles, obrigações que ultrapassem os limites da simples administração (art. 1.691 do CC). Isso, salvo por necessidade ou evidente interesse da prole (best interest of the child – maior interesse da criança), mediante prévia autorização do juiz.

Se tais atos de alienação ou disposição forem realizados sem autorização, deverão ser tidos como nulos, havendo previsão de nulidade textual (art. 1.691, parágrafo único, do CC). A norma é de ordem pública, tutelando os vulneráveis. Nesse sentido, com interessante aplicação, transcreve-se, do Tribunal Paulista:

“Alvará judicial. Requerimento por menor visando o recebimento dos saldos do FGTS e PIS-PASEP deixados pelo pai falecido em acidente de trânsito. Pedido, também, de alvará para recebimento do seguro obrigatório (DPVAT). Alvarás deferidos e cumpridos, com depósito dos valores em conta judicial. Pretensão dos advogados que patrocinaram os interesses do menor a levantar a parcela correspondente aos valores dos honorários contratados por escrito pelo menor representado pela mãe. Contratos nulos, posto celebrados em desacordo com a regra de ordem pública do artigo 1.691 do Código Civil, que exige prévia autorização judicial para os atos que ultrapassem os limites de simples administração dos direitos dos incapazes. Autorização que certamente não seria concedida já que o menor e sua mãe são pessoas muito pobres e seriam encaminhadas ao patrocínio da Defensoria Pública. Recurso prejudicado e anulação de ofício dos aludidos contratos” (TJSP, Agravo de Instrumento 589.120.4/9, Acórdão 3352934, São Paulo, 2.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Morato de Andrade, j. 18.11.2008, DJESP 14.01.2009).

O próprio art. 1.691 do Código reconhece legitimidade dos filhos, herdeiros e representante legal do menor para propor a ação declaratória de nulidade absoluta do ato. Como a norma é especial quanto à legitimidade, compreendemos que o Ministério Público não a tem, não sendo o caso de se aplicar o art. 168 do CC.

Todavia, deve-se entender que essa ação declaratória não está sujeita à decadência ou à prescrição, eis que o negócio jurídico nulo não convalesce pelo decurso de tempo (art. 169 do CC). Além disso, a ação é essencialmente declaratória, o que justifica a sua não sujeição à prescrição ou à decadência (critério científico de Agnelo Amorim Filho).

Por outra via, sempre que no exercício do poder familiar colidir o interesse dos pais com o do filho, a requerimento deste ou do Ministério Público, o juiz lhe dará curador especial. Aqui a legitimidade do MP é clara e especificada em lei (art. 1.692 do CC).

No entanto, devem ser excluídos do usufruto legal e da administração dos pais: os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento pelo pai; os valores auferidos pelo filho maior de 16 anos, no exercício de atividade profissional, e os bens com tais recursos adquiridos; os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais; os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais forem excluídos da sucessão (art. 1.693 do CC).

Superada a análise do exercício do poder familiar, o art. 1.635 do CC/2002 traz as hipóteses em que é extinto o poder familiar. Os casos são os seguintes:

a)   Pela morte dos pais ou do filho, eis que o poder familiar tem caráter personalíssimo.

b)   Pela emancipação, nos termos do art. 5.º, parágrafo único, do CC, já que emancipação antecipa os efeitos da maioridade para fins civis.

c)   Pela maioridade, aos 18 anos, não havendo razão mais para o poder familiar, diante da independência obtida com a maioridade.

d)   Pela adoção, diante do rompimento de vínculo em relação à família anterior.

e)   Diante de decisão judicial, nos casos do art. 1.638 do CC.

Em relação ao art. 1.638 do CC, o comando legal em questão trata dos fundamentos da destituição do poder familiar por sentença judicial. Esses motivos para a destituição são: o castigo imoderado do filho, o abandono do filho, a prática de atos contrários à moral e aos bons costumes e a incidência reiterada nas faltas previstas no art. 1.637 do CC.

Instituto relativo ao poder familiar como questão a ser ponderada em ações de destituição do poder familiar é a alienação parental ou implantação das falsas memórias. Sobre o tema, são as lições de Maria Berenice Dias:

“A evolução dos costumes, que levou a mulher para fora do lar, convocou o homem a participar das tarefas domésticas e a assumir o cuidado com a prole. Assim, quando da separação, o pai passou a reivindicar a guarda da prole, o estabelecimento da guarda conjunta, a flexibilização de horários e a intensificação das visitas. No entanto, muitas vezes a ruptura da vida conjugal gera na mãe sentimento de abandono, de rejeição, de traição, surgindo uma tendência vingativa muito grande. Quando não consegue elaborar adequadamente o luto da separação, desencadeia um processo de destruição, de desmoralização, de descrédito do ex-cônjuge. Ao ver o interesse do pai em preservar a convivência com o filho, quer vingar-se, afastando este do genitor. Para isso cria uma série de situações visando a dificultar ao máximo ou a impedir a visitação. Leva o filho a rejeitar o pai, a odiá-lo. A este processo o psiquiatra americano Richard Gardner nominou de ‘síndrome de alienação parental’: programar uma criança para que odeie o genitor sem qualquer justificativa. Trata -se de verdadeira campanha para desmoralizar o genitor. O filho é utilizado como instrumento da agressividade direcionada ao parceiro. A mãe monitora o tempo do filho com o outro genitor e também os seus sentimentos para com ele. A criança, que ama o seu genitor, é levada a afastar-se dele, que também a ama. Isso gera contradição de sentimentos e destruição do vínculo entre ambos. Restando órfão do genitor alienado, acaba identificando-se com o genitor patológico, passando a aceitar como verdadeiro tudo que lhe é informado. O detentor da guarda, ao destruir a relação do filho com o outro, assume o controle total. Tornam-se unos, inseparáveis. O pai passa a ser considerado um invasor, um intruso a ser afastado a qualquer preço. Este conjunto de manobras confere prazer ao alienador em sua trajetória de promover a destruição do antigo parceiro. Neste jogo de manipulações, todas as armas são utilizadas, inclusive a assertiva de ter sido o filho vítima de abuso sexual. A narrativa de um episódio durante o período de visitas que possa configurar indícios de tentativa de aproximação incestuosa é o que basta. Extrai-se deste fato, verdadeiro ou não, denúncia de incesto. O filho é convencido da existência de um fato e levado a repetir o que lhe é afirmado como tendo realmente acontecido. Nem sempre a criança consegue discernir que está sendo manipulada e acaba acreditando naquilo que lhes foi dito de forma insistente e repetida. Com o tempo, nem a mãe consegue distinguir a diferença entre verdade e mentira. A sua verdade passa a ser verdade para o filho, que vive com falsas personagens de uma falsa existência, implantando -se, assim, falsas memórias” (Síndrome da alienação parental..., Disponível em: <www.intelligentiajuridica.com.br>. Acesso em: 27 mar. 2007).

Além da perda da guarda em algumas situações, a jurisprudência nacional reconhecia que a utilização desses mecanismos também poderia provocar a entrada em cena de eventual ação em que se discutiria a destituição do poder familiar. Sobre o tema, é interessante a análise do seguinte julgado do próprio Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:

“Destituição do poder familiar. Abuso sexual. Síndrome da alienação parental. Estando as visitas do genitor à filha sendo realizadas junto a serviço especializado, não há justificativa para que se proceda à destituição do poder familiar. A denúncia de abuso sexual levada a efeito pela genitora não está evidenciada, havendo a possibilidade de se estar frente à hipótese da chamada síndrome da alienação parental. Negado provimento” (TJRS, Agravo de Instrumento 70015224140, 7.a Câmara de Direito Privado, Rel. Maria Berenice Dias, decisão de 12.06.2006).

O tema do mesmo modo havia sido apreciado pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, cabendo a transcrição da seguinte ementa:

“Regulamentação de visitas. Guarda da criança concedida ao pai. Visitas provisórias da mãe. Necessidade. Preservação do superior interesse da menor. Síndrome da alienação parental. Sentença de improcedência mantida. Recurso improvido, com determinação” (TJSP, APL-Rev 552.528.4/5, Ac. 2612430, Guarulhos, 8.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Caetano Lagrasta, j. 14.05.2008, DJESP 20.06.2008).

Acompanhando toda essa evolução da doutrina e da jurisprudência, foi promulgada a Lei 12.318, de 26 de agosto de 2010, conhecida como Lei da Alienação Parental. Nos termos do art. 2.º da nova norma, “considera -se alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”. O comando exemplifica algumas situações concretas de alienação parental:

a)   Realizar campanha de desqualificação da conduta do genitor no exercício da paternidade ou maternidade.

b)   Dificultar o exercício da autoridade parental.

c)   Dificultar contato de criança ou adolescente com genitor.

d)   Dificultar o exercício do direito regulamentado de convivência familiar.

e)   Omitir deliberadamente a genitor informações pessoais relevantes sobre a criança ou adolescente, inclusive escolares, médicas e alterações de endereço.

f)   Apresentar falsa denúncia contra genitor, contra familiares deste ou contra avós, para obstar ou dificultar a convivência deles com a criança ou adolescente.

g)   Mudar o domicílio para local distante, sem justificativa, visando a dificultar a convivência da criança ou adolescente com o outro genitor, com familiares deste ou com avós.

Enuncia-se que “a prática de ato de alienação parental fere direito fundamental da criança ou do adolescente de convivência familiar saudável, prejudica a realização de afeto nas relações com genitor e com o grupo familiar, constitui abuso moral contra a criança ou o adolescente e descumprimento dos deveres inerentes à autoridade parental ou decorrentes de tutela ou guarda” (art. 3.º, destaque deste autor). Desse modo, não há dúvida de que, além das consequências para o poder familiar, a alienação parental pode gerar a responsabilidade civil do alienador, por abuso de direito (art. 187 do CC). Tal responsabilidade tem natureza objetiva, independendo de culpa, nos termos do Enunciado n. 37 CJF/STJ.

Declarado indício de ato de alienação parental, a requerimento ou de ofício, em qualquer momento processual, em ação autônoma ou incidentalmente, o processo terá tramitação prioritária, e o juiz determinará, com urgência, ouvido o Ministério Público, as medidas provisórias necessárias para preservação da integridade psicológica da criança ou do adolescente (art. 4.º da Lei 12.318/2010). Isso, inclusive para assegurar sua convivência com genitor ou viabilizar a efetiva reaproximação entre ambos, se for o caso.

Ainda nos termos da novel legislação, deve-se assegurar à criança ou adolescente e ao genitor garantia mínima de visitação assistida, ressalvados os casos em que há iminente risco de prejuízo à integridade física ou psicológica da criança ou do adolescente, atestado por profissional eventualmente designado pelo juiz para acompanhamento das visitas (art. 4.º, parágrafo único, da Lei 12.318/2010).

Havendo indício da prática de ato de alienação parental, em ação autônoma ou incidental, o juiz, se necessário, determinará perícia psicológica ou biopsicossocial (art. 5.º, caput, da Lei 12.318/2010). O laudo pericial terá base em ampla avaliação psicológica ou biopsicossocial, conforme o caso, compreendendo, inclusive, entrevista pessoal com as partes, exame de documentos dos autos, histórico do relacionamento do casal e da separação, cronologia de incidentes, avaliação da personalidade dos envolvidos e exame da forma como a criança ou adolescente se manifesta acerca de eventual acusação contra genitor (§ 1.º). A perícia será realizada por profissional ou equipe multidisciplinar habilitados, exigida, em qualquer caso, aptidão comprovada por histórico profissional ou acadêmico para diagnosticar atos de alienação parental (§ 2.º). O perito ou equipe multidisciplinar designada para verificar a ocorrência de alienação parental terá prazo de 90 dias para apresentação do laudo, prorrogável exclusivamente por autorização judicial baseada em justificativa circunstanciada (§ 3.º).

No plano concreto, estabelece o art. 6.º da lei que, estando caracterizada a alienação parental ou qualquer conduta que dificulte a convivência de criança ou adolescente com genitor, em ação autônoma ou incidental, poderá o juiz, cumulativamente ou não, sem prejuízo da decorrente responsabilidade civil ou criminal e da ampla utilização de instrumentos processuais aptos a inibir ou atenuar seus efeitos, segundo a gravidade do caso:

I)   Declarar a ocorrência de alienação parental e advertir o alienador.

II)  Ampliar o regime de convivência familiar em favor do genitor alienado.

III) Estipular multa ao alienador.

IV) Determinar acompanhamento psicológico e/ou biopsicossocial.

V)  Determinar a alteração da guarda para guarda compartilhada ou sua inversão.

VI) Determinar a fixação cautelar do domicílio da criança ou adolescente.

VII) Declarar a suspensão da autoridade parental.

Caracterizada a mudança abusiva de endereço, a inviabilização ou a obstrução à convivência familiar, o juiz também poderá inverter a obrigação de levar para ou retirar a criança ou adolescente da residência do genitor, por ocasião das alternâncias dos períodos de convivência familiar (art. 6.º, parágrafo único, da Lei 12.318/2010).

Como se pode notar, as medidas são bem mais amplas do que vinha entendendo a jurisprudência anterior, o que representa notável avanço. Não há previsão da destituição total do poder familiar, mas apenas de sua suspensão. Como se nota, o termo utilizado pela nova lei é autoridade parental, na linha da doutrina mais avançada sobre o tema, aqui citada.

A respeito da atribuição ou alteração da guarda, deve-se dar preferência ao genitor que viabiliza a efetiva convivência da criança ou adolescente com o outro genitor nas hipóteses em que seja inviável a guarda compartilhada (art. 7.º). Desse modo, a solução passa a ser a guarda unilateral, quebrando-se a regra da guarda compartilhada constante dos arts. 1.583 e 1.584 do CC, talvez diante da impossibilidade de efetivação da última.

Por fim, enuncia-se processualmente que a alteração de domicílio da criança ou adolescente é irrelevante para a determinação da competência relacionada às ações fundadas em direito de convivência familiar, salvo se decorrente de consenso entre os genitores ou de decisão judicial (art. 8.º). Não se pode esquecer, no contexto processual, do teor da Súmula 383 do STJ, pela qual a competência para processar e julgar as ações conexas de interesse de menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda.

Superado o estudo desse importante tema, destaque-se que a previsão a respeito das faltas reiteradas previstas no art. 1.637 é a grande novidade do art. 1.638 da atual codificação privada. É de se concordar com Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado quando afirmam que o novo dispositivo veio alterar substancialmente o tratamento do tema, não havendo mais um rol taxativo (numerus clausus) a fundamentar a destituição do poder familiar (Código Civil..., 2005, p. 834). Como se sabe, é nova tendência do Direito Privado atual entender que as relações constantes em lei não são taxativas, mas exemplificativas (numerus apertus). Esse sistema aberto, aliás, está mais adequado à sistemática da operabilidade, baseada em cláusulas gerais.

Prosseguindo o estudo, analisando de forma detalhada o art. 1.637 do CC, enuncia esse dispositivo que: “Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente, ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha. Parágrafo único. Suspende-se igualmente o exercício do poder familiar ao pai ou à mãe condenados por sentença irrecorrível, em virtude de crime cuja pena exceda a dois anos de prisão”.

O dispositivo transcrito trata da suspensão do poder familiar, que, se ocorrer de forma reiterada, conforme análise fática pelo juiz da causa, gera a extinção desse atributo familiar. Vale dizer que tanto o processo de suspensão quanto o de destituição correm na Vara da Infância e Juventude, sempre com a intervenção do Ministério Público. Essa intervenção, ou mesmo a possibilidade de o MP promover a ação de suspensão ou destituição do poder familiar, consta do art. 201, III, do ECA (Lei 8.069/1990).

Por fim, ainda quanto à extinção, o pai ou a mãe que contrair novas núpcias, ou estabelecer união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos ao poder familiar (art. 1.636 do CC). Em relação ao seu exercício, por razões óbvias, não haverá qualquer interferência do novo cônjuge ou companheiro. A mesma regra vale para o pai ou a mãe solteiros, que tiverem filhos sob poder familiar e que casarem ou estabelecerem união estável (art. 1.636, parágrafo único, do CC).

6.6 RESUMO ESQUEMÁTICO

– RELAÇÕES DE PARENTESCO. Três são as formas básicas de parentesco:

a)   Parentesco consanguíneo ou natural – aquele existente entre pessoas que mantêm entre si um vínculo biológico ou de sangue, ou seja, que descendem de um ancestral comum, de forma direta ou indireta.

b)   Parentesco por afinidade – existente entre um cônjuge ou companheiro e os parentes do outro cônjuge ou companheiro. Vale lembrar que marido e mulher e companheiros não são parentes entre si. A grande inovação do Código Civil de 2002 é reconhecer o parentesco de afinidade decorrente da união estável (art. 1.595 do CC). O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos irmãos do cônjuge ou companheiro (art. 1.595, § 1.º). Na linha reta, até o infinito, a afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável. Por isso é que se afirma que sogra é para a vida inteira!

c)   Parentesco civil – aquele decorrente de outra origem, que não seja a consanguinidade ou a afinidade, conforme prevê o art. 1.593 do CC. Podemos citar aqui a adoção, a inseminação artificial heteróloga (com material genético de terceiro) e a parentalidade socioafetiva.

No que concerne ao parentesco consanguíneo, a tabela a seguir foi fornecida pela Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, no curso de graduação de Direito na USP, e recebeu novo dimensionamento.

A tabela analisava as relações colaterais até o sexto grau. Anote-se, mais uma vez, que com o Código Civil de 2002 o parentesco colateral deve ser limitado ao quarto grau.

Resolveu-se manter a tabela na íntegra para que o leitor analise todas as situações possíveis. Mas vale lembrar mais uma vez: o parentesco colateral está limitado ao quarto grau, o que está destacado no seu teor:

RESUMO – TABELA DE GRAUS DE PARENTESCO NATURAL

– FILIAÇÃO. A filiação pode ser conceituada como sendo a relação jurídica decorrente do parentesco por consanguinidade ou outra origem, estabelecida particularmente entre os ascendentes e descendentes de primeiro grau. O dispositivo inaugural quanto ao tema, o art. 1.596 do CC, consagra o princípio da igualdade entre filhos, repetindo o que já constava no art. 227, § 6.º, da CF.

O art. 1.597 da atual codificação é o dispositivo que traz as presunções de paternidade, e que gera uma série de polêmicas relacionadas com a bioética e o biodireito: “Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos: I – nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a convivência conjugal; II – nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento; III – havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido; IV – havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga; V – havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido”. Diante da Emenda do Divórcio, a menção à separação judicial constante do inc. I do dispositivo deve ser substituída por divórcio.

– RECONHECIMENTO DE FILHOS. Duas são as formas básicas de reconhecimento de filhos:

a)   Reconhecimento voluntário ou perfilhação – nas situações descritas no art. 1.609 do CC.

b)   Reconhecimento judicial ou forçado – nas hipóteses em que não há o reconhecimento voluntário, o mesmo devendo ocorrer de forma coativa, por meio da ação investigatória. Para as provas de procuradorias dos Estados, Ministérios Públicos e Defensorias Públicas, revisar os pontos principais dessa ação: imprescritibilidade, foro competente, legitimidade ativa e passiva, fundamentos jurídicos, prova e valor da causa.

– ADOÇÃO. Para Maria Helena Diniz, trata-se do “ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consanguíneo ou afim, vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é estranha” (Curso..., 2005, p. 484). O Código Civil de 2002 havia consolidado a matéria da adoção. Entretanto, entrou em vigor a Lei 12.010/2009, conhecida como Lei Nacional da Adoção, estabelecendo o tratamento do tema no ECA, seja a adoção de menores ou de maiores.

– PODER FAMILIAR. O poder familiar será exercido pelo pai e pela mãe, não sendo mais o caso de se utilizar, em hipótese alguma, a expressão pátrio poder, totalmente superada pela despatriarcalização do Direito de Família, ou seja, pela perda do domínio exercido pela figura paterna no passado. O exercício do poder familiar está tratado no art. 1.634 do CC, que traz as atribuições desse exercício que compete aos pais, verdadeiros deveres legais, a saber: a) dirigir a criação e a educação dos filhos; b) ter os filhos em sua companhia e guarda; c) conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem; d) nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar; e) representá-los, até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento; f) reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; g) exigir que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua idade e condição.

6.7 ADENDO ESPECIAL

6.7.1 Art. 1.601

João Baptista Villela

Professor Titular na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Professor Catedrático Visitante na Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa durante o ano acadêmico 2000/2001.

Ninguém diria, a princípio, que Mafalda e Diogo foram feitos um para o outro. Todo o contrário é o que se podia entrever, antes que começassem a namorar. Por isso, quando passaram a ser vistos de mãos dadas nos corredores da Faculdade, almoçando juntos na cantina ou trocando beijos furtivos ao se encontrarem ou ao se despedirem, a estranheza era geral. “Isso não vai longe”, diziam uns. “É fogo de palha”, acrescentavam outros.

De fato. Mafalda era sonhadora, romântica, perdia-se por vezes em infinitos devaneios. Diogo, ao contrário, tinha o espírito pragmático. Pés no chão e cabeça muito bem assentada. Era objetivo e determinado. Daquelas pessoas de quem se costuma dizer “este sabe o que quer!”.

A sabedoria da experiência, por um lado, parecia avalizar a percepção dos mais céticos. “Lé com lé, cré com cré”, dizia a mãe de Diogo, ansiosa, como toda mãe, de que o filho caminhasse para uma união sólida e duradoura.

Mas o que é, afinal de contas, a sabedoria da experiência? Quantas vezes ela não diz e se desdiz a si própria! Pois não é certo que também se apregoa “duro com duro não faz bom muro”? Então? Os contrários se repelem mesmo, ou antes se atraem? Quantos já não terão dito que no amor cada um busca o que não tem? Ou aquilo que falta para completar-se. E não havia aquela expressão, quem sabe hoje meio cafona, que no casal denotava um ser a metade do outro? “Minha cara metade” não significa ou já significou o mesmo que “minha mulher” ou “meu marido”?

Como quer que seja e fosse, Mafalda e Diogo aprofundaram a convivência, se conheceram e se amaram. Foi natural que as coisas terminassem em casamento.

Dizer que no começo tudo foi sonho e delírio soa a lugar-comum. Mas o lugar-comum não é o lugar do falso. É o lugar da reiteração. E reiterar a descrição do amor de Mafalda e Diogo equivale aqui a insistir na paixão com que se entregaram um ao outro, nas suas esperanças e nas suas vidas.

Ocorre que todo o começo tem também seu fim. Senão deixaria de ser começo. Não foi preciso muito tempo para que o casamento de Diogo e Mafalda revelasse sinais de fadiga. As juras foram se fazendo cada vez mais escassas. Depois se deixaram substituir por diálogos ásperos e comentários ferinos. Logo mais, instalou-se o silêncio. E a união de Mafalda e Diogo, por fim, declarou-se, com todas as evidências, em estado de crise.

Foi a esse tempo que Mafalda reencontrou-se, por puro acaso, com Miguel, um antigo colega de Faculdade, que sempre lhe tinha parecido um tipo arrogante e pretensioso.

Chovia muito e Mafalda se tinha recolhido a um canto no hall de um supermercado. Ali entrara à procura de uns chocolates. Gostava deles quando tinha os seus 15 ou 16 anos. Mas depois os evitava, para manter a linha. Nos últimos meses já não ligava muito ao corpo e entendeu que devia ceder um pouco aos prazeres da comida. Ademais, lera recentemente em uma revista feminina que o chocolate tem reconhecido efeitos antidepressivos. E era disso mesmo que ela andava precisando.

Miguel, que tinha saído há alguns meses de um divórcio traumático, estava no supermercado por motivos bem mais prosaicos. Ia fazer o suprimento de víveres para a semana. Morava só, em um apartamento das imediações e habituara-se à vida de administrador de casa. Para ser mais preciso, não morava propriamente só, pois que com ele ficava também Sara, a filha de ano e meio que tivera com sua mulher.

Reconheceram-se de imediato, apesar das alterações que ambos exibiam. Em Mafalda já não se viam aqueles olhos inquietos que mais pareciam sorrir do que ver. E Miguel, de rosto continuava o mesmo, embora o cabelo, deixado crescer, lhe desse um ar algo menos austero. Quanto ao vestuário e ao porte, nada fazia lembrar o mauricinho que fora na Faculdade. Trajava jeans um tanto surrado, tênis e uma t-shirt mais para o alternativo do que para as griffes de antes.

Miguel teve a iniciativa de aproximar-se. A conversa, um pouco reticente ao início, foi-se descontraindo e ganhando a confiança dos interlocutores. Foi natural assim, que acabassem por chegar à porta dos assuntos mais pessoais.

– Então, acabaste por te casares com o Diogo? Quem diria...

– Pois é isso. Soube que tu também te casaste. Estás bem?

– Sim, é verdade. Casei-me e descasei-me. Mas estou feliz. Ou, se não feliz, apaziguado. Sara, a filha que tive com Maria da Glória, ficou comigo. Era muito agarrada a mim e a própria mãe não se opôs a que eu tivesse a guarda. A Glória hoje é uma executiva muito bem-sucedida. Viaja muito. Enquanto eu, que já gostava de traduções no tempo de Faculdade, me entreguei a elas de corpo e alma. Na verdade, nunca fui muito chegado a arquitetura. Mas meu pai achava que eu era um esteta inato. Imagine. Acabou forçando um pouco a barra e fui parar na arquitetura. Mas gosto mesmo é de letras. Especialmente traduções. É um serviço que executo em casa. Assim, Sara e eu nos fazemos companhia. Não posso me queixar. A Sara me dá muita alegria. No fundo, parece que é a única mulher com quem me dei bem...

– Mas na Faculdade tu eras muito cortejado. As meninas te olhavam de tal jeito...

– Pode ser. Mas era coisa a distância. No tête-à-tête a aproximação empacava. Não rolava nada. Sabes, no fundo, acho que sempre fui muito tímido. O papo secava logo. Até que apareceu a Maria da Glória, que tu não conheceste. Foi também mais ou menos do nosso tempo de Faculdade. Só que, enquanto estávamos na Arquitetura, ela frequentava Economia. Tivemos uma paixão fulminante e desta vez, eu pensava que tudo tomaria outro rumo. De fato, tomou. Para pior. Mas, não quero mais falar disso... Nem devo te importunar com essas coisas, que, afinal, são do meu foro íntimo e não fazem qualquer sentido para ti.

A chuva havia passado e Miguel se deu conta de que tinha de voltar logo, já que deixara Sara com a vizinha e não lhe queria prolongar o incômodo. Saíram juntos e, ao se despedirem, Miguel apontou com o dedo:

– Estás vendo aquele edifício rosa ali na esquina? Pois é lá que vivo. Não é propriamente uma cobertura, mas como fico no 18.º andar, acabo por ter uma boa vista e um ar relativamente saudável. É bom para a Sara, que, assim, fica um pouco menos exposta à poluição.

Mafalda voltou para casa. E, lá chegando, entregou-se ao que lhe parecia ser a grande tarefa do dia: devorar a meia parte de sua ração de chocolates. Mas não o fez com a voracidade que seu apetite antes estava a pedir. Entregou-se a um ritual quase litúrgico, que retardava o prazer, mas lhe dava um toque de sensualidade. Desembrulhava cada um dos bombons com a delicadeza e a volúpia de quem tivesse nas mãos um tesouro único, frágil e volátil ao menor descuido. Depois, não o comia logo. Levava-o aos lábios, tocava-lhe com a ponta da língua. Em seguida, aplicava-lhe suavemente os dentes e deixava que cada porção executasse uma espécie de bailado sóbrio e com brio no salão quente de sua boca. Só depois o mastigava e deglutia.

Sentiu-se melhor ao longo do dia. “De fato, dizia consigo mesma, o chocolate tem um inegável efeito antidepressivo”. O encontro com Miguel veio-lhe muitas vezes ao pensamento. Achou-o tão humano, tão seguro. Por que teria se separado? Como era essa tal de Maria da Glória? E agora: teria alguma namorada?

Teve vontade de telefonar-lhe para continuar a conversa. Haviam recordado tanto os tempos em que frequentavam o mesmo curso e tinham os mesmos colegas e professores. Chegaram a rir de velhas histórias passadas naqueles corredores da Faculdade: eram tão familiares e, de repente, pareciam tão distantes e quase dissolvidos no impressionismo das recordações. Agora retomavam forma, cor e cheiro.

“Telefonar?” Sim, não era má ideia. Mas não lhe tinha o número. Lembrou-se do prédio onde Miguel disse morar. E também que seu apartamento ficava no 18.º. Daí ao número não era, contudo, um simples passo. O prédio, lembrou-se, era de esquina. Em qual das ruas ficaria a entrada?

Com estes pensamentos na cabeça e uma leve e gostosa sensação de euforia que não experimentava havia tempos, Mafalda recolheu-se à cama. Deu um beijo discreto, mas sincero, em Diogo e adormeceu.

Na manhã seguinte, já não havia chuva. Bem ao contrário. O céu estava limpo e o sol secava suavemente as ruas, como se lhes pensasse as feridas que houvesse ele mesmo provocado. Mafalda foi à rua, passou pelo escritório onde recebia as encomendas de projeto para executar em casa. Conversou com o Diretor. E voltou para casa. Só que, desta vez, não pelo caminho habitual, senão com um leve desvio que lhe permitisse certificar-se em que rua ficava o edifício de Miguel. Era, como tinha pensado, a Rua Corrêa Sampaio. E o edifício ostentava, em placa de latão polido, um sóbrio 48.

Não foi difícil chegar ao telefone de Miguel. Lá estava, na lista telefônica, em letras miúdas, mas afirmativas: sob o apto. 1.814 da Rua Corrêa Sampaio, 48, Langdoc, Miguel da Gama.

Antes de ligar, estando só no seu pequeno ateliê, Mafalda teve um momento de hesitação. Acabou por vencê-lo. Miguel disse-lhe que também tivera a ideia de telefonar, mas que, do mesmo modo, não tinha o número. Além disso, pensava que Diogo poderia estranhar, caso estivesse em casa e fosse ele a atender. Não que visse mal na conversa, mas não queria ser ou parecer indiscreto, permitindo-se um gesto que não era habitual entre eles.

A conversa foi longa e, de novo, provocou em Mafalda uma euforia suave e apaziguadora. Outros telefonemas se sucederam. Falavam sobre tudo: cinema, teatro, trabalho, política, inflação, comissões de inquérito. De vez em quando, alguns mergulhos no interior dos sentimentos, da visão de mundo, nas expectativas, esperanças, dúvidas e sonhos.

Dos telefonemas chegaram aos encontros. A princípio, no playground do edifício em que morava Miguel. Sempre que podia, Miguel levava até lá sua pequena Sara para brincar, de modo que ver Mafalda e Miguel juntos não suscitava, aparentemente, suspeitas ou fofocas. Até que um dia, Miguel a convidou a ir até o apartamento para lá tomarem um café. Ao café seguiu-se uma troca quase superposta de confidências. Simplesmente se tinham reconhecido apaixonados. Depois outros encontros. E mais outros.

Diogo mergulhara-se cada vez mais no trabalho e não suspeitava do que quer que fosse. Fazia-lhe bem, contudo, sentir que a mulher estava mais solta e até mais amigável no pouco que compartiam do dia a dia.

Mafalda, entretanto, era suficientemente íntegra e lúcida para saber que aquela situação ambígua, no limite, acabaria mal para todos. Resolveu pedir um encontro com Dom Vasco, do Mosteiro de São Bento. Mafalda ficara conhecendo Dom Vasco durante um tríduo preparatório da Páscoa e lhe tinha imensa simpatia. Já havia recorrido aos seus conselhos em outras situações difíceis. E sempre saíra de alma leve desses encontros.

A conversa com Dom Vasco foi longa, franca e, porque sem concessões, às vezes penosa para ambos.

Dom Vasco cultivava um respeito extremo pela individualidade da consciência e pela sua absoluta autonomia. Pensava e dizia que ninguém pode decidir pelos outros, nem induzir a um comportamento qualquer, pois este há de ser sempre a expressão da liberdade de cada um. “Um ato objetivamente mau e livre”, dizia, “valia mais que um ato induzido, ainda que objetivamente bom”. Entre outras coisas, observou a Mafalda, algo que lhe causou estranheza, por mais que já conhecesse e admirasse a posição libertária e autonomista de Dom Vasco. “Cada um tem o direito de procurar a felicidade onde pensa que ela esteja”. Portanto, compreendia e não censurava o comportamento de Mafalda. Mas suscitou-lhe o olhar para outros valores. E fê-la compreender que a resposta eufórica do amor não passa de uma concessão à nossa debilidade. É um dar que nada nos pede ou nos cobra. Portanto, é algo que se situa na periferia de nossa humanidade e, por si só, não nos faz crescer. O verdadeiro amor só se acha enquanto cada um se perde em favor do outro. “Veja isso, no próprio sexo. O orgasmo, ao contrário do que se pode pensar, não gratifica sobretudo o corpo de quem o sente, mas o coração de quem o proporciona”. “Santa Catarina de Siena dizia ‘não encontrarás repouso verdadeiro a não ser no sangue’. Eu penso que isso se aplica plenamente ao repouso que os parceiros buscam no amor. Sem sangue – isto é, renúncia, sacrifício, dom de si mesmo – marido e mulher nunca encontrarão repouso. Poderão encontrar o mesmo conforto efêmero da droga, da comida, do luxo, ou, em outro nível, do elogio, do sucesso e do reconhecimento. Mas isso, não é repouso. É esquecimento momentâneo”.

Mafalda saiu meio aturdida do encontro com Dom Vasco. Não se sentia uma mulher infiel, só por ter praticado sexo com outro homem que não o marido. Não tinha a lembrança precisa das circunstâncias, nem sob que forças estivera entregue, quando tudo aconteceu. Mas se sentia imensamente infeliz por ter sonegado a Diogo o dom de si mesma, o empenho em fazê-lo feliz. Em perceber que nunca esquecera de si própria para lembrar-se do marido. Enfim, nunca se perdera para encontrar Diogo. Reconheceu que, nisso, fora egoísta e leviana. Havia em Diogo, percebeu Mafalda, um potencial exuberante de bondade, de dedicação, que ela antes contribuíra para sufocar do que para eclodir-se e encontrar a expansão a que estava preordenado.

A viagem para dentro de si mesma foi impactante e devastadora. Mafalda sentia que se transubstanciava em outra pessoa. Não, não era bem assim. Ao contrário: parecia que voltava a ser ela mesma. Percebera-se integrada e harmônica. Não mais dividida entre sentimentos e projetos contraditórios. Ganhava, de pouco em pouco, a posse de si mesma.

O encontro com Dom Vasco fora pela manhã. À noite. Mafalda se achava plenamente reconciliada consigo própria. A hipótese de separar-se de Diogo não ficava excluída. Mas já não lhe tocava o coração como alívio. Ou como dor insuportável. Fosse o que fosse, propunha-se a ser nobre e digna. Tinha-lhe subitamente voltado à memória aqueles versos de Fernando Pessoa, tão de seu agrado:

“Para ser grande, sê inteiro: nada.

Teu exagera ou exclui.

Sê todo em cada coisa. Põe quanto és No mínimo que fazes.

Assim em cada lago a lua toda Brilha, porque alta vive”.

Depois do lanche, dirigiu-se ao ateliê de Diogo. Assentou-se. E ficou, por um momento, calada, enquanto Diogo lhe dirigia uma olhar de espanto e mal contida curiosidade.

– Diogo, queria discutir contigo a nossa relação.

– Mafalda, por favor, não recomeça. Tu sabes o quanto detesto esta coisa de discutir a relação. Será que vocês mulheres não são capazes de algo mais do que discutir a relação? Basta. Estou farto disso tudo. Não temos nada que discutir. Muito menos a tal de relação. Aliás, para além de ser boboca e pedante, essa expressão não cabe aqui. E sabes por que não cabe? Simplesmente porque não temos relação qualquer. Nem para ser discutida, nem para deixar de ser discutida.

– Peço-te desculpa. Sabia que tu odeias essa forma de dizer. Mas é sempre assim que se fala no círculo de minhas amigas. A expressão saiu-me sem controle. Peço-te mais uma vez desculpar-me. O que quero é falar sobre nossas vidas. Não podemos continuar como estamos. Não é bom para ti. Não é bom para mim, tampouco. Não serve a ninguém.

Diogo permaneceu calado. Depois, foi-se-lhe desfazendo o crispado do cenho.

A conversa tomou pé. Lenta e vacilante, ao princípio. Desenvolta em seguida. Áspera depois, para voltar a ser, de novo, pontuada de silêncios e hesitações. Nada escapara à sinceridade esquadrinhadora do casal: o envolvimento com Miguel, os sentimentos de culpa, de solidão, de abandono. As dores reciprocamente infligidas e suportadas.

Ao cabo de três horas estavam exaustos. Mas a atmosfera perdeu muito do tom gris sob que há muito se mantinha.

Foi Diogo quem propôs:

– Vamos à cozinha comer qualquer coisa antes de dormir.

No dia seguinte, voltaram a conversar.

O degelo se desfez. Mafalda e Diogo se reencontraram. Ou, quem sabe, se dirá melhor: tiveram um encontro que até então não tinham conhecido.

A crise estava superada e a vida adquiria para um e outro nova luz e novas cores.

Superada? Sim, mas não por muito tempo.

Ao café da manhã de uma trivial quarta-feira, Mafalda está abatida e mostra um rosto que reenviava seguramente para uma noite insone. Não beija Diogo, como de hábito. E lhe diz em tom pouco menos que maquinal:

– Estou grávida.

Mais não disse, nem era preciso. Ambos sabiam que o tratamento, a que Diogo vinha se submetendo, não fazia progressos. Ainda na véspera, o médico lhe havia dito que, em face dos resultados laboratoriais, iria ensaiar uma nova terapia. Aquela era, definitivamente, uma aspermia rebelde aos tratamentos convencionais.

Não havia espaço para dúvidas. Mafalda trazia no ventre um filho gerado por Miguel.

Diogo ouviu calado. E calados tomaram o café. Um café cujo amargo não vinha de seus grãos, mas de tudo o mais que povoava o imaginário daquele casal apanhado no contrapé de seu afeto.

A cabeça de um e de outro não era mais que um torvelinho de ideias recorrentes e malcozidas. Por mais repugnante que em teoria lhes parecesse, a hipótese de um aborto imediato pairava indelével no horizonte. Ora se afastava como um cálice de veneno fétido, ora retornava com o aroma inebriante de uma poção mágica.

De repente, “não mais que de repente”, como no soneto de Vinícius, Diogo salta da cadeira e precipita-se sobre Mafalda. Abraça-a com tal veemência, que Mafalda, por um breve momento, chega a temer que Diogo a quisesse sufocar. Diogo se entrega a um choro convulsivo, no que é acompanhado por Mafalda. Depois diz:

– Serei o pai do teu filho.

E, se pronto disse, mais prontamente passou da palavra à ação. Em toda a gravidez é um companheiro atento e dedicado. Dispensa a Mafalda um desvelo, de que ele próprio não se supunha capaz. Vê nascer a criança. Devota-se a ela com extremos de afeto e autoesquecimento. É um menino, a quem chamaram de Marcelo. Diogo dá-lhe carinho, faz-lhe companhia, educa-o e zela pelo seu bem-estar. Participa em tudo de sua vida. De Marcelo também recebe amor, respeito, camaradagem e companhia. Tornam-se, como é natural e previsível, “amigos para sempre”, no seio de uma família harmoniosa e feliz. Entrementes, Diogo está curado e sobrevém-lhes um novo filho. É Helena, que agora divide com Marcelo a atenção dos pais. Divide? Ou antes haveria de se dizer multiplica? O grupo está completo e a vida segue seu curso.

Os anos passam. Mafalda nem mais se lembra do pequeno desvio que cometera ao início do casamento, levada então, quem sabe, pela sua imaturidade, insegurança ou mesmo pela sede de aventura – e qual o jovem que não a tem? – enquanto Diogo, feliz com a mulher que desposou e os filhos que esta lhe deu, relega o episódio ao destino que merece: a dissolução misericordiosa e redentora no amor que dedica a Mafalda.

A história de Diogo e Mafalda não é, entretanto, um conto de fadas. Carrega as alegrias, mas também a dor do mundo.

Por volta dos sessenta anos de idade, Diogo está acometido de uma grave disfunção renal, só passível de resolver-se mediante transplante. Fazem-se os testes e cogita-se de doadores. Apura-se que Marcelo, que se oferecera de pronto, é o que apresenta melhores indicações de compatibilidade. Não hesita em deixar que se lhe extraiam um rim para ser transplantado no pai. E com isso, salva-lhe a vida. A união entre pai e filho torna-se ainda mais forte.

Um belo dia, ou não tão belo assim, inicia-se na mente de Diogo um complexo processo de revisão mental. Levado pelas mãos de um amigo, embalado pelo seu espírito cartesiano e movido pelo gosto que sempre tivera pelas ciências da natureza, esteve a frequentar uma série de seminários, propostos como atividade de extensão na mesma universidade onde se formara arquiteto. Os seminários traziam o sugestivo nome de Fronteiras da Ciência e da Vida.

As exposições e os debates haviam mostrado a Diogo o quanto estivera desinformado sobre os progressos da biociência. Ideias de que tinha uma vaga noção apareciam-lhe agora claras e definidas. Entendeu o percurso insuspeitado que as coisas tinham tomado nos últimos anos. Ficou sabendo melhor o que era o projeto genoma e como o DNA se transmitia, tal como verdadeiro fio condutor da vida, de geração para geração com suas sequências precisas e caprichosas. Compreendia agora o que era ser pai. Ser pai não era mais um conceito que se pudesse conter nas dobras obscuras da tradição ou da sentimentalidade. Ganhara foros de categoria científica. Começa a não se reconhecer pai de Marcelo. Quer estar em compasso com o seu tempo que é o da pós-modernidade. Aí, na pós-modernidade, não há lugar para crenças nem superstições. Até se lembrou de haver visto exposta em banca de revista um número da Newsweek em que a matéria de capa era uma indagação inimaginável no seu tempo de estudante. Dizia mais ou menos assim: O Progresso da Ciência tornará desnecessária a Religião?

“Mas qual é a saída?”, indagou Diogo de si para si, “depois de tanto tempo que minha mulher me traiu?” “E que tolo fui eu – aceitar como filho quem traz a sequência genética de outro homem, aquele Miguel...”. “Está bem, que já morreu e não quero tripudiar sobre seu cadáver, mas provavelmente não passava de um vulgar conquistador...”.

Torturado por este conflito, resolve Diogo procurar um advogado, a quem relata o seu drama.

– Ora, não se preocupe – vai logo dizendo o advogado – hoje temos uma solução bem fácil para o seu problema.

Ato contínuo, mostra-lhe o art. 1.601 do moderno Código Civil brasileiro.

Diogo não tem intimidade com a palavra imprescritível. Volta-se, ainda aflito, para o advogado:

– Mas Doutor, já faz tanto tempo... mais de trinta anos!

– Por favor, entenda! O que a lei está dizendo é que o seu direito de excluir a paternidade é... digamos... – para tomar uma palavra do seu metiê – granítico. Isso mesmo: granítico! É um direito pétreo! Ou ainda, se quiser, um direito perpétuo! Dura tanto quanto a sua vida. Até mesmo mais que a sua vida. Se o Sr. vier a faltar depois de aberto o processo – o que só estou admitindo para efeito de raciocínio, já que o Sr., vê-se logo, está vendendo saúde – se vier a faltar – por mera hipótese, volto a insistir – a sua filha, que é, de fato, sua filha, e não filha de um vigarista qualquer, poderá continuar a ação até o fim e deixar sua memória de homem sério e honrado absolutamente limpa e imaculada!

Animado e reconfortado com a entrevista, Diogo decide-se pela contestação da paternidade. E pergunta:

– Então, Doutor, quando podemos começar com isso?

– Amanhã mesmo. De momento bastam apenas algumas pequenas formalidades. Em primeiro lugar assine aqui.

E exibe-lhe o instrumento de mandato, sem lhe dar a menor chance de ler o que deve assinar.

Diogo hesita, fica um tanto embaraçado. Mas, afinal, toma coragem e, com voz tímida e gestos algo trêmulos, comenta:

– Doutor, o Sr. não levará a mal, mas tenho um irmão que é professor de ética e ele... e ele... andou me falando de um tal consentimento informado... Diz que só devemos apor a nossa assinatura em documentos, depois de bem seguros de quais vão ser as implicações..., as consequências... qualquer coisa assim... Que só nos devemos submeter a uma cirurgia, por exemplo, se o médico nos explicar claramente quais são os riscos, as chances de êxito, se há efeitos colaterais... Essas coisas. Deu até um nome meio sofisticado para esse tal de consentimento. É..., é..., ah, sim, lembro-me agora. É informed consent. Isso mesmo, informed consent. Já ouviu falar disso, Doutor?

– Não o vou levar a mal, porque o Sr. manifestamente não sabe o que é uma relação profissional advocatícia. É algo que se funda na confiança. Na confiança, compreendeu bem? Ou o Sr. confia plenamente no que vou fazer, nas minhas opções, na minha estratégia, ou não há como representá-lo perante os tribunais. Se lhe disse que assinasse, ao Sr. não cabe formular indagações ou alimentar dúvidas. Não tergiverse nem inverta as posições. Ou assina e mostra, com isso, que tem confiança nos meus serviços, ou, com muito pesar, serei obrigado a sugerir-lhe que procure outro colega!

Vencido pelo tom grave e autoritário do advogado, Diogo assina o que supõe ser a procuração. Em seguida faz um gesto de levantar-se para se despedir.

– “Um momento, um momento”, diz o advogado, já agora em tom brando e quase untuoso. “Há mais uma pequena formalidade. Não mais que mera formalidade. É preciso que o Sr. deixe um cheque para as despesas iniciais. Algo assim como cinquenta ou oitenta mil reais. Quanto aos acertos finais, ou seja, meus honorários, exames laboratoriais, taxas judiciárias, táxi para a estagiária, despesas com despachantes e manobristas, gorjeta para isso e para aquilo, destas coisas falaremos depois. O importante agora é que o Sr. se sinta livre de seus tormentos e suas preocupações!”

Resumindo e concluindo:

Abre-se o processo. A família, antes estruturada e saudável, entra em vertiginoso estado de decomposição. Para os testes de DNA, os restos mortais do suposto pai são exumados. O inefável segredo de justiça dos processos de família volatiza-se. O fugaz romance da mãe com o estranho vem a público. Vira assunto de todas as rodas. “Então, a Mafalda, hein... Ora, quem diria...”.

Já com a saúde debilitada, Diogo, o autor na ação, não resiste ao estresse a que se vê entregue. Dá-se conta do caminho errático que seguiu. Está cada vez mais deprimido. Não vê retorno. Desesperado, suicida-se.

Helena, já agora seduzida pela engorda de seu quinhão na herança do pai, está de olho no parágrafo único do art. 1.601. Sucede ao pai no feito. Afinal, sai-se vencedora. Lógico: que prova seria capaz de elidir a do DNA, científica, absoluta, imperativa, rigorosamente inquestionável?!

Súmula dos resultados: Marcelo é excluído da herança. Helena torna-se herdeira única. O estado emocional de Marcelo está em frangalhos. Passa também a conviver com a ideia do suicídio. Já não fala com a irmã, sem, contudo, ter perdido o afeto que sempre lhe devotou e que tinha sido cunhado em longos anos de convivência. Comendo à mesma mesa. Dormindo sob o mesmo teto. Praticando as mesmas travessuras. Seus sentimentos são contraditórios. “Como pode”, pensa ele, “uma pessoa ser minha irmã inteira, por tantos anos e, de uma hora para outra, passar a ser apenas meia-irmã? Pode alguém adormecer vinte, trinta, quarenta anos como filho e, um dia qualquer, despertar como estranho?”

Helena, a irmã, agora convertida em meia-irmã, também está aturdida. Sente-se culpada, mesquinha, desprezível.

Quanto a Mafalda, já não gosta de sair à rua. Quando vai às compras, por imposição da necessidade, percebe que todos a olham com um misto de desdém e curiosidade malsã. Ou não passará tudo de imaginação sua? Está assustada, insegura e, coisa estranha, sente vergonha, mas não se reconhece culpada. Certo dia, ao cruzar com uma antiga colega de ginásio, faz um gesto tímido de abraçá-la. Mas a colega se esquiva e segue seu trajeto. Não sem antes deixar que lhe escape, entre os dentes, um cruel “Vagabunda!”

Esta peça de teatro, escrita pelo Professor João Baptista Villela, foi apresentada sob a forma de monólogo, pela Professora Giselda Maria Fernandes Novaes Hironaka, da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, durante o III Congresso Brasileiro de Direito de Família, realizado em Ouro Preto (MG), entre os dias 24 e 27 de outubro de 2001, pelo IBDFAM e OAB/MG.

6.8 QUESTÕES CORRELATAS

1.   (TJ/SP 176.º) Assinale a alternativa incorreta.

(A)   Falecido o autor no curso da ação de prova de filiação, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.

(B)   O reconhecimento voluntário do filho havido fora do casamento pode se fazer por manifestação direta e expressa perante o juiz, desde que esse reconhecimento seja o objeto único e principal do ato que o contém.

(C)   Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos havidos por fecundação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.

(D)   A relação jurídica de filiação, decorrente do reconhecimento, só pode ser impugnada pelo próprio perfilhado, no prazo decadencial de quatro anos, após atingir a maioridade.

2.   (MP/MG XLVI) Assinale a alternativa INCORRETA.

(A)   João lega o usufruto da casa para seus pais, metade para cada um. Com a morte de um deles, não haverá o direito de acrescer do outro.

(B)   Apesar de resolutiva a condição imposta em testamento, é lícito ao legatário usar, gozar e dispor da coisa legada.

(C)   A emancipação de menor de mais de dezesseis anos, por sentença do juiz, ouvido o tutor, é admitida pela lei civil.

(D)   A adoção faz-se por escritura pública, em se tratando de pessoa maior e capaz e por sentença judicial para os incapazes, sendo proibida a adoção a termo.

(E)   Abuso de autoridade, por quem está investido de poderes estatais, viabiliza à vítima ampla indenização, fixada pelo juiz, na conformidade das circunstâncias do caso.

3.   (MP/SP 84.º) Assinale a alternativa falsa.

(A)   Se o filho morrer antes de iniciada a ação de investigação de paternidade, seus herdeiros ficarão inibidos para o ajuizamento, salvo se ele morrer menor e incapaz.

(B)   Se o filho, de maior ou menor idade, falecer após ajuizada a ação de investigação de paternidade, seus herdeiros poderão dar-lhe prosseguimento, salvo se julgado extinto o processo.

(C)   Se o suposto pai já for falecido, a ação de investigação de paternidade deverá ser dirigida contra o respectivo espólio.

(D)   Em ação investigatória, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presunção juris tantum de paternidade.

(E)   É proibido reconhecer o filho na ata do casamento, para evitar referência a sua origem extramatrimonial.

4.   (MP/SP 84.º) Assinale a alternativa verdadeira.

(A)   A adoção de criança ou adolescente por casal homossexual é admissível sempre que ficar demonstrado que a medida atende o interesse do adotando.

(B)   A pessoa que tenha sido criada desde tenra idade por outra pode exigir o reconhecimento, por sentença, de sua condição de filho adotivo.

(C)   A legislação vigente não possibilita a adoção do nascituro.

(D)   A adoção pode ser revogada nos casos em que se admite a deserdação, ou pela vontade das partes.

(E)   A adoção post mortem produz seus efeitos a partir do trânsito em julgado da sentença.

5.   (OAB/PI – 2005.1) Com relação à adoção, assinale a alternativa correta.

(A)   A adoção depende de consentimento dos pais ou dos representantes legais de quem se deseja adotar, e da concordância deste se contar mais de 12 anos.

(B)   Poderão adotar os maiores de 21 anos, independentemente do estado civil.

(C)   O adotante há de ser, pelo menos, 18 anos mais velho do que o adotado.

(D)   Ao contrário do reconhecimento da paternidade, permite-se a revogação.

6.   (TJ/PR 2003) É correto afirmar, quanto ao reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento, que:

(A)   o reconhecimento é revogável.

(B)   o reconhecimento pode preceder o nascimento do filho, mas não pode ser posterior ao seu falecimento, se ele não deixar descendente.

(C)   o reconhecimento pelos pais deve ser feito separadamente.

(D)   o reconhecimento do filho maior independe do seu consentimento.

7.   (Magistratura DF – 2011) Dita a lei que o pai e a mãe, enquanto no exercício do poder familiar, são usufrutuários dos bens dos filhos e têm a administração dos bens dos filhos menores sob sua autoridade. A própria lei, entretanto, determina a exclusão do usufruto e da administração, nessa condição, de certos bens. Assim exposto, considere as proposições abaixo e assinale a incorreta:

(A)   Excluem-se do usufruto e da administração dos pais os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento.

(B)   Excluem-se do usufruto e da administração dos pais os valores auferidos pelo filho maior de dezesseis anos, no exercício de atividade profissional e os bens com tais recursos adquiridos.

(C)   Excluem-se do usufruto e da administração dos pais os bens deixados ou doados ao filho, sob a condição de não serem usufruídos, ou administrados, pelos pais.

(D)   Excluem-se do usufruto e da administração dos pais os bens que aos filhos couberem na herança, quando os pais, embora casados, se encontrarem separados de fato.

8.   (183º Magistratura SP – VUNESP) O reconhecimento de filho

(A)   pode ser revogado, quando feito por testamento.

(B)   pode ser feito apenas durante a vida do filho.

(C)   depende do consentimento do filho, quando este for maior.

(D)   não pode ser impugnado pelo filho, quando este for menor.

(E)   havido fora do casamento permite que ele resida no lar conjugal, independentemente do consentimento do outro cônjuge.

9.   (MP/MG – 2011) São formas de extinção do poder familiar, EXCETO:

(A)   morte dos pais ou do filho.

(B)   adoção.

(C)   maioridade.

(D)   estabelecimento de união estável ou casamento, quanto aos filhos do relacionamento anterior.

10.   (MP/DFT 23.º) Assinale a opção incorreta.

(A)   A adoção é causa de extinção do pátrio poder.

(B)   A sentença declaratória de interdição, mesmo sujeita a recurso, produz efeitos imediatos.

(C)   A interdição do pródigo pode ser requerida pelo Ministério Público.

(D)   A interdição por prodigalidade pode ser levantada pelo próprio pródigo.

11.   (MP/DFT 23.º) Assinale a opção incorreta.

(A)   Sogra e nora são parentes afins em primeiro grau em linha reta.

(B)   Os irmãos são parentes entre si em primeiro grau na linha colateral.

(C)   É direito personalíssimo do marido a iniciativa de contestação da legitimidade dos filhos de sua mulher.

(D)   Não se transmite aos herdeiros do devedor a obrigação de prestar alimentos, mas os descendentes estão obrigados a prestá-los em caso de impossibilidade ou falta de ascendentes.

12.   (MP/DFT 27.º) Acerca das relações de parentesco e da filiação, assinale a alternativa correta.

(A)   O novo Código Civil manteve o prazo prescricional de cinco anos para o filho impugnar o reconhecimento de filiação e pleitear a alteração do registro de seu nascimento.

(B)   As relações de parentesco subdividem-se em parentesco por consanguinidade e por afinidade, ou seja, são parentes as pessoas que descendem umas das outras, ou de progenitor comum, bem como aquelas ligadas por afinidade.

(C)   Parentesco em linha colateral, decorre da descendência de um só tronco comum, sem que exista relação de ascendência e descendência entre os parentes. No parentesco colateral não há limitação do parentesco, conta-se o grau pelo número de gerações existentes entre os dois parentes.

(D)   O vínculo jurídico de afinidade associa-se apenas ao casamento, não sendo gerado pelo companheirismo. Assim, os parentes de um companheiro não mantêm vínculo de afinidade com o outro companheiro, e da mesma forma os parentes de um companheiro não são afins do outro companheiro.

(E)   A adoção, mesmo do maior de dezoito anos, será sempre consumada através de sentença constitutiva, obtida através de processo judicial e com intervenção do Ministério Público.

13.   (TJ/SP 178.º) Um só destes enunciados é verdadeiro em face do Estatuto da Criança e do Adolescente. Indique-o.

(A)   A morte dos adotantes restabelece o poder familiar dos pais naturais.

(B)   A adoção é irrevogável.

(C)   A adoção do menor de dezesseis anos prescinde do seu consentimento.

(D)   É inadmissível o deferimento de adoção a adotante falecido antes da sentença.

14.   (20.º PGR/MPF – Procurador da República/2002) Assinale a alternativa certa:

(A)   A instituição de herdeiro sob condição captatória não invalida a disposição testamentária.

(B)   O gestor de negócios responde pelo caso fortuito se a gestão for iniciada contra a vontade manifesta ou presumível do dono do negócio, sendo irrelevante a prova de que o caso fortuito teria sobrevindo ainda que se houvesse abstido.

(C)   A presunção de que a concepção verificou-se na constância do casamento não é afastada em relação aos filhos havidos a qualquer tempo, em razão de concepção artificial homóloga.

(D)   Se não for anulado o negócio jurídico em que se verificou dolo de terceiro, este não poderá ser responsabilizado por perdas e danos pela parte ludibriada.

15.   (VII Exame de Ordem Unificado – FGV) A respeito da perfilhação é correto dizer que

(A)   constitui ato formal, de livre vontade, irretratável, incondicional e personalíssimo.

(B)   se torna perfeita exclusivamente por escritura pública ou instrumento particular.

(C)   não admite o reconhecimento de filhos já falecidos, quando estes hajam deixado descendentes.

(D)   em se tratando de filhos maiores, dispensa-se o consentimento destes.

16.   (VUNESP/2010 – Analista de Promotoria – 1.ª fase) Em matéria de adoção, levando em conta, especialmente, as modificações introduzidas pela Lei n.º 12.010, de 03 de agosto de 2009, assinale a alternativa correta.

(A)   Por meio da família extensa ou ampliada intensificam-se os laços de afeto entre adotante e adotado, muito embora a Lei n.º 12.010, de 03 de agosto de 2009, ainda não tenha prestigiado as relações de parentesco estabelecidas entre o adotante e os parentes do adotado.

(B)   A Lei n.º 12.010, de 03 de agosto de 2009, enfatizou a importância do instituto da adoção, tanto que determinou a obrigatoriedade na preparação psicossocial dos adotantes, incentivando a adoção de irmãos biológicos, além de dificultar o caminho para a adoção internacional.

(C)   Passou a ser admitida pela Lei n.º 12.010, de 03 de agosto de 2009, a adoção por pessoas do mesmo sexo.

(D)   A adoção intuito personae e a promovida por escritura pública passam a ser mecanismos úteis para fomentar o instituto, atribuindo maior dignidade e proteção à criança e ao adolescente.

(E)   A manutenção do pretendente à adoção no seio da família biológica continua sendo prioridade legislativa; sendo inviável essa permanência, porém, deve-se recorrer em primeiro lugar à adoção internacional, vale dizer, àquela na qual a pessoa ou casal postulante é residente ou domiciliado fora do Brasil.

17.   (DPE/TO – CESPE/2013) Com base no que dispõe o Código Civil sobre as relações de parentesco, assinale a opção correta.

(A)   O parentesco por afinidade não se extingue com a dissolução do casamento ou da união estável.

(B)   O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou da afinidade.

(C)   Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo vínculo da afinidade.

(D)   O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes e aos colaterais do cônjuge ou companheiro, até o quarto grau.

(E)   Consideram-se parentes em linha reta as pessoas que estejam umas para com as outras na relação de ascendência, descendência e colateralidade.

18.   (Juiz de Direito/TJ-PR – UFPR – 2013) No que concerne ao poder familiar, assinale a alternativa correta.

(A)   O pai ou a mãe que estabelecer nova união estável, não perde, quanto aos filhos do relacionamento anterior, os direitos do poder familiar, exercendo-os sem qualquer interferência do novo companheiro.

(B)   Os pais, quanto à pessoa dos filhos menores, podem recomendar, não porém exigir, que lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios da sua idade e condição.

(C)   Durante o casamento ou a união estável, aos pais compete o poder familiar; na falta ou impedimento de um deles, dará o juiz tutor ou curador, conforme o caso.

(D)   Os filhos estão sujeitos ao poder familiar, enquanto permanecem seus vínculos de dependência econômica.

19.   (TJ/RR – CESPE/2013) Em relação ao direito de família, assinale a opção correta.

(A)   O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro, sendo tal regra absoluta, ou seja, em caso de falta ou perda do registro civil, não se admite nenhuma outra espécie de prova.

(B)   É anulável o casamento contraído por enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil.

(C)   O reconhecimento dos filhos havidos fora do casamento pode ser feito por escritura pública ou por escrito particular, a ser arquivado em cartório.

(D)   Novo casamento do cônjuge devedor dos alimentos pode extinguir a obrigação alimentar constante da sentença de divórcio.

(E)   É ineficaz o pacto antenupcial que não for realizado mediante escritura pública.

20.   (Analista Judiciário/TJ-DF – CESPE/2013) Com base no que dispõe o Código Civil sobre o direito de família, julgue o item a seguir.

A presunção legal da paternidade não se elide com o adultério da mulher, ainda que confessado.

21.   (TJ/MG – 2ª Fase – 2006) Miguel ajuizou contra a menor M., representada por sua mãe, Constança, ação negatória de paternidade, em relação à menor, e, por consequência, a declaração/anulação de seu reconhecimento, em registro de nascimento, com a exclusão de seu nome, como pai de M. Argumentou que foi induzido a erro pela mãe da menor, com quem teve um relacionamento amoroso, deixando-se conduzir na ocasião do registro pelas suas súplicas e apelos emocionais; que somente registrou a menor como sua filha porque acreditou, à época do registro, ser seu verdadeiro pai biológico; que, logo após o registro, feito exame de DNA, que junta, descobriu não ser o pai da menor; que, se disto soubesse antes, jamais aceitaria registrar a menor como sua filha; que, assim, houve vício de seu consentimento por erro substancial; que não há nenhum vínculo biológico nem afetivo entre ele e a menor. Em contestação, argumenta-se não ter havido o alegado erro e que o ato de reconhecimento da menor como filha importou, praticamente, em sua adoção, por instrumento impróprio; razão pela qual não poderia ser rescindido unilateralmente. Vieram aos autos, como prova, além do trazido com a inicial, outro exame pericial de DNA, determinado judicialmente, confirmando o primeiro e negando, cientificamente, a paternidade biológica de Miguel, em relação à menor M.. Em depoimentos pessoais, ambas as partes, apenas, reiteraram o que afirmaram, respectivamente, com a inicial e com a contestação. Teria procedência a pretensão? Instrução: Como Julgador, decida a questão, fundamentando, apresentando as suas razões de fato e de direito, de forma clara, sucinta e objetiva; examinando os argumentos de ambas as partes, as circunstâncias do caso concreto e específico; analisando os institutos jurídicos e anotando os dispositivos legais que entender cabíveis à espécie, restritos ao direito substantivo civil.

Resposta: A questão é complicada e envolve a paternidade socioafetiva, particularmente os posicionamentos de Maria Berenice Dias e Maria Helena Diniz expostos no capítulo. De qualquer forma, o problema menciona que não houve a formação de um vínculo de afeto, do ponto de vista qualificativo, entre pai e filha. Assim, a ação negatória de paternidade deve ser julgada procedente. Além disso, deveria ser mencionada a má-fé da mãe da criança, que disse ao autor que ele seria o pai, agindo em verdadeiro abuso de direito (art. 187 do CC), por violação à boa-fé objetiva. Em outras palavras, não se pode premiar, no caso descrito, o ilícito da mãe.

22.   (Prova do I Concurso da Defensoria Pública de São Paulo – 2.ª fase – 2006) A Sra. Alice compareceu à Defensoria Pública para que fosse efetuada defesa em ação promovida por seu ex-marido contra seus filhos menores, Thales e Victor, gêmeos de 12 anos de idade. Na petição inicial alega o autor que se casou com Alice quando ela já estava grávida, proveniente de relacionamento anterior. Ao nascerem os filhos da esposa, resolveu registrá-los como seus. Quando as crianças completaram 10 anos, porém, o casal separou-se. O autor pretende ver anulados os Assentos de Nascimento no que se refere à paternidade, por não ser o pai biológico dos infantes, apesar de sempre ter considerado as crianças como filhos verdadeiros e ter por eles grande afeição. Assim:

a)   Conceitue paternidade socioafetiva.

b)   Como Defensor Público exponha os argumentos que utilizará para defesa.

Resposta: Preparar uma resposta, em vinte linhas, resumindo os principais aspectos do tema expostos no capítulo. Observar que a expressão socioafetiva está escrita de forma equivocada.

23.   (86.º Concurso de Ingresso no MPSP – Segunda fase – realizada em 1.º de fevereiro de 2009). (Direito Civil). Considere o seguinte problema: Ivo estabeleceu união estável com Ada, a qual possuía um filho de dois anos de idade, Pio, fruto de outra união, registrado apenas pela mãe. Espontaneamente, por escritura pública, Ivo reconheceu Pio como filho, acrescentando o sobrenome paterno no assento de nascimento da criança. Passados doze anos, desfeita a união estável, o perfilhado promoveu ação de alimentos ante o perfilhante, que, em contrapartida, aforou ação negatória de paternidade cumulada com anulação do registro civil, calcada no fato de não ser o verdadeiro pai do menor, e alegou ter sido forçado pela companheira a reconhecê-lo. As provas confirmaram a inexistência de vínculo biológico entre Ivo e Pio, seja pelo exame de DNA seja pela confissão de Ada, vindo os autos ao Ministério Público para alegações finais. Como promotor de justiça, em forma de súmula, aponte os fundamentos do parecer sobre a procedência ou não da ação negatória de paternidade cumulada com anulação do registro civil.

Sugestão de Resposta: “Direito Civil. Direito de Família. Filiação socioafetiva. Na esteira de doutrina e jurisprudência contemporâneas, a parentalidade socioafetiva constitui forma de parentesco civil, nos termos do art. 1.593 do Código Civil. Trata-se de parentesco fundada na posse de estado de filhos, conforme reconhece o Enunciado n. 256 do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça, aprovado na III Jornada de Direito Civil. Ponderação de três verdades: verdade registral, verdade biológica e verdade socioafetiva. Prevalência dos interesses do menor e valorização do princípio constitucional da igualdade entre filhos (ar. 227, § 6.º, da CF/1988), diante da existência da verdade registral e da verdade socioafetiva. Improcedência em parte da ação, no pedido que pleiteia a anulação do registro civil. Procedência apenas para a negação da paternidade biológica, caso o exame de DNA constate a inexistência de vínculo de sangue. Manutenção do registro civil em nome do autor da ação”.

GABARITO

1 – B

2 – D

3 – C

4 – C

5 – A

6 – B

7 – D

8 – C

9 – D

10 – C

11 – B

12 – D

13 – B

14 – C

15 – A

16 – B

17 – C

18 – A

19 – C

20 – Certo

DOS ALIMENTOS

Sumário: 7.1 Conceito de alimentos e pressupostos da obrigação alimentar – 7.2 Características da obrigação alimentar e do direito aos alimentos – 7.3 Principais classificações dos alimentos – 7.4 Modalidades contemporâneas de alimentos. Alimentos compensatórios e gravídicos – 7.5 Outras regras previstas no Código Civil de 2002 e a extinção da obrigação de alimentos. Culpa e alimentos – 7.6 Regras previstas na Lei 5.478/1968. Aspectos materiais e processuais – 7.7 Resumo esquemático – 7.8 Questões correlatas – Gabarito.

7.1 CONCEITO DE ALIMENTOS E PRESSUPOSTOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR

Os alimentos familiares representam uma das principais efetivações do princípio da solidariedade, sendo essa a própria concepção da categoria jurídica. Como se extrai da obra de Clóvis Beviláqua, os alimentos estão fundados em uma relação familial, mas interessam a toda a sociedade, o que justifica a existência de normas de ordem pública a respeito da matéria (BEVILÁQUA, Clóvis. Código..., 1977, p. 862).

Segundo Caio Mário da Silva Pereira, aquele que não pode prover o seu sustento pelo próprio trabalho não pode ser deixado à própria sorte, sendo dever da sociedade “propiciar-lhe sobrevivência através de meios e órgãos estatais ou entidades particulares”. Nesse diapasão, “o direito não descura o fato da vinculação da pessoa ao seu próprio organismo familiar. E impõe, então, aos parentes do necessitado, ou pessoa a ela ligada por um elo civil, o dever de proporcionar-lhe as condições mínimas de sobrevivência, não como favor ou generosidade, mas como obrigação judicialmente exigível” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições..., 2012, v. V, p. 527).

Com base nos ensinamentos de Orlando Gomes e Maria Helena Diniz, os alimentos podem ser conceituados como as prestações devidas para a satisfação das necessidades pessoais daquele que não pode provê-las pelo trabalho próprio (GOMES, Orlando. Direito de família..., 1978, p. 455 e DINIZ, Maria Helena. Código Civil..., 2005, p. 1.383). Aquele que pleiteia os alimentos é denominado alimentando ou credor; enquanto aquele que os deve pagar é o alimentante ou devedor.

O pagamento desses alimentos visa à pacificação social, estando amparado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da solidariedade familiar, ambos de índole constitucional, conforme comentado no primeiro capítulo desta obra.

No plano conceitual e em sentido amplo, os alimentos devem compreender as necessidades vitais da pessoa, cujo objetivo é a manutenção da sua dignidade: a alimentação, a saúde, a moradia, o vestuário, o lazer, a educação, entre outros. Em breve síntese, os alimentos devem ser concebidos dentro da ideia de patrimônio mínimo, de acordo com a festejada tese construída pelo professor Luiz Edson Fachin (Estatuto..., 2001).

Diante dessa proteção máxima da pessoa humana, precursora da personalização do Direito Civil, e em uma perspectiva civil-constitucional, entendemos que o art. 6.º da CF/1988 serve como uma luva para preencher o conceito atual dos alimentos. Esse dispositivo do Texto Maior traz como conteúdo os direitos sociais que devem ser oferecidos pelo Estado, a saber: a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, e a assistência aos desamparados. Anote-se que a menção à alimentação foi incluída pela Emenda Constitucional 64, de 4 de fevereiro de 2010, o que tem relação direta com o tema aqui estudado. Ademais, destaque-se que, conforme a doutrina contemporânea constitucionalista, os direitos sociais também devem ser tidos como direitos fundamentais, tendo aplicação imediata nas relações privadas (SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais..., 2004, p. 331-350).

Assim sendo, aplicando-se a tese da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, tais direitos existem e devem ser respeitados nas relações privadas particulares, no sentido de que os alimentos estão muito mais fundamentados na solidariedade familiar do que na própria relação de parentesco, casamento ou união estável.

Superada essa revisão conceitual, o pressuposto ou fundamento legal para o dever de prestar alimentos nas relações familiares consta do art. 1.694, caput, do CC/2002, que tem a seguinte redação: “Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação”. Diante da tendência de reconhecimento da união homoafetiva e do casamento homoafetivo como entidades familiares, de forma exaustiva demonstrada nesta obra, firme-se a premissa de que os alimentos também podem ser pleiteados em tais relacionamentos familiares, sem qualquer distinção.

O conteúdo dos alimentos visa, primeiramente, a manter o estado anterior (status quo), o que inclui, pelo sentido textual do dispositivo, a educação. Todavia, deve-se ter em mente que o pagamento dos alimentos deve ser analisado de acordo com o contexto social, não se admitindo exageros na sua fixação. Confrontando o atual texto com o dispositivo anterior (art. 396 do CC/1916), a mudança estrutural é imensa, pois a lei anterior apenas previa que: “De acordo com o prescrito neste capítulo podem os parentes exigir uns dos outros os alimentos de que necessitem para subsistir”.

Em julgado paradigmático, o Superior Tribunal de Justiça analisou os alimentos a partir dessa perspectiva social, merecendo destaque o seguinte trecho da decisão da Ministra Fátima Nancy Andrighi:

“No que toca à genérica disposição legal contida no art. 1.694, caput, do CC/2002, referente à compatibilidade dos alimentos prestados com a condição social do alimentado, é de todo inconcebível que ex-cônjuge, que pleiteie alimentos, exija-os com base no simplista cálculo aritmético que importe no rateio proporcional da renda integral da desfeita família; isto porque a condição social deve ser analisada à luz de padrões mais amplos, emergindo, mediante inevitável correlação com a divisão social em classes, critério que, conquanto impreciso, ao menos aponte norte ao julgador que deverá, a partir desses valores e das particularidades de cada processo, reconhecer ou não a necessidade dos alimentos pleiteados e, se for o caso, arbitrá-los. Por restar fixado pelo Tribunal Estadual, de forma induvidosa, que a alimentanda não apenas apresenta plenas condições de inserção no mercado de trabalho como também efetivamente exerce atividade laboral, e mais, caracterizada essa atividade como potencialmente apta a mantê-la com o mesmo status social que anteriormente gozava, ou ainda alavancá-la a patamares superiores, deve ser julgado procedente o pedido de exoneração deduzido pelo alimentante em sede de reconvenção e, por consequência, improcedente o pedido de revisão de alimentos formulado pela então alimentada. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 933.355/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 25.03.2008, DJ 11.04.2008, p. 1).

Tal decisão inaugurou, naquele Tribunal, a conclusão segundo a qual os alimentos entre os cônjuges têm caráter excepcional, pois aquele que tem condições laborais deve buscar o seu sustento pelo esforço próprio.

O caso ficou conhecido como psicóloga dos Jardins, sendo certo que uma ex-mulher recebia pensão do ex-marido por longos vintes anos, sendo o último valor pago de R$ 6.000,00. Ingressou ela em juízo para pleitear o aumento do valor, sustentando a falta de condições para manter o padrão de vida anterior com os rendimentos do seu trabalho. Almejava dobrar o valor da pensão alimentícia, sob a alegação de que não vinha mais aceitando convites para eventos sociais, que teve de dispensar seu caseiro, que não mais trocava de carro com a frequência anterior e que não viajava para o exterior anualmente. Além da contestação, o ex-marido apresentou reconvenção, sob a premissa de que a ex-mulher tinha condições de sustento próprio, notadamente por suas atividades como psicóloga em clínica própria e como professora universitária, bem como pela locação de dois imóveis de sua propriedade.

Após os trâmites no Tribunal Paulista, a Corte Estadual aumentou o valor da pensão para R$ 10.000,00, incidindo a ideia de manutenção do padrão social. Porém, de forma correta, a Ministra Nancy Andrighi acolheu o pleito de exoneração do ex-marido, julgando que, “não existindo nenhum tipo de dúvida quanto à capacidade da recorrida de prover, nos exatos termos do art. 1.695 do CC/02, sua própria mantença, impende, ainda, traçar considerações relativas ao teor do disposto no art. 1.694 do CC/02, do qual se extrai que os alimentos prestados devem garantir modo de vida ‘compatível com a sua condição social’. A genérica disposição legal não pode ser entendida como parâmetro objetivo, mesmo porque seria virtualmente impossível o estabelecimento da exata condição socioeconômica anterior, para posterior reprodução por meio de alimentos prestados pelo ex-cônjuge devedor de alimentos. O conceito deve ser interpretado com temperança, fixando-se a condição social anterior dentro de patamares razoáveis, que permitam acomodar as variações próprias das escolhas profissionais, dedicação ao trabalho, tempo de atividade entre outras variáveis”. A votação foi unânime, na linha da justa relatoria.

Outras decisões da Corte e de Tribunais Estaduais passaram a seguir tal correto entendimento, consentâneo com a plena inserção da mulher no mercado de trabalho e com o afastamento de alimentos com caráter parasitário.

Pois bem, da leitura do vigente texto legal percebe-se que os companheiros também podem pleitear alimentos uns dos outros. Vale dizer, ainda, que a isonomia incide quanto a esse direito, ou seja, a mulher pode pleitear alimentos do marido e vice-versa; a companheira pode pleitear alimentos do companheiro e vice-versa.

A exemplo da lei anterior, os alimentos devem ser fixados dentro do binômio necessidade de quem os pleiteia x possibilidade de quem os deve prestar, ou nos termos da lei “na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada” (art. 1.694, § 1.º, do CC). Em tom didático e simplificado falaremos de forma continuada no binômio necessidade/possibilidade. Em relação à possibilidade de quem paga os alimentos, esclareça-se que na VI Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 573, prescrevendo que “Na apuração da possibilidade do alimentante, observar-se-ão os sinais exteriores de riqueza”.

O binômio é confirmado pelo art. 1.695 do Código Civil em vigor, que aduz: “São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento”. Deve-se compreender que o dispositivo inclui do mesmo modo aquele que pode trabalhar, mas não consegue emprego, conforme entendimento de Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado (Código Civil..., 2005, p. 865) e Inacio de Carvalho Neto e Érica Harumi Fugie (Novo Código..., 2002, p. 224). Para ilustração, a mulher que está fora do mercado de trabalho, enquanto busca a sua recolocação, terá direito aos alimentos por tempo razoável. Aqui, não há dúvidas de que está sendo aplicado o princípio da função social da família, analisando-se o núcleo familiar de acordo com o meio que o cerca.

O princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade deve incidir na fixação desses alimentos no sentido de que a sua quantificação não pode gerar o enriquecimento sem causa. Por outro lado, os alimentos devem servir para a manutenção do estado anterior, visando ao patrimônio mínimo da pessoa humana. O aplicador do direito deverá fazer a devida ponderação entre princípios para chegar ao quantum justo. De um lado, leva-se em conta a vedação do enriquecimento sem causa; do outro, a dignidade humana, sendo esses os pesos fundamentais da balança. Em situações de dúvida, compreende-se que o último valor, de tutela da pessoa humana, deve prevalecer. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul entendeu dessa maneira no caso a seguir:

“Ação de alimentos. Autor portador de necessidades especiais. Réu com grande parte da renda comprometida, inclusive com mais quatro filhos. Consorte que afere renda. Possibilidade de fixação de pensão compatível com a necessidade do demandante em detrimento do demandado, frente à dignidade da pessoa humana e em busca de uma sociedade justa e igualitária. Mesmo diante de prova a embasar a pretensão do apelante-réu no tocante às suas possibilidades, diante do caso concreto em que a genitora estava arcando sozinha com as despesas do filho menor que necessita de atenção e atendimentos especiais, cuja renda estava comprometida em 2/3 exclusivamente com o tratamento do filho, é plausível que o réu alcance valor equivalente à metade das necessidades do menor, sacrificando parte de sua renda. No cotejo entre o sacrifício de certos gastos do autor (telefone, gasolina, etc.) E das necessidades do menor, frente ao que reza a Carta Magna, inclusive diante do princípio da proporcionalidade, prevalece o interesse do alimentado. Apelação do alimentante provida, em parte e apelo do alimentando desprovido” (TJRS, Processo 70009950445, 16.03.2005, 7.ª Câmara Cível, Rel. Juiz José Carlos Teixeira Giorgis, origem São Gabriel).

Anote-se que a proporcionalidade ou razoabilidade na fixação dos alimentos é de tamanha importância na atualidade, que alguns autores, caso de Maria Berenice Dias, falam na existência de um trinômio (proporcionalidade/necessidade/possibilidade) e não mais de um binômio, como dantes se concebia (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2007, p. 482). Em sentido próximo, Paulo Lôbo menciona a tríade necessidade/possibilidade/razoabilidade (Famílias..., 2008, p. 350). A jurisprudência também tem destacado a análise conjuntural desses três elementos:

“Alimentos. Quantum. Redução. Cabimento. Adequação ao trinômio necessidade/possibilidade/razoabilidade impossibilidade financeira do alimentante para o valor fixado. Apelo provido parcialmente” (TJSP, Apelação com Revisão 662.094.4/0, Acórdão 4160175, São Paulo, 7.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Dimas Carneiro, j. 04.11.2009, DJESP 07.12.2009).

“Agravo de instrumento. Alimentos provisórios. Quantum fixado conforme os elementos e provas dos autos. Trinômio: Necessidade, capacidade e proporcionalidade. Decisão mantida. Os alimentos provisórios contemplam cognição sumária e incompleta, sujeitando-se ao prudente arbítrio do juízo, razão pela qual recomendável a manutenção da objurgada decisão até o provimento definitivo de cognição ampla, pois não constam dos autos elementos e circunstâncias fático-jurídicas hábeis, nesta fase processual, à pleiteada redução do benefício, porquanto atendido. Com a superficialidade e provisoriedade imanentes à espécie. O trinômio que o justifica: Necessidade, capacidade e proporcionalidade” (TJMG, Agravo de Instrumento 1.0672.07.274160-2/0011, Sete Lagoas, 5.ª Câmara Cível, Rel. Des. Nepomuceno Silva, j. 29.05.2008, DJEMG 05.06.2008).

“Família. Ação de alimentos. Filha maior e portadora de Síndrome de Down. Readequação do quantum alimentar. Análise do chamado binômio alimentar (ou trinômio, para alguns). Necessidades/possibilidades, dependendo de cotejo pelo conjunto dos fatos. Circunstâncias que autorizam certa readequação da pensão. O dever de sustentar a prole compete a ambos os genitores, cada um concorrendo na medida de sua disponibilidade. Pedido de concessão de AJG. Descabimento. Recorrente que não se enquadra na condição de pobreza (Lei 1.060/1950). Verba honorária, redimensionamento. Apelação e recurso adesivo parcialmente providos” (TJRS, Apelação Cível 70022268874, Porto Alegre, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 24.01.2008, DOERS 01.02.2008, p. 35).

Superado esse ponto, tornou-se comum, na jurisprudência, a fixação dos alimentos em um terço dos rendimentos do alimentando, proporção esta que não consta da lei, não sendo, portanto, obrigatória. Em casos envolvendo pessoas de baixa renda, aliás, essa fração, muitas vezes, constitui valor inalcançável. Justamente por isso, conforme a melhor jurisprudência, essa fração também deve ser analisada dentro da ideia do binômio (ou trinômio) outrora mencionado, amparado na proporcionalidade. Ademais, cabe a revisão desse montante, caso ocorra um fato novo que importe em alteração da correlação entre os requisitos:

“Apelação cível. Revisional de alimentos. Nascimento de nova filha após a constituição da obrigação revisanda. Pedido de redução. Cabimento. 1. No caso, a manutenção da obrigação revisanda, em 1/3 da renda líquida paterna, consagraria a inviabilidade da manutenção do alimentante e de sua nova família, especialmente o da de sua outra filha, de si dependente, nascida posteriormente à sua constituição. 2. Demonstrada a ocorrência de modificação nas possibilidades do alimentante, correta a redução procedida na origem da verba alimentar para o percentual de 20% dos rendimentos paternos, patamar que bem equaciona o binômio alimentar, não deixando de atender às necessidades da alimentada. Apelação desprovida” (TJRS, Apelação Cível 174275-98.2012.8.21.7000, Osório, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Ricardo Moreira Lins Pastl, j. 28.06.2012, DJERS 04.07.2012).

“Ação revisional de alimentos. Obediência ao binômio necessidade/possibilidade. Manutenção de alimentos fixados em valor correspondente a um terço dos vencimentos líquidos do alimentante. Exclusão apenas de verbas não pactuadas no processo de separação, com natureza indenizatória ou decorrentes de excepcional esforço pessoal do alimentante. Recurso provido, em parte, com determinação” (TJSP, Apelação Cível 279.689-4/9, Caçapava, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Carlos Stroppa, 11.12.2003, v.u.).

Cumpre destacar que o próprio Tribunal Paulista já fixou os alimentos em 2/3 dos rendimentos do devedor, tendo como fundamento o citado trinômio alimentar: “Alimentos. Quantum fixado e que comporta pequena redução, a 2/3 do salário mínimo montante que se adequa ao trinômio necessidade/possibilidade/razoabilidade. Recurso provido em parte” (TJSP, Apelação com Revisão 636.646.4/5, Acórdão 3958276, São Paulo, 5.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. A. C. Mathias Coltro, j. 29.07.2009, DJESP 30.10.2009).

Elucidando no campo prático, vejamos uma pequena história para demonstrar que esse montante de um terço dos rendimentos do alimentando não é fixo, muito menos obrigatório.

Imagine-se um caso em que um cantor sertanejo está fazendo shows por todo o Brasil. Certo final de semana esse cantor vai até uma cidade do interior mineiro para uma apresentação e conhece uma fã muito bonita. Apaixonam-se por um instante e têm um relacionamento sexual sem as devidas proteções. Uma aventura...

No caso descrito a fã engravida. Nove meses depois do nascimento da criança e após a realização de um exame de DNA em laboratório privado o cantor reconhece o filho como seu, no cartório de Registro das Pessoas Naturais, no momento do nascimento. Entretanto, por um descuido de seus empresários, o pai não vem pagando os alimentos pactuados livremente, em acordo entre as partes, o que motiva a propositura de ação de alimentos com base na Lei 5.478/1968.

Para ilustrar, esse cantor tem um ganho mensal de cerca de R$ 240.000,00 reais e gasta cerca de R$ 5.000,00 mensais com a manutenção de um filho, havido de outra aventura, e que reside na Capital de São Paulo, cidade onde os gastos são maiores.

Surge então a pergunta: qual o valor dos alimentos definitivos a ser fixado nessa ação proposta pelo filho que reside no interior?

Logicamente, deve ser afastado de imediato o montante correspondente a um terço do salário do alimentante (R$ 80.000,00), o que é demais para manter essa criança, ainda mais em uma pequena cidade do interior mineiro. Essa fixação conduz ao enriquecimento sem causa do interessado, sendo, portanto, inadmissível, pela vedação constante do art. 884 do CC.

Alguns poderiam defender a fixação em R$ 5.000,00, assim como recebe o outro filho da Capital de São Paulo, diante da igualdade entre filhos constante do art. 227, § 6.º, da CF e do art. 1.596 do CC. Para afastar essa tese, atente-se que os dois filhos, no que tange à especial situação de necessidade alimentar, não estão em situação de igualdade estrita, pois residem em locais diversos, onde os gastos mensais são totalmente diferentes.

Concluindo, conclui-se que o valor deve ser fixado com razoabilidade, uma vez que o valor de R$ 2.000,00 ou de R$ 2.500,00 mensais pode até ser justo e razoável para manter esse filho, residente na pequena cidade do interior mineiro, com o mesmo padrão do outro que reside na Capital de São Paulo. Proporcionalidade e razoabilidade sempre devem estar presentes, portanto. Não se pode admitir, em hipótese alguma, que os alimentos sejam utilizados como punição. Muito ao contrário, não é esse o seu fundamento, mas sim a manutenção das pessoas que deles necessitam.

Ainda no que concerne aos pressupostos para a obrigação alimentar, o Código Civil de 2002 introduziu outra feliz inovação, ao prever que mesmo o cônjuge ou companheiro culpado pelo fim do relacionamento pode pleitear os alimentos necessários ou indispensáveis à subsistência do inocente (art. 1.694, § 2.º, do CC). A questão, que mantém relação com a solidariedade familiar, é igualmente regulamentada pelo art. 1.704, parágrafo único, da atual codificação e será ainda aprofundada no presente capítulo. De toda sorte, destaque-se que, com a aprovação da Emenda Constitucional 66/2010, é forte o entendimento segundo o qual tais dispositivos estão revogados, por incompatibilidade superveniente com o Texto Maior, eis que não há mais qualquer influência da culpa quanto aos alimentos. Essa a opinião, por exemplo, de Paulo Lôbo (LÔBO, Paulo. Divórcio... Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em: 11 fev. 2010) e Maria Berenice Dias (Manual..., 2010, p. 519).

Na mesma linha, vejamos as palavras de Rodrigo da Cunha Pereira, presidente do IBDFAM:

“Com a Emenda Constitucional n.º 66/2010, que eliminou prazos para se requerer o divórcio, acabando com a prévia separação judicial, a discussão de culpa perdeu sentido no ordenamento jurídico brasileiro, deixando que a questão alimentar fique centrada apenas em seus pressupostos autênticos e essenciais, quais sejam: necessidade e possibilidade” (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Divórcio..., 2010, p. 120).

O tema está aprofundado mais à frente, com a exposição de três correntes de posicionamentos a respeito da questão. Superados esses pontos iniciais, vejamos as principais características da obrigação alimentar.

7.2 CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTAR E DO DIREITO AOS ALIMENTOS

A obrigação alimentar e o correspondente direito aos alimentos têm características únicas, que os distinguem de todos os outros direitos e obrigações, razão pela qual deve ser feito um estudo aprofundado dos seus conteúdos.

De início, pode-se dizer que a obrigação alimentar é exemplo típico de obrigação que somente decorre da lei, sendo esse o entendimento ainda majoritário na doutrina. Entretanto, por outra via, é igualmente correto afirmar que a obrigação alimentar decorre da lei somada à autonomia privada. Como antes demonstrado, essa última também existe no Direito de Família, quando a pessoa escolhe com quem ficar, com quem namorar, com quem ter união estável ou com quem se casar, o que está dentro do conceito de “escalada do afeto”, criado de forma brilhante por Euclides de Oliveira (A escalada..., Anais do V Congresso Brasileiro do IBDFAM).

De forma pontual, as principais características da obrigação e do direito relacionadas com os alimentos estão elencadas a seguir.

a)   Direito personalíssimo

No que tange ao credor ou alimentando, o direito aos alimentos é personalíssimo, uma vez que somente aquele que mantém relação de parentesco, casamento ou união estável com o devedor ou alimentante pode pleiteá-los, dentro do binômio possibilidade/necessidade, incidindo o princípio da proporcionalidade ou da razoabilidade.

Diante do seu caráter intuitu personae unilateral, a obrigação alimentar não se transmite aos herdeiros do credor, sendo intransmissível nesse ponto. Esse caráter personalíssimo justifica a natureza declaratória da ação de alimentos, a sua correspondente imprescritibilidade bem como outras características especiais, sui generis, estudadas a seguir.

b)   Reciprocidade

A obrigação de alimentos é recíproca entre cônjuges e companheiros (art. 1.694 do CC). A reciprocidade da obrigação e do direito também existe entre pais e filhos, sendo extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns na falta de outros (art. 1.696 do CC). Em complemento ao último dispositivo, na IV Jornada de Direito Civil, realizada em outubro de 2006, foi aprovado o Enunciado n. 341 CJF/STJ, prevendo que “Para os fins do art. 1.696, a relação socioafetiva pode ser elemento gerador de obrigação alimentar”. Como se percebe, trata-se de mais uma valorização da parentalidade socioafetiva, tema que foi a tônica naquele evento promovido pelo Superior Tribunal de Justiça. A jurisprudência mais avançada e atualizada tem balizado esse entendimento doutrinário: “Família. Negativa de paternidade. Retificação de assento de nascimento. Alimentos. Vício de consentimento não comprovado. Vínculo de parentalidade. Prevalência da realidade socioafetiva sobre a biológica. Reconhecimento voluntário da paternidade, declaração de vontade irretratável. Exegese do art. 1.609 do CCB/2002. Ação improcedente, sentença mantida. Apelação desprovida. (Segredo de Justiça)” (TJRS, Apelação Cível 70022450548, 8.ª Câmara Cível, Rel. Luiz Ari Azambuja Ramos, j. 24.01.2008).

De qualquer forma, mesmo concordando com o enunciado doutrinário aprovado, no que tange à obrigação decorrente de parentesco, o art. 1.696 do CC/2002 traz uma ordem lógica a ser seguida, em regra, quanto à sua satisfação.

Complementando, determina o art. 1.697 da atual codificação que, na falta de ascendentes, cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem sucessória. Na falta de descendentes e ascendentes, os alimentos poderão ser pleiteados aos irmãos, germanos ou bilaterais (mesmo pai e mesma mãe) e unilaterais (mesmo pai ou mesma mãe).

Em resumo, ambos os dispositivos trazem ordem a ser seguida quando se pleiteia os alimentos decorrentes do parentesco, a saber:

1.º) Ascendentes: o grau mais próximo exclui o mais remoto.

2.º) Descendentes: o grau mais próximo exclui o mais remoto.

3.º) Irmãos: primeiro os bilaterais, depois os unilaterais.

Duas questões polêmicas surgem dos dois dispositivos.

A primeira é saber se os tios, tios-avôs, sobrinhos, sobrinhos-netos e primos são obrigados a prestar alimentos, eis que são parentes colaterais. Como não há menção expressa na lei, não há que se falar em obrigação alimentar, segundo o posicionamento majoritário da doutrina e da jurisprudência, para os devidos fins práticos. A título de exemplo, a respeito dos tios e sobrinhos, com destaque especial para o teor da primeira decisão:

“Direito civil. Família. Recurso especial. Ação de alimentos ajuizada pelos sobrinhos menores, representados pela mãe, em face das tias idosas. – Conforme se extrai da descrição dos fatos conferida pelo Tribunal de origem, que não pode ser modificada em sede de recurso especial, o pai sempre enfrentou problemas com alcoolismo, mostrando-se agressivo com a mulher e incapaz de fazer frente às despesas com a família, o que despertou nas tias o sentimento de auxiliar no sustento dos sobrinhos. Quanto à mãe, consta apenas que é do lar e, até então, não trabalhava. – Se as tias paternas, pessoas idosas, sensibilizadas com a situação dos sobrinhos, buscaram alcançar, de alguma forma, condições melhores para sustento da família, mesmo depois da separação do casal, tal ato de caridade, de solidariedade humana, não deve ser transmutado em obrigação decorrente de vínculo familiar, notadamente em se tratando de alimentos decorrentes de parentesco, quando a interpretação majoritária da lei tem sido no sentido de que tios não devem ser compelidos a prestar alimentos aos sobrinhos. – A manutenção do entendimento firmado, neste Tribunal, que nega o pedido de alimentos formulado contra tios deve, a princípio, permanecer, considerada a cautela que não pode deixar jamais de acompanhar o Juiz em decisões como a dos autos, porquanto os processos circunscritos ao âmbito do Direito de Família batem às portas do Judiciário povoados de singularidades, de matizes irrepetíveis, que absorvem o Julgador de tal forma, a ponto de uma jurisprudência formada em sentido equivocado ter o condão de afetar de forma indelével um sem número de causas similares com particularidades diversas, cujos desdobramentos poderão inculcar nas almas envolvidas cicatrizes irremediáveis. – Condição peculiar reveste este processo ao tratar de crianças e adolescentes de um lado e, de outro, de pessoas idosas, duas categorias tuteladas pelos respectivos estatutos protetivos – Estatuto da Criança e do Adolescente, e Estatuto do Idoso, ambos concebidos em sintonia com as linhas mestras da Constituição Federal. – Na hipótese em julgamento, o que se verifica ao longo do relato que envolve as partes é a voluntariedade das tias de prestar alimentos aos sobrinhos, para suprir omissão de quem deveria prestá-los, na acepção de um dever moral, porquanto não previsto em lei. Trata-se, pois, de um ato de caridade, de mera liberalidade, sem direito de ação para sua exigibilidade. – O único efeito que daí decorre, em relação aos sobrinhos, é o de que, prestados os alimentos, ainda que no cumprimento de uma obrigação natural nascida de laços de solidariedade, não são eles repetíveis, isto é, não terão as tias qualquer direito de serem ressarcidas das parcelas já pagas. Recurso especial provido” (STJ, REsp 1.032.846/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 18.12.2008, DJe 16.06.2009).

“Ação de alimentos. Tio não está obrigado a sustentar sobrinha. Parentesco colateral em terceiro grau está excluído do onus alimentorum. Apelo desprovido” (TJSP, Apelação Cível 362.878-4/1/Ribeirão Preto, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Natan Zelinschi de Arruda, 06.01.2005, v.u.).

Porém, há que se mencionar, aqui, o entendimento minoritário de Maria Berenice Dias, que se posiciona pela viabilidade de se pleitear alimentos aos demais parentes colaterais. São suas palavras: “O silêncio não exclui os demais parentes do encargo alimentar. O silêncio não significa que tenham os demais sido excluídos do dever de pensionar. Os encargos alimentares seguem os preceitos gerais: na falta dos parentes mais próximos são chamados os mais remotos, começando pelos ascendentes, seguidos dos descendentes. Portanto, na falta de pais, avós e irmãos, a obrigação passa aos tios, tios-avôs, depois aos sobrinhos, sobrinhos-netos e, finalmente, aos primos” (Manual..., 2007, p. 475).

Parece ter razão a doutrinadora gaúcha, pois se esses colaterais são herdeiros, tendo direitos, também têm obrigações, caso da de prestar alimentos. Em outras palavras, se têm bônus, também têm ônus. Filia-se a esse posicionamento minoritário, mais adequado à realidade que o cerca. Por isso, espera-se que este último entendimento seja o majoritário no futuro jurisprudencial. Quem sabe uma alteração legislativa viria em boa hora, ampliando os obrigados pela obrigação alimentar.

É interessante consignar, ato contínuo de análise, que para Maria Berenice Dias o dever de prestar alimentos também inclui os parentes por afinidade (caso da sogra, do sogro, do genro e da nora, do padrasto e da madrasta, do enteado e da enteada), uma vez que a lei não faz qualquer distinção quanto à origem do parentesco, no seu art. 1.694 do CC. Destaca a autora que o vínculo por afinidade na linha reta nunca é extinto e, por isso, “remanescendo o vínculo jurídico, mantém-se a solidariedade familiar” (Manual..., 2007, p. 475).

O entendimento de Maria Berenice Dias acaba sendo o minoritário, mais uma vez, pelo que consta da lei, servindo como reforço o fato de que tais parentes não são herdeiros. Assim, se não têm bônus, não têm ônus.

Entretanto, a respeito da afinidade na linha reta descendente, há uma tendência de se reconhecer alimentos, notadamente na relação entre padrasto ou madrasta e enteado ou enteada. Isso porque entrou em vigor no Brasil a Lei 11.924/2009, que possibilita que a enteada ou o enteado utilize o sobrenome do padrasto ou madrasta, desde que exista justo motivo para tanto (art. 57, § 8.º, da Lei 6.015/1973). Ora, parece insuficiente pensar que o vínculo estabelecido entre tais pessoas será apenas para os fins de uso do nome, principalmente em tempos de valorização da socioafetividade, presente muitas vezes em tais relacionamentos. Desse modo, a tendência, no futuro, é de se reconhecer dever de alimentos nessas relações, valorizando-se o princípio jurídico da afetividade. Alguns poucos julgados trazem tal debate, podendo ser colacionado o seguinte, que reconhece tal direito:

“Agravo de instrumento. Ação de reconhecimento e dissolução de união estável c/c alimentos. Decisão que fixou o dever alimentar à ex-companheira e à enteada. Decisão extra petita. Tese rechaçada. Legitimidade ativa da genitora para requerer alimentos em prol da filha menor, ainda que esta não conste como parte no processo. Mera irregularidade processual. Nulidade afastada. A legitimidade ativa da genitora em pleitear alimentos, enquanto guardiã da menor, advém do próprio exercício do poder familiar e do dever de sustento e educação à descendente. Assim, o deferimento de alimentos em favor de menor quando requeridos por sua mãe, ainda que não seja parte do processo, não retrata decisão extra petita, representando simples irregularidade processual. União estável. Configuração demonstrada em cognição sumária. Coabitação, dependência financeira e intenção de constituir família evidenciadas. Exegese dos arts. 1.694 e 1.724 do Código Civil. Necessidade comprovada. Binômio necessidade x possibilidade. Ainda que em sede de cognição sumária, comprovada a existência de união estável entre as partes, devem ser fixados alimentos provisórios em prol da ex-companheira quando cabalmente demonstrada a sua necessidade, principalmente até a sua completa reinserção no mercado de trabalho, para que possibilite sua subsistência. Alimentos à enteada. Possibilidade. Vínculo socioafetivo demonstrado. Parentesco por afinidade. Forte dependência financeira observada. Quantum arbitrado compatível com as necessidades e as possibilidades das partes. Comprovado o vínculo socioafetivo e a forte dependência financeira entre padrasto e a menor, impõe-se a fixação de alimentos em prol do dever contido no art. 1.694 do Código Civil. Demonstrada a compatibilidade do montante arbitrado com a necessidade das alimentadas e a possibilidade do alimentante, em especial os sinais exteriores de riqueza em razão do elevado padrão de vida deste, não há que se falar em minoração da verba alimentar. Decisão mantida. Recurso improvido” (TJSC, Agravo de Instrumento 2012.073740-3, São José, 2.ª Câmara de Direito Civil, Rel. Des. João Batista Góes Ulysséa, j. 18.02.2013, DJSC 22.02.2013, p. 106).

Porém, em sentido contrário, já se pronunciou que “O padrasto não possui dever de sustento em relação aos enteados. A contribuição é fruto de ato volitivo de alimentante, fazendo presumir sua capacidade com os alimentos discutidos na ação” (TJRS, Apelação Cível 70029577913, Rio Grande, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. André Luiz Planella Villarinho, j. 28.10.2009, DJERS 09.11.2009, p. 40).

Superada essa intrincada questão, outra dúvida que surge é a seguinte: no caso de coexistirem cônjuge ou companheiro e parentes, a obrigação deve ser pleiteada dos primeiros, para então depois dos segundos? Compreende-se que sim, pois é perfeitamente lógica a ordem prevista no Código Civil. O dever relacionado quanto aos cônjuges e companheiros consta do art. 1.694, enquanto os parentes estão mencionados nos arts. 1.696 e 1.697 do CC.

c)   Irrenunciabilidade.

O Código Civil de 2002, pelo menos aparentemente, sepultou a discussão anterior quanto à possibilidade de renúncia aos alimentos. Realmente o sepultamento foi somente na aparência.

O art. 1.707 do CC é claro ao preceituar que: “Pode o credor não exercer, porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora”. Paulo Lôbo é jurista que elogia a inovação, explanando que “qualquer cláusula de renúncia, apesar da autonomia dos que a celebrarem, considera-se nula, podendo o juiz declará-la de ofício” (Famílias..., 2008, p. 348).

O dispositivo equivale parcialmente ao art. 404 do CC/1916, que tinha redação semelhante, dispondo que: “Pode-se deixar de exercer, mas não se pode renunciar o direito a alimentos”. Esse também era o sentido da Súmula 379 do STF no que tange à separação judicial, antigo desquite (“No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais”). Novamente, repise-se que a separação judicial não mais existe no sistema jurídico nacional, diante da Emenda do Divórcio (EC 66/2010).

Contudo, apesar do teor do dispositivo legal anterior e do entendimento sumulado, a jurisprudência e a doutrina vinham entendendo, quase que com unanimidade, pela possibilidade de renúncia aos alimentos quando da separação judicial, do divórcio ou da dissolução da união estável.

Justamente por isso, parcela considerável e respeitável da doutrina aponta que a primeira parte do art. 1.707 do atual CC, ao vedar a renúncia aos alimentos, constitui um total retrocesso, não devendo ser aplicado às renúncias estabelecidas nesses casos, mas somente nas relações de parentesco (RODRIGUES, Silvio. Direito..., 3. tir., 2006, p. 379, obra atualizada por Francisco José Cahali; MADALENO, Rolf. Curso..., 2008, p. 668). Balizando esse entendimento majoritário da doutrina, foi aprovado enunciado na III Jornada de Direito Civil com o seguinte teor: “O art. 1.707 do Código Civil não impede que seja reconhecida válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião do divórcio (direto ou indireto) ou da dissolução da ‘união estável’. A irrenunciabilidade do direito a alimentos somente é admitida enquanto subsista vínculo de Direito de Família” (Enunciado n. 263 CJF/STJ). O autor do enunciado é o respeitado doutrinador fluminense Guilherme Calmon Nogueira da Gama, não havendo menção na ementa a respeito da separação judicial diante de debate anterior mais profundo quanto à renunciabilidade nesses casos. De qualquer forma, as discussões relativas à separação judicial perdem relevo, em razão de sua extinção pela Emenda do Divórcio.

Como se observa, a polêmica está formada. A lei consagra uma regra clara, mas a doutrina se divide. E a jurisprudência, consolidada na vigência do Código Civil de 2002, o que entende?

Primeiramente, o STJ concluiu ser válida e eficaz a cláusula de renúncia a alimentos constante da separação judicial:

“Direito civil e processual civil. Família. Recurso especial. Separação judicial. Acordo homologado. Cláusula de renúncia a alimentos. Posterior ajuizamento de ação de alimentos por ex-cônjuge. Carência de ação. Ilegitimidade ativa. A cláusula de renúncia a alimentos, constante em acordo de separação devidamente homologado, é válida e eficaz, não permitindo ao ex-cônjuge que renunciou, a pretensão de ser pensionado ou voltar a pleitear o encargo. Deve ser reconhecida a carência da ação, por ilegitimidade ativa do ex-cônjuge para postular em juízo o que anteriormente renunciara expressamente” (STJ, REsp 701.902/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 15.09.2005, DJ 03.10.2005, p. 249).

O Tribunal de Justiça de São Paulo tem acompanhado esse entendimento. A título de exemplo, transcreve-se:

“Alimentos. Renúncia por ex-cônjuge. Validade, mesmo após o advento do art. 1.707 do CC de 2002, dada a ausência de relação de parentesco. Autora, ademais, que é jovem e apta para o trabalho. Ação julgada improcedente. Recurso improvido” (TJSP, Apelação Cível 338.067-4/0/SP, 3.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Waldemar Nogueira Filho, 18.05.2004, v.u.).

Mais recentemente, admitindo implicitamente essa renúncia aos alimentos, o STJ editou a Súmula 336, prevendo que “A mulher que renunciou aos alimentos na separação judicial tem direito à pensão previdenciária por morte do ex-marido, comprovada a necessidade econômica superveniente” (7 de maio de 2007). Porém, diante da emergência da Emenda do Divórcio, a súmula perdeu em parte a sua eficácia. Isso porque não há mais no sistema a separação judicial e, no caso de divórcio, não há que se falar em benefício previdenciário. Na verdade, somente subsiste a súmula para o caso das pessoas separadas judicialmente antes da entrada em vigor da Emenda Constitucional 66/2010, havendo direito adquirido em relação ao citado benefício.

Por outra via, o STJ também concluiu justamente o contrário, aplicando a irrenunciabilidade consagrada no art. 1.707 do CC. Vejamos: “A mulher que recusa os alimentos na separação judicial pode pleiteá-los futuramente, desde que comprove a sua dependência econômica” (STJ, AgRg no Ag 668.207/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, 5.ª Turma, j. 06.09.2005, DJ 03.10.2005, p. 320). Da mesma forma, o Tribunal de Justiça de São Paulo, adotando as lições constantes da presente obra: “Alimentos. Renúncia no divórcio. Pretensão posterior de pleiteá-los que encontra amparo no art. 1.707 do CC. Sentença de extinção afastada. Prosseguimento da instrução determinado. Recurso provido” (TJSP, Apelação Cível 646.228-4/6, 8.ª Câmara de Direito Privado, Comarca Presidente Prudente, Rel. Caetano Lagrasta, j. 17.06.2009, registro em 24.06.2009).

Apesar desse choque doutrinário e jurisprudência, é forçoso concluir que, realmente, os alimentos são irrenunciáveis, pois o art. 1.707 está em sintonia com o art. 11 do CC. Ora, os alimentos são inerentes à dignidade da pessoa humana, sendo o direito aos mesmos um verdadeiro direito da personalidade. A par dessa estrutura de direito subjetivo inato da pessoa humana, também são irrenunciáveis, pelo que consta no último dispositivo citado da codificação privada. Isso é também confirmado pelos comandos legais que possibilitam os alimentos pós-divórcio, caso do arts. 1.708 e 1.709 do CC, que ainda serão comentados.

Insta verificar que alguns doutrinadores contemporâneos fundamentam a impossibilidade de se pleitear os alimentos renunciados em posterior momento no princípio da boa-fé objetiva, especialmente na máxima que veda o comportamento contraditório (venire contra factum proprium non potest). De acordo com as lições de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, “Com efeito, não é razoável que um cônjuge, companheiro ou parceiro homoafetivo venha a renunciar à prestação alimentícia no acordo de dissolução consensual da conjugalidade, criando no outro uma expectativa, e posteriormente, de forma surpreendente, venha a pleitear os alimentos, com base em interpretação literal do texto legal. Trata-se de típica hipótese de nemo venire contra factum proprium (proibição de comportamento contraditório), caracterizando um ato ilícito objetivo, também chamado de abuso de direito (CC, art. 187)” (FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso..., 2012, p. 764-765).

Bem, em verdade, a boa-fé objetiva não é um argumento que consegue vencer todas as ponderações e escolhas morais. Em algumas hipóteses, deve tal princípio contemporâneo sucumbir, especialmente quando estiverem presentes interesses maiores, tutelados constitucionalmente na dignidade humana e na solidariedade. É justamente o que ocorre na hipótese em questão, uma vez que a vedação do comportamento contraditório não pode prevalecer sobre a manutenção da vida digna da pessoa humana por meio da obrigação alimentar.

Como se verá em capítulo próprio, a própria jurisprudência do STJ tem feito a escolha moral por valores superiores à boa-fé em casos relativos ao bem de família, em que a tutela da moradia se faz presente. Nas situações concretas em que o próprio devedor oferece o bem de família para depois embargar processualmente, o Superior Tribunal de Justiça conclui pela não prevalência do venire contra factum proprium, diante da irrenunciabilidade absoluta do bem de família. Tutela-se a pessoa humana, no sentido de se admitir que o ser humano possa cair em contradição, notadamente em casos envolvendo valores maiores, de ordem pública e tutelados constitucionalmente. Afinal de contas, contraditórios, todos somos.

De qualquer forma, é importante aqui apontar que a mera dispensa dos alimentos não implica a sua renúncia, podendo tais valores ser pleiteados posteriormente nessas situações e não havendo a discussão acima em casos tais. Para ilustrar:

“Alimentos. Dispensa na ação de separação. Possibilidade de pedido posterior, em razão de necessidade econômica superveniente. Não equiparação à renúncia aos alimentos, que impedem que sejam pedidos posteriormente. Recurso provido” (TJSP, Apelação Cível 374.150-4/2/Taubaté, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Maia da Cunha, 07.04.2005, v.u.).

Esclareça-se que, com o intuito de encerrar o debate a respeito da possibilidade de renúncia ou não aos alimentos, três projetos de lei pretendem alterar o art. 1.707 do atual CC para aí sim sepultar o debate.

O primeiro deles é o PL 699/2011, de autoria original do Deputado Ricardo Fiuza, pelo qual o dispositivo ficaria com a seguinte redação: “Art. 1.707. Tratando-se de alimentos devidos por relação de parentesco, pode o credor não o exercer, porém lhe é vedado renunciar ao direito a alimentos. Parágrafo único. O crédito de pensão alimentícia oriundo de relação de parentesco, de casamento ou de união estável, é insuscetível de cessão, penhora ou compensação”. O outro é o antigo PL 4.947/2005, agora arquivado, de autoria do Deputado Antonio Carlos Biscaia, conforme parecer do IBDFAM: “Art. 1.707. O credor pode renunciar o direito a alimentos, salvo quando a obrigação decorrer de relação de parentesco. Parágrafo único. O crédito a alimentos é insuscetível de cessão, compensação ou penhora”.

Por fim, a proposta de Estatuto das Famílias do IBDFAM tende a suprimir a previsão quanto à irrenunciabilidade dos alimentos, não havendo sua menção no título que trata do tema (arts. 115 a 121).

As três propostas, na essência, pretendem a mesma coisa, seguindo aquele entendimento doutrinário majoritário segundo o qual os alimentos são renunciáveis no divórcio e na dissolução da união estável. Em outras palavras, a irrenunciabilidade estaria presente somente nos casos envolvendo o parentesco, em qualquer das suas formas. Como não poderia ser diferente, posiciono-me de forma contrária às inovações, uma vez que os direitos inerentes à dignidade humana, mesmo de cunho patrimonial, não podem ser renunciados.

d)   Obrigação divisível ou solidária

Conforme ainda aponta a doutrina, a obrigação alimentar é, em regra, divisível, o que pode ser retirado dos outrora comentados arts. 1.696 e 1.697 do Código Civil.

Para que não pairem dúvidas, confirmando a premissa, no âmbito doutrinário, leciona Maria Helena Diniz que a obrigação de alimentos “é divisível entre os parentes do necessitado, encarregados da prestação alimentícia, salvo se o alimentando for idoso, visto que a obrigação passará, então, a ser solidária ex lege, cabendo-lhe optar entre os prestadores (Lei n. 10.741/2003, art. 12)” (DINIZ, Maria Helena. Curso..., 2007, v. 5, p. 550). Com mesmo sentir, Yussef Said Cahali conclui que “o caráter divisível da obrigação representa o entendimento doutrinário dominante; excepcionando a lei o caso em que o credor é idoso” (CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos..., 2009, p. 138).

De fato, como a solidariedade não se presume, por força do art. 265 do Código Civil, haveria a necessidade de a lei prever em sentido geral que a obrigação não seria fracionária, cabendo sempre uma opção de demanda em relação aos devedores, o que não ocorre. Tal opção de demanda possibilita que o credor ingresse com ação em face de um, alguns ou todos os devedores, estando prevista no art. 275 do Código Civil: “O credor tem direito a exigir e receber de um ou de alguns dos devedores, parcial ou totalmente, a dívida comum; se o pagamento tiver sido parcial, todos os demais devedores continuam obrigados solidariamente pelo resto. Parágrafo único. Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores”.

De qualquer maneira, para o presente autor, a solução de divisibilidade parece afrontar a solidariedade constitucional. Dessa forma, a melhor solução seria a solidariedade civil, o que facilitaria o recebimento do crédito alimentar pelo credor. Em verdade, o sistema jurídico nacional parece desequilibrado, ao proteger pela solidariedade passiva alimentar apenas o idoso. Não se justifica a falta de proteção de outros vulneráveis, caso das crianças e dos adolescentes, de pessoas com deficiência e das mulheres sob violência doméstica. E não se olvide que o alimentando constitui um vulnerável por excelência, o que justifica a existência de todo o aparato legal protetivo e o fundamento da matéria em normas de ordem pública e interesse social.

Sendo assim, a título de exemplo, se um pai não idoso necessita de alimentos e tem quatro filhos em condições de prestá-los e quer receber a integralidade do valor alimentar, a ação deverá ser proposta em face de todos, em litisconsórcio passivo necessário. Porém, como a obrigação é divisível, esse pai pode optar em receber de um ou alguns dos filhos, havendo litisconsórcio passivo facultativo, até porque cabem ações em separado.

Na última situação descrita, caso a ação seja proposta em face de apenas um dos filhos, caberá a aplicação do polêmico e tão criticado art. 1.698 do CC, que tem a seguinte redação: “Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide”.

A segunda parte do comando deixa clara a divisibilidade da obrigação, aplicando-se a máxima concursu partes fiunt, de divisão igualitária de acordo com o número de devedores. Tal dedução de fracionamento é retirada do art. 258 do CC/2002, in verbis: “Havendo mais de um devedor ou mais de um credor em obrigação divisível, esta presume-se dividida em tantas obrigações, iguais e distintas, quantos os credores ou devedores”.

Na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 342 CJF/STJ, tratando da responsabilidade subsidiária dos demais parentes, casos dos avós, com a seguinte redação: “Observadas as suas condições pessoais e sociais, os avós somente serão obrigados a prestar alimentos aos netos em caráter exclusivo, sucessivo, complementar e não solidário, quando os pais destes estiverem impossibilitados de fazê-lo, caso em que as necessidades básicas dos alimentandos serão aferidas, prioritariamente, segundo o nível econômico-financeiro dos seus genitores”. Na jurisprudência do STJ podem ser encontrados julgados entendendo pela responsabilidade subsidiária, sucessiva e complementar dos avós (cite-se: STJ, REsp 579.385/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 26.08.2004, DJ 04.10.2004, p. 291).

Sem prejuízo dessa questão, dúvidas fulcrais surgem do art. 1.698 do CC, especialmente no que toca a essa responsabilidade subsidiária de outros devedores, caso dos avós. A quem cabe a convocação? Qual o instrumento jurídico cabível para tanto?

Como Rodrigo Reis Mazzei, deve-se concluir que a hipótese é de um litisconsórcio sucessivo-passivo (Litisconsórcio..., no prelo em julho de 2008). Para o autor capixaba, argumento com o qual se concorda, o litisconsórcio é sucessivo-passivo, pois se trata de uma situação de responsabilidade subsidiária especial. Sendo assim, na linha da melhor doutrina, tais convocações dos demais parentes devedores serão formuladas pelo autor da ação e não pelo réu, presente um litisconsórcio facultativo (DIDIER JR., Fredie. Regras..., 2004, p. 125).

A título de exemplo, um filho pede alimentos ao pai. Após a contestação por este, mencionando que não tem condições de arcar integralmente com os alimentos, o autor da ação poderá requerer a inclusão do avô no polo passivo, com base no que consta do art. 1.698 do CC. Parece ser um equívoco dizer que a convocação dos demais devedores cabe ao réu, pois o CPC não consagra essa forma de intervenção de terceiro. Em reforço, o atual Código Civil não menciona que a referida convocação cabe ao demandado. Em reforço, do ponto de vista funcional, verifica-se que, por razões óbvias, se a convocação coubesse ao réu, não iria ele indicar os avós paternos, mas, sim, os maternos.

De toda sorte, é forte o entendimento de que a convocação caberia ao réu, por meio de uma forma de intervenção de terceiros sui generis, atípica ou especial. Essa é a opinião de Daniel Amorim Assumpção Neves, citando os posicionamentos, na mesma linha, de Sílvio de Salvo Venosa e Luiz Felipe Brasil Santos (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual..., 2009, p. 179). Com mesma dedução, a obra de Theotonio Negrão, devidamente atualizada (Código Civil..., 2011, p. 574).

Destaque-se, ainda, existir corrente que sustenta pela extensão da regra de solidariedade, sendo cabível o chamamento ao processo tratado pelo art. 77, inc. III, do Código de Processo Civil (BUENO, Cassio Scarpinella. Chamamento..., 2004, p. 88). Em síntese, nota-se uma torre de babel doutrinária a respeito da matéria.

Na jurisprudência, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que cabe aos réus da demanda – no caso, os pais – chamar ou convocar os avós. Vejamos duas ementas:

“Civil. Alimentos. Responsabilidade dos avós. Obrigação complementar e sucessiva. Litisconsórcio. Solidariedade. Ausência. 1 – A obrigação alimentar não tem caráter de solidariedade, no sentido que ‘sendo várias pessoas obrigadas a prestar alimentos todos devem concorrer na proporção dos respectivos recursos’. 2 – O demandado, no entanto, terá direito de chamar ao processo os co-responsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras. 3 – Neste contexto, à luz do novo Código Civil, frustrada a obrigação alimentar principal, de responsabilidade dos pais, a obrigação subsidiária deve ser diluída entre os avós paternos e maternos na medida de seus recursos, diante de sua divisibilidade e possibilidade de fracionamento. A necessidade alimentar não deve ser pautada por quem paga, mas sim por quem recebe, representando para o alimentado maior provisionamento tantos quantos coobrigados houver no pólo passivo da demanda. 4 – Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 658.139/RS, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4.ª Turma, j. 11.10.2005, DJ 13.03.2006, p. 326).

“Filhos maiores e capazes. Obrigação alimentar. Responsabilidade dos pais. Genitora que exerce atividade remunerada. Chamamento ao processo. Art. 1.698 do Código Civil. Iniciativa do demandado. Ausência de óbice legal. Recurso provido. 1. A obrigação alimentar é de responsabilidade dos pais, e, no caso de a genitora dos autores da ação de alimentos também exercer atividade remuneratória, é juridicamente razoável que seja chamada a compor o polo passivo do processo a fim de ser avaliada sua condição econômico-financeira para assumir, em conjunto com o genitor, a responsabilidade pela manutenção dos filhos maiores e capazes. 2. Segundo a jurisprudência do STJ, ‘o demandado (...) terá direito de chamar ao processo os corresponsáveis da obrigação alimentar, caso não consiga suportar sozinho o encargo, para que se defina quanto caberá a cada um contribuir de acordo com as suas possibilidades financeiras’ (RESP n. 658.139/RS, Quarta Turma, relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 13/3/2006.) 3. Não obstante se possa inferir do texto do art. 1.698 do CC – norma de natureza especial – que o credor de alimentos detém a faculdade de ajuizar ação apenas contra um dos coobrigados, não há óbice legal a que o demandado exponha, circunstanciadamente, a arguição de não ser o único devedor e, por conseguinte, adote a iniciativa de chamamento de outro potencial devedor para integrar a lide. 4. Recurso Especial provido” (STJ, REsp 964.866/SP, 4.ª Turma, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 01.03.2011, DJe 11.03.2011).

Como se percebe, as decisões tendem a seguir a terceira corrente antes exposta, o que parece um equívoco a este autor, pelas razões outrora esposadas.

Anote-se a aprovação de enunciado, na V Jornada de Direito Civil, visando a facilitar a compreensão da matéria, possibilitando a citada convocação tanto pelo autor quanto pelo réu: “O chamamento dos codevedores para integrar a lide, na forma do art. 1.698 do Código Civil pode ser requerido por qualquer das partes, bem como pelo Ministério Público, quando legitimado” (Enunciado n. 523 CJF/STJ). A proposta é até louvável, por viabilizar a ampla tutela do alimentando, vulnerável na relação jurídica. O proponente do enunciado, Daniel Ustarroz, argumentou muito bem que “essa solução privilegia o princípio do melhor interesse do menor e o ideal de celeridade processual, tornando desnecessária a propositura de outra ação de alimentos”.

Por fim, nos casos em que quem pleiteia os alimentos é idoso, com idade superior a 60 anos, o art. 12 do Estatuto do Idoso (Lei 10.741/2003) estabelece que a obrigação é solidária. Para essas hipóteses, no exemplo analisado, se o pai que irá pleitear os alimentos dos filhos tiver aquela idade poderá fazê-lo contra qualquer um dos filhos e de forma integral, o que visa proteger o vulnerável, no caso, o idoso. Como visto, um dos efeitos da solidariedade passiva é trazer ao credor uma opção de demanda, em face de qualquer um ou alguns dos devedores (art. 275 do CC). Aqui, o chamamento ao processo, próprio da solidariedade, poderá ser utilizado pelos réus.

Justamente por isso é que se afirma que a obrigação alimentar é divisível em regra, mas solidária em se tratando de alimentando idoso, e, portanto, a natureza jurídica da obrigação alimentar dependerá de análise do caso concreto, e da verificação de quem está pleiteando os alimentos.

Repise-se que há necessidade de se rever, de lege ferenda, todo esse sistema de recebimento do crédito pelo credor de alimentos. Infelizmente, constata-se que as armas materiais e processuais não estão bem dispostas para efetiva tutela do vulnerável. A melhor solução, definitiva, seria prever que a obrigação alimentar é sempre solidária, não importando quem seja o credor, idoso ou não. Mais do que isso, deveriam ser vedadas as formas de intervenção de terceiros em casos tais, institutos que, na maioria das vezes, somente dificultam para que o credor receba o que lhe é devido. Com tais medidas de alteração do sistema, a solidariedade constitucional estaria devidamente amparada para a real tutela do alimentando, propiciando maior celeridade e efetividade para recebimento do débito alimentar.

e)   Obrigação imprescritível, ou melhor, não sujeita a prescrição

Como se sabe, a pretensão aos alimentos é imprescritível, podendo ser mencionadas três razões para essa não sujeição à prescrição e à decadência: 1.ª) a ação de alimentos envolve estado de pessoas; 2.ª) a ação de alimentos é ação de Direito de Família; 3.º) a ação de alimentos tem natureza predominantemente declaratória, levando-se em conta os critérios científicos desenvolvidos por Agnelo Amorim Filho (RT 300/7 e 744/725).

Não se pode esquecer que a pretensão para a cobrança de alimentos já fixados em sentença ou ato voluntário prescreve em dois anos, contados a partir da data em que se vencerem (art. 206, § 2.º, do CC). Há, assim, uma prescrição parcial ou parcelar, que atinge as dívidas à medida que transposto o prazo, contado dos respectivos vencimentos das parcelas. Como leciona Nestor Duarte, “O direito de alimentos é imprescritível, alcançando a prescrição, apenas, as respectivas parcelas, ou seja, não existe prescrição nuclear ou de fundo de direito, mas, somente, a prescrição parcelar, como já vinha dispondo a Lei n. 5.478/68 (art. 23), cujo prazo foi reduzido de cinco para dois anos” (DUARTE, Nestor. Código..., 2010, p. 162).

Deve-se salientar, ato contínuo, que se o alimentando for absolutamente incapaz (menor de 16 anos, por exemplo), contra ele não corre a prescrição (art. 198, I, do CC). Trata-se de hipótese de impedimento da prescrição. Desse modo, todos os alimentos fixados em sentença e vencidos só terão a prescrição iniciada quando o menor completar 16 anos. Antes disso, a prescrição simplesmente fica paralisada.

Entretanto, mais uma regra referente à prescrição da pretensão deve ser lembrada. Se o pai ou a mãe forem os devedores dos alimentos, a prescrição não começa a correr quando o filho se torna relativamente capaz (aos 16 anos), porque, por expressa disposição de lei, a prescrição não corre entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar (art. 197, II, do CC). Assim sendo, na hipótese de alimentos devidos pelos pais aos filhos, a prescrição de dois anos só se inicia, em regra, quando o menor se tornar capaz aos 18 anos.

Caso o menor se emancipe antes de atingir os 18 anos; quer pela vontade dos pais (emancipação voluntária, que pode ocorrer a partir dos 16 anos completos); quer por determinação legal (em razão do casamento, colação de grau em curso superior, entre outras hipóteses), a prescrição inicia seu curso de imediato, pois a emancipação extingue o poder familiar.

Um quadro esquemático ajudará a entender a matéria:

Direito aos alimentos

Prestação alimentícia já fixada

Prestação alimentícia já fixada em favor de absolutamente incapaz

Prestação alimentícia devida pelos pais aos filhos

Prazos

Não há prazos para se pleitear

A pretensão para cobrança prescreve em dois anos.

A pretensão para cobrança prescreve em dois anos.

A pretensão para cobrança prescreve em dois anos.

Início do prazo prescricional

___________

A prescrição se inicia com o vencimento.

A prescrição não corre contra absolutamente incapaz (art. 198, I do CC). Só se iniciará quando o menor completar 16 anos.

A prescrição não corre entre ascendentes e descendentes durante o poder familiar (art. 197, II do CC). Só se iniciará quando o menor completar 18 anos ou ocorrer a emancipação.

Ilustrando, imagine-se um filho de 5 anos de idade que pleiteia ali mentos de seu pai, que tem a pensão fixada judicialmente em cinco salários mínimos. Vencidas as pensões, o pai nunca pagou o valor determinado. Passados 13 anos, o menor completa 18 anos e termina o poder familiar. Note-se que, então, inicia-se o prazo de dois anos para exercício da pretensão referente a todas as pensões vencidas neste longo período de tempo. Isso porque até o fim do poder familiar a prescrição estava impedida. Em suma, a pretensão prescreverá quando o menor completar a idade de 20 anos (dois anos após a maioridade).

Encerrando, frise-se a seguinte oração, fulcral para o tema em estudo: a ação de alimentos é imprescritível, mas prescreve em dois anos a pretensão de cobrar alimentos já fixados, a partir do seu respectivo vencimento, não se podendo esquecer das regras relativas ao impedimento e à suspensão da prescrição.

f)   Obrigação incessível e inalienável

Diante do seu caráter personalíssimo, o art. 1.707 do CC enuncia que a obrigação alimentar não pode ser objeto de cessão gratuita ou onerosa. Essa cessão deve ser lida em sentido amplo, a englobar a cessão de crédito (arts. 286 a 298 do CC), a cessão de débito ou assunção de dívida (arts. 299 a 303 do CC) e mesmo a cessão de contrato, se excepcionalmente for o caso.

Anote-se que os contratos de transmissão ou cessão não podem ter como objeto direitos essencialmente pessoais ou existenciais, principalmente aqueles relacionados com a própria dignidade humana, caso dos alimentos. Isso justifica também a inalienabilidade dos alimentos, ou seja, que eles não podem ser “vendidos” ou “doados”. Aplicando a norma, do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, é interessante acórdão que afasta a possibilidade de sub-rogação do crédito do filho em favor da mãe. Vejamos a ementa, que cita o dispositivo em análise como fundamento para a correta dedução:

“Execução de alimentos. Desistência do credor. Sub-rogação da genitora no crédito alimentar. Descabimento. 1. Incontroverso que o devedor proporcionou ao filho ‘viagens pelo país e exterior, assim como presentes variados e de valor, inclusive um automóvel’, verificou-se o efetivo pagamento da dívida de alimentos diretamente a quem efetivamente deles faz jus, sendo válida e eficaz a desistência da ação e do crédito alimentar eventualmente existente feita pelo filho, que é maior e capaz. 2. Não existe mais dívida de alimentos, quando se vê que o devedor cumpriu a sua obrigação de pai e não apenas pagou uma conta, mas está resgatando um vínculo. 3. Descabe incluir a genitora do credor de alimentos no polo ativo da ação, pois ela não é credora de valor algum, já que a obrigação alimentar é divisível, ou seja, a obrigação de prover o sustento da prole comum é do pai e da mãe, isto é, de um e de outro, de um ou do outro. 4. Não há possibilidade jurídica de um genitor buscar indenização do outro nem mesmo quando assume o sustento da prole comum, o que não é o caso, quando o genitor sempre pagou a verba alimentar e a execução discute apenas diferenças de valor. 5. Segundo expressa dicção do art. 1.707 do Código Civil, o crédito alimentar é insuscetível de cessão, compensação ou penhora, não havendo sub-rogação de crédito alimentar pela mãe em relação ao filho. Recurso provido” (TJRS, Agravo de Instrumento 164402-74.2012.8.21.7000, Porto Alegre, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, j. 25.07.2012, DJERS 31.07.2012).

Como reforço para essa impossibilidade de cessão contratual, seja gratuita, seja onerosa, pode ser mencionado o princípio da função social do contrato e o teor do Enunciado n. 23 CJF/STJ, segundo o qual o princípio em questão limita a autonomia contratual quando presente interesse individual relativo à dignidade humana. O enunciado doutrinário serve como luva para o que aqui está sendo estudado.

Além disso, repise-se a regra do art. 11 do CC/2002, segundo o qual os direitos da personalidade são, como regra, intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária. E não se olvide que os alimentos se situam entre esses direitos.

g)   Obrigação incompensável

O mesmo art. 1.707 do Código Civil veda que a obrigação alimentar seja objeto de compensação, forma de pagamento indireto que gera a extinção de dívidas mútuas ou recíprocas, entre pessoas que são, ao mesmo tempo, credoras e devedoras entre si (arts. 368 a 380 do CC).

A atual codificação afasta a polêmica anterior a respeito da possibilidade de compensação de alimentos, principalmente nos casos de reciprocidade de dívidas entre alimentante-devedor e alimentando-credor, não importando a sua natureza. Ora, não há dúvidas quanto a essa impossibilidade. Primeiro, pelo teor taxativo do atual texto legal, que visa a proteger o alimentando. Segundo, pelo comentado caráter personalíssimo da obrigação alimentar. Terceiro, porque a compensação acaba sendo, de forma indireta, uma forma de repetição da dívida de alimentos já paga.

Contudo, consigne-se que na jurisprudência podem ser encontrados julgados que concluem pela possibilidade de compensação dos alimentos pagos a mais pelo devedor, o que seria plenamente justo diante da vedação do enriquecimento sem causa (art. 884 do CC). As principais ementas são do Tribunal Paulista, a exemplificar:

“Alimentos. Irrepetibilidade. Possibilidade, porém, de efetuar-se a compensação excepcional dos alimentos recebidos a mais, para evitar o enriquecimento sem causa do favorecido. Orientação doutrinária e jurisprudencial. Recurso provido” (TJSP, Agravo de Instrumento 394.691-4/7-00/SP, 5.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Silvério Ribeiro, 06.07.2005, v.u.).

“Execução. Pensão alimentícia reduzida em segundo grau, retroagindo sua eficácia à data da citação (art. 13, § 2.º da Lei n.º 5.478/68). Valores pagos a mais pelo alimentante. Pleito de compensação e realização de novo cálculo do débito alimentar. Deferimento. Possibilidade no caso. Decisão mantida. Recurso desprovido” (TJSP, Agravo de Instrumento 377.745-4/0, Birigui, 1.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. De Santi Ribeiro, j. 31.05.2005).

“Alimentos. Compensação. Pagamento a maior em razão de inclusão indevida do 13.º salário. Necessidade de aplicação ponderada do princípio da não compensação. Possibilidade dos valores pagos a maior serem computados nas prestações vincendas. Recurso provido para que sejam abatidos mensalmente 20% sobre a pensão devida, até ser completado o valor do crédito” (TJSP, Agravo de Instrumento 257.458-4/4/SP, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Armindo Freire Mármora, 06.02.2003, v.u.).

Uma outra justificativa que é utilizada para tal conclusão é que não há uma compensação propriamente dita, mas sim um abatimento do valor que foi pago a maior anteriormente, pois as dívidas não são recíprocas.

Não se filia a tal forma de julgar. Se os alimentos foram pagos a mais, não caberá a sua repetição. Não cabendo a repetição do indébito, por óbvio não cabe a sua compensação. Nota-se que a possibilidade de compensação, nos casos aqui citados, acaba sendo utilizada como forma de reaver o que foi pago, o que é vedado quando se trata de obrigação de alimentos.

No que concerne ao afastamento do enriquecimento sem causa, este cede espaço para uma proteção maior do alimentando, com fundamento constitucional na dignidade humana (art. 1.º, III, da CF/1988), utilizando -se a técnica de ponderação. Concluindo pura e simplesmente pela impossibilidade de compensação dos alimentos, colaciona-se, para ilustrar:

“Agravo de instrumento. Execução de alimentos. Justificativa apresentada pelo executado não aceita. Descabimento da compensação de valor pago a maior, por equívoco da empregadora. Considerando que os alimentos são incompensáveis e irrepetíveis, inviável a compensação de valores pagos a maior postulada pelo devedor. Arts. 373, II, e 1.707 do Código Civil. Agravo de instrumento desprovido, de plano” (TJRS, Agravo de Instrumento 508158-94.2011.8.21.7000, São Leopoldo, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. Jorge Luís Dall’Agnol, j. 10.01.2012, DJERS 23.01.2012).

“Alimentos. Compensação. Impossibilidade. Decisão mantida. A norma insculpida no art. 333, I, do CPC obriga o embargante a provar os fatos constitutivos de seu direito. Não estando sobejamente comprovados, considera-se regular a penhora realizada, afastando-se a desconstituição pretendida. A intenção compensatória, ainda que tenha lhe dado outro nome o apelante, é incabível, uma vez que não se permite compensar créditos que provêm de execuções diversas, ainda mais se tratando de obrigação alimentar. Há, inclusive, expresso óbice legal, conforme a clara dicção do art. 1.707 do Código Civil. (...)” (TJMG, Apelação Cível 0168486-18.2008.8.13.0878, Camanducaia, 1.ª Câmara Cível, Rel. Des. Geraldo Augusto de Almeida, j. 22.02.2011, DJEMG 08.04.2011).

De qualquer forma, fazendo um contraponto doutrinário, Rolf Madaleno é a favor da compensação das dívidas alimentares, pois “A proibição da compensação alimentar vem repetida no Código Civil de 2002, mostrando-se como um dos exemplos que reclamam uma profunda reformulação do direito familista, diante da evolução dos costumes e da libertação econômica dos cônjuges e conviventes, já apartados dos tradicionais papéis dedicados exclusivamente aos afazeres domésticos” (MADALENO, Rolf. Curso..., 2008, p. 668).

Em sentido contrário, como réplica, na linha do defendido nesta obra, vale a argumentação de Paulo Lôbo, para quem “Quando a dívida for de alimentos e o alimentante for, ao mesmo tempo, credor do alimentando em virtude de alguma dívida que este tenha contraído com ele, não pode ser pleiteada a compensação porque não se compensa dívida de natureza econômica com dívida de natureza existencial” (LÔBO, Paulo. Famílias..., 2008, p. 349).

h)   Obrigação impenhorável

Por ser personalíssima, incessível, inalienável, a obrigação alimentar é ainda impenhorável (arts. 1.707 do CC e 649, IV, do CPC). Essa impenhorabilidade mantém relação com o tão mencionado Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo, de Luiz Edson Fachin, por vezes invocado em nossos trabalhos.

Observe-se, ao viés, que a quebra de impenhorabilidades se dá justamente diante da obrigação alimentar. A título de exemplo, o art. 3.º, III, da Lei 8.009/1990 determina que uma das exceções à impenhorabilidade do bem de família legal ocorre nos casos de obrigação de alimentos, sendo cobrados de um ou mais integrantes da entidade familiar.

i)   Obrigação irrepetível

A irrepetibilidade dos alimentos é conceito antigo relacionado com a obrigação em questão, no sentido de que, sendo pagos, em hipótese alguma caberá ação de repetição de indébito (actio de in rem verso). O fundamento para tal dedução, segundo Pontes de Miranda, estaria na existência de uma obrigação moral (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado..., 1971, t. IX, p. 209). Segundo Yussef Said Cahali, “ainda que não haja em nosso direito disposição semelhante à do art. 2007, n. 2, do CC português, expresso no sentido de ‘não há lugar, em caso algum, à restituição dos alimentos provisórios recebidos’, considera-se pacífica a jurisprudência de nossos tribunais a irrepetibilidade das pensões ou de parcelas pagas pelo obrigado” (CAHALI, Yussef Said. Dos alimentos..., 2009, p. 106). O fundamento dessa obrigação na personalidade e na tutela do indivíduo pode ser utilizada como suporte para afastar eventual repetição de indébito.

Sendo dessa forma, a alegação de pagamento indevido ou enriquecimento sem causa não consegue vencer a obrigação alimentar, diante da tão costumeira proteção da dignidade humana relacionada com o instituto.

A título de exemplo, se proposta ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos e fixados alimentos provisionais e depois ficar comprovado que o réu não é pai da criança, não caberá a devolução dos valores pagos.

Em outro caso, imagine-se um homem enganado por uma mulher, que disse que estava esperando um filho seu; sendo depois constatado, via exame de DNA, que o filho não é do sujeito e que a mulher assim o fez por má-fé. Ora, os alimentos eventualmente pagos pelo enganado, aqui, também são irrepetíveis. Entretanto, deve-se entender que, nesse caso, caberá indenização por danos morais pelo engano, desde que evidenciados os prejuízos imateriais, diante de flagrante abuso de direito por desrespeito à boa-fé objetiva, que também deve estar presente nas relações familiares, conforme exposto no Capítulo 1 desta obra.

O fundamento para a ilicitude está no art. 187 do CC, que consagra a vedação do abuso de direito, enunciando que também comete ato ilícito o titular de direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim social ou econômico, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Ressalte-se que, na jurisprudência do STJ, há julgados reconhecendo expressamente esse dever de indenizar o marido enganado quanto à prole. Para exemplificar:

“Recurso especial. Direito civil e processual. Danos materiais e morais. Alimentos. Irrepetibilidade. Descumprimento do dever de fidelidade. Omissão sobre a verdadeira paternidade biológica de filho nascido na constância do casamento. Dor moral configurada. Redução do valor indenizatório. 1. Os alimentos pagos a menor para prover as condições de sua subsistência são irrepetíveis. 2. O elo de afetividade determinante para a assunção voluntária da paternidade presumidamente legítima pelo nascimento de criança na constância do casamento não invalida a relação construída com o pai socioafetivo ao longo do período de convivência. 3. O dever de fidelidade recíproca dos cônjuges é atributo básico do casamento e não se estende ao cúmplice de traição a quem não pode ser imputado o fracasso da sociedade conjugal por falta de previsão legal. 4. O cônjuge que deliberadamente omite a verdadeira paternidade biológica do filho gerado na constância do casamento viola o dever de boa-fé, ferindo a dignidade do companheiro (honra subjetiva) induzido a erro acerca de relevantíssimo aspecto da vida que é o exercício da paternidade, verdadeiro projeto de vida. 5. A família é o centro de preservação da pessoa e base mestra da sociedade (art. 226 CF/88) devendo-se preservar no seu âmago a intimidade, a reputação e a autoestima dos seus membros. 6. Impõe-se a redução do valor fixado a título de danos morais por representar solução coerente com o sistema. 7. Recurso especial do autor desprovido; recurso especial da primeira corré parcialmente provido e do segundo corréu provido para julgar improcedente o pedido de sua condenação, arcando o autor, neste caso, com as despesas processuais e honorários advocatícios” (STJ, REsp 922.462/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, 3.ª Turma, j. 04.04.2013, DJe 13.05.2013).

“Responsabilidade civil. Dano moral. Marido enganado. Alimentos. Restituição. A mulher não está obrigada a restituir ao marido os alimentos por ele pagos em favor da criança que, depois se soube, era filha de outro homem. A intervenção do Tribunal para rever o valor da indenização pelo dano moral somente ocorre quando evidente o equívoco, o que não acontece no caso dos autos. Recurso não conhecido” (STJ, REsp 412.684/SP (200200032640), 4.ª Turma, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 20.08.2002, Publicação 25.11.2002).

Por fim, deve-se refletir sobre a ressalva apresentada por Yussef Said Cahali, no sentido de serem repetíveis os alimentos nos casos de cessação ope legis da obrigação alimentar, como quando “a divorciada oculta dolosamente seu novo casamento, beneficiando-se ilicitamente das pensões que continuaram sendo pagas: com o novo casamento, a divorciada perde, automaticamente, o direito à pensão que vinha recebendo do ex-marido, sem necessidade de ação exoneratória; as pensões acaso recebidas a partir do novo casamento deixam de ter caráter alimentar e, resultando de omissão dolosa, sujeitam-se à repetição” (Dos Alimentos, ob. cit., p. 106).

j)   Obrigação intransacionável e não sujeita à arbitragem

Por todas as características demonstradas incansavelmente, a obrigação alimentar não pode ser objeto de transação, ou seja, de um contrato pelo qual a dívida é extinta por concessões mútuas ou recíprocas (arts. 840 a 850 do CC). Cite-se, aqui, a regra do art. 841 da codificação, pela qual apenas quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação. E como se sabe, a natureza alimentar é especial, sui generis, fundada na própria dignidade humana. Nesse sentido:

“Direito processual civil. Direito de família. Apelação. Execução de alimentos. Sentença. Fundamentação sucinta. Nulidade. Inocorrência. Acordo. Homologação. Impossibilidade. Recurso provido. Decisão sucinta, desde que contenha os requisitos processuais, não enseja nulidade por falta de fundamentação, ainda mais quando se cuida de homologação de acordo. O magistrado não pode homologar acordo onde há renúncia de crédito alimentar, porque o direito a alimentos, por ser absoluto e, consequentemente, indisponível, não pode ser objeto de dispensa ou transação, nos termos do artigo 841 do Código Civil; e, mais, quando o acordo levado à homologação vem firmado por pessoa que, ante a maioridade da credora dos alimentos, já não poderia assisti-la, menos ainda representá-la” (TJMG, Apelação Cível 1.0071.07.032087-5/0011, Boa Esperança, 4.ª Câmara Cível, Rel. Des. Moreira Diniz, j. 14.08.2008, DJEMG 09.09.2008).

De toda sorte, cumpre salientar que é admitida a transação em relação ao quantum alimentar, o que não pode representar renúncia, pela dicção do art. 1.707 do CC/2002. O aplicador do Direito – especialmente o juiz da Vara da Família – deve sempre estar atento a tais acordos, para que o valor fixado não gere afronta ao patrimônio mínimo das partes envolvidas.

Além de ser intransacionável na essência, a obrigação alimentar não pode ser objeto de compromisso ou arbitragem. Nesse sentido, prevê o art. 852 do CC/2002 que está vedado o compromisso para solução de questões de estado e de direito pessoal de família, caso dos alimentos.

De qualquer modo, os alimentos podem ser objeto de mediação familiar, que não se confunde com a arbitragem, pois os mediadores apenas tentam conduzir as partes à composição amigável, não decidindo sobre qualquer questão técnica.

k)   Obrigação transmissível

Outro dispositivo polêmico da atual codificação é o seu art. 1.700, in verbis: “A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.694”. De acordo com o comando legal, em relação ao devedor, está consagrada a transmissibilidade da obrigação alimentar.

O atual Código Privado, assim, supostamente, encerra polêmica anterior. Isso porque, quanto às relações de parentesco, havia norma expressa no art. 402 do CC/1916 no sentido de que a obrigação seria intransmissível. No que toca ao casamento, ou mesmo à união estável, a obrigação era considerada transmissível segundo o art. 23 da Lei do Divórcio. Aplicando o novo dispositivo e responsabilizando o espólio, da jurisprudência do STJ:

“Direito civil e processual civil. Execução. Alimentos. Transmissibilidade. Espólio. Transmite-se, aos herdeiros do alimentante, a obrigação de prestar alimentos, nos termos do art. 1.700 do CC/02. – O espólio tem a obrigação de continuar prestando alimentos àquele a quem o falecido devia. Isso porque o alimentado e herdeiro não pode ficar à mercê do encerramento do inventário, considerada a morosidade inerente a tal procedimento e o caráter de necessidade intrínseco aos alimentos. Recurso Especial provido” (STJ, REsp 1.010.963/MG, 3.ª Turma, Rel. Min. Fátima Nancy Andrighi, j. 26.06.2008, DJE 05.08.2008).

A respeito dessa responsabilidade do espólio, concluiu o próprio Superior Tribunal de Justiça pela necessidade de condenação prévia do falecido para que o espólio responda. A decisão foi assim publicada no Informativo n. 420 do STJ:

“Alimentos. Espólio. Legitimidade. Trata-se de REsp em que se discute a legitimidade do espólio para figurar como réu em ação de alimentos e a possibilidade de ele contrair obrigação de alimentar, mesmo que inexistente condenação antes do falecimento do autor da herança. A Turma entendeu que, inexistindo condenação prévia do autor da herança, não há por que falar em transmissão do dever jurídico de prestar alimentos em razão de seu caráter personalíssimo, portanto intransmissível. Assim, é incabível, no caso, ação de alimentos contra o espólio, visto que não se pode confundir a regra do art. 1.700 do CC/2002, segundo a qual a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, com a transmissão do dever jurídico de alimentar, utilizada como argumento para a propositura da referida ação. Trata-se de coisas distintas. O dever jurídico é abstrato e indeterminado e a ele se contrapõe o direito subjetivo, enquanto a obrigação é concreta e determinada e a ela se contrapõe uma prestação. Ressaltou-se que, na hipótese, as autoras da ação eram netas do de cujus e, já que ainda vivo o pai, não eram herdeiras do falecido. Assim, não há sequer falar em alimentos provisionais para garantir o sustento enquanto durasse o inventário. Por outro lado, de acordo com o art. 1.784 do referido código, aberta a sucessão, a herança é transmitida, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários. Dessa forma, o pai das alimentandas torna-se herdeiro e é a sua parte da herança que deve responder pela obrigação de alimentar seus filhos, não o patrimônio dos demais herdeiros do espólio” (STJ, REsp 775.180-MT, Rel. Min. João Otávio de Noronha, j. 15.12.2009).

Anotam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado que os herdeiros não respondem somente até os limites das dívidas do alimentante vencidas enquanto este era vivo, havendo uma assunção total da obrigação alimentar, de forma continuada, “figurando a remissão ao art. 1.694 no sentido de a obrigação ser assumida pelos herdeiros, em conformidade com os seus recursos pessoais, o que pode implicar em revisionamento da obrigação” (Código Civil..., 2005, p. 868). Para os doutrinadores citados, a norma está de acordo com o princípio da socialidade, argumento ao qual se filia. Maria Helena Diniz do mesmo modo entende que a transmissão abrange as dívidas vincendas, pois o art. 1.700 do CC refere-se à obrigação de prestar alimentos (Código Civil..., 2005, p. 1.392). Por óbvio, essa transmissão também deve ser encarada sob o binômio necessidade/possibilidade, apesar de haver uma assunção integral.

Entretanto, vale dizer que para Maria Berenice Dias a transmissão da obrigação vai apenas até os limites da herança, não havendo uma assunção integral (Manual..., 2007, p. 458). Assim entendeu a 7.ª Câmara do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, em acórdão de junho de 2006 (Proc. 70014861744). Do mesmo modo, decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo do ano de 2009 (TJSP, Apelação com revisão 566.878.4/9, Acórdão 3361037, Itatiba, 3.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Jesus de Nazareth Lofrano, j. 18.11.2008, DJESP 15.01.2009). Essa também é a conclusão a que se chegou na IV Jornada de Direito Civil, com a aprovação do Enunciado n. 343 CJF/STJ, prevendo que “A transmissibilidade da obrigação alimentar é limitada às forças da herança”. Em suma, este último parece ser o entendimento majoritário.

Por fim, destaque-se que há proposta de alteração do art. 1.700 do CC/2002, voltando ao sistema anterior, pelo PL 699/2011. Pelo projeto, a obrigação somente seria transmissível nos casos de casamento e união estável, e não nos casos de parentesco (“Art. 1.700. A obrigação de prestar alimentos decorrente do casamento e da união estável transmite-se aos herdeiros do devedor, nos limites das forças da herança, desde que o credor da pensão alimentícia não seja herdeiro do falecido”). A proposta de alteração foi formulada por Regina Beatriz Tavares da Silva, que tem entendimento doutrinário nesse sentido (Novo Código..., 2004, p. 1.557).

7.3 PRINCIPAIS CLASSIFICAÇÕES DOS ALIMENTOS

Superada a análise das principais características da obrigação alimentar, é preciso estudar as suas diversas classificações, o que é fundamental para a categorização jurídica do tema. Vejamos quais são essas modalidades apresentadas pela doutrina que serviu como referência para este trabalho.

I – Classificação dos alimentos quanto às fontes:

a)   Alimentos legais: são os alimentos decorrentes de lei, fundamentados no Direito de Família e relacionados com o casamento, com a união estável ou com uma relação de parentesco, nos termos do art. 1.694 do CC. Podem também ser denominados de alimentos familiares. Somente na falta de pagamento desses alimentos, fundamentados na dignidade humana, é que cabe a prisão civil.

b)   Alimentos convencionais: são aqueles fixados por força de contrato, testamento ou legado, ou seja, que decorrem da autonomia privada do instituidor. Esses alimentos não necessariamente decorrem de obrigação alimentar fixada em lei. Desse modo, não cabe prisão civil pela falta do seu pagamento, a não ser que sejam legais.

c)   Alimentos indenizatórios, ressarcitórios ou indenitários: são aqueles devidos em virtude da prática de um ato ilícito como, por exemplo, o homicídio, hipótese em que as pessoas que do morto dependiam podem pleiteá-los. Estão previstos no art. 948, II, do CC, tendo fundamento a responsabilidade civil e lucros cessantes, conforme exposto no volume 2 da presente coleção. Também não cabe prisão civil pela falta de pagamento desses alimentos, conforme a correta interpretação jurisprudencial (STJ, HC 92.100/DF, Rel. Min. Ari Pargendler, 3.ª Turma, j. 13.11.2007, DJ 01.02.2008, p. 1; STJ, REsp 93.948/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, 3.ª Turma, j. 02.04.1998, DJ 01.06.1998, p. 79).

II – Classificação dos alimentos quanto à extensão:

a)   Alimentos civis ou côngruos: visam à manutenção do status quo antes, ou seja, a condição anterior da pessoa, tendo um conteúdo mais amplo, nos termos do art. 1.694 do CC. Em regra, os alimentos são devidos dessa forma.

b)   Alimentos indispensáveis, naturais ou necessários: visam somente ao indispensável à sobrevivência da pessoa, também com dignidade. Englobam alimentação, saúde, moradia e vestuário, sem exageros, dentro do princípio da proporcionalidade. Eventualmente, também se inclui a educação de menores. Esse conceito ganhou importância com o Código Civil de 2002, pois o culpado pelo fim da união somente poderá pleitear esses alimentos do inocente (art. 1.694, § 2.º, do CC). Todavia, há quem entenda, como Paulo Lôbo, que tal dispositivo está revogado pela alteração do art. 226, § 6.º, da CF/1988 pela Emenda do Divórcio, perdendo importância a presente categorização (LÔBO, Paulo. Divórcio... Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em: 11 fev. 2010). Essa é a principal polêmica envolvendo a EC 66/2010 e os alimentos, tema que será devidamente aprofundado neste capítulo.

III – Classificação dos alimentos quanto ao tempo:

a)   Alimentos pretéritos: são aqueles que ficaram no passado e que não podem mais ser cobrados, via de regra, eis que o princípio que rege os alimentos é o da atualidade. Repise-se que somente podem ser cobrados os alimentos fixados por sentença ou acordo entre as partes, no prazo prescricional de dois anos, contados dos seus respectivos vencimentos (art. 206, § 2.º, do CC).

b)   Alimentos presentes: são aqueles que estão sendo exigidos no momento, e que pela atualidade da obrigação alimentar podem ser cobrados mediante ação específica.

c)   Alimentos futuros: são os alimentos pendentes, como aqueles que vão vencendo no curso da ação e que podem ser cobrados quando chegar o momento próprio, mais uma vez diante da atualidade da obrigação alimentar.

IV – Classificação quanto à forma de pagamento:

a)   Alimentos próprios ou in natura: são aqueles pagos em espécie, ou seja, por meio do fornecimento de alimentação, sustento e hospedagem, sem prejuízo do dever de prestar o necessário para a educação dos menores (art. 1.701, caput, do CC).

b)   Alimentos impróprios: são aqueles pagos mediante pensão. Cabe ao juiz da causa, de acordo com as circunstâncias do caso concreto, fixar qual a melhor forma de cumprimento da prestação (art. 1.701, parágrafo único, do CC). Tornou-se comum a sua fixação em salários mínimos, sendo esse utilizado como índice de correção monetária, o que se admite, pois os alimentos não representam dívida de dinheiro, e sim dívida de valor, pois são fixados para a aquisição de certos bens da vida. Esse critério, contudo, não é obrigatório. Vale dizer que a Lei 11.232/2005 introduziu alteração no art. 475-Q do CPC, que passou a preceituar que os alimentos indenizatórios podem ser fixados em salários mínimos. Apesar dessa previsão processual, há quem entenda que essa fixação em salários mínimos é inconstitucional, pois não se pode utilizar esse parâmetro para outros fins que não seja o de pagamento de salário aos trabalhadores (art. 7.º, IV, da CF/1988). Não se filia a esse último argumento, pois o dispositivo constitucional invocado somente se aplica às relações entre empregadores e trabalhadores, não prejudicando em nada o trabalhador a fixação dos alimentos por essa forma.

V – Classificação dos alimentos quanto à finalidade:

a)   Alimentos definitivos ou regulares: são aqueles fixados definitivamente, por meio de acordo de vontades ou de sentença judicial já transitada em julgado. A Lei 11.441/2007 possibilita que esses alimentos sejam fixados quando da celebração do divórcio por escritura pública, no Tabelionato de Notas. É importante ressaltar que embora recebam a denominação “definitivos”, os alimentos podem ser revistos se sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, podendo o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, a sua exoneração, redução ou majoração do encargo (art. 1.699 do CC).

b)   Alimentos provisórios: são aqueles fixados de imediato na ação de alimentos que segue o rito especial previsto na Lei 5.478/1968 (Lei de Alimentos). Em outras palavras, estão fundados na obrigação alimentar e, por isso, exigem prova pré-constituída do parentesco (certidão de nascimento) ou do casamento (certidão de casamento). São frutos da cognição sumária do juiz antes mesmo de ouvir o réu da demanda.

c)   Alimentos provisionais: são aqueles fixados em outras ações que não seguem o rito especial mencionado, visando manter a parte que os pleiteia no curso da lide, por isso a sua denominação ad litem. São fixados por meio de antecipação de tutela ou em liminar concedida em medida cautelar de separação de corpos em ações em que não há a mencionada prova pré-constituída, caso da ação de investigação de paternidade ou da ação de reconhecimento e dissolução da união estável. Nesse sentido, dispõe o art. 1.706 do atual CC que “os alimentos provisionais serão fixados pelo juiz, nos termos da lei processual”.

d)   Alimentos transitórios: como visto, reconhecidos pela mais recente jurisprudência do STJ, são aqueles fixados por determinado período de tempo, a favor de ex-cônjuge ou ex-companheiro, fixando-se previamente o seu termo final. Conforme se extrai de importante ementa daquele Tribunal Superior, na presente obra antes mencionada, “A obrigação de prestar alimentos transitórios – a tempo certo – é cabível, em regra, quando o alimentando é pessoa com idade, condições e formação profissional compatíveis com uma provável inserção no mercado de trabalho, necessitando dos alimentos apenas até que atinja sua autonomia financeira, momento em que se emancipará da tutela do alimentante – outrora provedor do lar –, que será então liberado da obrigação, a qual se extinguirá automaticamente” (STJ, REsp 1.025.769/MG, Rel. Ministra Nancy Andrighi, 3.ª Turma, j. 24.08.2010, DJe 01.09.2010, ver Informativo n. 444).

A última classificação esposada é a mais importante de todas, diante de suas repercussões práticas. Conforme adverte Flávio Augusto Monteiro de Barros a diferenciação é importante no que tange ao prazo da prisão civil do alimentante-devedor (Manual..., 2005, p. 141). Aponta o autor que, quanto aos alimentos provisionais, o prazo máximo de prisão é de três meses (art. 733, § 1.º, do CPC). Em relação aos definitivos e provisórios, a prisão não pode ultrapassar sessenta dias (art. 19 da Lei 5.478/1968).

De qualquer forma, há entendimento segundo o qual o prazo máximo para a prisão civil, em qualquer situação, é de sessenta dias, por tratar-se de lei especial. Além disso, pode-se sustentar a aplicação da norma mais favorável ao réu ou executado. Essa última tese vem crescendo na jurisprudência brasileira, podendo ser transcritas as seguintes ementas, para exemplificar:

“Habeas corpus. Prisão civil. Dívida de alimentos. Decreto de prisão. Ausência de ilegalidade. Manutenção. Prazo máximo. 60 (sessenta) dias. Lei de alimentos. Concessão parcial do writ. Tratando-se de dívida alimentar correspondente aos três meses anteriores à propositura da ação acrescidos das parcelas vincendas, perfeitamente aplicável a execução nos termos do art. 733 do CPC. – O prazo máximo para a prisão civil por débito alimentar é de 60 dias, por força do disposto no art. 19, da Lei n. 5.478/68 (Lei de alimentos). – Ordem concedida parcialmente” (TJMG, HC 1.0000.09.490625-2/0001, Belo Horizonte, 7.ª Câmara Cível, Rel. Desig. Des. Heloisa Combat, j. 24.03.2009, DJEMG 22.05.2009).

“Agravo de instrumento. Execução de alimentos. Prisão civil decretada pelo prazo de 90 dias. Maioridade do alimentando. Cessação imediata. Impossibilidade. A maioridade civil do filho, por si só, não acarreta a imediata cessação do dever de prestar alimentos. Limite máximo de 60 dias previsto na Lei Especial nº. 5.478/68 que deve prevalecer. Redução do prazo de prisão para 30 dias determinado de ofício. Recurso parcialmente provido para esse fim” (TJSP, Agravo de instrumento 582.353.4/0, Acórdão 3302923, General Salgado, 3.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Egidio Jorge Giacoia, j. 21.10.2008, DJESP 25.11.2008).

“Habeas corpus. Prisão civil. Prazo de noventa dias. Ilegalidade. 1. Apesar do disposto no art. 733 do CPC, o prazo máximo de prisão civil por dívida de alimentos continua sendo regulado pela Lei 5.478/1968, que contém regra mais favorável ao paciente da medida excepcional. 2. É ilegal a prisão civil por dívida alimentar por prazo superior a sessenta dias. Ordem concedida” (TJRS, Processo 70011535630, 10.06.2005, 7.ª Câmara Cível, Rel. Juiz Sérgio Fernando de Vasconcellos Chaves, origem Comarca de Santa Maria).

Realmente, a tese constante dos julgados transcritos parece ser o melhor caminho, à luz de uma visão mais humanitária do Direito Civil e de um Direito Privado Personalizado que busca de forma incessante a proteção da dignidade humana. A par dessas ideias, entende este autor que é plenamente justificável uma interpretação mais favorável ao réu devedor. Destaque-se, por fim, que a tendência é de abolir a prisão civil por dívidas ou torná-la a ultima ratio, a última medida a ser tomada.

7.4 MODALIDADES CONTEMPORÂNEAS DE ALIMENTOS. ALIMENTOS COMPENSATÓRIOS E GRAVÍDICOS

Analisadas as principais classificações dos alimentos, resolveu-se abrir um novo tópico nesta obra, para estudo específico de modalidades contemporâneas de alimentos. Duas dessas novas categorias serão estudadas nesta seção, com o acréscimo futuro de institutos que emergirem da legislação nacional.

Como primeiro instituto a ser abordado, vejamos a matéria relativa aos alimentos compensatórios, construção desenvolvida no Brasil por Rolf Madaleno, a partir de estudos do Direito Espanhol. A partir das lições de Jorge O. Azpiri, leciona o jurista brasileiro que os alimentos compensatórios constituem “uma prestação periódica em dinheiro, efetuada por um cônjuge em favor do outro na ocasião da separação ou do divórcio vincular, onde se produziu um desequilíbrio econômico em comparação com o estilo de vida experimentado durante a convivência matrimonial, compensando deste modo, a disparidade social e econômica com a qual se depara o alimentando em função da separação, comprometendo suas obrigações materiais, seu estilo de vida e a sua subsistência pessoal” (Curso..., 2008, p. 725).

Desse modo, ainda de acordo com o doutrinador, os citados alimentos visam a indenizar, “por determinado tempo ou não, o desequilíbrio econômico causado pela repentina redução do padrão socioeconômico do cônjuge desprovido de bens e meação, sem pretender a igualdade econômica do casal que desfez sua relação, mas que procura reduzir os efeitos deletérios surgidos da súbita indigência social, causada pela ausência de recursos pessoais, quando todos os ingressos eram mantidos pelo parceiro, mas que deixaram de suportar com a separação ou o divórcio” (MADALENO, Rolf. Curso..., 2008, p. 726). A hipótese típica é de escolha pelas partes do regime de separação convencional de bens, em que não há a comunicação de qualquer bem. Finda a sociedade conjugal ou convivencial, é possível que um dos consortes pleiteie do outro uma verba extra, a título de alimentos compensatórios.

Na doutrina contemporânea, outros juristas veem com bons olhos a sua fixação. Nessa linha está Maria Berenice Dias, para quem, com o casamento, surge para os cônjuges a condição de consortes, decorrendo daí verdadeiro vínculo de solidariedade, “devendo o cônjuge mais afortunado garantir ao ex-consorte alimentos compensatórios, visando a ajustar o desequilíbrio econômico e a reequilibrar suas condições sociais” (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2010, p. 540). Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald acrescem o fundamento na boa-fé objetiva, eis que, “durante o relacionamento, um dos cônjuges acaba criando no outro a justa expectativa de manutenção do mesmo padrão de vida, caso o relacionamento seja dissolvido” (FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso..., 2012, v. 6, p. 791).

A tese é interessante, pois traz para o Direito de Família a experiência do direito obrigacional a respeito da vedação da onerosidade excessiva ou desequilíbrio negocial. Por isso, há uma clara interação com os princípios da boa-fé objetiva e da função social, em salutar diálogo entre livros diversos do Código Civil. Em reforço, há um fundamento na responsabilidade civil, com proximidade conceitual em relação aos alimentos indenizatórios, tratados pelo art. 948, inc. II, do CC/2002.

A jurisprudência recente tem debatido e aplicado o novo conceito dos alimentos compensatórios, podendo ser destacadas duas ementas, dos Tribunais de Santa Catarina e Distrito Federal:

“Agravo de instrumento. Cautelar de arrolamento de bens c/c guarda, visitas e alimentos. Decisão a quo que fixou em 3,5 salários mínimos a pensão alimentícia em favor do menor e em 2 salários mínimos a título de alimentos compensatórios à ex-esposa, face à empresa pertencente a ambos encontrar-se sob administração exclusiva do agravante. Alegação de formação superior e trabalho com remuneração fixa. Irrelevância. Pleito de minoração da verba alimentar fixada em favor do filho. Conjunto probatório inconclusivo. Inexistência de comprovação da modificação na situação financeira do recorrente e na necessidade do alimentando. Redução indevida. Manutenção dos alimentos nos termos fixados. Recurso desprovido. Cabe a concessão de alimentos compensatórios quando os bens do casal que produzem rendimentos permanecem na administração de um do par. (DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 7.ª ed. rev., atual e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010, p. 537). Ausentes elementos indicativos da alteração na situação econômica do alimentante para pior e da dispensabilidade dos alimentos à subsistência do alimentando, mantém-se a obrigação de prestar alimentos nos termos incialmente fixados” (TJSC, Agravo de Instrumento 2011.005966-7, Joinville, 6.ª Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Subst. Stanley da Silva Braga, j. 22.09.2011, DJSC 14.10.2011, p. 148).

“Agravo de Instrumento. Ação de dissolução de união estável. Alimentos compensatórios. Parágrafo único do art. 4.º da Lei n.º 5.478/66 c/c art. 7.º da Lei n.º 9.278/96. Verossimilhança das Alegações. Lesão grave e difícil reparação. 1. Se os documentos juntados com a petição inicial parecem, efetivamente, indicar que as partes conviveram em regime de união estável e que pode haver efetivo desequilíbrio na partilha do patrimônio, isso é suficiente para dar suporte ao pedido de fixação de alimentos que a doutrina vem chamando de ‘compensatórios’, que visam à correção do desequilíbrio existente no momento da separação, quando o juiz compara o status econômico de ambos os cônjuges e o empobrecimento de um deles em razão da dissolução da sociedade conjugal. A própria tese acerca da possibilidade de fixação de alimentos compensatórios – bem como a da prevalência do princípio da dignidade da pessoa humana sobre o da irrepetibilidade dos alimentos – insere-se no contexto da verossimilhança, emprestando relevância aos fundamentos jurídicos expendidos na peça de recurso. 2. A alegação de ocorrência de desequilíbrio na equação econômico-financeira sugere, de forma enfática, a potencialidade de causação de lesão grave e de difícil reparação, a demandar atuação jurisdicional positiva e imediata por meio do recurso de agravo. 3. Demonstrada a verossimilhança dos fatos alegados na petição do agravo, bem como o fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação, deve ser mantida a liminar deferida. 4. Recurso provido” (TJDF, Recurso 2011.00.2.003519-3, Acórdão 508.103, 4.ª Turma Cível, Rel. Des. Arnoldo Camanho de Assis, DJDFTE 03.06.2011, p. 148).

Releve-se ainda recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, que admitiu a fixação dos alimentos compensatórios, mas afastou a possibilidade de prisão pela falta de seu pagamento. Conforme se extrai da ementa da decisio, “No caso dos autos, executa-se a verba correspondente aos frutos do patrimônio comum do casal a que a autora faz jus, enquanto aquele se encontra na posse exclusiva do ex-marido. Tal verba, nestes termos reconhecida, não decorre do dever de solidariedade entre os cônjuges ou da mútua assistência, mas sim do direito de meação, evitando-se, enquanto não efetivada a partilha, o enriquecimento indevido por parte daquele que detém a posse dos bens comuns. A definição, assim, de um valor ou percentual correspondente aos frutos do patrimônio comum do casal a que a autora faz jus, enquanto aquele encontra-se na posse exclusiva do ex-marido, tem, na verdade, o condão de ressarci-la ou de compensá-la pelo prejuízo presumido consistente na não imissão imediata nos bens afetos ao quinhão a que faz jus. Não há, assim, quando de seu reconhecimento, qualquer exame sobre o binômio ‘necessidade-possibilidade’, na medida em que esta verba não se destina, ao menos imediatamente, à subsistência da autora, consistindo, na prática, numa antecipação da futura partilha. Levando-se em conta o caráter compensatório e/ou ressarcitório da verba correspondente à parte dos frutos dos bens comuns, não se afigura possível que a respectiva execução se processe pelo meio coercitivo da prisão, restrita, é certo, à hipótese de inadimplemento de verba alimentar, destinada, efetivamente, à subsistência do alimentando” (STJ, RHC 28.853/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/Acórdão Min. Massami Uyeda, 3.ª Turma, j. 01.12.2011, DJe 12.03.2012).

Apesar do apreço deste autor pelo conceito de alimentos compensatórios, especialmente por eventual fundamento na solidariedade, a adesão à ideia merece as devidas ressalvas. Isso porque os alimentos entre os cônjuges devem ser analisados socialmente, de acordo com a emancipação da mulher e com a sua plena inserção no mercado de trabalho. A Constituição Federal de 1988 estabelece a isonomia entre o homem e a mulher em seu art. 5.º, inc. I. E, apesar da existência de verdadeiros precipícios de diferenças em algumas situações concretas, deve a sociedade buscar a diminuição das discrepâncias. O Direito deve cumprir um papel de aproximação. Ao contrário, não se pode, pura e simplesmente, assumir uma eventual posição de inferioridade, o que tende a perpetuá-la, e não a extingui-la.

A fixação dos alimentos compensatórios não pode ser desmedida ou exagerada, de modo a gerar o ócio permanente do ex-cônjuge, ou uma espécie de parasitismo amparado pelo Poder Judiciário. Em outras palavras, a sua fixação não pode perpetuar a figura da dondoca, que não trabalha ou desenvolve qualquer atividade, vivendo às custas da profissão de ex-cônjuge. Tal figura, aliás, está bem distante da personificação da mulher contemporânea, pós-moderna, empreendedora e independente. Nesse contexto, deve ser vista com ressalvas a ideia de que os alimentos compensatórios visam a manter o status quo de alto padrão da ex-mulher que não trabalhava quando casada, e que continuará sem trabalhar após o fim da união. Em casos tais, o fundamento para tais alimentos deixa de ser o princípio da solidariedade, passando a ser o enriquecimento sem causa, vedado expressamente pelo art. 884 do Código Civil de 2002 e pelos princípios adotados pelo Direito Civil Contemporâneo, notadamente o da eticidade.

Superado esse tema, entrou em vigor no Brasil a Lei 11.804, de 5 de novembro de 2008, conhecida como Lei dos Alimentos Gravídicos, disciplinando o direito de alimentos da mulher gestante e do nascituro (art. 1.º).

Os citados alimentos gravídicos, nos termos da lei, devem compreender os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto, inclusive as referentes a alimentação especial, assistência médica e psicológica, exames complementares, internações, parto, medicamentos e demais prescrições preventivas e terapêuticas indispensáveis, a juízo do médico, além de outras que o juiz considere como pertinentes (art. 2.º, caput). Em complemento, tais alimentos referem-se à parte das despesas que deverá ser custeada pelo futuro pai, considerando-se a contribuição que também deverá ser dada pela mulher grávida, na proporção dos recursos de ambos (art. 2.º, parágrafo único).

Em verdade, a norma emergente em nada inova, diante dos numerosos julgados que deferiam alimentos durante a gravidez ao nascituro. Entre os vários julgados, podemos transcrever o seguinte, do Tribunal Mineiro:

“Direito civil. Alimentos. Provisórios. Redução. Inconveniência. Profissional liberal. Dificuldade na produção de prova robusta. Credora que aguarda nascimento do filho do devedor. Necessidade de assegurar conforto à mãe e ao nascituro. Tratando-se de profissional liberal, não se há exigir a produção de prova robusta a alicerçar a fixação dos alimentos sob pena de se inviabilizar o seu recebimento por aquele que deles necessita, isentando o devedor da obrigação que o ordenamento jurídico lhe impõe. A credora dos alimentos, que aguarda o nascimento de uma criança, filha do devedor, precisa de um mínimo de conforto material para que sua saúde e a do nascituro não sejam comprometidas. Logo, reduzir a verba alimentar que, em princípio, não se apresenta elevada, é colocar em risco a vida de duas pessoas. Nega-se provimento ao recurso” (TJMG, Agravo 1.0000.00.207040-7/000, Araxá, 4.ª Câmara Cível, Rel. Des. Almeida Melo, j. 01.03.2001, DJMG 05.04.2001).

Merecem ser destacadas, igualmente, as manifestações doutrinárias de tutela dos direitos do nascituro, como é o caso da pioneira Silmara Juny Chinellato (A tutela..., 2001). Em obra mais atual, a professora da Universidade de São Paulo, uma das maiores especialistas no assunto em língua portuguesa, critica a criação do neologismo alimentos gravídicos, merecendo relevo as suas palavras para as devidas reflexões:

“A recente Lei n.º 11.804, de 5 de novembro de 2008, que trata dos impropriamente denominados ‘alimentos gravídicos’ – desnecessário e inaceitável neologismo, pois alimentos são fixados para uma pessoa e não para um estado biológico da mulher – desconhece que o titular do direito a alimentos é o nascituro, e não a mãe, partindo de premissa errada, o que repercute no teor da lei” (CHINELLATO, Silmara Juny (Coord.). Código Civil..., 2009, p. 29).

Tem razão a jurista, uma vez que a norma novel despreza toda a evolução científica e doutrinária no sentido de reconhecer os direitos do nascituro, principalmente aqueles de natureza existencial, fundados na sua personalidade. Desse modo, seria melhor que a lei fosse denominada lei dos alimentos do nascituro, ou algo próximo.

Quanto à legitimidade para a propositura da ação, diante da adesão deste autor à teoria concepcionista – segundo a qual o nascituro é pessoa humana –, é forçoso concluir que a demanda deve ser proposta pelo próprio nascituro – devidamente representado – e pela mulher grávida, eis que os valores visam à manutenção de ambos, pela dicção legal. De toda sorte, este parece não ser o entendimento majoritário, especialmente diante das restrições que se percebe à teoria que reconhece personalidade civil ao nascituro.

Para Maria Berenice Dias, “descabe cumular a ação de alimentos gravídicos com alimentos a favor do nascituro, uma vez que ocorre a transformação do encargo quando do nascimento. A legitimidade ativa para a ação é da gestante, que promove a ação em nome próprio. Não é necessário cumular a ação investigatória de paternidade. O foro competente é o do seu domicílio (CPC 100 II). O rito é da lei de alimentos” (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2010, p. 529). Na mesma linha, leciona Fernanda Tartuce que, “deixando de lado as discussões sobre a personalidade jurídica do nascituro, verifica-se que a posição que predomina é a de que, ao menos para efeitos de aplicação da Lei n. 11.804/2008, a titularidade dos alimentos é da gestante, sendo o polo ativo da demanda composto por ela. Apenas após o nascimento é que a criança assume a titularidade e a legitimidade” (TARTUCE, Fernanda. Processo..., 2012, p. 172).

Ato contínuo de estudo, a Lei 11.804/2008 estabelece em seu art. 6.º que, “convencido da existência de indícios da paternidade, o juiz fixará alimentos gravídicos que perdurarão até o nascimento da criança, sopesando as necessidades da parte autora e as possibilidades da parte ré. Parágrafo único. Após o nascimento com vida, os alimentos gravídicos ficam convertidos em pensão alimentícia em favor do menor até que uma das partes solicite a sua revisão”. Esses alimentos gravídicos provisórios, como não poderia ser diferente, devem ser fixados de acordo com o binômio ou trinômio alimentar.

Nos termos da melhor jurisprudência, “o requisito exigido para a concessão dos alimentos gravídicos, qual seja, ‘indícios de paternidade’, nos termos do art. 6.º da Lei n.º 11.804/08, deve ser examinado, em sede de cognição sumária, sem muito rigorismo, tendo em vista a dificuldade na comprovação do alegado vínculo de parentesco já no momento do ajuizamento da ação, sob pena de não se atender à finalidade da Lei, que é proporcionar ao nascituro seu sadio desenvolvimento” (TJRS, Agravo de Instrumento 130546-22.2012.8.21.7000, Santa Vitória do Palmar, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Ricardo Moreira Lins Pastl, j. 24.05.2012, DJERS 30.05.2012).

Em suma, não há necessidade de citação do réu para a determinação do pagamento dos alimentos, como constava do art. 9.º da lei, dispositivo que foi vetado, pelas seguintes razões: “O art. 9.º prevê que os alimentos serão devidos desde a data da citação do réu. Ocorre que a prática judiciária revela que o ato citatório nem sempre pode ser realizado com a velocidade que se espera e nem mesmo com a urgência que o pedido de alimentos requer. Determinar que os alimentos gravídicos sejam devidos a partir da citação do réu é condená-lo, desde já, à não existência, uma vez que a demora pode ser causada pelo próprio réu, por meio de manobras que visam impedir o ato citatório. Dessa forma, o auxílio financeiro devido à gestante teria início no final da gravidez, ou até mesmo após o nascimento da criança, o que tornaria o dispositivo carente de efetividade”. Consigne-se que Caetano Lagrasta, seja como doutrinador ou julgador, utiliza tais fundamentos do veto para afastar a necessidade de audiência de justificação a fim de fixar os alimentos gravídicos provisórios, o que parece ser a melhor conclusão (LAGRASTA NETO, Caetano. Registro..., Direito..., 2012, p. 385).

Na jurisprudência podem ser encontrados acórdãos que apontam terem esses alimentos gravídicos provisórios natureza liminar, o que predomina nos Tribunal Estaduais (por todos: TJRS, Agravo de Instrumento 375759-67.2012.8.21.7000, Canoas, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Rui Portanova, j. 01.11.2012, DJERS 08.11.2012; TJES, Agravo de Instrumento 14119000025, 1.ª Câmara Cível, Rel. Des. William Couto Gonçalves, DJES 16.11.2011 e TJMG, Agravo de Instrumento 0201080-32.2010.8.13.0000, Belo Horizonte, 4.ª Câmara Cível, Rel. Des. José Carlos Moreira Diniz, j. 15.07.2010, DJEMG 10.08.2010). Outros arestos concluem pela natureza de antecipação dos efeitos da sentença (TJRS, Agravo de Instrumento 494128-20.2012.8.21.7000, Caxias do Sul, 7.ª Câmara Cível, Rel.ª Des.ª Sandra Brisolara Medeiros, j. 07.11.2012, DJERS 13.11.2012; TJMG, Agravo de Instrumento 0257775-69.2011.8.13.0000, Poços de Caldas, 4.ª Câmara Cível, Rel.ª Des.ª Heloisa Combat, j. 18.08.2011, DJEMG 05.09.2011 e TJSP, Agravo de Instrumento 994.09.321277-4, Acórdão 4756527, Taubaté, 10.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Testa Marchi, j. 31.08.2010, DJESP 17.12.2010). A segunda corrente parece ser a mais correta, diante do claro caráter satisfativo dos alimentos em questão.

Fernanda Tartuce aduz que os Tribunais vêm entendendo pela necessidade de a gestante demonstrar concretos indícios para a concessão da liminar, “pois é considerada impossível a prova negativa por parte do suposto pai” (TARTUCE, Fernanda. Processo..., 2012, p. 172). De fato, tal dedução pode ser retirada de várias ementas, merecendo destaque a seguinte: “Deve ser mantida a decisão que indefere o pedido de alimentos gravídicos ante a inexistência de indícios convincentes para imputar a provável paternidade ao requerido” (TJMG, Agravo de Instrumento 0395097-34.2011.8.13.0000, Ipanema, 2.ª Câmara Cível, Rel. Des. Afrânio Vilela, j. 04.10.2011, DJEMG 04.11.2011). Com base em Ênio Zulliani e no próprio Caetano Lagrasta, experientes julgadores do Tribunal Paulista, a autora cita indícios baseados em correspondências eletrônicas trocadas entre as partes, em telefonemas, em doações ou empréstimos de dinheiro do suposto pai à mãe da criança, na compra de bens duráveis pelo suposto réu, na convivência com parentes ou amigos ou na exposição pública do relacionamento que gerou o filho.

O art. 7.º da norma estabelece que o réu da ação será citado para apresentar resposta em cinco dias. O prazo é curto justamente para a efetivação dos interesses e direitos do nascituro e da mulher grávida, ambos em situação de vulnerabilidade, o que justificou a criação da norma jurídica. Maria Berenice Dias critica a previsão, existindo uma inadequada intromissão processual, o que ampararia o veto da norma pelo então Presidente da República, como fez com outros preceitos da lei (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2010, p. 529). Sendo assim, conclui pela possibilidade de o juiz fixar outro prazo para resposta, o que encontra resistência no fundamento cogente das normas processuais relativas a prazos.

Por derradeiro, insta anotar a plena possibilidade de prisão pela falta de pagamento dos alimentos gravídicos. Nesse sentido, o enunciado aprovado na V Jornada de Direito Civil, de autoria de Jones Figueirêdo Alves: “Cabe prisão civil do devedor nos casos de não prestação de alimentos gravídicos estabelecidos com base na Lei n.º 11.804/2008, inclusive deferidos em qualquer caso de tutela de urgência” (Enunciado n. 522 CJF/STJ).

7.5 OUTRAS REGRAS PREVISTAS NO CÓDIGO CIVIL DE 2002 E A EXTINÇÃO DA OBRIGAÇÃO DE ALIMENTOS. CULPA E ALIMENTOS

Sem prejuízo das regras materiais previstas no Código Civil neste livro analisadas, outros dispositivos previstos na codificação privada devem ser estudados, mormente aqueles que têm relação com a extinção da obrigação de alimentos.

Começaremos com o outrora comentado art. 1.694, § 2.º, cuja redação é muito interessante: “Os alimentos serão apenas os indispensáveis à subsistência quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia”. A norma relaciona a culpa com a fixação do quantum alimentar.

O comando legal está prevendo expressamente que em casos de dissolução do casamento, da sociedade conjugal ou da união estável, aquele que foi o culpado pelo fim do relacionamento, o que acabou por causar eventual situação de necessidade, terá direito aos alimentos necessários ou indispensáveis, visando à manutenção da sua dignidade. O dispositivo deve ser analisado em confronto com outros, que também constam da atual codificação privada e, em especial, com a aprovação da Emenda Constitucional 66/2010, conhecida como Emenda do Divórcio.

Como regra, o cônjuge (ou eventualmente o companheiro) culpado não poderá pleitear alimentos do inocente, o que pode ser percebido pelo teor do art. 1.704, caput, do atual CC: “Se um dos cônjuges separados judicialmente vier a necessitar de alimentos, será o outro obrigado a prestá-los mediante pensão a ser fixada pelo juiz, caso não tenha sido declarado culpado na ação de separação judicial”. Por outra via, enuncia de forma textual o Código Civil de 2002 que na separação judicial litigiosa, sendo um dos cônjuges inocente e desprovido de recursos, o outro, culpado será obrigado a prestar os alimentos, obedecidos os critérios legais (art. 1.702 do CC).

O art. 1.694, § 2.º, do CC, como se nota, quebra a regra geral, consagrada há tempos, de que o culpado não pode pleitear alimentos do inocente, abrandando o impacto da culpa na separação judicial litigiosa e, eventualmente, na ação de dissolução de união estável, para aqueles que entendem pela possibilidade de discussão da culpa nestas ações, o que é o caso deste autor.

Nesse contexto, o parágrafo único do art. 1.704 do CC complementa aquele último dispositivo ao enunciar que se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, o outro cônjuge será obrigado a assegurá-los, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência. Assim, somente serão devidos os alimentos indispensáveis ou necessários ao culpado se preenchidos esses últimos requisitos, ou seja, se o culpado não tiver parentes em condições de fazê-lo, nem condições de trabalho, tudo dentro do binômio necessidade/possibilidade (ou trinômio, para alguns).

Esses critérios também servem para a ação de reconhecimento e dissolução de união estável, se a culpa eventualmente for discutida nesta última demanda. As normas já vinham recebendo a devida aplicação pela jurisprudência nacional, cabendo a transcrição das seguintes ementas, para ilustrar:

“Separação judicial. Culpa da ré verificada. Demonstração da relação extraconjugal bastante suspeita mantida entre a ré e terceiro, com as características do denominado ‘quase adultério’, que constitui injúria grave. Alimentos. Ausência de comprovação de não ter parentes em condições de prestá-los. Inteligência do art. 1.704, parágrafo único, do Código Civil. Encargo indevido. Valores depositados em conta vinculada ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) do autor. Adoção do regime de comunhão parcial de bens. Partilha indevida, por não integrar o patrimônio comum. Recurso desprovido” (TJSP, Apelação com revisão 566.291.4/0, Acórdão 3642822, Rosana, 1.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Luiz Antonio de Godoy, j. 19.05.2009, DJESP 08.07.2009).

“Alimentos. Inexistência da obrigação de prestar alimentos decorrente de vínculo matrimonial, em razão da existência de filhas maiores e capazes. Dever de sustento previsto no parágrafo único do art. 1.704 do Novo Código Civil. 1. Em suas razões a autora sustenta sua necessidade de perceber alimentos e a possibilidade da ré em prestá-los, o que não afasta a obrigatoriedade proveniente do vínculo de parentesco existente com suas filhas. 2. Embora seja questão incontroversa o vínculo matrimonial ainda existente entre as partes, vigorando, em tese, o dever de mútua assistência entre os cônjuges, na forma do art. 1.566 do CC, também é fato incontroverso que a autora é mãe de filhas maiores, as quais teriam o dever de auxílio no seu sustento, em razão do vínculo de parentesco, afastando a obrigação por parte do apelado, nos termos do que dispõe o parágrafo único do art. 1.704 do Código Civil vigente. 3. Desprovimento do recurso. Precedente citado: TJRJ Acórdão n. 2006.001.59227, rel. Des. José de Samuel Marques, julgado em 10/01/2007 e Acórdão n. 2006.001.65409, Rel. Des. Rogério de Oliveira Souza, julgado em 27/03/2007”. (TJRJ, Acórdão n. 2007.001.32813, Rio de Janeiro, Rel. Des. Letícia de Faria Sardas, j. 09.08.2007, DORJ 05.03.2008, p. 312).

Pois bem, a respeito da fixação dos alimentos pela culpa (arts. 1.702 e 1.704, caput, do CC), e da atribuição dos alimentos necessários (arts. 1.694, § 2.º e art. 1.704, parágrafo único), diante da aprovação da Emenda Constitucional 66/2010 surgem três correntes doutrinárias, que devem ser devidamente analisadas pela jurisprudência no futuro. Vejamos novamente esses três posicionamentos, antes expostos no Capítulo 4 da presente obra.

A primeira corrente sustenta a total impossibilidade de discussão de culpa para a dissolução do casamento, incluindo a questão de alimentos, estando revogados tacitamente os arts. 1.702 e 1.704, caput, do CC. Do mesmo modo, desaparece a relevância jurídica dos arts. 1.694, § 2.º e 1.704, parágrafo único, do CC, devendo os alimentos ser fixados de acordo com o binômio ou trinômio alimentar. Essa corrente é encabeçada por Paulo Lôbo, merecendo destaque as suas palavras: “Quanto aos alimentos, o art. 1.694 prevê o direito ao cônjuge de pedir alimentos ao outro, desaparecendo a modalidade de alimentos de subsistência, pois estava vinculado à culpa pela separação” (LÔBO, Paulo. Divórcio... Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em: 15 fev. 2010). Entendem do mesmo modo Rodrigo da Cunha Pereira, Maria Berenice Dias, Rolf Madaleno, Giselda Hironaka, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. Esse é o entendimento que prevalece entre os juristas que compõem o IBDFAM. Na jurisprudência paulista podem ser encontradas ementas que seguem tal solução, como a seguinte: “no mais, sabe-se que, com a alteração da redação do art. 226, § 6.º, da Constituição Federal pela Emenda Constitucional n.º 66/2010, a separação judicial deixou de existir, tornando-se desnecessários o transcurso do tempo para a decretação do divórcio e a discussão sobre culpa. Desta forma, não se cogita mais da culpa na análise da obrigação de prestar alimentos, que serão definidos pela necessidade do outro cônjuge em hipóteses excepcionais, do que não se trata o caso” (TJSP, Agravo 0060840-25.2013.8.26.0000, 4.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Maia da Cunha, j. 09.05.2013).

Para a segunda corrente, não há possibilidade de se discutir a culpa para a dissolução do casamento em sede de ação de divórcio. Todavia, a culpa pode ser debatida em sede de ação especial de alimentos, podendo os alimentos ser fixados nos parâmetros dos arts. 1.694, § 2.º e 1.704, caput e parágrafo único, do Código Civil. Assim, não haveria revogação de tais comandos legais. Esse é o entendimento de José Fernando Simão. Com mesma opinião, Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald lecionam que “O único espaço que fica reservado para a discussão da culpa no direito brasileiro é a alteração da natureza da pensão alimentícia devida por um dos cônjuges ao outro” (FARIAS, Cristiano Chaves; ROSENVALD, Nelson. Curso..., 2012, p. 456). Na sequência, os doutrinadores citam o art. 1.694, § 2.º, do CC, concluindo que “a parte interessada em ver reconhecida a culpa para essa finalidade deverá alegar a culpa na sua defesa na ação de alimentos contra si ajuizada. O que não pode é discutir culpa nos estreitos limites cognitivos de uma ação de divórcio”.

Por fim, a terceira corrente alega que em algumas situações, de maior gravidade, a culpa pode ser debatida em sede de ação de divórcio, inclusive para a análise da fixação dos alimentos necessários. Destaque-se que tais alimentos também podem ser pleiteados em ação autônoma, o que depende da opção processual dos requerentes. Do mesmo modo, não houve revogação dos art. 1.694, § 2.º e 1.704, caput e parágrafo único, do Código Civil. Mantém-se um sistema dual, com e sem culpa, podendo esta ser mitigada em algumas situações. O art. 1.702 do CC somente terá aplicação aos separados judicialmente até a Emenda do Divórcio, eis que a separação jurídica foi banida do sistema. Pode-se até ler no dispositivo menção à ação de divórcio e não mais à separação judicial. Esta é a opinião deste autor.

Superada essa atualização, no presente ponto da matéria, surge outra polêmica interessante. Esses alimentos indispensáveis podem ser pleiteados após o divórcio ou dissolvida a união estável, caso não fixados anteriormente? Trata-se do que se denomina, em sentido genérico, como alimentos pós-divórcio.

Repise-se que o entendimento majoritário, e que deve ser levado em conta para a prática, responde negativamente, eis que não há mais o vínculo de família, que dá sustentáculo à obrigação alimentar. Muitos julgados seguem esse caminho de conclusão (a ilustrar: TJSC, Apelação Cível 2012.056464-2, Blumenau, 5.ª Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Henry Petry Junior, j. 20.09.2012, DJSC 09.10.2012, p. 189; TJMG, Apelação Cível 2304865-12.2007.8.13.0313, Ipatinga, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Edgard Penna Amorim, j. 27.01.2011, DJEMG 14.03.2011; TJRS, Apelação Cível 70028862530, Pelotas, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Claudir Fidelis Faccenda, j. 16.04.2009, DOERS 24.04.2009, p. 65 e TJSP, Apelação com Revisão 638.056.4/7, Acórdão 3983616, Sumaré, 3.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Jesus Lofrano, j. 04.08.2009, DJESP 24.08.2009).

Entretanto, filiado parcialmente à corrente encabeçada por Maria Berenice Dias, entendo ser possível pleitear os alimentos após a dissolução do vínculo, se configurada a situação descrita nos arts. 1.694, § 2.º, e 1.704, parágrafo único, o que está amparado no princípio da solidariedade social, de índole constitucional, previsto no art. 3.º, I, da CF/1988 (DIAS, Maria Berenice. Manual de direito..., 2007, p. 466). Ensina a doutrinadora que “mesmo findo o matrimônio, perdura o dever de mútua assistência, permanecendo a obrigação após a dissolução do vínculo conjugal. Apesar de a lei não mencionar isso expressamente, não se pode chegar a conclusão diversa. O dever alimentar cessa somente pelo novo casamento do beneficiário. Como só há a possibilidade de novo matrimônio após o divórcio, claro está que persiste o encargo mesmo estando os cônjuges divorciados” (DIAS, Maria Berenice. Manual..., 2007, p. 465). Esclareça-se que alguns poucos julgados seguem o entendimento da autora, cabendo a colação dos seguintes:

“Civil e processual civil. Divórcio direto consensual. Ex-mulher. Ação de alimentos. Possibilidade x necessidade. Requisitos presentes. Sentença mantida. 1. Tem direito a postular alimentos do ex-cônjuge, mesmo após o divórcio direto consensual, a ex-mulher que, com idade avançada (49 anos), durante a constância do matrimônio não exerceu atividade profissional, dedicando-se exclusivamente a cuidar do lar e da família, além de apresentar recentes problemas de saúde, com a observância ao binômio necessidade x possibilidade, requisitos presentes na hipótese vertente. 2. Recurso conhecido e não provido” (TJDF, Recurso 2009.01.1.136964-2, Acórdão 432.049, 3.ª Turma Cível, Rel. Des. Humberto Adjuto Ulhôa, DJDFTE 12.07.2010, p. 104).

“Ação de alimentos. Ex-mulher. Divórcio. Dependência econômica. Honorários. Art. 20, CPC. I – Tem direito a postular alimentos do ex-cônjuge, mesmo após o divórcio, a ex-mulher que, com 65 anos, dele depende economicamente por nunca ter exercido atividade profissional. Sempre se dedicou às atividades do lar. Os honorários de sucumbência devem ser fixados de acordo com o estatuído no art. 20, §§ 3º e 4º, do Código de Processo Civil. II – Apelação desprovida. Unânime” (TJDF, Recurso 2002.01.1.039360-3, Acórdão 344.470, 5.ª Turma Cível, Rel. Des. Romeu Gonzaga Neiva, DJDFTE 05.03.2009, p. 60).

Filia-se a esse entendimento, que está em sintonia com a proteção da dignidade humana e do Direito Civil Constitucional. Ademais, destaque-se que tal entendimento ganha força com a Emenda Constitucional 66/2010, diante da prioridade que deve ser dada à decretação do divórcio do casal, postergando-se o debate dos alimentos para posterior momento. Ora, caso não admitidos os alimentos pós-divórcio, a Emenda do Divórcio teria retirado em parte a eficácia concreta dos alimentos entre os cônjuges, o que não é o caso.

Quanto aos alimentos devidos aos filhos, visando à sua manutenção digna, determina o art. 1.703 do CC que, “para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na proporção de seus recursos”. Repetindo o art. 20 da Lei do Divórcio, percebe-se que o dispositivo não menciona a culpa no que tange aos alimentos devidos aos filhos, devendo-se levar em conta os rendimentos e o patrimônio dos genitores, incidindo a proporcionalidade e o tão aclamado binômio possibilidade/necessidade. Diante da Emenda do Divórcio, que retirou do sistema a separação judicial, o art. 1.703 do CC deve ser lido com menção aos “cônjuges divorciados”.

No que concerne à extinção dos alimentos, foi visto que esta ocorre com a morte do devedor-alimentando, uma vez que se trata de um direito personalíssimo. A extinção também pode ocorrer havendo uma mudança estrutural drástica no binômio ou trinômio alimentar, a fundamentar ação de exoneração de alimentos, que será estudada no próximo tópico. Essa ação, ao lado da ação revisional de alimentos, está autorizada pelo art. 1.699 da atual codificação privada, que dispõe: “Se, fixados os alimentos, sobrevier mudança na situação financeira de quem os supre, ou na de quem os recebe, poderá o interessado reclamar ao juiz, conforme as circunstâncias, exoneração, redução ou majoração do encargo”.

No caso de menores, a obrigação alimentar é extinta quando esses atingem a maioridade. Porém, essa extinção não ocorre de forma automática, sendo necessária uma ação de exoneração para tanto. Nessa linha de pensamento, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 358, estabelecendo que “O cancelamento de pensão alimentícia de filho que atingiu a maioridade está sujeito à decisão judicial, mediante contraditório, ainda que nos próprios autos”.

Pontue-se que a obrigação alimentar do genitor pode continuar, tratando-se de filho universitário, até que o mesmo encerre os seus estudos e a situação de dependência. Nesse sentido, consolidou-se o Superior Tribunal de Justiça:

“Agravo regimental. Civil. Família. Exoneração de alimentos. Maioridade. Universitário. Extinção automática. Impossibilidade. O STJ já proclamou que o advento da maioridade extingue o pátrio poder, mas não revoga, automaticamente, o dever de prestar alimentos, que passam a ser devidos por efeito da relação de parentesco. A teor dessa orientação, antes de extinguir o encargo de alimentar, deve-se possibilitar ao alimentado demonstrar, nos mesmos autos, que continua a necessitar de alimentos” (STJ, AGA 655.104/SP, j. 28.06.2005, 3.ª Turma, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros. Sucessivos: AgRg no Ag 489.253/RS 2002/0156209-3, decisão 02.08.2005, DJ 29.08.2005, p. 329, AgRg no Ag 508.365/SP 2003/0019831-5, decisão 02.08.2005, DJ 29.08.2005, p. 329, AgRg no Ag 568.775 SP 2003/0225083-6, decisão 04.10.2005, DJ 24.10.2005, p. 308, AgRg no Ag 692.788/RS 2005/0116567-5, decisão 25.10.2005, DJ 14.11.2005, p. 319, AgRg no Ag 701.463/RJ 2005/0137714-1, decisão 25.10.2005, DJ 14.11.2005, p. 320, AgRg no Ag 692.157/RS 2005/0115131-1, decisão 25.10.2005, DJ 14.11.2005, p. 318, AgRg no Ag 672.870/DF 2005/0059212-9, decisão 25.10.2005, DJ 14.11.2005, p. 316, DJ 22.08.2005, p. 267).

O último julgado é muito interessante, apenas lamentando-se o fato de o mesmo ainda trazer a expressão “pátrio poder”, totalmente superada e substituída por poder familiar. Consigne-se que, no mesmo sentido, na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 344 CJF/STJ, determinando que “A obrigação alimentar originada do poder familiar, especialmente para atender às necessidades educacionais, pode não cessar com a maioridade”. O enunciado acaba confirmando o entendimento majoritário do STJ, recentemente sumulado.

Todavia, ressalve-se que o mesmo Superior Tribunal de Justiça entende que o pai não é obrigado a custear o ensino pós-universitário do filho, como no caso de curso de especialização, mestrado ou doutorado. Conforme se extrai de decisão publicada no Informativo n. 484 daquela Corte: “o estímulo à qualificação profissional dos filhos não pode ser imposto aos pais de forma perene, sob pena de subverter o instituto da obrigação alimentar oriunda das relações de parentesco, que objetiva preservar as condições mínimas de sobrevida do alimentado. Em rigor, a formação profissional completa-se com a graduação, que, de regra, permite ao bacharel o exercício da profissão para a qual se graduou, independentemente de posterior especialização, podendo assim, em tese, prover o próprio sustento, circunstância que afasta, por si só, a presunção iuris tantum de necessidade do filho estudante. Assim, considerando o princípio da razoabilidade e o momento socieconômico do país, depreende-se que a missão de criar os filhos se prorroga mesmo após o término do poder familiar, porém finda com a conclusão, pelo alimentado, de curso de graduação. A partir daí persistem as relações de parentesco que ainda possibilitam a busca de alimentos, desde que presente a prova da efetiva necessidade. Com essas e outras considerações, a Turma deu provimento ao recurso para desonerar o recorrente da obrigação de prestar alimentos à sua filha” (STJ, REsp 1.218.510/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 27.09.2011).

Sem prejuízo de todos esses aspectos, estabelece o caput do art. 1.708 que o casamento, a união estável ou o concubinato do credor-alimentando faz cessar o dever de prestar alimentos. Como exposto, citando Maria Berenice Dias, o comando legal em questão fundamenta a tese de que são devidos os alimentos pós-divórcio.

Há um enunciado doutrinário do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça totalmente justo e lógico, previsto para essa ordem legal, o de número 265, que determina: “Na hipótese de concubinato, haverá necessidade de demonstração de assistência material pelo concubino a quem o credor de alimentos se uniu” (III Jornada de Direito Civil, do ano de 2004). Como se percebe, o próprio ordenamento jurídico acaba por reconhecer efeitos jurídicos para o concubinato, tratado pelo art. 1.727 do CC. O que o enunciado doutrinário ressalva é que a sua mera existência em relação ao credor de alimentos não tem o condão de gerar a extinção da obrigação alimentar. Por óbvio, é necessário provar o sustento por parte do concubino, caso, por exemplo, de um homem casado.

O parágrafo único do art. 1.708 tem redação muito interessante, com relação direta ao princípio da boa-fé objetiva, tema abordado no primeiro capítulo deste livro. Enuncia o comando legal em questão que: “Com relação ao credor cessa, também, o direito a alimentos, se tiver procedimento indigno em relação ao devedor” (com destaque).

A previsão a ser debatida é a destacada no texto citado, que faz cessar a obrigação alimentar. A grande dúvida é saber o que é procedimento indigno. Por óbvio, trata-se de uma cláusula geral, um conceito legal indeterminado a ser preenchido pelo aplicador do Direito caso a caso, de acordo com as circunstâncias que envolvem a lide. Por tal conceito aberto é que se percebe a relação direta entre o comando e a boa-fé objetiva.

Partindo para a prática, surgem entendimentos que pretendem interpretar restritivamente a referida previsão. Nesse sentido, foi aprovado na III Jornada de Direito Civil o Enunciado n. 264, em que se estabelece: “Na interpretação do que seja procedimento indigno do credor, apto a fazer cessar o direito a alimentos, aplicam-se, por analogia, as hipóteses dos incisos I e II do art. 1.814 do Código Civil”. A partir desse enunciado, interpretado restritivamente, apenas gerariam a extinção da obrigação alimentar o homicídio doloso, ou sua tentativa, praticado pelo credor contra o devedor, a calúnia ou outro crime contra a honra. É a exata previsão do art. 1.814, I e II, do CC: “São excluídos da sucessão os herdeiros ou legatários: I – que houverem sido autores, coautores ou partícipes de homicídio doloso, ou tentativa deste, contra a pessoa de cuja sucessão se tratar, seu cônjuge, companheiro, ascendente ou descendente; II – que houverem acusado caluniosamente em juízo o autor da herança ou incorrerem em crime contra a sua honra, ou de seu cônjuge ou companheiro”. Por uma questão lógica, o inc. III do comando legal em comento foi excluído de aplicação pelo Enunciado n. 264 CJF/STJ (“III – que, por violência ou meios fraudulentos, inibirem ou obstarem o autor da herança de dispor livremente de seus bens por ato de última vontade”).

Outro dispositivo do Código Civil que também trata da indignidade de forma indireta, utilizando a palavra ingratidão, é o art. 557, que enuncia a revogação da doação se o donatário: a) atentar contra a vida do doador ou cometer crime de homicídio doloso contra ele; b) cometer ofensa física contra o doador; c) injuriar gravemente ou caluniar o doador; d) recusar-se a prestar alimentos ao doador, que deles necessitava. Substituindo as expressões doador por credor e donatário por devedor, defendem alguns autores a possibilidade de também aplicar esse comando legal a fim de complementar a previsão do art. 1.708, parágrafo único, do CC (CHINELATO, Silmara Juny. Comentários..., 2004, p. 519).

Percebe-se que, basicamente, os casos são os mesmos tratados no art. 1.814 do CC/2002, com exceção do último deles. Vale citar que alguns doutrinadores entendem ser o rol constante do art. 557 do CC exemplificativo e não taxativo, ao contrário do que está previsto no art. 1.814 do mesmo Código (Enunciado n. 33 CJF/STJ).

Pois bem, o objetivo de uma interpretação restritiva é impedir a aplicação do parágrafo único do art. 1.708 do CC em hipóteses nas quais o ex-cônjuge ou ex-companheiro que recebe os alimentos tenha relacionamentos amorosos com outras pessoas após a dissolução da união com a pessoa que lhe paga os alimentos. Nessa linha, comenta Carlos Roberto Gonçalves que “Francisco Cahali mostra preocupação com a redação do mencionado parágrafo único do art. 1.708 do novo diploma, a merecer enorme dose de cautela para evitar perplexidade. Aguarda-se, neste contexto, complementa o autor: ‘seja prudente e razoável o aplicador da norma, para não transformar o conceito vago em perseguição do ex diante do ponderado exercício da liberdade afetiva do credor, valendo -se do permissivo legal apenas para evitar abusos, rechaçando, o quanto possível, eventual parasitismo possível de ser criado pelo recebimento da pensão’” (GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito civil..., 2005, p. 486, vol. VI).

Maria Berenice Dias ensina que o “conceito de indignidade deve ser buscado nas causas que dão ensejo à revogação da doação (557) ou à declaração de indignidade do herdeiro para afastar o direito à herança (1.814). O exercício da liberdade afetiva do credor não pode ser considerado postura indigna, a dar ensejo à exoneração da obrigação alimentar em favor do ex-cônjuge, mormente quando considerado que, com o término da relação, não mais persiste o dever de fidelidade” (Manual..., 2005, p. 496).

Com todo o respeito, seguindo outra corrente doutrinária, entendo que em alguns casos deve-se ampliar a concepção de procedimento indigno de forma extensiva, principalmente em hipóteses de notória gravidade (ALVES, Jones Figueirêdo; DELGADO, Mário Luiz. Código Civil..., 2005, p. 874). Para tanto, entra em cena a boa-fé objetiva.

Imagine-se um caso concreto. Em uma pacata e pequena cidade do interior de Minas Gerais, onde uma ex-mulher paga cerca de R$ 2.000,00 (dois mil reais) por mês a título de alimentos ao ex-marido, que vive exclusivamente com o montante que lhe é pago pela ex-esposa. O ex-marido não trabalha, bebe todos os dias, é viciado em jogo, boêmio notório, violeiro cantador e diz a todos, com ares de sarcasmo, que a outra é quem lhe mantém. Tem duas amantes e vive fazendo escândalos nos botecos da cidade. Nesse caso, não seria aplicado o art. 1.708, parágrafo único, do atual Código Civil? Não cessaria o dever alimentar da credora? Acredita-se que sim, desde que seja formulado pedido exoneratório e seja construída a prova desse comportamento indigno. Nesse sentido, é pertinente destacar as palavras de Arnaldo Rizzardo, com quem se concorda de forma integral:

“O procedimento desrespeitoso se revela em vários matizes, ou se desdobra através de atos de cunho moral e pessoal negativo à pessoa do ex-cônjuge. Assim, os costumes desregrados; o indisfarçado e aberto relacionamento sexual com várias pessoas; a difamação da pessoa do ex-cônjuge ou de parentes próximos ao mesmo; a prostituição; o enveredar para a criminalidade; a dilapidação do patrimônio granjeado mais pela profissão e qualidades do ex-cônjuge; a agressão física ou moral e outros atos atentatórios à pessoa daquele que foi seu cônjuge arrolam-se como exemplos de situação aptas a desencadear a cessação dos alimentos” (Direito..., 2004, p. 777).

Para a caracterização desse procedimento desrespeitoso, entrará em cena a tese dos deveres anexos, a qual se relaciona com a boa-fé objetiva, particularmente no que toca ao dever de respeito, que igualmente deve estar presente após a dissolução da união estável, da sociedade conjugal ou mesmo do casamento. Desse modo, acredita-se que o art. 1.708, parágrafo único, está a apresentar uma espécie de responsabilidade pós-negocial casamentária ou convivencial ou pós-contratual – para aqueles que defendem a tese pela qual o casamento e a união estável são contratos –, decorrente da boa-fé que também é exigida em todas as fases do casamento, negócio jurídico por excelência.

Interessante deixar claro que a dissolução da sociedade conjugal e do casamento não põe fim aos deveres de mútua assistência, de sustento, guarda e educação dos filhos e ao dever de respeito e consideração mútuos. Os deveres de respeito e consideração por iguais são mantidos com a dissolução da união estável, o que constitui interpretação do art. 1.724 do CC. Tanto no casamento como na união estável esses últimos deveres não podem ser quebrados, sendo inerentes à eticidade que regulamenta o Direito Privado, sob pena de caracterização do comportamento indigno e aplicação do art. 1.708, parágrafo único, do atual Código Civil.

Porém, deve ficar claro que é preciso prudência do magistrado quanto ao preenchimento da cláusula geral contida no comando legal em comento. Mero exercício de um direito afetivo ou amoroso, por si só, não gera a quebra da boa-fé. Como sempre, recomenda-se a análise caso a caso das relações familiares.

Além disso, saliente-se que o art. 1.708, parágrafo único, do atual CC pode gerar tanto a extinção total como parcial da obrigação alimentar, de modo a manter o patrimônio mínimo do credor. Nesse sentido, na IV Jornada de Direito Civil, foi aprovado o Enunciado n. 345 CJF/STJ, com a seguinte redação: “O ‘procedimento indigno’ do credor em relação ao devedor, previsto no parágrafo único do art. 1.708 do Código Civil, pode ensejar a exoneração ou apenas a redução do valor da pensão alimentícia para quantia indispensável à sobrevivência do credor”.

O citado enunciado doutrinário foi debatido em sede de acórdão do Tribunal Catarinense, que traz, ainda, interessante debate a respeito da caracterização do comportamento indigno. Consta de trecho de sua ementa: “Não obstante o abandono material e moral da prole possa caracterizar o ‘procedimento indigno’ a que alude o parágrafo único do art. 1.708 do Código Civil, por analogia ao art. 1.638, II, também do Diploma Civil, não há falar na cessação da obrigação alimentar das filhas aos pais quando as particularidades do caso mitigam tal ausência, recomendando no caso apenas a limitação aos alimentos necessários, a teor do Enunciado n. 345 das Jornadas de Direito Civil. Demonstradas, ainda que minimamente, as necessidades do alimentando em razão da incapacidade laboral decorrente dos sérios problemas de saúde por que passou (principalmente o derrame cerebral), e as possibilidades das filhas alimentantes que, embora tenham gastos próprios relevantes, percebem pensão previdenciária em valor considerável, mostra-se razoável a fixação de alimentos em 7% (sete por cento) de tais proventos, de forma a garantir os alimentos necessários e preservar o pouco que resta da solidariedade familiar entre as partes” (TJSC, Apelação Cível 2010.046709-8, Santo Amaro da Imperatriz, 5.ª Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Henry Petry Junior, j. 16.08.2012, DJSC 05.09.2012, p. 126).

Ainda no estudo das formas de extinção dos alimentos, devidamente confrontado com o caput do último dispositivo estudado, o art. 1.709 da atual codificação privada determina que o novo casamento do cônjuge devedor não extingue a obrigação constante da sentença de divórcio. Quando a sentença de divórcio determina o seu pagamento, nota-se a presença de alimentos pós-divórcio por imposição judicial. Isso comprova que o próprio sistema legal admite essa modalidade de alimentos, amplamente debatida no meio familiarista na atualidade.

Porém, vale dizer que uma alteração econômica diante desse novo casamento pode ser motivo para a revisão dos alimentos, de acordo com a análise do caso concreto. Se a mudança for drástica, caberá até exoneração dos alimentos, o que necessita de uma ação específica para tanto.

A encerrar o estudo das normas do Código Civil em vigor, o seu art. 1.710 enuncia que as prestações alimentícias, de qualquer natureza, serão atualizadas segundo índice oficial regularmente estabelecido. Como anotam Jones Figueirêdo e Mário Delgado, o comando legal em questão substitui o teor do art. 22 da Lei do Divórcio, que previa os índices das ORTNs para a atualização. Alertam esses doutrinadores que não há índice regularmente estabelecido como quer o Código, cabendo a fixação do índice de correção pelo juiz da causa (Código Civil..., 2005, p. 876). Como se tornou comum, o salário mínimo é o índice geralmente aplicado para essa correção.

7.6 REGRAS PREVISTAS NA LEI 5.478/1968. ASPECTOS MATERIAIS E PROCESSUAIS

Além das normas previstas no Código Civil, importante também o estudo das regras constantes da Lei 5.478/1968, a Lei de Alimentos, cujo conteúdo é fundamental à prática familiarista.

Antes de qualquer coisa, é fundamental lembrar que o alimentando-credor, diante da conhecida presunção de vulnerabilidade, tem foro privilegiado para propor a ação de alimentos, segundo o art. 100, II, do CPC. A premissa é a mesma se a ação de alimentos estiver cumulada com a investigação de paternidade, conforme a outrora citada Súmula 1 do Superior Tribunal de Justiça.

Quanto ao polo ativo, o menor de 16 anos (absolutamente incapaz) que pleiteia tais alimentos, deve ser representado, geralmente pela mãe. Quanto ao menor entre 16 e 18 anos (relativamente incapaz), este será assistido, também geralmente pela mãe. No caso de filho maior, este promove a demanda em nome próprio.

Em relação aos alimentos do nascituro, considera-se, por analogia, como uma pessoa absolutamente incapaz, devendo o mesmo ser representado (TJMG, Acórdão 1.0024.04.377309-2/001, Belo Horizonte, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Duarte de Paula, j. 10.03.2005, DJMG 10.06.2005). De qualquer forma, surge a idêntica controvérsia que foi estudada quando do tratamento da ação de investigação de paternidade quanto a essa legitimidade. Vale ainda dizer que o ECA estabelece a competência do Ministério Público para promover e acompanhar ações de alimentos envolvendo menores (art. 201, III), o que deve ser aplicado ao nascituro, na opinião deste autor.

Dispõe o art. 1.º da Lei 5.478/1968 que a ação de alimentos é de rito especial, independentemente de prévia distribuição e de anterior concessão do benefício de gratuidade. Para que a ação de alimentos siga esse rito especial, é preciso a existência de prova pré-constituída da relação de parentesco ou casamento, pela certidão de nascimento ou casamento. Não havendo prova pré-constituída, o pedido de alimentos constará em ação que segue o rito ordinário, como se verifica, por exemplo, no caso da ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos.

Uma primeira dúvida pode surgir quanto à possibilidade de se pleitear alimentos pelo rito especial havendo uma prova escrita e pública da união estável, caso de um contrato de convivência celebrado por escritura pública. A jurisprudência vem entendendo que não há a possibilidade de ingresso de ação por esse rito especial em casos tais, cabendo somente os alimentos provisionais e não os provisórios. Nesse sentido:

“Agravo de instrumento. União estável. Alimentos. Decisão que indeferiu o arbitramento de alimentos provisórios. Inexistência de prova pré-constituída da união estável. Impossibilidade de fixação dos alimentos, nesta fase processual. Situação fática envolvida na espécie que demanda instrução probatória. Recurso não provido” (TJSP, Agravo de Instrumento 631.504.4/1, Acórdão 3610340, Praia Grande, 2.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. José Carlos Ferreira Alves, j. 28.04.2009, DJESP 28.05.2009).

“Tutela antecipada. Alimentos provisórios reclamados por companheira. Insuficiência da prova da existência de união estável. Medida negada. Exigem a Lei 5.478, de 1968, e a Lei 8.971, de 1994, prova pré-constituída da obrigação alimentar do devedor, para a concessão dos alimentos provisórios em favor da companheira” (TJSP, Agravo de Instrumento 264.149-4/0/SP, 6.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Ernani de Paiva, 06.02.2003, v.u.).

Com o devido respeito, este autor entende que, em havendo prova robusta e confiável da existência da união estável, é plenamente possível seguir o rito especial da Lei de Alimentos. Cite-se a hipótese de existência de uma escritura pública válida e eficaz que reconhece a união estável entre as partes. Pensa este autor que tal documento pode fundamentar ação de alimentos com base no rito da lei, pois concluir o contrário representaria tratar a união estável como uma família de segunda classe no tocante aos alimentos, o que é inadmissível.

Prosseguindo o estudo do tema, a distribuição da ação de alimentos será determinada posteriormente por ofício do juízo, inclusive para o fim de registro do feito (art. 1.º, § 1.º). A parte que não estiver em condições de pagar as custas do processo, sem prejuízo do sustento próprio ou de sua família, gozará do benefício da gratuidade. Basta, para tanto, uma simples afirmativa dessas condições perante o juiz (art. 1.º, § 2.º). A lei presume pobre, até prova em contrário, quem afirmar essa condição (art. 1.º, § 3.º), presunção essa que é relativa ou iuris tantum. Havendo impugnação do direito à gratuidade, este não suspende o curso do processo de alimentos, sendo feito em autos apartados (art. 1.º, § 4.º). Essa não suspensão tem o objetivo justamente de não prejudicar a parte que está pleiteando os alimentos.

Todas as normas citadas visam a proteger o alimentando-credor, parte vulnerável da relação jurídica estabelecida. Este, pessoalmente, ou por intermédio de advogado, dirigir-se-á ao juiz competente, qualificando-se, e exporá suas necessidades, provando, apenas, o parentesco ou a obrigação de alimentar do devedor (art. 2.º). Deverá também indicar seu nome e sobrenome, residência ou local de trabalho, profissão e naturalidade, quanto ganha aproximadamente ou os recursos de que dispõe.

Estabelece o § 1.º desse último dispositivo que será dispensada a produção inicial desses documentos probatórios, nos seguintes casos:

–   quando existente em notas, registros, repartições ou estabelecimentos públicos e ocorrer impedimento ou demora em extrair certidões;

–   quando estiverem em poder do obrigado, as prestações alimentícias ou de terceiro residente em lugar incerto ou não sabido.

Anotam Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery que o rol constante desse dispositivo é taxativo (numerus clausus), não sendo admitida a dispensa de tais documentos em outros casos (Código Civil comentado..., 2005, p. 926). No entanto, em relação aos documentos públicos apresentados junto com a exordial, estes ficam isentos de reconhecimento de firma (art. 2.º, § 2.º, da Lei de Alimentos), o que visa à celeridade processual, diante da redução da burocracia.

O valor da causa da ação de alimentos será correspondente a doze vezes o valor pleiteado pelo autor por mês, a título de alimentos provisórios ou definitivos (art. 259, VI, do CPC).

Se o credor comparecer pessoalmente e não indicar profissional que haja concordado em assisti-lo em juízo, ou seja, um advogado, o juiz designará desde logo quem o deva fazer (advogado dativo), que pode ser um procurador do Estado – nos Estados que ainda não tenham organizado a defensoria pública –, ou um defensor público.

O pedido de alimentos deverá ser apresentado por escrito, em três vias, e deverá conter a indicação do juiz a quem for dirigido, os elementos outrora expostos e um histórico sumário dos fatos (art. 3.º da Lei de Alimentos). Se um defensor houver sido designado pelo juiz para assistir o autor da ação, na forma antes analisada, formulará o designado, dentro de vinte e quatro horas da nomeação, o pedido, por escrito, podendo, se achar conveniente, indicar seja a solicitação verbal reduzida a termo (art. 3.º, § 1.º). Eventualmente, esse termo previsto também será apresentado em três vias, datadas e assinadas pelo escrivão (art. 3.º, § 2.º).

Prescreve o tão aclamado art. 4.º da Lei de Alimentos que, ao despachar o pedido, o juiz fixará desde logo alimentos provisórios a serem pagos pelo devedor, salvo se o credor expressamente declarar que deles não necessita, hipótese em que se presume a sua desnecessidade.

Como se vê, trata-se da fixação dos alimentos provisórios, havendo prova pré-constituída da obrigação alimentar. Cite-se, mais uma vez, o entendimento de Nelson Nery e Rosa Maria Andrade Nery, no sentido de que tais alimentos são fixados de ofício, tendo natureza de adiantamento da sentença de mérito, ou seja, de tutela antecipatória; enquanto os alimentos provisionais têm natureza cautelar (Código Civil comentado, ob. cit., p. 926). Conforme foi mencionado, os alimentos provisórios não se confundem com os provisionais, fixados em outras ações, em que não há a prova pré-constituída da obrigação alimentar, por meio de antecipação de tutela ou medida cautelar de alimentos provisionais.

Realmente há controvérsia entre os processualistas sobre a natureza dos alimentos provisórios, se constituem antecipação da tutela final ou se têm natureza cautelar. Alexandre Freitas Câmara, por exemplo, entende que tanto os alimentos provisórios quanto os provisionais têm a mesma natureza, ou seja, de tutela antecipada (Lições..., 2006, p. 199-203). Também entende da mesma forma Daniel Amorim Assumpção Neves, para quem “a medida que concede os alimentos tem natureza satisfativa, antecipando os efeitos práticos de uma futura decisão condenatória definitiva ao pagamento dos alimentos” (NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual..., 2009, p. 1.150). Concorda-se com esses últimos doutrinadores, devendo este entendimento ser adotado como majoritário, pois de melhor técnica, apesar da controvérsia existente.

Complementando, determina o parágrafo único do art. 4.º da referida lei que se os alimentos provisórios forem pedidos pelo cônjuge, casado pelo regime da comunhão universal de bens, o juiz determinará igualmente que seja entregue ao credor, mensalmente, parte da renda líquida dos bens comuns, administrados pelo devedor. O preceito está justificado na existência de um amplo condomínio entre os cônjuges, a englobar tanto os bens anteriores como os posteriores à união. De qualquer forma, constata-se a falta de atualização da norma, eis que o regime da comunhão parcial de bens passou a ser o legal ou supletório desde a entrada em vigor da Lei do Divórcio, em dezembro de 1977.

Ainda no tocante aos alimentos provisórios, após a sua fixação, também seguindo a ideia de possibilidade/necessidade, o escrivão, dentro de 48 horas, remeterá ao devedor a segunda via da petição ou do termo, juntamente com a cópia do despacho do juiz, e a comunicação do dia e hora da realização da audiência de conciliação e julgamento, que será una (art. 5.º da Lei 5.478/1968). Sobre a questão da citação e sua forma, o tema será explicado detalhadamente a seguir.

Na designação dessa audiência, o juiz fixará o prazo razoável que possibilite ao réu-devedor apresentar a contestação da ação proposta e, eventualmente, a citação por edital (art. 5.º, § 1.º, da Lei 5.478/1968). Comenta Fernanda Tartuce que a expressão prazo razoável não encontra parâmetro e costuma ser analisada em cada caso: “Sua delimitação é de extrema relevância porque a falta de prazo razoável entre a citação e a audiência de alimentos é causa de nulidade por ensejar cerceamento de defesa do réu. A jurisprudência, via de regra, utiliza o parâmetro de dez dias de lapso entre a citação e a audiência; para tanto, vale-se da analogia para chegar ao critério delineado na norma sobre o rito sumário previsto no CPC” (TARTUCE, Fernanda. Processo..., 2012, p. 192).

Seguindo no estudo da norma, a comunicação do réu, que será feita mediante registro postal isento de taxas e com aviso de recebimento, importa em citação, para todos os efeitos legais (art. 5.º, § 2.º, da Lei 5.478/1968). Se o réu criar embaraços ou obstáculos ao recebimento da citação, ou não for encontrado, a diligência será repetida por intermédio do oficial de justiça, servindo de mandado a terceira via da petição ou do termo (art. 5.º, § 3.º, da Lei 5.478/1968).

Sendo impossibilitada a citação do réu, por qualquer dos modos previstos, será ele citado por edital afixado na sede do juízo e publicado três vezes consecutivas no órgão oficial do Estado. Nesse último caso, as despesas para tanto correrão por conta do vencido ao final, sendo a conta juntada previamente aos autos, o que tende a proteger o alimentando vulnerável (art. 5.º, § 4.º). Esse edital de citação deverá conter um resumo do pedido inicial, a íntegra do despacho nele exarado, bem como a data e a hora da audiência (art. 5.º, § 5.º). O autor será notificado da data e hora da audiência no ato de recebimento da petição, ou da lavratura do termo, para que também possa a ela comparecer (art. 5.º, § 6.º, da Lei 5.478/1968).

Sendo o caso, o juiz, ao marcar a audiência, oficiará ao empregador do réu, ou, se o mesmo for funcionário público, ao responsável por sua repartição, solicitando o envio, no máximo até a data marcada para a audiência, de informações sobre o salário ou os vencimentos do devedor, sob as penas da lei (art. 5.º, § 7.º). Isso se faz para eventuais descontos do salário ou em folha de pagamento de funcionário público, para que o credor alimentando receba o que lhe for devido. Por fim, a citação do réu, mesmo no caso dos arts. 200 e 201 do CPC (carta precatória ou rogatória), será feita por via postal (art. 5.º, § 8.º), o que visa a acelerar o procedimento.

Após a citação, será designada a audiência de conciliação, instrução e julgamento e nesta deverão estar presentes autor e réu, independentemente de intimação e de comparecimento de seus representantes, conforme prevê o art. 6.º da Lei 5.478/1968.

Eventual não comparecimento do autor, que se denomina contumácia, determina o arquivamento do pedido, mas não a extinção do processo. De toda sorte, a jurisprudência tem afastado o rigor da lei em algumas situações, como naquelas em que o autor está em local remoto ou longínquo, não podendo chegar a tempo. Nessa linha, vejamos salutar decisão publicada no Informativo n. 471 do STJ:

“Alimentos. Audiência. Autor. Não comparecimento. A Turma negou provimento ao RHC por entender que o não comparecimento do autor da ação de alimentos à audiência de conciliação não determina, necessariamente, o arquivamento do pedido, conforme estabelece o art. 7º da Lei n. 5.478/1968. Ressaltou-se que a peculiaridade do caso – menor residente fora do país – tem o condão de afastar a incidência do referido dispositivo. Consignou-se, ademais, que a alegação única de que o alimentante estava preso quando da intimação para cumprir voluntariamente a obrigação alimentícia não retira seu ônus de demonstrar a impossibilidade de adimpli-la. Para o Min. Relator, essa circunstância, apesar de representar especial dificuldade, não obsta o dever de pagar o débito, tendo em vista a necessidade de subsistência do filho. Reiterou, ainda, que a atual situação de desemprego não basta para eximir o pai da obrigação e que cabe a ele comprovar a falta de patrimônio suficiente para saldar a dívida” (STJ, RHC 29.777/MG, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, j. 05.05.2011).

Por outra via, a ausência do réu importa em revelia, além de confissão quanto à matéria de fato (art. 7.º da Lei 5.478/1968). Segundo Nelson Nery Jr. e Rosa Maria Andrade Nery, a revelia também ocorrerá se o réu for à audiência sem advogado, a não ser que esteja advogando em causa própria (Código Civil..., 2005, p. 928). Ensinam os doutrinadores que mesmo havendo essa revelia, a audiência deve ser realizada.

Ainda no que concerne a essa importantíssima audiência, tanto o autor quanto o réu comparecerão acompanhados de suas testemunhas, três no máximo, apresentando, nessa ocasião, as demais provas que pretendam produzir, sob pena de preclusão (art. 8.º da Lei 5.478/1968). Isso porque a audiência é una, conforme antes apontado.

Aberta a audiência, e lida a petição, o termo e a resposta do réu, se houver, ou dispensada a leitura, o juiz ouvirá as partes litigantes e o representante do Ministério Público, propondo a conciliação entre as partes (art. 9.º, caput, da Lei de Alimentos). Segundo doutrina e jurisprudência ainda majoritárias, essa audiência é obrigatória. No entanto, aqui, no presente e no futuro, também poderá entrar em cena a mediação familiar interdisciplinar.

Nessa audiência, presente o acordo entre as partes, será lavrado o respectivo termo, que será assinado pelo juiz, escrivão, partes e representantes do Ministério Público (art. 9.º, § 1.º). Se não houver acordo, o juiz tomará o depoimento pessoal das partes e das testemunhas, ouvidos os peritos se houver, podendo julgar o feito sem a mencionada produção de provas, desde que as partes concordem (art. 9.º, § 2.º).

Mais uma vez demonstrando a unicidade da audiência, preconiza o art. 10 da Lei 5.478/1968 que esta será contínua. Contudo, se não for possível, por motivo de força maior, concluí-la no mesmo dia, o juiz marcará a sua continuação para o primeiro dia desimpedido, independentemente de novas intimações. Terminada a instrução, poderão as partes e o Ministério Público aduzir alegações finais, em prazo não excedente de dez minutos para cada um (art. 11 da Lei de Alimentos). Em seguida, o juiz renovará a proposta de conciliação, o que também é obrigatório, sob pena de nulidade (RT 511/243) e, não sendo aceita, ditará sua sentença, que conterá sucinto relatório do ocorrido na audiência.

Dessa sentença serão as partes intimadas, pessoalmente ou por meio de seus representantes, na própria audiência, ainda quando ausentes, desde que intimadas de sua realização (art. 12 da Lei 5.478/1968).

Todo esse procedimento deve ser aplicado igualmente, no que couber, às ações de separação judicial, de nulidade e anulação de casamento, à revisão de sentenças proferidas em pedidos de alimentos e respectivas execuções (art. 13, caput, da Lei 5.478/1968). A título de exemplo, todo esse procedimento deve subsumir às ações revisionais de alimentos, em que se busca aumentar o valor pleiteado. Quanto à ação de separação judicial, prevê a antiga Súmula 226 do STF (com redação atualizada), que os alimentos são devidos desde a inicial e não da data da decisão que a concede. Mais uma vez, o dispositivo e a súmula devem ser vistos com ressalvas, diante da Emenda Constitucional 66/2010, que baniu do sistema a separação judicial, na opinião deste autor. Assim, somente têm aplicação para as pessoas separadas antes da entrada em vigor da Emenda do Divórcio.

Aqui, surge uma dúvida atroz. Esses procedimentos citados do mesmo modo são aplicados à ação revisional de alimentos em que se busca a redução do valor pago e à ação de exoneração de alimentos?

De início, a resposta pode ser tida como negativa, pois todos esses procedimentos foram criados para proteger o credor-alimentante, parte vulnerável da relação jurídica estabelecida. Mas surge um argumento em contrário, pela sua aplicação, eis que quem pleiteia a revisão ou a exoneração o faz, pois também pode estar em situação de vulnerabilidade. A questão é respondida e esclarecida por Yussef Said Cahali, um dos grandes especialistas do assunto no Brasil, para quem devem ser aplicados os procedimentos previstos na lei especial a essas ações sempre que houver prova pré-constituída, sendo o fundamento desse entendimento justamente o já citado art. 13 da lei especial (Dos alimentos..., 1999, p. 956). Para o renomado professor, em reforço, é possível a fixação de alimentos provisórios na ação revisional de alimentos que busca a diminuição do valor pago anteriormente, diante de mudança da situação econômica das partes e em situações excepcionais, observados os requisitos do art. 273 do CPC (Dos alimentos..., 1999, p. 963-965).

Isso é confirmado, em parte, pelo § 1.º do art. 13 da Lei 5.478/1968, segundo o qual “Os alimentos provisórios fixados na inicial poderão ser revistos a qualquer tempo, se houver modificação na situação financeira das partes, mas o pedido será sempre processado em apartado”. Na verdade, o dispositivo trata da revisão dos alimentos provisórios fixados na própria ação de alimentos, mas por igual acaba por amparar a fixação de novos alimentos provisórios em ação revisional.

Ato contínuo, tratando-se de alimentos provisórios, a sua fixação retroage à data da citação do réu, tendo essa decisão eficácia ex tunc (art. 13, § 2.º, da Lei 5.478/1968). Esses alimentos serão devidos até a decisão final, inclusive em casos de julgamento de recurso extraordinário (art. 13, § 3.º).

Determina o art. 14 da Lei de Alimentos que da sentença da ação de alimentos que segue esse rito especial caberá recurso de apelação somente no efeito devolutivo. Na esteira do entendimento de Yussef Cahali antes mencionado, o dispositivo também deve ser aplicado às ações revisionais e exoneratórias de alimentos.

A possibilidade de revisão ou mesmo de exoneração de alimentos, prevista no Código Civil é confirmada pelo art. 15 da lei especial, que tem a seguinte redação: “A decisão judicial sobre alimentos não transita em julgado e pode a qualquer tempo ser revista, em face da modificação da situação financeira dos interessados”. Doutrina e jurisprudência majoritárias apontam que se trata da aplicação da cláusula rebus sic stantibus para a sentença da ação de alimentos, uma vez que, “Enquanto permanecerem as circunstâncias de fato e de direito da forma como afirmadas na sentença, esta permanece com sua eficácia inalterável. Modificadas as circunstância sob as quais foi proferida a sentença, é possível o ajuizamento de nova ação de alimentos (revisão ou exoneração)” (NERY, Nelson e Rosa Maria Andrade. Código Civil..., 2005, p. 931).

Apesar de ser esse o entendimento majoritário, com ele não se pode concordar. Isso porque a cláusula rebus sic stantibus foi criada para o Direito Contratual (direito patrimonial), não sendo conveniente aplicá-la ao Direito de Família, que lida com o direito existencial.

No que concerne ao cumprimento da sentença ou do acordo nas ações de alimentos, é possível o desconto em folha de pagamento de funcionário público, militar, diretor ou gerente de empresa, bem como empregado sujeito à legislação do trabalho, nos termos do art. 734 do CPC. Isso também é previsto e ordenado pelo art. 16 da Lei de Alimentos, visando a dar efetividade prática ao cumprimento do decidido ou pactuado.

Além do desconto em folha, com a devida comunicação ao órgão competente de fazê-lo (art. 734, parágrafo único, do CPC), é possível a constrição de aluguéis de prédios ou de quaisquer outros rendimentos do devedor, que serão recebidos diretamente pelo alimentando ou por depositário nomeado pelo juiz (art. 17 da Lei 5.478/1968).

Na VI Jornada de Direito Civil, evento promovido no ano de 2013, aprovou-se o Enunciado n. 572, estabelecendo que, “mediante ordem judicial, é admissível, para a satisfação do crédito alimentar atual, o levantamento do saldo de conta vinculada ao FGTS”. Conforme as justificativas da proposta, existem justos motivos para o citado levantamento, merecendo destaque o seguinte trecho: “embora admitida a coerção pessoal, muitas vezes os alimentandos encontram dificuldades em receber o que lhes é de direito. Em algumas oportunidades, o próprio devedor resiste de boa-fé, por não possuir os recursos suficientes para adimplir a pensão. Em tal contexto, uma alternativa viável seria a retirada dos valores depositados na conta vinculada ao FGTS para a satisfação do crédito. Muitos princípios poderiam ser invocados em prol dessa solução. Inicialmente, ambas as partes terão a sua dignidade reconhecida, pois o credor receberá a pensão, enquanto o devedor se livrará do risco de prisão civil. A menor onerosidade da medida é nítida. A jurisprudência do STJ orienta-se pela admissão da orientação do enunciado: AgRg no RMS n. 34.708/SP, AgRg no RMS n. 35.010/SP e AgRg no RMS n. 34.440/SP”.

De toda sorte, cumpre destacar que a mesma jurisprudência superior conclui que tais encargos trabalhistas não responderão pela dívida alimentar no caso de fixação em valores fixos e em sentença transitada em julgado. Nesse contexto, merece destaque o seguinte aresto: “Os alimentos arbitrados em valor fixo devem ser analisados de forma diversa daqueles arbitrados em percentuais sobre ‘vencimento’, ‘salário’, ‘rendimento’, ‘provento’, dentre outros ad valorem. No primeiro caso, a dívida se consolida com a fixação do valor e periodicidade em que deve ser paga, não se levando em consideração nenhuma outra base de cálculo. O débito alimentar arbitrado em valor fixo – por sentença transitada em julgado – deve ser pago pelo montante e na exata periodicidade constante no título judicial, revelando-se ofensa à coisa julgada a determinação para que o valor arbitrado seja pago a propósito do recebimento de outras verbas pelo devedor” (STJ, REsp 1.091.095/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, 4.ª Turma, j. 16.04.2013, DJe 25.04.2013). O julgado fica em xeque por adotar interpretação contrária ao alimentando, vulnerável da relação jurídica em apreço.

Feitas tais considerações, dispõe o art. 18 da Lei 5.478/1968 que se, ainda assim, não for possível a satisfação do débito, poderá o credor requerer a execução da sentença na forma dos arts. 732, 733 e 735 do CPC, ou seja, com a possibilidade de penhora de bens.

Relativamente ao art. 732 do CPC, enuncia esse dispositivo que “A execução de sentença, que condena ao pagamento de prestação alimentícia, far-se-á conforme o disposto no Capítulo IV deste Título”. Todavia, houve revogação parcial desse capítulo mencionado pela lei processual, diante da entrada em vigor da Lei 11.232/2005.

Por tal razão, e fazendo uma correção entre os dispositivos, alguns processualistas entendem pela aplicação das regras de cumprimento de sentença para os alimentos (TARTUCE, Fernanda. Alimentos..., 2007, v. II; e NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Reforma..., 2006, p. 274). Para o último autor, “torna-se tal circunstância irrelevante diante das modificações legislativas, devendo o processo ou a fase procedimental de execução de alimentos passar a ser tratada como qualquer outro que tenha como objeto uma obrigação de pagar quantia certa, com a aplicação do art. 475-P, parágrafo único, do CPC”.

Realmente, têm razão os jovens processualistas. Além do dispositivo mencionado pelo último doutrinador citado, é de destacar a aplicação do art. 475-J do CPC, in verbis: “Caso o devedor, condenado ao pagamento de quantia certa ou já fixada em liquidação não o efetue no prazo de quinze dias, o montante da condenação será acrescido de multa no percentual de dez por cento e, a requerimento do credor e observado o disposto no art. 614, inciso II, desta Lei, expedir-se-á mandado de penhora e avaliação. § 1.º Do auto de penhora e de avaliação será de imediato intimado o executado, na pessoa de seu advogado (arts. 236 e 237), ou, na falta deste, o seu representante legal, ou pessoalmente, por mandado ou pelo correio, podendo oferecer impugnação, querendo, no prazo de quinze dias. § 2.º Caso o oficial de justiça não possa proceder à avaliação, por depender de conhecimentos especializados, o juiz, de imediato, nomeará avaliador, assinando-lhe breve prazo para a entrega do laudo. § 3.º O exequente poderá, em seu requerimento, indicar desde logo os bens a serem penhorados. § 4.º Efetuado o pagamento parcial no prazo previsto no caput deste artigo, a multa de dez por cento incidirá sobre o restante”.

A incidência no novo regime de cumprimento de sentença também pode ser justificada, no aspecto material, por ser mais interessante ao alimentando, parte vulnerável da relação jurídica. O Superior Tribunal de Justiça concluiu nessa linha, utilizando como fundamento complementar a celeridade processual. Vejamos, nesse ínterim, a publicação de julgado acórdão constante do Informativo n. 503 da Corte:

“Execução de alimentos. Aplicabilidade do art. 475-J do CPC. A Turma decidiu ser possível a cobrança de verbas alimentares pretéritas mediante cumprimento de sentença (art. 475-J do CPC). Sustentou-se que, após a reforma processual promovida pela Lei n. 11.232/2005, em que se buscou a simplificação do processo de execução, há de se conferir ao art. 732 do CPC – que prevê rito especial para a satisfação de créditos alimentares – interpretação consoante a urgência e a importância da execução de alimentos. Assim, tendo como escopo conferir maior celeridade à entrega na prestação jurisdicional, devem ser aplicadas às execuções de alimentos as regras do cumprimento de sentença estabelecidas no art. 475-J do CPC” (STJ, REsp 1.177.594/RJ, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 21.06.2012).

Por fim, encerrando o presente capítulo, é preciso discorrer sobre a prisão civil do devedor de alimentos, tratada tanto na Lei de Alimentos quanto no Código de Processo Civil. Pontue-se que a prisão civil do devedor de alimentos consta da Constituição Federal de 1988, no seu art. 5.º, inc. LXVII.

De imediato, apesar da contrariedade à prisão do depositário infiel, manifestada nos Volumes 3 e 4 desta coleção, este autor continua favorável, até o presente momento, à prisão do devedor de alimentos. Primeiro, por estar a obrigação alimentícia fundamentada em direitos da personalidade e na dignidade humana e decorrer diretamente do direito à vida. Segundo, porque não há vedação de tal prisão no Pacto de São José da Costa Rica, tratado internacional de direitos humanos do qual nosso País é signatário. De toda sorte, é forçoso concluir que a prisão deve sempre ser a ultima ratio, o último caminho a ser percorrido.

Uma salutar alternativa para a prisão é a possibilidade de inscrição do nome do devedor de alimentos em cadastros negativos de inadimplentes, nos termos do art. 43 do Código de Defesa do Consumidor.

Como bem aponta o Desembargador do Tribunal Paulista Caetano Lagrasta Neto, um dos precursores da tese: “A insatisfação do credor, em geral filhos menores, ante a utilização de expedientes processuais colocados à disposição do devedor, com prejuízo aos princípios da rapidez e economia processuais, impede o regular acesso a uma ordem jurídica justa, ante a reiteração dos recursos, ao demonstrar a inviabilidade da ameaça à prisão (art. 733 do CPC) e forrar-se o devedor ao pagamento durante anos, com prejuízo à subsistência da família. Ao cabo, enfatiza-se a necessidade de cadastrar e dificultar movimentação do devedor de alimentos, equiparando-o a qualquer devedor da esfera cível” (LAGRASTA NETO, Caetano. Inserção..., Direito..., 2011, p. 311).

Para ele, o fundamento constitucional de tal possibilidade está no art. 6.º da Constituição Federal, que faz menção ao direito social e fundamental aos alimentos, por força da Emenda Constitucional 64. O magistrado idealizou projeto de lei sobre a possibilidade de inscrição, em conjunto com Silvânio Covas, superintendente jurídico do SERASA. A proposição foi apresentada pelo Senador Eduardo Suplicy, por meio do Projeto de Lei 405/2008, no momento em trâmite no Congresso Nacional.

Na jurisprudência podem ser encontrados alguns bons julgados que admitem tal possibilidade (TJSP, Agravo 990.10.152783-9/50000, Acórdão 4653433, São Paulo, 3.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Adilson de Andrade, j. 17.08.2010, DJESP 09.09.2010 e TJSP, Agravo 990.10.088682-7/50000, Acórdão 4525237, São Paulo, 3.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Egidio Giacóia, j. 25.05.2010, DJESP 12.07.2010). Consigne-se a existência de provimentos dos Tribunais Estaduais regulamentando a inscrição, caso dos Tribunais de Justiça de Pernambuco e de Goiás.

Feita tal importante observação, enuncia o art. 19 da Lei de Alimentos, no que diz respeito, inicialmente, aos alimentos definitivos e provisórios:

“Art. 19. O juiz, para instrução da causa ou na execução da sentença ou do acordo, poderá tomar todas as providências necessárias para seu esclarecimento ou para o cumprimento do julgado ou do acordo, inclusive a decretação de prisão do devedor até sessenta dias.

§ 1.º O cumprimento integral da pena de prisão não eximirá o devedor do pagamento das prestações alimentícias, vincendas ou vencidas e não pagas.

§ 2.º Da decisão que decretar a prisão do devedor, caberá agravo de instrumento.

§ 3.º A interposição do agravo não suspende a execução da ordem de prisão”.

O intuito da prisão é coativo, ou seja, o de forçar o devedor ao pagamento da dívida alimentícia. Tanto isso é verdade que, paga a dívida, o devedor estará liberado da restrição da liberdade. Por outro lado, se mesmo estando preso, não cumprir a obrigação, continuará a dever o valor dos alimentos. Apesar de a lei falar em agravo de instrumento, a jurisprudência vem admitindo o habeas corpus contra prisão por alimentos em várias situações. A título de exemplo, transcreve-se a seguinte decisão:

“Habeas corpus. Prisão civil. Alimentos. Impossibilidade. Fatos incontroversos. Restando incontroversos os fatos impeditivos da prestação dos alimentos, fica afastada a possibilidade de prisão civil do alimentante. Ordem concedida” (STJ, HC 44.047/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, 4.ª Turma, j. 15.09.2005, DJ 13.02.2006, p. 801).

Sem prejuízo de tudo isso, o Superior Tribunal de Justiça editou a Súmula 309, que teve redação recentemente alterada. Essa última acabou por consolidar o entendimento jurisprudencial anterior quanto às prestações que justificam a prisão, nos seguintes termos: “O débito alimentar que autoriza a prisão civil do alimentante é o que compreende as três prestações anteriores ao ajuizamento da execução e as que se vencerem no curso do processo”.

A alteração da redação se deu porque a súmula falava em citação e não ajuizamento da execução. Isso gerou contundentes críticas da doutrina, como no caso de Maria Berenice Dias, pois seria comum ao devedor furtar-se à citação para afastar a possibilidade de prisão futura, o que realmente acabaria por acontecer. Assim, graças à consciência dos Ministros daquele Tribunal, a súmula foi por bem alterada.

Consigne-se ainda que a jurisprudência tem determinado a prisão quando o devedor tem o costume de não pagar integralmente os alimentos devidos, sem deixar caracterizar os três meses de inadimplência, visando a furtar-se à prisão. É o caso, por exemplo, do devedor que costuma deixar de pagar dois meses consecutivos do valor devido, mas paga a dívida no terceiro mês. Para esses casos, vale transcrever o seguinte julgado do Tribunal Capixaba:

“Habeas corpus. Prisão civil. Alimentos. Débito atual e pretérito. Devedor contumaz. Circunstâncias do caso concreto. Constrangimento ilegal. Inocorrência. 1. O entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça no sentido de afastar o decreto de prisão civil com relação a dívida alimentar antiga, só se impondo a custódia do alimentando relativamente à falta de pagamento das três últimas pensões alimentícias, não constitui regra absoluta. 2. Inexiste constrangimento ilegal no decreto de prisão fundado em débito alimentar atual e pretérito, quando evidenciada a busca imediata da satisfação do seu crédito por parte do alimentado e a utilização de manobras para procrastinar o feito executório, por parte do alimentante, devedor contumaz” (TJES, Processo 100010015749, Habeas Corpus, 1.ª Câmara Cível, j. 18.12.2002, Des. Titular Annibal de Rezende Lima, Vara de origem Vitória, 1.ª Vara de Família).

Como não poderia ser diferente, concorda-se integralmente com essa última decisão. A contumácia do devedor, aliás, é motivo para novas prisões, conforme vem entendendo o STJ: “Civil. Execução de alimentos. Prisão. Sessenta dias. Cumprimento. Contumácia do devedor. Novo decreto. Possibilidade. Limite” (STJ, RHC 17.541/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, 4.ª Turma, j. 04.08.2005, DJ 26.09.2005, p. 378).

Pois bem, é preciso interpretar a Súmula 309 do STJ no sentido de não ser necessário que o devedor complete os três meses para que a prisão seja deferida. Um mês de inadimplência pode gerar a prisão do devedor, sendo os três meses apenas um parâmetro para a execução por meio da prisão.

A citada súmula, aliás, é passível de várias críticas. Como bem resume Fernanda Tartuce, “Afirmam os precedentes que originaram a súmula que os alimentos antigos teriam perdido o caráter de urgência alimentar. Este entendimento, porém, merece ser submetido a certos questionamentos. Por que apenas o último trimestre de inadimplência autorizaria a pena de prisão? O débito perderia o caráter alimentar no quarto mês, por exemplo? Justifica-se que o intérprete fala tal distinção, se a lei não fez” (TARTUCE, Fernanda. Processo..., 2012, p. 206).

No que concerne aos alimentos provisionais, a possibilidade de prisão do devedor consta do art. 733 do CPC, cabendo supostamente prisão de um a três meses pelo seu não pagamento, sendo certo que o cumprimento da pena não exime o devedor do pagamento. Já foi exposto que este autor é favorável ao entendimento de que o prazo máximo de prisão, também quanto aos alimentos provisionais, é de sessenta dias. Em reforço, compreende-se que a Súmula 309 do STJ da mesma forma deve ser aplicada aos alimentos provisionais, com todas as observações que foram feitas anteriormente.

7.7 RESUMO ESQUEMÁTICO

7.8 QUESTÕES CORRELATAS

1.   (MP/DFT 27.º) Acerca dos alimentos, assinale a alternativa correta.

(A)   Sendo os alimentos concedidos com fundamento na lei de alimentos, como provisórios ou como provisionais em caráter cautelar, serão devidos até a decisão final, subsistindo a sua eficácia ainda que a sentença tenha reduzido o valor alimentar fixados em decisão liminar ou que, apesar de vencidos, não tenham sido quitados.

(B)   O espólio tem a obrigação de prestar alimentos àquele a quem o de cujus devia, mesmo vencidos após a sua morte, enquanto não encerrado o inventário e pagas as quotas devidas aos sucessores.

(C)   O Ministério Público tem legitimidade para propor, como substituto processual, ação ou execução de alimentos em benefício de menor de idade que se encontra sob a guarda e responsabilidade dos avós maternos, pessoas idosas e reconhecidamente pobres.

(D)   Ajuizada ação de investigação de paternidade cumulada com alimentos, o autor tem direito a alimentos provisórios desde a citação, ainda que a sentença seja objeto de recurso. Sendo o investigado menor de idade, a responsabilidade pelo cumprimento da obrigação alimentar é de seus genitores.

(E)   Julgada a ação de alimentos na qual foi confirmada a impossibilidade do genitor de sustentar o filho menor, os avós paternos assumem solidariamente com o filho o encargo familiar de menor. Assim, a sentença deverá condenar o pai e os avós solidariamente ao pagamento da verba alimentar na parte correspondente a contribuição paterna.

2.   (Magistratura PE – FCC/2011) O direito à prestação de alimentos obedece às seguintes regras:

I – É recíproco entre pais e filhos e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros;

II – Na falta de ascendentes e de descendentes, cabe a obrigação aos irmãos germanos, mas não aos unilaterais, salvo se apenas unilaterais houver;

III – Se o parente, que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato;

IV – Na falta dos ascendentes, cabe a obrigação aos descendentes, independentemente da ordem de sucessão. V. Sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

Estão corretas APENAS:

(A)   I, II e III.

(B)   I, III e V.

(C)   I, IV e V.

(D)   II, III e IV.

(E)   III, IV e V.

3.   (MP/MS XXI) A pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se venceu, prescreve em qual prazo? Assinale a resposta CORRETA.

(A)   Em 1 ano a contar da distribuição da ação;

(B)   Em 2 anos do vencimento;

(C)   Em 3 anos da citação;

(D)   Em 5 anos da intimação.

4.   (OAB/ES – 09.04.2006) A respeito dos alimentos e da ação de alimentos, assinale a opção correta.

(A)   A execução de alimentos pelo rito da coerção pessoal tem como pressuposto a atualidade do débito referente às três últimas parcelas anteriores ao ajuizamento do processo executivo e as que se vencerem no curso do processo.

(B)   A sentença que fixa os alimentos não faz coisa julgada material, podendo os alimentos serem revistos a qualquer tempo. Assim, o devedor de alimentos pode provocar a revisão ou exoneração destes, mediante petição dirigida ao juiz, nos próprios autos em que foi fixada a obrigação, dando-se vista à parte contrária para manifestar-se.

(C)   Considere-se que foi ajuizada execução de alimentos, fixados em percentual sobre o salário mensal do alimentante. O executado apresentou como justificativa para o inadimplemento a rescisão de seu contrato de trabalho, alegando que, atualmente, desenvolvia pequenos e eventuais serviços, razão pela qual não tinha condições financeiras para cumprir a obrigação anteriormente assumida com a criação e a educação dos filhos menores. Nessa situação, o juiz deverá extinguir o processo de execução, pois a rescisão do contrato de trabalho do devedor de alimentos retira a liquidez do título executivo judicial, uma vez que a referida rescisão do contrato de trabalho enseja a inexistência de base de cálculo para apurar a quantia devida.

(D)   Considere-se que tenha sido ajuizada ação de investigação de paternidade cumulada com pedido de alimentos. Nessa situação, o juiz deverá fixar liminarmente os alimentos provisórios que serão devidos até o trânsito em julgado da sentença declaratória da paternidade, ainda que a decisão seja objeto de recurso.

5.   (OAB/ES – 09.04.2006) Acerca do direito de família, assinale a opção correta.

(A)   O cônjuge que desistiu dos alimentos por ocasião da separação judicial, sobrevindo modificação em sua situação econômica, deles passando a necessitar, poderá pleitear de seu ex-cônjuge os alimentos necessários, mesmo após o divórcio do casal, fundamentando o seu pedido na irrenunciabilidade aos alimentos.

(B)   Considere-se que uma ação de investigação de paternidade tenha sido julgada improcedente por não ter o autor se desincumbido do ônus da prova; a sentença foi confirmada em recurso de apelação e transitou em julgado. Nessa situação, poderá o autor propor nova ação investigatória, sob a alegação de que o direito à filiação é indisponível e imprescritível.

(C)   É nulo o casamento celebrado com a inobservância de qualquer dos impedimentos apontados na legislação que rege a matéria. A declaração da nulidade acarreta a invalidade do casamento a partir da data da sentença que o invalidou. No entanto, o casamento produz todos os efeitos civis perante os contraentes até o trânsito em julgado da sentença mencionada.

(D)   Se o regime de bens adotado à época do casamento foi o da comunhão universal, os bens adquiridos após a separação de fato são comunicáveis, estando sujeitos à partilha. A sociedade conjugal não se extingue com a separação de fato, a qual não cria, por si, incomunicabilidade de bens ou patrimônio.

6.   (OAB/ES – 09.04.2006) Ainda acerca do direito de família, assinale a opção correta.

(A)   Na obrigação de prestar alimentos decorrente do parentesco, são chamados a prestá-los, em primeiro lugar, os parentes em linha reta, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta dos outros. Porém, se estes não tiverem condições de suportar totalmente o encargo, os alimentos serão complementados pelos parentes de grau imediatamente mais próximo.

(B)   O parentesco estabelecido pela afinidade, tanto no vínculo colateral, como em linha reta, desaparece com a dissolução do casamento, seja pela morte, seja pelo divórcio.

(C)   Poderá um dos cônjuges adotar o filho do outro, ainda que conste no assento de nascimento do adotando o nome do pai biológico, bastando para tanto que comprove a convivência com o menor e a demonstração de que a medida visa ao interesse do adotando.

(D)   A adoção de pessoa maior de dezoito anos de idade é regida pelo Código Civil e obedecerá a processo judicial. No entanto, não se faz necessária a intervenção do Ministério Público, pois o objetivo da mencionada adoção é atender interesses patrimoniais e sucessórios.

7.   (OAB/SP 125.º) Relativamente aos alimentos, assinale a alternativa correta.

(A)   Em nenhuma hipótese, os irmãos são responsáveis pela prestação de alimentos ao irmão que deles necessite.

(B)   O parente é obrigado a prestar alimentos ao parente que deles necessite, ainda que isso implique desfalque do necessário ao seu sustento.

(C)   A obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor.

(D)   O devedor de alimentos terá que prestá-los em forma de pensionamento.

8.   (OAB/SP 127.º) É correto afirmar que:

(A)   o credor de alimentos pode renunciar ao seu direito.

(B)   o crédito alimentar pode ser cedido, compensado ou penhorado.

(C)   o credor de alimentos pode não exercer seu direito, todavia não poderá renunciar a ele.

(D)   o credor de alimentos pode negociar seu crédito alimentar com terceiros.

9.   (Juiz de Direito – TJ/RR 2008) Os alimentos serão devidos

(A)   se o cônjuge declarado culpado vier a necessitar de alimentos, e não tiver parentes em condições de prestá-los, nem aptidão para o trabalho, pelo outro cônjuge, fixando o juiz o valor indispensável à sobrevivência.

(B)   somente entre pais e filhos ou entre cônjuges.

(C)   entre irmãos germanos, mas não entre os unilaterais, nos casos previstos em lei.

(D)   pelos ascendentes, recaindo a obrigação independentemente do grau de proximidade.

(E)   sempre na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.

10.  (Juiz de Direito – TJ/SP 180º) 09. Em relação aos alimentos:

I – no cumprimento da obrigação alimentar pelos parentes, a solidariedade é relativa;

II – o direito aos alimentos é personalíssimo, imprescritível e intransmissível;

III – os alimentos são irrepetíveis e irrenunciáveis;

IV – têm os parentes, cônjuges ou companheiros, o dever de sustentar uns aos outros quando necessário.

São verdadeiras apenas as proposições

(A)   I e II.

(B)   II e IV.

(C)   I, II e III.

(D)   II e III.

11.   (Juiz de Direito – TJ/GO 2007) Assinale a questão incorreta:

A obrigação de prestar alimentos:

(A)   transmite-se aos herdeiros do devedor.

(B)   é recíproca entre pais e filhos.

(C)   na falta dos ascendentes, recai primeiramente sobre os irmãos.

(D)   é extensiva a todos os ascendentes.

12.   (VUNESP/2010 - Analista de Promotoria – 2.ª fase) Na fixação dos alimentos, deve(m)-se considerar

(A)   as necessidades básicas do alimentando, principalmente quando estiver em idade tenra, independentemente das reais possibilidades do alimentante.

(B)   o grau de parentesco de quem deve alimentos em primeiro lugar, para que, se este não tiver condições de suportar o encargo, sejam chamados a concorrer os de grau imediato.

(C)   que a obrigação de pagar alimentos não se transmite aos herdeiros do devedor.

(D)   que não é possível os cônjuges ou companheiros pedirem uns aos outros, por não serem parentes entre si.

(E)   que o novo casamento do cônjuge devedor extingue a obrigação constante da sentença de divórcio.

13.   (Defensor Público DPGE/CE 2008) A respeito do processo de execução, julgue o item que segue.

Na execução de alimentos por meio coercitivo, para afastar o decreto de prisão civil do devedor de alimentos, exige-se o pagamento das três últimas parcelas anteriores à citação do executado.

14.   (TJSP – 2004/2005 – Exame oral) É possível transação de alimentos?

Resposta: Não. Os alimentos, por envolverem direitos da personalidade, são intransacionáveis, eis que a transação somente pode dizer respeito a direitos patrimoniais puros (art. 841 do CC). Cabe somente a revisão dos alimentos, determinada pelo juiz, havendo ação específica para tanto.

15.   (TJSP 174.º – 2002) Direito Civil – Dissertação. Dos alimentos.

Resposta: Elaborar a dissertação com base nos pontos principais explorados no capítulo, enfocando o conceito de alimentos, o seu fundamento, os seus pressupostos e as principais características da obrigação alimentar. Preparar a dissertação em quatro laudas, no máximo.

16.   (MP/RJ XXIV – 2001) MARIA propôs ação de alimentos em face de JOÃO, seu marido, requerendo a fixação de alimentos em 20% dos vencimentos líquidos do Réu. O juiz fixou os provisórios no percentual de 15%. Na sentença de mérito, os alimentos definitivos foram fixados em 10%. As partes interpuseram recursos de apelação, MARIA visando a majorar os alimentos definitivos para 20% e JOÃO pretendendo reduzi-los para 5%. Durante a tramitação dos recursos, MARIA pretende executar os provisórios fixados no início da lide. JOÃO requer que prevaleça, para a execução, o percentual de 10% fixado na sentença de mérito. Analise as questões de direito.

Resposta: No caso em questão devem ser executados os alimentos fixados em sentença, pois esta tem efeitos retroativos, como vem entendendo o STJ: “Direito civil e processual civil. Alimentos. Provisórios. Definitivos. Fixação em valor inferior. Termo inicial. Citação. –   Fixados os alimentos definitivos em valor inferior ao dos provisórios, retroagirão à data da citação, ressalvadas as possíveis prestações já quitadas em virtude da irrepetibilidade daquilo que já foi pago. Recurso especial provido” (Superior Tribunal de Justiça, RESP 209098/RJ (199900272366), 591136 Recurso Especial, Data da decisão: 14/12/2004, Órgão julgador: Terceira Turma, Relator: Ministro Nancy Andrighi, Fonte: DJ data: 21/02/2005 pg: 169 RDDP vol.: 27 pg: 116 RDTJRJ vol.: 63 pg: 91).

17.   (MP/SP – 2006 – Exame Oral) Sobrinho poderia pleitear alimentos aos tios?

Sucessão. Linha colateral. Quanto aos alimentos há limites na relação de parentesco?

Respostas: Quanto à primeira pergunta, parece-nos que deve ser adotado o entendimento tradicional, de que não é possível pleitear tais alimentos, pois, na linha colateral, a obrigação alimentar somente atinge os irmãos. O limite, portanto e respondendo à segunda indagação, seria o segundo grau, na linha colateral. Lembramos, contudo, que há quem entenda ser possível pleitear os alimentos daqueles que são herdeiros, ou seja, dos colaterais até quarto grau (Maria Berenice Dias).

18.   (VUNESP/MAGISTRATURA/RJ/2012) Assinale a alternativa correta no que diz respeito aos alimentos.

(A)   Os alimentos são prestados ao idoso na forma da lei civil e, em razão da solidariedade, poderá o idoso optar entre os prestadores, a quem demandar ou acionar a todos, e a dívida poderá ser exigida, por inteiro, de um dos coobrigados.

(B)   Sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide. Se, por acaso, algum dos obrigados suportar o encargo, satisfazendo totalmente, o necessitado poderá exigi-lo dos outros, por ter a obrigação alimentar característica da solidariedade e da indivisibilidade.

(C)   O novo casamento do ex-cônjuge devedor extingue a obrigação constante da sentença de divórcio, assim como com o casamento, a união estável e o concubinato do credor cessa o dever de prestar alimentos.

(D)   Na falta dos ascendentes, cabe a obrigação alimentar aos descendentes, guardada a ordem de sucessão, e, faltando estes, aos colaterais até 4.º grau, sendo que os mais próximos excluem os mais remotos.

19.   (MAGISTRATURA MA – CESPE/2013) Assinale a opção correta em relação ao direito de família, segundo a jurisprudência do STJ.

(A)   A pensão alimentícia é prevista legalmente como hipótese de exceção à impenhorabilidade do bem de família, todavia somente os alimentos decorrentes do vínculo familiar autorizam essa exceção, haja vista a interpretação teleológica e sistemática, o que justifica o tratamento da matéria no livro IV do Código Civil, referente ao direito de família.

(B)   Aos cônjuges é permitido incluir ao seu nome o sobrenome do outro, ainda que após a data da celebração do casamento, devendo o respectivo requerimento ser feito administrativamente no cartório onde tenha sido celebrado o casamento, para fins de averbação no assento de casamento, conforme disposição do Código Civil.

(C)   A apelação contra decisão favorável ao alimentante, em ação de exoneração de alimentos, será recebida apenas no efeito devolutivo, não se aplicando ao caso, portanto, o efeito suspensivo.

(D)   Em face do princípio do adimplemento substancial, considera-se suficiente para a revogação da prisão civil do devedor de alimentos o pagamento parcial dos alimentos devidos.

20.   (JUIZ DE DIREITO/TJ-SP – VUNESP – 2013) Acerca de alimentos, assinale a alternativa correta.

(A)   A lei permite que a mulher grávida postule alimentos, que compreendem os valores suficientes para cobrir as despesas adicionais do período de gravidez e que sejam dela decorrentes, da concepção ao parto.

(B)   O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde definitivamente o direito de pleitear alimentos do outro cônjuge, ainda que não lhe reste qualquer outro meio de subsistência.

(C)   Os alimentos provisórios são aqueles postulados liminarmente, ao passo que os provisionais são aqueles concedidos definitivamente.

(D)   A obrigação de prestar alimentos é personalíssima, não se transmitindo aos herdeiros do devedor.

21.   (DPE/RR – CESPE/2013) Lucas, com dezoito anos de idade, procurou a DP com o objetivo de receber uma orientação jurídica. Afirmou que, quando possuía quatro anos de idade, seu genitor fora condenado a pagar alimentos mensais em seu favor, fixados em 30% do salário mínimo. No entanto, o alimentante nunca efetuou o pagamento de uma prestação alimentar sequer. Nesses termos, indagou do DP responsável pelo atendimento se poderia cobrar o montante integral em atraso.

À luz das disposições civilísticas a respeito dos institutos da prescrição e dos alimentos, assinale a opção correta com referência à situação hipotética acima.

(A)   De acordo com o Código Civil, a pretensão de cobrança do crédito alimentar prescreve em cinco anos, a partir do vencimento de cada prestação. Assim, Lucas somente poderá cobrar os alimentos que não tenham vencido há mais de cinco anos.

(B)   Segundo o disposto no Código Civil, prescreve em dois anos a pretensão para haver prestações alimentares, a partir da data em que se vencerem. Dessa maneira, Lucas somente poderá cobrar os alimentos que não tenham vencido há mais de dois anos.

(C)   Lucas poderá cobrar todas as prestações alimentares que lhe são devidas, pois a prescrição não corre contra os absolutamente incapazes.

(D)   Diante de sua natureza de direito personalíssimo, a pretensão de cobrança de crédito alimentar não se sujeita à prescrição. Dessa forma, poderiam ser cobradas todas as prestações alimentícias devidas pelo genitor de Lucas.

(E)   Lucas somente poderá cobrar os alimentos inadimplidos referentes aos últimos três meses, pois as demais prestações, segundo a jurisprudência do STJ, perderam sua natureza alimentar diante da inércia do credor de alimentos.

22.   (MPE/SC – 2013) Se o parente que deve alimentos em primeiro lugar, não estiver em condições de suportar totalmente o encargo, serão chamados a concorrer os de grau imediato; sendo várias as pessoas obrigadas a prestar alimentos, todas devem concorrer na proporção dos respectivos recursos, e, intentada ação contra uma delas, poderão as demais ser chamadas a integrar a lide.

23.   (DPE/SC – FEPESE – 2013) Assinale a alternativa correta de acordo com o Código Civil brasileiro.

(A)   A obrigação de prestar alimentos extingue-se com a morte do devedor.

(B)   O novo casamento do cônjuge devedor extingue a obrigação de alimentos constante da sentença de divórcio.

(C)   Para a manutenção dos filhos, os cônjuges separados judicialmente contribuirão na mesma proporção para as suas despesas.

(D)   Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.

(E)   Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante, quando a situação de necessidade resultar de culpa de quem os pleiteia.

GABARITO

1 – E

2 – B

3 – B

4 – A

5 – B

6 – A

7 – C

8 – C

9 – A

10 – B

11 – C

12 – B

13 – Errado

18 – A

19 – C

20 – A

21 – C

22 – Certo

23 – D

DO BEM DE FAMÍLIA

Sumário: 8.1 Introdução. O bem de família na perspectiva civil-constitucional – 8.2 O bem de família convencional ou voluntário – 8.3 Bem de família legal – 8.4 Resumo esquemático – 8.5 Questões correlatas – Gabarito.

8.1 INTRODUÇÃO. O BEM DE FAMÍLIA NA PERSPECTIVA CIVIL-CONSTITUCIONAL

De imediato, informa-se que o assunto Bem de Família será mais uma vez abordado neste volume da coleção, sendo certo que o tema já foi estudado no Volume 1. A nova abordagem tem razões didáticas e metodológicas. Isso porque o tema é tanto solicitado em provas de graduação e em concursos públicos em que o Direito de Família faz parte do programa do curso e do edital como naqueles em que o Direito de Família não consta desses.

Ainda, é importante frisar que a matéria do bem de família era tratada pelo Código Civil de 1916 em sua Parte Geral, e pelo Código Civil de 2002 em seu livro de Direito de Família. Desse modo, alguns programas de cursos e editais que ainda seguem a ordem do revogado diploma alocam o tema junto à Parte Geral e não junto ao Direito de Família.

Justificado o porquê de estarmos estudando novamente sobre o tema, é de se lembrar que o Código Civil de 2002 traz um capítulo específico a tratar dos direitos da personalidade, o que não constitui qualquer novidade. Na verdade, o previsto nos arts. 11 a 21 da atual codificação apenas reafirma a proteção da pessoa natural consolidada na Constituição Federal, particularmente nos seus arts. 1.º a 5.º, que consagram, respectivamente, os princípios da dignidade da pessoa humana, da solidariedade social e da igualdade lato sensu, também denominado princípio da isonomia. Esses são os princípios do Direito Civil Constitucional, novo caminho hermenêutico, de interpretação dos institutos privados a partir do Texto Maior e dos princípios constitucionais (cf. TEPEDINO, Gustavo. Premissas metodológicas..., Temas..., 2004, p. 1).

Atualmente percebe-se que o rol dos direitos da personalidade ganha outro cunho, recebendo a matéria um tratamento específico em dispositivos legais que regulamentam direitos eminentemente patrimoniais. Na IV Jornada de Direito Civil foi aprovado o Enunciado n. 274, prevendo que os direitos da personalidade estão elencados de maneira não exaustiva pelo Código Civil, constituindo expressão da cláusula geral de tutela da pessoa humana, contida no art. 1.º, III, da CF/1988.

No que concerne a essa proteção, que coloca os direitos da personalidade e os direitos patrimoniais no mesmo plano, é consulta obrigatória todo o trabalho doutrinário construído por Luiz Edson Fachin, na sua tão aclamada obra Estatuto jurídico do patrimônio mínimo, em que é apontada a tendência de repersonalização do Direito Civil, de valorização da pessoa humana como cerne do Direito Privado (2001).

Sobre o tema, ensina Fachin que “a ‘repersonalização’ do Direito Civil recolhe, com destaque, a partir do texto constitucional, o princípio da dignidade da pessoa humana. Para bem entender os limites propostos à execução à luz do princípio constitucional da dignidade da pessoa humana, têm sentido verificações preliminares. A dignidade da pessoa é princípio fundamental da República Federativa do Brasil. É o que chama de princípio estruturante, constitutivo e indicativo das idéias diretivas básicas de toda a ordem constitucional. Tal princípio ganha concretização por meio de outros princípios e regras constitucionais formando um sistema interno harmônico, e afasta, de pronto, a idéia de predomínio do individualismo atomista no Direito. Aplica-se como leme a todo o ordenamento jurídico nacional compondo-lhe o sentido e fulminando de inconstitucionalidade todo preceito que com ele conflitar. É de um princípio emancipatório que se trata” (Estatuto..., 2001, p. 190).

A proteção do homestead, do bem de família, está apontada por Luiz Edson Fachin, na obra transcrita, como precursora dessa personalização. O jurista ensina que a impenhorabilidade do bem de família legal constitui uma previsão do Código Civil, fora da codificação, um “oásis no meio do transcurso” (Estatuto..., 2001, p. 141-165).

Destaque-se que a proteção do bem de família legal, constante na Lei 8.009/1990, nada mais é do que a proteção do direito social e fundamental à moradia (art. 6.º da CF/1988), seguindo a tendência de valorização da pessoa, bem como a solidariedade estampada no art. 3.º, I, da CF/1988.

Na opinião deste autor, o Superior Tribunal de Justiça tem adotado a tese do “patrimônio mínimo”, ao reconhecer que o imóvel em que reside pessoa solteira estaria protegido pela impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/1990 (Súmula 364 do STJ).

Assim, como foi exposto no capítulo introdutório da presente obra, compreende-se que o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento atual pelo qual a impenhorabilidade do bem de família não visa a proteger a família em si. O objetivo da proteção é a pessoa humana, a premente necessidade do direito à moradia. Nesse contexto, valoriza-se a dignidade da pessoa humana e a solidariedade social, seguindo a aqui já citada tendência de “repersonalização” do Direito Civil.

A doutrina contemporânea manifesta-se com concordância em relação a esse posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, como fazem Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho. Para os juristas baianos, “o conceito legal de entidade familiar não poderia ser tão duro, sob pena de se coroarem injustiças”. Assim, seriam “inatacáveis as palavras do culto Min. Luiz Vicente Cernicchiaro: ‘... a Lei 8.009/1990 não está dirigida a um número de pessoas. Mas à pessoa. Solteira, casada, viúva, desquitada, divorciada, pouco importa. O sentido social da norma busca garantir um teto para cada pessoa. Só essa finalidade, data venia, põe sobre a mesa a exata extensão da lei. Caso contrário, sacrificar-se-á a interpretação teleológica para prevalecer a insuficiente interpretação literal’” (Novo curso..., 2003, p. 290-291).

Filia-se integralmente às palavras transcritas, em prol da proteção da pessoa, tendência do Direito Civil Contemporâneo que emerge à luz do Direito Civil Constitucional. Há uma nova dimensão dada à ideia de patrimônio, com vistas à proteção da pessoa, que está no centro do Direito Privado. Nesse sentido é que se verifica a despatrimonialização e a personalização.

Ainda ilustrando a respeito da célebre tese, o patrimônio mínimo foi mencionado expressamente pelo Superior Tribunal de Justiça, em julgado que reconheceu que a proteção da Lei 8.009/1990 pode ser estendida a imóveis de propriedade de pessoas jurídicas:

“Processual civil. Embargos de terceiro. Execução fiscal movida em face de bem servil à residência da família. Pretensão da entidade familiar de exclusão do bem da execução fiscal. Possibilidade jurídica e legitimidade para o oferecimento de embargos de terceiro. É bem de família o imóvel pertencente à sociedade, dês que o único servil à residência da mesma. Ratio essendi da Lei 8.009/90. 1. A Lei deve ser aplicada tendo em vista os fins sociais a que ela se destina. Sob esse enfoque a impenhorabilidade do bem de família visa a preservar o devedor do constrangimento do despejo que o relegue ao desabrigo. 2. Empresas que revelam diminutos empreendimentos familiares, onde seus integrantes são os próprios partícipes da atividade negocial, mitigam o princípio societas distat singulis, peculiaridade a ser aferida cum granu salis pelas instâncias locais. 3. Aferida à saciedade que a família reside no imóvel sede de pequena empresa familiar, impõe-se exegese humanizada, à luz do fundamento da república voltado à proteção da dignidade da pessoa humana, por isso que, expropriar em execução por quantia certa esse imóvel, significa o mesmo que alienar bem de família, posto que, muitas vezes, lex dixit minus quam voluit. 4. In casu, a família foi residir no único imóvel pertencente à família e à empresa, a qual, aliás, com a mesma se confunde, quer pela sua estrutura quer pela conotação familiar que assumem determinadas pessoas jurídicas com patrimônio mínimo. 5. É assente em vertical sede doutrinária que ‘A impenhorabilidade da Lei n.º 8.009/90, ainda que tenha como destinatários as pessoas físicas, merece ser aplicada a certas pessoas jurídicas, às firmas individuais, às pequenas empresas com conotação familiar, por exemplo, por haver identidade de patrimônios’ (FACHIN, Luiz Edson. ‘Estatuto Jurídico do Patrimônio Mínimo’, Rio de Janeiro, Renovar, 2001, p. 154). 6. Em consequência ‘(...) Pequenos empreendimentos nitidamente familiares, onde os sócios são integrantes da família e, muitas vezes, o local de funcionamento confunde-se com a própria moradia, devem beneficiar-se da impenhorabilidade legal.’ [grifo nosso] 7. Aplicação principiológica do direito infraconstitucional à luz dos valores eleitos como superiores pela Constituição Federal que autoriza excluir da execução da sociedade bem a ela pertencente mas que é servil à residência como único da família, sendo a empresa multifamiliar. 8. Nessas hipóteses, pela causa petendi eleita, os familiares são terceiros aptos a manusear os embargos de terceiro pelo título que pretendem desvincular, o bem da execução movida pela pessoa jurídica. 9. Recurso Especial provido” (STJ, REsp 621399/RS, 1.ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, j. 19.04.2005, DJU 20.02.2006, p. 207).

Tradicionalmente, o bem de família pode ser conceituado como o imóvel utilizado como residência da entidade familiar, decorrente de casamento, união estável, entidade monoparental ou outra manifestação familiar, protegido por previsão legal específica. Cite-se, nesse contexto, a proteção das uniões homoafetivas, várias vezes citada no presente livro. A esse propósito, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, a respeito da proteção legal, que “Norma que não excepciona nenhum devedor, colhendo todos, seja solteiro, casado, concubinato, em união estável, heterossexual ou homoafetiva. A lei é a mesma para todos; todos são iguais perante ela. Arts. 5.º, caput, e 6.º da Constituição Federal. Direito social. Direito à moradia. Direito natural que deve ser preservado com a exclusão da interpretação restritiva para colher tão só o devedor casado, em afronta à interpretação teleológica do seu art. 1.º” (TJSP, Apelação Cível 991.07.058288-3, Acórdão 4610251, Boituva, 19.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Conti Machado, j. 30.06.2010, DJESP 20.08.2010).

Duas são as formas de bem de família previstas no ordenamento jurídico brasileiro.

Inicialmente, podem os cônjuges ou entidade familiar (famílias decorrentes do casamento, uniões estáveis entre homem e mulher, uniões homoafetivas ou famílias monoparentais e outras), mediante escritura pública ou testamento, destinar fração de seu patrimônio para instituir o bem de família convencional (arts. 1.711 a 1.722 do CC).

Além do bem de família convencional, a Lei 8.009/1990, baseada no trabalho acadêmico do Professor Álvaro Villaça Azevedo, da USP, dispõe sobre a impenhorabilidade do bem de família legal, que passou a ser o imóvel residencial (rural ou urbano) próprio do casal ou da entidade familiar, protegido pela impenhorabilidade, independentemente de inscrição no Registro de Imóveis (proteção automática). Originariamente, ensina o Professor do Largo de São Francisco que “pode-se dizer, seguramente, que o bem de família nasceu com tratamento jurídico específico, na República do Texas, sendo certo que, no Direito Americano, desponta ele como sendo uma pequena propriedade agrícola, residencial, da família, consagrada à proteção desta” (AZEVEDO, Álvaro Villaça. Bem de Família..., 1974, p. 19). Trata-se da proteção do homestead, o que significa local do lar.

Passa-se à análise das duas formas de imóveis protegidos pela lei, desse tratamento dualista do ordenamento jurídico brasileiro.

8.2 O BEM DE FAMÍLIA CONVENCIONAL OU VOLUNTÁRIO

A matéria antes estava prevista na Parte Geral do Código Civil de 1916 (arts. 70 a 73), estando agora inserida no livro que trata do Direito de Família (arts. 1.711 a 1.722). Isso porque o instituto mantém relação direta com o direito familiar, sendo tendência da proteção dos direitos da personalidade, a partir de uma concepção social e axiológica.

O bem de família convencional ou voluntário pode ser instituído pelos cônjuges, pela entidade familiar ou por terceiro, mediante escritura pública ou testamento, não podendo ultrapassar essa reserva um terço do patrimônio líquido das pessoas que fazem a instituição (art. 1.711 do CC). O limite estabelecido pela legislação visa a proteger eventuais credores. Também pelo que consta da parte final desse dispositivo, o bem de família convencional não revogou o bem de família legal, coexistindo ambos em nosso ordenamento jurídico. No caso de instituição por terceiro, devem os cônjuges aceitar expressamente a instituição.

Deve-se ter em mente que as regras constantes do Código Civil não se aplicam, pelo menos a princípio, ao bem de família legal, tratado especificamente pela Lei 8.009/1990. Invocando o diálogo das fontes, o diálogo é de exclusão ou de coerência, ou seja, aplica-se uma lei ou outra.

Em verdade, a modalidade em estudo é de pouca relevância prática, até porque a Lei 8.009/1990 consagra a impenhorabilidade automática do imóvel destinado para residência da família ou da pessoa. Assim sendo, desnecessária se torna a instituição por escritura pública ou testamento, o que gera gastos, inclusive de registro do bem de família. Ademais, como se verá, o bem de família voluntário tem o inconveniente de ser inalienável, além de ser impenhorável. Diante de sua pouca relevância, o Projeto de Lei conhecido como Estatuto das Famílias do IBDFAM pretende suprimir a categoria e o duplo tratamento, o que conta com o apoio deste autor.

Pois bem, lembra Rodrigo da Cunha Pereira que “as entidades familiares constitucionalizadas não são numerus clausus. Portanto, devem ser consideradas também as entidades unipessoais” (Código Civil..., 2004, p. 1.184). Isso justifica a possibilidade de instituição do bem de família voluntário por membros de outras manifestações familiares, caso da família anaparental, constituída por parentes que não são ascendentes e descendentes e até da família homoafetiva, entre pessoas do mesmo sexo.

Para que haja a proteção prevista em lei, é necessário que o bem seja imóvel residencial, rural ou urbano, incluindo a proteção a todos os bens acessórios que o compõem, caso, inclusive, das pertenças (art. 1.712 do CC). A proteção poderá ainda abranger valores mobiliários, cuja renda seja aplicada na conservação do imóvel e no sustento da família.

Constituindo novidade, pelo art. 1.713 do CC tais valores mobiliários não poderão exceder o valor do prédio instituído, diante da sua flagrante natureza acessória. Tais valores, ademais, devem ser individualizados no instrumento de instituição do bem de família convencional (art. 1.713, § 1.º, do CC). Se se tratar de títulos nominativos, a sua instituição como bem de família também deverá constar dos respectivos livros de registro (art. 1.713, § 2.º, do CC). Eventualmente, o instituidor da proteção pode determinar que a administração desses valores seja confiada a uma instituição financeira, bem como disciplinar a forma de pagamento das rendas a todos os beneficiários (art. 1.713, § 3.º, do CC). Em casos tais, a responsabilidade dos administradores obedecerá às regras previstas para o contrato de depósito voluntário (arts. 627 a 646 do CC).

A instituição do bem de família convencional deve ser efetuada por escrito e registrada no Cartório de Registro de Imóveis do local em que o mesmo está situado (art. 1.714 do CC). Em todos os casos, pela regra especial e expressa do art. 1.711 do CC, há necessidade de escritura pública ou testamento, não importando o valor do imóvel. Assim, não merecerá aplicação o art. 108 do CC, que dispensa a elaboração de escritura pública nos negócios envolvendo imóveis com valor igual ou inferior a trinta salários mínimos.

Com a instituição do bem de família convencional ou voluntário, o prédio se torna inalienável e impenhorável, permanecendo isento de execuções por dívidas posteriores à instituição. Entretanto, tal proteção não prevalecerá nos casos de dívidas com as seguintes origens (art. 1.715 do CC):

a)   dívidas anteriores à sua constituição, de qualquer natureza;

b)   dívidas posteriores, relacionadas com tributos relativos ao prédio, caso do IPTU (obrigações propter rem ou ambulatórias);

c)   despesas de condomínio (outra típica obrigação propter rem ou ambulatórias), mesmo posteriores à instituição.

Como se percebe, são apenas três as exceções à impenhorabilidade do bem de família convencional. Essas previsões não se confundem com as sete exceções previstas para a impenhorabilidade do bem de família legal, o que merece a devida atenção pelo intérprete.

Talvez no tratamento das exceções estivesse a única vantagem de constituição do bem de família em apreço. De toda sorte, a referida instituição teria o intuito de fraudar o sistema jurídico, estando carregado de ilicitude, por lesão à boa-fé e aos bons costumes (art. 187 do CC).

Também pode ser arguida eventual ilicitude por fraude à lei imperativa (art. 166, inc. VI, do CC), o que depende da análise do caso concreto. Cite-se, a título de exemplo, o devedor de alimentos que constitui bem de família voluntário, antes do inadimplemento da dívida, visando de forma premeditada à proteção de imóvel determinado, o que não pode prevalecer. Como se nota, a previsão da exceção dos alimentos consta apenas da Lei 8.009/1990, e não do Código Civil de 2002, o que abre margem para manobras jurídicas indesejadas. A penhora deve ser admitida, pois a proteção teve como objetivo fraudar a norma de ordem pública que consagra o dever alimentar, no caso o art. 1.694 do CC.

O parágrafo único do art. 1.715 do CC/2002 está em sintonia com a proteção da pessoa, estabelecendo que, no caso de execução dessas dívidas, o saldo existente deva ser aplicado em outro prédio, como bem de família, ou em títulos da dívida pública, para sustento familiar, a não ser que motivos relevantes aconselhem outra solução, a critério do juiz.

A inalienabilidade, como regra geral, está prevista no art. 1.717 do CC, sendo somente possível a alienação do referido bem mediante consentimento dos interessados (membros da entidade familiar), e de seus representantes, ouvido o Ministério Público. Como fica claro pelo dispositivo, a possibilidade de alienação depende de autorização judicial, sendo relevantes os motivos para tanto. A alienação do bem de família voluntário ou convencional, não havendo preenchimento dos requisitos legais, é nula, por fraude à lei imperativa (art. 166, inc. VI, do CC).

Eventualmente, comprovada a impossibilidade de manutenção do bem de família convencional, poderá o juiz, a requerimento dos interessados, extingui-lo ou autorizar a sub-rogação real de bens que o constituam em outros, ouvido o instituidor e o Ministério Público. Trata-se de uma hipótese de dissolução judicial do bem protegido (art. 1.719 do CC). De acordo com a jurisprudência, havendo sub-rogação, os efeitos são produzidos após o registro da substituição e não da instituição do bem anterior (TJMG, Apelação Cível 1.0024.07.775606-2/0011, Belo Horizonte, 18.ª Câmara Cível, Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, j. 19.08.2008, DJEMG 29.08.2008).

No que concerne à sua administração, salvo previsão em contrário, cabe a ambos os cônjuges, sendo possível a intervenção judicial, em caso de divergência (art. 1.720 do CC). Esse comando legal, que constitui novidade, está em total sintonia com a igualdade consagrada no art. 226 da CF/1988 e no art. 1.511 do CC. Traz também uma tendência de judicialização dos conflitos conjugais, pois o juiz irá decidir sobre a questão que interessa aos membros da entidade familiar. É importante a constatação de que essa tendência não é a atual, de fuga do Judiciário (desjudicialização), o que pode ser captado pela Lei 11.441/2007, que possibilitou a separação (atualmente suprimida pela EC 66/2010), o divórcio, o inventário e a partilha extrajudiciais.

No caso de falecimento de ambos os cônjuges, a administração caberá ao filho mais velho, se este for maior. Caso contrário, a administração caberá a seu tutor (art. 1.720, parágrafo único, do CC).

A instituição dura até que ambos os cônjuges faleçam, sendo que, se restarem filhos menores de 18 anos, mesmo falecendo os pais, a instituição perdura até que todos os filhos atinjam a maioridade (art. 1.716 do CC). Mais uma vez se percebe a intenção do legislador de proteger a célula familiar. Todavia, a extinção do bem de família convencional não afasta a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/1990.

A dissolução da sociedade conjugal, seja por separação, divórcio, morte, inexistência, nulidade ou anulabilidade do casamento, não extingue o bem de família convencional. Dissolvida a sociedade conjugal por morte de um dos cônjuges, o sobrevivente poderá pedir a extinção da proteção, se for o único bem do casal. É essa a redação do art. 1.721 do CC. É de se concordar com Rodrigo da Cunha Pereira quando lembra que tal dispositivo também se aplica, igualmente, aos conviventes, ou outras entidades familiares (Código Civil..., 2004, p. 1.189). Porém, mais uma vez, a extinção do bem de família voluntário ou convencional não afasta a proteção da lei específica. Atualizando a obra, fica em dúvida a eficácia do dispositivo quando faz menção à separação jurídica e à correspondente dissolução da sociedade conjugal, eis que a Emenda do Divórcio (Emenda Constitucional 66/2010) extingue todas as modalidades de separação jurídica, incluindo a separação judicial e a extrajudicial, na opinião destes autores. No mesmo sentido é o parecer de Paulo Lôbo, com menção expressa ao comando relativo ao bem de família (LÔBO, Paulo. Divórcio... Disponível em: <http://www.ibdfam.org.br/?artigos&artigo=629>. Acesso em: 11 fev. 2010).

Por fim, determina o art. 1.722 do CC que se extingue o bem de família convencional com a morte de ambos os cônjuges e a maioridade dos filhos, desde que não sujeitos à curatela. Pela terceira vez, anote-se que essa extinção não impede a aplicação da proteção constante da Lei 8.009/1990, sobre a qual se começa a tratar.

8.3 BEM DE FAMÍLIA LEGAL

A Lei 8.009/1990 traça as regras específicas quanto à proteção do bem de família legal, prevendo o seu art. 1.º que “O imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, é impenhorável e não responderá por qualquer tipo de dívida civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, contraída pelos cônjuges ou pelos pais ou filhos que sejam seus proprietários e nele residam, salvo nas hipóteses previstas na lei”. Trata-se de importante norma de ordem pública que protege tanto a família quanto a pessoa humana.

Isso justifica a Súmula 205 do STJ, segundo a qual a Lei 8.009/1990 tem eficácia retroativa, atingindo as penhoras constituídas antes da sua entrada em vigor. A hipótese é do que denominamos retroatividade motivada ou justificada, em prol das normas de ordem pública, justificadas na justiça social e na dignidade humana. Sendo norma de ordem pública, cabe o reconhecimento de ofício dessa impossibilidade de penhora (entre os numerosos julgados: TJDF, Recurso 2012.00.2.001863-5, Acórdão 584.350, 3.ª Turma Cível, Rel. Des. Mario-Zam Belmiro, DJDFTE 11.05.2012, p. 157; TJRS, Agravo de Instrumento 185133-28.2011.8.21.7000, Porto Alegre, 1.ª Câmara Cível, Rel. Des. Carlos Roberto Lofego Canibal, j. 20.07.2011, DJERS 23.08.2011; TJMG, Apelação Cível 5393636-72.2008.8.13.0702, Uberlândia, 6.ª Câmara Cível, Rel. Des. Edivaldo George dos Santos, j. 09.11.2010, DJEMG 19.11.2010; TJSP, Apelação sem Revisão 772.559.5/4, Acórdão 3237978, São Bernardo do Campo, 15.ª Câmara de Direito Público B, Rel. Des. Paulo Roberto Fadigas Cesar, j. 15.08.2008, DJESP 01.10.2008; TJSP, Apelação 1104728-2, Acórdão 2723519, Barretos, 15.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Edgard Jorge Lauand, j. 08.07.2008, DJESP 06.08.2008 e TRT 9.ª R., Proc. 17606-2001-651-09-00-6, Ac. 34972-2007, Seção Especializada, Rel. Des. Marlene Teresinha Fuverki Suguimatsu, DJPR 27.11.2007).

Ato contínuo, antes de arrematação do bem, a alegação de impenhorabilidade cabe por simples petição, não sendo o caso de preclusão processual (STJ, AgRg no REsp 292.907/RS, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3.ª Turma, j. 18.08.2005, DJ 12.09.2005, p. 314). Como se percebe, a jurisprudência nacional vem entendendo que o bem de família legal acaba por quebrar alguns paradigmas processuais.

Em regra, a impenhorabilidade somente pode ser reconhecida se o imóvel for utilizado para residência ou moradia permanente da entidade familiar, não sendo admitida a tese do simples domicílio (art. 5.º, caput, da Lei 8.009/1990). O Superior Tribunal de Justiça, contudo, vem entendendo que, no caso de locação do bem, utilizada a renda do imóvel para a mantença da entidade familiar, a proteção permanece, conforme o teor da ementa a seguir transcrita:

“Processual civil. Execução. Penhora de imóvel. Bem de família. Locação a terceiros. Renda que serve a aluguel de outro que serve de residência ao núcleo familiar. Constrição. Impossibilidade. Lei 8.009/1990, art. 1.º. Exegese. Súmula 7-STJ. I. A orientação predominante no STJ é no sentido de que a impenhorabilidade prevista na Lei 8.009/1990 se estende ao único imóvel do devedor, ainda que este se ache locado a terceiros, por gerar frutos que possibilitam à família constituir moradia em outro bem alugado. II. Caso, ademais, em que as demais considerações sobre a situação fática do imóvel encontram obstáculo ao seu reexame na Súmula 7 do STJ. III. Agravo improvido” (STJ, AGA 385692/RS, 4.ª Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, j. 09.04.2002, DJ 19.08.2002, p. 177. Veja: STJ, REsp 114119-RS, 302781-SP, 159213-ES (RDR 15/385) e 183042-AL).

Filia-se plenamente ao julgado transcrito, pois, na verdade, ele nada mais faz do que proteger a moradia de forma indireta, conforme ordena o art. 6.º da CF/1988. A situação pode ser denominada como do bem de família indireto. A questão consolidou-se de tal forma que, em 2012, foi editada a Súmula 486 do STJ, in verbis: “É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família”. Ato contínuo, entendeu-se, ainda, que a premissa igualmente vale para o caso de único imóvel do devedor que esteja em usufruto, para destino de moradia de sua mãe, pessoa idosa (STJ, REsp 950.663/SC, 4.ª Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 10.04.2012). Na última decisio, além da proteção da moradia, julgou-se corretamente com base no sistema de tutela constante do Estatuto do Idoso.

A residência da entidade familiar pode ser comprovada pela juntada de comprovantes de pagamento de contas de água, luz, gás e telefone, sendo certo que outros meios probatórios podem conduzir o magistrado ao reconhecimento da penhorabilidade ou não (TJRS, AC 70006884670, Torres, 18.ª Câmara Cível, Rel. Des. Mario Rocha Lopes Filho, j. 11.12.2003).

Consigne-se que o STJ tem entendimento reiterado, segundo o qual é irrelevante o valor do bem para a devida proteção. Todavia, conclui-se pela possibilidade de penhora parcial do imóvel em casos de bem de alto valor, desde que possível o seu desmembramento. Por todas as decisões, transcreve-se a seguinte, publicada no Informativo n. 455 daquele Tribunal Superior:

“Bem de família. Elevado valor. Impenhorabilidade. A Turma, entre outras questões, reiterou que é possível a penhora de parte ideal do imóvel caracterizado como bem de família quando for possível o desmembramento sem que, com isso, ele se descaracterize. Contudo, para que seja reconhecida a impenhorabilidade do bem de família, de acordo com o art. 1.º da Lei n. 8.009/1990, basta que o imóvel sirva de residência para a família do devedor, sendo irrelevante o valor do bem. O referido artigo não particulariza a classe, se luxuoso ou não, ou mesmo seu valor. As exceções à regra de impenhorabilidade dispostas no art. 3.º da referida lei não trazem nenhuma indicação no que se refere ao valor do imóvel. Logo, é irrelevante, para efeito de impenhorabilidade, que o imóvel seja considerado luxuoso ou de alto padrão. Assim, a Turma conheceu em parte do recurso e, nessa extensão, deu-lhe provimento. Precedentes citados: REsp 326.171-GO, DJ 22/10/2001; REsp 139.010-SP, DJ 20/5/2002, e REsp 715.259-SP, DJe 9/9/2010” (STJ, REsp. 1.178.469/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 18.11.2010).

No caso de a pessoa não ter imóvel próprio, a impenhorabilidade recai sobre os bens móveis quitados que guarneçam a residência e que sejam da propriedade do locatário (art. 1.º, parágrafo único, da Lei 8.009/1990).

Por outra via, os veículos de transporte, obras de arte e adornos suntuosos estão excluídos da impenhorabilidade (art. 2.º). Em complemento à previsão dos veículos de transporte, o STJ editou no ano de 2010 a Súmula 449, prevendo que “A vaga de garagem que possui matrícula própria no registro de imóveis não constitui bem de família para efeito de penhora”. A ementa merece críticas, pois, diante do princípio da gravitação jurídica (o acessório segue o principal), se a impenhorabilidade atinge o imóvel, do mesmo modo deve atingir a vaga de garagem. Em reforço, lembre-se que a falta de vaga de garagem pode tirar a funcionalidade do imóvel, caso de um apartamento localizado em uma grande cidade.

Nos casos de imóvel locado, a impenhorabilidade atinge também os bens móveis do locatário, quitados, que guarneçam a sua residência (art. 2.º, parágrafo único, da lei específica). Lembra Theotonio Negrão que, de acordo com a Lei 8.009/1990, a jurisprudência tem considerado impenhoráveis, quando guarnecem a residência do devedor, os seguintes bens: aparelhos de som e de televisão; armários de cozinha; dormitório; estofados; fogão; freezer e geladeira; gravador; guarda-roupas; jogo de jantar; máquina de lavar louças e roupas; passadora e secadora de roupas; toca-fitas; vaca leiteira (Código de Processo Civil..., 2000, p. 1.108). Por outro lado, são considerados penhoráveis: aparelho de ar condicionado, aparelho de videocassete, aparelhos elétricos e eletrônicos sofisticados, bicicletas, forno de microondas, linha telefônica, piscina de fibra de vidro, rádio-gravador. Alguns desses bens, portanto, são considerados bens suntuosos pela jurisprudência (Código de Processo Civil..., 2000, p. 1.108).

Os posicionamentos jurisprudenciais variam de Tribunal a Tribunal. De qualquer forma, as referências do saudoso processualista paulista servem como base segura, inclusive porque a sua obra é usualmente utilizada pelos magistrados.

O art. 3.º da Lei 8.009/1990 consagra exceções à impenhorabilidade, a saber, de forma detalhada e comentada:

a)   Créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias. Aqui, devem ser incluídos os empregados domésticos e empregados da construção civil, no caso de aumento da área construída do imóvel, desde que haja vínculo de emprego. Não havendo tal vínculo, o STJ já entendeu que a exceção não se aplica: “Processual civil. Bem impenhorável. Artigo 3.º, inciso I, da Lei 8.009/1990. Mão-de-obra empregada na construção de obra. Interpretação extensiva. Impossibilidade. A impenhorabilidade do bem de família, oponível na forma da lei à execução fiscal previdenciária, é consectário do direito social à moradia. Consignada a sua eminência constitucional, há de ser restrita a exegese da exceção legal. Consectariamente, não se confundem os serviçais da residência, com empregados eventuais que trabalham na construção ou reforma do imóvel, sem vínculo empregatício, como o exercido pelo diarista, pedreiro, eletricista, pintor, vale dizer, trabalhadores em geral. A exceção prevista no artigo 3.º, inciso I, da Lei 8.009, de 1990, deve ser interpretada restritivamente. Em consequência, na exceção legal da ‘penhorabilidade’ do bem de família não se incluem os débitos previdenciários que o proprietário do imóvel possa ter, estranhos às relações trabalhistas domésticas (STJ, REsp 644.733/SC, Rel. Min. Francisco Falcão, Rel. p/acórdão Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 20.10.2005, DJ 28.11.2005, p. 197).

b)   Pelo titular do crédito decorrente de financiamento destinado à construção ou aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos decorrentes do contrato.

c)   Pelo credor de pensão alimentícia, seja ela decorrente de alimentos convencionais, legais (de Direito de Família) ou indenizatórios (nos termos do art. 948, II, do CC). A respeito dos alimentos indenizatórios como exceção à proteção do bem de família, do STJ: AgRg-Ag 772.614/MS, 3.ª Turma, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 13.05.2008, DJE 06.06.2008 e REsp 1.186.228/RS, Rel. Min. Massami Uyeda, j. 04.09.2012, publicado no seu Informativo n. 503. Cumpre anotar, ainda, que o STJ não inclui entre tais débitos alimentares os honorários advocatícios, conforme se extrai de recente julgado publicado no seu Informativo n. 469, de abril de 2011 (STJ, REsp 1.1826.108/MS, Rel. Min. Aldir Passarinho, j. 12.04.2011).

d)   Para a cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em relação ao imóvel familiar. Quando há menção às contribuições relativas ao imóvel, segundo a jurisprudência, estão incluídas as dívidas decorrentes do condomínio, eis que esse inciso trata das obrigações propter rem ou ambulatórias (RSTJ 107/309). Esse entendimento foi confirmado pelo Supremo Tribunal Federal, que entendeu que o caso é de interpretação declarativa e não extensiva: “Bem de Família: Despesas Condominiais e Penhorabilidade. A Turma negou provimento a recurso extraordinário em que se sustentava ofensa aos artigos 5.º, XXVI, e 6.º, ambos da CF, sob a alegação de que a penhorabilidade do bem de família prevista no art. 3.º, IV, da Lei 8.009/1990 não compreenderia as despesas condominiais (‘Art. 3.º: A impenhorabilidade é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciária, trabalhista ou de outra natureza, salvo se movido:... IV – para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar’). Entendeu -se que, no caso, não haveria que se falar em impenhorabilidade do imóvel, uma vez que o pagamento de contribuição condominial (obrigação propter rem) é essencial à conservação da propriedade, isto é, à garantia da subsistência individual e familiar – dignidade da pessoa humana. Asseverou-se que a relação condominial tem natureza tipicamente de uma relação de comunhão de escopo, na qual os interesses dos contratantes são paralelos e existe identidade de objetivos, em contraposição à de intercâmbio, em que cada parte tem por fim seus próprios interesses, caracterizando-se pelo vínculo sinalagmático” (STF, RE 439.003/SP, Rel. Eros Grau, j. 06.02.2007, Informativo n. 455, 14 de fevereiro de 2007). Realmente, se o caso fosse de interpretação extensiva, a exceção não se aplicaria, pois não se pode sacrificar a moradia, valor constitucional, com tal técnica de interpretação. Nessa trilha, entendeu o Superior Tribunal de Justiça que a exceção não se aplica no caso de dívidas de associações de moradores em condomínios fechados de casas, hipótese não abarcada na previsão em comento, não cabendo a ampliação do texto legal em casos tais, até porque a norma é de exceção (STJ, REsp 1.324.107/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 13.11.2012, publicado no seu Informativo n. 510).

e)   Para a execução de hipoteca sobre o imóvel, oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar. O STJ tem afastado a penhora do bem de família nos casos de hipoteca oferecida por membro da entidade familiar, visando a garantir dívida de sua empresa individual: “Agravo regimental. Bem de família. Impenhorabilidade. Dívida contraída pela empresa familiar. A exceção do inciso V do art. 3.º da Lei 8.009/1990 deve se restringir às hipóteses em que a hipoteca é instituída como garantia da própria dívida, constituindo-se os devedores em beneficiários diretos, situação diferente do caso sob apreço, no qual a dívida foi contraída pela empresa familiar, ente que não se confunde com a pessoa dos sócios. Agravo regimental improvido” (STJ, AgRg no Ag 597.243/GO, Rel. Min. Fernando Gonçalves, 4.ª Turma, j. 03.02.2005, DJ 07.03.2005, p. 265). A interpretação, assim, é que a exceção somente se aplica se a hipoteca for constituída no interesse de ambos os cônjuges ou de toda a entidade familiar. Na mesma linha, a Corte Superior, dando interpretação restritiva à exceção, concluiu que a norma não alcança os casos em que a pequena propriedade rural é dada como garantia de dívida. Sustentou-se que tal propriedade encontra proteção contra a penhora no art. 5.º, inc. XXVI, da CF/1988, dispositivo que deve prevalecer na espécie, não sendo o caso de incidir a norma excepcional ora em estudo (STJ, REsp 1.115.265/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, j. 24.04.2012, Informativo n. 496).

f)   No caso de o imóvel ter sido adquirido como produto de crime ou para a execução de sentença penal condenatória de ressarcimento, indenização (inclusive por ato ilícito ou abuso de direito) ou perdimento de bens.

g)   Por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação de imóvel urbano, exceção que foi introduzida pelo art. 82 da Lei 8.245/1991.

Em relação a essa última exceção (art. 3.º, VII, da Lei 8.009/1990), sempre divergiram doutrina e jurisprudência a respeito de sua suposta inconstitucionalidade. Contudo, sempre prevaleceu no Superior Tribunal de Justiça, salvo alguns poucos julgados, o entendimento pela penhorabilidade, tese também acolhida em São Paulo pelo extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil em sua maioria. Nesse sentido, vale transcrever:

“Locação. Fiança. Penhora. Bem de família. Sendo proposta a ação na vigência da Lei 8.245/1991, válida é a penhora que obedece seus termos, excluindo o fiador em contrato locatício da impenhorabilidade do bem de família. Recurso provido” (STJ, REsp 299663/RJ, 5.ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 15.03.2001, DJ 02.04.2001, p. 334).

“Execução. Penhora. Bem de família. Fiador. Inconstitucionalidade do art. 3.º, inciso VII, da Lei 8.009/1990. Não reconhecimento. Não é inconstitucional a exceção prevista no inciso VII do art. 3.º, da Lei 8.009/1990, que autorizou a penhora do bem de família para a satisfação de débitos decorrentes de fiança locatícia” (2.º TACSP, Ap. c/Rev. 656.658-00/9, 1.ª Câm., Rel. Juiz Vanderci Álvares, j. 27.05.2003, Anotação no mesmo sentido: JTA (LEX) 149/297, AI 496.625-00/7, 3.ª Câm., Rel. Juiz João Saletti, j. 23.09.1997, Ap. c/Rev. 535.398-00/1, 3.ª Câm., Rel. Juiz João Saletti, j. 09.02.1999, Ap. c/Rev. 537.004-00/2, 4.ª Câm., Rel. Juiz Mariano Siqueira, j. 15.06.1999, Ap. c/Rev. 583.955-00/9, 12.ª Câm., Rel. Juiz Arantes Theodoro, j. 29.06.2000, Ap. c/Rev. 593.812-00/1, 10.ª Câm., Rel. Juiz Soares Levada, j. 07.02.2001, Ap. c/Rev. 605.973-00/3, 8.ª Câm., Rel. Juiz Renzo Leonardi, j. 26.04.2001, Ap. c/Rev. 621.136-00/1, 10.ª Câm., Rel. Juiz Irineu Pedrotti, j. 12.12.2001, Ap. c/Rev. 621.566-00/7, 10.ª Câm., Rel. Juiz Soares Levada, j. 12.12.2001, AI 755.476-00/1, 6.ª Câm., Rel. Juiz Lino Machado, j. 16.10.2002, Ap. c/Rev. 628.400-00/7, 3.ª Câm., Rel. Juiz Ferraz Felisardo, j. 26.11.2002, Ap. c/Rev. 760.642-00/0, 9.ª Câm., Rel. Juiz Claret de Almeida, j. 27.11.2002, AI 777.802-00/4, 3.ª Câm., Rel. Juiz Ribeiro Pinto, j. 11.02.2003, AI 780.849-00/0, 12.ª Câm., Rel. Juiz Arantes Theodoro, j. 27.02.2003).

Contudo, parte da doutrina, principalmente formada por civilistas da nova geração, sustenta ser essa previsão inconstitucional, por violar a isonomia. Isso porque o devedor principal (locatário) não pode ter o seu bem de família penhorado, enquanto o fiador (em regra, devedor subsidiário) pode suportar a constrição.

Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho assim concluem sustentando que: “À luz do Direito Civil Constitucional – pois não há outra forma de pensar modernamente o Direito Civil –, parece-nos forçoso concluir que este dispositivo de lei viola o princípio da isonomia insculpido no art. 5.º da CF, uma vez que trata de forma desigual locatário e fiador, embora as obrigações de ambos tenham a mesma causa jurídica: o contrato de locação” (Novo..., 2003, v. I, p. 289). No mesmo sentido, esse é o posicionamento de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald (Direito civil... Teoria geral..., 2006, p. 357). Mais uma vez filia-se a essa tese minoritária, que, infelizmente, não prevalece em nossos tribunais.

Mas esse entendimento minoritário foi reconhecido pelo Ministro Carlos Velloso, recentemente aposentado, em decisão monocrática pronunciada em sede de recurso extraordinário em curso perante o Supremo Tribunal Federal, nos seguintes termos:

“Em trabalho doutrinário que escrevi ‘Dos Direitos Sociais na Constituição do Brasil’, texto básico de palestra que proferi na Universidade de Carlos III, em Madri, Espanha, no Congresso Internacional de Direito do Trabalho, sob o patrocínio da Universidade Carlos III e da ANAMATRA, em 10.03.2003, registrei que o direito à moradia, estabelecido no art. 6.º, CF, é um direito fundamental de 2.ª geração – direito social que veio a ser reconhecido pela EC 26, de 2000.

O bem de família – a moradia do homem e sua família – justifica a existência de sua impenhorabilidade: Lei 8.009/1990, art. 1.º. Essa impenhorabilidade decorre de constituir a moradia um direito fundamental.

Posto isso, veja-se a contradição: a Lei 8.245, de 1991, excepcionando o bem de família do fiador, sujeitou o seu imóvel residencial, imóvel residencial próprio do casal, ou da entidade familiar, à penhora. Não há dúvida que ressalva trazida pela Lei 8.245, de 1991, inciso VII do art. 3.º, feriu de morte o princípio isonômico, tratando desigualmente situações iguais, esquecendo-se do velho brocardo latino: ubi eadem ratio, ibi eadem legis dispositio, ou em vernáculo: onde existe a mesma razão fundamental, prevalece a mesma regra de Direito. Isto quer dizer que, tendo em vista o princípio isonômico, o citado dispositivo do inciso VII do art. 3.º, acrescentado pela Lei 8.245/1991, não foi recebido pela EC 26, de 2000” (STF, RE 352940/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, j. 25.04.2005, pendente de publicação).

Portanto, a tese defendida já na primeira edição do Volume 1 desta coleção, ganhou força, tendo sido a questão amplamente discutida no meio jurídico nacional no ano de 2005. Vale citar que há julgado do TJSP adotando parcialmente a tese, entendendo que o imóvel de residência do fiador, no caso de fiança prestada em locação não residencial, não pode ser penhorado (Processo 789.652.0/6. Rel. Des. Lino Machado, decisão de 2005).

Esclareça-se que o principal argumento para a inconstitucionalidade do dispositivo é a lesão à isonomia e à proporcionalidade. O fiador perde o bem de família e, em direito de regresso, não conseguirá penhorar o imóvel de residência do locatário, que é o devedor principal.

Mas, infelizmente, o plenário do Supremo Tribunal Federal julgou a questão no último dia 8 de fevereiro de 2006. Por maioria de votos, o STF entendeu ser constitucional a previsão do art. 3.º, VII, da Lei 8.009/1990. Segundo o relator da decisão, Ministro Cezar Peluso, a lei do bem de família é clara ao prever a possibilidade de penhora do imóvel de residência de fiador de locação de imóvel urbano, sendo esta regra inafastável. Entendeu, ainda, que a pessoa tem plena liberdade de querer ou não assumir a condição de fiadora, devendo subsumir a norma infraconstitucional se assim o faz, não havendo qualquer lesão à isonomia constitucional. Por fim, alegou que a norma protege o mercado imobiliário, devendo ainda ter aplicação, nos termos do art. 170 da CF/1988. Votaram com ele os Ministros Joaquim Barbosa, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Marco Aurélio, Sepúlveda Pertence e Nelson Jobim.

A votação não foi unânime, pois entenderam pela inconstitucionalidade os Ministros Eros Grau, Ayres Brito e Celso de Mello. Em seu voto, o Ministro Eros Grau ressaltou a grande preocupação dos civilistas em defender os preceitos constitucionais, o que é o nosso caso, apontando que a previsão do art. 3.º, VII, da Lei 8.009/1990 viola a isonomia constitucional. Isso, vale repetir, porque a fiança é um contrato acessório, que não pode trazer mais obrigações que o contrato principal.

Resumindo, o debate jurídico parece ter sido encerrado com a decisão do STF, cuja ementa é a seguinte:

“Fiador. Locação. Ação de despejo. Sentença de procedência. Execução. Responsabilidade solidária pelos débitos do afiançado. Penhora de seu imóvel residencial. Bem de família. Admissibilidade. Inexistência de afronta ao direito de moradia, previsto no art. 6.º da CF. Constitucionalidade do art. 3.º, VII, da Lei 8.009/1990, com a redação da Lei 8.245/1991. Recurso extraordinário desprovido. Votos vencidos. A penhorabilidade do bem de família do fiador do contrato de locação, objeto do art. 3.º, VII, da Lei 8.009, de 23 de março de 1990, com a redação da Lei 8.245, de 15 de outubro de 1991, não ofende o art. 6.º da Constituição da República” (STF, RE 407688/SP, São Paulo, Recurso Extraordinário, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 08.02.2006).

Ledo engano. Não se deve entender dessa forma, o que pode ser percebido pela divergência gerada no próprio STF. Em reforço, cumpre destacar que existem projetos legislativos de revogação do inc. VII do art. 3.º da Lei 8.009/1990, norma essa que é totalmente incompatível com a Constituição Federal. Cite -se, de início, o Projeto de Lei 408/2008, em trâmite no Senado Federal, proposto pelo Senador Papaléo Paes. Na Câmara dos Deputados, com o mesmo intuito, estão em trâmite pelo menos três projeções para a mesma revogação: PL 1.622/1996, PL 2.368/1996 e PL 1.458/2003.

Ademais, não obstante a decisão do STF, alguns Tribunais Estaduais, caso do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, têm entendido pela inconstitucionalidade da previsão, pela flagrante lesão à isonomia e à proteção da moradia. Cumpre destacar essa corajosa decisão:

“Agravo de instrumento. Embargos à execução julgados improcedentes. Apelação. Efeito suspensivo. Penhora. Imóvel do fiador. Bem de família. Direito à moradia. Violação aos princípios da dignidade humana e igualdade. Irrenunciabilidade. A partir da Emenda Constitucional 26/2000, a moradia foi elevada à condição de direito fundamental, razão pela qual a regra da impenhorabilidade do bem de família foi estendida ao imóvel do fiador, caso este seja destinado à sua moradia e à de sua família. No processo de execução, o princípio da dignidade humana deve ser considerado, razão pela qual o devedor, principalmente o subsidiário, não pode ser levado à condição de penúria e desabrigo para que o crédito seja satisfeito. Em respeito ao princípio da igualdade, deve ser assegurado tanto ao devedor fiador quanto ao devedor principal do contrato de locação o direito à impenhorabilidade do bem de família. Por tratar-se de norma de ordem pública, com status de direito social, a impenhorabilidade não poderá ser afastada por renúncia do devedor, em detrimento da família” (TJMG, Processo 1.0480.05.076516-7/002(1), Rel. D. Viçoso Rodrigues, Rel. do acórdão Fabio Maia Viani, j. 19.02.2008, Publicação 13.03.2008).

Merecem destaque os argumentos do Des. Elpídio Donizetti, terceiro juiz no julgamento acima transcrito:

“Por razões ético-sociais e até mesmo humanitárias, houve por bem o legislador brasileiro prever algumas hipóteses em que, embora disponíveis, certos bens pertencentes ao patrimônio do devedor não são passíveis de penhora.

Assim, a Lei 8.009/1990, ao dispor sobre bem de família, vedou a penhora não apenas do imóvel residencial do casal ou da entidade familiar, mas também definiu como impenhoráveis os móveis que guarneçam a residência. Desse modo, desde que não constituam adornos suntuosos, são impenhoráveis os bens necessários à regular utilização da moradia.

Todavia, o mesmo diploma normativo, Lei 8.009/1990, retira, no seu art. 3.º, a garantia de impenhorabilidade dos citados bens em algumas situações específicas. É o caso dos objetos que garantem obrigação decorrente de fiança prestada em contrato de locação, conforme inciso acrescentado ao art. 3.º pela Lei 8.245/1991, senão vejamos: (...).

Com base em tal dispositivo legal, o entendimento que tem prevalecido nos tribunais é de que, em se tratando de obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação, deve-se afastar a impenhorabilidade dos bens de família prevista pelo art. 1.º da Lei 8.009/1990.

Conforme decidiu recentemente o STF, no RE 407.688/SP, da relatoria do Ministro Cézar Peluso, o bem de família pertencente ao fiador em contrato de locação é passível de ser penhorado, ao fundamento de que não existe violação ao direito social à moradia, previsto no art. 6.º da CF, porquanto este não se confunde com o direito à propriedade imobiliária. Ademais, a possibilidade de penhora do bem de família do fiador estimula e facilita o acesso à habitação arrendada, porquanto afasta a necessidade de garantias mais onerosas. Conquanto o próprio STF tenha decidido, conforme já ressaltado, pela aplicação do art. 3.º, VII, da Lei 8.009/1990, penso que a solução deva se dar em sentido oposto.

Em primeiro lugar, verifica-se que a Emenda Constitucional n. 26, de 14 de fevereiro de 2000, incluiu a moradia entre os direitos sociais previstos no art. 6.º da CF/1988, o qual constitui norma ordem pública. Ora, ao proceder de tal maneira, o constituinte nada mais fez do que reconhecer o óbvio: a moradia como direito fundamental da pessoa humana para uma vida digna em sociedade.

Com espeque na alteração realizada pela Emenda Constitucional n. 26 e no próprio escopo da Lei 8.009/1990, resta claro que as exceções previstas no art. 3.º dessa lei não podem ser tidas como irrefutáveis, sob pena de dar cabo, em alguns casos, à função social que exerce o bem de família, o que não pode ser admitido. Na esteira de tal entendimento, já se pronunciou o STJ:

‘Recurso especial. Processual civil e constitucional. Locação. Fiador. Bem de família. Impenhorabilidade. Art. 3.º, VII, da Lei 8.009/1990. Não recepção. Com respaldo em recente julgado proferido pelo Pretório Excelso, é impenhorável bem de família pertencente a fiador em contrato de locação, porquanto o art. 3.º, VII, da Lei 8.009/1990 não foi recepcionado pelo art. 6.º da Constituição Federal (redação dada pela Emenda Constitucional n. 26/2000). Recurso desprovido’ (STJ, 5.ª Turma, REsp 699837/RS, Rel. Min. Félix Fischer, j. 02.08.2005).

Ademais, a prevalecer o entendimento segundo o qual o direito à moradia não se confunde com o direito à propriedade imobiliária, o que se verá é o insensato desalojamento de inúmeras famílias ao singelo argumento de que subsiste o direito à moradia arrendada, como se a ordem econômica excludente sob a qual vivemos não trouxesse agruras bastantes à classe média. Em outras palavras, com efeito, facilita-se a moradia do locatário e subtrai-a do fiador.

Não se olvida que a penhorabilidade do bem de família do fiador, além de afrontar o direito à moradia, fere os princípios constitucionais da isonomia e da razoabilidade. Isso devido ao fato de que não há razão para estabelecer tratamento desigual entre o locatário e o seu fiador, sobretudo porque a obrigação do fiador é acessória à do locatário, e, assim, não há justificativa para prever a impenhorabilidade do bem de família em relação a este e vedá-la em relação àquele.

Por derradeiro, insubsistente é o argumento de que a possibilidade de penhora do bem de família do fiador estimula e facilita o acesso à habitação arrendada. É que, diante tal possibilidade, poucos se aventurarão a prestar fiança, o que dificultará sobremaneira o cumprimento de tal requisito por parte do locatário, que terá a penosa tarefa de conseguir um fiador.

Destarte, entende-se que a exceção à impenhorabilidade do bem de família prevista no art. 3.º, VII, da Lei 8.009/1990 não deve ser aplicada ao caso sob julgamento”.

O voto sintetiza com precisão como deve ser encarada a proteção da moradia que consta do art. 6.º da CF/1988 nas relações privadas. Destaque-se que no mesmo sentido foram encontrados acórdãos de outros Tribunais Estaduais concluindo do mesmo modo. Nessa linha, há decisões do Tribunal de Justiça do Mato Grosso do Sul (TJMS, Agravo Regimental n. 2011.019868-4/0001-00, Campo Grande, Quinta Turma Cível, Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva, DJEMS 08/09/2011, pág. 34 e TJMS, Acórdão 2008.025448-7/0000-00, Campo Grande, 5.ª Turma Cível, Rel. Des. Vladimir Abreu da Silva, DJEMS 08.06.2009, p. 36), do Tribunal de Sergipe (TJSE, Agravo de instrumento n. 010208597, Acórdão n. 7899/2010, Rel.ª Juíza Conv. Iolanda Santos Guimarães, DJSE 24/08/2010, pág. 34 e TJSE, Agravo de instrumento 2008203947, Acórdão 3.245/2009, 1.ª Câmara Cível, Rel. Des. Cláudio Dinart Déda Chagas, DJSE 11.05.2009, p. 11), do Tribunal de Santa Catarina (TJSC, Embargos de Declaração 2006.027903-6, Blumenau, 2.ª Câmara de Direito Civil, Rel. Des. Salete Silva Sommariva, DJSC 19.03.2008, p. 139) e do Tribunal do Paraná (TJPR, Agravo de instrumento 352151-1, Acórdão 4.269, Curitiba, 16.ª Câmara Cível, Rel. Des. Maria Mercis Gomes Aniceto, j. 16,11,2006, DJPR 01.12.2006).

Superada a análise dessa intrigante discussão, preceitua o art. 4.º da Lei 8.009/1990 que “Não se beneficiará do disposto nesta lei aquele que, sabendo-se insolvente, adquire de má-fé imóvel mais valioso para transferir a residência familiar, desfazendo-se ou não da moradia antiga”. Em casos tais, poderá o juiz, na respectiva ação do credor, transferir a impenhorabilidade para a moradia familiar anterior, ou anular-lhe a venda, liberando a mais valiosa para execução ou concurso, conforme a hipótese (art. 4.º, § 1.º). Já quando a residência familiar for imóvel rural, a impenhorabilidade restringir-se-á à sede de moradia, com os respectivos bens móveis e, nos casos do art. 5.º, inciso XXVI, da Constituição, à área limitada como pequena propriedade rural (§ 2.º do art. 4.º da Lei 8.009/1990). Nota-se que a norma visa a punir aquele que age de má-fé, preservando a proteção da pequena propriedade rural.

Ainda no que concerne ao bem de família legal, se o casal ou entidade familiar for possuidor de vários imóveis, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor (art. 5.º, parágrafo único, da Lei 8.009/1990), norma essa que protege o credor.

Seguindo no estudo da matéria, vejamos a polêmica hipótese fática do bem de família ofertado. Melhor explicando, imagine-se o caso em que um devedor, executado, ainda sem advogado constituído ou que lhe oriente, ofereça o próprio bem de família, imóvel de sua residência, à penhora. Depois, devidamente orientado por seu procurador, o próprio devedor opõe embargos à penhora, alegando tratar-se de um imóvel impenhorável, por força da Lei 8.009/1990.

Surgem duas correntes bem definidas em relação ao tema.

Para uma primeira corrente, os embargos opostos pelo devedor devem ser rejeitados de imediato.

O primeiro argumento que surge está relacionado com aquela antiga regra pela qual ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, corolário da boa-fé subjetiva, aquela que existe no plano psicológico, intencional (nemo auditur propriam turpitudinem allegans). Como reforço para esse primeiro argumento, surge a tese pela qual se deve dar interpretação restritiva à Lei 8.009/1990. Entre os doutrinadores que propõem essa interpretação restritiva, pode ser citado Daniel Amorim Assumpção Neves. É até interessante a simbologia por ele utilizada:

“Há aspecto ainda pior; penhorado o bem, abre-se discussão sobre sua impenhorabilidade em sede de embargos de execução ou mesmo ‘exceção de pré-executividade’, o que pode significar anos de debates para que no fim se determine que o credor deve voltar a ‘estaca zero’, já que aquele bem que garantia o juízo era impenhorável. A tristeza e melancolia com que o credor recebe tal informação de seu patrono só são comparáveis às perplexas faces dos torcedores derrotados em final de campeonato com gol impedido e de mão nos descontos” (Impenhorabilidade de bens..., Disponível em: <http://www.flaviotartuce.adv.br/secoes/artigosf/Daniel_impenhorabil.doc>. Acesso em: 17 out. 2007).

O segundo argumento utilizado por aqueles que sustentam que os embargos do devedor devem ser rejeitados se houver o oferecimento do bem de família e posterior insurgência está fundado na alegação da vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium), que também mantém relação com a boa-fé, mas aquela de natureza objetiva, que existe no plano da lealdade dos participantes da relação negocial. Esse entendimento chegou a ser adotado pelo Superior Tribunal de Justiça para que os embargos do devedor fossem repelidos: “Civil. Bem de família. Lei 8.009, de 1990. A impenhorabilidade resultante do art. 1.º da Lei 8.009, de 1990, pode ser objeto de renúncia válida em situações excepcionais; prevalência do princípio da boa-fé objetiva. Recurso especial não conhecido” (STJ, REsp 554.622/RS, Rel. Min. Ari Pargendler, 3.ª Turma, j. 17.11.2005, DJ 01.02.2006, p. 527).

Da ementa transcrita, aliás, decorre o terceiro argumento para se penhorar o bem de família ofertado, o de que a proteção constante da Lei 8.009/1990 é passível de renúncia, pois está na parte disponível dos direitos pessoais (no mesmo sentido: STJ, REsp 249.009/SP, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, 3.ª Turma, j. 16.08.2001, DJ 17.03.2003, p. 225). Em suma e em outras palavras, trata-se de um justo e legal exercício da autonomia privada a renúncia à impenhorabilidade do bem de família, o que ocorre quando o devedor o oferece à excussão.

Apesar dos notáveis esforços para amparar esses três argumentos, não há como com eles concordar, em hipótese alguma. E a premissa basilar para a tese contrária é aquela pela qual o bem de família legal envolve um direito fundamental da pessoa humana: o direito à moradia.

Muito se tem dito a respeito da dignidade humana como propulsora da tendência de constitucionalização do Direito Civil e da possibilidade de aplicação das normas constitucionais protetivas da pessoa nas relações privadas (eficácia horizontal). Em realidade, parece-nos que um dos modos de especializar essa máxima proteção se dá justamente pela proteção da moradia como ocorre nos casos envolvendo o Bem de Família Ofertado. A amplitude de proteção, para esses casos, é justa, razoável e proporcional, concretizando o Texto Constitucional (SARLET, Ingo Wolfgang. A Constituição..., 2000).

Assim, nos dizeres de Ingo Sarlet, um dos atributos da dignidade é o de dotar a pessoa de direitos mínimos. (As dimensões..., Dimensões da dignidade..., 2005, p. 37).

Do ponto de vista constitucional, esse feixe de direitos mínimos ou mínimo existencial mantém relação com o direito à moradia, previsto no art. 6.º da Constituição, um direito social e fundamental. Sob o prisma civil, esse feixe de direitos representa o direito à propriedade mínima: o direito ao imóvel próprio como um direito mínimo para o livre desenvolvimento da pessoa. Como se sabe, nos meios populares, o sonho da casa própria povoa a mente de milhões de brasileiros. É na casa própria que a pessoa humana se concretiza, se aperfeiçoa e se relaciona; é nela que exerce plenamente a sua dignidade.

A partir dessa ideia, que serve como tronco fundamental, decorrem os contra-argumentos ao que antes foi exposto, para gerar a conclusão de que os embargos à penhora devem ser acolhidos na hipótese do oferecimento do bem de família.

Como primeiro contra-argumento, quanto à alegação de que ninguém pode se beneficiar da própria torpeza, não se pode atribuir má-fé presumida àquele que oferece o bem de família à penhora. O Direito, em certo sentido, acaba por ser uma ciência endêmica, que surge para solucionar conflitos humanos. Sendo assim, não se pode presumir que as mentes das pessoas também estão doentes. Ademais, o argumento de torpeza, baseado na boa-fé subjetiva e, por isso, essencialmente privado, não pode prevalecer sobre a proteção do bem de família legal, que envolve ordem pública (STJ, AgRg no REsp 813.546/DF, Rel. Min. Francisco Falcão, Rel. p/acórdão Min. Luiz Fux, 1.ª Turma, j. 10.04.2007, DJ 04.06.2007, p. 314).

Segundo, a prevalência do direito à moradia sobre a boa-fé também serve para afastar o argumento de aplicação da vedação do comportamento contraditório (venire contra factum proprium). A partir da ideia de ponderação ou pesagem, deve-se entender que o primeiro direito tem prioridade e prevalência sobre a boa-fé objetiva.

Terceiro contra-argumento e por fim, não restam dúvidas de que a renúncia ao bem de família legal é inválida e ineficaz, pois constitui um exercício inadmissível da autonomia privada por parte do devedor. Eis aqui mais um exemplo possível de dirigismo negocial nas relações subjetivas. Desse modo, a suposta renúncia não afasta a possibilidade de ser arguir posteriormente a impenhorabilidade do imóvel de residência. Nesse sentido vem entendendo, felizmente, o Superior Tribunal de Justiça:

“Bem de família. Impenhorabilidade. Negativa de prestação jurisdicional. Inocorrência. Violação à coisa julgada. Inocorrência. Renúncia ao benefício assegurado pela Lei n. 8.009/90. Impossibilidade. Destinação residencial dada ao imóvel posteriormente à penhora. Determinação de remessa dos autos à origem para análise da questão à luz da jurisprudência desta Corte. (...) Esta Corte possui entendimento firmado no sentido de que a proteção legal conferida ao bem de família pela Lei n. 8.009/90 não pode ser afastada por renúncia ao privilégio pelo devedor, constituindo princípio de ordem pública, prevalente sobre a vontade manifestada, que se tem por viciada ex vi legis (REsp 805.713/DF, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, julgado em 15/03/2007, DJ 16/04/2007 p. 210). (...)” (STJ, REsp 714.858/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, 3.ª Turma, j. 08.11.2011, DJe 25.11.2011).

“Agravo regimental. Ausência de argumentos capazes de infirmar os fundamentos da decisão agravada. Execução. Bem de família. Indicação à penhora. Não merece provimento recurso carente de argumentos capazes de desconstituir a decisão agravada. O fato de o executado oferecer à penhora o imóvel destinado à residência da família não o impede de arguir sua impenhorabilidade (Lei 8.009/1990)” (STJ, AgRg no REsp 888.654/ES, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, 3.ª Turma, j. 03.04.2007, DJ 07.05.2007, p. 325).

“Recurso especial. Embargos de terceiro. Desconstituição da penhora do imóvel no qual residem os embargantes. Legitimidade ativa ad causam. Membros integrantes da entidade familiar. Nomeação à penhora do bem de família. Inexistência de renúncia ao benefício previsto na Lei 8.009/1990. Medida cautelar. Efeito suspensivo a recurso especial. Julgamento deste. Perda de objeto. Prejudicialidade. Extinção do processo sem exame do mérito. 1 – Os filhos da executada e de seu cônjuge têm legitimidade para a apresentação de embargos de terceiro, a fim de desconstituir penhora incidente sobre o imóvel no qual residem, pertencente a seus genitores, porquanto integrantes da entidade familiar a que visa proteger a Lei 8.009/1990, existindo interesse em assegurar a habitação da família diante da omissão dos titulares do bem de família. Precedentes (REsp 345.933/RJ e 151.238/SP). 2 – Esta Corte de Uniformização já decidiu no sentido de que a indicação do bem de família à penhora não implica renúncia ao benefício garantido pela Lei 8.009/1990. Precedentes (REsp 526.460/RS, 684.587/TO, 208.963/PR e 759.745/SP). 3 – Recurso conhecido e provido para julgar procedentes os embargos de terceiro, afastando a constrição incidente sobre o imóvel, invertendo-se o ônus da sucumbência, mantido o valor fixado na r. sentença. 4 – Tendo sido julgado, nesta oportunidade, o presente recurso especial, a Medida Cautelar 2.739/PA perdeu o seu objeto, porquanto foi ajuizada, exclusivamente, para conferir-lhe efeito suspensivo. 5 – Prejudicada a Medida Cautelar 2.739/PA, por perda de objeto, restando extinta, sem exame do mérito, nos termos do art. 808, III, c/c o art. 267, IV, ambos do CPC. Este acórdão deve ser trasladado àqueles autos” (STJ, REsp 511.023/PA, Rel. Min. Jorge Scartezzini, 4.ª Turma, j. 18.08.2005, DJ 12.09.2005, p. 333).

Servem como sustento as palavras de Jorge Miranda e Rui Medeiros, para quem “a dignidade humana é da pessoa concreta, na sua vida real e quotidiana; não é de um ser ideal e abstracto. É o homem ou a mulher, tal como existe, que a ordem jurídica considera irredutível, insubsistente e irrepetível e cujos direitos fundamentais a Constituição enuncia e protege” (MIRANDA, Jorge; MEDEIROS, Rui. Constituição portuguesa..., 2005, t. I, p. 53). Essa dignidade humana é que ampara a proteção da habitação como um direito fundamental e social no sistema português.

A conclusão deve ser a mesma no sistema brasileiro, pois interesses essenciais ao desenvolvimento social do nosso País devem prevalecer sobre interesses formais, antenados à rigidez do processo. O dogma da justiça segura cede espaço à justiça justa. Com essa ideia de justiça está se construindo o Direito Contemporâneo, sempre a partir de um diálogo interdisciplinar (HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Sobre peixes..., Anais do V Congresso..., 2006, p. 426).

Encerrando o estudo do instituto do bem de família, cumpre relevar que o Superior Tribunal de Justiça julgou recentemente que a boa-fé deve sim ser levada em conta na análise da tutela do bem de família, o que representa mitigação parcial da última conclusão exposta a respeito da penhora do bem de família ofertado.

Em julgado do ano de 2012, entendeu a Corte que a impenhorabilidade não prevalece nas hipóteses em que o devedor atua de má-fé, alienando todos os seus bens e fazendo restar apenas o imóvel de residência. Conforme voto da Ministra Nancy Andrighi, “Não há, em nosso sistema jurídico, norma que possa ser interpretada de modo apartado aos cânones da boa-fé. Todas as disposições jurídicas, notadamente as que confiram excepcionais proteções, como ocorre com a Lei 8.009/1990, só têm sentido se efetivamente protegerem as pessoas que se encontram na condição prevista pelo legislador. Permitir que uma clara fraude seja perpetrada sob a sombra de uma disposição legal protetiva implica, ao mesmo tempo, promover uma injustiça na situação concreta e enfraquecer, de maneira global, todo o sistema de especial de proteção objetivado pelo legislador” (STJ, REsp 1.299.580/RJ, 3.ª Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 20.03.2012).

Como se pode observar, o acórdão abre mais uma exceção, além do rol previsto no art. 3.º da Lei 8.009/1990, tratado como meramente exemplificativo. A decisão é sociológica, apesar de encontrar obstáculo da antiga máxima segundo a qual as normas de exceção não admitem interpretação extensiva. O tema fica em aberto para as devidas reflexões.

8.4 RESUMO ESQUEMÁTICO

Bem de Família Voluntário ou Convencional

Bem de Família Legal

Previsto nos arts. 1.711 a 1.722 do CC.

Previsto na Lei 8.009/1990.

Instituído por ato voluntário de membros da entidade familiar.

Proteção automática.

Máximo: 1/3 do patrimônio.

Não há limites fixados em lei, por regra. Proteção do único imóvel em que reside a entidade familiar.

Exceções – casos de penhorabilidade:

a) dívidas anteriores à instituição;

b)   dívidas de impostos prediais,

c) dívidas de condomínio.

Exceções – casos de penhorabilidade listados no art. 3.º da norma específica:

a) créditos de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;

b)   pelo titular do crédito decorrente de financiamento destinado à construção ou aquisição do imóvel;

c)   pelo credor de pensão alimentícia;

d)   para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em relação ao imóvel familiar, inclusive despesas de condomínio;

e)   para a execução de hipoteca sobre o imóvel, oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar;

f)   no caso do imóvel ter sido adquirido como produto de crime ou para a execução de sentença penal condenatória;

g)   por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação urbana.

8.5 QUESTÕES CORRELATAS

1.   (MP/MG XLVI) Assinale a alternativa INCORRETA.

(A)   A lei não condiciona o divórcio à prévia partilha de bens na separação, podendo aquela ser exercida em ação ordinária, específica para esse fim.

(B)   A instituição do bem de família, feito pelo pai a favor de filho solteiro, visa protegê-lo de infortúnios no casamento e previne a perda do bem doado.

(C)   O mandatário responde pelo excesso das obrigações assumidas em dissonância com os poderes conferidos, mas ao mandante pertencem todas as vantagens auferidas pelo mandatário.

(D)   A nulidade absoluta do negócio pode ser alegada pelo MP, visando resguardar o interesse público, do menor ou de incapaz.

(E)   O testamento particular, escrito pelo testador no cativeiro, sem testemunhas, pode ser validado pelo juiz, a seu critério.

2.   (Magistratura DF – 2011) Bem de família obrigatório ou legal é aquele que resulta diretamente da lei, de ordem pública, que tornou impenhorável o imóvel residencial, próprio do casal, ou da entidade familiar, daí por que não poderá ser objeto de penhora por dívida de natureza civil, comercial, fiscal, previdenciária ou de outra natureza, salvo nas hipóteses expressamente previstas nos artigos 2.º e 3.º, I a VII, da Lei nº 8.009, de 29 de março de 1990. Assim, considere as proposições abaixo, assinalando a incorreta:

(A)   ao solteiro, não obstante resida e ocupe o imóvel sozinho, aplica-se esta mesma regra;

(B)   ao viúvo, ao contrário, não se aplica tal regra, máxime quando seus descendentes hajam constituído outras famílias;

(C)   é entendimento assente que a lei nº 8.009/1990 tem aplicabilidade mesmo nos casos em que a penhora for anterior à sua vigência;

(D)   todos os residentes do imóvel, sujeitos do bem de família, portanto beneficiários da regra da impenhorabilidade, têm em seu favor esse direito, ou seja, a lei confere-lhes o poder de não ver constrita a casa onde moram.

3.   (Juiz do Trabalho – TRT 23ª Região – 2011) A impenhorabilidade do bem de família é oponível em qualquer processo de execução civil, fiscal, previdenciário, trabalhista ou de qualquer outra natureza, salvo se movido:

(A)   pelo portador de título de crédito;

(B)   para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função de qualquer imóvel pertencente à família;

(C)   em razão de crédito de trabalhadores da própria residência e das respectivas contribuições previdenciárias;

(D)   por obrigação decorrente de fiança bancária;

(E)   em razão de crédito decorrente de ação trabalhista movida por empregados em geral.

4.   (OAB/ES – 13.03.2005) A respeito do direito de família, assinale a opção correta.

(A)   Na hipótese da entidade familiar possuir vários imóveis e residir no mais valioso, este não pode ser considerado como bem de família e ser beneficiado pela impenhorabilidade. Nessa situação, será considerado como bem de família o imóvel de menor valor e este recairá o benefício da impenhorabilidade, preservando, assim, o legitimo interesse dos credores e a segurança dos negócios jurídicos.

(B)   Se uma ação de investigação da paternidade for julgada procedente, deverá o juiz, independentemente de pedido da parte autora, fixar os alimentos devidos ao autor menor ou incapaz, a partir da data da publicação da sentença.

(C)   O direito a alimentos decorrentes de parentesco é irrenunciável, portanto, mesmo que o credor não o exerça, é vedado a ele renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito insuscetível de cessão, compensação ou penhora.

(D)   Tem o tutor a obrigação de cumprir todos os deveres que normalmente cabem aos pais, notadamente, de ter a guarda do tutelado, mantê-lo em sua companhia, residir sob o mesmo teto, resguardando, assim, a integridade do tutelado e a administração dos bens do mesmo.

5.   (MP/AP – 2005) Assinale a alternativa correta.

Sobre o bem de família instituído no Código Civil podemos afirmar:

(A)   Podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura publica ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, deste que não ultrapasse um terço do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição;

(B)   O terceiro poderá instituir bem de família por testamento ou doação, não dependendo a eficácia do ato, da aceitação expressa de ambos os cônjuges beneficiados ou da entidade familiar beneficiada;

(C)   Quem possuir apenas um imóvel pode fazer uso da instituição de bem familiar;

(D)   O bem de família é isento de execução por dívidas anteriores à sua instituição, salvo as que provierem de tributos relativos ao prédio, ou de despesas de condomínio.

6.   (Delegado de Polícia/MS – 2006) Assinale a alternativa que preenche corretamente a lacuna do texto abaixo:

Dispõe o art. 1.711 do Código Civil, que podem os cônjuges, ou a entidade familiar, mediante escritura pública ou testamento, destinar parte de seu patrimônio para instituir bem de família, desde que não ultrapasse __________ do patrimônio líquido existente ao tempo da instituição, mantidas as regras sobre a impenhorabilidade do imóvel residencial estabelecida em lei especial.

(A)   um quarto.

(B)   dois terços.

(C)   um terço.

(D)   um quinto.

(E)   dois quartos.

7.   (MAGISTRATURA/AC – CESPE/2012) No que se refere ao enfrentamento jurisprudencial do bem de família, assinale a opção correta.

(A)   A vaga de garagem com matrícula própria no registro de imóveis constitui bem de família para efeito de penhora.

(B)   O terreno não edificado não caracteriza bem de família, pois não serve à moradia familiar.

(C)   É inconstitucional a penhora de bem de família do fiador em contrato de locação.

(D)   Não faz jus aos benefícios da lei que regulamenta o bem de família o devedor que não resida no único imóvel que lhe pertença, só utilizando o valor obtido com a locação desse bem para complementar a renda familiar.

(E)   A execução de dívida oriunda de pensão alimentícia não pode ensejar a penhorabilidade do bem de família.

8.   (TRE/MS – CESPE/2013) Em relação ao direito de família, assinale a opção correta.

(A)   Em razão do caráter personalíssimo, o direito a alimentos é insuscetível de cessão mas admite-se a compensação.

(B)   Se o imóvel residencial for o único bem da família e estiver locado, não perderá o atributo da impenhorabilidade, desde que a renda auferida seja destinada à moradia e subsistência do núcleo familiar.

(C)   Quando feito em testamento, o reconhecimento de filho pode ser revogado.

(D)   A declaração de nulidade do casamento possui efeitos ex nunc, produzindo efeitos a partir da data da sentença que a pronunciar.

(E)   O concubinato e a união estável são institutos jurídicos que se equivalem.

9.   (JUIZ DE DIREITO/TJ-SP – VUNESP – 2013) No que concerne ao bem de família, assinale a resposta correta consoante a Lei n.º 8.009 e a jurisprudência do STJ.

(A)   A vaga de garagem, ainda que possua matrícula própria no registro de imóveis, constitui bem de família para efeito de penhora.

(B)   O conceito de impenhorabilidade do bem de família abrange as benfeitorias de qualquer natureza, equipamentos, inclusive veículos de transporte, móveis que guarnecem a casa e obras de arte.

(C)   O conceito de impenhorabilidade do bem de família não abrange o imóvel pertencente a pessoas solteiras, viúvas e separadas.

(D)   É impenhorável o único imóvel residencial do devedor que esteja locado a terceiros, desde que a renda obtida com a locação seja revertida para a subsistência ou a moradia da sua família.

GABARITO

1 – B

2 – B

3 – C

4 – C

5 – A

6 – C

7 – B

8 – B

9 – D

DO DIREITO ASSISTENCIAL – DA TUTELA, DA CURATELA E DA GUARDA

Sumário: 9.1 Introdução – 9.2 Da tutela – 9.3 Da curatela – 9.4 Da guarda – 9.5 Resumo esquemático – 9.6 Questões correlatas – Gabarito.

9.1 INTRODUÇÃO

Encerrando o estudo do Direito de Família, é preciso discorrer a respeito do que se denomina direito assistencial, ou seja, sobre os institutos jurídicos criados pela lei visando à proteção pessoal e patrimonial de determinadas pessoas. No presente capítulo, serão estudadas as categorias da tutela (arts. 1.728 a 1.766 do CC), da curatela (arts. 1.767 a 1.783 do CC) e da guarda regida pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, existente fora do exercício do poder familiar.

Antes de mais nada, mesmo havendo em tais institutos um flagrante conteúdo patrimonial, é interessante perceber que, em sua análise, não se pode perder de vista a proteção máxima da pessoa humana prevista no Texto Maior (art. 1.º, III), bem como outros princípios relativos ao Direito Civil Constitucional. Parte-se então ao estudo desses institutos jurídicos, sempre à luz da personalização do Direito Civil.

9.2 DA TUTELA

Define Maria Helena Diniz que “a tutela é um conjunto de direitos e obrigações conferidos pela lei a um terceiro, para que proteja a pessoa de um menor não emancipado que não se acha sob poder familiar, administrando seus bens, e representando-o e assistindo-o nos atos da vida civil” (Código Civil..., 2005, p. 1.415).

Conforme ensina a renomada doutrinadora, há na tutela um munus público, ou seja, uma atribuição imposta pelo Estado para atender a interesses públicos e sociais. Sem prejuízo do que consta do Código Civil, o ECA (Lei 8.069/1990) preconiza no seu art. 28 que a tutela é uma das formas de inserção da criança e do adolescente em família substituta.

São partes da tutela: o tutor, aquele que exerce o munus público, e o tutelado ou pupilo, menor a favor de quem os bens e interesses são administrados.

Não se pode confundir a tutela com a representação e a assistência. A tutela tem sentido genérico, sendo prevista para a administração geral dos interesses de menores, sejam eles absolutamente (menores de 16 anos – art. 3.º, I, do CC) ou relativamente incapazes (menores entre 16 e 18 anos – art. 4.º, I, do CC). Por outra via, a representação é o instituto que visa a atender aos interesses dos menores de 16 anos em casos específicos, para a prática de determinados atos da vida civil. Assim também o é a assistência, mas em relação aos menores entre 16 e 18 anos.

Nesse sentido, percebe-se que a tutela e o poder familiar não podem coexistir. A tutela é um sucedâneo do poder familiar. Essa é a regra indeclinável e importante, retirada do art. 1.728 do CC/2002, pelo qual os filhos menores são postos em tutela com o falecimento dos pais – inclusive nas hipóteses de ausência – ou em caso de os pais decaírem do poder familiar. A ilustrar a aplicação do preceito, concluiu o Tribunal de Minas Gerais que “A tutela, nos termos do art. 1.728 do Código Civil, é instituto utilizado para os filhos menores cujos pais são falecidos ou julgados ausentes, ou ainda cujos pais decaíram do poder familiar. Estando a mãe presente e no exercício do poder familiar, é inviável a concessão de tutela provisória à bisavó materna” (TJMG, Agravo de Instrumento 1.0378.09.028717-8/0011, Lambari, 6.ª Câmara Cível, Rel. Des. Edilson Olímpio Fernandes, j. 04.08.2009, DJEMG 18.09.2009).

Partindo para a análise de suas modalidades, quanto à origem a tutela pode ser assim classificada:

a)   Tutela testamentária: instituída por ato de última vontade, seja por testamento, legado ou mesmo por codicilo (disposição de pequena monta). Essa forma de instituição está reconhecida pelo parágrafo único do art. 1.729 do CC, pelo qual essa nomeação de tutor compete aos pais, em conjunto, devendo constar em testamento ou em qualquer outro documento autêntico. Em reforço, haverá nulidade absoluta da tutela testamentária se feita por pai ou mãe que não tinha o poder familiar no momento da sua morte (art. 1.730 do CC).

b)   Tutela legítima: na falta de tutor nomeado pelos pais, incumbe a tutela, denominada legítima e prevista no art. 1.731 do CC, aos parentes consanguíneos do menor, por esta ordem: 1.º) aos ascendentes, preferindo o de grau mais próximo ao mais remoto; 2.º) aos colaterais até o terceiro grau (irmãos, tios e sobrinhos), preferindo os mais próximos aos mais remotos, e, no mesmo grau, os mais velhos aos mais moços. Em qualquer desses casos, o juiz escolherá entre eles o mais apto a exercer a tutela em benefício do menor (princípio do melhor interesse da criança – best interest of the child + princípio da proteção integral). O que se percebe, portanto, é que a ordem de nomeação do tutor legítimo não é rígida ou obrigatória. Nesse sentido, do Superior Tribunal de Justiça: “A ordem de nomeação de tutor, prevista no art. 409, do Código Civil/1916 (art. 1.731 do Código Civil/2002), não inflexível, podendo ser alterada no interesse do menor. Na falta de tutor nomeado pelos pais, podem os tios ser nomeados tutores do menor, se forem os mais aptos a exercer a tutela em benefício desse. Recurso Especial não conhecido” (STJ, REsp 710.204/AL, 3.ª Turma, Rel.ª Min. Fátima Nancy Andrighi, j. 17.08.2006, DJU 04.09.2006, p. 263).

c)   Tutela dativa: na falta de tutela testamentária ou legítima, estabelece o art. 1.732 do CC que o juiz nomeará tutor idôneo e residente no domicílio do menor. Essa mesma forma de tutela é prevista para os casos de exclusão do tutor, escusa da tutela ou quando removidos os tutores legítimos ou testamentários por não serem idôneos. A idoneidade do tutor deve ser analisada com base no princípio do melhor interesse do menor.

Em todos esses casos, havendo irmãos órfãos, dar-se-á um só tutor comum (art. 1.733 do CC). Trata-se do princípio da unicidade da tutela. O julgado a seguir, do Tribunal do Espírito Santo, demonstra as vantagens dessa tutela única, discutindo a sua não aplicação para os casos em que não há órfãos:

“Processo civil. Apelação cível. Pedido de guarda. Perda do poder familiar. Art. 1.728, CC/02. Nomeação de mais de uma pessoa para o exercício da tutela. Avós maternos. Possibilidade. Resguardo do bem estar e interesse dos menores, que vivem com os avós maternos desde o nascimento. Recurso improvido. 1 – Insurge-se o Ministério Público Estadual contra o fato de que não poderiam ser nomeadas duas pessoas para o exercício da tutela, eis que a Lei Civil impõe que a tutela somente poderia ser exercida por uma pessoa. 2 – O art. 1.733, do CC/02, contém o princípio da unidade e indivisibilidade da tutela ao prever a nomeação de apenas um tutor para dois irmãos órfãos. A unicidade da tutela é vantajosa por manter a união familiar, resguardando melhor os interesses que são comuns, além de permitir a melhor administração dos bens. 3 – Contudo, é de se ressaltar que na espécie, não se tratar de menores órfãos. Na verdade, a tutela foi concedida aos avós maternos, que já possuíam a guarda de fato dos menores desde o nascimento, em virtude da suspensão do poder familiar dos pais. Assim, a tutela foi concedida em virtude do disposto no art. 1.728, inc. II, do CC/02. 4 – Não há óbice legal a concessão da tutela aos avós paternos, sendo que a restrição imposta no art. 1.733, do CC/02, refere-se primeiramente a irmãos órfãos, a fim de que não sejam criados em famílias distintas, o que impõe, de regra, seja-lhes dado o mesmo tutor. Então, em vista do fim preconizado, mais certo e consentâneo com seu fim, entender que a Lei não impõe um único tutor, mas que o tutor designado seja o mesmo, ou, no caso, os mesmos tutores. 5 – Na apreciação e decisão acerca da instituição da tutela, o juiz deverá observar, em conjunto com as normas contidas no Código Civil, as disposições do ECRIAD, sobretudo no que diz respeito ao bem estar e resguardo dos interesses do menor, o que foi, na espécie, inteiramente observado. 6 – E, em atendimento ao interesse dos menores, considerando-se que ambos já viviam sob a guarda dos avós maternos desde o nascimento, deve a r. sentença guerreada ser mantida incólume, subsistindo os tutores designados. 7 – Recurso improvido” (TJES, Acórdão 12000086699, 2.ª Câmara Cível, Rel. Des. Izaias Eduardo da Silva, j. 30.01.2007, DJES 05.03.2007, p. 33).

Porém, no caso de ser nomeado mais de um tutor por disposição testamentária e sem indicação de precedência dos irmãos, entende-se que a tutela foi cometida ao primeiro que constar no testamento. Os demais lhe sucederão pela ordem de nomeação, se ocorrer morte, incapacidade, escusa do tutor ou qualquer outro impedimento (art. 1.733, § 1.º, do CC).

Além da instituição testamentária, é possível também nomear o menor como herdeiro ou legatário, pelo próprio testamento ou legado de nomeação. Nesse caso, caberá ainda a nomeação de um curador especial para os bens deixados, ainda que o beneficiário se encontre sob o poder familiar, ou mesmo sob tutela (art. 1.733, § 2.º, do CC).

O art. 1.734 da codificação privada tratava, na redação original, da tutela do menor abandonado, que teria tutor dativo, ou seja, nomeado pelo juiz. Sendo impossível a nomeação desse tutor dativo, o menor abandonado seria recolhido a estabelecimento público para este fim destinado. Na falta desse estabelecimento, o menor ficaria sob a tutela das pessoas que, voluntária e gratuitamente, se encarregariam da sua criação, havendo uma inserção em família substituta.

O dispositivo foi alterado pela Lei 12.010, de 2009 – nova Lei da Adoção –, passando a prescrever que as crianças e os adolescentes cujos pais forem desconhecidos, falecidos ou que tiverem sido suspensos ou destituídos do poder familiar terão tutores nomeados pelo Juiz ou serão incluídos em programa de colocação familiar, na forma prevista pela Lei 8.069, de 13 de julho de 1990 (família substituta). Em suma, não se menciona mais o menor abandonado, substituindo-se a expressão por outras mais amplas e genéricas, o que veio em boa hora.

O Código Civil de 2002, assim como o seu antecessor, continua prevendo aqueles que são incapazes de exercer tutela (art. 1.735), bem como aqueles que podem escusá-la, ou seja, não aceitá-la ou pedir dispensa (art. 1.736).

Pelo primeiro dispositivo, não podem ser tutores e serão exonerados da tutela:

–   Aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens, como no caso dos menores ou dos pródigos.

–   Aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este, e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor. A falta de legitimação está prevista, pois a lei presume uma colisão de interesses em face do menor nesses casos (DINIZ, Maria Helena. Código Civil..., 2005, p. 1.420).

–   Os inimigos do menor, ou de seus pais, ou aqueles que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela.

–   Os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena.

–   As pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores. Aqui, cabe análise caso a caso.

–   Aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela, caso de um juiz, de um promotor de justiça ou de um delegado de polícia.

Os casos apontados, como se pode perceber, são de falta de legitimação para o ato, para o exercício da tutela, motivados em questões de moralidade e de ordem pública.

Por outra via, as hipóteses de escusa, a seguir listadas, são situações em que a dispensa pode ou não ocorrer, havendo um direito potestativo das pessoas elencadas pela lei. O procedimento de escusa corre perante a Vara da Infância e da Juventude se houver. Não havendo esse juízo especializado, a competência será da Vara da Família ou da Vara Cível, pela ordem. De acordo com o art. 1.736 do CC, podem escusar-se da tutela:

–   As mulheres casadas. Há proposta de revogação do dispositivo (art. 1.736, I), conforme enunciado doutrinário apresentado na I Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal e do Superior Tribunal de Justiça (Enunciado n. 136). Isso porque “não há qualquer justificação de ordem legal para legitimar que mulheres casadas, apenas por essa condição, possam se escusar da tutela”. Realmente, é de se concordar com a proposta, pois o dispositivo parece ser herança da perversa distinção entre homens e mulheres, que não mais existe. Ademais, acaba por considerar a mulher como incapaz para exercer o munus. No mesmo sentido, propondo a sua revogação, o PL 699/2011, de autoria original do Deputado Ricardo Fiuza.

–   Os maiores de 60 anos. Igualmente neste ponto há que se discutir se a norma é ou não discriminatória, assim como acontece com o art. 1.641, II, do CC que impõe o regime da separação obrigatória de bens para o maior de setenta anos. De qualquer forma, aqui o caso não é de incapacidade, mas de escusa, de um direito potestativo colocado a favor do idoso. Apesar desse último argumento, a este autor parece que a norma também deveria ser retirada do sistema.

–   Aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos.

–   Os impossibilitados por enfermidade.

–   Aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela.

–   Aqueles que já exercerem tutela ou curatela.

–   Os militares em serviço.

Ainda a respeito da escusa, aquele que não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim, em condições de exercê-la (art. 1.737 do CC). Trata-se de mais uma situação de dispensa pessoal, o que a doutrina denomina recusa da tutela por estranho (DINIZ, Maria Helena. Código Civil..., 2005, p. 1.422).

O art. 1.738 do Código Civil consagra prazo decadencial de dez dias, contados da sua designação, para a manifestação da escusa pelo tutor. Não havendo essa manifestação expressa, deve-se entender que a parte renunciou ao direito potestativo de alegar essa dispensa pessoal. No entanto, se o motivo escusatório ocorrer depois de aceita a tutela, os dez dias serão contados a partir do momento em que sobrevier esse motivo.

O prazo para a manifestação da escusa era de cinco dias, conforme art. 1.192 do CPC. Pelo mesmo dispositivo, contar-se-ia o prazo: a) antes de aceitar o encargo, da intimação para prestar compromisso; b) depois de entrar em exercício, do dia em que sobrevier o motivo da escusa. Não sendo requerida a escusa no prazo estabelecido neste artigo, reputar-se-ia renunciado o direito de alegá-la (art. 1.192, parágrafo único, do CPC). Como o Código Civil de 2002 regulamentou igual e inteiramente a matéria relativa ao prazo de escusa na tutela, deve-se entender que prevalece o seu art. 1.738 em relação ao Código de Processo Civil.

Todavia, a norma processual ainda prevalece no seguinte ponto, por não ter sido tratado pelo Código Civil: o juiz deverá decidir de plano esse pedido de escusa. Se não a admitir, exercerá o nomeado a tutela ou curatela enquanto não for dispensado por sentença transitada em julgado (art. 1.193 do CPC).

Por fim no que concerne à escusa, se o juiz não admiti-la, o nomeado exercerá a tutela enquanto o recurso interposto não tiver provimento (art. 1.739 do CC). Além disso, responderá desde logo pelas perdas e danos o tutor nomeado que não atua nesse lapso temporal, como determina a lei, em relação aos prejuízos que o menor venha a sofrer, o que deve ser devidamente comprovado nos termos dos arts. 402 e 403 da atual codificação.

Voltando ao Código de Processo Civil, segundo o seu art. 1.187, o tutor ou curador será intimado a prestar compromisso no prazo de cinco dias contados: a) da nomeação feita na conformidade da lei civil; b) da intimação do despacho que mandar cumprir o testamento ou o instrumento público que o houver instituído.

O CPC cuidava também da hipoteca legal quando da nomeação do tutor, que foi extinta pelo Código Civil de 2002, estando tais normas totalmente prejudicadas (arts. 1.188 a 1.191). A hipoteca legal constava da mesma forma dos arts. 37 e 38 do ECA. Todavia, tais dispositivos foram alterados pela Lei 12.010/2009 (Nova Lei da Adoção), passando a tratar de procedimentos da tutela testamentária. É a redação atual do art. 37 do ECA: “O tutor nomeado por testamento ou qualquer documento autêntico, conforme previsto no parágrafo único do art. 1.729 da Lei 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, deverá, no prazo de 30 (trinta) dias após a abertura da sucessão, ingressar com pedido destinado ao controle judicial do ato, observando o procedimento previsto nos arts. 165 a 170 desta Lei. Parágrafo único. Na apreciação do pedido, serão observados os requisitos previstos nos arts. 28 e 29 desta Lei, somente sendo deferida a tutela à pessoa indicada na disposição de última vontade, se restar comprovado que a medida é vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de assumi-la”.

Ainda com relação ao tema, o Código Civil possui normas que disciplinam o exercício da tutela.

A primeira delas é o art. 1.740, que traz as incumbências do tutor no exercício do seu munus público, a saber:

a)   Dirigir a educação do menor, defendê-lo e lhe prestar os alimentos, conforme os seus haveres e condição (binômio possibilidade/necessidade).

b)   Reclamar do juiz que tome as providências necessárias para a correção do menor, caso essa seja necessária.

c)   Cumprir com os demais deveres que normalmente cabem aos pais, sempre ouvida a opinião do menor, se este já contar 12 anos de idade.

Sem prejuízos desses deveres, que serão exercidos sem a inspeção judicial, também incumbe ao tutor, agora sob a referida intervenção do juiz, administrar os bens do tutelado, sempre em proveito deste, cumprindo seus deveres com zelo e boa-fé (art. 1.741 do CC). A boa-fé mencionada é a objetiva, relacionada com os deveres anexos de conduta, introduzida no dispositivo legal diante da eticidade, um dos baluartes da atual codificação privada. Repise-se que os deveres anexos ou laterais são aqueles ínsitos a qualquer negócio jurídico, caso do dever de cuidado, do dever de respeito, do dever de confiança, do dever de colaboração ou cooperação, do dever de agir conforme a razoabilidade, entre outros.

Tendo em vista a fiscalização dos atos do tutor, o Código Civil de 2002 admite a nomeação pelo juiz de um protutor (art. 1.742), que igualmente assumirá um munus público, norteado pelas mesmas atribuições que tem o tutor, inclusive guiado pela boa-fé e pela eticidade. Anotam Jones Figueirêdo Alves e Mário Luiz Delgado que se trata de uma “forma de inspeção judicial delegada, no sentido de monitoramento da tutela, em sua função de proteger o menor tutelado” (Código Civil..., 2005, p. 894).

Admitindo a nova categoria, julgou o Tribunal do Distrito Federal, nomeando o pai socioafetivo como protutor: “No objetivo de resguardar o melhor interesse da criança, nomea-se seu pai afetivo (ex-companheiro da sua mãe) protutor para ajudar na administração de seus bens. Deu-se provimento ao apelo da autora para nomeá-la tutora do menor, e o ex-companheiro de sua mãe como protutor” (TJDF, Recurso 2009.05.1.006057-5, Acórdão 586.569, 2.ª Turma Cível, Rel. Des. Sérgio Rocha, DJDFTE 17.05.2012, p. 89).

De acordo com o art. 1.743 do CC, se os bens e interesses administrativos exigirem conhecimentos técnicos, forem complexos, ou realizados em lugares distantes do domicílio do tutor, poderá este, mediante aprovação judicial, delegar a outras pessoas físicas ou jurídicas o exercício parcial da tutela. Como comenta Maria Helena Diniz o poder do tutor é uno e indivisível, sendo o encargo pessoal. Entretanto, isso não obsta a cessão da tutela, uma concessão parcial do encargo o que se denomina tutela parcial ou cotutoria (Código Civil..., 2005, p. 1.426).

Como se percebe, a última hipótese não se confunde com a atuação do protutor, pois aqui a tutela é exercida de forma concomitante, nos limites do que for determinado pelo juiz da Vara da Infância e da Juventude.

O Código Civil de 2002, a exemplo do anterior, continua trazendo a responsabilidade do juiz quanto à tutela havendo prejuízos ao tutelado, podendo essa responsabilidade ser direta ou subsidiária em relação ao tutor (art. 1.744 do CC).

A responsabilidade do juiz será direta e pessoal quando não tiver nomeado o tutor ou não o houver feito oportunamente. Por outra via, essa responsabilidade do magistrado será subsidiária quando não tiver exigido garantia legal do tutor, nem o removido, tanto que se tornou suspeito. Nos dois casos, exige-se apenas culpa do juiz e não o dolo, que é a regra geral contida no art. 133 do CPC. Em outras palavras, aqui, a regra geral de responsabilização do magistrado apenas por dolo é quebrada.

Ainda no que tange ao exercício do munus, os bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo especificado desses bens e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado, o que se denomina inventário de bens (art. 1.745 do CC). Mas, se o patrimônio do menor for de valor considerável, poderá o juiz condicionar o exercício da tutela à prestação de uma caução bastante para tanto, podendo dispensá-la se o tutor for de reconhecida idoneidade (art. 1.745, parágrafo único, do CC).

Como foi dito, essa caução substituiu a hipoteca legal que era conferida ao tutelado ou curatelado em razão dos bens imóveis do tutor ou curador, nos termos do art. 827, IV, do CC/1916. Tanto isso é verdade que o art. 2.040 do CC/2002, norma de direito intertemporal, prevê que: “A hipoteca legal dos bens do tutor ou curador, inscrita em conformidade com o inciso IV do art. 827 do Código Civil anterior, Lei 3.071, de 1.º de janeiro de 1916, poderá ser cancelada, obedecido o disposto no parágrafo único do art. 1.745 deste Código”. Em suma, todas essas hipotecas legais devem ser substituídas pela caução, sob pena de não mais valerem, o que também pode atingir a validade da própria tutela.

Se o menor possuir bens, será sustentado e educado a expensas desses bens existentes, arbitrando o juiz, para tal fim, as quantias que lhe pareçam necessárias (art. 1.746 do CC). Para tanto, o juiz deve considerar o rendimento da fortuna do pupilo quando o pai ou a mãe do mesmo não as houver fixado.

Além daquelas atribuições constantes do art. 1.740 do CC, no seu art. 1.747, o Código Civil de 2002 traz outras funções do tutor que também independem de autorização judicial, a saber:

a)   Representar o menor, até os 16 anos, nos atos da vida civil, e assisti -lo, após essa idade, nos atos em que for parte.

b)   Receber as rendas e pensões do menor e as quantias a ele devidas, devendo agir sempre guiado pela boa-fé nesse recebimento.

c)   Fazer as despesas de subsistência e educação em proveito do menor, bem como as de administração, conservação e melhoramentos de seus bens.

d)   Alienar os bens do menor destinados à venda.

e)   Promover, mediante preço conveniente, o arrendamento de bens de raiz, ou seja, dos imóveis do menor que possam ser locados.

Enquanto nos casos acima a autorização judicial não se faz necessária, o art. 1.748 do CC traz outras incumbências, que necessitam da anuência do juiz:

a)   Pagar as dívidas do menor, o que tem natureza onerosa, justificando essa fiscalização.

b)   Aceitar pelo menor as heranças, os legados ou as doações, ainda que com encargos (doações modais, de caráter oneroso).

c)   Transigir, ou seja, celebrar contratos visando à extinção de dívidas.

d)   Vender os bens móveis do menor, cuja conservação não convier, e os imóveis nos casos em que for permitido.

e)   Propor em juízo as ações, ou nelas assistir o menor, e promover todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos.

As últimas hipóteses apontadas são de outorga judicial, e a falta desta gera a ineficácia do ato, até que ocorra a confirmação posterior (art. 1.748, parágrafo único, do CC). A opção legislativa, aqui, não foi pela invalidade do ato, como ocorre com a outorga conjugal (arts. 1.647 e 1.649 do CC), mas pela mera ineficácia.

Sem prejuízo dessas situações, há atos que o tutor não pode praticar mesmo com autorização judicial, sob pena de sua nulidade absoluta, conforme disciplina o art. 1.749 do CC, a saber: a) adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor; b) dispor dos bens do menor a título gratuito; c) constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor. Como o caso é de nulidade absoluta, cabe reconhecimento de ofício da nulidade e a ação correspondente é imprescritível (art. 169 do CC), eis que se trata de demanda declaratória (critério científico de Agnelo Amorim Filho). A nulidade pode ser arguida por qualquer interessado ou pelo MP, cabendo o seu conhecimento de ofício pelo juiz (art. 168 do CC).

Em relação aos bens imóveis dos menores sob tutela, esses podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem ao menor, mediante prévia avaliação judicial e aprovação do juiz (alvará judicial). É o que determina o art. 1.750 do CC. Em havendo a venda sem essa vantagem e aprovação do juiz, o negócio jurídico é nulo de pleno direito, pois o caso é de nulidade virtual, eis que a lei acaba proibindo o ato de forma inversa, sem, contudo, cominar sanção (art. 166, VII, segunda parte, do CC). Exemplificando, imagine-se uma hipótese em que o menor mudou sua residência, estando em local diverso daquele onde está o imóvel de sua propriedade. Nessa outra cidade, vive ele de aluguel, havendo interesse plausível para a venda do seu imóvel, para que os seus representantes comprem outro naquele lugar onde agora mora o incapaz.

Antes de assumir a tutela, e diante do dever de informar anexo à boa-fé objetiva, o tutor declarará tudo o que o menor lhe deva, sob pena de não lhe poder cobrar, enquanto exerça a tutoria, salvo provando que não conhecia o débito quando a assumiu (art. 1.751 do CC). Se o tutor não cumprir esse seu dever em momento oportuno, acaba perdendo um direito de cobrança, adotando o dispositivo, implicitamente, o conceito de supressio, que é a perda de um direito ou de uma posição jurídica pelo seu não exercício no tempo, conceito correlato à boa-fé objetiva.

Mas é importante ressaltar que esse último dispositivo é aplicado aos casos excepcionais em que o tutor é credor do tutelado, cabendo um aditivo ou adendo do inventário dos bens do menor, com a inclusão das dívidas em relação ao tutor.

Ainda a respeito do exercício da tutela, dispõe o art. 1.752 do CC que o tutor responde pelos prejuízos que, por culpa, ou dolo, causar ao tutelado. A responsabilidade do tutor é subjetiva, eis que ele assume uma obrigação de meio ou de diligência. Consigne-se, contudo, que pelo ato do tutelado a responsabilidade do tutor é objetiva, pelo que consta dos arts. 932, inc. II, e 933, do próprio Código Civil (responsabilidade objetiva indireta).

Por outra via, o tutor tem direito a ser pago pelo que despender no exercício do munus, o que é um direito de reembolso, salvo nos casos de tutela do menor abandonado (art. 1.734 do CC), diante da sua flagrante atuação por liberalidade ou gentileza.

Além desse direito de reembolso, o art. 1.752 do CC consagra a favor do tutor um montante pela sua atuação, proporcional ao valor dos bens administrados. Quanto ao protutor, o tutor do tutor, será arbitrada uma gratificação módica pela fiscalização efetuada (art. 1.752, § 1.º, do CC). Como alerta Maria Helena Diniz, e com razão, essa gratificação do tutor não é uma contraprestação pela sua atuação, mas sim uma espécie de indenização diante da sua atuação (Código Civil..., 2005, p. 1.433). Por isso, não pode o montante ser fixado em quantia a trazer prejuízo ao patrimônio do tutelado. Nesse sentido, vejamos decisão do Superior Tribunal de Justiça publicada no seu Informativo n. 482, que aplica a premissa para a curatela, o que vale para os dois institutos abordados no presente capítulo:

“Interdição. Remuneração. Curador. Trata-se de REsp oriundo de ação de interdição na qual o recorrente apresentou contas pelo munus de curador que lhe foi atribuído do interdito, seu pai. Discute-se, portanto, a validade dessa prestação de contas, tendo em vista o próprio curador ter fixado sua remuneração. Inicialmente observou a Min. Relatora que o instituto da curatela é medida tomada no interesse do interditado, ao qual se aplicam as regras relativas à tutela por força do disposto no art. 1.774 do CC/2002. Assim, consignou que a retribuição pecuniária do curador, conquanto justa, não deve combalir o patrimônio do interdito, tampouco se transmudar em rendimentos para o curador. Desse modo, embora ele faça jus ao recebimento de remuneração pelo exercício da curatela, não pode, contudo, ao seu alvedrio, arbitrar a própria remuneração, segundo os parâmetros do que entende ser razoável e justo. Destarte, tal retribuição deve ser fixada pelo juiz que, mediante pleito do curador, irá sopesar todos os elementos para, finalmente, fixar valor justo pelo trabalho despendido, em atenção à capacidade financeira do interdito. Diante desses fundamentos, entre outros, a Turma negou provimento ao recurso” (STJ, REsp. 1.205.113/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 06.09.2011).

Feito tal esclarecimento, enuncia o § 2.º do art. 1.752 do CC que são solidariamente responsáveis pelos prejuízos as pessoas às quais competia fiscalizar a atividade do tutor e as que concorreram para o dano. Essa hipótese de solidariedade legal, a respeito dos danos de qualquer natureza – materiais e morais, nos termos da Súmula 37 do STJ –, atinge o protutor, o juiz ou qualquer pessoa que tenha concorrido culposamente para o prejuízo (art. 942 do CC).

O Código Civil, ainda quanto à tutela, traz também regras quanto aos bens do tutelado e a prestação de contas pelo tutor.

Em relação aos bens dos tutelados, os tutores não podem conservar em seu poder dinheiro dos tutelados além do necessário para as despesas ordinárias com o seu sustento, a sua educação e a administração de seus bens. É o que estatui o art. 1.753 da atual codificação, norma que tem um sentido ético indiscutível.

Havendo necessidade, os objetos de ouro e prata, pedras preciosas e móveis serão avaliados por pessoa idônea e, após autorização judicial, alienados, e o seu produto convertido em títulos, obrigações e letras de responsabilidade direta ou indireta da União ou dos Estados (art. 1.753, § 1.º, do CC). Nesses casos, deve-se atender preferentemente à rentabilidade, e recolhidos ao estabelecimento bancário oficial ou aplicados na aquisição de imóveis, conforme for determinado pelo juiz. Esse mesmo destino terá o dinheiro proveniente de qualquer outra procedência, caso de bens recebidos pelo tutelado por herança (art. 1.753, § 2.º). A lei estabelece ainda que os tutores respondem pela demora na aplicação dos valores acima referidos, pagando os juros legais desde o dia em que deveriam dar esse destino, o que não os exime da obrigação, que o juiz fará efetiva, da referida aplicação (art. 1.753, § 3.º). Os juros legais mencionados, a nosso ver, são conforme a taxa constante no art. 406 do atual CC, ou seja, um por cento ao mês (Enunciado n. 20 CJF/STJ).

Em relação aos valores que existirem em estabelecimento bancário oficial, na forma do que consta do art. 1.754 do CC, esses não poderão ser retirados senão havendo autorização judicial e somente para as seguintes destinações:

–   Para as despesas com o sustento e educação do tutelado, ou a administração de seus bens.

–   Para a compra de bens imóveis e títulos, obrigações ou letras, nas condições previstas no § 1.º do art. 1.753.

–   Para o emprego em conformidade com o disposto por quem os houver doado, ou deixado, havendo, por exemplo, uma doação com encargo.

–   Para a entrega a órfãos, quando emancipados, ou maiores, ou, mortos eles, aos seus herdeiros.

Todas essas hipóteses constam do art. 1.754 do CC/2002 que, em suma, disciplina o levantamento das quantias depositadas durante o exercício da tutela. O pedido de levantamento deve ser bem fundamentado, sendo certo que meras alegações genéricas, sem qualquer prova, não dão ensejo ao deferimento do requerido. Nesse sentido, da jurisprudência paulista:

“Interdição. Alvará judicial. Pretensão de reforma, da decisão que indeferiu o levantamento integral do valor depositado em conta judicial em nome da interdita. Descabimento. Hipótese em que não restou demonstrada a necessidade da curatelada de proceder ao levantamento de tais valores. Alegações genéricas, sem respaldo em documentos, que pudessem demonstrar gastos relacionados com o sustento, educação e administração de bens da agravante incapaz (CC, art. 1.754, I). Recurso desprovido” (TJSP, Agravo de instrumento 528.683.4/0, Acórdão 2606430, São Paulo, 10.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Ana de Lourdes, j. 08.04.2008, DJESP 06.06.2008).

No que tange à prestação de contas, trata-se de um dever decorrente da tutela, conforme reconhece o art. 1.755 do Código Civil; e que subsiste mesmo que haja uma disposição em contrário feita pelos pais, quando, por exemplo, da tutela testamentária. A prestação de contas visa justamente àquilo que busca o munus: a proteção do tutelado ou pupilo. A falta dessa prestação de contas pode gerar a responsabilização civil do tutor (TJSP, Apelação 9251827-35.2008.8.26.0000, Acórdão 5913062, Bebedouro, 2.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. José Carlos Ferreira Alves, j. 22.05.2012, DJESP 12.06.2012).

A lei exige nesta prestação de contas um balanço anual, nos termos do art. 1.756 do CC/2002, a ser apresentado pelo juiz, que deverá aprová-lo, anexando aos autos do inventário dos bens do menor.

Sem prejuízo disso, os tutores prestarão contas de dois em dois anos, e também quando, por qualquer motivo, deixarem o exercício da tutela ou toda vez que o juiz achar conveniente (art. 1.757 do CC).

Essas contas serão prestadas em juízo, e julgadas depois da audiência dos interessados, recolhendo o tutor imediatamente a estabelecimento bancário oficial os saldos, ou adquirindo bens imóveis, ou títulos, obrigações ou letras, na forma daquele já comentado § 1.º do art. 1.753.

A prestação de contas será processada em juízo, nos próprios autos em que ocorreu a nomeação do tutor (Vara da Infância, da Família ou Cível, pela ordem, se houver). Há necessidade de intervenção do MP, devendo o procedimento seguir as regras dos arts. 914 a 919 do CPC, que tratam da ação de prestação de contas, de rito especial e jurisdição contenciosa. De acordo com o art. 914 do CPC, a ação de prestação de contas competirá a quem tiver: a) o direito de exigi-las, caso de um sucessor do tutelado; b) a obrigação de prestá-las, caso do próprio tutor.

Aquele que pretender exigir a prestação de contas requererá a citação do réu para, no prazo de cinco dias, as apresentar ou contestar a ação (art. 915, caput, do CPC). Prestadas as contas, terá o autor cinco dias para dizer sobre elas. Havendo necessidade de produzir provas, o juiz designará audiência de instrução e julgamento. Em caso contrário, proferirá desde logo a sentença (§ 1.º do art. 915 do CPC).

Eventualmente, se o réu não contestar a ação ou não negar a obrigação de prestar contas, o juiz conhecerá diretamente do pedido. A sentença, que julgar procedente a ação, condenará o réu a prestar as contas no prazo de 48 horas, sob pena de não lhe ser lícito impugnar as que o autor apresentar (§ 2.º do art. 915 do CPC).

Por fim, se o réu apresentar as contas dentro desse prazo de 48 horas, o juiz pronunciará sentença sobre elas. Em caso contrário, apresentá-las-á o próprio autor dentro de dez dias, sendo as contas julgadas segundo o prudente arbítrio do juiz, que poderá determinar, se necessário, a realização do exame pericial contábil (§ 3.º do art. 915 do CPC).

Por outra via, a ação poderá ser proposta por aquele que estiver obrigado a prestar contas. Nos termos do art. 916 do CPC, este requererá a citação do réu para, no prazo de cinco dias, aceitá-las ou contestar a ação (caput). Se o réu não contestar a ação ou se declarar que aceita as contas oferecidas, serão estas julgadas dentro de dez dias (§ 1.º). Se o réu contestar a ação ou impugnar as contas e houver necessidade de produzir provas, o juiz designará audiência de instrução e julgamento (§ 2.º).

As contas, tanto do autor como do réu, serão apresentadas em forma mercantil, especificando-se as receitas e a aplicação das despesas, bem como o respectivo saldo; e serão instruídas com os documentos justificativos (art. 917 do CPC). Como se vê, essa forma mercantil segue a escrituração contábil, com a anotação de valores recebidos, lançamentos e outros dados.

Na prática, tem-se relativizado tal preceito, eis que “A exigência do art. 917 do Código de Processo Civil, de que as contas sejam apresentadas na forma mercantil, poderá ser mitigada quando, ainda não utilize método contábil, a parte apresente de forma clara e compreensível toda a relação de débito e crédito que entretém com a parte adversa, comprovando documentalmente as receitas e despesas informadas na sua prestação, no entanto, o apelante assim não o fez, devendo-se manter a sentença tal qual lançada” (TJRS, Apelação Cível 331055-03.2011.8.21.7000, Porto Alegre, 7.ª Câmara Cível, Rel. Des. Roberto Carvalho Fraga, j. 09.11.2011, DJERS 17.11.2011). Filia-se ao julgado, eis que, no Direito Civil Contemporâneo, o aspecto material deve prevalecer sobre o formal.

Eventualmente, o saldo credor declarado na sentença da ação de prestação de contas poderá ser cobrado em execução forçada, com a possibilidade de fixação de multa ou astreintes (art. 918 do CPC). A norma visa à manutenção do patrimônio do tutelado, o que é justamente a finalidade da tutela.

Por fim, quanto à ação de prestação de contas, as contas do inventariante, do tutor, do curador, do depositário e de outro qualquer administrador serão prestadas em apenso aos autos do processo em que tiver sido nomeado, conforme antes exposto (art. 919 do CPC). De acordo com o mesmo comando processual, sendo condenado o tutor a pagar o saldo e não o fazendo no prazo legal, o juiz poderá destituí-lo, sequestrar os bens sob sua guarda e glosar o prêmio ou gratificação a que teria direito. Glosar o prêmio ou gratificação significa suspender o seu recebimento, o que tem claro caráter punitivo contra o tutor.

Finda a tutela pela emancipação ou maioridade, a quitação do menor não produzirá efeito antes de aprovadas as contas pelo juiz, permanecendo integral, até então, a responsabilidade do tutor (art. 1.758 do CC). Nos casos de morte, ausência, ou interdição do tutor, as contas serão prestadas por seus herdeiros ou representantes (art. 1.759 do CC). Serão levadas a crédito do tutor todas as despesas justificadas e reconhecidamente proveitosas ao menor (art. 1.760 do CC), devendo as despesas com a prestação das contas ser pagas pelo tutelado (art. 1.761 do CC).

O art. 1.762 da atual codificação civil ainda trata do alcance do tutor, que vem a ser “a diferença para menos verificada na prestação de contas do exercício da tutela” (ASSUNÇÃO, Alexandre Guedes Alcoforado. Novo Código..., 2004, p. 1.627). Tanto esse alcance quanto o saldo contra o tutelado são considerados pelo dispositivo como dívidas de valor, vencendo juros legais (art. 406 do CC) e correção monetária pelo índice oficial desde o julgamento definitivo das contas.

Encerrando o estudo do tema, os arts. 1.763 a 1.766 tratam da cessação da tutela.

De acordo com os dois dispositivos, extinguem-se a tutela e as funções do tutor:

a)   Com a maioridade ou a emancipação do menor, uma vez que cessa a sua condição de incapaz. Essas hipóteses independem de intervenção judicial.

b)   Ao cair o menor sob o poder familiar, no caso de reconhecimento de paternidade, maternidade ou adoção (parentesco civil), o que também independe de atuação do juiz.

c)   Ao expirar o termo final da tutela, em que era obrigado a servir, sem que haja ação judicial.

d)   Havendo escusa legítima prevista nos casos previstos em lei, conforme decisão do juiz.

e)   Havendo remoção do tutor pelo juiz, caso não exerça a tutoria como prevê a lei.

No que concerne ao termo final, o prazo para a atuação do tutor é de dois anos, cabendo exoneração após esse prazo (art. 1.765 do CC). Porém, pode o tutor continuar no exercício da tutela, além desse prazo, desde que o queira e o juiz entenda que isso é conveniente ao menor, tendo como parâmetro os princípios do melhor interesse e da proteção integral do menor (art. 1.765, parágrafo único, do CC).

A remoção ou destituição do tutor cabe quando esse for negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade (art. 1.766 do CC). Esse procedimento de remoção pode ter iniciativa do MP ou de quem tenha justo interesse, de acordo com os procedimentos previstos nos arts. 1.194 a 1.198 do CPC, correndo na Vara da Infância e Juventude (art. 148 da Lei 8.069/1990).

O tutor ou curador será citado para contestar a arguição de remoção ou destituição no prazo de cinco dias (art. 1.195 do CPC), devendo ser aceitos os fatos alegados nesse silêncio (art. 1.196 do CPC). Em caso de extrema gravidade, poderá o juiz suspender do exercício de suas funções o tutor, nomeando-lhe interinamente substituto (art. 1.197 do CPC). Cessando as funções do tutor ou curador pelo decurso do prazo em que era obrigado a servir, ser-lhe-á lícito requerer a exoneração do encargo (art. 1.198 do CPC). Mas, não o fazendo dentro dos dez dias seguintes à expiração do termo, entender-se-á reconduzido, salvo se o juiz o dispensar.

9.3 DA CURATELA

A curatela também é conceituada como um instituto que visa à representação de maiores incapazes, havendo um “encargo público cometido, por lei, a alguém para reger e defender uma pessoa e administrar os bens de maiores incapazes, que, por si sós, não estão em condições de fazê-lo, em razão de enfermidade ou deficiência mental” (DINIZ, Maria Helena. Código Civil..., 2005, p. 1.444). O instituto é tratado tanto pelo Código Civil quanto pelo Código de Processo Civil, cujas regras serão aqui analisadas.

São partes da curatela o curador e o curatelado. É pertinente verificar que, em regra, estão sujeitos à curatela os maiores incapazes. Sendo absolutamente incapazes (art. 3.º, II e III, do CC), serão representados pelo curador para a prática dos atos da vida civil, sob pena de nulidade absoluta do que for praticado (art. 166, I, do CC). Sendo relativamente incapazes (art. 4.º, II, III e IV, do CC), devem ser devidamente assistidos, sob pena de anulabilidade do ato, negócio ou contrato celebrado (art. 171, I, do CC). Como se nota, a curatela não se confunde com a representação e a assistência.

A curatela igualmente não se confunde com a tutela, pois a última visa à proteção de interesses de menores, enquanto a primeira à proteção dos maiores. Entretanto, vale dizer que ocorrendo a interdição de menor, em razão de certas doenças, por exemplo, este passa a ser sujeito à curatela, o que é melhor para a tutela do vulnerável. Nesse sentido, tratando indiretamente sobre o tema:

“Agravo de instrumento. Ação de interdição e curatela a menor. Nomeação de defensor ao interditando. Incabível atribuir-se tal ‘munus’ ao representante do Ministério Público, em face da Constituição Federal. Há de se ter como revogado o disposto no § 2.º do artigo 1.182 do CPC. Recurso provido. Ante o que dispõe a Carta Magna, o Ministério Público encontra-se absolutamente impedido de representar judicialmente a parte ou o interessado, devendo considerar-se, por consequência, revogada a disposição contida no artigo 1.182, § 2.º, do CPC” (TJPR, Acórdão: 4757, Agravo de Instrumento, Rel. Des. Antonio Gomes da Silva, Comarca de Toledo, 2.ª Vara Cível, 5.a Câmara Cível, Publicação 20.03.2000).

Todavia, a questão não é pacífica, pois há julgados que entendem serem melhores caminhos o poder familiar e a tutela para o menor interditado. Nesse sentido:

“Interdição de menor absolutamente incapaz. Impossibilidade jurídica do pedido. Falta de interesse processual. Não é admissível o pedido de interdição de menor, contando com treze anos de idade, porquanto a curatela é um instituto destinado à proteção apenas dos maiores acometidos por alguma incapacidade de gerirem seus destinos ou seus bens, cabendo a proteção dos menores àqueles que exercem o pátrio poder ou a tutela” (TJMG, Acórdão 1.0000.00.304048-2/000, Uberlândia, 8.ª Câmara Cível, Rel. Des. Pedro Henriques, j. 27.12.2002, DJMG 30.05.2003).

Demonstrando que a questão não é realmente pacífica, do Tribunal Fluminense:

“Interdição. Curatela. Menor relativamente incapaz. Doença mental. Art. 446. Inc. I. C. Civil de 1916. Interdição. Maior de 16 anos e menor de 21, portanto, relativamente incapaz, portador de encefalopatia congênita, que lhe obsta à regência da sua pessoa e bens. Interdição. Admissibilidade. Código Civil. Artigo 446, I. Exegese. É admissível a interdição de maiores de dezesseis anos e menores de vinte e um, portadores de deficiência física e mental que lhes obsta à regência da sua pessoa e bens. Apelação provida. Sentença cassada” (TJRJ, Acórdão 6.043/1997, Duque de Caxias, 4.ª Câmara Cível, Rel. Des. Wilson Marques, j. 15.06.1999).

Pois bem, o primeiro dispositivo do Código Civil de 2002 relativo ao tema da curatela é o art. 1.767, que traz o rol dos interditos, ou seja, daqueles que estão sujeitos a curatela, a saber:

a)   Aqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil (art. 3.º, II, do CC). Nesse comando se enquadram os loucos que não são dotados de qualquer capacidade de discernir o mundo ao seu redor, caso dos psicopatas, psicóticos, alienados mentais, neuróticos graves, entre outros.

b)   Aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade (art. 3.º, III, do CC), caso do surdo-mudo, que não tem qualquer condição de exprimir sua vontade, e da pessoa que se encontra em coma profundo.

c)   Os deficientes mentais, os ébrios habituais (alcoólatras viciados) e os toxicômanos (viciados em tóxicos).

d)   Os excepcionais sem completo desenvolvimento mental, caso do acometido por síndrome de Down.

e)   Os pródigos, pessoas que gastam de maneira destemperada o próprio patrimônio. Quanto à interdição do pródigo, enumera o art. 1.782 do CC que essa só privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração. Assim sendo, o pródigo pode, sem a intervenção do curador, casar-se (sem a imposição de qualquer regime), fazer testamento, reconhecer filhos, ser empregado, entre outros.

A interdição dessas pessoas deve ser promovida pelos pais ou tutores; pelo cônjuge, ou por qualquer parente ou pelo Ministério Público, conforme determinam os arts. 1.768 do CC e 1.177 do CPC, que preveem aqueles que são legitimados para a referida medida. Como se sabe, a incapacidade não se presume, havendo a necessidade do referido processo de interdição, para dele decorrer a curatela.

É pertinente destacar que a lei consagra, inicialmente, a legitimidade dos pais para a interdição. Além deles, também podem requerer a interdição os tutores, que administram interesses de menores, nos casos de incapacidade total superveniente.

Apesar da menção ao cônjuge, a lei, de forma injustificada, não prevê legitimidade ao companheiro, havendo proposta de sua inserção, conforme o PL 699/2011. Concorda-se integralmente com essa proposta legislativa, diante do reconhecimento da união estável como entidade familiar, com patamar constitucional (art. 226, § 3.º). A proposta é necessária, pois o entendimento ainda majoritário aponta que as hipóteses de legitimidade processual devem obrigatoriamente decorrer de lei. De toda a sorte, mesmo com a ausência de previsão legal, justifica-se o reconhecimento da legitimidade do companheiro para requerer a interdição, conforme conclusão da jurisprudência (TJMG, Embargos de Declaração 1.0024.06.033131-1/0031, Belo Horizonte, 2.ª Câmara Cível, Rel. Des. Brandão Teixeira, j. 23.09.2008, DJEMG 22.10.2008; TJRJ, Acórdão 4.035/1993, Rio de Janeiro, 1.ª Câmara Cível, Rel. Des. Paulo Sergio Fabião, j. 20.09.1994). Como evolução natural do Direito de Família, deve-se reconhecer igualmente a legitimidade ao companheiro homoafetivo.

No que tange aos demais parentes legitimados para promover a interdição, a lei inclui todas as formas de parentesco, seja por consanguinidade (todos os ascendentes e descendentes, colaterais até quarto grau, inclusive), seja por afinidade ou em decorrência de parentesco civil (adoção, inseminação heteróloga e parentalidade socioafetiva).

Em relação à legitimidade do Ministério Público, esse órgão somente promoverá a interdição em caso de doença mental grave, se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas pela lei ou, ainda, se existindo tais pessoas, forem as mesmas incapazes (arts. 1.769 do CC e 1.178 do CPC). O que se percebe é que a legitimidade do MP é somente subsidiária e extraordinária, funcionando como substituto processual, nos termos da dicção legal.

Sendo a interdição promovida pelo MP, o juiz nomeará um defensor ao suposto incapaz, que é denominado curador especial (arts. 1.770 do CC e 1.179 do CPC). Nos demais casos, ou seja, sendo a interdição promovida pelas outras pessoas elencadas pela lei, o próprio MP será o defensor. Esse entendimento ainda é o majoritário, em uma visão clássica, mas vem sendo contestado por parte da doutrina e pela jurisprudência.

Nesse sentido, Euclides de Oliveira comenta decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo, que assim concluiu: “Interdição. Pedido do Ministério Público para nomeação de curador especial para defesa dos interesses do interditando. Não possibilidade de a função ser exercida pelo MP, sob pena de conflito de interesses, se o caso. Agravo acolhido” (TJSP, Agravo de Instrumento 485.078-4/8, agravante o Ministério Público, agravada JGS, 4.ª Câmara de Direito Privado do TJSP, recurso provido por maioria, Rel. José Geraldo de Jacobina Rabello, j. 19.07.2007). São as conclusões do jurista e doutrinador:

“Em suma, lembrando que o Ministério Público tem sua atuação pautada pela defesa de interesses indisponíveis do indivíduo e da sociedade, bem como ao zelo dos interesses sociais, coletivos ou difusos, resta imprópria sua investidura para tarefas de outra ordem, especialmente quando conflitantes com sua necessária intervenção como fiscal da lei.

É o que sucede nos processos de interdição com objetivo de curatela de pessoa declarada incapaz para a regência de sua pessoa e para a administração de seus bens. Servirá outro, e não o Ministério Público, como curador especial do interditando, conforme bem reconhecido no acórdão da lavra do eminente Des. José Geraldo de Jacobina Rabello, que tem apoio na correta exegese do perfil institucional daquele órgão e da sua relevante atuação no encargo de fiscalizar o exato cumprimento da lei” (OLIVEIRA, Euclides de. Decisão comentada..., Revista Brasileira..., 2007, p. 83).

A decisão e o posicionamento doutrinário parecem estar em sintonia com a redução de burocracias, na linha de um Direito Privado mais material e menos formal.

Pois bem, superado esse ponto, relativamente aos procedimentos, na petição inicial do pedido de interdição, o interessado provará a sua legitimidade, devendo especificar os fatos que revelam a anomalia psíquica, assinalando a incapacidade do interditando para reger a sua pessoa e administrar os seus bens (art. 1.180 do CPC).

Apresentada a exordial, o interditando será citado para, em dia designado, comparecer perante o juiz, que o examinará, interrogando -o minuciosamente acerca de sua vida, negócios, bens e do mais que lhe parecer necessário para ajuizar do seu estado mental (art. 1.181 do CPC). Determina ainda esse dispositivo que devem ser reduzidas aos autos as perguntas e respostas formuladas. No mesmo sentido, enuncia o art. 1.771 do CC que antes de pronunciar-se acerca da interdição, o juiz, assistido por especialistas, examinará pessoalmente o arguido de incapacidade.

Após todos esses trâmites legais, dentro do prazo de cinco dias, contado da audiência de interrogatório, poderá o interditando impugnar o pedido (art. 1.182 do CPC). O interditando será representado nos autos pelo órgão do Ministério Público ou, quando for este o requerente, pelo curador especial especialmente designado (art. 1.182, § 1.º, do CPC). Sem prejuízo disso, o interditando poderá constituir advogado para formular a sua defesa (art. 1.182, § 2.º, do CPC). Quanto a esse último dispositivo, vale lembrar a inconstitucionalidade levantada pela ementa de julgado transcrito, do Tribunal de Justiça do Paraná. Qualquer parente sucessível poderá constituir-lhe advogado, com os poderes judiciais que o interditando teria transmitido, respondendo esse parente pelos correspondentes honorários advocatícios (art. 1.182, § 3.º, do CPC).

Decorrido o prazo de cinco dias mencionado no caput do art. 1.182 do CPC, o juiz nomeará um perito, um especialista, para proceder ao exame do interditando. Apresentado o laudo, o juiz designará audiência de instrução e julgamento (art. 1.183 do CPC).

Sendo decretada a interdição, o juiz nomeará curador definitivo ao interdito (art. 1.183, parágrafo único, do CPC). Nos casos de interdição de deficientes mentais, ébrios habituais, toxicômanos e pródigos, como a interdição é relativa, deve o juiz determinar os limites da curatela, ou seja, da curatela parcial (art. 1.772 do CC).

De acordo com a última norma, “pronunciada a interdição das pessoas a que se referem os incisos III e IV do art. 1.767, o juiz assinará, segundo o estado ou o desenvolvimento mental do interdito, os limites da curatela, que poderão circunscrever-se às restrições constantes do art. 1.782”. Na VI Jornada de Direito Civil aprovou-se, em relação ao transcrito art. 1.772, o Enunciado n. 574, com a seguinte redação: “A decisão judicial de interdição deverá fixar os limites da curatela para todas as pessoas a ela sujeitas, sem distinção, a fim de resguardar os direitos fundamentais e a dignidade do interdito (art. 1.772)”. A proposta foi formulada pela Professora Célia Abreu, da Universidade Federal Fluminense, que assim a justificou:

“O CC/2002 restringiu a norma que determina a fixação dos limites da curatela para as pessoas referidas nos incisos III e IV do art. 1.767. É desarrazoado restringir a aplicação do art. 1.772 com base em critérios arbitrários. São diversos os transtornos mentais não contemplados no dispositivo que afetam parcialmente a capacidade e igualmente demandam tal proteção. Se há apenas o comprometimento para a prática de certos atos, só relativamente a estes cabe interdição, independentemente da hipótese legal específica. Com apoio na prova dos autos, o juiz deverá estabelecer os limites da curatela, que poderão ou não ser os definidos no art. 1.782. Sujeitar uma pessoa à interdição total quando é possível tutelá-la adequadamente pela interdição parcial é uma violência à sua dignidade e a seus direitos fundamentais. A curatela deve ser imposta no interesse do interdito, com efetiva demonstração de incapacidade. A designação de curador importa em intervenção direta na autonomia do curatelado. Necessário individualizar diferentes estatutos de proteção, estabelecer a graduação da incapacidade. A interdição deve fixar a extensão da incapacidade, o regime de proteção, conforme averiguação casuística da aptidão para atos patrimoniais/extrapatrimoniais”.

O enunciado é perfeito, estando bem fundamentado na real principiologia do Direito Privado Contemporâneo, contando com o total apoio deste autor. Cabe anotar que tais conclusões constam de tese de doutorado da jurista, que é Professora da Universidade Federal Fluminense (ABREU, Célia Barbosa. Curatela..., 2009).

Quanto à ordem para nomeação do curador, dispõe o caput do art. 1.775 do CC que o cônjuge ou companheiro, não separado judicialmente ou de fato, é, de direito, o curador do outro, quando interdito (curador legal legítimo). Sendo o curador o cônjuge e o regime de bens do casamento for de comunhão universal, não será obrigado à prestação de contas, salvo determinação judicial (art. 1.783 do CC). A norma é especial e não se aplica aos demais casos de regime de bens e à união estável.

Ainda de acordo com o art. 1.775 do CC, na falta do cônjuge ou do companheiro, será curador legítimo o pai ou a mãe. Na falta destes, será nomeado como curador o descendente que se demonstrar mais apto. Entre os descendentes, os mais próximos precedem aos mais remotos. Finalmente, na falta das pessoas mencionadas neste artigo, compete ao juiz a escolha do curador dativo, que deve ser pessoa capaz e idônea para exercer a função.

Anote-se que há proposta louvável de introduzir no dispositivo a curatela compartilhada entre os genitores, nos casos de interdição de pessoa portadora de deficiência física grave ou deficiência mental (art. 1.775-A, via PL 2.692/2011). Sem prejuízo da proposição, a jurisprudência nacional viabiliza tal forma de curatela, visando a atender aos interesses da pessoa com deficiência. Nesse caminho:

“Apelação cível. Curatela compartilhada. Interdição. Nomeação de curador. Interdito portador de Síndrome de Down. Pretensão dos genitores do interdito de exercer a curatela de forma compartilhada. Possibilidade. Medida que se coaduna com a finalidade precípua do instituto da curatela. Proteção dos interesses do incapaz. Precedentes. 1. A curatela, assim como a tutela, é um munus público a ser exercido na proteção dos interesses do curatelado e de seus bens, incumbindo aos curadores aos curadores, por exemplo, o dever de defesa, sustento e representação do interdito. Assim, a designação de curador deve se pautar pela prevalência dos interesses do incapaz. 2. Nessa perspectiva, revela-se possível o exercício da curatela compartilhada, conforme postulado pelos autores, que são pais do interdito, considerando que, embora não haja regra expressa que a autorize, igualmente não há vedação à pretensão. Em situações como a dos autos, em que expressamente requerido o exercício da curatela compartilhada e que não há, sob qualquer perspectiva, conflito entre os postulantes, nada obsta que seja ela concedida, notadamente por se tornar, na espécie, uma verdadeira extensão do poder familiar e da guarda – que, como sabido, pode ser compartilhada. 3. Além de se mostrar plausível e conveniente, no caso, a curatela compartilhada bem atende à proteção do interdito, tratando-se de medida que vai ao encontro da finalidade precípua do instituto da curatela, que é o resguardo dos interesses do incapaz, razão pela qual é de ser deferido o pleito” (TJRS, Apelação Cível 70054313796, 8.ª Câmara Cível, Pelotas, Rel. Des. Luiz Felipe Brasil Santos, j. 1.º.08.2013).

“Curatela compartilhada. Interdição. Interdito portador de Síndrome de Down. Inexistência de bens. Para o desenvolvimento do portador da Síndrome de Down, e sua inserção na sociedade e no próprio mercado de trabalho, exige-se muito mais do que vencer o preconceito e a discriminação, mas a dedicação incansável de pais e irmãos na educação e estimulação, desde o nascimento, e o acompanhamento em cursos e atividade especiais, e os cuidados perenes, havendo atualmente sobrevida até os 50 anos, mas com uma série de problemas, como o Mal de Alzheimer, de forma, até a recomendar, no caso específico, que a curatela seja compartilhada entre os genitores, e, eventualmente, pelos irmãos. Divergências podem surgir, como, também, ocorrem no exercício do poder familiar e da guarda compartilhada, e se for necessário, caberá ao juiz dirimir a questão. Ausência de vedação legal, recomendando-a a experiência no caso concreto. Recurso parcialmente provido” (TJSP, Agravo de Instrumento 0089340-38.2012.8.26.0000, 1.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Alcides Leopoldo e Silva Júnior, j. 02.10.2012).

“Interdição. Maioridade civil. Curatela compartilhada. Pedido formulado pelos genitores. Inexistência de vedação legal. Melhor interesse do interditando. Agravo de Instrumento. Direito de Família. Requerimento de Interdição. Pedido dos pais para atuarem conjuntamente como curadores da filha. Determinação do juízo para indicação de um único curador. Decisão que não se mostra razoável ao caso em análise. Inexistência de vedação legal ao pedido dos genitores. Situação fática existente desde o nascimento da juridicamente incapaz. Condição intelectual e física não alterada pelo atingimento da maior idade civil. Melhor interesse da interditanda. Provimento do Recurso” (TJRJ, Agravo de Instrumento 0024752-85.2010.8.19.0000, 15.ª Câmara Cível, Rel. Des. Claudio Brandão, j. 17.08.2010).

Feita tal pontuação, destaque-se, ainda, que a autoridade do curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, observados os casos de emancipação, conforme determina o art. 1.778 do CC.

Regulamentando a decisão de interdição, preveem tanto o art. 1.184 do CPC quanto o art. 1.773 do CC que a sentença de interdição produz efeito desde logo, embora sujeita a recurso. Segundo a norma processual citada, essa sentença será inscrita no Registro de Pessoas Naturais e publicada pela imprensa local e pelo órgão oficial por três vezes, com intervalo de dez dias, constando do edital os nomes do interdito e do curador, a causa da interdição e os limites da curatela.

Como se percebe, tanto pelo dispositivo material quanto pelo processual, os efeitos da sentença de interdição, cuja natureza é predominantemente constitutiva, são ex nunc, o que independe de qualquer ato de publicidade. Fica dúvida quanto aos atos praticados pelo interditado se os mesmos permanecem válidos ou se podem ser tidos como nulos.

Na doutrina, a questão quanto aos efeitos da sentença de interdição é esclarecida por Maria Helena Diniz, da seguinte forma: “Após sua prolatação, por confirmar a suposição da incapacidade, nulos ou anuláveis serão os atos praticados pelo interdito (RT 468:112) conforme a gradação da sua interdição, sendo que os atos anteriores àquela sentença serão apenas anuláveis se se comprovar, judicialmente, que sua incapacidade já existia no momento da realização do negócio (RF 81:213 e 152:176; RT 539:149 e 183, 537:74, 506:75, 503:93, 436:74, 280:252, 365:93, 415:358, 483:71, 489:75 e 505:82; RTJ 102:359), caso em que produz efeito ex tunc. Durante a pendência do recurso interposto válidos serão os atos praticados entre o curador e terceiros, mesmo que a sentença venha a ser reformada em instância superior” (DINIZ, Maria Helena. Código Civil..., 2005, p. 1.450). A renomada professora da PUC/SP transcreve vários julgados para amparar a tese, o que demonstra ser esse o entendimento majoritário também na jurisprudência.

Porém, diante da eticidade, um dos princípios adotados pelo Código Civil de 2002, fica a dúvida se os negócios celebrados pelo interditado com terceiros de boa-fé permanecem ou não válidos. Na opinião deste autor, a resposta deve ser positiva quanto à validade, uma vez que a tendência adotada pelo atual Código Civil é de proteger terceiros e partes de boa-fé, o que pode ser percebido pela inoponibilidade do ato simulado perante terceiros de boa-fé (art. 167, § 2.º) e da não prevalência do casamento nulo perante negócios celebrados com boa-fé (art. 1.563 do CC). De fato, se o terceiro que negociou com o incapaz antes de sua interdição não percebeu e nem poderia perceber a situação da outra parte, o negócio deve ser tido com válido.

Assim, conclui-se que aquele entendimento anterior tende a ser alterado no futuro. Adotando em parte essa tese, o Superior Tribunal de Justiça postergou a decretação de nulidade, justamente para proteger esse terceiro que age de boa-fé na realização do negócio jurídico:

“Nulidade de ato jurídico praticado por incapaz antes da sentença de interdição. Reconhecimento da incapacidade e da ausência de notoriedade. Proteção do adquirente de boa-fé. Precedentes da Corte. 1. A decretação da nulidade do ato jurídico praticado pelo incapaz não depende da sentença de interdição. Reconhecida pelas instâncias ordinárias a existência da incapacidade, impõe-se a decretação da nulidade, protegendo-se o adquirente de boa-fé com a retenção do imóvel até a devolução do preço pago, devidamente corrigido, e a indenização das benfeitorias, na forma de precedente da Corte. 2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, REsp 296.895/PR, j. 06.05.2004, 3.ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 21.06.2004, p. 214; Veja: Incapaz. Ato praticado antes da interdição. Prova: STJ, REsp 9.077/RS; Compra e venda. Incapaz. Boa-fé da outra parte: STJ, REsp 38.353/RJ – LEXSTJ 144/63).

Na opinião deste autor, a melhor solução é aquela que prestigia a boa-fé e a confiança entre as partes, tidos como preceitos de ordem pública, conforme o sempre citado Enunciado n. 363 do Conselho da Justiça Federal, aprovado na IV Jornada de Direito Civil. Mais recentemente, o Enunciado n. 537, da VI Jornada de Direito Civil, realizada em 2013, parece resolver a questão, estabelecendo que “a previsão contida no art. 169 não impossibilita que, excepcionalmente, negócios jurídicos nulos produzam efeitos a serem preservados quando justificados por interesses merecedores de tutela”. Assim, a boa-fé deve blindar o adquirente que ignorava a situação do interdito, prevalecendo o negócio celebrado, se hígido o for na substância e na forma. Destaque-se que, pelo sistema do Código Civil de 2002, a boa-fé deve ser tida como presumida, e não a má-fé. Trazendo tal conclusão, do antigo e extinto Primeiro Tribunal de Alçada Civil de São Paulo:

“Ato jurídico. Requisitos. Agente absolutamente incapaz. Emissão de título executivo. Obrigação assumida, entretanto, antes da interdição judicial. Nulidade que só se reconhece se, ao tempo da realização do ato, a deficiência do contratante já era notória. Conjunto probatório dos autos que não aponta para essa conclusão. Presunção, por esta razão, da existência de boa-fé a reger o negócio jurídico. Nulidade não configurada. Embargos à execução improcedentes nesta parte. (...)” (1.º TACSP, AI 760087-9, 8.ª Câmara, Rel. Juiz Maurício Ferreira Leite, j. 05.05.1999).

Mais recentemente, do Tribunal Paulista, confirmando a premissa de que a boa-fé deve prevalecer sobre o aspecto formal da invalidade:

“Prestação de serviços educacionais. Ação monitória. Inadimplemento de mensalidades. Nulidade do negócio jurídico firmado com interdito. Contrato celebrado antes do registro da sentença de interdição e da publicação de edital. Condição de incapaz que não era pública e, portanto, não oponível a terceiro de boa-fé. Efetiva prestação dos serviços; que exige a respectiva remuneração. Vedação ao enriquecimento sem causa. Recurso provido. 1. O instituto da interdição visa a proteger o incapaz, e não a servir de escudo para o locupletamento indevido do interdito ou de seus familiares. 2. Ainda: O direito e Justiça não toleram e devem coibir, onde quer que se apresente o enriquecimento a dano de terceiro, mesmo que o beneficiário seja incapaz, amental, criança, órfão ou viúva desvalida” (TJSP, Apelação 0002702-08.2009.8.26.0032, Acórdão 4922346, Araçatuba, 29.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Reinaldo Caldas, j. 02.02.2011, DJESP 16.03.2011).

Assim, espera-se que aquele clássico entendimento anterior, de prevalência da invalidade, não seja mais o majoritário, de forma consolidada. Em reforço de argumentação, nota-se que a prevalência da boa-fé está em sintonia com o princípio da conservação do negócio jurídico, uma das aplicações da função social do contrato prevista no art. 421 do CC/2002, conforme reconhece o Enunciado n. 22, aprovado na I Jornada de Direito Civil. Também serve como amparo para a mudança de perspectiva a teoria da aparência, que tem relação direta com todos os princípios aqui citados.

Superado esse delicado ponto, estabelece o art. 1.777 do CC que os enfermos, deficientes mentais, ébrios habituais, toxicômanos e excepcionais sem desenvolvimento completo, devidamente interditados, devem ser tratados em estabelecimento apropriado, desde que não seja possível o seu convívio doméstico. Como se nota, o tratamento em casas especializadas deve ser a ultima ratio, prevalecendo o tratamento domiciliar para a devida tutela da pessoa humana. Por outra via, havendo meios de recuperar o interdito, o curador promoverá o seu tratamento em estabelecimento apropriado (art. 1.776 do CC). Esses tratamentos igualmente não podem perder de vista a dignidade da pessoa humana, ao contrário do que muito ocorre na prática. Quanto ao último caso, o tratamento também pode ser efetuado na própria residência do interditado, junto à sua família, o que é até preferível, não sendo a última regra obrigatória (PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Comentários..., 2003, p. 495).

Em havendo a recuperação do interdito, ocorrerá o levantamento da interdição, uma vez que cessada a causa que a determinou. Os procedimentos para esse levantamento constam do art. 1.186 do CPC. O pedido desse levantamento poderá ser feito pelo interditado e será apensado aos autos da interdição. O juiz nomeará um perito para mais uma vez proceder ao exame de sanidade no interditado e, após a apresentação do laudo, designará audiência de instrução e julgamento. Sendo acolhido o pedido, o juiz decretará o levantamento da interdição e mandará publicar a sentença, após o trânsito em julgado, pela imprensa local e órgão oficial por três vezes, com intervalo de dez dias, seguindo-se a averbação no Registro de Pessoas Naturais.

Em situações de dúvidas, o Código Civil de 2002 continua determinando a aplicação residual à curatela das regras previstas para a tutela (art. 1.774 do CC), particularmente a respeito do seu exercício, com as devidas restrições (art. 1.781 do CC). A título de exemplo, pode-se dizer que curador também é obrigado a prestar contas, salvo a já analisada hipótese do curador cônjuge casado pelo regime da comunhão universal com o interditado (art. 1.783 do CC).

Encerrando o tratamento do tema, é importante salientar que a grande novidade trazida pelo Código Civil de 2002 no tocante à curatela refere-se a novas formas de curatela especial previstas nos arts. 1.779 e 1.780 do CC.

O primeiro dispositivo trata da curatela do nascituro, possível se o seu suposto pai falecer e estando grávida a mulher, esta não possui o poder familiar. O instituto era tratado no art. 462 do Código Civil de 1916, mas não com atual denominação, como curatela especial.

Eventualmente, se a mulher estiver interditada, seu curador será também o do nascituro (art. 1.779, parágrafo único, do CC). O dispositivo em questão reforça a tese concepcionista, ou seja, a de que o nascituro é pessoa humana. Repise-se que, na opinião deste autor, a teoria concepcionista é a que prevalece no Direito Privado Contemporâneo, devendo ser reconhecida a personalidade do nascituro.

Na verdade, ao admitir a curatela do nascituro, o Código Civil dá ao mesmo o tratamento como absolutamente incapaz, enquadrado na hipótese do inc. I do art. 3.º (menor de 16 anos). O nascituro é tratado como menor, a ser representado pelo seu curador, que irá administrar eventuais interesses patrimoniais futuros do mesmo. Ora, somente as pessoas humanas podem estar sujeitas à curatela tratada por este capítulo do Direito de Família.

A outra forma de curatela especial é a deferida a favor do enfermo ou portador de deficiência física, mediante o seu expresso requerimento (art. 1.780 do CC). Não sendo possível este requerimento, poderá o mesmo ser formulado por qualquer pessoa elencada no art. 1.768 do mesmo Código, ou seja, pelos pais, pelos tutores, pelo cônjuge, por qualquer outro parente ou pelo MP.

Ilustrando, imagine-se o caso de um deficiente físico que necessita da nomeação de um curador visando a administrar uma pedreira de sua propriedade, que se encontra em local de difícil acesso ao deficiente. Em casos tais, é possível a nomeação de um curador, por seu próprio pedido.

Aplicando tal conclusão em situação similar: “Interdição. Ação movida pela filha à mãe enferma e impossibilitada de locomover-se. Possibilidade de concessão de curatela especial. Aplicação do artigo 1.780 do Código Civil. Poderes limitados à administração de negócios e bens que não importem em transferência ou renúncia de direitos, e recebimento de aposentadoria e benefício previdenciário. Desnecessidade de prestação de contas e de publicação de editais. Recurso provido em parte” (TJSP, Apelação com revisão 631.205.4/7, Acórdão 3.932.780, Santos, 2.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Morato de Andrade, j. 14.07.2009, DJESP 02.09.2009). Ou, ainda, igualmente a ilustrar: “Interdição. Interditando acometido de derrame cerebral, sem possibilidade de locomoção. Laudo pericial que apontou sua incapacidade para o trabalho, mas não para os atos da vida civil. Cabimento, na hipótese, da curatela em menor extensão, prevista no artigo 1.780 do Código Civil. Nomeação de curadora com poderes para representar o deficiente físico nos atos da vida civil que não importem em transferência ou renúncia de direitos, sujeita a oportuna prestação de contas. Recurso parcialmente provido” (TJSP, Apelação Cível 321.805-4/0-00, Limeira, 1.ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Elliot Akel, j. 14.06.2005).

9.4 DA GUARDA

Além da guarda exercida sob o poder familiar, antes analisada, é preciso aqui comentar, como instituto de direito assistencial, a guarda existente fora do âmbito familiar, tratada nos arts. 33 a 35 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990). Alguns comandos relativos ao assunto foram alterados pela recente Lei 12.010, de 2009 (Nova Lei da Adoção).

De imediato, prescreve o art. 28 do ECA que a guarda é uma das formas de colocação da criança e do adolescente em família substituta, possível quando a família, por algum motivo, “desintegra-se, colocando em risco a situação de crianças e adolescentes” (LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários..., 2003, p. 30). Esse procedimento de guarda tramita perante a Vara da Infância e da Juventude, seguindo as regras de jurisdição voluntária. Para a devida tutela dos vulneráveis, o Superior Tribunal de Justiça editou, em junho de 2009, a Súmula 383, prevendo que “A competência para processar e julgar ações conexas de interesse do menor é, em princípio, do foro do domicílio do detentor de sua guarda”. Consigne-se que essa competência se aplica tanto para as questões de regulamentação da guarda quanto para a adoção.

Nessa guarda, sempre que possível, a criança ou adolescente deverá ser previamente ouvido por equipe interprofissional, respeitado seu estágio de desenvolvimento e grau de compreensão sobre as implicações da medida, e terá sua opinião devidamente considerada (art. 28, § 1.º, do ECA). A menção à equipe multidisciplinar é a novidade na previsão introduzida pela Nova Lei da Adoção.

Como outra novidade, a Lei 12.010/2009 introduziu a previsão de que, em se tratando de maior de doze anos de idade, será necessário seu consentimento, colhido em audiência (art. 28, § 2.º, do ECA). A nova regra foi introduzida para que a guarda siga o mesmo procedimento previsto para a adoção.

Além disso, na apreciação do pedido, levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida (art. 28, § 3.º, do ECA). O próprio ECA reconhece a afetividade como elemento essencial para uma boa convivência, tendo como base a proteção integral da criança, ou seja, o seu melhor interesse (art. 227 da Constituição Federal).

Pois bem, a recente Lei 12.010 por igual introduziu outras inovações importantes a respeito da família substituta, que podem ser aplicadas, além da adoção, à guarda.

Assim, o art. 28, § 4.º, do ECA passou a prever que os grupos de irmãos serão colocados sob adoção, tutela ou guarda da mesma família substituta, ressalvada a comprovada existência de risco de abuso ou outra situação que justifique plenamente a excepcionalidade de solução diversa. Deve-se procurar, em qualquer caso, evitar o rompimento definitivo dos vínculos fraternais. Desse modo, procura-se valorizar os vínculos de sangue, deferindo-se uma guarda composta.

Ademais, a colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar (art. 28, § 5.º, do ECA). Mais uma vez, deve-se elogiar a menção à equipe multidisciplinar, o que vem em boa hora em tempos pós-modernos de hipercomplexidade, em que o aplicador do direito não pode, sozinho, resolver as questões e contendas atuais. Destaque-se que a visão multidisciplinar para as questões familiares é defendida há tempos pelo Instituto Brasileiro de Direito de Família (IBDFAM), relevando-se os trabalhos de Aguida Arruda Barbosa e Giselle Câmara Groeninga.

Outra norma elogiável, porque tutela os vulneráveis, é a introduzida no § 6.º do art. 28 do ECA, pelo qual, em se tratando de criança ou adolescente indígena ou proveniente de comunidade remanescente de quilombo, é ainda obrigatório, na determinação da família substituta:

a)   Que sejam consideradas e respeitadas sua identidade social e cultural, os seus costumes e tradições, bem como suas instituições, desde que não sejam incompatíveis com os direitos fundamentais reconhecidos pelo próprio ECA e pela Constituição Federal.

b)   Que a colocação familiar ocorra prioritariamente no seio de sua comunidade ou junto a membros da mesma etnia.

c)   A intervenção e oitiva de representantes do órgão federal responsável pela política indigenista, no caso de crianças e adolescentes indígenas, e de antropólogos, perante a equipe interprofissional ou multidisciplinar que irá acompanhar o caso.

Superada a abordagem de tais inovações, a guarda não será deferida a favor de pessoa que revele, por qualquer modo, incompatibilidade com a natureza da medida ou não ofereça ambiente familiar adequado. É o que determina o art. 29 do ECA, também baseado nessa proteção integral. Justamente por isso ao assumir a guarda ou a tutela, o responsável prestará compromisso de bem e fielmente desempenhar o encargo, mediante termo nos autos (art. 32 do ECA).

Essa colocação em família substituta também não admitirá transferência da criança ou adolescente a terceiros ou a entidades governamentais ou não governamentais, sem a devida autorização judicial (art. 30 do ECA).

Nos casos de colocação da criança ou adolescente em família substituta estrangeira, trata-se de medida excepcional, somente admissível na modalidade de adoção e nunca por meio da guarda (art. 31 do ECA).

Todas essas normas não sofreram qualquer alteração pela recente Lei 12.010, de agosto de 2009.

Regulamentando especificamente essa guarda especial, enuncia o art. 33 da Lei 8.069/1990 que ela obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Aqui está consagrado o exercício de verdadeiro poder familiar, devendo o detentor da guarda fazê-lo como fariam os pais, tendo como norte a manutenção da dignidade humana.

A guarda destina-se a regularizar a posse de fato da criança ou adolescente, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto nos processos de adoção por estrangeiros (art. 33, § 1.º, do ECA).

Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados (art. 33, § 2.º, do ECA).

A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários (art. 33, § 3.º, do ECA).

Além dessas previsões, a Lei 12.010/2009 introduziu uma nova, no sentido de que, salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais. Além disso, a guarda não impede o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. Ao se reconhecer o direito de visita aos pais, ampara-se um direito fundamental à convivência, se ainda houver interesse. A menção aos alimentos visa à proteção da dignidade humana, que constitui o seu principal fundamento.

O Poder Público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente órfão ou abandonado. Essa é a regra do art. 34, caput, do ECA que traz, segundo a doutrina, uma forma de guarda especial, destinada a crianças e adolescentes de difícil colocação, excluídos ordinariamente da adoção e da tutela (LIBERATI, Wilson Donizeti. Comentários..., 2003, p. 32). A Lei 12.010/2009 procurou regulamentar essa guarda especial.

De início, a inclusão da criança ou adolescente em programas de acolhimento familiar terá preferência a seu acolhimento institucional, observado, em qualquer caso, o caráter temporário e excepcional da medida (art. 34, § 1.º, do ECA). Em casos tais, a pessoa ou casal cadastrado no programa de acolhimento familiar poderá receber a criança ou adolescente mediante guarda, observado o disposto a respeito da inclusão em família substituta (art. 34, § 2.º, do ECA). A prioridade dada ao programa de acolhimento familiar é outra inovação elogiável, pois no afeto da família a criança ou o adolescente se sente melhor do que em uma instituição. Além disso, procura-se dar uma função social da família incontestável, atendendo às suas finalidades coletivas.

Por fim, sem qualquer alteração, determina o art. 35 da Lei 8.069/1990 que a guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público, sempre tendo como parâmetro o princípio de proteção integral ou de melhor interesse da criança. Justamente por isso é que a jurisprudência tem apontado que a decisão quanto à guarda não faz coisa julgada material. A título de exemplo, transcreve-se:

“Guarda de menores. Agravo de instrumento. Inocorrência de coisa julgada. Comprovação de circunstância diversa da indicada pelo autor. Reforma da decisão anteriormente concedida. I – Concessão de antecipação de tutela em ação cautelar de guarda de menores pleiteada pelo genitor. Agravo de instrumento que mantém a decisão não faz coisa julgada material, tornando-a imutável. II – Audiência de instrução com oitiva de testemunhas. Pedido de reforma da decisão que concedeu a antecipação fundada em situação fática diversa. Possibilidade de reforma daquela decisão nos termos do art. 273, § 4.º, do CPC. III – Agravo improvido” (TJDF, Processo: Agravo de Instrumento 20040020053033AGI/DF, Acórdão 204773, 4.ª Turma Cível, 04.11.2004, Rel. Vera Andrighi, DJ 16.12.2004, p. 64).

9.5 RESUMO ESQUEMÁTICO

Tutela

Curatela

Guarda do ECA

Munus público existente para a administração de interesses de menores absoluta ou relativamente incapazes. O Código Civil em vigor disciplina o instituto com detalhes quanto à capacidade para exercer o encargo, o seu exercício, a prestação de contas, a administração, entre outros efeitos jurídicos.

Munus público existente para a administração de interesses de maiores incapazes (enfermos e doentes mentais, pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir sua vontade, ébrios habituais, toxicômanos, pessoas com discernimento mental reduzido, excepcionais sem desenvolvimento completo e pródigos. O Código Civil de 2002 criou também a curatela do nascituro e do deficiente físico.

Além da guarda exercida sob o poder familiar, temos ainda a guarda como instituto de direito assistencial, existente fora do âmbito familiar, tratada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/1990).

Prevê o art. 28 do ECA que a guarda é uma das formas de colocação da criança e do adolescente em família substituta, possível quando a família desintegrou-se por algum motivo.

9.6 QUESTÕES CORRELATAS

1.   (VUNESP/MAGISTRATURA RJ/2012) Sobre curatela, é correto afirmar:

(A)   É um encargo público, precedido de interdição, oriundo de provimento voluntário, conferido a alguém para reger e defender a pessoa e administrar os bens de pessoas maiores e incapazes que, por si sós, não estão em condições de fazê-lo, em razão de enfermidade ou deficiência mental.

(B)   É um encargo público, de caráter assistencial, oriundo de provimento voluntário, com o escopo de substituir o poder familiar.

(C)   É um encargo público conferido a um indivíduo para dirigir a pessoa e os bens de maiores incapazes, alcançando também outros casos, por sua natureza e efeitos específicos, podendo envolver pessoas capazes, menores e nascituros.

(D)   É um instituto, de caráter assistencial, de provimento voluntário, tendo como pressuposto fático a incapacidade.

2.   (MP/MG XLVI) Assinale a assertiva INCORRETA.

(A)   A concepção é marco inicial para muitos direitos previstos em lei, antecedendo a personalidade que começa do nascimento com vida.

(B)   O coerdeiro preterido, em cessão de direito hereditário a terceiro, pode haver para si a quota cedida a estranho, depositando o preço no prazo legal.

(C)   O MP pode promover a interdição de pessoa portadora de doença mensal grave, concedendo-lhe curador para cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou bens.

(D)   Na comunhão universal a doação antenupcial que um cônjuge fez ao outro, com cláusula de incomunicabilidade, é excluída da comunhão.

(E)   A habilitação para o casamento torna-se ineficaz, não se realizando as núpcias no prazo de 90 dias da data da extração do certificado.

3.   (Magistratura Rondônia – PUC/PR/2011) Assinale a única alternativa CORRETA.

(A)   no regime da comunhão parcial entram na comunhão as obrigações provenientes de atos ilícitos, quando reverterem em proveito do casal, e os sub-rogados.

(B)   podem os pais, independentemente de autorização judicial, alienar imóveis dos filhos menores quando demonstrada necessidade ou evidente interesse da prole.

(C)   para os efeitos de impenhorabilidade, de que trata a Lei 8.009/1990, se o casal é possuidor de vários imóveis utilizados como residência, a impenhorabilidade recairá sobre o de menor valor, ainda que outro tenha sido registrado, para esse fim, no Registro de Imóveis.

(D)   em regra, a tutela cede lugar à curatela quando o tutelado cai sob poder familiar ou atinge a maioridade.

(E)   os tutores são obrigados a prestar contas da sua administração ainda que os pais dos tutelados tenham disposto em contrário.

4.   (Ministério Público/PR – 2011) Acerca da tutela e da curatela, assinale a alternativa correta:

(A)   caso ocorram danos ao patrimônio do tutelado causados por tutor do qual não se exigiu garantia legal, haverá responsabilidade civil direta e imediata do juiz que se omitiu na exigência da garantia.

(B)   a responsabilidade do tutor pelos danos causados ao tutelado é, em regra, objetiva.

(C)   o Ministério Público somente terá legitimidade para propor a interdição de alguém em hipótese de doença mental grave.

(D)   nos casos em que a interdição for promovida pelo Ministério Público, o juiz nomeará defensor ao suposto incapaz; nos demais casos o Ministério Público será o defensor.

(E)   a legitimidade de um cônjuge para o exercício da curatela do outro depende do regime de bens instituído entre eles.

5.   (TJDFT – 2004) Analise as proposições e indique a alternativa correta.

Proposições:

I – O poder familiar compete a ambos os pais, ainda que estejam separados de fato ou de direito, cabendo, neste caso, ao que tiver o filho menor em sua companhia, o usufruto e a administração de seus bens.

II – É nula a nomeação de tutor pelo pai ou pela mãe que, ao tempo de sua morte, não detinha o poder familiar.

III – A curatela pode ser exercida, concomitantemente, por mais de uma pessoa.

Alternativas:

(A)   Todas as proposições são verdadeiras.

(B)   Todas as proposições são falsas.

(C)   Apenas uma das proposições é verdadeira.

(D)   Apenas uma das proposições é falsa.

6.   (OAB/SP 125.º) Compete ao tutor, com imprescindível autorização do juiz,

(A)   propor em juízo as ações necessárias, ou nelas assistir o menor, promovendo todas as diligências a bem deste, assim como defendê-lo nos pleitos contra ele movidos.

(B)   dirigir a educação do menor, defendê-lo e prestar-lhe alimentos.

(C)   dispor dos bens do menor a título gratuito.

(D)   adquirir por si, ou por interposta pessoa, mediante contrato particular, bens móveis ou imóveis pertencentes ao menor.

7.   (OAB/ES – 13.03.2005) Acerca do direito de guarda da criança e do adolescente, assinale a opção correta.

(A)   A guarda é inerente ao poder familiar e deve coexistir com este. Assim, pretendendo a transferência da guarda para pessoa diversa dos pais, necessário seria que previamente os pais ou um deles perdessem o poder familiar sobre o filho colocado sobre a guarda de terceiro.

(B)   Será deferida guarda de menor aos avós maternos, quando o infante e sua respectiva genitora dependam economicamente destes. No caso, justifica – se a transferência da guarda, por atender melhor ao interesse do menor que poderá ser beneficiado com eventual pensão por morte de algum dos avós, bem como desfrutar dos benefícios do plano de saúde dos mesmos.

(C)   Havendo divergência entre os genitores quanto a guarda da criança, esta deverá ser ouvida para manifestar o seu interesse, devendo sua opção ser determinante quando optar pela mãe, por ser esta detentora do direito natural de guarda dos filhos, evitando – se, assim, desnecessária perturbação ao desenvolvimento e ao bem-estar do menor.

(D)   O instituto da guarda pressupõe a colocação do menor em lar substituto e destina-se a regularizar a posse de fato, conferindo á criança ou ao adolescente a condição de dependente, inclusive para fins previdenciários. Assim, não será deferida a guarda da criança a terceiro, mesmo com a concordância dos pais, com a finalidade exclusiva de obter beneficio econômico.

8.   (TJ/SP 179.º) Assinale a alternativa incorreta.

(A)   O direito à proteção, à vida e à saúde se dá mediante a efetivação de políticas sociais que permitam o nascimento e o desenvolvimento, em condições dignas de existência.

(B)   O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível, podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros.

(C)   A colocação da criança ou adolescente em família substituta estrangeira far-se-á nas modalidades de tutela e adoção.

(D)   A guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, ouvido o Ministério Público.

9.   (MP/MS 2006) Assinale a alternativa INCORRETA:

Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela caso a exerçam:

(A)   Aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens.

(B)   Aqueles que exercerem a função pública incompatível com a boa administração da tutela.

(C)   As pessoas de mau procedimento, com falha de probidade, e as culpadas em tutorias anteriores.

(D)   Aqueles que não cumprirem os demais deveres que normalmente cabem aos pais.

10.   (MP/MS 2006) Conforme prevê o art. 1.763, cessa a condição de tutelado:

(A)   Ao expirar o termo em que era obrigado a servir.

(B)   Ao sobrevir escusa legítima.

(C)   Ao cair o menor sob o poder familiar no caso de reconhecimento ou adoção.

(D)   Ao sobrevir escusa legítima e ao ser removido.

11.   (MP/MS 2006) Para fiscalização dos atos do tutor pode o juiz nomear:

(A)   Tutor adjunto.

(B)   Protutor.

(C)   Curador.

(D)   Tutor responsável.

12.   (MP/ES – 2005) Ao romper definitivamente com a doutrina da situação irregular, até então admitida pelo Código de Menores (Lei 6.697, de 10.10.79), a Lei 8.069/1990 (ECA) estabeleceu como diretriz básica e única no atendimento de crianças e adolescentes:

(A)   A doutrina da proteção integral à criança e ao adolescente.

(B)   A doutrina dos direitos e garantias fundamentais da criança e do adolescente.

(C)   A doutrina da proteção especial à criança e ao adolescente.

(D)   A declaração dos direitos da criança.

(E)   O princípio da dignidade da pessoa humana.

13.   (Delegado de Polícia/GO – UEG – 2013) Em relação aos institutos da Tutela e da Curatela, o Código Civil dispõe o seguinte:

(A)   em se tratando do falecimento dos pais, restando apenas herdeiros menores de 12 anos, de acordo com o Código Civil, estes menores incapazes serão postos em curatela, pois ainda não possuem discernimento necessário para conviver em sociedade.

(B)   os bens do menor serão entregues aos cuidados do tutor mediante termo especificado deles e seus valores, ainda que os pais o tenham dispensado.

(C)   se os bens do menor constituírem valor considerável, o juiz, em prol do interesse do hipossuficiente, deverá dirimir o exercício da tutela à prestação de caução regular e indispensável, mesmo tratando-se de tutor com reconhecida idoneidade.

(D)   as regras a respeito do exercício da tutela aplicam-se ao da curatela, pois são institutos que se complementam de forma interdisciplinar, tratando-se de incapazes ou relativamente capazes.

14.   (MPE-AC – FMP-RS – 2013) Com base no disposto no Código Civil acerca da tutela e da curatela, assinale a alternativa correta.

(A)   Os filhos menores são postos em tutela em caso de os pais decaírem do poder familiar.

(B)   Podem escusar-se da tutela as mulheres maiores de 55 anos, desde que casadas.

(C)   Os bens do menor serão entregues ao tutor mediante termo especificado deles e seus valores, salvo se os pais os tenham dispensado.

(D)   O tutor pode dispor dos bens do menor a título gratuito, desde que o faça mediante prévia autorização judicial.

(E)   Dar-se-á curador ao nascituro, sempre que o pai falecer, estando grávida a mulher.

GABARITO

1 – C

2 – C

3 – E

4 – D

5 – C

6 – A

7 – D

8 – C

9 – D

10 – C

11 – B

12 – A

13 – B

14 – A

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