Cadastre-se em www.elsevier.com.br

para conhecer nosso catáloqo completo,

ter acesso a serviços exclusivos no site

e receber informações sobre nossos

lançamentos e promoções.

Alessandra Tridente

Direito Autoral

Paradoxos e contribuições para a revisão

da tecnologia jurídica no século XXI

Fechamento desta edição: 07 de outubro de 2008

© 2009, Elsevier Editora Ltda.

Todos os direitos reservados e protegidos pela Lei no 9.610, de 19/02/1998.

Nenhuma parte deste livro, sem autorização prévia por escrito da editora,

poderá ser reproduzida ou transmitida, sejam quais forem os meios empregados:

eletrônicos, mecânicos, fotográficos, gravação ou quaisquer outros.

Editoração Eletrônica

Tony Rodrigues

Copidesque

Marcelo Dias Almada

Revisão Gráfica

Emidia Maria de Brito

Projeto Gráfico

Elsevier Editora Ltda.

A Qualidade da Informação

Rua Sete de Setembro, 111 — 16⍛ andar

20050-006 — Rio de Janeiro — RJ — Brasil

Telefone: (21) 3970-9300 Fax: (21) 2507-1991

E-mail: info@elsevier.com.br

Escritório São Paulo

Rua Quintana, 753 – 8⍛ andar

04569-011 – Brooklin – São Paulo – SP

Telefone: (11) 5105-8555

Muito zelo e técnica foram empregados na edição desta obra. No entanto, podem ocorrer erros de digitação, impressão ou dúvida conceitual. Em qualquer das hipóteses, solicitamos a comunicação à nossa Central de Atendimento, para que possamos esclarecer ou encaminhar a questão.

Nem a editora nem o autor assumem qualquer responsabilidade por eventuais danos ou perdas a pessoas oubens, originados do uso desta publicação.

Central de Atendimento

Tel.: 0800-265340

Rua Sete de Setembro, 111, 16° andar – Centro – Rio de Janeiro

E-mail: info@elsevier.com.br

Site: www.campus.com.br

Cip-Brasil. Catalogação-na-fonte

Sindiçãto Nacional dos Editores de Livros, RJ

T745d

Tridente, Alessandra

Direito autoral [recurso eletrônico] : paradoxos e contribuições para a revisão da tecnologia jurídica no século XXI / Alessandra Tridente. – Rio de Janeiro : Elsevier , 2009. recurso digital

Inclui bibliografia

Formato: PDF

Requisitos do sistema: Adobe Acrobat Reader

Modo de acesso: World Wide Web

ISBN 978-85-352-4496-0 (recurso eletrônico)

1. Direitos autorais. 2. Inovações tecnológicas. 3. Propriedade intelectual. I. Título.

10-6253.                                                                                                         CDU: CDU: 347.78

“Ninguém põe remendo de

pano novo em roupa velha, pois o

remendo forçará a roupa, tornando

pior o rasgo. Nem se põe vinho

novo em vasilha de couro velha; se o

fizer, a vasilha rebentará, o vinho se

derramará e a vasilha se estragará.

Ao contrário, põe-se vinho novo em

vasilha de couro nova; e ambos se

conservam.”

(Mt: 9:16 e 17)

Para Deus, com amor.

Agradecimentos

A conclusão deste trabalho representa para mim o encerramento de uma fase de vida sonhada por muito tempo e compartilhada com pessoas maravilhosas, a quem gostaria de consignar aqui minha gratidão.

Aos meus pais, Paulo Roberto Tridente e Zandra Riveralainez Cisneros, os mais antigos e entusiasmados incentivadores, primeiros professores e alunos que tive. Obrigada pela cautelosa revisão da minha dissertação de mestrado.

A todos da minha família, pelo ambiente de união e amizade ao longo dos anos. Agradeço a Hirma Hildebrand Tridenti, minha segunda mãe e nossa mais obstinada líder, cuja vitalidade e determinação nos marcarão para sempre. Agradeço in memoriama Felice Tridenti, León Riveralainez Valdivia, Maria Dora Cisneros Riveralainez e Olga Hildebrand, pois embora não tenham estado comigo nesta etapa, mostram-se presentes naquilo que sou e faço. Agradeço também a Isolda Riveralainez, sempre constante em oração. Muito obrigada a Bruno Riveralainez Tridente e a Gabriela Marinho Tridente pelo pronto e eficiente auxílio na elaboração do abstract.

Não é possível creditar todas as colaborações que me levaram a desejar este projeto e acreditar nele. Mas gostaria de destacar a oportunidade de lecionar que me foi dada por Márcia Mendes e pelo Centro Cultural Angra, no ano de 1999; as emoções experimentadas naqueles dias alimentaram muitos ideais que vieram depois. Um eterno obrigada aos meus alunos do município de Piedade, especialmente o Valentim. Também sou grata à Flávia Toledo Leite e Mariza Toledo de Abreu, pela desafiadora oportunidade de ministrar pela primeira vez temas relacionados à propriedade intelectual no ano de 2002.

A Marcus Elidius Michelli de Almeida quero fazer um agradecimento muito especial, por ter-me recebido de volta à PUC-SP como sua assistente entre os anos de 2003 e 2005. Também agradeço a Gilson Delgado Miranda pela oportunidade de ser sua assistente em 2004 e 2005. A Ivan Vitale Junior agradeço o convite para lecionar na Escola Paulista de Direito desde o ano de 2006. A Fabio Costa Couto, pela oportunidade de lecionar em Fortaleza, Salvador e Sorocaba. Agradeço ao professor Francisco Satiro da Universidade de São Paulo pela bibliografia indicada, pelo material gentilmente encaminhado e pelas valiosas sugestões. Faço questão de estender os agradecimentos por tudo o que aprendi nos anos acima mencionados aos alunos das turmas NC e MD da graduação da PUC-SP e aos alunos da especialização em direito empresarial da EPD e da PUC-SP. Muito obrigada aos professores que motivaram e guiaram meu aprendizado durante os créditos do mestrado: Cássio Scarpinella Bueno, Flávia Piovesan, Gabriel Chalita, Juliano Maranhão, Rosa Maria Andrade Nery e Tércio Sampaio Ferraz.

Há duas pessoas que, embora não me conheçam, exerceram forte influência sobre este trabalho, a quem quero agradecer. Uma delas é Lawrence Lessig, cujos livros despertaram meu interesse para as questões relacionadas ao futuro da propriedade intelectual e foram determinantes na abordagem que escolhi para este tema. A outra é Ed René Kvitz, o melhor professor do mais difícil e importante dos livros. Há também neste trabalho a influência de duas pessoas que me conhecem bem demais, Claudete A. L. Prado e Mariângela Lopes Bitar, profissionais de primeira linha, que me ajudam a ter equilíbrio e fôlego.

Quero, ainda, agradecer aos amigos que de diferentes maneiras estiveram envolvidos no projeto que levou à publicação deste livro. Sou grata a Fábio Peixinho Gomes Corrêa por haver-me orientado nos primeiros passos do caminho acadêmico. Agradeço a Eduardo Urdiales e Bruno Monteiro por terem me inspirado fé para acreditar em vocações e coragem para segui-las. A Maria Rita Rebello Pinho Dias e Ligia Paula Pires Pinto, por terem dividido comigo todas as etapas da pós-graduação. Agradeço a Ana Frazão de Azevedo Lopes e Juliana Darini Teixeira pelas valiosas revisões da dissertação. Sou grata a Ana Amélia Mascarenhas Camargo, Danielle Riccieri, Eric Lovric, Ernesto Tzilrunilk e Potiguara Menezes pelas conversas que mudaram minha visão do direito autoral. Agradeço a Liandra Colato Lopes e Sandra Maria Ramos de Almeida pelo convívio e auxílio diário e a Abelita Barbosa de Souza e Maria José Santana de Machado pela cooperação constante. A Vanessa Parreira, além da revisão minuciosa, pela presença delicada na parte final e mais difícil deste projeto.

Tenho amigos e amigas que não estiveram diretamente envolvidos na publicação deste livro, mas que têm caminhado ao meu lado, a quem quero estender carinhosos agradecimentos. Eles sabem quem são.

Agradeço a Fábio Ulhoa Coelho, professor e amigo verdadeiro, pelo apoio decisivo em todos os momentos cruciais por que passei nos últimos anos. Seu exemplo me incentiva a pensar com liberdade e a tentar escrever algo que “fale sobre o meu tempo”. Ele é a mais marcante inspiração desta publicação. Que seja ainda para muitos.

São Paulo, 7 de outubro de 2008.

ALESSANDRA TRIDENTE

A autora

Alessandra Tridente é advogada. Mestre em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo – PUC/SP, instituição em que leciona nos cursos de pós-graduação lato sensu, realizados pela Coordenadoria Geral de Especialização, Aperfeiçoamento e Extensão (COGEAE) em São Paulo, Salvador e Fortaleza. É também a professora responsável pela disciplina Propriedade Intelectual no curso de especialização em Direito Empresarial da Escola Paulista de Direito – EPD.

Prefácio

O direito autoral tem duas raízes. Uma fincada na conjunção dos interesses da realeza inglesa do século XVI e voltada para o controle e a censura do trânsito de idéias políticas, sendo o interesse dos editores a busca dos privilégios do monopólio. Dela nasce o sistema copyright. Outra raiz finca-se na Revolução Francesa, no fim do século XVIII, na proclamação do direito de propriedade do criador em relação à obra. Deu origem ao sistema droit d’auteur. Os dois sistemas convergem na economia globalizada dos nossos tempos, mas mantêm ainda algumas peculiaridades, que se expressam nas normas desprovidas de conteúdo patrimonial, isto é, nos direitos ditos morais, que apenas o droit d’auteur conhece e reconhece.

É curiosa a trajetória dessa convergência. O copyright visava, no início, a proteção dos interesses do sujeito que hoje chamaríamos de empresário do ramo cultural (especificamente, o editor de livros e de peças dramáticas). Apenas em sua evolução, e mesmo assim quando necessário à preservação do monopólio, estendeu-se a mão protetora da lei aos autores. Já o droit d’auteur tinha em mira, primordialmente, a defesa do autor em suas relações contratuais com o empresário de cultura (não só o editor de livros e peças de teatro, mas também o de partituras musicais e, posteriormente, o produtor de fonograma), por ser o primeiro, sem dúvida, o elo mais frágil do contrato. Em sua evolução, contudo, este sistema não teve como deixar de albergar também os interesses do empresário.

Esta convergência mostra, afinal, a indissociabilidade entre os interesses do autor e do empresário da obra cultural. Um não vive sem o outro, ou pelo menos um não tem vivido sem o outro. A obra de arte, em suas múltiplas manifestações, não se divulga, não se comunica afinal, sem que uma empresa capitalista veja nela uma oportunidade de lucro; sem que a transforme, de algum modo, em mercadoria. Sina do capitalismo. Sem uma empresa que mercantilize a obra de arte, esta não é nada além de uma criação intelectual a serviço da íntima gratificação de seu autor (que, a rigor, não se gratifica com o amargor do ineditismo). Em suma, não há como proteger o autor e deixar a empresa cultural desprotegida, ou vice-versa. Não no capitalismo, pelo menos.

Com a difusão da internet, houve quem acalentasse o sonho da comunicação direta entre o autor e seu público. Por meio da rede, ele falaria ou cantaria diretamente aos seus leitores ou ouvintes, e estes o remunerariam também diretamente. Nenhuma experiência tentando viabilizar essa comunicação não intermediada pelo empresário da cultura frutificou até agora. Autor e empresário cultural continuam a depender um do outro para que a obra alcance seus destinatários e, no final, exista como obra. Sem a identificação por um empresário da oportunidade de ganho na divulgação de certa criação, a menos que a socorra alguma forma de mecenato moderno (como são os patrocínios e isenções de impostos do poder público), não há difusão possível em larga escala. E é o caso de se radicalizar a questão: pode-se ainda falar em obra intelectual se é ela desconhecida? Talvez não haja, afinal, criação intelectual no capitalismo sem alguma dose de mercantilização, por paradoxal que pareça.

Mas, como o leitor certamente se convencerá com a leitura do livro que tem às mãos, o direito autoral é pleno de paradoxos. Aqui, disseca-se o que pode ser o mais instigante deles. O paradoxo fundamental, por assim dizer. O objetivo do direito autoral é proteger imediatamente o autor e sua obra e contribuir mediatamente para o desenvolvimento da própria cultura. Garantindo a subsistência e profissionalização de escritores, dramaturgos, poetas, compositores, pintores e outros tantos criadores de obras intelectuais, a lei estaria, afinal, assegurando que à evolução da cultura não faltariam obras impulsionando. No final, protegendo o interesse privado do autor, estaria a lei a proteger o interesse de todos nós em relação à ampliação das manifestações culturais. Paradoxalmente, contudo, o que se destinaria afinal a amparar o desenvolvimento cultural acaba servindo, enfim, para travá-lo. As dificuldades na identificação do titular do direito autoral, a necessidade de autorização para qualquer uso de sua obra (exceto nas paródias) e a larga duração dos privilégios, bem sopesadas as coisas, obstam ao invés de promover a criação. São suas vítimas em particular as criações a partir de outra criação, como são as obras derivadas e a interpretação.

A autora transita pelo emaranhado do tema com objetividade e profundidade, levando o leitor, mesmo o mais arraigado aos cânones do direito autoral, a pelo menos refletir sobre se, afinal, estamos no caminho certo ou se seria o caso de reinventarmos todo o aparato de proteção jurídica não só do autor e sua obra, como também do investimento dos empresários do ramo cultural. Com este trabalho, a advogada e professora universitária Alessandra Tridente conquistou o grau de mestre em direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo. Perceberá o leitor que, embora destinado originariamente à dissertação acadêmica, o texto não tem as marcas de hermetismo e enfado normalmente associadas a esse gênero de escrita. Pelo contrário, flui com gosto e proporciona leitura agradável, sem contornar as complexas questões a que se propôs.

FÁBIO ULHOA COELHO

Professor Titular de Direito Comercial da

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

Sumário

Prefácio

Introdução

1. História do direito autoral

2. A ratio do direito autora

3. Análise de três aspectos da tecnologia júridica

4. O direito autoral do século XX

5. Progresso tecnológico e direito autoral

6. Na virada do milênio: tecnologias digitais, p2p, internet e Copyright wars

7. Os hábitos do século XXI e a lei

8. Novos participantes e velhos interesses em jogo

9. Paradoxos do direito autoral

10. Revisão do direito autoral no século XXI: crise nos conceitos tradicionais de autor e de obra

11. Creative commons

12. Passado e futuro do direito autoral: as duas faces de Jano

Bibliografia

Introdução

Até que ponto o sistema vigente (...) é adequado? Em tese, a questão econômica em si mais importante com que se defrontarão nossos legisladores e magistrados nos próximos vinte e cinco anos é o esclarecimento das normas de propriedade intelectual.

ALLAN GREENSPAN. A era da turbulência: aventuras em um novo mundo. Trad. Afonso Celso da Cunha Serra. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 483.

Os direitos da propriedade intelectual são tradicionalmente considerados o gênero, do qual os direitos autorais e industriais são as espécies[1]. Embora guardem diferenças entre si, as duas espécies disciplinam bens imateriais produzidos pelo intelecto humano e visam a alcançar finalidades semelhantes.

A história dos direitos de propriedade intelectual é recente, datando de aproximadamente 300 anos no caso dos direitos autorais e de cerca de 400 no caso dos direitos industriais, mas nesse curto período ambos experimentaram extraordinária expansão, especialmente nas últimas décadas do século XX[2].

Atualmente, os direitos autorais e industriais são responsáveis pela movimentação de elevadas parcelas do Produto Interno Bruto dos países e representam muitas vezes ativos valiosos do patrimônio das empresas.

A virada do milênio é, porém, um período marcado por fortes questionamentos dos direitos de propriedade intelectual. A massificação da internet e das tecnologias digitais trouxe mudanças significativas para os hábitos e valores de extensas parcelas da população, o que levou a uma ilegalidade generalizada e vem colocando em xeque a adequação do sistema legal.

A globalização faz com que o futuro dos direitos de propriedade intelectual seja considerado um tópico premente do debate supranacional. Allan Greenspan, presidente do Federal Reserve Board norte-americano de 1987 a 2006, chegou a afirmar ser este o tema jurídico mais relevante dos próximos 25 anos[3].

O objetivo desta publicação é contribuir para as discussões sobre o futuro dos direitos autorais; por isso contém ela apenas breves referências aos direitos industriais, nos pontos em que a identidade entre estas duas espécies de propriedade intelectual permite.

Além disso, o foco deste livro são as prerrogativas patrimoniais (e não as morais) conferidas pelo direito autoral aos criadores de obras intelectuais, atualmente o aspecto mais controvertido do debate sobre a matéria[4].

1. Na lição de Fábio Ulhoa Coelho: “Os bens sujeitos à tutela jurídica sob a noção de ‘propriedade industrial’ (isto é as patentes de invenção, as marcas de produtos ou serviços, o nome empresarial etc.) integram o estabelecimento empresarial. Há, porém, outros bens da mesma natureza, cuja tutela segue disciplina diversa, a do direito autoral. O conjunto destas duas categorias de bens é normalmente denominado ‘propriedade intelectual’, numa referência à sua imaterialidade e à origem comum, localizada no exercício de aptidões de criatividade pelos titulares dos respectivos direitos. A propriedade intelectual, portanto, compreende tanto as invenções e sinais distintivos da empresa, como as obras científicas artísticas, literárias e outras. O direito intelectual, deste modo, é o gênero, do qual são espécies o industrial e o autoral” (Curso de Direito Comercial. v. 1, 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 143).

2. Cf. ABRÃO, Eliane. Direitos de Autor e direitos conexos. São Paulo: Editora do Brasil, 2002, p. 15.

3. A era da turbulência: aventuras em um novo mundo. Trad. Afonso Celso da Cunha Serra. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 483.

4. “Os direitos autorais têm uma configuração dúplice que envolve os direitos da personalidade do autor, sob a configuração dos direitos morais, e direitos da propriedade, com características especiais, os direitos patrimoniais. Embora a concepção dos direitos morais tenha evoluído ao longo da história, são poucas as controvérsias que versam sobre eles” (BRANCO JUNIOR, Sérgio Vieira, Direitos autorais na Internet e o uso de obras alheias. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, p. 176).

1. História do direito autoral

Descobrem-se o sentido e o alcance de uma regra de Direito com examinar as circunstâncias e os sucessos históricos que contribuíram para a mesma, e perquirir qual seja o fim do negócio de que se ocupa o texto; põem-se em contribuição, portanto, os dois elementos – a Occasio legis e a Ratio juris.

CARLOS MAXIMILIANO. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 124

O direito autoral é uma disciplina recente, “durante muitos séculos não houve disciplina jurídica de qualquer ordem das realidades cobertas pelo hodierno direito de autor”[5].

Todos os estudos sobre a origem do direito autoral relacionam-na à invenção da prensa de tipos móveis, por Johannes Gutenberg, por volta do ano 1450[6].

A prensa de Gutenberg permitiu a reprodução de textos impressos em larga escala[7]. Estima-se que antes dela existiam na Europa cerca de 30 mil livros, sendo a maior parte deles bíblias, as quais levavam em média um ano para serem transcritas por monges copistas. Apenas 50 anos após a invenção da prensa já circulavam por toda a Europa mais de 13 milhões de livros, versando sobre política, ciências, literatura e os mais variados assuntos[8].

Devido aos impactos causados por esta invenção[9], a prensa de Gutenberg é considerada um marco no modo ocidental de produção do conhecimento e também a tecnologia que possibilitou o surgimento do direito autoral[10].

A estreita ligação entre a invenção de uma nova tecnologia e o aparecimento das normas de direito autoral não deve ser vista com estranheza. Ela reforça a constatação de que as normas jurídicas não são, como por vezes se supõe, resultado exclusivamente da vontade humana.

Fatores externos, como o nível de desenvolvimento tecnológico, interferem diretamente na produção normativa. A vontade dos homens, embora não deixe de desempenhar um papel significativo na elaboração das normas, encontra limites em fatores históricos e materiais concretos, que a condicionam[11].

A liberdade de divulgação de idéias trazida pela prensa não foi bem recebida pelo poder constituído, especialmente pela Igreja e pelas monarquias européias. Na Inglaterra, após cerca de 100 anos de disputas políticas envolvendo a fiscalização das prensas, a Rainha Mary Tudor outorgou à corporação dos editores ingleses (guilda ou Stationer’s Company) um privilégio exclusivo para impressão de textos (copyright) e o poder de confiscar livros não autorizados pelo poder real.

Como narra Siva Vaidhyanathan:

The earliest British copyright laws were instruments of censorship. In 1557 the Catholic Queen Mary Tudor capped of a 120-year monarchal struggle to censor printing presses in England by issuing a charter to the Stationer’s Company, a guild of printers. Only members of the company could legally produce books. The only books they would print were approved by the Crown. The company was authorized to confiscate unsanctioned books.[12]

A gênese do direito autoral é, assim, marcada pela censura, obtida por meio da concessão de um privilégio real para exploração econômica monopolística do mercado literário[13].

Argumenta Fábio Ulhoa Coelho:

O privilégio atendia simultaneamente aos interesses dos editores e livreiros do poder real: enquanto os membros da Stationer’s Company desfrutavam de reserva de mercado para fazer os seus lucros, a monarquia dispunha de instrumento eficiente de censura das idéias contrárias ao poder estabelecido.[14]

Na origem, portanto, o direito autoral nada tem a ver com a proteção dos autores; ocorre, aliás, exatamente o oposto. O copyright inglês favorecia amplamente o poder real (por meio da censura) e os editores (por meio do monopólio), em nítido prejuízo aos autores que ficavam sujeitos, de um lado, ao controle prévio de suas idéias e, de outro, aos preços impostos pelo único comprador disponível no mercado.

A idéia de proteção dos interesses dos autores perante os editores só veio a se desenvolver com nitidez na França, ao tempo da Revolução Francesa (droit d’auteur)[15].

Surge, assim, para o Direito o desafio de fornecer um mecanismo legal capaz de proteger adequadamente os interesses dos autores. Aproveitando as técnicas jurídicas já existentes e consagradas à época, optou-se pela afirmação de um direito de propriedade deles sobre as obras que produzissem.

Na lição de José de Oliveira Ascensão:

Como tutelar então os autores? O caminho seguido foi o da afirmação de uma propriedade do autor sobre a obra, aproveitando a sacralização que àquele direito se outorgara. O direito de autor seria até a mais sagrada de todas as propriedades[16].

Foi, assim, por meio da atribuição de um direito positivo real aos autores sobre suas obras que o privilégio nascido no copyright “ganhou foros de Direito” no droit d’auteur

Como assevera Carlos Alberto Bittar:

Como se tratava de Direito sobre coisa incorpórea, sua introdução no sistema codificado deu-se pela via dos direitos reais, como Direito de Propriedade imaterial. Mas, com isso, ganhou foros de Direito o então privilégio e, ademais, reconhecido ao autor da obra, a partir da observação de que a criação é o título atributivo dessa qualificação[17].

No final do século XVIII, o autor passa a ser considerado o proprietário de suas criações, embora esta “propriedade” tenha sempre sido cercada de peculiaridades, decorrentes da necessidade de adaptar a bens imateriais uma tecnologia jurídica desenvolvida essencialmente para bens materiais[18].

A afirmação do direito de propriedade mostrou-se, porém, insuficiente para compreender todos os aspectos da garantia que se almejava conferir aos autores, pois a ênfase desse modelo recaía no aproveitamento pecuniário da obra, sem levar em consideração outros aspectos da atividade criativa como, por exemplo, o interesse do criador em associar seu nome à obra depois de vendida (também referido como o direito de ver reconhecida a “paternidade” da obra).

Surgem então as teorias que incluem o direito autoral entre os direitos da personalidade[19], reconhecendo nas obras criadas uma extensão única da personalidade de seus criadores, o que resultou na consagração dos ditos “direitos morais” do autor[20].

Desse modo, no droit d’auteur as prerrogativas patrimoniais do autor foram tuteladas pela via do direito de propriedade, enquanto as prerrogativas morais foram consagradas pela via dos direitos da personalidade.

Sintetiza Sérgio Vieira Branco Junior:

Assim é que podemos afirmar que os direitos autorais são compostos, a bem da verdade, por duas parcelas distintas que devem ser levadas em conta: uma, que trata dos direitos morais do autor e que pode ser enquadrada dentro dos direitos da personalidade; outra, que abrange os direitos patrimoniais do autor e que consiste num direito de propriedade com características especiais.[21]

A bipartição entre direitos patrimoniais e morais é sempre apontada como uma característica própria dos sistemas derivados do droit d’auteur francês, pois os sistemas inspirados no copyright inglês não reconhecem a existência dos direitos morais[22].

Embora estes dois sistemas apresentem diferenças, não é possível compreendê-los como capítulos estanques do direito autoral, resultantes de episódios aleatórios e independentes da história.

Pelo contrário, há entre copyright e droit d’auteur uma relação de causa e efeito.

Como explica Fábio Maria de Mattia:

Em verdade há uma relação de causa e efeito entre a existência do privilégio do editor e o aparecimento do direito de autor. Só a reação dos autores ao monopólio estabelecido em favor dos editores poderia ter tido a força de desencadear um processo reivindicatório que culminaria na Inglaterra, no início do Século XVIII, e na França, nos fins do mesmo século, com o aparecimento e reconhecimento do direito de autor. Concluímos, pois, que o direito de autor surgiu em conseqüência de um instituto jurídico que o antecedeu e que foi o privilégio do editor.[23]

De fato, a reação contra o privilégio dos editores em nome da proteção dos autores já culminara na Inglaterra, em 1710, ou seja, antes da Revolução Francesa, na promulgação pelo parlamento inglês do Statute of Anne, cujo objetivo fora limitar temporalmente o monopólio dos editores[24].

Inconformados com a restrição de um privilégio que lhes havia sido atribuído em caráter perpétuo, os editores ingleses desafiaram a legitimidade desse diploma legal perante as cortes inglesas, mas resultaram vencidos, desencadeando uma reação popular sem precedentes.

Os jornais da época narram que nenhuma outra demanda judicial antes daquela causara tanta comoção entre a população inglesa, que celebrou nas ruas a vitória sobre os editores, com rojões e fogos de artifício.

Narra Lessig:

It is hard for us to imagine, but this decision by the House of Lords fueled an extraordinarily popular and political reaction. In Scotland, where most of the “pirate publishers” did their work, people celebrated the decision in the streets. As the Edinburgh Advertiser reported, “No private cause has so much engrossed the attention of the public, and none has been tried before the House of Lords in the decision of which so many individuals were interested (…) Great rejoicing in Edinburgh upon victory over literary property: bonfires and illuminations”[25].

Essa reação popular é compreensível dentro do contexto ideológico que ambientou a Inglaterra do século XVIII, marcado pela contestação ao “absolutismo real, visto como direito divino, pelo jugo de corpos ditos intermediários – como as corporações de ofícios – sobreposição e má definição de direitos, poder eclesiástico, privilégios diversos de origem feudal, submissão da atividade econômica a interesses do monarca ou da nobreza, donde o mercantilismo em suas várias formas”[26].

Esse ambiente ideológico – acompanhado de manifestações nos campos social, político e econômico – encontrou na França do século XVIII, em pleno auge do movimento romântico e culto da expressão individualista, a circunstância ideal para a consagração dos direitos dos autores em face dos editores.

Tais fatos reforçam mais uma vez a afirmação, feita no início deste capítulo, de que as normas jurídicas não são apenas fruto da vontade de homens concretos, mas são também influenciadas por fatores externos.

Dentre os vários fatores externos que podem influenciar a produção normativa, Fábio Ulhoa Coelho destaca e especifica dois deles que são capazes de realmente condicioná-la, quais sejam: (i) o estágio de evolução das forças produtivas e (ii) as nuanças da luta de classes[27].

O surgimento do direito autoral parece ser o exemplo histórico perfeito para confirmar esta especificação: se por um lado, (i) o estágio de evolução das forças produtivas na Europa, marcado especialmente pela invenção da prensa, permitiu o surgimento do copyright, de outro, (ii) as nuanças das lutas de classes que, tanto na Inglaterra quanto na França, antecederam a Revolução Francesa foram determinantes na elaboração do droit d’auteur[28].

Copyright e droit d’auteur são, portanto, sistemas ligados na origem uma vez que o “direito dos autores” somente pôde surgir em oposição ao “privilégio dos editores”[29].

___________________

5. ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito autoral. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997, p. 4. Há autores que aludem a possíveis manifestações embrionárias do direito autoral nas civilizações clássicas. A esse respeito, Carlos Alberto Bittar afirma: “Na antiguidade não se conheceu o Direito de Autor no sentido em que se expôs, embora alguns autores procurem vislumbrar a existência de um ‘direito moral’ entre os romanos, em virtude da actio injuriarum que admitiam para a defesa dos direitos da personalidade. Mas esse direito situava-se, ainda, em plano abstrato, sem estruturação própria” (Direito de Autor. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 12).

6. EISENTEIN, Elizabeth L.The printing revolution in early modern Europe. New York: Cambridge University Press, 2005, p. 15.

7. A prensa de Gutenberg é a referência ocidental da invenção de tecnologias para impressão, pois elas já eram conhecidas na China desde 1040, onde Pi Sheng é considerado seu inventor. A maioria dos historiadores acredita que Gutenberg desconhecia a invenção chinesa e pensava estar desenvolvendo uma tecnologia inteiramente nova (KENDAL HAVEN. 100 greatest science inventions of all times. London: Libraries Unlimited, 2006, p. 49).

8. “The practice of printing spread through Europe via a diaspora of German printers. By 1500, presses had been established in more than 250 places in Europe (…) These presses produced about 27.000 editions by the year 1500, which means that, assuming an average print run of 500 copies per edition – about thirteen million books were circulating by that date in a Europe of 100 million people” (ASA BRIGGS e PETER BURKE. A social history of the media: from Gutenberg to the Internet. 2nd ed. Cambridge: Polity Press, 2007, p. 13).

9. A respeito do impacto produzido pela prensa, muito mais do que um meio veloz de imprimir livros, ela foi o primeiro meio de comunicação em massa, permitindo a transmissão de conhecimentos, opiniões e experiências de forma portátil, durável e acessível. A alfabetização tornou-se uma habilidade importante à medida que pessoas fora da elite eclesiástica passaram a ter acesso à informação escrita, revolucionando o ensino e alterando as estruturas sociais (BILL GATES com PETER RINEARSON. A estrada do futuro. Tradução de Beth Vieira et al. São Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 19).

10. “Quando os monges medievais escreviam seus módulos em seus manuscritos não havia muita necessidade de direito autoral (...) Se Gutenberg não tivesse inventado a prensa não teria havido necessidade de um direito autoral (LANGE, Deise Fabiana, O impacto da tecnologia digital sobre o direito de autor e conexos. São Leopoldo, RS: Unisinos, 1996, p. 102).

11. No livro Direito e Poder, Fábio Ulhoa Coelho traz uma série de exemplos em que o papel limitador das circunstâncias materiais sobre a produção normativa pode ser observado. Entre eles, menciona a tentativa da União Soviética de abolir o casamento-registro como forma de possibilitar o desenvolvimento de uma nova relação marital, sem que, contudo, houvesse suficiente acúmulo de riqueza para garantir as pessoas na doença ou na velhice. Cita, ainda, a impertinência da produção de normas de propriedade industrial, como patentes e registros de modelos de utilidades, sem que haja um certo nível de desenvolvimento da indústria e do comércio (São Paulo: Saraiva, 1992, p. 3).

12. Copyrights and copywrongs. New York: NY University Press, 2003, p. 37.

13. “That law gave publishers a monopoly over publishing, as a way to make it easier for the Crown to control what was published” (LESSIG, Lawrence. Free culture: nature and future of creativity. New York: Penguin Books, 2004, p. 86).

14. Curso de direito civil. v. 4, São Paulo: Saraiva, 2006, p. 263.

15. Como será explorado ao final deste capítulo, a idéia de proteção do interesse dos autores já pode ser vislumbrada antes disso na Inglaterra do início do século XVIII, quando os editores ingleses utilizaram-na como pretexto para tentar perpetuar sua proteção monopolística. Ao tempo da promulgação do Estatuto da Rainha Ana, adiante mencionado, eles argumentavam que os autores e o público seriam prejudicados pela falta de estabilidade dos preços num mercado livre. Cf. SIVA VAIDHYANATHAN: “Although authors had a status and a place in the commercial process of bookmaking, they were not mentioned as parties to the legal calculus. That changed in 1709, when publishers appealed to the interest of authors to renew their monopoly protection. To secure what would become known as the Statute of Anne, printers argued that the interest of both authors and the public where harmed by the lack of price stability in the market place” (Copyrights…, p. 40).

16. Direito autoral..., p. 5. O grifo não consta do original.

17. Direito de autor..., p. 10. O grifo não consta do original.

18. “Na Revolução Francesa, ocorreu pela primeira vez de o autor ser considerado pelo direito positivo o proprietário de sua criação intelectual (...) Nasce, assim, o droit d’auteur no contexto da proteção dos interesses do autor perante o editor. A preocupação central originária desse sistema (...) foi assegurar ao autor condições favoráveis na negociação da publicação de sua obra com o editor” (COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil v. 4..., p. 265-267).

19. “O fundador desta teoria [que defende ser o direito de autor uma emanação do direito da personalidade] é o francês BERTAND, embora tenha sido elaborada por Otto Von Gierke: ‘O direito de autor é um elemento da personalidade, cujo objeto é constituído por uma obra intelectual, considerada como parte integrante da esfera da personalidade’ (...) Surge do ato íntimo da criação e as faculdades que confere são, substancialmente, o poder originário e principal de manter a obra em segredo ou comunicá-la ao público, considerado não como um direito patrimonial sobre um bem econômico, mas como um direito da personalidade sobre um bem intelectual. Não passa, pois, de um prolongamento da personalidade do autor, uma vez que tal personalidade não pode ser separada do produto de seu talento criador” (CHAVES, Antonio. Direito de Autor: princípios fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 1987, p. 12).

20. Vale ressalvar aqui a posição de Picard, que na obra Embriologie Juridique, publicada em Paris no ano de 1883, chegou a desenvolver uma teoria dos direitos intelectuais, pela qual esses direitos não se enquadrariam em nenhuma das categorias jurídicas preexistentes, mas representariam o surgimento de uma nova categoria jurídica. Como ensina Dirceu de Oliveira e Silva: “PICARD desenvolveu uma teoria revolucionária: defendeu a tese de que o Direito Autoral deve ser classificado numa nova categoria: a dos direitos intelectuais. Assim, ao lado da divisão clássica dos romanos, estabelecida há mais de mil anos, de direitos pessoais, reais e obrigacionais, deve ser admitida uma quarta classe” (O Direito de Autor. Rio de Janeiro: Nacional de Direito, 1956, p. 16). Vale conferir também Gama Cerqueira: “Entre as teorias opostas à propriedade, destacam-se pela sua importância a que considera o direito à marca como direito da personalidade e as teorias mais modernas dos direitos intelectuais, de Picard, e dos direitos sobre bens materiais, de Kohler (...) A doutrina dos direitos intelectuais, como já vimos, parte da idéia de que os direitos de autor, como os relativos às marcas, constituem direitos especiais, que não encontram classificação adequada entre as categorias da tradicional divisão dos direitos em pessoais, reais e de obrigações, tornando-se necessária a criação de uma nova classe. Essa nova categoria jurídica é a dos jura in re intellectuali” (Tratado da Propriedade Industrial. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1982, p. 771).

21.Quanto à diferença entre direitos morais e patrimoniais este autor prossegue: “Os direitos morais do autor podem ser definidos como os vínculos perenes que unem o criador à obra, para realização da defesa de sua personalidade. Uma vez que se inserem dentro dos direitos da personalidade, revestem-se das características típicas desses direitos, sendo inalienáveis, irrenunciáveis, imprescritíveis, impenhoráveis. Quanto aos direitos patrimoniais são aqueles referentes à utilização econômica da obra, por todos os processos técnicos possíveis. Consistem em um conjunto de prerrogativas de cunho pecuniário que, nascidas também com a criação da obra, manifestam-se, em concreto, com sua comunicação ao público” (Direitos autorais...). Os grifos não constam do original.

22. Por exemplo, nos Estados Unidos, em que o direito autoral é derivado do sistema inglês, não se reconhece a existência de direitos morais do autor, embora existam doutrinas – como “defamation”, “misrepresentation”, “unfair competition”, entre outras – que podem ser aptas a tutelar algumas prerrogativas dos autores assemelhadas a direitos morais. Mesmo após a adesão à Convenção Internacional de Berna, que impõe o acolhimento dos direitos morais, a doutrina norte-americana continua não reconhecendo a existência desses direitos intransferíveis. A esse respeito, conferir Arthur Miller e Michael Davis. Intellectual Property: patents, trademarks and copyright. St Paul: 2007, p. 431-435.

23. Do privilégio do editor ao aparecimento da propriedade literária e artística, em fins do século XVII. Em Revista Interamericana de Direito Autoral, 1980, vol. 3, no 2, p. 51. Os grifos não constam do original. Apud HENRIQUE GANDELMAN. De Gutenberg à Internet: direitos autorais na era digital. 4. ed. Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 32.

24. “In 1710, Parliament enacted the Statute of Anne, which purported to limit the formerly perpetual rights held by publishers to a period of years” (MILLER E DAVIS. Intelectual Property..., p. 289). Segundo Vaidhyanathan, a limitação do prazo do privilégio criou pela primeira vez na história a noção codificada de domínio público, mas é errôneo considerar o Statute of Anne a primeira lei de direitos autorais do mundo (Copyrights..., p. 40). Cf. ULHOA COELHO, “O Statute of Ann foi um diploma de regulação do mercado”. (Curso de direito civil. v. 4..., p. 264). Cf. LESSIG, o diploma limitava a exclusividade em 21 anos para os livros já impressos e de 14 para os ainda não impressos, prorrogáveis por igual período se o autor estivesse vivo (Free culture…, p. 86).

25. LESSIG, Free culture…, p. 93.

26. “O fim do século XVIII, [é] um período rico sobre todos os aspectos, mas sobretudo pelo grande salto mental e cultural dado pelo homem do Ocidente, quando superou hábitos e crenças ancestrais, para lançar as bases de uma nova sociedade (...) Isso ocorreu no chamado mundo ocidental, o qual compreende a Europa Ocidental, os Estados Unidos e demais países americanos que gradualmente foram se separando das respectivas metrópoles européias” (NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: introdução ao direito econômico. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 6).

27. “Mas quais são, exatamente, os fatores que interferem com a produção de leis e normas, condicionando a vontade dos homens concretos dedicados à sua elaboração? Falar em contingências históricas, meio, determinantes sociais, culturais, morais etc. não importa tornar a questão mais clara. Um nível tal de generalidade nada acrescenta ao tema. Proponho para indagação uma resposta bem específica, que indica dois fatores reais condicionantes da produção normativa, a saber, o estágio de evolução das forças produtivas e as nuanças da luta de classes” (Direito e Poder, p. 3).

28. Esta idéia também pode ser vislumbrada na colocação de Eliane Abrão: “Os direitos autorais são frutos de duas vertentes distintas, uma tecnológica, outra, ideológica. A primeira, fundada no surgimento das máquinas que propiciaram as reproduções em série de textos, de obras plásticas ou de audiovisuais. A segunda, nos princípios individualistas que inspiraram a Revolução Francesa” (Direitos de Autor..., p. 15).

29. MATTIA, Do privilégio do editor..., p. 51.

2. A ratio do direito autoral

Na verdade, muitas controvérsias e debates na área da propriedade intelectual existem porque não temos tido a habilidade, ou vontade mesmo, de pensar quais os alvos que esta propriedade deve satisfazer e como racionalizar o seu feixe de direitos, responsabilidades e limitações.

JAMES B.GRAMBELL. Os direitos dos titulares de propriedade intelectual[30]. Chicago: American Bar Association, 1980, p. 9.

Os dois sistemas de direito autoral mais importantes do Ocidente encontram-se relacionados na origem: a Inglaterra do século XVI produziu uma tecnologia jurídica (copyright) cujo objetivo era proteger o poder real e os editores e, em oposição, a França do século XVIII produziu uma tecnologia jurídica cujo objetivo era proteger os autores (droit d’auteur).

A própria ligação histórica entre estes dois sistemas – o surgimento de um em oposição ao outro – explica a diferença entre a ratio original do copyright e a do droit d’auteur.

O objetivo deste capítulo é observar como as distintas ratio originais do copyright e do droit d’auteur se desenvolveram e se modificaram ao longo da trajetória histórica do direito autoral, no Brasil e no mundo, especialmente durante o século XX, que representa o auge de expansão deste ramo do direito e da convergência entre os dois sistemas, como se verá mais adiante.

Como afirma Maximiliano, a ratio juris é uma força viva e móvel, e embora a identificação do fundamento axiológico hodierno do direito autoral não possa prescindir dos motivos e circunstâncias históricas que condicionaram o seu surgimento (occasio legis), ela não se esgota, nem fica adstrita a eles.

A pesquisa não fica adstrita ao objetivo primordial da regra obrigatória; descobre também o fundamento hodierno da mesma. A ratio juris é uma força viva e móvel, que anima os dispositivos e os acompanha no seu desenvolvimento. Os que não adaptam o sentido do texto ao fim atual, além de afastarem o Direito da sua missão (...) revertem ao quarto século antes de Cristo, quando Teodósio II promulgou a sua célebre Constituição. (...) O imperador Teodósio instituiu, de fato ‘um tribunal de mortos, sob a presidência de Papiano’.[31]

A pesquisa da ratio contemporânea do direito autoral a que me refiro não se confunde com a problemática identificação da “natureza jurídica” desse direito, sempre cercada de infindáveis controvérsias. Antônio Chaves chega a relacionar a existência de, no mínimo, nove teorias sobre a natureza jurídica do direito autoral, segundo as quais ele seria: (i) um direito da coletividade; (ii) um direito real de propriedade; (iii) uma emanação do direito da personalidade; (iv) um direito especial de propriedade, tendo por objeto um valor imaterial; (v) um direito sui generis; (vi) um direito de clientela; (vii) um direito dúplice de caráter pessoal-patrimonial; (viii) um direito pessoal de crédito; (ix) um direito privativo de aproveitamento[32].

A identificação da ratio hodierna do direito autoral a que me refiro e que pretendo sistematizar neste capítulo é antes uma alusão direta à identificação das premissas ideológicas que fundamentam e justificam a existência deste ramo do direito, pois como reconhece Teresa Negreiros, por detrás dos meandros dos labirintos classificatórios do Direito o que se encontra é o fundamento ideológico que dá origem às tipologias jurídicas em causa[33].

O fundamento ideológico por detrás dos direitos da propriedade intelectual – tanto dos direitos autorais quanto dos industriais – é a crença da sociedade moderna no valor do aperfeiçoamento humano constante, mediante o progresso contínuo das ciências e das artes.

Ao longo da história, nem todas as sociedades compartilharam essa crença num progresso humano contínuo. Como ensina Hélio Jaguaribe, essa noção foi introduzida na história das civilizações pelo Cristianismo e consolidada durante a Ilustração.

Explica o autor:

O pensamento da Antiguidade, baseado em uma concepção circular do mundo, não conhecia a idéia do progresso, entendido como um processo contínuo de aperfeiçoamento da condição humana. Os autores clássicos tinham consciência da superioridade da sua cultura, comparativamente à dos bárbaros, e dela se orgulhavam, reconhecendo a margem significativa de progresso alcançada pelo mundo clássico. No entanto, tendiam a considerar o nível de progresso alcançado como relativamente permanente. O cristianismo introduziu uma concepção linear da história, como algo que teve um começo, com a criação do homem, e teria um fim no dia do julgamento Final. Foi essa concepção que introduziu a idéia do progresso histórico. (...) Havia uma idéia implícita de progresso nas concepções renascentistas, segundo as quais o homem se considerava capaz de superar as realizações anteriores da humanidade pelo emprego adequado da liberdade racional, por meio da sua virtù. Os eruditos, artistas e príncipes renascentistas se achavam melhores do que os modelos clássicos, cuja perfeição queriam não só imitar mas superar. Foi com a Ilustração que a noção linear da história introduzida pelo Cristianismo e a concepção renascentista da perfectibilidade humana levaram à idéia da história como um processo de progresso humano contínuo[34].

A consolidação nas sociedades modernas da crença no valor do progresso humano contínuo mediante o aprimoramento das ciências e das artes é a premissa ideológica dos direitos da propriedade intelectual, que os fundamenta filosoficamente ao mesmo tempo em que confere unidade principiológica e sistemática aos direitos autorais e industriais[35].

Assenta João da Gama Cerqueira:

Tendo a mesma natureza, o mesmo objeto, i.e., criação intelectual, e o mesmo fundamento filosófico, além de possuírem acentuada afinidade econômico jurídica e apresentarem inúmeros pontos de contato, esses direitos formam uma disciplina jurídica autônoma, cuja unidade doutrinária e científica repousa na identidade dos princípios gerais que regem seus diversos institutos[36].

É a crença compartilhada pela sociedade na importância do progresso contínuo das ciências e das artes que fundamenta e justifica, em última análise, a existência dos direitos autorais. Em outras palavras, os direitos da propriedade intelectual existem em nome do progresso da humanidade, que é, portanto, a ultima ratio desses direitos.

Este embasamento axiológico dos direitos autorais pode ser observado abundantemente na doutrina jurídica brasileira e mundial do século XX.

Vale observar, a respeito, a narrativa de Hermano Duval:

A razão de tudo isso é muito simples: é que a exclusividade do direito da reprodução não foi concedida ao autor com o propósito de transformar sua obra num intangível e odioso monopólio, mas para lhe servir de estímulo à produção de novas obras ao progresso das Letras, das Artes e das Ciências. Assim, a proteção que o Estado confere ao autor não é apenas em razão de sua respeitável pessoa, mas no interesse dele e também do público, destinatário natural de sua obra. E a interposição do Estado entre o autor e o público visa precisamente a estabelecer o indispensável equilíbrio entre a exclusividade que vivifica o progresso das Letras, Artes e Ciências, e o interesse público que tem a coletividade na divulgação da cultura ou informação. Esta é a concepção moderna do Direito Autoral. A concepção individualista, que enxergava no direito de autor a chamada ‘propriedade artística, literária ou científica’ – ‘la proprieté la plus sacrée’ – é contemporânea da Revolução Francesa foi completamente superada pela concepção oposta, que vê na propriedade uma função social a preencher e a que o Direito Autoral não poderia permanecer estranho – sob pena de desmentir sua relevantíssima missão de disciplinar a educação e informação do público, sem prejuízo do autor [37].

O caráter instrumental dos direitos autorais, isto é, como tecnologia jurídica cuja finalidade última é promover o “Progresso das Letras, das Artes e das Ciências” está presente tanto nos países em que o sistema de direitos autorais deriva da tradição francesa quanto naqueles derivados da tradição inglesa.

Tanto no copyright quanto no droit d’auteur, portanto, a exclusividade econômica na exploração das obras deve conferir um incentivo apto a encorajar a produção de novas obras artísticas e científicas, viabilizando, assim, o ideal de progresso contínuo e evitando seu indesejável estancamento.

Como explicam Frignani & Waelbroeck:

Se i sistemi giuridici di tutti i Paesi indistrualizzati potenggono i diritti di proprietà industriale, è perchè essi vedono in questi uno strumento atto a promuovere il progresso tecnico ed economico. L’esclusiva riconosciutta al titolare di un brevetto ha per scopo di incitare e ricompensare gli sforzi per la ricerca; infine quella che è assicurata all’autore di un’opera artística o letteraria ha per scopo di incoraggiare la creazione di opere originali[38].

Nos Estados Unidos, a ideologia progressista dos direitos de propriedade intelectual é explicitada na Cláusula 8 da Constituição, que assenta a concepção finalística desses direitos, condicionando sua existência ao propósito de promover o “Progress of Science and useful Arts”, afirmado como ultima ratio deles, sendo por isso mesmo denominada a “Cláusula de Progresso” da Constituição norte-americana[39].

Como explica Lawrence Lessig:

The power to establish “creative property” rights is granted to Congress in a way that, for our Constitution, at least, is very odd. Article I, section 8, clause 8 of our Constitution states that: Congress has the power to promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries. We can call this the “Progress Clause,” for notice what this clause does not say. It does not say Congress has the power to grant “creative property rights.” It says that Congress has the power to promote progress. The grant of power is its purpose, and its purpose is a public one, not the purpose of enriching publishers, nor even primarily the purpose of rewarding authors[40].

No Direito brasileiro, Silvio Rodrigues sintetiza[41]:

O direito autoral é protegido porque o legislador o determina, e ele assim o faz porque acredita ser conveniente conceder tal proteção, que, a seu ver, constitui incentivo ao desenvolvimento das artes e das ciências[42].

Para alcançar esse objetivo progressista o direito autoral desenvolveu basicamente duas tecnologias jurídicas distintas: as tradições derivadas do copyright visaram alcançá-lo por meio da proteção do investimento, enquanto as tradições derivadas do droit d’auteur propuseram-se a alcançá-lo por meio da proteção da própria pessoa do autor.

As ratio intermediárias de proteção do autor e de proteção do investimento utilizadas pelo direito autoral evidenciam, claramente, a influência das duas diferentes ocassio legis, isto é, das distintas circunstâncias históricas que cercaram o surgimento dos dois principais sistemas de direito autoral do ocidente, estudadas no primeiro capítulo deste trabalho.

Embora nos países derivados da tradição francesa a proteção do autor geralmente apareça como elemento central, enquanto nos países derivados da tradição inglesa as argumentações ligadas à proteção do investimento possam ser prevalentes, a presença de ambas estas ratio instrumentais – autor e investimento – é marcante na doutrina e na jurisprudência dos países derivados de ambas as tradições.

No Brasil, por exemplo, enquanto parte substancial da doutrina apresenta uma argumentação fortemente centrada na ratio de proteção do autor, outra parte desenvolve argumentações marcadamente calcadas na idéia de recuperação do investimento realizado, quer em trabalho ou capital, por autores e editores.

Na primeira linha doutrinária – que é mais centrada na idéia de proteção do autor – a argumentação gira principalmente em torno da assunção de que a exclusividade sobre as obras é necessária para garantir a essas pessoas independência econômica suficiente para criarem com liberdade e manterem-se, a si e a seus familiares mais próximos, a partir do produto de suas criações.

É o que se depreende, por exemplo, da análise das obras de Bittar e Abrão, entre outros autores[43].

Sustentando a ratio especial de proteção à pessoa do criador, Bittar escreve:

Isso decorre do fato de que a inspiração desse complexo normativo apresenta uma ratio especial: a proteção ao homem criador de obras de engenho, na preservação dos liames que o unem à mais nobre manifestação de seu espírito. (...) A preocupação maior tem sido a de manter nível elevado de amparo aos criadores intelectuais, na diretriz da Convenção de Berna (...) Tem-se, portanto identificado que é em torno da defesa dos interesses do autor que foi edificado todo o regime de Direito de Autor, desde o seu ingresso ao âmbito da legislação, e, em todos os países da Convenção (como o Brasil, em que a exclusividade lhe é assegurada na Constituição, dentre os direitos fundamentais, e na lei, em que todo o sistema gira em seu redor)[44].

Amparando-se igualmente na ratio de proteção à pessoa do autor, Abrão afirma:

A proteção aos direitos de autor tem um propósito: o de reservar através de um privilégio temporário e exclusivo aos artistas, escritores, compositores, desenhistas, pintores, escultores e outros criadores de obras de cunho estético, intelectual, cultural, um direito de ordem econômica, e outro de índole moral, para que sejam estimulados a produzirem sempre, e cada vez mais, garantindo-lhes o respeito à obra e a uma forma de sobrevivência condigna[45].

Já outra vertente da doutrina brasileira argumenta com mais ênfase não com base na idéia de proteção da pessoa do autor e de garantia dos meios para sua sobrevivência, mas com base na idéia de proteção do investimento – quer em trabalho ou em capital, realizado pelo próprio autor ou pelo editor – apoiada na idéia de que, ao permitir a recuperação do investimento realizado, a tecnologia jurídica incentiva e encoraja a produção de novas obras.

Esta concepção pode ser observada, por exemplo, nas obras de Fábio Ulhoa Coelho, Walter Moraes e Antonio Chaves.

Explica Ulhoa Coelho:

O direito autoral tutela tais direitos [sobre a obra artística, literária, ou científica] para assegurar o retorno do investimento feito – seja em capital ou em trabalho – na elaboração, produção, distribuição, encenação ou exposição da obra[46].

Antonio Chaves chega a tratar com uma certa ironia a idéia de que a ratio do direito autoral pudesse ser a proteção do autor em si, que se lhe afigura “absurda”, afirmando que as leis de direito autorais apenas por via reflexa beneficiam essas pessoas. Como narra e endossa Walter Moraes:

Se a proteção fosse para o autor, prossegue, cairiam as leis na contradição de ter de protegê-lo ainda quando não fosse capaz de produzir obra alguma, e deveriam assistir também os autores de obras absolutamente insulsas, medíocres, sem qualquer originalidade ou personalidade; e isto seria o verdadeiro absurdo, constituiria obstáculo sistemático intransponível. Na verdade, porém, o que as leis protegem é a obra. (...) ‘Tão-somente a tradição faz conservar o vezo de dizer-se que as leis de direito de autor protegem o autor’. Para que isto se torne inequívoco basta examinar as estruturas e textos das leis que, desde a promulgada em França em 1793, enumeram ou definem obras protegidas, denominando-se freqüentemente leis de ‘propriedade’, colocando-se, enfim, no terreno dos direitos reais; apenas por via reflexa beneficiam o autor[47].

Embora a primeira corrente doutrinária apontada se mostre mais atrelada à idéia de amparo ao autor, enquanto a segunda é mais sensível à idéia de recuperação do investimento, geralmente argumentações que revelam a presença de ambas estas ratio instrumentais aparecem na obra de todos os autores, mais ou menos explicitamente, podendo-se em muitos casos apenas inferir a prevalência de uma visão sobre a outra.

Ambas as linhas doutrinárias, porém, utilizam as ratio intermediárias da proteção do autor e/ou do investimento como instrumentos direcionados a viabilizar a consecução da ultima ratio do direito autoral, isto é, seu propósito maior, que é o ideal de progresso contínuo das ciências e das artes.

Os objetivos intermediários e final do direito autoral também podem ser referidos, como fez Franco Montoro, por objetivos imediatos e mediato do direito autoral. Ao comentar o projeto de lei de direitos autorais, denominado projeto Barbosa-Chaves, este autor afirmou:

Síntese do que contém o anteprojeto, o trabalho ora concluído orientou-se no sentido de proteger a obra intelectual e, em decorrência, como é óbvio, estender esta proteção a todos os seus criadores e aos que a divulgam (...) Se ao Estado cabe o amparo à cultura, logicamente cabe ao Estado, por via de conseqüência, amparar àqueles que são diretamente responsáveis por ela: os autores, os intérpretes, os artistas, os cientistas, enfim, todos os que a ela se dedicam (...) O anteprojeto que elaboramos tem eminente função social. Visa, imediatamente, à proteção aos criadores das obras do espírito e, mediatamente, como decorrência dela, o amparo à cultura[48].

A referência de Montoro ao objetivo final (ou mediato) do direito autoral como sendo o amparo à cultura, deve ser entendida, diante da amplitude multívoca e polêmica do termo cultura, no seu aspecto objetivo e, portanto, como uma referência ao próprio ideal de progresso contínuo das ciências e das artes, compreendido como aprimoramento do “acervo de bens materiais e espirituais acumulados pela espécie humana através do tempo”[49].

O mesmo pode ser dito em relação à declaração finalística sobre os direitos autorais consagrada pela Organização Mundial da Propriedade Intelectual – OMPI (ou World Intellectual Property Organization – WIPO)[50]:

Por derecho de autor se entiende un conjunto de derechos exclusivos encaminados a la protección de las obras literarias y artísticas. La finalidad del derecho de autor es promover las ciencias, la cultura y las artes. Para ello se ofrece una compensación a los creadores de dichas obras y se trata de llegar a un equilibrio entre los derechos de esos creadores, los derechos de los empresarios, como los editores, los organismos de radiodifusión, las compañías discográficas etc y los derechos de publico[51].

Em suma, a consagração dos direitos de propriedade intelectual reflete, no Brasil e no mundo, a postura ideológica de sociedades que acreditam no valor de progresso contínuo e na importância do aperfeiçoamento constante da humanidade, mediante o aprimoramento das ciências e das artes.

Tanto nos países em que a tradição legal deriva do sistema francês (droit d’auteur) quanto naqueles cuja tradição deriva do sistema inglês (copyright), a ultima ratio do direito autoral é a promoção do progresso artístico e científico contínuo.

É curioso notar, entretanto, como a ocassio legis bipartida do direito autoral (sistema francês / sistema inglês) deu origem a ratio intermediárias também bipartidas neste ramo do direito (proteção do autor / proteção do investimento).

Em outras palavras, tanto no copyright quanto no droit d’auteur, a exclusividade econômica na exploração das obras deve conferir um incentivo apto a encorajar a produção de novas obras artísticas e científicas, porém no primeiro esta finalidade é buscada por meio do objetivo imediato de proteção ao investimento, enquanto no segundo é buscada por meio do objetivo imediato de proteção ao autor.

Embora a ratio intermediária de proteção à pessoa do autor esteja mais ligada à história do sistema francês, enquanto a ratio intermediária de proteção ao investimento esteja mais ligada à história do sistema inglês, atualmente ambas estas racionalidades instrumentais se encontram presentes, com maior ou menor ênfase, na argumentação jurídica dos países derivados de ambas as tradições[52].

No Brasil, a partir da análise da doutrina jurídica do século XX é possível divisar duas vertentes doutrinárias, em que predomina a presença de um ou outro objetivo imediato. Na primeira (Abrão, Bittar, Diniz, Costa Neto, Cozer Dias e Silveira), a argumentação jurídica é centrada na idéia de proteção de uma pessoa – o autor, que precisa ter a sua subsistência economicamente assegurada para sentir-se estimulado a criar novas obras. Na segunda (Ulhoa Coelho, Moraes, Chaves), apenas indiretamente a pessoa do autor é beneficiada, sendo a recuperação do investimento vista como o incentivo apto a promover o propósito maior almejado por este ramo do direito, isto é, o progresso das ciências e das artes[53].

A bipartição na ratio instrumental, isto é, dos objetivos imediatos da tutela acarreta importantes conseqüências para as regras jurídicas de direito autoral – tanto do droit d’auteur quanto do copyright – como se demonstrará no próximo capítulo.

_______________________

30. Apud GANDELMAN, Henrique. De Gutenberg à Internet: direitos autorais na era digital. 4 ed., Rio de Janeiro: Record, 2001, p. 118.

31. Prossegue o autor: “A doutrina que admite o escopo alterável com o tempo, e se preocupa, de preferência, com o objetivo atual das disposições, é hoje aceita por quase todas as correntes doutrinárias: satisfaz à velha escola histórica, e até ao ramo tradicionalista adiantado; bem como à falange histórico evolutiva, universalmente vitoriosa; merece também os aplausos incondicionais dos dois grupos em que se bifurca a livre indagação científica” (Hermenêutica e Aplicação do Direito. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2007, p. 127).

32. CHAVES, Direito de Autor..., p. 8-16. Inúmeras outras classificações são possíveis, Henry Jessen, por exemplo, classificou as diversas teorias (a das obrigações, da quase-propriedade, dos direitos de clientela, do direito de usufruto, laborística, monopolística e outras), em cinco principais: a) a teoria da propriedade; b) a teoria da personalidade; c) a teoria dos bens jurídicos imateriais; d) a teoria dos direitos sobre bens intelectuais; e e) a teoria dualista (Jessen, Henry. Direitos Intelectuais. Rio de Janeiro: Itaipu, 1967, p. 26 apud COSTA NETTO, José Carlos. Direito autoral no Brasil. São Paulo: FTD, 1998, p. 47).

33. “De fato, o saber jurídico, através da dogmática, especializa-se na formulação de classificações e sistematizações que, no entanto, muito além de servirem como orientação didática baseada em mecanismos de pura lógica, constituem um eficaz instrumento para a resolução de casos concretos. Nos meandros dos labirintos classificatórios, ao invés do rigor lógico, se encontra em seu lugar o fundamento ideológico que dá origem à tipologia em causa (...) as classificações jurídicas, se, por um lado, pecam por tentar reduzir a categorias abstratas fenômenos complexos, por outro lado, têm a importante função de sistematizar o conhecimento jurídico e, como se tentará explorar adiante, podem inclusive apoiar importantes reformulações no tratamento dogmático dos institutos e na sua aplicabilidade concreta” (Teoria do Contrato: novos paradigmas, p. 340-342 apud BRANCO JUNIOR, Direitos autorais..., p. 25). O grifo não consta do original.

34. JAGUARIBE, Hélio. Um estudo crítico da história. Tradução de Sérgio Bath. São Paulo: Paz e Terra, 2001, p. 83.

35. Para a compreensão do papel da ideologia em relação à unidade do direito, conferir a reflexão de Fábio Ulhoa Coelho. Roteiro de Lógica Jurídica. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2004, p. 106-107.

36. Tratado da propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Forense, 1946, p. 9 e s.

37. Violações dos Direitos Autorais. Rio de Janeiro: Borsoi, 1985, p. 60. No mesmo sentido posicionam-se Gerber, Colin, Capitant, Coelho Rodrigues e Medeiros e Albuquerque. Conferir por todos Maria Helena Diniz. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das coisas. v. 4. 18 ed. São Paulo: Saraiva, 2002, p. 290-291.

38. Disciplina della concorrenza nella CEE. 3 ed. Naponi: Jovene, 1983, p. 337 apud EROS ROBERTO GRAU E PAULA FORGIONI. A negociação coletiva de direitos de execução de obras musicais e a lei antitruste. Em Estado, empresa e contrato. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 256. Os grifos não constam do original.

39. U.S. Constitution, art. I, § 8, cl. 8 – “The Congress shall have the power (...) To promote the Progress of Science and useful Arts, by securing for limited Times to Authors and Inventors the exclusive Right to their respective Writings and Discoveries”.

40. Free culture..., p. 130-131. Os grifos não constam do original.

41. Direito Civil: direito das coisas. v. 5. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 245.

42. No Brasil, os direitos autorais e industriais estão previstos nos incisos XXVII, XXVIII e XXIX do art. 5o da Constituição Federal Brasileira de 1988, que estabelecem respectivamente: XXVII – aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publicação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo tempo que a lei fixar; XXVIII – são assegurados, nos termos da lei: a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à reprodução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas; b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às respectivas representações sindicais e associativas; e XXIX – a lei assegurará aos autores de inventos industriais privilégio temporário para sua utilização, bem como proteção às criações industriais, à propriedade das marcas, aos nomes de empresas e a outros signos distintivos, tendo em vista o interesse social e o desenvolvimento tecnológico e econômico do País.

43. Cf. BITTAR em Direito de autor..., p. 33/34 e ABRÃO em Direitos de autor..., p. 145. Além deles, há vários outros doutrinadores que podem ser considerados pertencentes a esta primeira vertente doutrinária, que centra na pessoa do autor a argumentação sobre a ratio dos direitos autorais, como Maria Helena Diniz, José Carlos da Costa Neto, Maurício Cozer Dias e Newton Silveira. É o que se pode depreender, mais ou menos explicitamente, das colocações deles a seguir transcritas: “Com o escopo de garantir a criatividade, que é o maior atributo que a natureza pode dar ao ser humano, protege nosso legislador, de modo indistinto todas as obras intelectuais (...) procurando dignificar e salvaguardar os direitos de autor e do artista, de modo que os mesmos possam delas auferir meios de subsistência, produzindo sempre e cada vez melhor” (DINIZ. Curso de Direito Civil, v. 4, p. 291); “A coletividade será beneficiada tanto quanto o inventor for bem remunerado, o que incentivará novas invenções (...) Da eficiência da proteção a essa garantia individual – alçada à categoria de direito da personalidade – resultará, conseqüentemente, o bem público maior – na sua relevante ‘função social’ – que é o desenvolvimento intelectual e cultural dos povos” (COSTA NETO, Direito Autoral no Brasil. São Paulo: FTD, 1998, p. 18); “O objetivo maior da legislação de direito intelectual, entendido assim o conjunto de normas que regulam os direitos de software, de patentes e de direitos autorais é, primordialmente, o de evitar a lesão ao direito de exclusividade de seus titulares (...) O que não se pode jamais é deixar de proteger o direito material sagrado dos titulares” (COZER DIAS. Direito Autoral. Campinas: LZN Editora, 2002, p. 377); “O fundamento do direito sobre tais obras se explica pela própria origem da obra, do indivíduo para o mundo exterior. A obra lhe pertence originalmente pelo próprio processo de criação; só a ele compete decidir revelá-la, pondo-a no mundo, e esse fato não destrói a ligação entre a obra e o autor” (SILVEIRA. Propriedade Intelectual: propriedade industrial, direito de autor, software e cultivares. 3 ed. Barueri, SP: Manole, 2005, p. 14).

44. Direito de autor..., p. 33-34. Os grifos não constam do original.

45. Direitos de autor..., p. 145. Os grifos não constam do original.

46. Curso de Direito Civil v. 4..., p. 262.

47. MORAES, Walter. Posição sistemática do direito dos artistas intérpretes e executantes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973, p. 22-23.

48. Justificação da emenda substitutiva no 1 ao Projeto Barbosa-Chaves. Cf. em CHAVES, Antônio. A nova lei brasileira de direito de autor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 168-171.

49. Sobre o significado do termo “cultura” e suas acepções subjetiva e objetiva, Miguel Reale ensina: “A primeira questão que merece nossa atenção é a amplitude da palavra ‘cultura’, já em si mesma multívoca e polêmica, não havendo conceito dela que se possa ser acolhido sem reservas ou fortes contraditas (...) O primeiro sentido do termo ‘cultura’, que tomo como um dos possíveis pontos de referência, está mais próximo do seu uso corrente, quase intuitivo, incorporado à linguagem comum sem prévia análise crítica de seus pressupostos lógicos ou ontológicos. Nessa acepção geral, a palavra cultura vincula-se a cada pessoa, indicando o acervo de conhecimentos e de convicções que consubstanciam as suas experiências e condicionam as suas atitudes, ou, mais amplamente, o seu comportamento como ser situado na sociedade e no mundo (...) Ao lado, porém, do conceito pessoal ou subjetivo de cultura, como ‘aperfeiçoamento da sensibilidade e do intelecto pelo conhecimento dos homens e das coisas’, há outro social ou objetivo, em acepção a um só tempo filosófica, antropológica e sociológica, como um ‘acervo de bens materiais e espirituais acumulados pela espécie humana através do tempo, mediante um processo intencional ou não de realização de valores’. Mais sinteticamente se poderia afirmar que, no primeiro caso, a cultura assinala um processo de enriquecimento subjetivo e pessoal de valores; e, no segundo um processo objetivo e transpessoal de valores, consubstanciados em formas de vida, donde poder-se dizer que a cultura é o sistema de intencionalidades humanas historicamente tornadas objetivas através da história, ou, por outras palavras, a objetivação e objetivização histórica das intencionalidades no processo existencial. As duas apontadas noções acham-se tão intimamente ligadas que, a rigor, poderiam ser considerados dois aspectos complementares de um mesmo conceito, focalizando, por assim dizer ‘a parte subjecti’ e a ‘a parte objecti’” (Paradigmas da cultura contemporânea. São Paulo: Saraiva, 1996, p. 1-3).

50. A Organização Mundial da Propriedade Intelectual – OMPI é um organismo especial da Organização das Nações Unidas – ONU criado em 1967 e sediado em Genebra, na Suíça, cujo objetivo é desenvolver um sistema de propriedade intelectual internacional que seja equilibrado e acessível, recompense a criatividade, estimule a inovação e contribua para o desenvolvimento econômico, salvaguardando sempre o interesse público. Informação disponível na página oficial da organização na internet: <www.wipo.int/about-wipo/es/what_is_wipo.html>. Acesso em 1o de março de 2008.

51. OMPI. El concepto del derecho de autor, antecedentes históricos y marco internacional. Em: Curso de derecho de autor y derechos conexos, 2003, p. 5 apud JOÃO AUGUSTO CARDOSO. Direitos Autorais no Trabalho Acadêmico. Em Revista Jurídica, Brasília, v. 9, no 86, ago./set. de 2007, p. 58-86.

52. A análise da história do copyright e do droit d’auteur feita no primeiro capítulo deste trabalho é necessária para a compreensão dos valores consagrados pelo direito autoral nos séculos seguintes e até os dias de hoje, pois os elementos teleológicos da disciplina permaneceram indissociavelmente atrelados à origem comum desses dois sistemas. Como se descreveu naquele capítulo, o copyright surgiu na Inglaterra ligado à preservação do investimento feito pelos editores na impressão e comercialização de livros, enquanto o droit d’auteur surgiu na França em nome da proteção dos autores perante os editores.

53. Embora CHAVES e MORAES façam referência ao objetivo de proteção da obra, enquanto ULHOA COELHO refira-se mais diretamente ao objetivo de proteção do investimento, ambas as posições doutrinárias foram agrupadas neste trabalho porque, na essência, revelam a mesma preocupação com a necessidade de encorajar a produção de bens intelectuais por meio da proteção aos “frutos de um trabalho” (objetos) e não de proteção a “pessoas que trabalham” (sujeitos). A partir dessa perspectiva, tanto faz falar em proteger a obra que resulta de um investimento, quanto falar em proteger o investimento que resulta em uma obra.

3. Análise de três aspectos da tecnologia júridica

Toda disposição legal tem um escopo a realizar, quer cumprir uma certa função e finalidade para cujo conseguimento foi criada (...) É preciso que a norma seja entendida no sentido que melhor corresponda à consecução do resultado que se quer obter. Pois que a lei se comporta para a ratio iuris como o meio para o fim: quem quer o fim quer também os meios.

ALÍPIO SILVEIRA. Hermenêutica Jurídica: seus princípios fundamentais no direito brasileiro. v. 1. 2. ed. São Paulo: Brasiliense, 1985, p. 246-247.

A determinação da ratio do direito autoral traz conseqüências diretas e profundas sobre toda a tecnologia jurídica.

Como todas as regras de Direito, as regras de direito autoral devem ser interpretadas em harmonia com a razão pela qual foram criadas.

Na indiçãcao de Maximiliano:

A norma enfeixa um conjunto de providências protetoras, julgadas necessárias para satisfazer a certas exigências econômicas e sociais; será interpretada de modo que melhor corresponda àquela finalidade e assegure plenamente a tutela de interesse para a qual foi redigida[54].

Conforme salientado no capítulo anterior, o direito autoral existe com o propósito de assegurar o progresso das ciências e das artes, e este objetivo mediato tem sido buscado pelo sistemas de direito autoral por meio da consecução de dois objetivos imediatos, a (i) proteção ao investimento e (ii) a proteção ao autor.

A existência de um norte interpretativo imediato ambivalente (investimento/autor) produz notáveis reflexos para as normas jurídicas de direito autoral, tanto no copyright quanto no droit d’auteur.

Embora os ideais de proteção aos autores e ao investimento possam ser convergentes em determinadas circunstâncias, nem sempre o são, e é possível claramente observar como na formulação das regras jurídicas de direito autoral um deles sempre acabou ocupando o papel principal ou exercendo uma influência preponderante em relação ao outro.

Para melhor ilustrar esta afirmação, selecionei três aspectos da tecnologia jurídica que me pareceram os mais relevantes, ligados respectivamente (i) à aquisição, (ii) ao prazo e (iii) à abrangência da proteção conferida pelo direito autoral, os quais passo a seguir a expor e analisar.

Em primeiro lugar, a preponderância de um destes dois objetivos imediatos – de proteção do investimento ou da pessoa do autor – pode ser claramente observada nas regras jurídicas atinentes ao modo de aquisição do direito autoral, isto é, do momento a partir do qual passa a existir a proteção legal.

O copyright, como visto, era originalmente concebido como privilégio outorgado pelo poder real aos editores, sendo seu objetivo principal, além da censura exercida, a proteção do investimento destes últimos, sob a forma de monopólio na exploração econômica do mercado literário inglês.

Nas tradições derivadas diretamente desse sistema em que o investimento ocupa o papel central, a concessão da exclusividade para exploração econômica sempre dependeu da obtenção formal de um registro sobre a obra, o qual deveria ser pleiteado perante a autoridade governamental competente, mediante o depósito de um exemplar da obra que se pretendia proteger.

Nos Estados Unidos, por exemplo, apenas se consideravam protegidas pelo direito autoral as obras devidamente registradas perante o Copyright Office, que deveriam passar, a partir de então, a ostentar o conhecido ©, como símbolo da obtenção da exclusividade.

Como explica Lessig:

For most of the history of American copyright law, there was a requirement that a work be registered before it could receive the protection of a copyright. There was also a requirement that any copyrighted work be marked either with that famous © or the word copyright. And for most of the history of American copyright law, there was a requirement that works be deposited with the government before a copyright could be secured[55].

No droit d’auteur, considerada a proteção dos interesses da pessoa do autor como o foco da tutela legal, a necessidade de registro para a concessão do direito foi questionada e considerada inadequada.

Argumentou-se que o direito de propriedade dos autores sobre suas obras era uma decorrência “natural” do processo criativo, não devendo ser deixado à mercê da boa vontade de um órgão governamental concedê-lo e que, por isso, a tutela jurídica deveria amparar os criadores a partir da própria exteriorização de sua criatividade, sem nenhuma formalidade ulterior.

Assim, nos países cuja tradição deriva do droit d’auteur, o reconhecimento pela ordem jurídica da exclusividade sobre as obras criadas não depende da obtenção de nenhum registro, depósito de exemplares ou marcação especial.

Como constata Fábio Ulhoa Coelho:

Do simples ato de criação decorre a titularidade dos direitos autorais do autor. É hipótese de aquisição originária de propriedade intelectual (...) O direito autoral nasce do ato de criação da obra intelectual. Nenhuma outra condição ou formalidade é exigível. Sua proteção, esclarece a lei, independe de registro (LDA, art. 18)[56].

Posteriormente, num processo de aproximação entre os dois sistemas que será descrito com mais detalhe no próximo capítulo, os países de tradição anglo-saxônica também vieram a abandonar todas as formalidades – registro, depósito e marcação – para aquisição da tutela legal.

Confirma Lessig:

All of these “formalities” were abolished in the American system when we decided to follow European copyright law. There is no requirement that you register a work to get a copyright; the copyright now is automatic; the copyright exists whether or not you mark your work with a ©; and the copyright exists whether or not you actually make a copy available for others to copy[57].

Atualmente, assim, tanto nos sistemas derivados do copyright quanto do droit d’auteur, o momento de aquisição da propriedade imaterial é o da própria criação e não depende de registro ou de qualquer outra formalidade.

Há aqui algo que precisa ser observado a respeito das diferenças originais entre as regras de aquisição do direito autoral nesses dois sistemas.

Como no copyright a proteção do investimento sempre ocupara o papel central, a exigência de obtenção de um registro para concessão da exclusividade sempre fora vista como razoável, pois quem investe é considerado plenamente apto a fazê-lo, sem que isto represente um ônus intolerável.

Por outro lado, quando no droit d’auteur se consolida que a ratio do sistema deve ser proteção do autor[58] , o argumento de que a existência de entraves burocráticos não deva privar estas pessoas de amparo legal ganha coerência e é acolhido, refletindo-se a partir daí nas normas jurídicas concretas sobre a aquisição do direito.

Isto significa que a atual inexistência de quaisquer formalidades para a aquisição do direito de propriedade dos criadores sobre suas obras em ambos sistemas revela um discurso em matéria de direito autoral no qual predomina como elemento central a proteção do autor, e não do investimento.

Em segundo lugar, a prevalência de um ou outro objetivo imediato – proteção do investimento ou da pessoa do autor – pode ser claramente observada nas regras jurídicas atinentes ao prazo de concessão da exclusividade, isto é, ao período em que fica reservada ao titular a exploração exclusiva da obra.

No copyrighto inglês, a exclusividade na exploração econômica do mercado literário era originalmente concedida aos editores por um prazo de 14 anos, prorrogáveis por igual período se o autor estivesse viv[59]. Vinte e oito anos de proteção também era o prazo máximo de exclusividade concedido nos Estados Unidos, por exemplo[60].

No contexto da elaboração do droit d’auteur, porém, este prazo foi considerado absolutamente insuficiente. Se o objetivo imediato das normas de direito autoral é a proteção dos autores, a tutela normativa deve estender-se, no mínimo, durante toda a vida dessas pessoas.

Quando se discutiu esta questão na elaboração das principais convenções internacionais, foram formulados contundentes argumentos sobre a necessidade de ampliação dos prazos, inclusive para além da vida do autor, pois amparo legal não deveria deixar de ser estendido a viúvas e herdeiros dos autores.

De fato, se o foco principal do sistema é a proteção do investimento, o critério para determinação do prazo de concessão da exclusividade deve, via de conseqüência, ser ligado ao prazo estimado para a recuperação do investimento realizado.

Por outro lado, num sistema focado primariamente na proteção de um determinado tipo de pessoa (o autor) e de sua família, faz mais sentido a fixação de um prazo de exclusividade ligado à vida humana.

A escolha de um critério ligado à vida do autor para determinação do prazo de concessão da exclusividade é, portanto, indicativa de um discurso em matéria de direito autoral que situa a pessoa do autor – e não o investimento – como o objetivo imediato principal da tutela legal.

Por fim, em terceiro lugar, a prevalência de um dos dois objetivos de proteção pode ser analisada nas regras jurídicas atinentes à definição da amplitude da proteção, mormente no que diz respeito à sua extensão a obras derivadas da obra original.

No copyright, originalmente, o privilégio legal consistia na exclusividade para a reprodução de um texto, isto é, num direito de fazer cópias (copyright). Isto significa que quem não pertencesse à guilda estava proibido de copiar um livro de Shakespeare, por exemplo, como Romeu e Julieta, e vendê-lo. Mas não era proibido a ninguém produzir obras derivadas a partir daquele texto, como declamar em público a peça, musicá-la, traduzi-la ou encená-la no teatro.

Como ilustra Lessig:

In the last three hundred years, we have come to apply the concept of “copyright” ever more broadly. But in 1710, it wasn’t so much a concept as it was a very particular right. The copyright was born as a very specific set of restrictions: It forbade others from reprinting a book. In 1710, the “copyright” was a right to use a particular machine to replicate a particular work. It did not go beyond that very narrow right. It did not control any more generally how a work could be used. Today the right includes a large collection of restrictions on the freedom of others: It grants the author the exclusive right to copy, the exclusive right to distribute, the exclusive right to perform, and so on. (…) Under the original meaning of the term no one could reprint Shakespeare’s work without the permission of the Shakespeare estate. It would not have controlled anything, for example, about how the work could be performed, whether the work could be translated, or whether Kenneth Branagh would be allowed to make his films. The “copyright” was only an exclusive right to print—no less, of course, but also no morIe[61].

No droit d’auteur, contudo, quando se passou a entender a obra também como uma extensão da personalidade do autor, considerou-se que quaisquer trabalhos diretamente derivados da obra poderiam afetar diretamente os direitos da personalidade dessas pessoas. A proteção jurídica deveria, assim, ser ampliada para compreender também as obras derivadas, as quais seriam possíveis, a partir de então, somente se autorizadas pelo titular da obra original[62].

A exigência de obtenção de autorização para produção de obras derivadas encontra melhor respaldo, portanto, num sistema pensado em direitos morais, que prestigia a ligação do autor com sua obra e preservação da integridade desta. Esse argumento tem menos força num sistema cujo foco principal é a recuperação do investimento.

Em suma, a definição da ratio de uma proteção legal sempre impacta direta e profundamente sobre tecnologia jurídica formulada para tutelar aquele valor. As regras atuais, tanto no copyright quanto no droit d’auteur, ao preverem: (i) a inexistência de formalidades de registro para aquisição do direito; (ii) prazos de exclusividade ligados à vida do autor; e (iii) a extensão da exclusividade às obras derivadas, revelam um discurso em matéria de direito autoral que se justifica predominantemente com apoio na idéia de proteção da pessoa do autor – e não do investimento.

_______________________

54. Hermenêutica..., p. 125.

55. Free culture..., p. 136-137. O grifo não consta do original.

56. Curso de Direito Civil, v. 4, p. 321.

57. Free culture…, p. 137. LESSIG explica ainda: “The fight against formalities achieved its first real victory in Berlin in 1908. (…) The formalities were hated because the stories of inadvertent loss were increasingly common. It was as if a Charles Dickens character ran all copyright offices, and the failure to dot an ‘i’ or cross a ‘t’ resulted in the loss of widows’ only income (…) The abolishment of formalities promised not only to save the starving widows, but also to lighten an unnecessary regulatory burden imposed upon creators” (Free culture…, p. 250).

58. Especialmente quando considerado o autor dentro do arquétipo do gênio hipossuficiente, como se exporá no Capítulo 10.

59. “Known as the Statute of Anne, the act stated that all published works would get a copyright term of fourteen years, renewable once if the author was alive, and that all works already published by 1710 would get a single term of twenty-one additional years” (LESSIG, Free culture…, p. 86). 60. LESSIG, Free culture…, p. 134.

60. LESSIG, Free culture…, p.134.

61. Free culture..., p. 87 (os grifos não constam do original). LESSIG acrescenta sobre a peça: “William Shakespeare wrote Romeo and Juliet in 1595. The play was first published in 1597. It was the eleventh major play that Shakespeare had written. He would continue to write plays through 1613, and the plays that he wrote have continued to define Anglo-American culture ever since” (Free culture... p. 85).

62. Segundo BITTAR, “Derivadas, por sua vez, são as obras em que se retoma outra preexistente, em parte ou integralmente, por diferentes processos de elaboração intelectual (...) Nasce assim, outra criação que, se independente esteticamente, também merecerá proteção no plano do Direito de Autor (...) Duas idéias básicas devem ser assentadas: (...) não prescindem de autorização do autor da obra originária (Lei no 9.610/1998, art. 29) (...) e devem, em concreto, evidenciar a existência de criação intelectual, pelos critérios de seleção e de organização (art. 7o, inciso XIII, com a observação do parágrafo segundo” (Direito de Autor..., p. 26).

4. O direito autoral do século XX

O objetivo do primeiro capítulo deste trabalho foi apontar como na origem histórica do copyright e do droit d’auteur há um nexo de causalidade entre estes sistemas de direito autoral, pois um nasceu na França como contestação aos abusos praticados sob a vigência do outro na Inglaterra, pelo que ambos não devem ser considerados tradições independentes e estanques do direito.

No segundo capítulo, o objetivo foi demonstrar como o entrelaçamento histórico entre estes dois sistemas gera uma ambivalência em relação ao objetivo imediato prestigiado pelo direito autoral para promover o objetivo mediato de progresso das ciências e das artes, podendo ser a proteção do investimento (como nas origens do copyright) ou da pessoa do autor (como na origem do droit d’auteur).

O terceiro capítulo salienta como essa ambivalência nos objetivos imediatos do direito autoral gera conseqüências diretas sobre as regras de direito autoral, dentre as quais destaquei aquelas atinentes: (i) ao modo de aquisição; (ii) aos prazos; e (iii) à extensão da proteção conferida pela lei. A análise de todas elas revela como as regras concretas do direito autoral apontam para uma tutela centrada mais na proteção da pessoa do autor do que na proteção do investimento.

Tudo o que foi apontado nos capítulos anteriores – origem histórica inter-relacionada, ambivalência na ratio da tutela e regras direcionadas principalmente à proteção do autor – parece contribuir para um processo histórico, referido pela unanimidade da doutrina do século XX, consistente na expansão do direito autoral e aproximação entre os seus dois sistemas.

O processo de expansão pode ser observado a partir de várias mudanças introduzidas no direito autoral do século XX, tanto nos sistemas derivados do copyright quanto nos derivados do droit d’auteur.

Algumas das mudanças que colaboram para o processo de expansão do direito autoral já foram descritas: por exemplo, a flexibilização das regras para aquisição da exclusividade (desnecessidade de registro das obras, de depósito de exemplares, de renovação de registro, de marcação das obras etc). A supressão das formalidades faz com que todas as criações intelectuais passem a ser automaticamente protegidas pela lei, o que resulta num número de obras protegidas muito maior do que aquele que existiria se o registro e outros procedimentos para manutenção da exclusividade fossem necessários.

O aumento dos prazos de concessão e a extensão da exclusividade para a proteção de obras derivadas também resultam numa expansão do período de duração e do âmbito de atuação do direito autoral.

Outra característica do processo de expansão é o progressivo alargamento do próprio conceito de autoria para contemplar, além do autor, uma vasta gama de indivíduos ligados ao processo de comunicação das obras artísticas, como intérpretes ou executantes, técnicos em espetáculos públicos, animadores de programas de rádio e televisão, arranjadores, orquestradores, artistas circenses, atores de rádio, teatro e televisão, cabeleireiros e maquiladores, dançarinos, cantores, conjuntos e coros, declamadores, diretores cênicos e diretores de orquestra, dubladores, figurantes, garotos-propaganda, humoristas, instrumentistas, locutores esportivos e narradores, regentes de orquestras, solistas, animadores de marionetes ou ventríloquos, mímicos etc[63].

Todos esses indivíduos passaram, a partir da revisão da Convenção de Berna de 1948, a ser considerados titulares de direitos denominados conexos aos de autor, que mais tarde vieram a integrar o âmbito de proteção do direito autoral, alargando-o[64].

A atribuição de direitos autorais a indivíduos que não fazem parte propriamente do processo criativo, mas são antes necessários à comunicação desses trabalhos ao público, causou inicialmente, como narra Antonio Chaves, “repulsa” a autores e compositores; “aos poucos, porém, foi penetrando a convicção de que a analogia entre ambas as prestações permitia uma certa assimilação”[65].

Outro marco do processo de expansão foi a atribuição de direitos autorais aos produtores de fonogramas e às empresas de radiodifusão, pela Convenção de Roma de 1961, após a qual os interesses desses empresários também passaram a ser prestigiados sob a alcunha de direitos conexos.

A expressão direitos conexos, portanto, envolve a proteção de três categorias de interesses bastante diferentes entre si: (i) a dos artistas intérpretes e executantes; (ii) a dos produtores de fonograma; e (iii) a dos empresários de radiodifusão.

Sobre a origem dessa expressão, Herman Cohen Jehoram explica:

A expressão “direitos conexos” foi usada pela primeira vez em 1948, na Conferência Diplomática de Bruxelas para a revisão da Convenção de Berna, em resolução relativa a uma nova questão, que não devia ser tratada no âmbito da própria Convenção sobre o direito de autor. Da mesma forma, a Conferência de Bruxelas adotou duas outras resoluções relativas respectivamente à proteção dos produtores de fonogramas e à proteção das emissões de radiodifusão, mas, nestes últimos casos, não foi utilizada a expressão ‘direitos conexos’. As mencionadas resoluções expressaram o voto de que os governos dos países da União de Berna realizassem estudos com o objetivo de encontrar o melhor meio de garantir a proteção desses três interesses, sem prejuízo dos direitos dos autores. Isso levou finalmente à Convenção Internacional para a Proteção dos Artistas Intérpretes ou Executantes, dos Produtores de Fonogramas e dos Organismos de Radiodifusão, a Convenção de Roma de 1961 (promulgada entre nós pelo Decreto 47.125/65), agrupados dentro do mesmo estandarte, e, embora a expressão ‘direitos conexos’ não apareça no texto da Convenção, ela foi amplamente empregada em seguida, tanto no âmbito das legislações nacionais como na própria doutrina para designar os três direitos por ela reconhecidos[66].

Devido à expansão causada pela criação dessa nova gama de direitos, alguns doutrinadores passaram até mesmo a reservar a expressão direitos autorais para designar o gênero, do qual o direito de autor e os direitos conexos, em suas três modalidades, seriam as espécies.

Como pondera Ascensão:

A lei brasileira impõe a distinção entre Direito de Autor e Direito Autoral. Direito de Autor é o ramo da ordem jurídica que disciplina a atribuição de direitos relativos a obras literárias e artísticas. O Direito Autoral abrange além disso os chamados direitos conexos do direito de autor, como os direitos dos artistas intérpretes e executantes, dos produtores de fonogramas e dos organismos de radiodifusão. Direito Autoral passou pois a ser a designação de gênero. Trata-se de curiosa evolução, pois “direito autoral” é um neologismo, que foi introduzido por Tobias Barreto, para corresponder à palavra alemã Urheberrecht – ou seja, justamente direito de autor[67].

Mas o processo de expansão do direito autoral não parou por aí. Ele pode ser observado, ainda, na polêmica inserção de bens da informática, como o software, no âmbito de incidência do direito autoral.

Embora a proteção do software como propriedade intelectual fosse mais coerente com a tutela conferida pelo direito industrial do que pelo direito autoral[68], por tratar-se de criação predominantemente útil e não estética, houve fortes pressões, a partir da década de 70, para que ela fosse feita sob o manto deste último ramo do direito, com objetivo de conseguir prazos de exclusividade de exploração econômica bem mais extensoe[69].

Como explica Abrão:

Durante anos discutiu-se, em nível mundial, se programas de computador deveriam ser protegidos à luz do direito sobre patentes, ou das leis do comércio em geral, dado o seu caráter nitidamente utilitário e auxiliar da indústria e do comércio. Entretanto, os prazos de proteção não excedentes a quinze anos não agradavam à então nascente, ágil e influente indústria do software cuja pressão levou ao reconhecimento em TRIPS, dos programas de computadores como ‘obras literárias em virtude da Convenção de Berna (1971)’, o que equivale a dizer que foram artificialmente alçados a uma condição não condizente com a sua essência, e a uma proteção mínima de cinqüenta anos[70].

No Brasil essas pressões culminaram, na década de 80, na inclusão do software dentre as obras protegidas pelo direito autoral, alargando-o novamente.

Assenta Marcos Wachowicz :

Muitos outros passos se seguiram por meio da pressão de associações nacionais e governos estrangeiros, para que, em 18/12/1987, fosse regulamentada a Lei nº 7.646/1987, que instituiu no Brasil a proteção do direito autoral sobre os programas de computador, incluindo o Brasil no rol dos países que admitem a tutela do Direito Autoral para a proteção do software[71].

A constante ampliação do direito autoral para abranger uma gama cada vez maior de interesses diversos é causa de instabilidade neste ramo do direito.

Como alerta Ascensão:

A instabilidade vem de o Direito de Autor ter tido de alargar seu âmbito para acolher também o setor, ainda indefinido, dos direitos conexos, e agora, de novo, para o domínio da informática jurídica[72].

Tem cooperado, ainda, para o processo de expansão do direito autoral, a técnica legal de elaboração sempre exemplificativa da lista de obras protegidas pelo direito autoral, paralelamente à elaboração de lista sempre taxativa de obras não protegidas.

Observa Bittar:

Essas colocações demonstram como tem se ampliado o conceito de obra protegida no plano da aplicação do Direito, exatamente em razão da enumeração exemplificativa que os textos de Direito Positivo contêm[73].

Nos últimos anos, mesmo obras com pouca ou nenhuma criatividade, como bancos de dados, passaram a integrar o campo de atuação do direito autoral, alargando mais ainda a sua abrangência.

Como assinala Fábio Ulhoa Coelho:

Ainda hoje segue o processo de expansão do direito autoral, direcionando-se inclusive para a proteção de bens incorpóreos desprovidos de qualquer criatividade. Desde a origem, a noção de propriedade intelectual esteve relacionada à proteção jurídica das idéias que fossem de algum modo inovadoras, criativas ou originais. Mesmo a figura dos direitos conexos fundamenta-se na novidade da interpretação, gravação ou radiodifusão. Ultimamente, porém, o direito autoral tem-se prestado à tutela de bens incorpóreos, mesmo que não resultantes de idéias novas[74].

Por fim, o desenvolvimento tecnológico parece, ainda, desempenhar um papel catalisador no processo de expansão do direito autoral, que será analisado mais detidamente no próximo capítulo[75].

Todos estes elementos aliados – a criação de três categorias de direitos conexos aos de autor, proteção autoral do software, a elaboração de listas exemplificativas de obras protegidas e taxativas de obras não protegidas, a proteção de obras sem criatividade, o desenvolvimento tecnológico – evidenciam a extraordinária expansão do direito autoral no século passado, observável tanto no copyright quanto no droit d’auteur.

Abrão observa:

Os direitos autorais e os direitos da propriedade industrial, juntamente com os de personalidade, foram os institutos que maiores avanços conheceram nas últimas décadas da civilização ocidental[76].

Em nenhum outro momento histórico anterior o direito autoral protegeu uma gama tão ampla de interesses, com um número tão grande de direitos e por um período tão longo de tempo[77].

Lessig adjetiva de massiva e dramática a expansão experimentada pelo direito autoral:

So copyright’s duration has increased dramatically—tripled in the past thirty years. And copyright’s scope has increased as well—from regulating only publishers to now regulating just about everyone. And copyright’s reach has changed, as every action becomes a copy and hence presumptively regulated. And as technologists find better ways to control the use of content, and as copyright is increasingly enforced through technology, copyright’s force changes, too. Misuse is easier to find and easier to control. This regulation of the creative process, which began as a tiny regulation governing a tiny part of the market for creative work, has become the single most important regulator of creativity there is. It is a massive expansion in the scope of the government’s control over innovation and creativity; it would be totally unrecognizable to those who gave birth to copyright’s control[78].

A expansão irrefreada do direito autoral no século XX parece gerar uma postura de certo modo obsessiva na compreensão dos temas ligados à propriedade intelectual, de modo que qualquer obra criativa não abarcada por prerrogativas de exclusividade quase absoluta e perpétua é vista como excepcional[79].

A doutrina mais tradicional sempre adverte que a existência de obras não protegidas, bem como a existência de prazos de concessão da exclusividade, não podem ser consideradas “limites” ao direito autoral, pois são características intrínsecas e estruturais do regime especial de propriedade erigido para os bens imateriais.

Ascensão, por exemplo, faz um contundente alerta sobre o equívoco de, em matéria de propriedade intelectual, partir-se do pressuposto de um direito absoluto e perpétuo:

Não tem nomeadamente sentido considerar limites ao direito de autor as regras que fixam sua duração. É uma distorção partir do princípio de um direito de autor tendencialmente perpétuo, que a lei viria extrinsecamente a limitar. O direito de autor é intrinsecamente temporário; a regra relativa à duração é uma regra sobre atribuição, não uma restrição ao direito (...) Também não é de imputar a um capítulo de limites ou restrições ao direito de autor a própria existência de obras não protegidas [80].

Ascensão continua:

Na realidade, assim como não há que se falar de uma propriedade absoluta, também é deslocado partir do pressuposto de um direito de autor ilimitado. Todo o direito se desenvolve em uma certa esfera, marcada por leis positivas ou negativas. Estas regras negativas são elementos constitutivos da atribuição em que o direito de autor se cifra, tanto como aquelas regras positivas[81].

A despeito disto, a ampliação obsessiva da compreensão do direito autoral faz com que alguns autores passem a ideologicamente assimilar tais características como imperfeições do sistema, referindo-as não apenas como “limites”, mas também como mera “liberalidade do legislador”.

Ora, a mesma lei que elenca as obras protegidas, também oferece limites à proteção, isto é, relaciona as hipóteses de dispensa da prévia autorização para o seu uso público. É o que chamamos de campo de isenção do direito autoral que, pelos princípios que regem a matéria, deveriam situar-se dentro do campo de proteção mas que, por liberalidade do legislador, e em função do interesse social relevante, ou atendendo a conveniências próprias dos autores ou dos titulares, passa a dispensar a prévia autorização para sua utilização.[82]

Além do movimento de expansão, acima descrito, a doutrina é unânime ao apontar a existência de um movimento de aproximação histórica entre os dois sistemas de direito autoral.

Na lição de Fábio Ulhoa Coelho:

Se, na origem, o copyright e o droit d’auteur assentavam em condições distintas, eles têm-se aproximado significativamente desde as últimas décadas do século XX. (...) O sistema copyright de direito autoral desveste seu feitio originário focado no empresário do mercado editorial para se aproximar do droit d’auteur, cujo foco foi, no início, a tutela dos interesses do criador da obra intelectual (...) [Já] o sistema droit d’auteur tem descrito a trajetória inversa à do copyright[83].

Os processos de expansão e de aproximação do direito autoral, descritos neste capítulo se inter-relacionam de maneira simbiótica. Quanto mais o direito autoral se expande, mais se aproximam os valores contemplados pelo copyright e pelo droit d’auteur. Por outro lado, quanto mais copyright e droit d’auteur se aproximam, maior é o número de interesses contemplado pela tutela do direito autoral, potencializando mais ainda o seu processo de expansão.

_____________________

63. Antonio Chaves analisa um por um dos integrantes deste rol exemplificativo de titulares de direitos conexos no capítulo IV, da parte II do livro Direitos Conexos: dos atores, compositores, locutores, músicos, técnicos, direito de arena, direito das empresas, direito à imagem etc. São Paulo: LTr, 1999.

64. “Com os direitos conexos cria-se um alargamento do conceito de autoria” (GANDELMAN. De Gutenberg..., p. 62).

65. Direitos Conexos..., p.25.

66. The relationship between copyright and neighbor rights. Em Revue Internationale du Droit d’Auteur (RIDA), abr. 1990, n. 144., p. 81-131. Apud CHAVES, Direitos Conexos..., p. 23.

67. Direito Autoral..., p.16.

68. Sobre a diferença entre direito industrial e autoral, cf. ULHOA COELHO, Curso de Direito Comercial, v. 1, p. 143.

69. Para um histórico detalhado sobre a proteção jurídica do software, no Brasil e no mundo, consultar a obra de WACHOWICZ, Marcos. Propriedade intelectual do software & Revolução da tecnologia da informação. Curitiba: Juruá, 2005, p. 29-43.

70. Direitos de autor..., p.51.

71. Propriedade intelectual..., p.37.

72. Direito Autoral..., p.18.

73. Direito de Autor..., p.30.

74. Curso de Direito Civil, v. 4, p. 275. O reconhecimento de direitos autorais sobre bancos de dados e a concessão de patentes sobre métodos de negócio estão entre os assuntos mais controvertidos do debate atual. Exemplo de concessão de patente sobre métodos de negócio que tem sido questionada pela quase unanimidade da comunidade jurídica é a patente norte-americana concedida à Amazon (nº 5.960.411). Por força desta patente, a Amazon é a única empresa do mercado que tem o direito de vender produtos aos usuários por meio de um único clique do mouse sobre o item na tela, havendo logrado, inclusive, uma ordem judicial para banir a Barnes e Nobles de fazer negócios da mesma maneira. Conferir em KEMBREW MCLEOD. Freedom of Expression. Minneapolis: University of Minessota Press, 2007, p. 6. A ridicularização dessas patentes tem levado muitos doutrinadores de propriedade industrial a questionar se a concessão de patentes sobre métodos negociais não saiu fora de controle. “Many commentators have ridiculed patents for such seemingly ‘obvious’ business processes as Amazon ‘1-Click’ and Priceline’s ‘name your price’ reverse auctions. Peter Wayne, author of several books on digital technology, in ‘How can they patent that’?, asks the question that’s on the minds of many – whether the business patenting process has gotten out of hand. (WAYNE CREWS and ADAM THIERRER. Copyrights: the future of intellectual property in the age of information. Washington: Cato Institute, 2002, p. XXIV).

75. “Historicamente, os limites abrangidos pela proteção do direito autoral vão se alargando paralelamente ao desenvolvimento tecnológico dos veículos de comunicação” (GANDELMAN. De Gutenberg..., p. 91).

76. Direitos de Autor..., p.15.

77. “Never has copyright protected such a wide range of rights, against as broad a range of actors, for a term that was remotely as long” (LESSIG, Free culture…, p. 170).

78. Free culture…, p.162.

79. Branco Junior refere-se a essa postura em palavras próximas: “Nasce, assim, para os autores, o sentimento que podemos chamar de individualismo possessivo” (Direitos autorais..., p. 13, os grifos não constam do original).

80. Direito Autoral..., p. 256-257. Os grifos não constam do original.

81. Direito Autoral..., p. 256. Os grifos não constam do original.

82. ABRÃO. Direitos de Autor..., p. 17. Os grifos não constam do original.

83. Curso de Direito Civil, v. 4, p. 263-268. Os grifos não constam do original.

5. Progresso tecnológico e direito autoral

O desenvolvimento tecnológico desempenha um papel determinante nos processos de expansão do direito autoral e de convergência entre os sistemas copyright e droit d’auteur no século XX.

Como já foi afirmado[84], as normas jurídicas não são resultado apenas da vontade dos homens, mas também condicionadas por fatores materiais que limitam as possibilidades de produção do Direito.

O direito autoral, em particular, esteve relacionado desde a origem à invenção de uma nova tecnologia – a prensa de Gutenberg – capaz de permitir a fixação de textos em papel, permitindo sua reprodução em larga escala. Não é de estranhar, assim, que este ramo do direito tenha um destino sempre intimamente ligado ao aperfeiçoamento tecnológico[85].

Nesse sentido, a afirmação de Eduardo Lycurgo Leite[86]:

O destino do Direito de Autor é caminhar sempre lado a lado com a tecnologia, e evoluir na medida em que esta evolui, adaptando-se às alterações e superando contradições, sem, porém, eliminar estas últimas.

Cada nova ferramenta tecnológica faz ampliar as possibilidades de fixação das criações do espírito humano (corpus mysticum) em novos suportes comercializáveis (corpus mechanicum), dantes inexistentes.

O suporte papel foi, nas origens do copyright, o único contemplado pela proteção jurídica. Na Inglaterra, até o século XVIII, o privilégio atribuído pela ordem jurídica restringia-se à exploração do mercado literário, sendo que a lei se referia taxativamente a “maps, charts and books”. Não alcançava músicas, peças de teatro, esculturas ou nenhuma outra modalidade de manifestação do espírito humano[87].

Com o desenvolvimento tecnológico de novos suportes de fixação de conteúdo, surge para o Direito a questão de modificarem-se, ou não, os parâmetros de proteção, de modo a incluir sob o manto protetivo do direito autoral manifestações artísticas antes não contempladas.

A resposta normativa a essa questão tem sido historicamente positiva, ampliando progressivamente o direito autoral para abranger novos suportes tecnológicos.

Ao tempo da primeira grande convenção internacional em matéria de propriedade intelectual, por exemplo, já se encontravam relacionados, em caráter meramente exemplificativo, mais de 30 suportes de proteção abrangidos pelo direito autoral:

Os livros, folhetos e outros escritos; as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza; as obras dramáticas ou dramático-musicais; as obras coreográficas e as pantomimas; as composições musicais, com ou sem palavras; as obras cinematográficas, às quais são assimiladas as obras expressas por um processo análogo à cinematografia; as obras de desenho, pintura, arquitetura, escultura, gravura e litografia; as obras fotográficas, às quais são assimiladas as obras expressas por um processo análogo ao da fotografia; as obras das artes aplicadas; as ilustrações e as cartas geográficas; os planos, esboços e obras plásticas relativos à geografia, à topografia, à arquitetura ou às ciências[88].

Daí em diante, é marcante a preocupação dos textos legais em assegurar que a proteção do direito autoral se estenda não apenas aos suportes já existentes, como também a todos aqueles que possam algum dia vir a ser inventados no futuro.

Essa preocupação pode ser facilmente percebida na redação do art. 7⍛ da lei brasileira de direitos autorais (Lei n⍛ 9.610/1998), abaixo transcrito:

Art. 7⍛ São obras intelectuais protegidas as criações do espírito, expressas por qualquer meio ou fixadas em qualquer suporte, tangível ou intangível, conhecido ou que se invente no futuro, tais como:

I – os textos de obras literárias, artísticas ou científicas;

II – as conferências, alocuções, sermões e outras obras da mesma natureza;

III – as obras dramáticas e dramático-musicais;

IV – as obras coreográficas e pantomímicas, cuja execução cênica se fixe por escrito ou por outra qualquer forma;

V – as composições musicais, tenham ou não letra;

VI – as obras audiovisuais, sonorizadas ou não, inclusive as cinematográficas;

VII – as obras fotográficas e as produzidas por qualquer processo análogo ao da fotografia;

VIII – as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética;

IX – as ilustrações, cartas geográficas e outras obras da mesma natureza;

X – os projetos, esboços e obras plásticas concernentes à geografia, engenharia, topografia, arquitetura, paisagismo, cenografia e ciência;

XI – as adaptações, traduções e outras transformações de obras originais, apresentadas como criação intelectual nova;

XII – os programas de computador;

XIII – as coletâneas ou compilações, antologias, enciclopédias, dicionários, bases de dados e outras obras, que, por sua seleção, organização ou disposição de seu conteúdo, constituam uma criação intelectual.

O desenvolvimento tecnológico talvez seja, assim, o mais importante elemento propulsor dos simbióticos processos de expansão do direito autoral e aproximação entre seus dois sistemas[89] no século passado, já que o Direito sempre respondeu à invenção de novos suportes estendendo-lhes a proteção.

Há, entretanto, outra curiosa relação entre as novas tecnologias e o direito autoral.

As ferramentas tecnológicas, ao mesmo tempo em que contribuem para o processo de expansão do direito autoral, também ameaçam os mecanismos de proteção que lhe são próprios.

Se cada nova tecnologia torna possível novas formas de fixação de conteúdo, possibilita igualmente novas formas de reprodução de conteúdo não autorizadas pelos titulares de direitos autorais, em outras palavras, aumenta a “pirataria” de material protegido.

Por isso Lawrence Lessig afirma que, em certo sentido, o direito autoral sempre esteve em guerra contra as tecnologias:

In this sense, copyright has always been at war with technology. Before the printing press, there was not much need to protect an author’s interest in his creative work. Copying was so expensive that nature itself protected that interest. But as the cost of copying decreased, and the spread of technologies for copying increased, the threat to the author’s control increased[90].

De fato, as novas tecnologias de reprodução de conteúdo sempre foram veementemente combatidas pela indústria de distribuição de conteúdo.

Exemplo emblemático disso foi a invenção das máquinas fotocopiadoras, em 1937, pelo norte-americano Chester Carlson. Tornadas comercialmente viáveis em 1950, pela Xerox Co., estas máquinas representaram uma grande evolução tecnológica em matéria de reprodução de textos impressos[91].

No mercado editorial, porém, a invenção foi recebida como uma perigosa ameaça, pois fornecia o instrumento técnico ideal para viabilizar a pirataria de material literário protegido por direitos autorais.

Outro exemplo emblemático de embate contra novas tecnologias foi o que ocorreu após a invenção dos gravadores e videocassetes, ferramentas que tornaram possível a fixação de som e imagem em fitas de plástico magnetizadas, pelos consumidores de produtos de entretenimento[92].

Para a indústria fonográfica e cinematográfica, porém, estas tecnologias representavam o perigo desses consumidores passarem a reproduzir conteúdo protegido, sem que se pudesse ter controle do uso que fariam dele: se apenas pessoal, se iriam emprestá-lo, alugá-lo ou mesmo vendê-lo.

Para muitos pareceu que as novas tecnologias de reprodução de conteúdo resultariam na própria “morte do direito autoral”.

Em testemunho judicial, Jack Valenti, um dos mais proeminentes personagens norte-americanos nas guerras contra a pirataria, chegou a referir-se às novas tecnologias como “vermes” que comeriam o coração e a essência daquilo que o artista possui de mais precioso, isto é, seu direito autoral, com repercussões altamente adversas para o futuro da comunidade criativa. Ele afirmou:

When there are 20, 30, 40 million of these VCRs in the land, we will be invaded by millions of ‘tapeworms,’ eating away at the very heart and essence of the most precious asset the copyright owner has, his copyright. One does not have to be trained in sophisticated marketing and creative judgment to understand the devastation on the after-theater marketplace caused by the hundreds of millions of tapings that will adversely impact on the future of the creative community in this country[93].

Por essas razões, a invenção de ferramentas tecnológicas cada vez mais aperfeiçoadas tem, ao longo da história, dado origem a batalhas judiciais visando a supressão das próprias tecnologias.

Na segunda metade do século XX, os representantes das indústrias de distribuição de conteúdo defenderam calorosamente perante os tribunais que gravadores e videocassetes deveriam ser banidos, pela mesma razão que se deve proibir a comercialização de armas brancas ou de ferramentas para arrombamento de residências, uma vez que seu único propósito é permitir a prática de ilícitos. A tecla “rec” (record) desses equipamentos não teria outra finalidade a não ser facilitar o roubo de material protegido por direitos autorais.

Nas ações judiciais, fabricantes de gravadores e videocassetes defenderam-se dessas acusações alegando que apenas forneciam o equipamento tecnológico, mas não podiam ser responsabilizados por eventual uso ilegal que os consumidores posteriormente fizessem deles.

Em 1984, após anos de disputas judiciais, a Suprema Corte norte-americana contrariou os interesses dos titulares de direitos autorais ao decidir em favor da legitimidade das novas tecnologias, em caso que se tornou paradigma e ficou conhecido como Sony Betamax[94].

Entendeu a Suprema Corte que o videocassete da marca Sony, a despeito da possibilidade de uso para fins ilícitos, era um produto legal porque a tecnologia também possibilitava outras utilizações lícitas[96].

95

Alguns anos depois, o Congresso Nacional norte-americano manteve a orientação da Suprema Corte de não frear o desenvolvimento tecnológico em nome do interesse dos titulares de copyrights já existentes e decidiu legislar o não banimento das tecnologias que permitiam reprodução caseira de materiais protegidos[97].

Como descreve Lawrence Lessig:

There was a struggle about Xerox machines, which forced a bit of reform, but the first real conflict that copyright law had with consumers happened when cassette tapes made it easy to copy recorded music. Some of that copying was for the purpose of making a “mixed tape,” and some was simply for the purpose of avoiding the need to buy the original recording. After many years of debate, Congress decided not to legislate a ban on home taping[98].

Mesmo sucumbindo nos embates judiciais, a indústria de distribuição de conteúdo experimentou contínuo crescimento, pois a cada novo suporte, a despeito de toda a pirataria, ampliavam-se as audiências[99] e surgiam possibilidades de lucro antes inexistentes[100].

A tecnologia tem sido, assim, um dos mais importantes fatores do processo de expansão do direito autoral, a despeito das “guerras” que sempre cercam o surgimento de novas ferramentas tecnológicas de reprodução e distribuição de conteúdo.

Nas batalhas legais entre os fabricantes de novas tecnologias e os titulares de direitos autorais nenhum deles até hoje logrou aniquilar o outro. Jamais se impediu o progresso tecnológico em nome do direito autoral. Tampouco se concretizou a propalada morte do direito autoral por causa das novas tecnologias. Inversamente, prosseguiu a expansão de ambos, tanto da tecnologia quanto do direito autoral.

_______________________

84. Vide Capítulo 1.

85. A história do direito de autor no ocidente e os tipos móveis de Gutenberg. Em Revista de Direito Autoral, São Paulo, Ano I, n. II, fevereiro de 2005, p. 109. Apud BRANCO JUNIOR, Direitos autorais…, p. 42.

86. Direito de autor. Brasília: Brasília jurídica, 2004.

87. “In 1790, that scope was very narrow. Copyright covered only ‘maps, charts, and books’. That means it didn’t cover, for example, music or architecture” (LESSIG, Free culture…, p. 136).

88. Art. 2⍛ da Convenção de Berna, realizada em 1886. Sobre outras convenções internacionais em matéria de direito autoral, resume Lange: “Além da legislação interna de cada país, convém ressaltar as várias convenções internacionais realizadas sobre essa matéria, tais como a Convenção de Berna (1886, relativa à proteção das obras literárias e artísticas), a Convenção Universal (1952, em Genebra, dispunha sobre direito de autor), a de Roma (1965, sobre proteção internacional dos artistas intérpretes ou executantes, aos produtores de fonogramas e aos organismos de radiodifusão), a de Estocolmo (1967, que instituiu a Organização Mundial da Propriedade Intelectual – OMPI), a de Genebra (1975, para proteção de produtores de fonogramas contra reprodução não autorizada de seus fonogramas). Além dessas convenções, há também vários tratados bilaterais de reciprocidade e acordos internacionais entre grupos de países” (O Impacto..., p. 16 e 19).

89. Sobre a relação entre a tecnologia e o processo de aproximação dos sistemas copyright e droit d’auteur, Fábio Ulhoa Coelho observa: “Se, na origem, o copyright e o droit d’auteur assentavam em condições distintas, eles têm se aproximado significativamente desde as últimas décadas do século XX. Essa aproximação está relacionada a dois grandes fatores de propulsão da radical mudança na sociedade dos nossos tempos: a globalização e a internet” (Curso de Direito Civil, v. 4, p. 263).

90. Code version 2.0. New York, Basic Books, 2006, p. 172. O grifo não consta do original.

91. “As máquinas de reprodução fotostática, também chamadas de máquinas de fotocopiagem eletrostática, foram uma verdadeira evolução no método de impressão de cópias. Esse método foi descoberto pelo norte-americano Chester Carlson, em 1937 (tornando-se comercialmente viável em 1950), sendo desenvolvido pela Xerox Co., por isso também denomina-se esse método de xerografia (LANGE, O impacto..., p. 48).

92. “Desde a criação do fonógrafo, em 1877, por Thomas Edison, a indústria do som tem realizado importantes impactos sobre os consumidores, por exemplo, os LPs, criados em 1948 por Peter Goldmark ou discos de vinil, sobre os quais o som era gravado sob a forma de pequenas irregularidades esculpidas em sulcos, e, nesses sulcos, desliza uma agulha de diamante que produz uma vibração que gera uma corrente elétrica variável, sendo então convertida em som; nesta mesma linha têm-se as fitas cassetes que armazenam os sons numa fita de plástico magnetizada” (LANGE, O Impacto …, p. 88).

93. Copyright Infringements (Audio and Video Recorders): Hearing on S. 1758 Before the Senate Committee on the Judiciary, 97th Cong., 1st and 2nd sess., 459 (1982) apud Lessig, Free culture…, p. 76.

94. Sony Corp. of America vs. Universal City Studios, Inc., 464 U.S. 417 (1984).

95. Charge publicada pelo cartunista Paul Conrad, em 1981: “Pela venda de qual destes itens os tribunais decidiram que os fabricantes e comerciantes devem ser responsabilizados por haverem fornecido o equipamento?”. Gravura extraída de Lessig, Free culture..., p. 159.

96. Como explicam JACK GOLDSMITH e TIM WU: “The famous Sony Betamax case from the 1984, where the U.S. Supreme Court determined that the Sony VCR was a legal product even though it could be used for illegal purposes, such as copying shows from TV to build a home library. The Supreme Court explained that it is indeed legal to manufacture standardized technologies (like a VCR, or a photocopier, or even a pencil) that are used for both copyright infringing and legitimate purposes, as long as the technology was capable of ‘substantial non-infringing use’” (Who controls the internet? Illusions of a borderless world. New York: Oxford Press, 2006, p. 110).

97. Audio Home Recording Act (AHRA), 1992.

98. Code version 2.0…, p. 172-173.

99. Sobre a relação entre as tecnologias e a ampliação das audiências, George Koumantos enfatizou antecipadamente: “A expansão das audiências é a grande contribuição que a tecnologia trouxe para a criação intelectual, já atingindo mesmo um grau de desenvolvimento inimaginável, digamos, há um século atrás – e, promete num futuro bem próximo romper todos os limites de número, de espaço, de tempo, até o infinito” (Challenges and promises of the mass media for copyright. In The performing yearbook. Londres: PRS, 1981, p. 85. Apud GANDELMAN, De Gutenberg..., p. 85).

100. “Despite Hollywood’s fears, it turned out that the VCR generated more money for movie studios. Box-office revenues have continued to rise since the 1980’s” (MCLEOD, Freedom of expression…, p. 10).

6. Na virada do milênio: tecnologias digitais, p2p, internet e Copyright wars

A inserção de uma nova tecnologia na mente grupal requer uma cirurgia social maciça (...) A mudança técnica não altera apenas os hábitos de vida, mas também as estruturas do pensamento e da valoração (...) Os novos meios e tecnologias pelos quais nos ampliamos e prolongamos constituem vastas cirurgias coletivas levadas a efeito no corpo social com o mais completo desdém pelos anestésicos.

MARSHALL MCLUHAN. Os meios de comunicação como extensões do homem. Tradução de Décio Pignatari. São Paulo, Cultrix, 2005, p. 82-84.

As tecnologias digitais aliadas à internet são a nova ameaça aos direitos autorais no século XXI.

Seria, desta vez sim, a morte do direito autoral?

Surgidas no final do século XX, as tecnologias digitais consistem na utilização de códigos binários – seqüências variadas dos números zero e um – para o processamento e transmissão de informações dos mais variados tipos (escrita, imagem som etc.)[101].

Diferem fundamentalmente de todas as tecnologias anteriores em duas características principais: são capazes de reproduzir cópias de alta fidelidade[102] e o seu custo de produção é drasticamente inferior[103].

Máquinas de xerox, gravadores e videocassetes permitiam a produção de cópias (i) caras; (ii) de má qualidade; cuja distribuição é (iii) restrita; e (iv) também cara.

As tecnologias digitais aliadas à internet possibilitam a produção de cópias (i) baratas; (ii) de qualidade perfeita; e que podem ser distribuídas (iii) a um número imenso de pessoas; (iv) a custo zero.

A internet[104] acrescenta às vantagens oferecidas pelas tecnologias digitais a possibilidade de distribuição de cópias a um público de mais de 1 (um) bilhão de indivíduos, por um custo tendente a zero[105].

A popularização de tecnologias que permitem tamanha facilidade na reprodução e distribuição de cópias gerou um ambiente de grande apreensão entre os titulares de direitos autorais, especialmente nos Estados Unidos, onde se encontra a maior indústria de entretenimento do mundo.

Antes da virada do milênio, foi elaborado pelo Escritório de Marcas e Patentes norte-americano (órgão que seria o equivalente ao Instituto Nacional da Propriedade Intelectual, entre nós) um documento que ficou conhecido como “White Paper”, o qual consolidava o resultado de uma série de estudos sobre a situação dos direitos de propriedade intelectual diante das novas tecnologias e recomendava a criação de nova legislação para enfrentar a crise[106].

O White Paper afirmava:

Creators, publishers and distributors of works will be wary of the electronic marketplace unless the law provides them the tools to protect their property against unauthorized use. Advances in digital technology and the rapid development of electronic networks and other communications technologies dramatically increases: the ease and speed with which a work can be reproduced, the quality of the copies, the ability to manipulate or change the work, and the speed with which copies can be delivered to the public. The establishment of high speed, high-capacity information system makes it possible for one individual, with a few key strokes, to deliver perfect copies of digitized works to scores of others (…) Thus, the full potential of the NII (National Information Infrastructure) will not be realized if the legal protections that extend to education, information and entertainment products and their use in the physical environment are not available[107].

Divulgado pelo Departamento de Comércio norte-americano em 1995, esse documento condensava a estratégia para o enfrentamento da ameaça posta pela internet e pelas tecnologias digitais em quatro propostas principais: (1) o governo deveria fortalecer as leis de propriedade intelectual; (2) as empresas deveriam desenvolver novas técnicas de marketing; (3) a indústria deveria desenvolver tecnologias capazes de impedir a pirataria; (4) os educadores deveriam ensinar as novas gerações a respeitarem os direitos autorais[108].

No cenário mundial, em reivindicações também lideradas pelos Estados Unidos, foram assinados no ano de 1996 novos tratados internacionais em matéria de direitos autorais na OMPI, justificados conforme o seguinte preâmbulo:

Reconhecendo a necessidade de introduzir novas regras internacionais (...) para promover soluções adequadas às questões levantadas pelos novos desenvolvimentos tecnológicos (...) Reconhecendo o profundo impacto do desenvolvimento e convergência de tecnologias de comunicação e informação sobre a criação e o uso de trabalhos artísticos e literários (...) Reconhecendo a notável importância da proteção autoral como um incentivo para as criações literárias e artísticas (...) as Partes Contratantes concordam (...)[109]

No ano de 1997, foi aprovada nos Estados Unidos uma lei que criminalizou a conduta de reproduzir conteúdo protegido por direitos autorais mesmo na ausência de intuito lucrativo e mesmo quando nenhum benefício comercial decorrer da violação. Esta lei, denominada No Electronic Theft (“NET”), passou a sujeitar os infratores a pena de prisão de até 6 (seis) anos[110].

No ano seguinte, uma nova lei, denominada Digital Millennium Copyright Act (“DMCA”)[111],aumentou as penas previstas para as violações de direitos autorais feitas por meio da internet, criminalizou a conduta de desenvolver tecnologias capazes de “driblar” os mecanismos de controle de direitos autorais (i. e. o desenvolvimento de software capaz de desafiar técnicas criptográficas) e criminalizou também a própria conduta de driblar tecnologias de controle, ainda que dessas condutas não resultasse nenhuma violação de direitos autorais[112]. Como afirma Drew Clark “For the first time in history, it isn’t the copyright violation that is a crime. It is the creation of technological tools to violate copyright that has become a crime”[113].

Ainda em 1998, o Congresso norte-americano aprovou uma terceira lei, denominada Sonny Bono Copyright Term Extension Act (“CTEA”[114] , que mais tarde ficaria sarcasticamente conhecida como Mickey Mouse Protection Act[115] , a qual estendeu por mais 20 anos o prazo de todos os direitos autorais que estavam prestes a expirar[116].

Os 3 (três) diplomas legais – NET, DMCA e CTEA – tornaram-se célebres, entre outros motivos, pela atuação marcante do poderoso lobby da indústria de entretenimento norte-americana na sua aprovação[117],e ficaram conhecidos como o pacote legislativo antipirataria dos anos 90[118].

O final dos anos noventa parecia bastante promissor para as indústrias de distribuição de conteúdo. A década proporcionara o maior recorde de vendas de todos os tempos[119] e encerrava-se com a promulgação de um vigoroso pacote antipirataria, que criminalizava condutas, incrementava penas pecuniárias e privativas de liberdade, aumentava o prazo dos direitos autorais já existentes e proibia o desenvolvimento de tecnologias que pudessem ameaçar seus titulares.

Nas palavras de Jack Goldsmith e Tim Wu:

Through the 1990s the industry worked hard to further tighten the copyright laws in reaction to the threat posed by the Internet. It promoted a package of antipiracy that made digital copying harder, and it wrote laws to protect ‘digital locks’ on CDs and DVDs, to increase criminal penalties for bootlegging, and to lengthen the copyright term[120].

Na virada do milênio, porém, apareceu um novo aperfeiçoamento tecnológico – as tecnologias p2p (peer to peer) – que permitem o compartilhamento de arquivos pela internet entre os usuários interconectados ao programa, o que disparou uma nova e intensa crise entre os titulares de direitos autorais, especialmente os de conteúdo musical.

“Napster” é o nome do programa, disponibilizado na internet em 1999, que tornou a tecnologia p2p mundialmente famosa. Desenvolvido por Shawn Fanning, um estudante de 18 anos cujo apelido entre os amigos era “the Napster”, este programa permitia a troca de músicas pela internet entre os usuários interconectados, por meio do acesso a uma lista que fornecia o nome de todos os arquivos em formato MP3 armazenados nos computadores das pessoas que baixassem o programa[121].

Em menos de nove meses o Napster tinha mais de 10 milhões de usuários. Em dezoito meses, eram mais de 80 milhões de indivíduos interconectados, cujos computadores caseiros agora dispunham de condições tecnológicas para compartilhar milhões de músicas, sem pagar um único centavo sequer por elas aos proprietários de direitos autorais[122].

Além da possibilidade de baixar músicas gratuitamente, o programa gerou uma febre entre os internautas por tornar disponível online uma quantidade imensa de conteúdos musicais comercialmente indisponíveis, desde coleções imemoriais de Glenn Miller até as mais remotas gravações de Carlos Gardel.

A repercussão dessa nova tecnologia disparou uma reação sem precedentes em Hollywood.

Jack Valenti, o presidente da Associação Cinematográfica Norte-Americana (MPAA – Motion Pictures Association of America) já referido no capítulo anterior[123] , declarou guerra às tecnologias p2p eaos piratas, chegando a afirmar à imprensa que o combate, desta vez, seria sua “guerra terrorista pessoal”[124].

Ainda em 1999, a Associação de Indústrias de Gravadoras Norte-Americana, a RIAA (Recording Industry Association of America) – pejorativamente apelidada de “polícia autoral” – promoveu uma ação judicial contra o Napster, acusando-o de o maior “esconderijo de piratas” da história[125].

.Além das perdas e danos, a indústria honrou sua tradição histórica de pleitear também o próprio banimento da nova tecnologia, cuja única serventia, segundo alegaram, era permitir o roubo de conteúdo protegido.

Embora no caso Sony Betamax a Suprema Corte americana já houvesse fixado orientação no sentido de não banir novas tecnologias em nome dos interesses de titulares de direitos autorais já existentes, desta vez os tribunais, diante da escala massiva de violações, decidiram em favor das indústrias de distribuição musical e o Napster veio a perder judicialmente a batalha em meados de 2001[126].

Imediatamente, uma variedade de novos programas, como Gnutella Aimster, Audio Galaxy, Limewire e Bearshare, passou a disputar o espaço deixado pelo fechamento do Napster. Mas foi o Kazaa, produzido por Niklas Zennstrom[127], que superou todos os concorrentes. Além de música, este programa oferecia a vantagem de viabilizar o intercâmbio de outros tipos de materiais, como filmes, fotos e mesmo arquivos de word.

Ao final do ano de 2002, o Kazaa já era maior do que o Napster jamais houvera sido, mesmo quando no auge de sua fama. Tornou-se o programa de computador mais baixado da história, com impressionantes 319 milhões de downloads realizados[128].

A RIAA moveu ações judiciais contra o Kazaa e todos os seus “parentes”, incluindo o Grokster, companhia que havia licenciado o software Kazaa de Niklas Zennstrom, pelo que esta nova disputa judicial veio a ficar conhecida como o caso Grokster[129].

Na ação judicial, a RIAA utilizou basicamente a mesma argumentação legal com que vencera a disputa contra o Napster, alegando que o Kazaa era, igualmente, responsável pelos atos ilegais praticados por seus usuários e deveria ser fechado imediatamente. Na petição inicial, afirmou que “os réus criaram um bazar do século XXI (...) onde intercâmbio ilícito de material protegido ocorre através dos vastos domínios da Internet”[130].

O caso Grokster foi a julgamento em 2003 e, numa surpreendente reversão do precedente fixado no caso Napster, o poder judiciário norte-americano decidiu contra a RIAA e em favor da nova tecnologia, retomando a orientação fixada no caso Sony Betamax[131].

A RIAA recorreu desta decisão e a apelação foi julgada em 2004 pelo Tribunal da Califórnia, que confirmou o julgamento de primeira instância, reafirmando a orientação de que a invenção de novas tecnologias sempre ameaça mercados antigos, mas a inovação tecnológica não pode ser obstada por colocar em perigo uma forma particular de fazer negócios[132].

Diante da derrota no caso Grokster, a RIAA adotou uma postura sem precedentes na história da indústria musical norte-americana.

Voltando o arsenal legal contra seus próprios consumidores, a RIAA passou a promover processos individuais contra centenas, depois milhares de norte-americanos, aleatoriamente escolhidos, que tivessem feito download de conteúdo protegido por direitos autorais[133].

A nova política da RIAA teve grande repercussão pública. Capas de jornais e revistas foram logo repletas por histórias de crianças de 12 anos, senhores aposentados, donas de casa e estudantes universitários que se tornaram réus de ações judiciais promovidas pela associação das indústrias de gravação norte-americana[134].

No ano de 2005 a RIAA já havia processado mais de doze mil norte-americanos[135].

Sua estratégia judicial caracterizou-se por pleitear valores milionários de pessoas físicas e depois, diante da evidente falta de condições destas de pagar, acenar com a possibilidade de acordo, desde que mediante o pagamento de todas as economias que o acusado tivesse feito ao longo da vida.

Um exemplo desses casos é o do estudante Jesse Jordan, universitário do Instituto Politécnico Renssealaer, de Nova York, que foi processado no valor de 150 milhões pela RIAA, uma vez que a lei norte-americana permite a fixação da indenização de 150 mil dólares por violação, a título de statutory damages.

Como narra Lessig:

Jesse called his parents. They were supportive but a bit frightened. An uncle was a lawyer. He began negotiations with the RIAA.

They demanded to know how much money Jesse had. Jesse had saved $12,000 from summer jobs and other employment. They demanded $12,000 to dismiss the case. The RIAA wanted Jesse to admit to doing something wrong. He refused. (…) But Jesse’s uncle worked to educate the family about the nature of the American legal system. Jesse could fight the RIAA. He might even win. But the cost of fighting a lawsuit like this, Jesse was told, would be at least $250,000. If he won, he would not recover that money. If he won, he would have a piece of paper saying he had won, and a piece of paper saying he and his family were bankrupt. So Jesse faced a mafia-like choice: $250,000 and a chance at winning, or $12,000 and a settlement[136].

A atitude da indústria de atacar seus próprios consumidores foi recebida pela maior parte da mídia como um ato de desespero de causa[137].

Como comentou Fred Von Lhoman:

Penso que isto realmente sugere que os dinossauros da indústria de gravações perderam totalmente o contato com a realidade – mais de 57 milhões de norte-americanos usam tecnologias de compartilhamento hoje em dia. Este número é maior do que o número de pessoas que votou para o presidente Bush nas últimas eleições[138].

A indústria norte-americana também tentou, sem sucesso, recorrer novamente ao poder legislativo, desta vez para pleitear a elaboração de leis que permitissem a destruição dos computadores de usuários que tivessem conteúdo não autorizado em suas máquinas.

Responsável pela iniciativa, o Senador Orrin Hach afirmou:

If that’s the only way, then I’m all for destroying their machines (...) If you have a few hundred thousand of those [destroyed machines], I think people would realize the seriousness of their actions[139].

A disputa entre os defensores dos titulares de direitos autorais, os fabricantes de tecnologia p2p e seus usuários, levadas à cabo nos poderes legislativo e judiciário, ficaram conhecidas por “Copyright Wars” ou “Copy fights”[140].

_________________________

101. Entende-se por tecnologia digital “a linguagem binária utilizada pelos computadores para processamento de suas informações” (LANGE, O impacto..., p. 59-60).

102. A fidelidade das cópias digitais pode mesmo ser dita perfeita. Como afirma Eduardo Lycurgo Leite: “Enquanto todas as tecnologias de reprodução mais avançadas (fotocópia, som, vídeo etc.) apresentam uma ameaça aos detentores de direitos de autor, as mídias digitais apresentam uma ameaça aterrorizante, em muito maior escala do que aquela oriunda de tecnologia analógica, aos mesmos detentores de direitos de autor, pois a mesma tecnologia necessária para o uso da obra digital também pode ser utilizada para produzir um sem número de cópias ‘perfeitas’ de tal obra” (Direito de autor..., p. 125-216).

103. Apenas para exemplificar, H. Edward Goldberg explica a diferença entre os preços para aquisição de equipamento profissional de filmagem antes e depois das tecnologias digitais: “Five years ago, a good real-time digital video editing system cost $25,000. Today you can get professional quality for $595” ( Essential Presentation Tools: Hardware and Software You Need to Create Digital Multimedia Presentations. Cadalyst, 1 February 2002, available at link #7. Apud LESSIG, Free culture…, p. 35).

104. “A história é conhecida de todos: a internet surgiu, embrionariamente, em 1969 como parte de um projeto de interesse militar” (BRANCO JUNIOR, Direitos autorais..., p. 40). “A Internet não é um local físico: como uma rede gigante que conecta grupos inumeráveis de computadores interligados, é uma rede de redes, constituindo um lugar virtual sem fronteiras físicas nem correlação com o espaço geográfico. Seu tamanho varia a cada momento, e enquanto em 1980 ele compunha-se de 300 computadores, nove anos depois tinha 90.000; em 1993, um milhão; em 1996, 9.400.000; em 1999 estima-se que duzentos milhões de pessoas venham a ter acesso à rede” (BORGES BARBOSA, Denis e JABIK JESSEN, Nelida. O uso livre de música encontrada na Internet. Revista de Direito Autoral, São Paulo, Ano I, n. II, fevereiro de 2005, p. 156. Apud BRANCO JUNIOR, Direitos autorais..., p. 41).

105. Estatísticas elaboradas em dezembro de 2007 estimam a existência de 1.319.872.000 usuários conectados à internet, distribuídos entre a população mundial nas seguintes proporções: 38,7% na Ásia, 26,4% na Europa, 18% na América do Norte, 9,6% na América Latina, 3,4% na África, 2,5% no Oriente Médio e 1,5% na Oceania. Disponível em: <http://www.internetworldstats.com/stats.htm>. Acesso em 1⍛ de marco de 2008.

106. Cf. Gantz, John and Rochester, Jack: “In 1994, seeing technology advances eroding commercial media interests, the Working Group on Intellectual Property Rights in the U.S. Patent and Trademark Office prepared a White Paper entitled ‘Intellectual Property and the National Information Infrastructure’ recommending new legislation” ( Pirates of the digital millennium. NJ: Financial Times Prentice Hall, 2005, p. 120).

107. Disponível em <www.uspto.gov/web/offices/com/doc/ipnii/>. Acesso em 1o de março de 2008.

108. “White Paper prepared by the Commerce Department (one heavily influenced by the copyright warriors) in 1995, this mix of regulatory modalities had already been identified and the strategy to respond already mapped. In response to the changes the Internet had effected, the White Paper argued (1) Congress should strengthen intellectual property law, (2) businesses should adopt innovative marketing techniques, (3) technologists should push to develop code to protect copyrighted material, and (4) educators should educate kids to better protect copyright” (LESSIG, Free culture…, p. 126).

109. Disponível em: <www.wipo.int/treaties/en/ip/wtc/trtdocs_wo033.html>. Acesso em 1⍛ de março de 2008.

110. Disponível em: <www.sudoj.gov/criminal/cybercrime/17-18red.htm>. Acesso em 1⍛ de março de 2008.

111. Disponivel em: <www.copyright.gov/legislation/dmca.pdf>. Acesso em 1⍛ de marco de 2008.

112. A característica principal do DMCA foi o combate frontal que esta lei promoveu ao desenvolvimento de tecnologias capazes em qualquer maneira de colocar em cheque o controle exercido sobre as cópias dos titulares de direitos autorais. Como afirma LESSIG: “The anticircumvention provisions of the DMCA target copyright circumvention technologies” (Free culture…, p. 157).

113. O mesmo autor explica a nova lei: “Now encoded in Section 1201 of the Copyright Act, the statute reads ‘No person shall circumvent a technological measure that effectively controls access to a work protected under this title” (17 U.S.C. 1201 (a) (1) (A). The definitions under those terms are broad enough to bar almost all unauthorized decryption of content. Subsequent language in the section also prohibits the manufacture, release or sale of products, services and devices that can crack encryption designed to thwart either access or copying of material unauthorized by the copyright holder” ( How copyright beçãme controversial. Em CREWS, Copyrights…, p. 147).

114. “This was the Sonny Bono Copyright Term Extension Act (CTEA), enacted in memory of the congressman and former musician Sonny Bono, who, his widow, Mary Bono, says, believed that ‘copyrights should be forever’” (LESSIG, Free culture…, p. 215).

115. McLoAD afirma que dos trabalhos afetados pelo CTEA, isto é, produzidos entre 1923 e 1942, apenas 2% ainda tinha qualquer valor comercial, o que significa que a lei não visou o interesse geral, mas de alguns poucos titulares de direitos autorais que não desejavam que figuras como o Mickey Mouse caíssem em domínio público. O autor explica: “This means we are allowing much of our cultural history to be locked up and decay only to benefit the very few, which is why some have sarcastically referred to this law as the Mickey Mouse Protection Act. If not for the Bono Act, Steamboat Willie, the first appearance of the rodent, would be in public domain”. ( Freedom of expression…, p. 8)

116. “And in 1998, in the Sonny Bono Copyright Term Extension Act, Congress extended the term of existing and future copyrights by twenty years. (…) Thus, in the twenty years after the Sonny Bono Act, while one million patents will pass into the public domain, zero copyrights will pass into the public domain by virtue of the expiration of a copyright term” (LESSIG, Free culture…, p. 134-135). No início de 1999, o programador aposentado Eric Eldred, tendo como advogado Lawrence Lessig, pleiteou judicialmente a inconstitucionalidade do CTEA em caso que se tornou paradigma e ficou conhecido como Eldred case.

117.Sobre o lobby da indústria para o CTEA: “In the lobbying that led to the passage of the Sonny Bono Copyright Term Extension Act, this ‘theory’ about incentives was proved real. Ten of the thirteen original sponsors of the act in the House received the maximum contribution from Disney’s political action committee; in the Senate, eight of the twelve sponsors received contributions. The RIAA and the MPAA are estimated to have spent over $1.5 million lobbying in the 1998 election cycle. They paid out more than $200,000 in campaign contributions. Disney is estimated to have contributed more than $800,000 to reelection campaigns in the 1998 cycle” (LESSIG, Free culture, p. 218).

118. Sobre o lobby da industria para os tratados da WIPO e o DMCA: “The DMCA, which also implemented new copyright protections not part of the IPO treaty, got lots of support from the entertainment industry and practically no coverage in the news media – President Bill Clinton’s highly publicized affair with Monica Lewinsky was grabbing all the news headlines. The lobbyist who were instrumental in getting the WIPO Treaty adopted in 1996 were the same lobbyist who shoveled the DMCA through Congress. In retrospect, many scholars and legislators believe there should have been more floor debate and discussion, and possibly revisions, before the DMCA was passed. Unfortunately, this did not occur and now it’s the law, part and parcel of Title 174, United States Code” (GANTZ e ROCHESTER. Pirate s…, p. 122-123).

119. Cf. GOLDSMITH e Wu: “As the 1990s ended, the music recording industry mood was optimistic. A new and sturdy technology, the compact disc, anchored the best decade of sales ever. A handful of major labels, a textbook oligopoly, exercised near total control over the distribution of music (…) The recording industry was rich, powerful, well-connected in Congress, and uninterested in changing a successful business model” ( Who controls the internet…, p. 106).

120. Who controls the internet…, p.107.

121. Na descrição de Goldsmith e Wu: “At the turn of the century, the first major attempt to seize the Internet surplus came from a college dorm. Shawn Fanning, an eighteen year-old student nicknamed ‘the Napster’, wrote a program that represented an entirely new kind of challenge to the recording industry’s business model – the first easy-to use file sharing program to make mass distribution of music free. Fanning released a simple program named Napster that collected and provided a centralized list of the music that most students had on their hard drives, and a convenient way to search that list. Using Napster, people could easily search through what amounted to a giant shared music collection, taking whatever they wanted. It was music for free, instead of $15-20 per CD; and that’s what made Napster such a threat to the recording industry” ( Who controls the internet?..., p. 107).

122. “Peer-to-peer sharing was made famous by Napster. But the inventors of the Napster technology had not made any major technological innovations. Like every great advance in innovation on the Internet (and, arguably, off the Internet as well), Shawn Fanning and crew had simply put together components that had been developed independently. The result was spontaneous combustion. Launched in July 1999, Napster amassed over 10 million users within nine months. After eighteen months, there were close to 80 million registered users of the system” (LESSIG, Free culture.., p. 66).

123.Jack Valenti é um dos mais proeminentes personagens estadunidenses na defesa dos proprietários de direitos autorais. Ele já foi mencionado no capítulo anterior, quando afirmou que os videocassetes eram vermes que comiam a essência do que os artistas possuíam de mais valioso, isto é, seu direito autoral.

124. AMY HARMON. “Black hawk download: moving beyond music, pirates use new tools to turn the net into an illicit video club. New York Times, 17 de Janeiro de 2002. Apud LESSIG, Free culture…, p. 10. Nas palavras de LESSIG: “The ‘war’ that has been waged against the technologies of the Internet—what Motion Picture Association of America (MPAA) president Jack Valenti calls his ‘own terrorist war’”.

125. “It wasn’t long before the Recording Industry Association of America (the RIAA) – the music industry’s ‘copyright cops’ – detected Napster’s launch. In December of 1999, the industry filed suit against Napster, calling the then-tiny firm a ‘haven’ for music piracy operation on ‘an unprecedented scale’” (GOLDSMITH É Wu, Who controls the internet…, p. 107).

126. “In the summer of 2001, Napster shut down for good after having exhausted its appeals” (GOLDSMITH É Wu, Who controls the internet…, p. 108).

127. O suíço Niklas Zennstrom é também o fundador do Skype e foi referido pelo Washington Post como uma “versão mais nova do Bill Gates”, inclusive em razão de uma certa aparência física entre eles. Cf. <http://media.washingtonpost.com/wp-dyn/images/I20476-2002Dec21>. Acesso em 25 de março de 2008.

128. JOHN BORLAND. Kazaa strikes back at Hollywood labels. CNet News.com, January 27, 2003, disponível em<http://news.com.com/> e também CHRIS OAKES. Something out of nothing: new venture for Kazaa founder. International Herald Tribune, January 24, 2004. A pud GOLDSMITH e Wu, Who controls the internet…, p. 109).

129. MGM Studios, Inc. vs. Grokster Ltd., 380 F. (C.D Cal. 2003 / 9th Cir., 2004).

130. GOLDSMITH e Wu, Who controls the internet…, p. 109-110.

131. “On April 25, 2003 he [ Judge Wilson] ruled against the RIAA in an opinion relying squarely on the Sony Betamax and stressing the importance of copyright’s accommodation of new technologies. Quoting the Sony Betamax case, he wrote: ‘Sound policy, as well as history, supports our consistent deference to Congress when major technological innovations alter the market for copyrighted materials’” (GOLDSMITH e Wu, Who controls the internet…, p. 111).

132. “The RIAA thought Wilson’s decision was kooky, and rushed to appeal. But to the surprise of many, in August of 2004 the federal appellate court in California went even farther than Judge Wilson. Echoing the language of innovation economists like Joseph Schumpeter, Judge Sidney Thomas discussed the potential death of the current recording industry in a whirl of creative destruction. ‘The introduction of new technology is always disruptive to old markets’, said the court, ‘particularly to those copyright owners whose works are sold through well-established distribution mechanisms’ (GOLDSMITH e Wu, Who controls the internet…, p. 111).

133. “On September 8th, 2003, the industry filed its first of thousands of lawsuits against individual American file sharers”(GOLDSMITH e Wu, Who controls the internet…, p. 114).

134.A menina de 12 anos Brianna LaHara foi processada por milhares de dólares por ter baixado músicas como “If you are happy and you know it clap your hands” (JEFF HOWE. Listen, it isn’t the labels, it’s the law. Washington Post, 5 de outubro de 2003).

135. GOLDSMITH e Wu, Who controls the internet…, p. 109-115.

136. Free culture…,p. 50-52.

137.Wane Rosso, presidente do Grokster, é citado por haver dito “Come on. ..... .... ....Users know they can’t sue 60 milion of them. Who are they kidding?” (DECLAN MCULLAGH. P2P’s little secret. CNet News.com, July 8, 2003. Disponível em: <http://news.com.com/2100-1029_3-1023735.html>. Acesso em 1⍛ de março de 2008. 138.

138. MIKE MUSGROVE. RIAA plans to sue music swappers. Washigton Post, June 26, 2003, E 1. Tradução livre. “According to a number of estimates, a huge proportion of Americans have tasted file-sharing technology. A study by Ipsos-Insight in September 2002 estimated that 60 million Americans had downloaded music—28 (…) A survey by the NPD group quoted in The New York Times estimated that 43 million citizens used file-sharing networks to exchange content in May 2003” (LESSIG, Free culture…,p. 67).

139. LESSIG, The future…, p. 262 e s.

140. “Today we are in the middle of another ‘war’ against ‘piracy’. The Internet has provoked this war. The Internet makes possible the efficient spread of content. Peer-to-peer (p2p) file sharing is among the most efficient of the efficient technologies the Internet enables. Using distributed intelligence, p2p systems facilitate the easy spread of content in a way unimagined a generation ago” (LESSIG, Free culture…, p. 17).

7. Os hábitos do século XXI e a lei

A internet e as tecnologias digitais, especialmente as tecnologias p2p, dispararam uma crise em matéria de direito autoral cuja dimensão não pode ser comparada à das crises anteriores enfrentadas por esta matéria.

Levada a sério a lei, o resultado seria a punição e encarceramento de milhares de pessoas. A ilegalidade generalizada impõe à comunidade jurídica o desafio de repensar as normas de direito autoral e coloca a sociedade diante de basicamente dois caminhos possíveis: agravar as penas e aplicá-las ou modificar os parâmetros de proteção legal existentes.

Como afirma Lessig:

The response to this general illegality is either to enforce the law more severely or to change the law. We, as a society, have to learn how to make that choice more rationally. Whether a law makes sense depends, in part, at least, upon whether the costs of the law, both intended and collateral, outweigh the benefits. If the costs, intended and collateral, do outweigh the benefits, then the law ought to be changed. Alternatively, if the costs of the existing system are much greater than the costs of an alternative, then we have a good reason to consider the alternative[141].

A opção por qualquer um desses caminhos requer antes a identificação dos interesses que são efetivamente prestigiados pelo direito autoral, pois qualquer escolha só pode ser feita diante do sopesamento dos custos e benefícios do sistema atual.

O primeiro caminho – agravar as penas e aplicá-las – depara-se com um sério problema de legitimidade: em nome de que interesses seriam recriminadas pelo direito condutas aceitas e praticadas por parcelas tão extensas da população?

O equilíbrio dos interesses em jogo não é simples. Uma observação cuidadosa revela que as novas tecnologias trazem mudanças bem mais drásticas do que o intercâmbio ilegal de material protegido. Há nesta crise do direito autoral e nas motivações das “Copyright Wars” algo bem maior do que a pirataria em questão.

Entre numa página do Orkut ou do Myspace. Além da descrição de gostos e preferências pessoais, os perfis dos usuários estão repletos de álbuns de fotografias e vídeos caseiros. Muitas fotografias são exibidas por meio de montagens amadoras: um grupo de amigas seleciona as melhores fotos das últimas férias e produz uma seqüência de imagens num arquivo power-point, a qual é projetada ao mesmo tempo em que se ouve, como trilha sonora, a música que marcou a viagem. Vídeos amadores de amigos “pulando o carnaval” em Salvador são postados, nos quais aparece uma multidão seguindo trios elétricos, ao som do último sucesso de Ivete Sangalo.

No campo de buscas do YouTube, quem digitar a palavra “Cazuza” encontrará muito mais do que gravações de shows e trechos dos DVDs do Barão Vermelho. Encontrará ensaios de conjuntos musicais amadores, gravados por pequenas câmeras de vídeo digitais, nos quais vizinhos experimentam em garagens do bairro interpretações alternativas das músicas do compositor.

Na página www.capitaosp.com.br há histórias animadas do Capitão São Paulo, nas quais este super-herói paulistano, criado por Eric Lovric, interage divertidamente com o Barão da Mooca, o Capivara Man e o Batman.

Se alguém acessar www.wonderblogs.com.br encontrará um site de aficionados em literatura em que os blogueiros postam, além de imagens e vídeos selecionados pela internet, textos de autoria própria que os freqüentadores desse espaço virtual podem comentar. No blog de Alexandre Soares Silva[142] , por exemplo, além dos polêmicos e inclementes textos que marcam seu estilo, este escritor disponibiliza cópias fotografadas de curiosas crônicas do jornalista Paulo Francis, a maioria delas hoje indisponível no mercado editorial.

Além de serem todas formas gratuitas de entretenimento, há mais em comum entre os exemplos acima mencionados. Paira sobre todos eles, em maior ou menor medida, a possibilidade de consistirem em violações de direitos autorais.

Ao postarem vídeos e seqüências de imagens no Orkut, os usuários certamente podem manipular suas próprias imagens, mas não estão autorizados a musicar seus vídeos com as canções de Ivete Sangalo. A banda de garagem cujo videoclipe foi postado no YouTube nada pagou ao Escritório Central de Arrecadação de Direitos (ECAD) ou à Fundação Cazuza para exibir publicamente sua versão alternativa de Codinome beija-flor. Eric Lovric não obteve a permissão da Disney Co. para incluir o Batman como personagem de suas animações. Alexandre Soares Silva não tem autorização para divulgar on-line as crônicas do jornalista Paulo Francis.

Embora seja possível argumentar que tais casos não devam ser considerados violações de direitos autorais por consistirem em utilizações não-comerciais e sem intuito lucrativo de materiais protegidos, nossa lei não faz essa ressalva ou distinção.

Como assinala Ascensão:

Não há um princípio geral de que só é excluída a atuação de terceiros quando movida por intuito de lucro. A reserva ao autor da exploração econômica da obra pode levar a excluir atuações que ameacem aquele exclusivo, mesmo que não movidas por intuito lucrativo[143].

No sistema de direitos autorais norte-americano também não vigora hoje em dia o princípio de que apenas utilizações feitas para fins comerciais estão sujeitas ao copyright[144]. Nesse sistema, a defesa das utilizações mencionadas nos exemplos acima seria feita por meio da doutrina do “fair use” ou, em outras palavras, do uso legítimo.

A doutrina do fair use, em sua formulação tradicional, sustenta que as utilizações razoáveis de materiais protegidos devem ser consideradas legítimas quando presentes motivos de interesse social e quando tais condutas não infligirem danos inaceitavelmente graves ao titular do direito autoral.

Essa doutrina faz contemplar situações em que o titular do direito autoral provavelmente autorizaria seu uso, mas encontrá-lo e pedir-lhe permissão seria muito oneroso (i. e., no caso das citações literárias) e também situações denominadas de “consentimento forçado”, em que o titular provavelmente não consentiria na utilização de sua obra (i.e., para realização de uma sátira ou paródia), mas ela representa um interesse legítimo da sociedade.

Nas palavras de Jessica Litman:

The justifications of fair use were various; a common formulation explained that reasonable appropriations of protected works were permissible when they advanced the public interest without inflicting unacceptably grave damages on the copyright owner. Fair use was appropriate in situations when the copyright owner would be likely to authorize the use but it would be a great deal of trouble to ask for permission, such as the quotation for excerpts of a novel in a favorable review or the use of selections from a scholarly article in a subsequent scholarly article building on the first authors research. Fair use was also appropriate in situations when the copyright owner would be unlikely to authorize, such as parodies and critiques, under a justification Prof. Alan Latman described as ‘enforced consent’. The social interest in allowing uses that criticized the copyright owner’s work, for example, outweighed the copyright owners reluctance to permit them. Fair use was appropriate whenever such uses were customary, either under the implied consent rubric or as a matter of enforced consent[145].

Já nos sistemas de direitos autorais derivados do droit d’auteur, as possibilidades de uso não autorizado sempre foram traçadas por linhas bem mais estreitas, calcadas nas idéias de “cópia privada” ou de utilização de “pequenos trechos” que não causassem prejuízos aos interesses do titular da obra.

No Brasil, a defesa da cópia privada costumava decorrer do art. 49, II da antiga LDA (Lei n⍛ 5.988/1973)[146] , porém este dispositivo foi expressamente revogado pelo art. 46, II, da LDA atual, que substituiu a expressão “qualquer obra”, pela expressão “pequenos trechos”, proibindo, por meio da singela troca de duas palavras, a reprodução de obras integrais.

Como explica Carboni:

O dispositivo mais polêmico das limitações aos direitos autorais, na Lei no 9.610/1998 é, sem dúvida, o art. 46, II (...) Esse dispositivo legal reproduz, parcialmente, o art. 49, inc. II da Lei n⍛ 5.988/1973, porém introduzindo algumas palavras que conferem uma alteração significativa no intuito da norma (...) provocada, sobretudo, pela substituição da expressão “de qualquer obra” (conforme a regra da Lei n⍛ 5.988/1973) pela “de pequenos trechos”. Com efeito, se antes era autorizada a reprodução de qualquer obra (o que significa: a obra inteira), hoje somente pode-se reproduzir “pequenos trechos” de uma obra[147].

No mesmo sentido, exemplifica Abrão:

Diferentemente da legislação anterior, que permitia uma única reprodução integral, de qualquer obra protegida, desde que se destinasse ao uso privado e pessoal de quem a confeccionasse, o legislador de 1998 restringiu o uso da cópia privada (integral) única: só lhe autoriza a reprodução de pequenos trechos. Em outras palavras, diante da limitação atual, infringe a lei quem reprografa um livro inteiro, ou extrai uma fita magnética completa ou outra reprodução de um CD com todas as faixas, ainda que para uso pessoal e sem intuito de lucro. É a proibição da chamada cópia privada[148].

A despeito da mudança legal, boa parte da doutrina e da jurisprudência brasileiras ainda defendem a legitimidade da cópia privada, argumentando que este tipo de utilização da obra consiste num “ius usus innocui”, que deve ser considerado legítimo pelo Direito.

Como afirmam Carlos Rogel Vide e Victor Drummond:

Até épocas muito recentes, a cópia privada das obras já divulgadas – de obras literárias esgotadas, já manuscritas, já mecanografadas – era um dos limites clássicos ao direito de autor justificável em base a um ius usus innocui reconhecido aos terceiros – concreção do princípio que pudesse se conter no brocardo quod tibi non nocet et alii prodest, non prohibetur – limite previsto tanto antes quanto agora[149].

No Brasil, a defesa da legitimidade dos pequenos trechos decorre da letra da lei, uma vez que os incisos II e VIII do rol taxativo de “limites” do art. 46 da LDA fazem referência, respectivamente, à possibilidade de “reprodução, em um só exemplar, de pequenos trechos, para uso privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro”, bem como à possibilidade de “reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras preexistentes (...) desde que a reprodução em si não seja o objetivo principal da nova obra e que não prejudique a exploração normal da obra reproduzida e nem cause prejuízo injustificado aos legítimos interesses dos autores”.

Como se vê, diferentemente do direito norte-americano em que as possibilidades de uso legítimo são construídas doutrinariamente (doutrina do “fair use”), no direito brasileiro elas encontram-se confinadas ao rol de licenças legais do art. 46, que contém uma lista taxativa[150] das hipóteses em que o uso deve ser considerado legítimo[151].

Como resultado, as interpretações sobre as hipóteses de usos lícitos são bem mais restritas em nosso sistema legal, pois são taxativas e devem ser interpretadas sempre estritamente. Referindo-as como hipóteses de “uso livre”, Bittar afirma:

[A LDA] enumera taxativamente as hipóteses de uso livre, declarando que não constituem ofensa (a exemplo do que fazia o Código Civil de 1916, art. 666) aos direitos de autor (...) Verifica-se que em todos os casos existem situações bem delimitadas pela lei em que prosperam interesses gerais e os fins não econômicos (...) Em todos os casos, prevalece a interpretação estrita, de sorte que sempre devem ser respeitados todos os requisitos expostos a fim de que tranqüila possa ser a utilização[152] .

Mesmo quando comparadas com outros países cujo sistema deriva da tradição francesa, as hipóteses de uso livre da lei brasileira são bastante restritas.

Nesse sentido, comentando nossa lei atual, Ascensão afirma:

Não se pode deixar de lamentar a ganância dos inspiradores da lei na limitação destas faculdades, esquecendo finalidades sociais, culturais, humanitárias e outras que mereceriam ser acariciadas. Fica assim a lei brasileira muito aquém de leis estrangeiras. Tudo proíbe, com a preocupação de evitar fraudes ou diminuição de lucros[153].

A regra geral no Brasil é que toda e qualquer utilização de material protegido por direitos autorais só pode ser feita mediante prévia autorização e remuneração do respectivo titular, ressalvadas as exceções taxativamente previstas em lei[154] .

Nenhum dos exemplos citados neste capítulo pode escapar a questionamentos de ilegalidade. A disponibilização on-line de textos integrais de Paulo Francis e a utilização de músicas inteiras de Ivete Sangalo na trilha sonora de vídeos não podem ser consideradas utilizações de pequenos trechos. O objetivo principal das gravações alternativas do Cazuza é a reutilização das músicas deste compositor. Os titulares dos direitos autorais sobre o Batman podem considerar que a utilização desse personagem em outras histórias em quadrinhos prejudica a exploração normal dos gibis oficiais 155-156.

Como afirma Branco Junior:

Embora a LDA preveja hipóteses em que os direitos autorais são limitados, tais situações não são suficientes para abarcar todas as condutas sociais em que o aproveitamento de obras alheias deva ser tolerado, sendo muitas delas já socialmente aceitas embora estejam, a rigor, ferindo o disposto na LDA[157].

As novas tecnologias apagaram as linhas entre produções amadoras e profissionais e entre a exploração comercial e a não-comercial da obra. Em rigor, qualquer modalidade de divulgação on-line de obra derivada é sempre potencialmente apta a prejudicar as vendas da obra original.

Tanto nos sistemas que se apóiam na doutrina do fair use quanto naqueles em que licenças legais são enumeradas taxativamente, quem utiliza obra sem autorização nunca pode estar totalmente seguro, pois a qualquer momento o titular do direito autoral pode questionar aquele uso judicialmente, demandar sua cessação e também indenização por perdas e danos.

Em última análise, portanto, a doutrina do fair use e as licenças legais são argumentos de defesa que os acusados de violações de direitos autorais podem alegar em juízo caso sejam processados pelos titulares de direitos autorais, sendo que, só então, o poder judiciário confirmará ou não a legitimidade daquele uso[158] .

________________________

141. Free culture…, p. 201.

142. Atualmente disponível em http://soaressilva.apostos.com/. Último acesso em 23 de setembro de 2008.

143. Direito de autor…, p. 162.

144. Os sistemas derivados do copyright historicamente concentravam-se apenas na proteção das reproduções comerciais, mas atualmente não o fazem mais. Como explica Lessig: “Importantly, too, this kind of cultural remix has historically been free of regulation (…) The law of copyright, historically, has been focused on commercial life. It has left the noncommercial, or beyond commercial, creativity free of legal regulation (Code version 2.0…, p. 194). But with the birth of the Internet, this natural limit to the reach of the law has disappeared. The law controls not just the creativity of commercial creators but effectively that of anyone” (Free culture…, p. 19-20).

145. Digital copyright. New York, Prometheus Books, 2001, p. 84.

146. Inciso II do art. 49 Lei n⍛ 5.988/1973: “a reprodução, em um só exemplar, de qualquer obra, contanto que não se destine à utilização com intuito de lucro”.

147. CARBONI, Guilherme. Função social do direito de autor. Curitiba: Juruá, 2006, p. 166.

148. Direitos de Autor..., p. 148. No mesmo sentido, Branco Junior “Quando surgiu entretanto a LDA, no alvorecer da era da Internet, a lei decidiu caminhar na contramão dos fatos e proibiu, como visto, tanto a cópia privada como a citação integral. Por curiosa casualidade, foi justo no momento da LDA a regular o direito autoral no Brasil que a cultura digital se disseminou rapidamente, o que acentuou de modo abissal o descompasso existente entre lei e fatos” (Direitos autorais..., p. 177-178).

149. Manual de direito autoral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 84.

150. Como afirma Branco Junior: “uma vez que a regra é impedir a livre utilização das obras sem o consentimento do autor, as exceções previstas na LDA em seu art. 46 são interpretadas como constituindo rol taxativo” (Direitos autorais..., p. 65).

151. “É interessante, ainda, observar que não há, no referido art. 46 (...) qualquer referência à possibilidade de reprodução integral de obra intelectual protegida, para fins educacionais, didáticos ou de pesquisa, o que seria imprescindível para o desenvolvimento cultural e científico do nosso país, acarretando verdadeiras distorções na prática da cópia privada de documentos no Brasil. Como exemplo, há que se mencionar o fato de as empresas copiadoras não efetuarem, na prática, cópias em número superior a 10% (dez por cento) do número de páginas de um livro, com base em uma interpretação de que a expressão ‘pequenos trechos’ deveria corresponder a esse percentual. O resultado é a perversão da lei para favorecer interesses meramente corporativistas, pois a lei não estabelece limitações quantitativas. Algumas instituições de ensino chegaram, até mesmo, a proibir a cópia de livros e apostilas para evitar problemas” (CARBONI, Função social …, p. 168).

152. Direito de autor..., p. 70.

153. Direito autoral..., p. 164. O grifo não consta do original.

154. Sobre o caráter excepcional e taxativo das hipóteses de utilização Abrão afirma: “Em alguns casos excepcionais, e por expressa disposição legal, o uso parcial ou integral delas [das obras protegidas] independe da prévia e expressa autorização de seu criador, como é regra nesse instituto (...) O rol das obras que independem de prévia autorização do autor para seu uso público é taxativo, porque a limitação é uma exceção à regra geral, e no dia em que o legislador deixar de considerá-la como tal, passará automaticamente a demandar a autorização prévia para seu uso (Direitos de autor..., p. 145-146).

155.Para sustentar que as utilizações referidas nos exemplos acima não são violações de direitos autorais, as referidas utilizações precisariam estar compreendidas dentre a lista taxativa de obras não protegidas do art. 8⍛ ou na lista taxativa de licenças legais do art. 46 da Lei n⍛ 9.610/1998. Nenhuma das obras referidas, porém, pode ser enquadrada na lista taxativa de atividades intelectuais não protegidas do art. 8o da Lei n⍛ 9.610/1998: “Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata esta Lei: I – as idéias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou conceitos matemáticos como tais; II – os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou negócios; III – os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo de informação, científica ou não, e suas instruções; IV – os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos, decisões judiciais e demais atos oficiais; V – as informações de uso comum tais como calendários, agendas, cadastros ou legendas; VI – os nomes e títulos isolados; VII – o aproveitamento industrial ou comercial das idéias contidas nas obras.

156.Nenhuma das utilizações parece preencher satisfatoriamente a regra internacional dos três passos que orienta a análise das hipóteses de uso livre. Explica Abrão: “Todo chamado uso livre de obra protegida, por princípio e recomendações internacionais, deve atender a essas condicionantes (a chamada “regra dos três passos”), a saber: a) que a reprodução em si não seja o objetivo principal da nova obra, isto é, que a reprodução parcial ou total, conforme o tipo de obra, sirva apenas como referência ou exemplo, e não constitua a razão de ser da obra nova; b) que a reprodução em si não prejudique a exploração normal da obra reproduzida, isto é, se alguém desejar comprar um livro sobre Picasso não deixe de comprá-lo para adquirir o de um crítico que reproduz inúmeras telas do pintor, amparado nessa exceção de ausência de prévia autorização e ensejando uma espécie de desvio de clientela; c) que não cause, a obra nova, prejuízo injustificado aos autores, o que pode, como exemplo, significar a hipótese em que o autor sobreviva regularmente de pequenos licenciamentos de suas obras (Direitos de autor..., p. 151-152) .

157. Direitos autorais…, p. 6 e 182.

158. “Sempre que alguém é demandado pelo titular do direito autoral, sua defesa só pode basear-se em tais hipóteses listadas pela lei” (ULHOA COELHO, Curso de Direito Civil, v. 4, p. 378).

8. Novos participantes e velhos interesses em jogo

A cadeira começou a cair, a ir abaixo, a tombar, mas não, no rigor do termo, a desabar. Em sentido estrito, desabar significa caírem as abas a (...) Já de perfeita se apelidaria a cadeira que está a cair. Porém, mudam-se os tempos, mudam-se vontades e qualidades, o que foi perfeito deixou de o ser, por razões em que as vontades não podem, mas que não seriam razões sem que os tempos as trouxessem. (...) O certo é bem melhor, principalmente quando muito se esperou pelo duvidoso.

JOSÉ SARAMAGO. Objeto Quase. São Paulo: Companhia das Letras, 1994, p. 11-13.

O espectro da ilicitude paira sobre a maneira normal com que a maioria das pessoas utiliza a internet e as tecnologias digitais hoje disponíveis.

As histórias sobre as canções de Ivete Sangalo e de Cazuza, sobre as animações do Capitão São Paulo e sobre o blog de Alexandre Soares Silva são exemplos dessa realidade.

Mais do que isso, porém, esses exemplos são representativos de uma nova prática social que consiste engajamento de novos participantes no processo criativo, decorrente de mudanças nas características do mercado de produção de bens culturais.

As modificações nesse mercado podem ser observadas pelo lado da oferta ou pelo lado da procura.

Pelo lado da oferta, como ensina Fábio Nusdeo, as duas variáveis mais importantes para modificação de qualquer mercado são o progresso tecnológico e a redução do preço dos insumos. O professor explica:

No caso da primeira [da modificação pelo lado da oferta], o seu crescimento expande o mercado e passa, assim, a permitir a acomodação de maior número de empresas produzindo em escala viável. Quanto à oferta, a variável mais importante é o progresso tecnológico quando tende a reduzir a escala eficiente de produção pela diminuição dos seus custos fixos e, pois, da proporção deles no custo total do produto ou serviço. Além do progresso técnico, a redução dos preços dos insumos sói propiciar o fim de uma estrutura de monopólio natural[159].

A internet e as tecnologias digitais representam progresso tecnológico capaz de reduzir a escala eficiente de distribuição de bens culturais pela diminuição dos custos fixos, ao mesmo tempo em que seu barateamento reduz o preço dos insumos necessários para produção desses bens.

Durante a maior parte do século XX, antes da massificação das novas tecnologias, os altos custos e as longas distâncias faziam com que apenas grandes e sólidas estruturas empresariais tivessem condições de produzir e distribuir bens culturais satisfatoriamente, o que levou a grandes concentrações nesse mercado.

Apenas para dar um exemplo, nos Estados Unidos, país onde se encontra a maior indústria de entretenimento do mundo, as estatísticas sobre a propriedade dos meios de comunicação revelam que as 5 maiores gravadoras (Universal, BMG, Sony, Warner e EMI) controlam 84,5% do mercado musical, as 5 maiores companhias de TV a cabo controlam 74% do mercado e apenas 4 companhias de rádio controlam 90% do respectivo mercado[160].

Se os altos custos de produção e distribuição de bens culturais faziam com que apenas um número limitado de participantes tivesse condições de ofertar esses bens, a diminuição dos custos reduz as barreiras de acesso ao mercado criativo, viabilizando o ingresso nele de novos agentes econômicos.

Por permitirem a participação de um elevado número de novos agentes no mercado de produção criativa, as novas tecnologias têm sido denominadas “mídias democráticas”, capazes de produzirem um fenômeno referido como “democratização da criatividade”.

Como assinala Jessica Litman:

The Internet has been hailed as the most revolutionary social development since the printing press. In many ways its astonishing growth has outstripped any historical analogy we can unearth. What has fueled much of that growth has been the explosion of new possibilities for connections – among people, among different formerly discrete packages of information, among ideas (…) Digital media and network connections, it is said, are the most democratic media, promising free expression and access to information wherever a computer can be hooked up to a telephone line[161].

No mesmo sentido, Lessig:

Digital technologies have democratized creativity. Technology has given a wide range of potential creators the capacity to become real. ‘People are waking from their consumerist coma’, one commentator describes. As DJ Danger Mouse put it at the Web 2.0 conference in 2004, Mashing is so easy. It takes years to learn how to play the guitar and write your own songs. It takes a few weeks of practice with a turntable to make people dance and smile. It takes a few hours to crank out something good with some software. So with such a low barrier to entry, everyone jumps in and starts immediately being creative[162] .

A democratização da criatividade certamente não transformará todas as pessoas em grandes artistas, porque as novas tecnologias não têm o condão de dotar os indivíduos de repentino talento, mas elas permitem que pessoas talentosas que antes não podiam transpor as barreiras de acesso ao mercado criativo tenham agora condições de nele ingressar.

Não se pode esquecer, ademais, que a redução de custos trazida pelas novas tecnologias veio acompanhada por uma grande facilidade na manipulação delas. “Copiar” e “colar” são ferramentas que mudaram as possibilidades de produção criativa pela população em geral.

De fato, é possível hoje em dia sem grandes custos e também sem grandes dificuldades compor no computador uma seqüência de imagens, musicá-la, animá-la e distribuí-la[163].

Essa facilidade gera uma explosão na produção de obras derivadas a partir de obras já existentes, à medida que as pessoas são encorajadas a “recortar”, “misturar” e “divulgar”, ou como diz a expressão tornada célebre pela propaganda da Apple: “rip”, “mix” and “burn”.

Think about the ads from Apple Computer urging that ‘consumers’ do more than simply consume: Rip, mix, burn. Apple instructs. After all, it is your music. Apple, of course, wants to sell computers. Yet its ad touches an ideal that runs very deep in our history. For the technology that they (and of course, others) sell could enable this generation to do with our culture what generations have done from the very beginning of the human society: to take what is our culture; to “rip” – meaning to copy it; to “mix”; meaning to reform it however the user wants; and finally, and most important, to “burn” it – to publish it in a way that others can see and hear. Digital technology could enable an extraordinary range of ordinary people to become part of a creative process. To move from the life of a ‘consumer’ (…) to a life where one can individually and collectively participate in making something new[164].

Por causa da facilidade de produzir e distribuir que as novas tecnologias proporcionam, tornou-se lugar comum afirmar que elas provocariam o fim do mercado editorial. A realidade atual, porém, parece apontar para um mercado em que as novas mídias não substituem as tradicionais, mas coexistem e concorrem com elas pela atenção e pelo tempo disponível cada vez mais escasso das pessoas.

Como as novas mídias levam à migração para o lado da oferta de agentes que tradicionalmente participariam apenas do lado da demanda, indivíduos que usualmente figurariam apenas como consumidores de produtos de entretenimento passam a atuar no mercado cultural, lado a lado, com os fornecedores de conteúdo tradicionais.

Este cenário – em que consumidores de conteúdo se transformam em potenciais concorrentes – é em tudo diferente daquele que caracterizou o mercado de distribuição de conteúdo do século passado, quando se consolidou o modelo de fazer negócios das indústrias dominantes no século XX.

As novas tecnologias podem não representar o fim do mercado editorial, mas sem dúvida representam o início de importantes transformações nele.

No dizer de Lessig:

For the Internet has unleashed an extraordinary possibility for many to participate in the process of building and cultivating a culture that reaches far beyond local boundaries. That power has changed the marketplace for making and cultivating culture generally, and that change in turn threatens established content industries. The Internet is thus to the industries that built and distributed content in the twentieth century (…) the beginning of the end, or at least a substantial transformation[165].

Apenas neste contexto de transformação do mercado e luta dos agentes econômicos dominantes no século XX pela sobrevivência de um modelo negocial é que pode ser plenamente compreendida a exacerbada reação das indústrias de entretenimento, como os inéditos e violentos ataques judiciais a consumidores praticados pela RIAA no início deste milênio.

Muito mais do que meros piratas, estes novos agentes interferem com o que John Seely Brown denomina de “arquitetura de lucro” das indústrias de distribuição de conteúdo. As batalhas legislativas e judiciais travadas no seio das “Copyright wars” são episódios do conflito entre o antigo e os novos modelos de produção e distribuição de conteúdo no mercado cultural[166] .

Economistas explicam por meio do “inovator’s dilemma” as razões pelas quais empresas tradicionais apresentam uma tendência a não abraçar imediatamente novas tecnologias e novos mercados, mas estão sempre propensas a lutar contra eles, tentando preservar seu modo de fazer negócios convencional.

O dilema do inovador foi originalmente formulado por Kim Clark[167] e posteriormente desenvolvido nos trabalhos de Clayton Christensen[168]. Estes autores descrevem uma série de decisões negociais tomadas ao longo da história que levaram importantes empresas a perderem grandes oportunidades de negócio trazidas por tecnologias disruptivas, isto é, que causavam ruptura com o modelo negocial habitual dessas empresas[169].

De acordo com o dilema, líderes de mercado geralmente ignoram tecnologias disruptivas e insistem em investir nas tecnologias conhecidas que já sustentam seu negócio, não porque os agentes econômicos ajam irracionalmente ou não entendam a natureza do mercado em que atuam[170] , mas porque sabem que tecnologias radicalmente novas dependem de mercados ainda não desenvolvidos, cuja extensão não se pode ainda identificar e que apresentam, por isso, retornos incertos[171].

Por causa dessa tendência dos agentes econômicos, as mudanças de paradigma tecnológico geralmente não procedem das empresas dominantes do mercado, mas daquelas vindas de fora dele, que, havendo desenvolvido novos modelos negociais, passam a disputar espaço pela preferência dos consumidores[172] .

Explica Lessig:

Economics itself offers a parallel that explains why this integration affects creativity. Clay Christensen has written about the “Innovator’s Dilemma”: the fact that large traditional firms find it rational to ignore new, breakthrough technologies that compete with their core business. The same analysis could help explain why large, traditional media companies would find it rational to ignore new cultural trends[173] .

O dilema do inovador explica, assim, porque a maior parte da indústria de distribuição de conteúdo do século XX preferiu combater as novas tecnologias, como por exemplo, as tecnologias p2p e outras ferramentas para distribuição on-line de músicas, aferrando-se em investir no modelo tradicional de vendas de CDs e DVDs[174].

Em consonância com essa percepção sobre a propensão dos agentes econômicos, a maioria dos prognósticos sobre o comportamento do mercado cultural dos próximos anos alerta para o fato de que os modelos descentralizados de distribuição não prosperarão sem antes vencer a resistência dos gigantes industriais do século XX.

Para Yochai Benkler, a batalha pela hegemonia no mercado será travada em todos os pontos de controle sobre o fluxo de informações e cultura, pois estes serão justamente os pontos de conflito entre o antigo e os novos modelos de distribuição.

Mas as vantagens democráticas, a liberdade individual e o crescimento pela inovação que se torna possível pelo surgimento da produção descentralizada fora do mercado não vão surgir inexoravelmente. Os gigantes industriais que dominam a produção e a troca da informação no século XX não vão abrir mão facilmente do seu domínio. À medida que passamos a uma economia de informação em rede, todos os pontos de controle sobre a produção e o fluxo de informação e cultura tornam-se pontos de conflito entre o antigo modelo industrial de produção e os novos modelos distribuídos[175].

Considerado por muitos um dos maiores teóricos de comunicações da atualidade, este autor propõe um esquema para auxiliar a compreensão dos conflitos, baseado na constatação de que qualquer sistema de comunicação pode ser observado a partir de três “layers”[176] , isto é, três suportes necessários para que a transmissão de informações seja possível: o físico, o lógico e o de conteúdo[177].

Por meio desse esquema teórico, Yochai Benkler visualiza os principais pontos em que a batalha entre o antigo modelo industrial e os novos modelos distribuídos será travada:

Na camada física, a propriedade dos fios e das licenças de transmissão por ondas, necessárias à comunicação, oferece um ponto de suporte para o controle. Na camada lógica, os padrões de protocolos e software necessários, como os sistemas operacionais, oferecem um ponto de controle sobre o fluxo e, portanto, sobre as oportunidades de produção de informação e cultura. Na camada do conteúdo, a propriedade intelectual e os modelos de negócio que dependem de um controle rígido sobre a informação e a cultura existentes – um insumo essencial para as novas criações – ameaçam oferecer aos seus proprietários a capacidade de controlar quem fala o que e para quem, com os principais significadores culturais do nosso tempo[178].

O direito autoral atua, segundo essa classificação, no suporte (ou camada) de conteúdo das estruturas de comunicação.

O receio deste autor é que, num cenário de disputa entre modelos negociais, as indústrias de distribuição de conteúdo possam utilizar o direito autoral como forma de controlar esse suporte e censurar o discurso dos novos participantes, impedindo o ingresso deles no mercado e assegurando uma maneira monopolística de fazer negócio.

O direito autoral pode, assim, obstaculizar a livre concorrência, conferindo a certos agentes de mercado posições monopolísticas intoleráveis.

Constata Ascensão:

O desenvolvimento dos direitos intelectuais e, portanto, a multiplicação de exclusivos, passou a encontrar um óbice nos movimentos de integração econômica. Descobre-se que o direito de autor pode representar um obstáculo à concorrência e que dele podem resultar posições monopolísticas intoleraveis[179].

Nesse cenário, o direito autoral conflitaria também com o valor constitucional da livre iniciativa, pois ela “se corporifica” na livre concorrência, cuja essência é a não concessão pelo Estado de privilégios que comprometam a disputa eqüitativa entre os agentes econômicos na exploração de qualquer atividade.

Na explicação de Marcus Elidius Michelli de Almeida:

A livre iniciativa se corporifica na livre concorrência que vem a ser a efetivação de uma estrutura econômica democrática, impondo uma disputa leal e igual na exploração de qualquer atividade. A livre concorrência visa, portanto, buscar chances iguais para a disputa do mercado entre os participantes que desejarem exercer e permanecer numa atividade econômica (...) o que se espera com o princípio da livre concorrência é que não haja privilégios diferenciados concedidos pelo Estado a certos particulares em razão de interesses outros[180].

Como diz Jessica Litman, por mais clichê que seja a afirmação de que as tecnologias digitais permitem a qualquer pessoa tornar-se seu próprio editor, ela não deve soar tão agradável para as indústrias de distribuição de conteúdo que se consolidaram no século XX. Se forem capazes de manipular o direito autoral para refrear, ou ao menos retardar as mudanças no mercado, estes agentes econômicos não hesitarão em fazê-lo.

Nas palavras da autora:

Digital Technologies changed the marketplace. It’s a cliché that digital technology permits everyone to become a publisher. If you are a conventional publisher, though, that cliché doesn’t sound so attractive. If you’re a conventional record company, the last thing you want is a world in which musicians and listeners can eliminate de middleman. But can you stop it, or at least delay it? Is the copyright law one tool that might help you do so?[181]

Não é nova a preocupação de que os direitos de propriedade intelectual possam ser utilizados para propósitos anticoncorrenciais.

Com efeito, a relação entre direito concorrencial e direito autoral é tão antiga quanto o próprio Statute of Anne. Considerado pela maior parte da doutrina a primeira lei de direitos autorais do mundo, foi, na realidade, um diploma de regulação do mercado, que apenas indiretamente protegeu os autores.

Como afirma Fábio Ulhoa Coelho,

Esse estatuto visou, na verdade, desfazer o monopólio que se mostrava já incompatível com o desenvolvimento do mercado editorial (...) O Statute of Anne não reconheceu propriamente o direito do escritor sobre sua obra, mas o protegeu indiretamente ao prestigiar a liberdade de iniciativa e a competição no mercado editorial (...) Mais que uma lei de direito autoral, o Statute of Anne foi um diploma de regulação do mercado[182].

Direitos autorais e industriais são economicamente equivalentes, pois ambos consistem em monopólios legais temporários e que conferem a seus titulares exclusividade sobre a exploração econômica de bens por um determinado período.

Por isso, direitos autorais e industriais são considerados sempre potencialmente lesivos à concorrência no mercado e geram preocupações idênticas em matéria concorrencial.

Como observa Hovekamp:

Economically speaking, the competitive concerns with copyrights, trademarks or other forms of intellectual property are about the same as those applying to patents.[183]

É premente, tanto no caso das leis de direitos autorais quanto no caso das leis de direitos industriais, a necessidade de conjugar o ideal de proteção da concorrência com direitos exclusivos de exploração econômica, os quais, por essência, excluem terceiros da possibilidade de oferecer certos bens no mercado.

Por esta razão, as leis de propriedade intelectual (direitos autorais e industriais) sempre foram consideradas exceções aos princípios da liberdade de iniciativa e da liberdade de concorrência, consagrados pela Constituição Federal brasileira.

Ensinam Eros Roberto Grau e Paula Forgioni:

A Lei de Direitos Autorais (Lei n⍛ 9.610, de 1998) e a atual Lei de Patentes (Lei n⍛ 9.279, de 1996) fazem exceções ao princípio constitucional da livre concorrência, na medida em que instalam o monopólio em relação a determinado bem (a criação intelectual no caso)[184].

A regra geral, nos sistemas jurídicos que consagram os princípios da liberdade de iniciativa e de concorrência é a da livre utilização dos bens, enquanto a existência de exclusivos é sempre a exceção e, por isso, deve ser interpretada restritivamente.

Prosseguem Grau e Forgioni:

A conjugação da Lei Antitruste com a Lei dos Direitos Autorais dá-se, em nosso sistema jurídico, da seguinte maneira: a Lei n⍛ 8.884, de 1994, que protege a livre concorrência e a livre iniciativa, constituindo o que Paula Baptista chamaria de direito comum, ou seja, a regra geral. Por sua vez, a Lei n⍛ 9.610, de 1998 (regra específica), protege os direitos do autor, possibilitando a exploração de um monopólio legal e restrição à concorrência, dentro dos claros e precisos limites nela estabelecidos. Tratando-se de lei excepcional, deve ser tomada restritivamente e não se presta à interpretação analógica (...) A Lei n⍛ 9610, de 1998, consubstancia lei especial em relação à Lei no 8884, de 1994 e, nessa medida, deve ser interpretada restritivamente[185].

Os direitos intelectuais se inserem no direito concorrencial justamente como importante forma de garantir a concorrência justa entre os agentes econômicos, pois o monopólio temporário assegurado por esses direitos de exclusividade confere uma dianteira no mercado àqueles que inovarem, de forma que todos concorram em condições de equidade.

É incontestabile que, nella mistura in cui i direitii di proprietà hanno per objettivo di conferire al loro titolare una posizioni di monopólio, sono suscetibili di creare certe tensione com l’obiettivo perseguitto dale regole di concorrenza. (...) Se i sistemi giuridici di tutti i Paesi indistrualizzati potenggono i diritti di proprietà industriale, è perchè essi vedono in questi uno strumento atto a promuovere il progresso tecnico ed economico. L’esclusiva riconosciutta al titolare di um brevetto ha per scopo di incitare e ricompensare gli sforzi per la ricerca; infine quella che è assicurata all’autore di un’opera artística o letteraria ha per scopo di incoraggiare la creazione di opere originali. L’antinomia apparente fra regime di concorrenza e direitti di proprietà industriale scompare nel momento stesso in cui non si limita ad un esame superficiale, mas si prende in considerazione l’obiettivo reale in vista del quale i due istituti si vedono accordata protezione dalla lege[186] .

Porém, se demasiado amplificadas as prerrogativas de exclusividade atribuídas, no tempo ou no espaço[187], aos titulares de direitos de propriedade intelectual, efeitos lesivos ao mercado e à concorrência são de se esperar.

Como alerta Machlup, qualquer abuso do monopólio legalmente assegurado pelos direitos de propriedade intelectual é apto a transformá-los em instrumentos de colusão, de dominação de mercados e em barreiras à entrada de novos competidores no mercado.

Ao mesmo tempo em que as patentes são entendidas como lícitas, não é tolerado qualquer abuso de direito do monopólio legalmente assegurado. Destacando os riscos que a concessão das patentes trazem para a concorrência, Machlup assinala que são aptas a (i) em um primeiro momento, constituir um instrumento de colusão; (ii) prestar-se como um instrumento de dominação utilizado por aquele que detém o monopólio legal e, por fim, (iii) ser utilizadas como uma barreira à entrada de novos competidores no mercado[188].

A proibição legal de duplicação de bens decorrente do direito autoral pode, ainda, gerar situações de dependência de um agente econômico em relação a outro, pois certos bens imateriais podem representar “essential facilities”, isto é, bens essenciais sem os quais a oferta de certos produtos no mercado não se viabiliza[189].

O direito autoral pode em razão disto, em certas circunstâncias, levar a situações de abuso de posição dominante, como foi reconhecido pela Corte Européia no caso “Magill”.

De acordo com Calixto Salomão:

A impossibilidade de duplicação do bem pode não decorrer de circunstâncias econômicas, mas jurídicas, como a proteção conferida a um bem imaterial pela legislação autoral ou de propriedade industrial. No caso ‘Magill’, a Corte Européia decidiu que a recusa de licenciar o uso de certas informações, cuja exclusividade era garantida pelo direito autoral nacional, poderia em certas circunstâncias excepcionais, caracterizar um abuso de posição dominante (...) Embora a Corte não tenha feito referência expressa às essential facilities, a doutrina observa que aquelas ‘circunstâncias excepcionais’ são as derivadas da noção de essential facility.

Por tudo isso, não será possível solucionar as questões trazidas pelo século XXI sem enfrentar a tensão existente entre os direitos autorais e os valores constitucionais da livre iniciativa e concorrência, bem como os da livre expressão e informação.

Na síntese de Denis Borges Barbosa:

A relação difícil entre os interesses do autor e os da sociedade passa ainda por duas questões principais: a questão de competição no mercado, alterada pelas restrições próprias aos direitos exclusivos; e o equilíbrio da proteção em face dos interesses da liberdade de expressão e do direito à fruição dos bens do intelecto (...) Seja através da aplicação de algum dos limites legais ao direito, seja através da interpretação da lei autoral, é preciso ficar claro que a propriedade intelectual não pode coibir, irrazoável e desproporcionalmente, o acesso à informação por parte de toda a sociedade, o direito de expressão de cada um[190].

___________________

159. Curso de economia…, p. 271. Os grifos nao constam do original.

160. “As Senator John McCain summarized the data produced in the FCC’s review of media ownership, ‘five companies control 85 percent of our media sources’. The five recording labels of Universal Music Group, BMG, Sony Music Entertainment, Warner Music Group, and EMI control 84.8 percent of the U.S. music market. The ‘five largest cable companies pipe programming to 74 percent of the cable subscribers nationwide’. The story with radio is even more dramatic. Before deregulation, the nation’s largest radio broadcasting conglomerate owned fewer than seventy-five stations. Today one company owns more than 1,200 stations. During that period of consolidation, the total number of radio owners dropped by 34 percent. Today, in most markets, the two largest broadcasters control 74 percent of that market’s revenues. Overall, just four companies control 90 percent of the nation’s radio advertising revenues” (LESSIG, Free culture…, p. 162-163).

161. Digital copyright…, p. 12. O grifo nao consta do original.

162. Code version 2.0…, p. 195. O grifo nao consta do original.

163. “Digital technology has radically reduced the cost of digital creations. As we will see more clearly below, the costs of filmmaking is a fraction of what it was just a decade ago. The same is true for production of music or any digital art. Using what we might call a ‘music processor’, students in a high school music class can compose symphonies that are played back to the composer. Imagine the cost of that just ten years ago (both to educate the composer about how to write music and to hire equipment to play it back}. Digital tools dramatically change the horizon of opportunity for those who could create something new” (LESSIG, The future of ideas…, p. 8}.

164. LESSIG, The future of ideas…, p. 9. Os grifos não constam do original.

165. O autor continua: “Digital technologies, tied to the Internet, could produce a vastly more competitive and vibrant market for building and cultivating culture; that market could include a much wider and more diverse range of creators; those creators could produce and distribute a much more vibrant range of creativity; and depending upon a few important factors, those creators could earn more on average from this system than creators do today” ( Free culture…,p. 9). Os grifos não constam do original.

166. Apud LESSIG, Free culture..., p. 127.

167. No livro: The interaction of design hierarchies and market concepts in technological evolution. Research policy 14, 1985, p. 235-251.

168. No livro: The Innovator’s Dilemma: the revolutionary national bestseller that changed the way we do business. New York: Harper Business, 2000.

169.Para um estudo mais recente reforçando a análise de Kim Clark, conferir Richard Foster e Sarah Kaplan. Creative destruction: why companies that are built to last underperform the market – and how to successfully transform them. New York: Currency/Doubleday, 2001. A hipótese por trás do dilema do inovador de que existem empecilhos de ordem psicológica para que antigas empresas se lancem a novas tendências pode ser confirmada por trabalhos como o de Paul Romer. Thinking and feeling. Em American Economic Review 90, 2000, p. 439. Uma discussão resumida do dilema aplicada às empresas de mídia pode ser encontrada na obra de LESSIG. Future of ideas..., p. 89-92, 139 e 292.

170. Como descreve Lessig: “The blindness of successful companies comes not from management failing. This pattern of failure can be seen in the very best firms. This is not the market’s acting irrationally, it is the product of a rational strategy, given the market as it appears at any one time” (The future of ideas…, p. 90). “Christensen’s argument doesn’t depend upon stupidity. He is not identifying a failure in the market; he’s identifying a feature of successful companies’ perspective” (The Future of ideas…, p. 139).

171.Um dos exemplos citados por Christensen foi o fracasso da indústria de “drives” para computador na luta contra as novas tecnologias, que, ao permitirem o armazenamento em dispositivos menores de uma quantidade de informações muito maior, superariam inevitavelmente a tecnologia dos discos magnéticos.

172. “The idea here has been made familiar by Professor Clay Christensen of the Harvard Business School in his book The innovator’s Dilemma. The dilemma describes a perfectly understandable series of decisions that leads well managed companies to miss the opportunities of disruptive technological change. Leading companies within a particular market will outperform others in perfecting the technology that defines their existing market. They will consistently develop superior products for continuing the development of their product line. What these companies can’t do is identify and develop disruptive technologies (As David Isenberg puts it, ‘The milk of disruptive innovation doesn’t flow from cash cows’). And this is not because a company is irrational or because it doesn’t understand the nature of the market. The blindness that keeps the company fixed in a dying path is actually its understanding of probable returns. It sees real revenue from existing costumers who need marginally better technology. It doesn’t see the revenue from radically new technologies that depend upon unidentified or undeveloped markets. From its perspective, given its customers and reasonable expectations, these successful companies rationally fail” (LESSIG, The future of ideas…, p. 89-90).

173. Free culture…, p. 166. “Professor Christensen examines why companies that give rise to and dominate a product area are frequently unable to come up with the most creative, paradigm-shifting uses for their own products. This job usually falls to outside innovators, who reassemble existing technology in inventive ways” (LESSIG, Free culture…, p. 313).

174. Hoje já há empresas tradicionais que optaram por abrir-se aos novos mercados de distribuição de conteúdo virtual, abandonando os antigos mercados baseados na comercialização de suportes materiais. Pode-se citar, como exemplo, o fechamento das video-locadoras Blockbuster, com transferência do ponto às Lojas Americanas e também a abertura da Apple Music Store, para venda de músicas on-line.

175. A economia política dos commons. Trad. de Paulo Cezar Castanheira. Em Comunicação digital e construção dos commons. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2007, p. 17.

176. Toda a argumentação de Lawrence Lessig no livro The future of ideas é baseada na idéia dos três suportes, a partir da qual o autor estrutura o livro, e passa a analisar cada um deles. Lessig reconhece que a inspiração para a estrutura de sua obra veio da classificação elaborada por Yochai Benker. “The layers that I mean here are the different layers within a communications system that together make communications possible. The idea is taken from perhaps the best communication theorist of our generation, NYU law professor Yochai Benkler” (LESSIG, The future of ideas…, p. 23).

177. No livro: The wealth of networks: how social production transforms markets and freedom. New Haven: Yale University Press, 2006

178. A economia politica dos commons..., p. 17. os grifos não constam do original.

179. Direito Autoral… , p.14.

180. Abuso do direito e concorrência desleal. São Paulo: Quartier Latin, 2004, p.110.

181. Digital copyright..., p.19.

182. Curso de direito civil, v. 4, p. 264.

183. Federal antitrust policy, the law of competition and its practice. St. Paul: West Publishing Co., 1994, p. 225. Apud Eros Roberto Grau e Paula Forgioni. Estado, empresa e contrato. São Paulo: Malheiros, 2005, p.255.

184. A negociação coletiva de direitos de execução de obras musicais e a lei antitruste. Em Estado, empresa e contrato. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 255-257.

185. A negociação..., p. 255-257.

186. Frignani & Waelbroeck . Disciplina della concorrenza nella CEE. 3. ed. Naponi: Jovene, 1983, p. 337. Apud GRAU e FORGIONI. A negociação…, p.256.

187. “As obras autorais são limitadas no tempo e no espaço. No tempo, porque passados setenta anos contados de primeiro de janeiro do ano subseqüente ao do falecimento do autor, ou da divulgação de obras audiovisuais e fotográficas, a obra cai em domínio público (...) No espaço, a limitação ocorre no tipo de obra e no uso que se dá a ela. Obras intelectuais como procedimentos normativos, métodos, projetos, conceitos matemáticos, decisões judiciais, textos normativos, informações gerais ou idéias e seu aproveitamento industrial ou comercial não são protegidos pelo direito autoral. Na verdade, pertencem a um outro campo de atuação, imune às regras autorais porque necessárias ao processo de cognição e disseminação de regras ou do próprio conhecimento” (Abrão, Eliane. A Internet e sua inserção no sistema dos direitos autorais. Em Revista do Advogado. Revista do Advogado. São Paulo: AASP, Ano XXIII, n⍛ 69, maio de 2003, p. 75. Os grifos não constam do original). Como afirmei no Capítulo 4, entendo que a existência de prazos de exclusividade e de obras não protegidas não deva ser considerada uma imposição de “limites” ao direito autoral, pois essas características são intrínsecas e estruturais ao regime especial de propriedade erigido para os bens imateriais. Embora Abrão parta de premissa oposta, transcrevi o trecho da autora para ilustrar o que se pode entender por prerrogativas atribuídas (e não limitadas) no tempo e no espaço pelo direito autoral.

188. The political economy of monopoly: business, labor and government policies. Baltimore: The Johns Hopkins Press, 1952, p. 119. Apud GRAU e FORGIONI. A negociação…,p.255.

189. Sobre a noção de essential facility, Calixto Salomão explica: “Uma essential facility existe, portanto, diante de situações de dependência de um agente econômico com relação a outro, nas quais a oferta de certos produtos ou serviços não se viabilizaria sem o acesso ou fornecimento do essencial. A existência de bens cuja utilização é condição essencial para a produção de outros justifica a necessidade de impor o fornecimento dos primeiros. Note-se que a origem da noção de essential facility poderia dar a impressão de que o conceito só tem relevância quando se está considerando o acesso a infra-estruturas bastante específicas. Todavia, não importa tanto o tipo de bem ou de mercado que está sendo considerado. O relevante é a situação de dependência acima referida. Sob essa perspectiva, qualquer bem econômico pode, em princípio, vir a ser uma essential facility” (Direito Concorrencial: as condutas. São Paulo: Malheiros, 2003, p. 113)

190. Prossegue o autor: “O estatuto constitucional dos direitos autorais tem outra vertente além da propriedade – o da liberdade de informação. E isso se dá de forma dupla: existe a tensão entre o direito à informação de terceiros e exclusividade legal do titular da obra, e a tensão entre propriedade e o direito que tem um outro autor (ou qualquer povo) de se expressar de maneira compatível com a sua própria liberdade (...) Não será possível, provavelmente, conceder tal direito em proporção tal que cada partícipe possa exercer direitos que impeçam a exploração da obra como um todo, ou numa proporção economicamente significativa” (Uma introdução à propriedade intelectual. São Paulo: Lumen Juris, 2003, p. 140).

9. Paradoxos do direito autoral

Será que estamos conseguindo o equilíbrio certo? A maioria dos participantes do debate sobre propriedade intelectual adota um critério pragmático: A proteção é bastante ampla para estimular a inovação, mas não tão ampla a ponto de poder impedir inovações subseqüentes?

ALLAN GREENSPAN. A era da turbulência: aventuras em um novo mundo. Trad. Afonso Celso da Cunha Serra. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008, p. 483.

A diferença entre o veneno e o remédio é a dosagem.

PHILLIPUS AUREOLUS THEOPHRASTUS BOMBASTUS VON HOHENHEIM (Paracelsus). O grande livro da cirurgia, 1536.

A história, o desenvolvimento e a estrutura do direito autoral são repletos de paradoxos.

Paradoxo é um termo plurissignificativo, que apresenta diferentes acepções em matemática, lógica ou filosofia. Mas no sentido geral o termo paradoxo é utilizado para designar idéias aparentemente contraditórias ou contrárias ao senso comum, em outras palavras, paradoxo é o “pensamento, proposição ou argumento que contraria os princípios básicos e gerais que costumam orientar o pensamento humano, ou desafia a opinião consabida, a crença ordinária e compartilhada pela maioria”[191].

Desde o surgimento, o direito autoral apresenta características paradoxais. Nascido como privilégio de editores alinhados ao poder real inglês, transmutou-se em propriedade de autores por meio de argumento formulado pelos próprios editores para contestar a limitação temporal que o Statute of Anne lhes impôs à exploração econômica monopolística das obras literárias. Assim, o direito de propriedade de autores, paradoxalmente, nasce da tentativa de perpetuar privilégios de editores[192].

Também é paradoxal a relação entre o direito autoral e o desenvolvimento de novas tecnologias. Se, de um lado, as ferramentas de reprodução e distribuição de conteúdo atuam como verdadeiros catalisadores sobre o processo de expansão do direito autoral, aumentando os suportes comercializáveis e as audiências, por outro lado, elas possibilitam um número sempre crescente de utilizações ilícitas de materiais protegidos, colocando cada vez em xeque os interesses dos titulares de direitos autorais. Foi a invenção de uma nova tecnologia – a prensa – que marcou o nascimento do direito autoral e é paradoxalmente o desenvolvimento de novas tecnologias – agora a Internet e as tecnologias digitais – que ameaça de morte esses direitos.

Paradoxal, ainda, é o modo como o direito autoral deve estimular o discurso ao mesmo tempo em que impõe limitações a ele. Nascido como censura às publicações contrárias ao poder estabelecido, o direito autoral veio mais tarde a ser considerado o “motor da liberdade de expressão”, por conferir um incentivo econômico aos autores para produção de novos discursos. Atualmente, porém, muitos apontam para uma tendência de retorno deste ramo do direito às suas origens mais remotas[193] , podendo prevalecer sua manipulação como instrumento de repressão à livre expressão e circulação de idéias[194]. Existe, assim, uma relação paradoxal entre o direito autoral e as liberdades de expressão e informação.

Paradoxal, igualmente, é o arranjo com que o direito autoral deve estimular a concorrência ao mesmo tempo em que restringe a livre exploração econômica dos bens. O monopólio temporário sobre obras artísticas, literárias e científicas deve servir para promover a concorrência em condições de eqüidade, pois confere uma dianteira no mercado aos agentes que investiram no desenvolvimento dessas obras, premiando-os pelo progresso que geraram. Recentemente, contudo, têm aumentado as preocupações de que o direito autoral possa servir a propósitos anticoncorrenciais, quando utilizado pela indústria de distribuição de conteúdo dominante no século XX para impedir o ingresso de novos participantes no mercado[195]. Há, desse modo, um latente paradoxo entre o direito autoral e as liberdades de iniciativa e concorrência.

Em resumo, é possível identificar uma série de paradoxos na história e no desenvolvimento dos direitos autorais. Eles surgem e se expandem em razão da invenção de novas tecnologias, mas são constantemente ameaçados por elas. Devem promover as liberdades de expressão e de concorrência, mas podem comprometer esses mesmos valores.

O mais significativo de todos os paradoxos, porém, está na própria estrutura do direito autoral.

O paradoxo estrutural do direito autoral decorre primordialmente do fato de que toda nova criação precisa utilizar os signos de comunicação já existentes para possibilitar a expressão de novas idéias (artísticas, literárias ou científicas), mas os próprios signos podem estar inacessíveis aos novos criadores em razão do apropriamento deles por criadores anteriores, que as regras de direito autoral permitem.

Não me refiro aqui às influências inconscientes que as criações existentes exercem sobre o trabalho de novos criadores[196] , nem à impossibilidade de produção de obras dissociadas do repositório cultural preexistente[197]. Refiro-me à utilização direta de obras anteriores como signos de comunicação, isto é, como linguagem para produção de novas obras.

Refiro-me, assim, não à influência genérica do Batman sobre o desenvolvimento das histórias em quadrinhos, mas à efetiva utilização deste personagem na produção de novos quadrinhos por artistas independentes. Não à influência das letras de Cazuza sobre o roque ou de Ivete Sangalo sobre o axé, mas à possibilidade de utilizar canções desses compositores na trilha sonora de vídeos, por exemplo.

Imagens e sons são signos de comunicação e, ao mesmo tempo, insumos para a produção de novas obras.

A utilização de músicas e imagens alheias em novas criações atualmente caracteriza o que o direito autoral denomina de obra derivada e é proibida, exceto se obtida a prévia autorização do criador da obra original, ou se a utilização consistir em pequenos trechos.

Para analisar o paradoxo estrutural do direito autoral, retomarei a classificação apresentada no terceiro capítulo deste trabalho, onde foi proposta a observação da estrutura atual deste ramo do direito a partir de três aspectos principais da tecnologia jurídica, atinentes (i) ao modo de aquisição do direito de propriedade intelectual, (ii) ao prazo de concessão da exclusividade e (iii) à amplitude da proteção legal, mormente no que diz respeito à sua extensão a obras derivadas da obra original.

Nesses três aspectos, como já visto, as regras jurídicas atuais apontam para a prevalência efetiva do objetivo de proteção do autor sobre o objetivo de proteção do investimento pois, de acordo com elas, o direito autoral: (i) nasce a partir da própria criação, dispensando o registro; (ii) é concedido por prazos extensos e ligados à vida do autor; e (iii) estende-se às obras derivadas que, para serem produzidas, precisam de autorização do titular dos direitos sobre a obra original.

O paradoxo estrutural do direito autoral, como veremos, decorre principalmente da regra contemporânea sobre a extensão desse direito (“regra iii”), que exige que os criadores de obras derivadas obtenham primeiro o consentimento dos titulares da obra original, mas também recebe impacto direto das normas sobre o modo de aquisição (“regra i”) e sobre o período de duração do direito autoral (“regra ii”).

Um exemplo imaginário que permite observar o influxo destas três regras jurídicas sobre o paradoxo estrutural do direito autoral é o de dois músicos que tenham composto um arranjo inovador de um tango de Astor Piazzolla e precisem obter a autorização do titular do direito autoral sobre a obra original para gravar um CD da versão derivada dela que pretendem produzir.

O titular do direito autoral sobre a música de Piazzolla não será necessariamente – e não o é na maioria dos casos – o próprio compositor, uma vez que os direitos sobre ela podem ter sido contratualmente cedidos a qualquer pessoa que, por sua vez, pode havê-los cedido novamente a terceiros, e assim por diante, numa seqüência indefinida de negócios jurídicos entre particulares.

Antes de mais nada, se quiserem realmente obter a autorização para gravar a canção (regra “iii”), os dois músicos precisam descobrir quem é o titular do direito autoral sobre ela e onde ele está. Mas, contrariamente ao que talvez a maioria das pessoas imagine, não há um registro ou lista de propriedade das obras artísticas que permita facilmente identificar, localizar e consultar os titulares de direitos autorais.

Como afirma Lessig:

Most people think that there must be a list of these copyright owners somewhere. Practical people think this way. How could there be thousands and thousands of government monopolies without there being at least a list?[198].

Como foi exposto no capítulo três, todas as formalidades para aquisição do direito autoral, inclusive a necessidade de registro das obras, são facultativas, pois foram abolidas em benefício dos autores (regra “i”). Mas aqui, paradoxalmente, a ausência de registro é prejudicial aos próprios autores, à medida que dificulta a utilização por eles das obras preexistentes.

Continuando com o exemplo, suponhamos que, realmente determinados a gravar sua obra derivada, estes dois músicos tenham dedicado uma considerável quantidade de tempo e esforço para localizar o titular dos direitos sobre a obra original e, superadas as dificuldades, com sorte, tenham conseguido identificar o espólio do compositor argentino como o titular dos direitos autorais sobre a canção que pretendem utilizar.

Os herdeiros de Astor Piazzolla, inseguros sobre a conveniência da manipulação das obras de seu pai, podem simplesmente negar a autorização para regravação. Podem, também, preferir concedê-la, fixando o preço de R$ 50.000,00 (cinqüenta mil reais) para permitir a produção de um arranjo tão inovador e alternativo.

Esse valor – imaginário, mas plausível – é muito alto para a grande maioria dos artistas de carreira musical e certamente impagável para os dois músicos inventados no exemplo. A única alternativa deles, nesse caso, seria esperar que a música de Astor Piazzolla caísse em domínio público para, só então, poderem livremente manipulá-la.

Como visto, porém, os prazos dos direitos autorais têm sido historicamente estendidos em benefício dos autores e de suas famílias e hoje são de aproximadamente 70 anos post mortem (“regra ii”). Aqui, mais uma vez paradoxalmente, longos prazos de direitos autorais são prejudiciais aos próprios autores, à medida que retardam o ingresso das obras em domínio público, único status jurídico em que podem ser manipuladas gratuitamente e sem autorização prévia de ninguém.

Estruturalmente paradoxal, portanto, o direito autoral é ao mesmo tempo um direito-incentivo e um direito-custo[199] para a atividade criativa.

Isto pode ser percebido ainda mais claramente na produção de certos tipos de obras como, por exemplo, filmes e obras multimídia.

Atualmente, um diretor que pretenda lançar seu filme nos cinemas precisa antes ter certeza de que nenhum dos elementos artísticos por ele utilizados para contextualizar suas cenas pertença a alguém, sob pena de assumir os riscos de futuros processos judiciais indenizatórios ou mesmo de ver o filme retirado da bilheteria.

Foi o que aconteceu, por exemplo, com o filme Doze macacos, retirado das bilheterias vinte e oito dias após seu lançamento porque um artista alegou judicialmente que uma cadeira que aparecia numa das tomadas do filme lembrava um móvel cujo design pertencia a ele. Do mesmo modo, o filme Advogado do diabo precisou ter a data de lançamento adiada quando um escultor alegou em juízo que uma escultura de sua autoria aparecia ao fundo de um dos cenários. Também o lançamento do filme Batman forever foi impugnado por um arquiteto, que demandava ressarcimento pelo fato do “batmóvel” contornar, numa das perseguições, um jardim cujos direitos de propriedade intelectual pertenciam a ele[200]

O diretor de cinema Davis Guggenheim explica como este custo representado pelos direitos autorais pode prejudicar o processo criativo de produção de obras cinematográficas, na medida em que todos os símbolos que o criador precisa utilizar como linguagem estão proibidos a quem não puder – ou conseguir – pedir permissão e pagar por eles.

Guggenheim afirma:

The cost for me is creativity…Suddenly the world that you’re trying to create is completely generic and void of the elements that you would normally create… It’s my job to conceptualize and to create a world, and bring people into the world that I see. That’s why they pay me as a director. And if I see this people having a certain lifestyle, having this certain art on the wall, and living a certain way, it is essential to… the vision I am trying to portray. Now I somehow have to justify using it. And that is wrong[201]

Na atividade criativa, portanto, as obras preexistentes não representam mera influência sobre os criadores posteriores, elas são um insumo necessário para a produção de novas obras.

O custo desse insumo pode não só desestimular, mas até inviabilizar a produção de certo tipo de obras criativas, como é o caso das obras multimídia. Compostas às vezes por centenas de pequenas partes de composições musicais, fotografias, desenhos e filmes, é impossível para o seu criador obter a autorização prévia dos titulares de direitos autorais, espalhados pelo mundo, além da autorização do descomunal número de intérpretes, muitas vezes anônimos, sem assumir o risco de futuros processos judiciais.

É o que explica Antonio Millé:

El productor de la obra multimedia debe hacer frente al uso de cientos y a veces de miles de pequeñas partes de composiciones musicales, fotografías, dibujos, películas cinematográficas o videos y debe tener en cuenta la existencia, no solamente de autores y compositores – eventualmente individualizables – sino también de una cantidad descomunalmente elevada de artistas intérpretes, por regla general anónimos, y de diferentes particulares (eventualmente vivos o muertos, dispersos a lo largo del mundo) que podrían en algún caso ejercitar derechos (...) Conducir una investigación particular sobre cada uno de estos supuestos tiene una dificultad técnica y un costo tan elevado que inhibiría la realización de cualquier producto multimedia[202].

O custo que o direito autoral representa para a produção deste tipo de obras, portanto, pode superar em muito o incentivo que deveria trazer. Mais do que desestimulá-las, pode chegar a inibi-las, tolhendo a liberdade de expressão dos mesmos autores a quem deveria supostamente proteger.

Segundo Guggenheim, a melhor recomendação sobre liberdade de criação artística que ele poderia hoje em dia dar a um aluno que freqüentasse a escola de cinema seria a seguinte:

I would say to an 18-year old artist, you’re totally free to do whatever you want. But – and then I would give him a long list of all the things that he couldn’t include in his movie because they would not be cleared, legally cleared. That he would have to pay for them. So freedom? Here is freedom: You are totally free to make a movie in an empty room, with your two friends[203].

Além dos entraves à liberdade de expressão, o aumento dos custos de acesso às obras preexistentes gerado pelo direito autoral pode, em certos casos, prejudicar a livre concorrência, pois são poucos os agentes econômicos que têm condições de transpor as barreiras de ingresso a um mercado no qual o custo dos insumos é tão imprevisível.

A partir de certa medida, portanto, o direito autoral pode paradoxalmente representar um embaraço, ao invés de um estímulo, ao progresso das ciências e das artes.

É a este paradoxo encerrado na própria estrutura do direito autoral que Lawrence Lessig se reporta quando alerta para existência de um ponto cego em nossa cultura[204], que faz com que não enxerguemos nem contabilizemos o papel dos commons, isto é, dos bens coletivos em matéria de produção cultural.

O autor desenvolve essa idéia no livro The future of ideas, em que demonstra a importância que os commons exerceram ao longo da história sobre o progresso artístico e científico da humanidade.

Para Lessig, commons podem ser definidos como bens que qualquer pessoa tem o direito de utilizar sem precisar antes obter a permissão de ninguém, tais como os parques, as vias públicas, as praias, as obras em domínio público etc., ou seja, bens em relação aos quais não se exercem direitos de propriedade privada[205]

Nas palavras do autor:

Commons is a resource to which anyone within the relevant community has a right without obtaining the permission of anyone else. (…) The public streets are commons (…) parks and beaches are increasingly commons (…) Einstein’s theory of relativity is a commons, (…) writings in the public domain are a commons (…) Access to the resource is not conditioned upon the permission of someone else. The essence, in other words, is that no one exercises the core of a property right with respect to these resources – the exclusive right to choose whether the resource is made available to others.

As obras situadas em domínio público são commons que desempenham o importante e geralmente subestimado papel de conferir aos novos criadores matéria-prima para a produção de novas obras, sem depender de autorização e do pagamento a ninguém[206].

Em seu livro seguinte, intitulado “Free Culture”, Lessig alerta para os perigos que a extraordinária expansão das regras de direito autoral no século XX traz aos commons em matéria de produção cultural, tornando-os escassos, e também alerta para os danos que podem advir disso.

De fato, o processo de expansão do direito autoral, marcado (i) pelo aumento do número de obras protegidas causado pela flexibilização das regras de aquisição desse direito, (ii) pela ampliação dos prazos de exclusividade e (iii) pela extensão de seu âmbito às obras derivadas, provocou uma diminuição na quantidade de bens culturais coletivos à disposição de todos, gerando um notável encolhimento do domínio público.

O encolhimento do domínio público e a escassez de bens coletivos em matéria cultural causados pela expansão do direito autoral são prejudiciais ao progresso artístico e científico da humanidade, pois legalmente forçam os novos criadores a terem de pedir vênia aos criadores do passado para poderem criar.

Por isso Lessig afirma que uma cultura que não dispõe de bens coletivos em abundância não é uma cultura livre, mas uma cultura de permissão:

The opposite of a free culture is a “permission culture”— a culture in which creators get to create only with the permission of the powerful, or of creators from the past. If we understood this change, I believe we would resist it. Not “we” on the Left or “you” on the Right, but we who have no stake in the particular industries of culture that defined the twentieth century[207].

O paradoxo estrutural do direito autoral desmistifica a idéia recorrente de que quanto maiores forem os direitos de propriedade intelectual dos autores sobre suas obras, mais protegidos eles estariam e, conseqüentemente, mais garantido estaria o progresso humano.

Pelo contrário, o paradoxo estrutural do direito autoral mostra que as regras jurídicas devem ser suficientemente vigorosas para estimular a produção de novas criações, mas não tão vigorosas a ponto de inviabilizar as criações seguintes.

Paradoxalmente, assim, o direito autoral estimula diretamente o progresso quando outorga direitos de propriedade intelectual e indiretamente quando limita o alcance desses direitos, assegurando aos novos criadores a maior independência possível em relação aos criadores do passado.

Como afirma Lessig:

A free culture supports and protects creators and innovators. It does this directly by granting intellectual property rights. But it does so indirectly by limiting the reach of those rights, to guarantee that follow-on creators and innovators remain as free as possible from the control of the past. A free culture is not a culture without property, just as a free market is not a market in which everything is free.

Ao mesmo tempo um incentivo e um custo para o progresso artístico, o direito autoral traz simultaneamente benefícios e prejuízos aos autores e, se em dosagens moderadas pode ser o remédio para o problema do incentivo à produção de bens intelectuais, em dosagens elevadas ele é um veneno para o progresso científico e para os próprios autores.

É por causa deste paradoxo que a maioria dos participantes do debate sobre propriedade intelectual no século XXI adota um critério pragmático: “a proteção é bastante ampla para estimular a inovação, mas não tão ampla a ponto de impedir as inovações subseqüentes?”[208]

Elias Canetti já afirmou que toda pergunta penetra a carne e corta-a feito uma faca[209]. O debate contemporâneo sobre o futuro das leis de propriedade intelectual suscitado pelas novas tecnologias traz em si uma pergunta que rasga como uma navalha na carne alguns de nossos dogmas tradicionais:

O progresso das ciências e das artes pode estar sendo prejudicado pelas leis de propriedade intelectual?

_______________________

191. Instituto Houaiss de Lexicografia. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Coord. Antônio Houaiss, Mauro de Salles Villar e Francisco Manoel de Mello Franco. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004, p. 2127.

192. Como nota Ulhoa Coelho: “Curiosamente, a noção de que o autor titula um direito natural de propriedade sobre sua obra surge, no direito autoral anglo-saxão, no contexto de argumentos da Stationer’s Company engendrados com o objetivo de tornar perpétuo seu privilégio sobre as obras editadas antes do Statute of Ann” (Curso de Direito Civil, v. 4., p. 264).

193. “Now that technology enables us to rebuild the library of Alexandria, the law gets in the way. And it doesn’t get in the way for any useful copyright purpose, for the purpose of copyright is to enable the commercial market that spreads culture. Now, we are talking about culture after it has lived its commercial life. In this context, copyright is serving no purpose at all related to the spread of knowledge. In this context, copyright is not an engine of free expression. Copyright is a brake” (LESSIG, Free culture…, p. 227).

194. “As a culture increasingly becomes fenced off and privatized, it becomes all the more important for us to be able to comment on the images, ideas, and words that saturate us on a daily basis – without worrying about an expensive, though meritless, lawsuit. The right to express one’s views is what makes these ‘copyfights’ first and foremost a free-speech issue”. (MCLEOD, Freedom of expression…, p. 9) “The first two centuries of copyright’s history were two centuries of censorship. Copyright was the censor’s tool: the only things that could be printed were those things printed by authorized presses; the only authorized presses were those cooperating with the Crown. Here, history has repeated itself, though the protected is not the Crown, but commerce. The law has become a tool for effectively disabling the ability of others to criticize” (LESSIG, The future of ideas…, p. 187).

195. Como afirmado no Capítulo 9, a relação entre direito autoral e livre concorrência é tão antiga quanto o próprio direito autoral. O Statute of Anne, geralmente considerado a primeira lei de direitos autorais do mundo, foi na realidade um diploma de regulação do mercado, cujo principal objetivo era promover a concorrência no mercado editorial, apenas indiretamente beneficiando autores.

196. Como por exemplo na afirmação de Branco Junior: “A cultura se auto-alimenta de modo que cada composição artística só é possível na medida em que absorve uma série de influências (muitas vezes inconscientes por parte de seu autor) do repositório natural existente ao alcance de todos” (Direitos autorais..., p. 61).

197. Costumava-se argumentar que “a obra literária, artística e científica não passa de mero produto do meio em que veio a lume”. Mas essa argumentação, como ensina Washington de Barros Monteiro, “tem sido vitoriosamente combatida, porque na arte, como na ciência e na literatura, existem escolas, tendências e correntes, que, de fato, constituem expressão característica de um meio ou uma época, como a Renascença, o Romantismo, o Realismo e o Existencialismo. Por outro lado, contudo, inegável é que muitas obras literárias representam o fruto exclusivo da inspiração individual (...) como a Nona Sinfonia” (Curso de Direito Civil: direito das coisas. v. 3, 37 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 445).

198. “If you buy a house, you have to record the sale in a deed. If you buy land upon which to build a house, you have to record the purchase in a deed. If you buy a car, you get a bill of sale and register the car. If you buy an airplane ticket, it has your name on it. These are all formalities associated with property. They are requirements that we all must bear if we want our property to be protected. In contrast, under current copyright law, you automatically get a copyright, regardless of whether you comply with any formality. You don’t have to register. You don’t even have to mark your content. The default is control, and ‘formalities’ are banished” (LESSIG, Free culture…, p. 223).

199. Sobre a noção de direito-custo, explica ULHOA COELHO, “algumas normas jurídicas repercutem diretamente no custo da atividade econômica (...) a transposição da noção de ‘internalização das externalidades’ do campo do conhecimento econômico para o contexto da reflexão jurídica tem o grande mérito de alertar para o fato de que as obrigações jurídicas impostas ao empresário têm a natureza de elemento de custo (...) direito-custo são as normas jurídicas cuja aplicação interfere com os custos da atividade empresarial, da produção e circulação de bens e serviços.” (Curso de Direito Comercial, v. 1, p. 37-40).

200. “The lawyers insist upon this control because the legal system has taught them how costly less control can be. The film Twelve Monkeys was stopped by a court twenty eight days after its release because an artist claimed a chair in the movie resembled a sketch of a piece of furniture that he had designed. The movie Batman Forever was threatened because the Batmobile drove through an allegedly copyrighted courtyard and the original architect demanded money before the film could be released. In 1998, a judge stopped the release of The Devil’s advocate for two days because a sculptor claimed his art was used in the background. Such events teach the lawyers that they must control the filmmakers. They convince studios that creative control is ultimately a legal matter” (LESSIG, The future of ideas…, p. 4).

201. LESSIG, The future of ideas…, p. 4.

202. Derecho de la alta tecnologia. Buenos Aires: Año V, no 78, 1993, p. 10 apud LANGE, O impacto..., p. 99.

203. LESSIG. The future of ideas…, p. 5.

204. “I do mean to convince you of a blind spot in our culture, and of the harm that blind spot creates (…) This blind spot will harm the environment of innovation. (LESSIG, The future of ideas…, p. 5).

205. A definição que Lessing faz de commons se assemelha à definição existente no direito brasileiro de bens coletivos, também referidos pela bibliografia nacional como bens públicos, cuja provisão tende a ser subvalorizada nas economias fundadas apenas no mercado, gerando distorções econômicas. Ensina Fábio Nusdeo: “O princípio da racionalidade hedonista, indissociável do utilitarismo e mola mestra do sistema de mercado, igualmente revela-se não operacional no caso do suprimento de bens coletivos, também conhecidos na bibliografia internacional como bens públicos. (...) Os bens coletivos são aqueles aptos ao atendimento das necessidades de um grupo ou coletividade para os quais não vigora o princípio da exclusão no ato de seu uso (...) vários motoristas podem se servir simultaneamente de uma estrada, sem que qualquer deles exclua os demais. (...) Uma economia fundada apenas no mercado tenderá a discriminar fortemente os bens coletivos e a exagerar a produção de bens exclusivos (...) a deficiente provisão de bens coletivos é uma das distorções mais sérias de uma economia cujo processo decisório se baseie essencialmente no mercado, pois o fato de as necessidades por bens coletivos não serem veiculadas adequadamente pelos canais do mercado não significa que elas não existam ou não sejam importantes (...) É o caso das praças, parques e outros bens tipicamente coletivos (...) é o caso da vacina (...) Por essa razão, a falha do mercado, no caso dos bens coletivos, é do mesmo tipo da verificada no caso das externalidades: falta de sinal decorrente da ausência de incentivo na manifestação desse tipo de necessidade, a qual ocorre ou deve ocorrer não pelos canais de mercado, mas pelos canais da representação política, mediante a escolha de legisladores e governantes cujos programas contemplem o fornecimento deste o daquele conjunto de bens coletivos, conforme a preferência dos eleitores” (Curso de economia..., p. 160-162).

206. Para Lessig, o mais importante desses bens seria a própria World Wide Web e nem sequer nos damos conta disso e da quantidade massiva de inovações trazidas por ela. “My central claim throughout is that there is a benefit to resources held in common and that the Internet is the best evidence of that benefit. As we will see, the Internet forms an innovation commons. It forms this commons not just through norms, but also through a specific technical architecture. The Net of these norms and this architecture is a space where creativity can flourish. Yet, so blind are we to the possible value of a commons that we don’t even notice the commons that the Internet is. And, in turn, this blindness leads us to ignore changes to the norms and the architecture of the Net that weaken this commons. There is a tragedy of the commons that we will identify here; it is the tragedy of losing the innovation commons that the Internet is, through the changes that are being rendered on top” (LESSIG, Future of ideas…, p. 23).

207. LESSIG, Free culture…, p. XIV.

208. GREENSPAN. A era da turbulência..., p. 483.

209. Prêmio Nobel de literatura em 1981, este autor afirma: “A pergunta corta feito a faca a carne do interrogado (...) A pergunta que principia com o contato hesitante busca, como já se disse, avançar mais. Há algo nela que busca cindir, assemelhando-se a uma faca. (...) Seu verdadeiro poder de corte, a cisão atinge quando possíveis são somente as duas respostas mais simples que existem: sim ou não. (...) Antes que a pergunta seja feita, em geral não se sabe o que se pensa. É ela quem obriga a separação dos prós e contras. (...) Uma pergunta colossal é aquela que diz respeito ao futuro. Poder-se-ia chamá-la a pergunta suprema; é também a mais intensa de todas” (ELIAS CANETTI. Massa e Poder. Trad. Sérgio Tellaroli. São Paulo: Companhia das Letras, 1995, p. 285-290).

10. Revisão do direito autoral no século XXI: crise nos conceitos tradicionais de autor e de obra

If copyright is to have a future at all in the digital world, its defenders must articulate a better rationale upon which to build copyright policy in the future.

DREW CLARK. How copyright became controversial. Em Copy fights: the future of intellectual property in the age of information. Washington: Cato Institute, 2002, p. 161.

Está colocada a questão que define o debate contemporâneo sobre o direito autoral e deverá também orientar o debate mais amplo sobre os outros direitos de propriedade intelectual no século XXI. Diretamente relacionada ao valor que justifica e fundamenta em ultima ratio a existência desses direitos, a pungente pergunta ecoa: quanto mais direito autoral, menos progresso humano?

A estrutura paradoxal do direito autoral, cujas regras representam simultaneamente incentivo e custo para os autores, explica por que o direito autoral, a partir de certa dosagem, consiste mais em veneno do que remédio para o problema dos incentivos à produção de bens intelectuais, sugerindo uma resposta positiva em relação à pergunta formulada.

O progressivo assentamento do preceito de que, no atual estágio tecnológico, “menos é mais”, isto é, de que continuar expandindo o tamanho dos direitos autorais não trará benefícios individuais nem coletivos, sinaliza o fim do longo processo de expansão histórica desses direitos.

A crise do direito autoral, marcada pela ilegalidade generalizada no mundo todo, afeta igualmente as tradições derivadas do droit d’auteur e do copyright, tornando a revisão das regras e princípios que regem a matéria em ambos sistemas um tópico supranacional.

No que concerne à revisão das regras de direito autoral, o debate contemporâneo inclina-se para a conveniência de uma redução na abrangência dos direitos conferidos por elas. Mencionarei, a seguir, algumas tendências em relação às três regras analisadas neste trabalho, ou seja, aquelas atinentes ao modo de aquisição do direito de propriedade intelectual (“regra i”), ao prazo de concessão da exclusividade (“regra ii”) e à extensão da proteção legal às obras derivadas (“regra iii”).

De acordo com a “regra i”, o direito autoral nasce a partir da própria criação da obra, havendo sido historicamente abolidas todas as formalidades para a aquisição desta propriedade intelectual, tanto nos sistemas derivados do droit d’auteur quanto naqueles derivados do copyright.

Como visto[210], esta foi uma regra elaborada em benefício dos autores, dispensando-os do ônus de registrarem suas obras, mas ela é paradoxalmente prejudicial aos próprios autores, sobretudo quando precisam localizar titulares de obras originais para pedir-lhes autorização ou quando precisam ser localizados por terceiros para conceder autorização sobre a utilização de suas obras, uma vez que não há lista que possa ser consultada.

No mundo para o qual as regras de direito autoral foram pensadas, as formalidades de registro dependiam de estruturas caras, lentas e burocráticas, ao mesmo tempo que uma lista dos proprietários de obras intelectuais não seria tão importante nem tão requisitada quanto hoje, pois apenas uma parcela diminuta da população dispunha de acesso às ferramentas tecnológicas e informações necessárias para envolver-se em atividades criativas.

Mas a relevância da existência de uma lista que permita identificar e localizar facilmente os titulares de obras originais aumenta à medida que cresce o número de participantes engajados em atividades de criação, bem como aumentam os problemas e prejuízos trazidos pela falta dela.

No estágio tecnológico atual, as formalidades de registro poderiam ser feitas pela internet, por sistemas simples, rápidos e baratos, que não dependeriam necessariamente de atuação governamental direta, pois poderiam ser delegados a particulares que preenchessem certos requisitos de confiabilidade exigidos pelo poder público (como os serviços de assinatura eletrônica, por exemplo).

Nesse sentido, argumenta Lessig:

In the world before digital technologies, formalities imposed a burden on copyright holders without much benefit. Thus, it was progress when the law relaxed the formal requirements that a copyright owner must bear to protect and secure his work. Those formalities were getting in the way. But the Internet changes all this. Formalities today need not be a burden. Rather, the world without formalities is the world that burdens creativity. Today, there is no simple way to know who owns what, or with whom one must deal in order to use or build upon the creative work of others. There are no records, there is no system to trace— there is no simple way to know how to get permission. Yet given the massive increase in the scope of copyright’s rule, getting permission is a necessary step for any work that builds upon our past. And thus, the lack of formalities forces many into silence where they otherwise could speak[211].

Em resumo, se antes as formalidades de registro para obtenção de direitos autorais podiam representar para os autores um grande ônus que traria pequenos benefícios, atualmente elas podem representar um pequeno ônus e proporcionar enormes benefícios.

Por estes motivos, uma das propostas que permeia o debate contemporâneo sobre a revisão do direito autoral recomenda seja alterado o modo de aquisição desses direitos, que passaria a depender da formalização de um registro, à semelhança do que ocorre com direitos de propriedade industrial[212].

Em relação à “regra ii”, a duração do prazo dos direitos autorais é hoje, na maioria dos países, de 70 anos após a morte do autor da obra, contados do primeiro dia do ano seguinte ao seu falecimento[213].

Como visto no Capítulo 3 e explorado com mais detalhe adiante neste capítulo, prazos extensos e ligados à vida do autor foram concebidos com base no ideal romântico de proteger um tipo especial de pessoa – o autor – e estendidos para depois de sua morte no intuito de garantir a subsistência de sua família. Este ideal não faz o mesmo sentido num mundo em que uma quantidade imensa de indivíduos tem condições e intenção de participar do processo de produção de bens culturais.

Em outras palavras, num mundo de relativamente poucos autores a sociedade pode arcar com uma proteção longa, sob o pretexto de garantir a manutenção econômica dessas pessoas, mas num mundo em que o desenvolvimento tecnológico faz com que todos almejem ser autores (ou “artistas”, num sentido lato) a idéia de prazos ligados à subsistência de criadores de bens intelectuais e de suas famílias é infactível.

Há atualmente uma crise no conceito tradicional de autoria, que causa profundos impactos sobre o direito autoral, erigido em torno da figura do autor. Por causa da crise no arquétipo do autor[214] , a ratio intermediária do direito autoral que consiste na idéia de proteção ao autor (descrita no Capítulo 2 deste trabalho) deverá passar por sérias reformulações ou mesmo ser afastada em relação aos direitos patrimoniais no século XXI.

Prazos ligados à outra ratio intermediária do direito autoral[215] – que consiste na idéia de proteção ao investimento – parecem mais adequados ao estágio tecnológico e cultural atual. Nesse contexto, os prazos estabelecidos por critérios ligados à vida do autor poderiam ser substituídos por prazos estabelecidos por critérios ligados à recuperação do investimento realizado, isto é, suficientes para incentivar novas criações. É atualmente pouco provável que a maioria dos autores seja motivada a criar novas obras em função daquilo que seus netos ou mesmo bisnetos possam vir a receber 150 anos depois[216].

Outro argumento que costumava ser pertinente para sustentar longos prazos para o direito autoral era o fato de que certas obras poderiam demorar décadas para serem distribuídas a países distantes. Aqui, novamente, por causa dos avanços tecnológicos, o argumento parece perder sentido.

Por esses motivos, a proposta de prazos mais curtos é uma das que tem alcançado maior destaque no debate contemporâneo sobre a revisão do direito autoral. Há um relativo consenso em relação ao argumento de que os prazos de exclusividade devem ser longos o suficiente para estimular a criação de obras, mas não tão longos ao ponto de inibir a criação de obras subseqüentes[217].

Não há, entretanto, qualquer consenso em relação a qual seria o prazo de exclusividade mais adequado, sendo bastante variadas as propostas existentes sobre este assunto[218]. Muitos economistas defendem prazos de 14 anos, outros defendem prazos semelhantes àqueles conferidos às patentes. Há também quem sustente que os prazos devam permanecer relativamente extensos, de 50 ou 70 anos, desde que o autor renove seu registro de 5 em 5 anos, mecanismo que permitiria o fluxo para o domínio público de uma imensa quantidade de material sem valor comercial ou que o titular não possui mais interesse em explorar economicamente[219].

Por último, a “regra iii” diz respeito à abrangência do direito autoral, cuja exclusividade hoje compreende não apenas obras originais, fixadas em qualquer suporte tangível ou intangível, mas se estende também a quaisquer obras derivadas, que dependem da autorização dos titulares da obra original para serem criadas.

Há mais de 30 anos, as transformações tecnológicas e sociais já levavam tradicionais doutrinadores brasileiros a questionarem e reconhecerem a necessidade de rever o preceito de direito autoral que pressupõe o consentimento do autor para qualquer reutilização de sua obra.

Em 1978, comentando este “utópico” dogma, Antônio Chaves afirmou:

As exigências do ensino, da pesquisa e da cultura, ao ritmo trepidante da vida moderna, que não permite sequer um momento de pausa para verificar se existe, quem é, onde está o titular do direito de autor, tornam cada vez mais utópico e distante o dogma, até há poucos anos indiscutível, da exigência do consentimento do autor a qualquer aproveitamento de sua obra. Como conciliar os interesses do criador e da coletividade?[220]

Mais recentemente, reconhece Ascensão:

A evolução da técnica, incessantemente mais acelerada, continuou a impor a evolução neste domínio. O aperfeiçoamento dos meios de reprodução acompanhara já a expansão do Direito de Autor no séc. XIX. Novos meios de comunicação e difusão alteram hoje a base deste ramo do direito. À situação artesanal do autor que isoladamente cria e individualmente autoriza esta ou aquela utilização sucede a cultura de massas, em que produtos são lançados para difusores e consumidores anônimos, sem hipótese nenhuma de se processar a autorização individual e prévia que as leis pressupõem. Toda a estrutura legal do Direito de Autor está hoje obsoleta[221].

Hoje em dia, a obrigatoriedade de obtenção de prévia autorização do titular da obra original para a produção de obras derivadas é provavelmente a regra jurídica responsável pelo maior número de ilegalidades na rede em matéria de direito autoral.

A regra atual de direito autoral sobre as obras derivadas é também a que impõe o maior custo para a atividade criativa, pois faz os insumos necessários à expressão de novas idéias dependerem de prévia permissão e pagamento.

Além dos problemas de custo e de ilegalidade generalizada gerados pela “regra iii”, a questão em torno da pertinência atual de sua manutenção é resultante da crise no conceito tradicional de obra protegida e da crise no conceito tradicional de autor, bem como dos reflexos que ambas produzem sobre o direito autoral, erigido basicamente sobre estes dois pilares.

Com efeito, as idéias de autor e obra são hoje muito diferentes daquelas que estruturaram as bases do copyright e do droit d’auteur. Discorro a seguir por algumas páginas sobre as mutações por que passaram e estão passando estes conceitos, pois elas são relevantes para a compreensão, ao final deste capítulo, do debate contemporâneo sobre as obras derivadas.

O conceito tradicional de autor que inspirou as legislações de direitos autorais do mundo foi cristalizado no século XVIII, em pleno auge do movimento romântico e culto da expressão individualista[222]. No dizer de Jaguaribe “o romantismo foi um fenômeno cultural que correspondeu a certo tipo de sensibilidade humana”, e que, “além de dominar a atmosfera cultural da época, (...) influenciou de modo significativo as formas privadas e públicas de comportamento, desde o modo como o amor era concebido, e a condução da vida de modo geral, até as opiniões e processos políticos”[223].

No momento histórico em que o droit d’auteur foi consagrado na França – e pela primeira vez o autor alçado ao centro da preocupação legal – a atmosfera romântica exercia notável influência sobre os processos políticos, o que trouxe conseqüências para a definição do arquétipo de autor levado em conta pelos elaboradores das leis de direitos autorais.

O autor foi descrito, naquele contexto, como alguém extremamente sensível, possuidor de um dom especial, que deveria ser protegido e amparado pelo Direito para garantir que a sociedade percebesse os benefícios de sua singular contribuição.

A descrição de Abrão é elucidativa a respeito da incorporação pelo Direito de um arquétipo particular do autor:

O que distingue o autor criador do cidadão comum? Sua óptica, a janela através da qual vê o mundo, expressando-o por meio de palavras, de imagens, da música, do teatro e de inúmeras formas de expressão existentes ou a existir. O que têm autores e artistas em comum? A extrema sensibilidade e o talento para transpor, de modo original, o que a mente captou do universo lá fora para o suporte escolhido. Este ser consciente e sensível é o sujeito de direito autoral. As leis se propuseram a estimulá-lo a criar cada vez mais, garantindo-lhe a sobrevivência por meio da própria criação, assegurando um privilégio temporário ao fruto da criação. A sociedade precisa do intelectual e do artista para a sua própria sobrevivência. Esses seres sensíveis podem apontar, de um modo muito pessoal, as benesses ou as mazelas dos diferentes grupos sociais de que fazem parte, se não auxiliando na solução, revelando-as. Ou podem, simplesmente, apontar a beleza onde os seres comuns não a vêem[224].

Todo o regramento jurídico do direito autoral foi, assim, elaborado em consideração a este indivíduo especial ou, nas palavras de Abrão, a “este ser consciente e sensível [que] é o sujeito de direito autoral”. Em sintonia com o discurso romântico, foram atribuídas ao autor (e até hoje são) características quase mágicas como a faculdade de “revelar” soluções para as mais diferentes mazelas da sociedade, que os “seres comuns” não possuem. Sem dúvida, esse indivíduo genial precisava e deveria ser amparado com a maior amplitude possível pela legislação.

Não faltaram no ocidente descrições extremamente místicas do autor. Num livro em que analisa longamente o processo de criação artística, Carlos Morgan chega a referir-se ao autor como “emissário dos deuses”. Ele justifica:

A arte é uma mensagem de realidade que não pode ser expressa em outros termos. Nesse sentido, o artista é um emissário dos deuses, e, por essa razão, não saberia transmitir sua mensagem a não ser em sua própria língua[225].

O outro lado da genialidade dos autores, de acordo com esse arquétipo, seria uma insuficiência quase que inversamente proporcional para cuidarem de si próprios e administrarem seus interesses econômicos, como se nota nas palavras de Ascensão, ao afirmar: “freqüentemente, o autor, quanto mais criador, menos capaz é de perseguir economicamente os seus interesses”[226].

Em torno dos interesses do autor – plasmado nessa imagem de alguém que é ao mesmo tempo genial e hipossuficiente – é que se edificou todo o regime de direito autoral.

Bem pouco, porém, tem servido o direito autoral a esta figura que ele nasceu para proteger. Tem sido historicamente outros os principais beneficiários deste romântico direito. A própria doutrina de direito autoral atualmente não mais hesita em reconhecer este fato.

Nas palavras de Branco Junior:

Não há que se hesitar em dizer: o direito autoral serve, atualmente, sobretudo à indústria do entretenimento, aos grandes conglomerados de comunicação, às multinacionais produtoras de diversão. Se beneficiam por acaso o autor desconhecido, o músico incipiente, o artista plástico dos rincões do país, não será senão por uma feliz coincidência[227].

Ascensão faz três pontuais considerações sobre este assunto:

I – a associação cada vez mais estreita do Direito de Autor a setores muito poderosos da atividade econômica marca também profundamente a nossa época. O direito de autor nasce amparado na imagem do escritor cuja criatividade se recompensa. (...) Hoje, porém, podemos dizer que (...) os objetivos empresariais do Direito de Autor sejam cada vez mais nítidos e o significado efetivo do criador intelectual cada vez mais modesto.

II – A situação econômico-social do autor não corresponde hoje à visão clássica do criador independente, como que artesanal na elaboração de sua obra.

III – As leis protecionistas do autor tornam-se ambíguas. Falam do autor, mas autores são os adquirentes de direitos, e pelo autor agem os mandatários. Essas leis protegem afinal interesses empresariais, que só casualmente coincidem com os do criador intelectual[228].

Foi o arquétipo romântico do artista, plasmado na imagem do criador independente (o escritor solitário, o músico incipiente, o artista plástico dos rincões do país etc.), que serviu para justificar as amplas e longas prerrogativas de exclusividade fornecidas pelo direito autoral. Até hoje o recurso retórico a esta figura é muito comum no discurso jurídico, embora pouco corresponda à realidade.

Mas este não é o principal problema do conceito tradicional de autor.

O problema maior é que o conceito tradicional de autor, baseado no arquétipo romântico, não só encontra pouco amparo na realidade como também se choca com a idéia que atualmente se tem quando se fala do autor.

O autor que as leis de direito autoral visavam proteger não é o mesmo autor de que se fala hoje em dia, a menos que se esteja disposto a considerar adolescentes que montam vídeos com canções de Ivete Sangalo como “emissários dos deuses”. Há uma mudança significativa no arquétipo fundamental do autor, que já era anunciada por Foucault desde 1969, quando publicou o ensaio “O que é um autor?”, hoje mais oportuno do que nunca[229].

Em suma, a própria percepção social de quem é o autor está passando por relevantes modificações que repercutem sobre o tratamento jurídico desta questão[230].

Ademais da crise no conceito tradicional de autor, há ainda a crise no conceito tradicional de obra, que abala mais um dos pilares fundamentais do direito autoral – o conceito de obra protegida, bem como a classificação tradicional das obras em originais e derivadas.

Em razão da massificação das tecnologias digitais e da internet, há mudanças de monta nas formas de produção do conhecimento, cuja reflexão mais detida este trabalho não comporta. É suficiente para os fins aqui visados notar, apenas, que a cultura contemporânea tende a privilegiar a criação de um tipo diferente de obra, valorizando remixagens, releituras, recontextualizações e readaptações de obras já existentes.

A recombinação de obras preexistentes ocupa um espaço cada vez maior nos mais variados domínios artísticos. Muitos consideram que esta seja uma nova proposta estética, em que se valoriza a criação como ato coletivo e se reconhece nas obras derivadas importância e mérito artístico equivalentes ao das obras originais.

Comentando a relação entre esta realidade e o direito autoral, Carboni afirma:

As novas tecnologias possibilitaram o aparecimento de um novo tipo de proposta estética, calcada na interatividade, na recombinação e na criação como ato coletivo. Entretanto, o direito de autor não foi concebido para entender essa re-contextualização das obras intelectuais. Para o direito de autor, um texto ou uma imagem utilizada em um outro contexto seria o mesmo texto ou a mesma imagem. O próprio conceito de obra adaptada reflete esse raciocínio: para que se adapte um livro para o cinema, é necessária a autorização do autor, mas, evidentemente, a obra audiovisual jamais será o livro. Na verdade, ao estabelecer uma possibilidade de o autor do livro não autorizar a elaboração de um filme com base no seu livro, o direito de autor proíbe novas leituras ou interpretações dessa obra[231].

Em suma, a cultura contemporânea é marcada pelo aparecimento de uma nova proposta de autor e de uma nova proposta de obra, mas o direito autoral não foi concebido para prestigiar esse tipo de autor, nem esse tipo de obra.

A imagem romântica do escritor solitário (autor) e dos romances que produzia (obra) choca-se, assim, com a de DJs de clubes noturnos (novo autor) e das músicas eletronicamente remixadas que produzem (nova obra)[232].

Estes temas merecem análise bem mais cuidadosa, mas neste trabalho eles são brevemente mencionados apenas com o objetivo de trazer a lume tudo o que está em questão quando se discute a pertinência da regra “iii”, que obriga os autores de obras derivadas a obterem o prévio consentimento dos titulares de direitos sobre as obras originais.

Esta talvez seja a questão que suscita o maior número de divergências, dentre as três regras de direito autoral analisadas neste trabalho. Há sobre ela as mais diversas posições, que vão desde propostas para a supressão da “regra iii” (retomando-se a regra que existia antes do processo de expansão do direito autoral)[233], a propostas mais amenas.

Entre estas últimas sustenta-se que, se for mantida a regra legal que estabelece a necessidade de autorização para criação de obras derivadas, não faz sentido que ela exista por um prazo equivalente ao prazo de exclusividade conferido para a exploração econômica das obras originais. Em outras palavras, o período de tempo pelo qual eventualmente for conferido aos autores o direito exclusivo de autorizar ou não obras derivadas deve ser bem inferior àquele que lhes é atribuído para explorar com exclusividade a obra original.

Nesse sentido, Lessig afirma:

If Congress wants to Grant a derivative right, then that right should be for a much shorter term. It makes sense to protect John Grisham´s right to sell the movie rights to his latest novel (or at least I´m willing to assume it does); but it does not make sense for that right to run for the same term as the underlying copyright. The derivative right could be important in inducing creativity; it is not important long after the creative work is done. Likewise should the scope of derivative rights be narrowed.[234] propõe a criação de um sistema de licenças públicas, em que os autores possam optar por abrir mão de certas prerrogativas legais que lhes são conferidas (como as da regra iii).

Esse autor, um dos precursores e provavelmente o mais proeminente representante deste debate, também é responsável pela criação do sistema de licenças públicas que ficou conhecido como creative commons, objeto do próximo capítulo deste livro.

_______________________

210. Cf. Capítulo 3.

211. Prossegue o autor: “The law should therefore change this requirement—but it should not change it by going back to the old, broken system. We should require formalities, but we should establish a system that will create the incentives to minimize the burden of these formalities. The important formalities are three: marking copyrighted work, registering copyrights, and renewing the claim to copyright. (…) a revised system of formalities would banish the government from the process, except for the sole purpose of approving standards developed by others. (…) Instead, we should be creating incentives for private parties to serve the public, subject to standards that the government sets. In the context of registration, one obvious model is the Internet. (…) The Copyright Office may well serve as the central registry, but it should not be in the registrar business. Instead, it should establish a database, and a set of standards for registrars. It should approve registrars that meet its standards. Those registrars would then compete with one another to deliver the cheapest and simplest systems for registering and renewing copyrights. That competition would substantially lower the burden of this formality—while producing a database of registrations that would facilitate the licensing of content” (LESSIG, Free culture…, p. 289).

212. No Brasil, esta mudança dependeria de alteração do art. 18 da LDA: “A proteção aos direitos de que trata esta Lei independe de registro”.

213. Os critérios para contagem podem variar mesmo entre os países signatários das convenções internacionais sobre o assunto: “Os critérios utilizados para o início da contagem, em geral, podem ter como referencial a primeira publicação da obra, a morte de seu autor ou mesmo a conclusão da obra. Podendo, no entanto, a contagem propriamente dita iniciar-se no mesmo dia do evento referido, ou no último dia do ano em que ele ocorreu, ou no primeiro dia do ano subseqüente” (UNESCO. ABC do direito de autor. 1981, p. 75 apud LANGE, O impacto, p. 39).

214. Explicada com mais detalhe durante a análise da regra iii, neste mesmo capítulo.

215. Também descrita no Capítulo 2.

216. Como explica João Augusto Cardoso: “Imagine que um autor criou uma obra intelectual aos 18 anos. Como já se viu, o direito nasceu com a concepção da própria obra. Este vem a morrer aos 98 anos. Assim, de acordo com a lei civil autoral quanto aos direitos patrimoniais, a obra de sua criação intelectual tem proteção por toda sua vida e adicionam-se mais 70 anos. Podemos somar aos 80 anos de tutela enquanto vivo, mais de 70 após sua morte, chegando a um prazo de proteção legal de 150 anos” (Direitos Autorais..., p. 73).

217. Cf. GREENSPAN, A era da turbulência..., p. 483.

218. Sobre a diversidade de propostas, comenta Lessig: “The term of copyright has gone from fourteen years to ninety-five years for corporate authors, and life of the author plus seventy years for natural authors. In The Future of Ideas, I proposed a seventy-five-year term, granted in five-year increments with a requirement of renewal every five years. That seemed radical enough at the time. But after we lost Eldred v. Ashcroft, the proposals became even more radical. The Economist endorsed a proposal for a fourteen-year copyright term. Others have proposed tying the term to the term for patents. I agree with those who believe that we need a radical change in copyright’s term. But whether fourteen years or seventy-five, there are four principles that are important to keep in mind about copyright terms: (1) Keep it short… (2) Keep it simple… (3) Keep it alive… (4) Keep it prospective”.

219. No Brasil, qualquer modificação em relação à duração do prazo dos direitos patrimoniais dependeria de modificação do art. 41 da LDA: “Os direitos patrimoniais do autor perduram por setenta anos contados de 1⍛ de janeiro do ano subseqüente ao de seu falecimento, obedecida a ordem sucessória da lei civil. Parágrafo único. Aplica-se às obras póstumas o prazo de proteção a que alude o caput deste artigo”.

220. O desafio da reprografia à proteção do direito de autor. Em RIDI, 1 (1). São Paulo: Revista dos Tribunais. Revista dos Tribunais, jan./jun., 1978, p. 79, apud GANDELMAN, De Gutenberg..., p. 77. Os grifos não constam do original.

221. Direito Autoral..., p. 7. Os grifos não constam do original.

222. Para Posner, as próprias noções de criatividade e de plágio são legados desse período: “Havia uma noção de plágio na Renascença que era mais limitada do que a noção moderna. A teoria dominante de criatividade literária, nos tempos clássicos e medievais, era a da imitação criativa: o imitador tinha a liberdade de usar textos de outros, desde que ele adicionasse algo aos mesmos. A equação moderna de criatividade e originalidade é um legado da era romântica, com o seu culto da expressão individualista”. (Posner, Richard A. Law and literature: a misunderstood relation. Cambridge: Harvard University Press, 1988, p. 346)

223. Sobre o romantismo, ensina Jaguaribe: “O impacto do romantismo no desenvolvimento do ocidente é um tema mais complexo, por envolver as relações entre os quatro subsistemas do sistema social [o participativo, o político, o econômico e o social]. O romantismo foi um fenômeno cultural que correspondeu a certo tipo de sensibilidade humana, embora tenha sido condicionado em larga medida por determinadas características do contexto social. O movimento romântico surgiu na Europa no fim do século XVIII (...) [e], além de dominar a atmosfera cultural da época, a sensibilidade romântica influenciou de modo significativo as formas privadas e públicas de comportamento, desde o modo como o amor era concebido, e a condução da vida de modo geral, até as opiniões e processos políticos” (Um estudo crítico da história..., p. 533-534).

224. ABRÃO. Direitos de Autor..., p. 69. Os grifos não constam do original.

225. Retrato num espelho apud CHAVES, Direito de autor..., p. 10.

226. Direito Autoral..., p. 8.

227. Prossegue o autor: “As leis de direitos autorais não visam mais proteger o poeta boêmio, o músico romântico, o pintor solitário (...) Hoje, não restam dúvidas, as leis de proteção aos direitos autorais cada vez mais se preocupam com as grandes corporações, com a indústria do entretenimento” (Direitos autorais..., p. 59 e 175).

228. Direito Autoral..., p. 8-9. Os grifos não constam do original.

229. Qu’est-ce qu’un auteur?, em Bulletin de la Societé Française de Philosophie, 63e année, no 3, juillet-septembre 1969, p. 73-95 (suivi d’une discussion: p. 96-104). Há uma tradução portuguesa deste texto, de Antônio Fernandes Cascais e Eduardo Cordeiro no livro O que é um autor. Lisboa: Passagens, 2006. Um dos tradutores chega a comentar, no prefácio do livro como esse texto “parece ter hoje maior oportunidade do que quando da sua publicação”.

230. Há indícios, atualmente, que apontam para um declínio do que já foi denominado de “culto ao gênio”. Algumas manifestações sociológicas contemporâneas, inclusive, chegam a repudiar a idéia de autoria ou mesmo sua declaração, como é o caso do movimento de produção coletiva de conhecimento. A esse respeito afirma Cass Sustein: “On wikipedia, no person considers himself ‘the’ author of an entry. With wikis in general, the concept of authorship is discouraged and, in a way, senseless; it is disconnected from the very notion of a wiki. Many consider it ‘unwiki’ to proclaim authorship, or a principal authorship, of an entry (…) But bloggers usually protect their authorship by asking that they be credited for ideas and texts” (Infotopia: how many minds produce knowledge. New York: Oxford, 2006, p. 155).

231. Este autor propõe a revisão do direito autoral por meio da “teoria da função social do direito de autor”. “A teoria da função social do direito de autor proposta neste estudo tem como intuito funcionar como um redutor de obstáculos a formas mais dinâmicas de criação e circulação de bens intelectuais, visando a manifestações sociais mais abertas à criatividade e, conseqüentemente, com maior amplitude democrática, e o acesso às obras protegidas, em determinadas circunstâncias” (CARBONI, Guilherme. Função social do direito de autor. Curitiba: Juruá, 2006, p. 229-230. Os grifos não constam do original). Nesse sentido, conferir também: MIZUKAMI, Pedro Nicoletti. Função social da propriedade intelectual: compartilhamento de arquivos e direitos autorais na CF/88. Dissertação de mestrado defendida na PUC-SP, no ano de 2007. Sobre a funcionalização dos direitos de propriedade, ensina Ana Frazão de Azevedo Lopes: “É certo que a função social ainda é vista por alguns autores brasileiros apenas a partir da imposição de limites ao exercício da propriedade, a fim de coibir abusos. No entanto, a parte mais significativa da doutrina reconhece que a função social implica, antes de tudo, um compromisso positivo do seu titular com o atendimento dos interesses sociais, resgatando a responsabilidade e a intersubjetividade que devem caracterizar o exercício dos direitos subjetivos” (Empresa e Propriedade: função social e abuso de poder econômico. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 122-123).

232. Fiz algumas referências a esta cultura “rip”, “mix” and “burn” no Capítulo 8.

233. Cf. Capítulo 3.

234. “As we are currently seeing in the context of the Internet, the uncertainty about the scope of protection, and the incentives to protect existing architectures of revenue, combined with a strong copyright, weaken the process of innovation. The law could remedy this problem either by removing protection beyond the part explicitly drawn or by granting reuse rights upon certain statutory conditions. Either way, the effect would be to free a great deal of culture to others to cultivate. And under a statutory rights regime, that reuse would earn artists more income” (LESSIG, Free culture..., p. 294-295).

11. Creative commons

Creative commons é um nome novo, mas que em poucos anos tornou-se amplamente difundido nos meios ligados às atividades de produção e distribuição de bens culturais, bem como no contexto das disputas legais travadas neste início de milênio a respeito da revisão do direito autoral.

Já integrada ao vocabulário corriqueiro de músicos e jornalistas, políticos e advogados, a expressão em língua inglesa — na grande maioria das vezes utilizada assim mesmo, sem tradução para o português — tem sido empregada numa variedade de acepções diferentes, trazendo certo grau de vagueza às discussões em que é utilizada.

Observe-se, por exemplo, a diversidade de gênero e número em que a expressão aparece nas seguintes notícias, recentemente veiculadas pela mídia: “Videolog reforça aliança com a creative commons”[236]; “o creative commons já dispõe de 1 milhão de obras licenciadas em apenas um ano de funcionamento”[237]; “Superior Tribunal de Justiça reconhece as creative commons”[238]; “os creative commons (...) estão revolucionando a produção simbólica da humanidade e ampliando as contradições do capitalismo informacional”[239].

Utilizada ora no masculino, ora no feminino, no plural ou no singular, como substantivo ou adjetivo, a expressão “creative commons” têm sido empregada, sem maior rigor terminológico, para fazer referência a, no mínimo, 4 coisas distintas: (i) a organização norte-americana Creative Commons Corporation; (ii) o projeto mundial Creative Commons; (iii) as licenças creative commons; (iv) os bens licenciados como creative commons.

De fato, nos excertos de notícias acima transcritos, a expressão foi empregada nessas quatro diferentes acepções, devendo ler-se: “Videolog reforça aliança com a (organização) creative commons”; “o (projeto) creative commons já dispõe de 1 milhão de obras licenciadas em apenas um ano de funcionamento”; “Superior Tribunal de Justiça reconhece as (licenças) creative commons”; e “os (bens licenciados como) creative commons (...) estão revolucionando a produção simbólica da humanidade e ampliando as contradições do capitalismo informacional”.

O significado da expressão em cada uma dessas acepções segue adiante minudenciado.

A Creative Commons Corporation (i) é uma organização sem fins lucrativos, constituída nos Estados Unidos, por iniciativa de Lawrence Lessig[240], em dezembro de 2001, cujo objeto social é o “desenvolvimento de métodos e tecnologias que facilitem o compartilhamento de obras intelectuais artísticas ou científicas com o público”[241].

Já o Creative Commons (ii) é um projeto mundial de gestão de direitos autorais lançado por essa organização norte-americana, em dezembro de 2002, e hoje presente em mais de 40 países[242].

A principal missão pragmática do Projeto Creative Commons é oferecer um sistema de licenciamento público, por meio do qual obras protegidas por direito autoral possam ser licenciadas diretamente pelos seus criadores à sociedade em geral[243].

Do ponto de vista filosófico, a sua missão principal é “criar uma plataforma razoável de direitos autorais em oposição aos extremos atualmente reinantes”[244]. Esta proposta parte da premissa que, no atual estágio de desenvolvimento tecnológico, a “dosagem” de prerrogativas asseguradas aos criadores de obras artísticas pelas leis de direito autoral é muitas vezes excessiva e que, por isso, os próprios criadores dessas obras podem ter interesse em diminuí-la.

O projeto oferece aos autores a possibilidade de renunciarem publicamente a certos direitos que lhes são conferidos pela lei, “abrindo mão”, de algumas prerrogativas, mantendo outras. Um compositor pode, por exemplo, autorizar qualquer pessoa a baixar sua música na Internet e copiá-la em CDs para uso pessoal (renunciando a este direito), mas, por outro lado, não autorizar a reprodução da música em CDs para fins comerciais (reservando este direito).

O Projeto Creative Commons defende, portanto, um ideal de moderação em matéria de direito autoral, considerando que esta geralmente tende a uma bipolarização entre duas alternativas radicais: num extremo, o arranjo de direitos autorais tradicional, que reserva todos os direitos sobre a obra ao autor (“All rights reserved”); no outro extremo, o domínio público (“Public domain”), situação em que o autor já não possui nenhum direito patrimonial sobre sua obra.

O Creative Commons propõe uma alternativa intermediária entre a opção todos os direitos reservados, tradicionalmente representada pelo símbolo ©, e a opção nenhum direito reservado, presente na idéia de domínio público, visando oferecer aos autores a escolha do caminho do meio termo ao viabilizar que optem pela alternativa alguns direitos reservados (“Some rights reserved”), que passa a ser representada pelo símbolo (creative commons )[245].

Em termos práticos e coloquiais, o projeto faculta aos autores diminuírem a “dosagem” ou o “volume” de direito autoral que desejam para suas obras, possibilitando-lhes renunciar a alguns de seus direitos sobre elas sem ter de deixá-las em domínio público. Trata-se, portanto, de um discurso de equilíbrio, mas não de supressão dos direitos autorais.

Em 2004, durante o Fórum Internacional Software Livre de Porto Alegre, foi lançado o braço brasileiro deste projeto – o Creative Commons Brasil – com o apoio oficial do governo brasileiro, manifestado naquela ocasião pela figura do então Ministro da Cultura Gilberto Gil.

O próprio Gilberto Gil, que além de ex-ministro também é um dos grandes compositores da música popular brasileira, subscreveu, naquela ocasião, a primeira licença creative commons brasileira, por meio da qual disponibilizou para acesso e utilização pública a sua música “Olodum”[248].

O Brasil foi o terceiro país a aderir ao projeto mundial Creative Commons, depois do Japão e da Finlândia, e a sua participação pode ter exercido forte influência sobre a expansão do projeto pelos hoje quase 50 países nele envolvidos [249], especialmente em razão da reputação internacional de criatividade e musicalidade de que o país desfruta no exterior. O projeto Creative Commons Brasil demandou a adaptação das licenças creative commons ao ordenamento jurídico brasileiro, que levou mais de um ano e foi realizada por integrantes de diversas entidades brasileiras, entre elas a Escola de Direito da Faculdade Getúlio Vargas [250] que sedia o projeto no Brasil, e Associação Brasileira de Propriedade Intelectual – ABPI[251].

As licenças creative comnons (3), portanto, como parte do Projeto Creative Commons, são o instrumento legal por meio do qual os autores de obras criativas podem licenciar alguns de seus direitos autorais ao público em geral.

Antes destas licenças públicas não existia um mecanismo jurídico eficaz para que um autor pudesse, diretamente, renunciar perante a sociedade a alguns dos direitos autorais que possui sobre suas obras e reservar outros.

Como afirma Ronaldo Lemos, diretor do projeto no Brasil:

[Antes delas] não havia meios para que esses autores pudessem indicar à sociedade que eles simplesmente não se importam com a divulgação de suas obras. É exatamente isto o que um modelo de licenciamento como o Creative Commons faz: cria meios jurídicos para que autores, criadores e outros detentores de direitos possam indicar a todos que eles não se importam com a utilização de suas obras por outras pessoas.[252]

As licenças públicas creative commons representam, no seio do debate sobre o futuro dos direitos de propriedade intelectual, uma forma de flexibilização dos direitos autorais que independe de mudança legislativa, porque funcionam “de baixo para cima”. Não atribuem, assim, nenhum direito novo aos autores, mas apenas criam uma ferramenta que viabiliza o exercício de prerrogativas que eles já possuem de acordo com a legislação vigente.

Prossegue a respeito Ronaldo Lemos:

Essas licenças criam uma alternativa ao direito de propriedade tradicional, fundada de baixo para cima, isto é, em vez de criadas por lei, elas se fundamentam no exercício das prerrogativas que cada indivíduo tem, como autor, de permitir o acesso às suas obras e a seus trabalhos, autorizando que outros possam utilizá-los e criar sobre eles.[253]

Segundo seu idealizador, Lawrence Lessig, as licenças públicas, além de proporcionarem à sociedade uma maior liberdade no acesso e participação cultural, também tem a importante função de expressar a postura ideológica daqueles que a subscrevem, pois manifestam que o licenciante acredita em algo diferente dos extremos “tudo ou nada” em matéria de direito autoral.

o autor afirma:

A Creative Commons license constitutes a grant of freedom to anyone who accesses the license, and more importantly, an expression of the ideal that the person associated with the license believes in something different than the “All” or “No” extremes. Content is marked with the CC mark, which does not mean that copyright is waived, but that certain freedoms are given. [254]

Por meio dessas licenças, portanto, qualquer autor (músico, cineasta, escritor, fotógrafo, blogueiro, jornalista, etc.) que desejar optar publicamente por facultar o acesso, cópia e até mesmo a modificação de sua obra pode escolher a licença creative commons que melhor se adapte às suas conveniências, e registrá-la gratuitamente pela própria Internet[255].

Para tornar as licenças creative commons acessíveis ao público e aos criadores em geral e, ao mesmo tempo, juridicamente válidas e eficazes, elas foram redigidas em três linguagens diferentes: num formato para leigos, noutro para advogados e, ainda, num formato para máquinas (isto é, uma versão que facilita a identificação da obra por computadores)[256].

No formato para leigos, os direitos que os autores podem escolher, ao licenciarem suas obras, são indicados por meio dos ícones abaixo que, respectivamente, equivalem às siglas: Atribuição (by), Uso não comercial (nc), Compartilhamento pela mesma licença (sa) e Não a obras derivativas (nd)

257

Cada ícone (ou sigla) exprime uma das condições em que o autor deseja disponibilizar sua criação ao público, isto é, declara uma prerrogativa sobre a obra que ele deseja ou renunciar ou reservar.

As diferentes combinações possíveis entre os 4 ícones (ou siglas) acima dão origem aos 6 tipos básicos de licença creative commons hoje disponíveis[258]. Por ordem de menor grau para maior grau de renúncia de direitos por parte dos autores-licenciantes, estas as licenças são: i) Atribuição – Uso não comercial – Não a obras derivadas (by-nc-nd); ii) Atribuição – Uso não comercial – Compartilhamento pela mesma licença (by-nc-sa); iii) Atribuição – Uso não comercial (by-nc); iv) Atribuição – Não a obras derivadas (by-nd); v) Atribuição – Compartilhamento pela mesma licença (by-sa); e vi) Atribuição (by).

Num resumo em grosso modo[259] pode dizer-se que a primeira licença (by-nc-nd ou) é a mais restritiva de todas, pois é aquela em que o autor-licenciante reserva para si o maior número de prerrogativas, não permitindo que a obra seja utilizada para fins comerciais, nem modificada de nenhuma forma, ou seja, não permite a criação de obras derivadas a partir dela. Na segunda (by-nc-sa ou ), o autor-licenciante também não permite que a obra seja utilizada para fins comerciais, mas autoriza a criação de obras derivadas a partir dela, desde que estas sejam depois compartilhadas na mesma condições, isto é, licenciadas por meio da mesma modalidade de licença creative commons. Na terceira (by-nc ou ), o autor-licenciante não permite que a obra seja utilizada para fins comerciais, mas autoriza a criação de obras derivadas a partir dela, sem exigir que estas sejam compartilhadas pela mesma modalidade de licença. Na quarta (by-nd ou ), o autor-licenciante permite a utilização da obra para fins comerciais, mas não permite a criação de obras derivadas a partir dela. Na quinta (by-sa ou ), permite a utilização da obra para fins comerciais e também a criação de obras derivadas a partir dela, desde que estas sejam depois compartilhadas pela mesma modalidade de licença creative commons (esta licença é geralmente comparada às de software livre). A sexta licença (by ou ) é a que confere maior grau de liberdade ao público licenciado, pois o autor-licenciante renuncia ao maior número de direitos, permitindo quaisquer utilizações de sua obra desde que ele seja creditado pela obra original [260].

Todas as licenças creative commons são conferidas pelo prazo integral de duração do direito autoral e em caráter irrevogável [261].

Por fim, a existência da organização, do projeto e das licenças creative commons levou ao surgimento do neologismo “os commons”, para designar justamente as obras criativas disponibilizadas à sociedade por meio dessas licenças públicas, ou seja, os bens em creative commons (iv).

No Capítulo 9 foi afirmado que commons podem ser definidos como bens em relação aos quais não se exercem direitos de propriedade privada e que, por isso, qualquer pessoa tem o direito de utilizar independentemente de permissão, tais como os parques, as vias públicas, as praias e, especialmente, em matéria de bens imateriais, as obras em domínio público[262].

Afirmou-se, ainda, que esta definição de commons se aproxima da definição de bens coletivos no direito brasileiro, também referida na bibliografia internacional por bens públicos[263].

Contudo, se é verdade que as obras em domínio público são commons (bens coletivos), não se pode afirmar que os commons (obras licenciadas por meio de licenças creative commons) são obras em domínio público. Ambos desempenham funções bastante semelhantes em relação ao acesso e à produção de bens culturais, bem como à criação uma cultura livre em oposição a uma cultura de permissão [264] , mas não se confundem.

Isto demonstra que, embora a referência aos commons ou creative commons se torne cada vez mais corriqueira, o desenvolvimento deste assunto no Brasil ainda é absolutamente incipiente e reclama aprofundamento doutrinário, para evitar a sorte de imprecisão que pode advir da utilização de um mesmo termo para designar objetos distintos[265].

De qualquer maneira, a disseminação da expressão “creative commons”, em todas as acepções em que é empregada (seja em referência à organização norte-americana, ao projeto, às licenças ou aos bens), aponta sempre para o denominador comum da necessidade de diminuição da “dosagem” de direitos autorais, ou seja, para a flexibilização desses direitos.

Por causa do paradoxo estrutural encerrado na estrutura dos direitos autorais – que faz com que eles atuem ora como incentivo, ora como custo para atividade criativa – as amplas prerrogativas asseguradas por eles podem, no atual estágio de desenvolvimento tecnológico, haver se transformado num óbice ao progresso artístico e científico da humanidade, comprometendo, assim, o fim que existem para proteger.

A renúncia espontânea de direitos por parte dos próprios autores de obras criativas, que resulta nos creative commons, coopera para o assentamento da convicção de que existe um excesso, e que o direito autoral necessita ser revisto e balanceado. Nesta revisão, tudo indica que a diminuição da dosagem do remédio é imprescindível para que ele não se transforme em veneno, matando o paciente.

Tudo isso reforça, em matéria de direito autoral, a derrocada do dogma “quanto mais é melhor” e sua progressiva substituição pelo dogma “menos é mais”, possivelmente o novo paradigma para a matéria no século XXI.

_____________________

235. Imagem extraída de <http://creativecommons.org/>.Reprodução autorizada por meio de uma licença creative commons Atribuição 2.0 Generic, cuja descrição está disponível em <http://creativecommons.org/licenses/by/2.0/>. Conferir em <http://www.creativecommons.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=19&Itemid=31> ou em <http://creativecommons.org/policies#license>. Último acesso em 01/10/2008.

236. Disponível em <http://www.culturalivre.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=139&Itemid=40>.Último acesso em 01/10/2008.

237. Disponível em <http://www.softwarelivre.org/forum2004/news/2392>. Último acesso em 01/10/2008.

238. Disponível em <http://direitoetrabalho.com/2007/03/stj-reconhece-licenca-creative-commons/> e também em <http://bdjur.stj.gov.br/dspace/sobre.jsp>. Último acesso em 01/10/2008.

239. Disponível em <http://br-linux.org/linux/livro-aborda-comunicacao-digital-e-a-construcaodos-commons>. Último acesso em 01/10/2008.

240. Nas palavras de seu idealizador: “The Creative Commons is a nonprofit corporation established in Massachusetts, but with its home at Stanford University” (LESSIG, Free culture…, p. 282).

241. De acordo com a Cláusula II do Contrato Social da Creative Commons Corporation, arquivado em 19 de dezembro de 2001: “The purpose of the corporation is (…) designing methods and technologies that facilitate sharing of scientific, creative and other intellectual works with the general public”. Disponível em <http://ibiblio.org/cccr/docs/articles.pdf>. 0utros documentos societários da organização disponíveis a partir de <http://creativecommons.org/about/>. Último acesso em 01/10/2008.

242. “O Creative Commons é um projeto global, presente em mais de 40 países, que cria um novo modelo de gestão dos direitos” (RONALDO LEMOS. O que é o creative commons, 2005, disponível em <http://www.creativecommons.org.br/index2.php?option=com_content&do_ pdf=1&id=41>). A inspiração do projeto é confessadamente o movimento do software livre. Sobre a história e razões que levaram LESSIG a concebê-lo, conferir a entrevista intitulada The story, disponível em < http://mirrors.creativecommons.org/translations/lessig-letter-1-es.pdf>. Último acesso em 01/10/2008.

243. “O Creative Commons tem por objetivo desenvolver licenças públicas, isto é, licenças jurídicas que possam ser utilizadas por qualquer indivíduo ou entidade, para que seus trabalhos sejam disponibilizados na forma de modelos abertos” (RONALDO LEMOS. Direito, tecnologia e cultura. Rio de Janeiro: FGV Editora, p. 82-83).

244. “Its aim is to build a layer of reasonable copyright on top of the extremes that now reign.” (LESSIG, Free culture…, p. 282).

245. “Too often the debate over creative control tends to the extremes. At one pole is a vision of total control — a world in which every last use of a work is regulated and in which “all rights reserved” (and then some) is the norm. At the other end is a vision of anarchy — a world in which creators enjoy a wide range of freedom but are left vulnerable to exploitation. Balance, compromise, and moderation — once the driving forces of a copyright system that valued innovation and protection equally — have become endangered species. Creative Commons is working to revive them. (…) We work to offer creators a best-of-both-worlds way to protect their works while encouraging certain uses of them — to declare “some rights reserved.” Disponível em <http://wiki.creativecommons.org/History>. Último acesso em 01/10/2008.

246. Imagem extraída de <http://creativecommons.org/>. Reprodução autorizada por meio de uma licença creative commons Atribuição 3.0 Unported, cuja descrição está disponível em<http://creativecommons.org /licenses/by/3.0/>. Conferir em <http://creativecommons.org/policiesslicense>. Último acesso em 01/10/2008.

247. Imagem extraída de <http://www.creativecommons.org.br/index.php?option=com _ frontpage&Itemid=1>. Reprodução autorizada por meio de uma licença creative commons Atribuição 2.0 Brasil, cujos termos encontram-se disponíveis em <http://creativecommons.org/licenses/by/2.0/br/>. Conferir em <http://www.creativecommons.org.br/index.php?option=com_co ntent&task=view&id=19&Itemid=31/>. Último acesso em 01/10/2008.

248. Conforme vídeo sobre o lançamento do Projeto Creative Commons Brasil, disponível em <http://support.creativecommons.org/videos>. Último acesso em 01/10/2008.

249. De acordo com a página oficial do projeto na Internet, há atualmente 47 países em que o processo de implementação das licenças creative commons já está concluído, os quais aparecem listados na seguinte ordem: Argentina, Austrália, Áustria, Bélgica, Brasil, Bulgária, Canadá, Chile, China, Colômbia, Croácia, Dinamarca, Equador, Finlândia, França, Alemanha, Grécia, Hungria, Índia, Israel, Itália, Japão, Luxemburgo, Macedônia, Malásia, Malta, México, Holanda, Nova Zelândia, Noruega, Peru, Filipinas, Polônia, Portugal, Porto Rico, Romênia, Sérvia, Eslovênia, África do Sul, Coréia do Sul, Espanha, Suécia, Suíça, Taiwan, Reino Unido, Escócia e Estados Unidos. Há, ainda, 8 países em que o processo de licenciamento ainda está em fase de implementação: Guatemala, Hong Kong, Irlanda, Jordânia, Nigéria, Singapura, Tailândia e Ucrânia; e também outros 10 países em que o projeto será lançado em breve: Armênia, Azerbaijão, Bangladesh, República Tcheca, Egito, Tanzânia, Tunísia, Turquia e Vietnam. Informação disponível em <http://creativecommons.org /international/>. Último acesso em 01/10/2008.

250. “No Brasil o creative commons funciona em parceria com a Escola de Direito da Fundação Getúlio Vargas no Rio de Janeiro (Direito Rio), que traduz e adapta ao ordenamento jurídico brasileiro as licenças, inclusive com o apoio do Ministério da Cultura” (RONALDO LEMOS. Direito, tecnologia e cultura, p. 83-84).

251. “Brazil was the third country to join the Creative Commons, after Japan and Finland. The translation of the licenses into Portuguese and their adaptation to the Brazilian system took more than a year, with participants from institutions ranging from law firms to the Copyright Commission of the Brazilian Intellectual Property Association”. (RONALDO LEMOS. From legal commons to social commons: Brazil and the cultural industry in the 21st century, 2007. Disponível em <http://academico.direitorio.fgv.br/ccmw/Sociologia_da_Propriedade_ Intelectual_(Commons_ Sociais)>. Último acesso em 01/10/2008.

252. “O creative commons cria instrumentos jurídicos para que um autor, um criador ou uma entidade diga de modo claro e preciso, para as pessoas em geral, que uma determinada obra intelectual sua é livre para distribuição, cópia e utilização” (RONALDO LEMOS. Direito, tecnologia e cultura, p. 283-84).

253. Esta idéia de um modelo de “baixo para cima”, que independe de transformação legal, também está expressa no movimento que se tem designado pelo termo copyleft (em alternativa a copyright). Cf. explica Ronaldo Lemos, “Copyleft é a aplicação do direito autoral para assegurar publicamente a liberdade de manipular, melhorar e redistribuir uma obra autoral e todas as obras dela derivadas” (Direito, tecnologia e cultura, p. 83-84.).

254. Free culture…, p.283.

255. Em <http://creativecommons.org/> ou, no Brasil, c http://www.creativecommons.org.br/>.

256. “Essas licenças são escritas em três níveis sob o projeto Creative Commons: um nível para leigos, passível de entendimento por quem não tem formação jurídica, explicando no que consiste a licença e quais os direitos que o autor está concedendo, um nível para advogados, em que a redação da licença se utiliza termos jurídicos; e um nível técnico em que a licença é transcrita em linguagem de computador, permitindo que as obras sob ela autorizadas no formato digital sejam digitalmente ‘marcadas’ com os termos da licença, e permitindo que um computador identifique os termos de utilização para os quais uma determinada obra foi autorizada” (RONALDO LEMOS. Direito, tecnologia e cultura, p. 83-84).

257. Imagens extraídas de <http://creativecommons.org/>. Reprodução autorizada por meio de uma licença creative commons Atribuição 3.0 Unported, cuja descrição está disponível em <http://creativecommons.org/licenses/by/3.0/>. Conferir em <http://creativecommons.org/policiesslicense> ou em <http://www.creativecommons.org.br/index.phpPoption=com_conte nt&task=view&id=19&Itemid=31>. Último acesso em 01/10/2008.

258. Matematicamente, na realidade, esses 4 ícones podem produzir 11 combinações possíveis. A esse respeito, explica Lessig: “Estas quatro opções – quando uma é uma opção – produzem 11 licenças. Mas, quando nós percebemos que 98% de nossos licenciantes escolhiam a prerrogativa de ‘atribuição’, nós decidimos deixar de incluí-la como opcional e passamos a oferecer 6 tipos de licenças medulares” (tradução livre). Entrevista disponível em <http://mirrors.creativecommons.org/translations/lessig-letter-1-es.pdf>. Último acesso em 01/10/2008.

259. A descrição completa de cada uma destas licenças, em linguagem leiga e jurídica, encontra-se disponível em http://www.creativecommons.org.br/index.phpPoption=com_content&task=view &id=26&Itemid=39. No mesmo endereço é possível encontrar também a descrição do conjunto básico de direitos que todas as licenças conferem ao público e uma lista de questões sobre as quais pensar antes de escolher uma licença. Último acesso em 01/10/2008.

260. O projeto oferece, além destas 6 modalidades de licença medulares, uma série de outras licenças para aplicações específicas: “As Licenças de Sampling permitem que pequenos pedaços da obra sejam remixados em obras novas, ainda que para uso com fins comerciais. Músicos que queiram compartilhar suas obras com seus fãs podem interessar-se pela Licença de Compartilhamento de Música. A licença Nações em Desenvolvimento permite que você disponibilize sua obra sob condições menos restritivas para países que não sejam considerados como de alta renda pelo Banco Mundial. Finalmente, para o licenciamento de software, oferecemos as licenças GNU GPL e GNU LGPL”. Conferir em

<http://www.creativecommons.org.br/index.php?option=com_content&task=view&id=26&Itemid=39>. Último acesso em 01/10/2008.

261. Existe um conjunto básico de direitos que todas as licenças creative commons, independentemente da modalidade escolhida, disponibilizam ao público (<http://wiki.creativecommons. org/Baseline_Rights>). Há uma lista de aspectos sobre os quais refletir antes de licenciar uma obra em <http://wiki.creativecommons.org/Before_Licensing>. Último acesso em 01/10/2008.

262. Definição de Lessig em The future of ideas: “Commons is a resource to which anyone within the relevant community has a right without obtaining the permission of anyone else. (…) The public streets are commons, (…) parks and beaches are increasingly commons, (…) Einstein’s theory of relativity is a commons, (…) writings in the public domain are a commons (…). Access to the resource is not conditioned upon the permission of someone else. The essence, in other words, is that no one exercises the core of a property right with respect to these resources – the exclusive right to choose whether the resource is made available to others”.

263. “Os bens coletivos, também conhecidos na bibliografia internacional como bens públicos (...) são aqueles aptos ao atendimento das necessidades de um grupo ou coletividade para os quais não vigora o princípio da exclusão no ato de seu uso (...) vários motoristas podem se servir simultaneamente de uma estrada, sem que qualquer deles exclua os demais. (...) É o caso das praças, parques e outros bens tipicamente coletivos (...) é o caso da vacina” (FÁBIO NUSDEO, Curso de economia ..., p. 160-162).

264. Sobre este assunto ver Capítulo 9.

265. Há ainda pouquíssimos livros que tratam do tema, mas exceção pode ser feita a Comunicação digital e construção dos commons. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2007, de Gustavo Gindre, JOÃO BRANT, KEVIN WERBACH, SÉRGIO AMADEU DA SILVEIRA E YOCHAI BENKLER e Direito, tecnologia e cultura, de RONALDO LEMOS.

12. Passado e futuro do direito autoral: as duas faces de Jano

O mundo sem direitos autorais é

“País desconhecido (...)

e que nos baralha a vontade;

E nos faz suportar os males que temos;

Em vez de voar para os que não conhecemos”.

STEPHEN BREYER, juiz da Suprema Corte norte- americana, citando Hamlet de Shakespeare, em trabalho sobre direitos autorais publicado na Harward Law Review. [266]

Na mitologia romana, Jano era considerado o Deus dos Deuses e era representado por duas faces opostas, que simbolizavam sua divindade sobre o passado e o futuro, sobre os términos e os começos. Em algumas representações, Jano aparece segurando uma chave em uma das mãos, pois era também considerado o guardião das portas, cuja dupla face lhe permitia vigiar o interior e o exterior, as entradas e as saídas.

Na descrição de Jean Chevalier e Alain Gheerbrant:

Deus ambivalente de dois rostos contrapostos (...) deus das transições e das passagens, assinalando a evolução do passado para o futuro, de um estado a outro, de uma visão a outra, de um universo a outro, deus das portas (...). O seu duplo rosto significa que ele vigia tanto as entradas como as saídas, que olha tanto para o interior como para o exterior, para a direita e para a esquerda, para a frente e para trás, para cima e para baixo, a favor econtra[268].

O direito autoral está hoje na transição entre o passado e o futuro. A face voltada para o passado mostra um arcabouço legal que não é antigo na história, mas que em seus aproximadamente 300 anos de existência experimentou um extraordinário processo de expansão. Este processo parece agora chegar ao término e, no presente momento de transição, a face voltada para o futuro aponta para o início de um processo de redução do direito autoral.

Neste livro, foram analisadas três regras contemporâneas de direito autoral, referentes: (i) ao modo de aquisição desta modalidade de propriedade intelectual; (ii) ao prazo de concessão da exclusividade; e (iii) à amplitude da proteção legal.

De acordo com elas, tanto nos sistemas derivados do copyright quanto do droit d’auteur, o direito autoral nasce a partir da própria criação, dispensando o registro (regra i), é concedido por prazos de aproximadamente 70 anos após a morte do autor (regra ii) e estende-se às obras derivadas que, para serem produzidas, precisam de autorização do titular dos direitos sobre a obra original (regra iii).

As regras atuais do direito autoral revelam acentuada preocupação legal com a proteção aos criadores de bens intelectuais. Em nome do interesse dos autores é que elas foram expandidas: aboliram-se todas as formalidades legais para aquisição e conservação do direito; ampliaram-se os prazos de proteção para assegurar a subsistência dos familiares dessas pessoas; estenderam-se os direitos de exclusividade também sobre as obras derivadas.

O ideal de proteção a um tipo especial de pessoa, o autor, é um dos pilares do direito autoral que, juntamente com o objetivo de proteção ao investimento (em capital ou trabalho, realizado pelo autor ou pelo editor), visa alcançar o fim último a que todos os direitos de propriedade intelectual se destinam: o progresso humano.

Tanto no copyright quanto no droit d’auteur, portanto, a ultima ratio do direito autoral é a mesma, de modo que ambos os sistemas revelam a postura ideológica de sociedades que acreditam na importância do progresso contínuo para o aperfeiçoamento do próprio homem, mediante o aprimoramento constante das ciências e das artes. As ratios intermediárias de proteção ao autor e de proteção ao investimento fazem, assim, parte do instrumental jurídico criado para viabilizar esse propósito maior do direito autoral e devem, por isso, permanecer subservientes a ele.

Entretanto, a expansão das regras de direito autoral, especialmente quando aliada à massificação das tecnologias digitais e da internet, conduz a paradoxos. O mais importante deles reside na própria estrutura do direito autoral, cujas regras podem representar verdadeiro óbice, ao invés de estímulo, ao progresso das ciências e das artes.

O paradoxo estrutural do direito autoral decorre primordialmente do fato de que toda nova criação precisa utilizar os signos de comunicação (imagens, sons etc) já existentes para possibilitar a expressão de novas idéias (artísticas, literárias ou científicas), mas esses signos podem estar inacessíveis aos novos criadores em razão do apropriamento deles por criadores anteriores, que as regras de direito autoral permitem.

Em outras palavras, as obras protegidas por direitos autorais não são mera influência ou inspiração para os criadores subseqüentes, elas são um insumo necessário à produção de novas obras. O custo e as dificuldades de acesso a tais insumos podem representar obstáculos à criação de novas obras, principalmente num cenário em que o desenvolvimento tecnológico permite o engajamento de uma imensa quantidade de pessoas no processo criativo.

Assim, a regra iii, que estabelece a necessidade de autorização dos titulares de obras originais para criação de obras derivadas, faz com que a utilização de insumos criativos dependa de prévia consulta e provável pagamento. A regra ii, ao estabelecer longos prazos de exclusividade, retarda o ingresso das obras em domínio público e acaba por impedir que uma vasta quantidade de insumos criativos seja manipulada gratuitamente e sem autorização prévia. A regra i, por estabelecer a desnecessidade do registro, complica a identificação e localização dos titulares de direitos sobre obras originais, dificultando, via de conseqüência, o acesso aos insumos criativos.

Paradoxalmente, portanto, as regras de direito autoral estabelecidas para beneficiar os autores e estimular o progresso das ciências e das artes podem, no atual estágio de desenvolvimento social e tecnológico, prejudicar os próprios autores e embaraçar o progresso artístico e científico.

Estas são as duas faces do direito autoral na virada do milênio. Uma delas aponta para regras que existem para proteger e beneficiar autores, enquanto a outra revela uma estrutura normativa que pode prejudicar os novos criadores. Em uma das faces, o direito autoral é um incentivo para a produção de novas obras, na outra, ele é um custo. Numa face ele é estímulo, na outra empecilho para a criatividade.

A identificação deste paradoxo estrutural desmistifica a idéia recorrente de que quanto maiores forem os direitos de propriedade intelectual dos autores sobre suas obras, mais protegidos eles estariam e, conseqüentemente, mais garantido estaria o progresso humano.

Pelo contrário, o paradoxo estrutural do direito autoral mostra que as regras jurídicas devem ser suficientemente vigorosas para estimular a produção de novas criações, mas não tão vigorosas a ponto de inviabilizar as criações seguintes. Desse modo, o direito autoral estimula diretamente o progresso quando outorga direitos de propriedade intelectual e, indiretamente quando limita o alcance desses direitos, assegurando que os novos criadores terão a maior independência possível em relação aos criadores do passado.

Em outras palavras, vale em direito autoral o antigo brocardo que reza que a diferença entre o veneno e o remédio é a dosagem. Se em dosagens moderadas este direito pode ser o remédio para o problema do incentivo à produção de bens imateriais, em dosagens elevadas ele é um veneno para o progresso humano e para os próprios autores.

O brocardo também se aplica à relação entre os direitos autorais e os valores da livre iniciativa, da livre concorrência e da livre expressão. Considerado o “motor da liberdade de expressão”, por conferir um incentivo econômico aos autores para que produzam novos discursos, quando dilatado o direito autoral pode paradoxalmente atuar como instrumento de censura. Tido como mecanismo apto a promover uma concorrência eqüitativa entre os agentes econômicos, pode ser manipulado pela indústria de distribuição de conteúdo dominante no século XX para impedir o ingresso de novos participantes no mercado e defender uma maneira monopolística de fazer negócio.

Diante desses paradoxos, a maioria dos participantes do debate contemporâneo sobre os direitos de propriedade intelectual adota um critério pragmático em relação à dosagem mais adequada para estes direitos: “a proteção é bastante ampla para estimular a inovação, mas não tão ampla a ponto de impedir as inovações subsequentes?”[269]

A quebra do paradigma “quanto mais melhor” e sua progressiva substituição pelo paradigma “menos é mais” sugere modificações em relação às três regras analisadas neste trabalho, no caso de revisão legislativa do direito autoral no século XXI.

Em relação à regra i, as propostas de revisão inclinam-se para a alteração do modo de aquisição desses direitos, que passaria a depender da formalização de um registro, à semelhança do que ocorre com direitos de propriedade industrial. Em relação à regra ii há um certo consenso sobre a substituição dos prazos atuais por prazos mais curtos e, embora não haja consenso acerca de quais seriam os prazos de duração mais adequados, muitos defendem que eles deveriam ser semelhantes aos conferidos pelos direitos de propriedade industrial. Em relação à regra iii, as propostas de revisão são muito variadas, e vão desde a supressão da necessidade de autorização para a produção de obras derivadas (retomando-se a regra que existia antes do processo de expansão do direito autoral) à manutenção da regra atual com menor prazo de duração.

Se a revisão das regras de direito autoral pode parecer radical à primeira vista, ela não é o aspecto mais dramático deste debate.

Os excessos cometidos em matéria de direitos autorais (i. e. processos milionários da RIAA contra consumidores, processos contra utilizações razoáveis de materiais protegidos em filmes etc), e em matéria de direitos industriais (i. e. patentes como a 1-click da Amazon, proteção legal a bancos de dados sem criatividade etc) fizeram levantar considerável quantidade de vozes contrárias aos próprios direitos de propriedade intelectual.

De acordo com essas opiniões, não há nenhuma evidência empírica capaz de demonstrar que o grande progresso cultural e tecnológico experimentado nos últimos séculos esteja de qualquer maneira relacionado aos direitos exclusivos de exploração econômica, conferidos pelas leis de propriedade intelectual.

A manutenção do direito autoral no século XXI, segundo eles, fundamenta-se não em necessidade comprovada, mas no receio de eliminar a proteção pois, como afirmou Stephen Breyer, citando Shakespeare em Hamlet: “o mundo sem direitos autorais é ‘país desconhecido (...) e que nos baralha a vontade; E nos faz suportar os males que temos; Em vez de voar para os que não conhecemos”‘[270].

Na pontual síntese de Allan Greenspan:

É difícil não assumir posição ambivalente a respeito da questão sobre a atual proteção dos direitos autorais – considerada como um todo – se justifica. Poderia comparar-se esta posição com a do professor Machlup, que, depois de estudar o sistema de patentes concluiu: ‘Nenhuma das evidências empíricas de que dispomos e nenhum dos argumentos teóricos já apresentados confirma ou refuta a crença de que o sistema de patentes promoveu o progresso das artes técnicas e a produtividade da economia.’ A posição sugere que o argumento em favor dos direitos autorais referentes a livros se fundamenta não em necessidade comprovada, mas, sim, na incerteza quanto às conseqüências de se eliminar a proteção.[271]

A dúvida sobre a efetiva serventia dos direitos de propriedade intelectual para realização do fim a que nomeadamente se destinam transfigura o debate tradicional sobre o tema à medida que nele introduz uma essencial e cortante pergunta: Os direitos de propriedade intelectual poderiam estar prejudicando o progresso da ciência e das artes e o desenvolvimento humano?[272]

Esta pergunta é dolorosa porque atinge valores profundamente arraigados na civilização ocidental durante séculos, e que a maior parte da comunidade jurídica acredita e considera sagrados.

No artigo “de Internet a Gutenberg”[273] , Umberto Eco conta uma história sobre esse “medo ancestral” causado por mudanças que abalam firmes crenças de nossa civilização. Narra ele que, segundo Platão, quando Hermes inventou a escrita e apresentou sua invenção ao Faraó Thamus, este teria se mostrado insatisfeito e dito:

Meu hábil Theut, a memória é o maior dom que precisa ser mantido vivo via treinamento contínuo. Com sua invenção as pessoas não mais serão obrigadas a treinar a memória. Lembrar-se-ão não por esforço interno, mas por virtude de um dispositivo externo.

Segundo Eco, o discurso de Platão é irônico, “mas, o Faraó estava revelando um medo ancestral: o temor de que um novo feito tecnológico pudesse abolir ou destruir algo que consideramos precioso, útil, algo que representa para nós um valor em si mesmo, e um valor profundamente espiritual”.

Não defendo, neste trabalho, que os direitos autorais devam ser abolidos, embora este seja um questionamento presente nos debates internacionais sobre o futuro das leis de propriedade intelectual.

Mas creio que os direitos autorais alcançaram seu tamanho máximo e que a reformulação deles no século XXI é inevitável.

A reformulação do direito autoral deve passar, mais do que pela redução do escopo de regras pontuais, pela revisão dos arquétipos de autor e de obra, pois eles são atualmente muito diferentes daqueles que serviram de pilares à estruturação das bases do copyright e do droit d’auteur. A cultura contemporânea é marcada pelo aparecimento de uma nova proposta de autor e de obra , em que a imagem romântica do escritor solitário (autor) e dos romances que produzia (obra) progressivamente cede à imagem de DJs de clubes noturnos (novo autor) e das músicas eletronicamente remixadas que produzem (nova obra). Até hoje o recurso retórico à figura do escritor solitário é muito comum no discurso jurídico, embora pouco corresponda à realidade.

A virada do milênio desvela, assim, as duas faces opostas do direito autoral. Em uma delas o direito autoral é estímulo ao progresso, na outra é um óbice. Numa ele beneficia autores, na outra os prejudica. Numa é incentivo, na outra custo. Em uma das faces o direito autoral é o motor da livre expressão, na outra é censura. Numa é concorrência eqüitativa, na outra, monopólio. Numa protege a figura romântica do escritor solitário, na outra as indústrias dominantes que se consolidaram no século XX.

Este livro é escrito em um tempo histórico de transição. Contém, assim, uma especulação sobre o futuro que assume certos riscos. Os acertos que eventualmente contiver serão considerados óbvios, dos erros ficará o registro. Mas se é certo que ninguém guarda as chaves do passado e do futuro, é possível alimentar a esperança de que, sabendo de onde viemos, podemos pressentir ou intuir para onde vamos.

Como disse Natalino Irti:

Il diritto della transizione è il diritto di un periodo di tempo, che sta tra un prima e un dopo: un prima che conosciamo; un dopo, di cui forse affiorano le linee, o che prevediamo come risultato del corso storico. Sappiamo da dove veniamo: possiamo soltanto presagire o intuire dove andiamo [274].

_______________________

266. Apud GREENSPAN, A era da turbulência..., p. 483.

267. CHARLOTE MARY YONGE, Janus, 1880. Gravura em domínio público, disponibilizada por Project Gutenberg’s Young Folks History of Rome. Disponível em <http://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/1/12/Young_Folks%27_History_of_Rome_illus042.png>. Acesso em 25 de março de 2008.

268. CHEVALIER, Jean e GHEERBRANT, Alain. Dicionário dos símbolos, mitos, sonhos, costumes, gestos, formas, figuras, cores, números. Lisboa: Círculo de Leitores, 1997, p. 382. Segundo o mito romano, Jano estabeleceu-se no Lácio e reinou sobre a cidade de Janículo, onde teria acolhido Saturno, expulso da Grécia por Júpiter. Conta Joel Shmidt que, “para lhe agradecer, Saturno teria dado a Jano o dom da ‘dupla ciência’, a do passado e a do futuro, mito que os romanos manifestaram representando Jano com duas faces voltadas em sentido contrário” (Dicionário de mitologia grega e romana. Lisboa: Edições 70, 1994, p. 159 e s.). O mês de janeiro é uma referência a este deus romano dos términos e começos. Jano é também o nome com que foi batizado o sexto satélite conhecido de Saturno, descoberto por Audouin Doullfus em 1966.

269. GREENSPAN. A era da turbulência..., p. 483.

270. “The undiscovered country [that] puzzles the will; And makes us rather bear those ills we have; Than fly to others that we know not of”. Apud GREENSPAN, A era da turbulência..., p. 483.

271. A era da turbulência..., p. 483.

272. Em 26 de março de 2008, no próprio dia em que a dissertação de mestrado que deu origem a este texto foi enviada à gráfica, as páginas amarelas da revista Veja estampavam a reportagem intitulada “Incentivo sob medida”, contendo a entrevista do Nobel de Economia Erick Maskin, na qual ele afirma: “Os estudos sobre o assunto mostram que a proteção intelectual se mostrou desastrosa para a indústria de software por uma razão: esse não é propriamente um campo que vive de grandes descobertas, mas sim de uma série de pequenas inovações cujo mérito é justamente aprimorar o que já existe. A imitação é um motor fundamental para a inovação, e as patentes se transformam em óbvios obstáculos. Depois da lei de proteção intelectual nos Estados Unidos, houve uma desaceleração no ritmo de evolução dos programas de computador. Liberar a pirataria, nesse caso específico, teria sido uma solução mais lucrativa para o país” (p. 11-15).

273. Texto disponível em <http://www.hf.ntnu.no/anv/Finbo/texter/Eco/Internet.htm>. Acesso em 15 de set. de 2003.

274. L’ordine giuridico del mercato. Editori Laterza: Roma, 1998, p. 105.

Bibliografia

ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. Abuso do direito e concorrência desleal. São Paulo: Quartier Latin, 2004.

ABRÃO, Eliane. Direitos de Autor e direitos conexos. São Paulo: Editora do Brasil, 2002.

_________. “A Internet e sua inserção no sistema dos direitos autorais”. Revista do Advogado. São Paulo: AASP, Ano XXIII, n, 69, maio de 2003.

ASCENSÃO, José de Oliveira. Direito Autoral. 2 ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1997.

BARBOSA, Denis Borges. Uma introdução à propriedade intelectual. São Paulo: Lúmen Júris, 2003.

BENKLER, Yochai. “A economia política dos commons”. Trad. Paulo Cezar Castanheira. Em Comunicação digital e construção dos commons. São Paulo: Fundação Perseu Abramo, 2007.

_________. The wealth of networks: how social production transforms markets and freedom. New Haven: Yale University Press, 2006.

BITTAR, Carlos Alberto. Direito de Autor. 4 ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2005.

BRANCO JUNIOR, Sérgio Vieira. Direitos autorais na Internet e o uso de obras alheias. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2007.

BRIGGS, Asa e BURKE, 2 ed. A social history of the media: from Gutenberg to the Internet. Cambridge: Polity Press, 2007.

CANETTI, Elias. Massa e Poder. Trad. Sérgio Tellaroli. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.

CARBONI, Guilherme . Função social do direito de autor. Curitiba: Juruá, 2006.

CARDOSO, João Augusto. “Direitos Autorais no Trabalho Acadêmico”. Revista Jurídica, Brasília, v. 9, n. 86, ago/set de 2007, p. 58-86.

CERQUEIRA, João da Gama. Tratado da propriedade intelectual. Rio de Janeiro: Forense, 1946.

CHAVES, Antonio. Direito de Autor: princípios fundamentais. Rio de Janeiro: Forense, 1987.

_________. Direitos Conexos: dos atores, compositores, locutores, músicos, técnicos, direito de arena, direito das empresas, direito à imagem etc. São Paulo: LTr, 1999.

_________. A nova lei brasileira de direito de autor. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975.

CHEVALIER Jean e GHEERBRANT, Alain. Dicionário dos símbolos, mitos, sonhos, costumes, gestos, formas, figuras, cores, números. Lisboa: Círculo de Leitores, 1997.

CHRISTENSEN, Clayton. The Innovator’s Dilemma: the revolutionary national bestseller that changed the way we do business. New York: Harper Business, 2000.

COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil. Volume 4. São Paulo: Saraiva, 2006.

_________. Direito e Poder. São Paulo: Saraiva, 1992.

_________. Curso de Direito Comercial. Volume 1, 11 ed. São Paulo: Saraiva, 2007

_________. Roteiro de Lógica Jurídica. 5 ed. São Paulo: Saraiva, 2004.

COSTA NETO, José Carlos da. Direito autoral no Brasil. São Paulo: FTD, 1998.

COZER DIAS, Maurício. Direito Autoral. Campinas: LZN Editora, 2002.

CREWS, Wayne and THIERRER, Adam. Copyfights: the future of intellectual property in the age of information. Washington: Cato Institute, 2002.

DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro: direito das coisas.

Volume 4. 18 ed. Sao Paulo: Saraiva, 2002.

DUVAL, Hermano. Violações dos Direitos Autorais. Rio de Janeiro: Borsoi, 1985.

EISENTEIN, Elizabeth L. The printing revolution in early modern Europe. New York: Cambridge University Press, 2005.

FOUCAULT, Michel. O que é um autor. Lisboa: Passagens, 2006.

HAVEN, Kendal. 100 greatest science inventions of all times. London: Libraries Unlimited, 2006.

HOUAISS, Instituto de Lexicografia. Dicionário Houaiss da língua portuguesa. Coord. Antônio Houaiss, Mauro de Salles Villar e Francisco Manoel de Mello Franco. Rio de Janeiro: Objetiva, 2004.

GANDELMAN, Henrique. De Gutenberg à Internet: direitos autorais na era digital. 4 ed. Rio de Janeiro: Record, 2001.

GANTZ, John e ROCHESTER, John e ROCHESTER, Jack. Pirates of the digital millennium. NJ: Financial Times Prentice Hall, 2005.

GATES, Bill com RINEARSON, Peter. A Estrada do futuro. Tradução de Beth Vieira et al. São Paulo: Companhia das Letras, 1995.

GOLDSMITH, Jack e WU, Tim. Who controls the internet? Illusions of a borderless world. New York: Oxford Press, 2006.

GRAU, Eros Roberto e FORGIONI Paula. “A negociação coletiva de direitos de execução de obras musicais e a lei antitruste”. Em Estado, empresa e contrato. São Paulo: Malheiros, 2005.

GREENSPAN, Allan. A era da turbulência: aventuras em um novo mundo. Apres. Pedro Malan e trad. Afonso Celso da Cunha Serra. Rio de Janeiro: Elsevier, 2008.

GREFFE, Xavier. Économie de la propriété artistique. Paris: Economica, 2005.

JAGUARIBE, Helio. Um estudo crítico da história. Trad. de Sérgio Bath. São Paulo: Paz e Terra, 2001.

LANGE, Deise Fabiana. O impacto da tecnologia digital sobre o direito de autor e conexos. São Leopoldo, RS: Unisinos, 1996.

LEITE, Eduardo Lycurgo. Direito de autor. Brasília: Brasília jurídica, 2004.

LEMOS, Ronaldo. Direito, tecnologia e cultura. São Paulo: FGV, 2005.

LESSIG, Lawrence. The future of ideas: the fate of commons in a connected world. New York: Vintage Books, 2002.

_________. Free culture: nature and future of creativity. New York: Penguin Books, 2004.

_________. Code version 2.0. New York, Basic Books, 2006.

LITMAN, Jessica. Digital copyright. New York, Prometheus Books, 2001.

LOPES, Ana Frazão de Azevedo. Empresa e Propriedade: função social e abuso de poder econômico. São Paulo: Quartier Latin, 2006.

MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e Aplicação do Direito. 19 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2007.

MCLEOD, Kembrew. Freedom of Expression. Minneapolis: University of Minessota Press, 2007.

MCLUHAN, Marshall. Os meios de comunicação como extensões do homem. Trad. Décio Pignatari. São Paulo, Cultrix, 2005.

MILLER, Arthur e DAVIS, Michael. Intellectual Property: patents, trademarks and copyright. St Paul: 2007.

MIZUKAMI, Pedro Nicoletti. Função social da propriedade intelectual: compartilhamento de arquivos e direitos autorais na CF/88. Dissertação de mestrado defendida na PUC-SP, no ano de 2007.

MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil: direito das coisas. v. 3. 37 ed. rev. e atual. por Carlos Alberto Dabus Maluf. São Paulo: Saraiva, 2003.

MORAES, Walter. Posição sistemática do direito dos artistas intérpretes e executantes. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1973.

NUSDEO, Fábio. Curso de Economia: introdução ao direito econômico. 3 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

POSNER, Richard. Law and literature: a misunderstood relation. Cambridge: Harvard University Press, 1988.

REALE, Miguel. Paradigmas da cultura contemporânea. São Paulo: Saraiva, 1996.

RODRIGUES Silvio. Direito Civil: direito das coisas. v. 5. São Paulo: Saraiva, 2003.

SARAMAGO, José. Objeto Quase. São Paulo: Companhia das Letras, 1994

SHMIDT, Joel. Dicionário de mitologia grega e romana. Lisboa: Edições 70, 1994, p. 159

SILVEIRA, Alípio. Hermenêutica Jurídica: seus princípios fundamentais no direito brasileiro. v. 1. 2 ed. São Paulo: Brasiliense, 1985.

SILVEIRA, Newton. Propriedade Intelectual: propriedade industrial, direito de autor, software e cultivares. 3 ed. Barueri, SP: Manole, 2005.

SUSTEIN, Cass. Infotopia: how many minds produce knowledge. New York: Oxford, 2006.

VAIDHYANATHAN, Siva. Copyrights and copywrongs: the rise of intellectual property and how it threatens creativity. New York: NY University Press, 2003.

VIDE, Carlos Rogel e Drummond Victor. Manual de direito autoral. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.

WACHOWICZ, Marcos. Propriedade intelectual do software & Revolução da tecnologia da informação. Curitiba: Juruá, 2005.