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ISBN 978-85-02-20249-8

Tsutiya, Augusto Massayuki

Curso de direito da seguridade social / Augusto Massayuki Tsutiya. – 4. ed. – São Paulo : Saraiva, 2013.

Bibliografia.

Conteúdo: Custeio da seguridade social – Previdência social – Saúde – Assistência social

1. Previdência social - Brasil 2. Seguro social - Brasil - I. Título.

CDU-34:368.4(81)

Índices para catálogo sistemático:

1. Brasil : Previdência social : Direito previdenciário 34:368.4(81)

2. Brasil : Seguridade social : Direito previdenciário 34:368.4(81)

Diretor editorial Luiz Roberto Curia

Gerente de produção editorial Lígia Alves

Editor Jônatas Junqueira de Mello

Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales

Produtora editorial Clarissa Boraschi Maria

Preparação de originais Ana Cristina Garcia e Maria Izabel Barreiros Bitencourt Bressan

Arte e diagramação Cristina Aparecida Agudo de Freitas e Claudirene de Moura Santos Silva

Revisão de provas Rita de Cássia Queiroz Gorgati e Paula Brito Araújo

Serviços editoriais Elaine Cristina da Silva e Kelli Priscila Pinto

Capa IDÉE arte e comunicação

Produção gráfica Marli Rampim

Produção eletrônica Know-how Editorial

Data de fechamento da edição: 25-2-2013

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Nenhuma parte desta publicação poderá ser reproduzida por qualquer meio ou forma sem a prévia autorização da Editora Saraiva. A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

À minha mãe, Chise Tsutiya, pelas lições de solidariedade e amor ao próximo;

À minha esposa, Laura Yoshiko Taguti Tsutiya, e ao meu filho,Arthur Jun Tsutiya, presentes em todos os momentos de minha vida;

Aos meus queridos sobrinhos: Alexandre Hideki Taguti,July Ayumi Massuyama e Guilherme Akio Massuyama,que ensaiam os primeiros passos na carreira jurídica;

Aos meus alunos e ex-alunos do curso de Direito da Universidade de Taubaté/SP, que inspiraram a presente obra, em especial aos formandos da XL (2003) e XLI (2004), que me honraram com o título de Patrono de suas turmas;

Ao Dr. Juremi André Avelino, que espalha luz pelos caminhos da vida;

À Dra. Ângela Aparecida Campedelli, que orientou os meus primeiros passos na carreira previdenciária;

Ao Prof. Dirceu dos Santos, paradigma de ética e humanidade;

Aos Profs. Antonio Benedito do Nascimento e João Bosco da Encarnação, pelas lições inesquecíveis da disciplina da convivência humana;

À Profa. Marly Suely Zeraik Armani, uma vida dedicada à promoção dos mais necessitados.

ADCT

Ato das Disposições Constitucionais Transitórias

ADIn

Ação Direta de Inconstitucionalidade

AI

Auto de Infração

BNDES

Banco Nacional do Desenvolvimento Econômico e Social

BO

Boletim de Ocorrência

CAT

Comunicação de Acidente do Trabalho

CDC

Código de Defesa do Consumidor

CEF

Caixa Econômica Federal

CEME

Central de Medicamentos

CIDE

Contribuição de Intervenção no Domínio Econômico

CF

Constituição Federal

CF/88

Constituição Federal de 1988

CIB

Conselho Intergestores Bipartite

CIT

Conselho Intergestores Tripartite

CLT

Consolidação das Leis do Trabalho

CNAS

Conselho Nacional de Assistência Social

CNIS

Cadastro Nacional de Informações Sociais

CNPJ

Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica

CNPS

Conselho Nacional de Previdência Social

CND

Certidão Negativa de Débito

CONSEA

Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional

CNSS

Conselho Nacional do Serviço Social

Cofins

Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social

CPD-EN

Certidão Positiva de Débito com Efeito de Negativa

CPMF

Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos de Natureza Financeira

CRP

Centro de Reabilitação Profissional

CRPS

Conselho de Recursos da Previdência Social

CSLL

Contribuição Social sobre o Lucro Líquido

CTN

Código Tributário Nacional

CTPS

Carteira de Trabalho e Previdência Social

DATAPREV

Centro de Processamento de Dados da Previdência Social

DPVAT

Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por Veículos

EC

Emenda Constitucional

EUA

Estados Unidos da América

FAT

Fundo de Amparo ao Trabalhador

FGTS

Fundo de Garantia do Tempo de Serviço

FIES

Fundo de Financiamento ao Estudante de Nível Superior

FINSOCIAL

Fundo de Investimento Social

FNDE

Fundo Nacional de Desenvolvimento da Educação

FPE

Fundo de Participação dos Estados

FPM

Fundo de Participação dos Municípios

FUNABEM

Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor

GFIP

Guia de Recolhimento do FGTS e Informações Previdenciárias

GLP

Gás Liquefeito de Petróleo

GPS

Guia da Previdência Social

IAPAS

Instituto de Administração da Previdência Social

IAPC

Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários

IAPM

Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos

IBGE

Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística

IE

Imposto sobre Exportação, para o Exterior, de Produtos Nacionais ou Nacionalizados

IGP-DI

Índice Geral de Preços — Disponibilidade Interna

II

Imposto sobre Importação de Produtos Estrangeiros

INAMPS

Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social

INCRA

Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária

INPC

Índice Nacional de Preços ao Consumidor

INPS

Instituto Nacional de Previdência Social

INSS

Instituto Nacional do Seguro Social

IOF

Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro

IPI

Imposto sobre Produtos Industrializados

IPTU

Imposto Predial e Territorial Urbano

IRPJ

Imposto de Renda de Pessoa Jurídica

LBA

Legião Brasileira de Assistência

Lc

Lei complementar

LDC

Lançamento de Débito Confessado

LEP

Lei de Execuções Penais

LICC

Lei de Introdução ao Código Civil

LINDB

Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro

LOAS

Lei Orgânica da Assistência Social

LOPS

Lei Orgânica da Previdência Social

MEC

Ministério da Educação e Cultura

Mongeral

Montepio Geral dos Servidores do Estado

MP

Medida Provisória

MPS

Ministério da Previdência Social

NFLD

Notificação Fiscal de Lançamento de Débito

NOB

Norma Operacional Básica

NR

Normas Regulamentadoras

OEA

Organização dos Estados Americanos

OIT

Organização Internacional do Trabalho

ONU

Organização das Nações Unidas

Pasep

Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público

PIS

Programa de Integração Social

PLANFOR

Plano Nacional de Qualificação do Trabalhador

PPP

Perfil Profissiográfico Profissional

REsp

Recurso Especial

REx

Recurso Extraordinário

RFFSA

Rede Ferroviária Federal — Sociedade Anônima

RGPS

Regime Geral de Previdência Social

RMI

Renda Mensal Inicial

RPS

Regulamento da Previdência Social

RPV

Requisição de Pequenos Valores

SAT

Seguro Acidente de Trabalho

SB

Salário de Benefício

SC

Salário de Contribuição

SEBRAE

Serviço de Apoio às Micro e Pequenas Empresas

SELIC

Sistema Especial de Liquidação e de Custódia

SENAC

Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial

SENAI

Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial

SESC

Serviço Social do Comércio

SESI

Serviço Social da Indústria

SIMPLES

Sistema Integrado de Pagamento de Imposto e Contribuições das Microempresas e das Empresas de Pequeno Porte

SINE

Sistema Nacional de Emprego

SINPAS

Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social

SRF

Secretaria da Receita Federal

SRP

Secretaria da Receita Previdenciária

STF

Supremo Tribunal Federal

STJ

Superior Tribunal de Justiça

SUS

Sistema Único de Saúde

TAC

Tribunal de Alçada Civil

TIPI

Tabela de Incidência de IPI

TFR

Tribunal Federal de Recursos

TRF

Tribunal Regional Federal

SUMÁRIO

I - INTRODUÇÃO AO DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

1 HISTÓRICO

1.1. Origens da proteção social

1.2. O modelo bismarckiano

1.3. O modelo beveridgeano

1.4. No Brasil

1.4.1. Constituição de 1824

1.4.2. Constituição de 1891

1.4.3. Constituição de 1934

1.4.4. Constituição de 1937

1.4.5. Constituição de 1946

1.4.6. Constituição de 1967

1.4.7. Constituição de 1988

1.5. Fases do desenvolvimento da legislação previdenciária no Brasil

1.5.1. Implantação (1923-1933)

1.5.2. Expansão (1933-1960)

1.5.3. Unificação (1960-1977)

1.5.4. Reestruturação (1977-1988)

1.5.5. Seguridade Social (1988-)

2 FONTES DO DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

2.1. Considerações gerais

2.2. Direito público

2.3. Fontes do direito da Seguridade Social

2.3.1. Normas componentes da superestrutura

2.3.1.1. A Constituição

2.3.1.2. Emendas constitucionais

2.3.2. Normas infraconstitucionais

2.3.2.1. Leis complementares e ordinárias

2.3.2.2. Leis delegadas

2.3.2.3. Medidas provisórias

2.3.2.4. Decretos legislativos

2.3.3. Normas infralegais

2.3.3.1. Atos administrativos normativos

2.3.3.2. Atos administrativos ordinatórios

2.4. doutrina e jurisprudência

2.5. Analogia, equidade e os princípios gerais de direito

A SEGURIDADE SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

3.1. Considerações gerais

3.2. Saúde (arts. 196 a 200 da CF/88)

3.3. Previdência social (arts. 201 e 202 da CF/88)

3.4. Assistência Social (arts. 203 e 204 da CF/88)

4 PRINCÍPIOS DO DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

4.1. Considerações gerais

4.2. Classificação

4.2.1. Princípios gerais

4.2.1.1. Princípio da igualdade

4.2.1.2. Princípio da legalidade

4.2.1.3. Princípio do direito adquirido

4.2.2. Princípios específicos

4.2.2.1. Princípio específico implícito

4.2.2.2. Princípios específicos explícitos

II CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL

5 SISTEMA DE FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRA

5.1. Considerações gerais

5.2. Natureza jurídica

5.3. Sistema de financiamento da Seguridade Social na Constituição Federal

5.3.1. Considerações gerais

5.3.2. A noção de sistema

5.3.3. O sistema de referência

5.4. O sistema de financiamento da Seguridade Social e o sistema tributário nacional

5.5. Algumas questões

5.5.1. Prescrição e decadência

5.5.2. Entidades filantrópicas

6 SISTEMA DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL

6.1. Custeio da Seguridade Social

6.1.1. Contribuições sociais

a) Forma indireta

b) Forma direta

6.2. Regras constitucionais para o custeio da Seguridade Social

6.2.1. Novas contribuições — competência residual

6.2.2. PRECEDÊNCIA DE CUSTEIO EM RELAÇÃO AO BENEFÍCIO

6.2.3. Princípio da anterioridade mitigada ou nonagesimal

6.2.4. Entidades filantrópicas

6.2.5. Remissão e anistia

6.2.6. Proibição de contratar com o Poder Público

6.2.7. Trabalhadores rurais

6.2.8. Transferência de recursos entre membros da Federação

6.2.9. Tributação diferenciada

6.2.9.1. Dona de casa de família de baixa renda

6.2.9.2. Empresa

6.2.9.3. Efeito “cascata”

7 DOS SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA

7.1. Considerações gerais

7.2. Sujeito ativo

7.2.1. Secretaria da Receita Federal do brasil

7.3. Sujeito passivo

7.3.1. Contribuintes

7.3.1.1. Conceito

7.3.2. Dos segurados

7.3.2.1. Considerações gerais

7.3.2.2. Segurados obrigatórios

7.3.2.3. Segurado facultativo

7.3.3. Empresa

7.3.4. Equiparados a empresa

7.3.5. Empregador doméstico

7.3.6. Sujeito passivo indireto (responsável)

7.3.6.1. Considerações gerais

7.3.6.2. Responsabilidade por transferência na Lei n. 8.212/91

7.3.6.3. Responsabilidade por infrações

7.3.6.4. Responsabilidade por substituição

8 CONTRIBUIÇÕES À SEGURIDADE SOCIAL

8.1. Considerações gerais

8.2. Regra-matriz de incidência

8.3. Contribuições à Seguridade Social

8.4. Forma indireta de contribuição

8.4.1. Contribuição da União

8.5. Forma direta de contribuição

8.5.1. Contribuição do trabalhador e demais segurados

8.5.1.1. Considerações gerais

8.5.1.2. Salário de contribuição

8.5.1.3. Composição do salário de contribuição

8.5.1.4. Outras regras

8.6. Contribuição dos segurados

8.6.1. Contribuição dos segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso

8.6.1.1. Considerações gerais

8.6.1.2. Análise da norma jurídica

8.6.1.3. Outras questões

8.6.1.4. Resumo esquemático

8.6.2. Contribuição dos segurados contribuintes individual e facultativo

8.6.2.1. Considerações gerais

8.6.2.2. Análise da norma jurídica

8.6.2.3. Resumo esquemático

8.7. Das contribuições das empresas

8.7.1. Considerações gerais

8.7.2. Empresas em geral

8.7.2.1. Contribuição incidente sobre a remuneração paga aos segurados empregados e trabalhadores avulsos

8.7.2.2. Seguro acidente do trabalho (SAT)

8.7.2.3. Da contribuição da empresa incidente sobre a remuneração ou retribuição paga aos contribuintes individuais

8.7.2.4. Da contribuição das empresas incidente sobre o valor pago pelos serviços que lhes são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho

8.7.2.5. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins)

8.7.2.6. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL)

8.7.2.7. PIS/Pasep — Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público

8.7.2.8. PIS/Pasep-Importação e Cofins-Importação

8.7.2.9. Clubes de futebol profissional

8.7.2.10. Microempresas e empresas de pequeno porte

8.7.2.11. Produtor rural

8.7.2.12. Da contribuição do empregador doméstico

8.7.2.13. Contribuição de receitas de concursos de prognósticos

8.7.2.14. Outras contribuições

9 DA ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES À SEGURIDADE SOCIAL

9.1. Considerações Gerais

9.2. Obrigações tributárias

9.3. Obrigação principal

9.4. Obrigação acessória

9.5. Obrigações principais e acessórias na Lei n. 8.212/91

9.5.1. Obrigações principais e acessórias da empresa/empregador

9.5.1.1. Empresas em geral

9.5.1.2. Empresas do ramo imobiliário

9.5.1.3. Cooperativas de trabalho

9.5.1.4. Empresas contratantes de serviços

9.5.1.5. Clubes de futebol profissional

9.5.1.6. Empregador doméstico

9.5.1.7. Produtor rural pessoa física, segurado especial e pescador artesanal

9.5.1.8. Pessoa física não produtor rural

9.5.2. Obrigações principais e acessórias dos segurados

9.5.2.1. Segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso

9.5.2.2. Segurados contribuintes individual e facultativo

9.5.3. Obrigações acessórias de interesse da arrecadação e fiscalização

10 CRÉDITOS DA SEGURIDADE SOCIAL

10.1. Considerações gerais

10.2. Constituição do crédito da Seguridade Social

10.2.1. Lançamento na Lei n. 8.212/91

10.2.1.1. Considerações gerais

10.2.1.2. Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD)

10.2.1.3. Auto de Infração (AI)

10.2.1.4. Lançamento de Débito Confessado (LDC)

10.2.2. Depósito recursal

10.2.3. Extinção, suspensão e exclusão do crédito da Seguridade Social

10.2.4. Extinção do crédito da Seguridade Social

10.2.4.1. Considerações gerais

10.2.4.2. Pagamento direto

10.2.4.3. Pagamento indireto

10.2.5. Outras formas de extinção do crédito da Seguridade Social

10.2.5.1. Decadência

10.2.5.2. Prescrição

10.2.6. Da suspensão da exigibilidade do crédito da Seguridade Social

10.2.6.1. Considerações gerais

10.2.6.2. Pagamento a prazo

10.2.7. Da exclusão do crédito da Seguridade Social

10.2.7.1. Considerações gerais

10.2.7.2. Isenção

10.2.8. Preferência dos créditos da Seguridade Social

11 DÍVIDA ATIVA DA SEGURIDADE SOCIAL

11.1. Considerações gerais

11.2. Prova da inexistência de débito

11.2.1. Considerações gerais

11.2.2. Prova de inexistência de débito perante a Secretaria da Receita Federal do Brasil

11.3. Exigência de regularidade fiscal

11.4. Independe de prova de inexistência de débito

11.5. Responsabilidade

III - PREVIDÊNCIA SOCIAL

12 METODOLOGIA DE ESTUDO

12.1. Considerações gerais

12.2. Fundamentos da relação jurídico-previdenciária

12.3. Análise da norma jurídica

12.3.1. Considerações gerais

12.3.2. Antecedente normativo

12.3.2.1. Critério material

12.3.2.2. Critério espacial

12.3.2.3. Critério temporal

12.3.3. Consequente normativo

12.3.3.1. Critério pessoal

12.3.3.2. Critério quantitativo

13 FUNDAMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICO--PREVIDENCIÁRIA

13.1. Considerações gerais

13.2. Risco social

13.3. Análise crítica

13.3.1. Eventos

13.3.1.1. Eventos imprevisíveis

13.3.1.2. Eventos previsíveis

13.4. Política social

14 A PREVIDÊNCIA SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

14.1. Regimes de Previdência Social no Brasil

14.1.1. Considerações gerais

14.1.2. Regime principal

14.1.3. Regime complementar

14.2. Regras constitucionais

14.2.1. Regime Geral de Previdência Social (RGPS)

14.2.1.1. Organização

14.2.1.2. Benefícios da Previdência Social

15 PESSOAS COBERTAS PELO SEGURO

15.1. Considerações gerais

15.2. Beneficiários

15.2.1. Segurados

15.2.1.1. Segurados obrigatórios

15.2.1.2. Segurado facultativo

15.2.1.3. Outras questões

15.2.2. Dependentes

15.2.2.1. Considerações gerais

15.2.2.2. Regras para determinar a dependência

15.2.2.3. Aplicação das regras

15.2.2.4. Inscrição do dependente

15.2.2.5. Outras questões

16 BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

16.1. Considerações gerais

16.2. Sistematização

16.3. Período pré-laboral

16.3.1. Nascimento e adoção

16.3.2. Na infância

16.3.3. Para os dependentes

16.4. Período laboral

16.4.1. Considerações gerais

16.4.2. Definição de Incapacidade laboral

16.4.3. Espécies de incapacidade laboral

16.4.4. Recuperação

16.4.5. Críticas à terminologia adotada para os benefícios na fase laboral

16.4.6. Desemprego

16.5. Velhice

16.6. Outras proteções

16.7. Quadro sinótico

17 SEGURADO E QUALIDADE DE SEGURADO NA PREVIDÊNCIA SOCIAL

17.1. Considerações gerais

17.2. Segurado da Previdência Social

17.3. Qualidade de segurado

17.3.1. Estar contribuindo

17.3.2. Período de graça (art. 15 da Lei n. 8.213/91)

17.3.2.1. Considerações gerais

17.3.2.2. Data da perda da qualidade de segurado

17.3.3. Situação corriqueira

17.4. Não exigência da posse da qualidade de segurado

17.4.1. Considerações gerais

17.4.2. Aposentadoria por idade

17.4.3. Aposentadoria por tempo de contribuição ordinário e especial

18 PERÍODOS DE CARÊNCIA

18.1. Considerações gerais

18.2. Períodos de carência

18.2.1. Definição

18.2.2. Teoria do evento

18.2.3. Eventos previsíveis

18.2.4. Aposentadorias por idade, por tempo de contribuição ordinário e especial

18.2.5. Eventos Imprevisíveis

18.2.6. Aposentadoria por invalidez e auxílio-doença

18.3. Política social

18.4. Salário-maternidade e salário-família

18.5. Cômputo do período de carência

18.5.1. Segurados empregados e trabalhadores avulsos (inciso I do art. 27)

18.5.2. Segurados empregado doméstico, contribuinte individual, segurado especial e segurado facultativo (inciso II do art. 27 da Lei n. 8.213/91)

18.6. A Perda da qualidade de segurado e o período de carência

18.7. Síntese

19 CÁLCULO DO VALOR DOS BENEFÍCIOS

19.1. Considerações gerais

19.2. Salário de contribuição

19.3. Salário de benefício

19.4. Cálculo do salário de benefício

19.4.1. Considerações gerais

19.4.2. O fator previdenciário

19.4.2.1. Considerações gerais

19.4.2.2. Conceito

19.4.2.3. Constitucionalidade/inconstitucionalidade do fator previdenciário (f)

19.5. Cálculo do salário de benefício

19.5.1. Cálculo do valor do salário de benefício das aposentadorias por tempo de contribuição e por idade

19.5.1.1. Aposentadoria por tempo de contribuição

19.5.2. Aposentadoria por idade

19.5.2.1. Para os segurados inscritos antes do advento da Lei n. 9.876/99

19.5.2.2. Inscritos após o advento da Lei n. 9.876/99

19.5.3. Aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença, auxílio-acidente, pensão por morte e auxílio-reclusão

19.5.3.1. Não aplicação do fator previdenciário

19.5.4. Regras para o cálculo do salário de benefício

19.6. Cálculo da renda mensal inicial (RMI)

19.6.1. Dos segurados em geral

19.6.2. Dos segurados especiais (art. 29, § 6º; art. 39 da Lei n. 8.213/91)

19.6.3. Trabalhadores rurais (art. 143 da Lei n. 8.213/91)

19.7. Revisão da renda mensal inicial

19.8. Reajustamento da renda mensal dos benefícios

20 SALÁRIO-MATERNIDADE

20.1. Conceito e noções gerais

20.2. Natureza jurídica

20.3. Análise da norma jurídica

20.4. Resumo esquemático

21 SALÁRIO-FAMÍLIA

21.1. Conceito

21.2. Natureza jurídica

21.3. Análise da norma jurídica

21.4. Outras questões

21.5. Resumo esquemático

22 PENSÃO POR MORTE

22.1. Definição

22.2. Análise da norma jurídica

22.3. Morte presumida (art. 78 da Lei n. 8.213/91)

22.4. Valor

22.5. Extinção da cota-parte

22.6. Outras regras

22.7. Cônjuge separado ou divorciado

22.8 Resumo esquemático

23 AUXÍLIO-RECLUSÃO

23.1. Definição

23.2. Análise da norma jurídica

23.3. Regimes de prisão

23.4. Prova de recolhimento à prisão

23.5. Outras questões

23.5.1. Contribuição do segurado recluso

23.6. Resumo esquemático

24 AUXÍLIO-DOENÇA

24.1. Definição

24.2. Análise da norma jurídica

24.3. Comprovação da incapacidade laborativa

24.4. Processamento de ofício

24.5. Exercício de mais de uma atividade laborativa

24.6. Repercussão no contrato de trabalho

24.7. Doenças preexistentes

24.8. Outras disposições

24.9. Resumo esquemático

25 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

25.1. Definição

25.2. Análise da norma jurídica

25.3. Doenças Preexistentes

25.4. Recuperação do segurado

25.4.1. Mensalidade para recuperação

25.4.2. Recuperação total antes de 5 anos (art. 47, I, da Lei n. 8.213/91)

25.4.3. Quando a recuperação total ocorrer após 5 anos, ou for parcial, ou o segurado exercer atividade diversa da que habitualmente exercia

25.4.4. Grande invalidez

25.5. Resumo esquemático

26 AUXÍLIO-ACIDENTE

26.1. Definição

26.2. Natureza jurídica

26.3. Análise da norma jurídica

26.4. Perda da acuidade auditiva

26.5. Outras disposições

26.6. Auxílio suplementar

26.7. Acúmulo de auxílio-acidente e aposentadorias

26.8. Resumo esquemático

27 SEGURO-DESEMPREGO

27.1. Considerações gerais

27.2. Definição

27.3. Natureza jurídica

27.4. Financiamento

27.5. Habilitação

27.6. Beneficiários

27.7. Período aquisitivo

27.8. Valor do benefício

27.9. Prazo para concessão

27.10. Documentos necessários

27.11. Suspensão do benefício

27.12. Cancelamento do benefício

27.13. Outras questões

28 APOSENTADORIA POR IDADE

28.1. Definição

28.2. Análise da norma jurídica

28.3. Aposentadoria por idade rural (art. 143 da Lei n. 8.213/91)

28.4. Prova da atividade rural

28.5. Aposentadoria compulsória

28.6. Transformação da aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença em aposentadoria por idade

28.7. Resumo esquemático

29 APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ORDINÁRIA

29.1. Introdução

29.2. Definição

29.3. Análise da norma jurídica

29.4. Regras de transição da Emenda Constitucional n. 20/98

29.4.1. Considerações gerais

29.4.2. Aposentadoria integral e proporcional antes da Emenda Constitucional n. 20/98

29.4.3. Regra de transição para a aposentadoria por tempo de serviço integral

29.4.4. Regras de transição para a aposentadoria proporcional

29.4.5. Regras de transição para o(a) professor(a)

29.5. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DO PROFESSOR(A)

29.6. Prova do tempo de serviço

29.7. Averbação do tempo de serviço

29.7.1. Tempo de serviço rural

29.7.2. Tempo de serviço urbano

29.8. Prova do tempo de serviço

29.9. Resumo esquemático

30 APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL

30.1. Considerações gerais

30.2. Definição

30.3. Análise da norma jurídica

30.4. Condições especiais

30.5. Agentes nocivos

30.6. Comprovação do exercício em condições especiais

30.7. Uso de equipamentos de proteção coletiva (EPC) e individual (EPI)

30.8. Conversão de tempo especial em comum

30.9. Evolução da legislação

30.10. Resumo esquemático

31 SERVIÇO SOCIAL, HABILITAÇÃO E REABILITAÇÃO PROFISSIONAL

31.1. Serviço social

31.2. Habilitação e reabilitação profissional

32 ACIDENTE DO TRABALHO

32.1. Introdução

32.2. Evolução da legislação acidentária

32.2.1. Primeiras legislações

32.2.2. Evolução da legislação no Brasil

32.3. Teorias que fundamentaram a proteção ao acidentado

32.3.1. Teoria da culpa aquiliana

32.3.2. Teoria do contrato

32.3.3. Responsabilidade pelo fato da coisa

32.3.4. Teoria do risco profissional

32.3.5. Teoria do risco de autoridade

32.3.6. Teoria do seguro social

32.4. Definição

32.5. Eventos equiparados ao acidente de trabalho

32.6. Doença do trabalho e doença profissional

32.7. Equiparação da doença do trabalho e doença profissional ao acidente do trabalho

32.8. Doença do trabalho e doença comum

32.9. Tipologia do acidente do trabalho

32.10. Síntese

32.10.1. Acidente ocorrido no horário, no trajeto de ida e volta e no local do trabalho — acidente-tipo

32.10.2. Acidente ocorrido fora do horário e local do trabalho

32.11. Caracterização do acidente dO trabalho

32.12. Comunicação de acidente do trabalho (CAT)

32.13. Dia do acidente

32.14. O que acontece após a emissão da CAT

32.15. Fatores causadores do acidente do trabalho

32.15.1. Agente da lesão

32.15.2. Causas

32.16. Outras questões relativas a acidentes do trabalho

32.16.1. Aposentado acidentado

32.17. A estabilidade do empregado acidentado no emprego

32.18. Prescrição

32.19. Ação regressiva

33 OUTRAS QUESTÕES RELACIONADAS A BENEFÍCIOS

33.1. Da contagem recíproca do tempo de contribuição

33.2. Prescrição e decadência

33.2.1. Decadência

33.2.1.1. Considerações gerais

33.2.1.2. Análise de prazos decadenciais

33.2.2. Prazos prescricionais

33.2.2.1. Prestações e restituições devidas pela Previdência Social

33.2.2.2. Prestações de acidente do trabalho

33.3. Acúmulo de benefícios

33.3.1. Vedação de acúmulo de prestações sociais

33.4. Pagamentos de condenações judiciais

33.4.1. Requisição de pequeno valor (RPV)

33.5. Desistência e transigência judiciais

33.6. Questões administrativas

33.7. Processo administrativo relacionado a benefícios

33.8. Benefícios previdenciários especiais

33.8.1. Ferroviários servidores públicos e autárquicos cedidos pela União à Rede Ferroviária Federal S. A.

33.8.1.1. Ferroviários optantes

33.8.1.2. Ferroviários não optantes

33.8.1.3. Ferroviários que deixaram de exercer o direito de opção pela CLT

33.8.2. Pensão mensal vitalícia concedida aos seringueiros e seus dependentes

33.8.2.1. Considerações gerais

33.8.2.2. Data de início e valor mensal

33.8.2.3. Requisitos necessários

33.8.3. Pensão especial às vítimas de hemodiálise de Caruaru

33.8.4. Pensão especial às vítimas do acidente radioativo Césio 137, em Goiânia/GO

33.8.4.1. Considerações gerais

33.8.4.2. Pensão especial

33.8.5. Pensão especial para os portadores da síndrome de talidomida

33.8.5.1. Considerações gerais

33.8.5.2. O benefício

33.8.5.3. Valor do benefício

33.8.5.4. Adicionais

33.8.6. Aposentadoria excepcional do anistiado

33.8.7. Aposentadoria especial do ex-combatente

IV - SAÚDE

34 SAÚDE

34.1. Considerações gerais

34.2. Conceito

34.3. Natureza jurídica

34.4. A saúde na Constituição Federal de 1988

34.4.1. Considerações gerais

34.4.2. Princípios constitucionais

34.4.2.1. Princípio da relevância pública

34.4.2.2. Princípio da prevenção

34.4.2.3. Princípio da universalidade de cobertura e atendimento

34.4.2.4. Princípio da seletividade e distributividade dos serviços ou reserva do possível

34.4.2.5. Princípio do atendimento integral

34.4.2.6. Princípio da equidade na prestação de serviços

34.4.2.7. Princípio da descentralização

34.4.2.8. Princípio da participação da comunidade

34.4.2.9. Princípio da vinculação de recursos para a saúde

34.4.3. A competência em matéria da saúde na Constituição Federal de 1988

34.4.4. A competência do Município

34.5. Organização e operacionalização

34.5.1. Considerações gerais

34.5.2. O Sistema Único de Saúde (SUS)

34.5.2.1. Considerações gerais

34.5.2.2. Objetivos do SUS

34.5.2.3. Princípios do SUS

34.5.2.4. Organização, direção e gestão do SUS

34.5.2.5. Competências

34.5.3. Recursos

V - ASSISTÊNCIA SOCIAL

35 ASSISTÊNCIA SOCIAL

35.1. Considerações gerais

35.2. A Assistência Social na Constituição Federal de 1988

35.3. Princípios constitucionais

35.3.1. Considerações gerais

35.3.2. Princípios implícitos

35.3.2.1. Princípio da supremacia do atendimento ante as exigências econômicas

35.3.2.2. Princípio do respeito à dignidade do cidadão

35.3.2.3. Princípio da ampla divulgação de prestações, programas e projetos assistenciais

35.3.3. Princípios constitucionais explícitos

35.3.3.1. Princípio da universalidade de cobertura e atendimento

35.3.3.2. Princípio da seletividade e distributividade de benefícios e serviços

35.3.3.3. Princípio da proteção aos indivíduos em situação de vulnerabilidade ou risco social

35.3.3.4. Princípio da promoção da integração à sociedade e ao mercado de trabalho

35.3.3.5. Princípio da descentralização político-administrativa

35.3.3.6. Princípio da participação popular

35.3.4. Organização e gestão

35.3.5. Prestações assistenciais

35.3.5.1. Considerações gerais

35.3.5.2. Benefícios

35.3.6. Benefício assistencial da Lei n. 8.742/93 (LOAS)

35.3.6.1. Introdução

35.3.6.2. Natureza jurídica

35.3.6.3. Do amparo ao idoso

35.3.6.4. Do amparo social ao portador de deficiência

35.3.7. Outras regras

35.3.8. Resumo esquemático

Meu contato inicial com o direito da seguridade social ocorreu por meio da análise das obras disponíveis. Fui autodidata, porque, na época, tal disciplina não fazia parte do currículo do curso de graduação em Direito na faculdade em que concluí a graduação.

Após o ingresso na carreira de Procurador Federal — INSS, aliado às aulas de graduação no curso de Direito na Universidade de Taubaté, o direito da seguridade social, em especial o Direito Previdenciário, passou a constituir matéria de preocupação do dia a dia.

A sensação vivenciada no primeiro contato com o direito previdenciário foi de perplexidade. Perplexidade, visto que, por mais que procurasse, não encontrei obra alguma que fizesse a sistematização de conhecimentos nessa área e que apresentasse metodologia adequada para o tratamento da disciplina, diferentemente de outras áreas tradicionais da ciência jurídica. A maioria das obras publicadas traz comentários aos ditames constitucionais e à Lei n. 8.213/91. Tais manuais sofrem de envelhecimento precoce, haja vista a velocidade das alterações processadas na lei, na maioria das vezes realizadas, às pressas, por meio de medidas provisórias.

A falta de sistematização gera o desconhecimento da matéria, conduz o legislador a cometer impropriedades, que muito têm prejudicado os segurados da Previdência Social. Cite-se como exemplo a incorporação de 5 milhões de trabalhadores rurais (dados de 2003) na Previdência Social, recebendo benefício de um salário mínimo sem necessidade de contribuição, somente provando o exercício de atividade rural no período de carência do benefício, tal qual disposto no art. 143 da Lei n. 8.213/91. Evidente que esses trabalhadores merecem o amparo social, mas não é justo que os segurados da Previdência Social arquem com mais esse ônus. Como o sistema adotado para a Previdência Social é de seguro, na visão bismarckiana, os benefícios deveriam ser concedidos àqueles que contribuíram para o sistema. A incorporação indevida tem gerado déficits crescentes, o que dificulta a concessão de benefícios adequados aos segurados, que na maioria recebem salário mínimo. Se tal benefício fosse alocado de forma correta na Assistência Social, com verba advinda do orçamento fiscal, como ocorre com os outros programas sociais — o Bolsa-Família, por exemplo —, não teríamos a distorção atual, quando os segurados da Previdência Social acabam financiando toda a política social. O mesmo ocorreu em relação ao salário-família, que se tornou apanágio para resolver a questão do aumento do salário mínimo a partir de 2004, muito abaixo do prometido na campanha eleitoral. Como forma de compensação, resolveu-se aumentar o valor do salário-família, sob o argumento de que isso favoreceria as famílias carentes com filhos menores e inválidos, em contraposição ao aumento linear no salário mínimo, que não iria aquinhoar os mais necessitados. A despeito das boas intenções manifestadas, verifica-se novamente que o formulador dessa política não conhece o sistema de Seguridade Social brasileiro. Agindo da forma descrita, transferiu para os segurados da Previdência Social o ônus desse novo encargo, que deveria ser suportado pela Assistência Social. Mais ainda: não protegeu adequadamente todos os necessitados, haja vista que o empregado doméstico, que se situa na base da pirâmide social, não tem direito ao salário-família.

Surge, então, a necessidade de buscar metodologia que propiciasse a sistematização de conhecimentos, principalmente para tornar efetivo o ensino dessa disciplina.

Essa sempre foi minha preocupação quando tinha novos desafios a enfrentar, quando iniciava nova linha de pesquisa. Isso reflete minha formação acadêmica, como pesquisador na área de planejamento urbano, especializado em uso e ocupação de solos, atividade em que me envolvi durante 19 anos, como docente e pesquisador da UNESP, desde a minha graduação em Engenharia pela USP (USP-São Carlos), passando pelos cursos de mestrado e doutoramento. A ciência jurídica surgiu como instrumento de trabalho, haja vista meu inconformismo diante do trato da questão das ocupações urbanas no Brasil, principalmente em áreas de riscos, tema das pesquisas que realizei. Vislumbrei o Direito como instrumento de transformação social. Foi meu primeiro encontro com o Direito Social, área de conhecimento esquecida no Brasil.

Começa aí a longa jornada na busca de uma metodologia para a sistematização de conhecimentos em direito previdenciário.

Minha experiência, até aquele momento, tinha como base as ciências físicas, cuja metodologia é sustentada pela observação, experimentação e formulação indutiva das leis, partindo da consideração dos casos ou eventos particulares para chegar a generalizações. Por outro lado, como engenheiro, recorria ao método de Descartes, que busca na razão — que as matemáticas encarnavam de maneira exemplar — os recursos para obter a certeza científica. Método baseado no trinômio análise-síntese-enumeração.

É de ver que a base científica para a empreitada a que me propunha era insuficiente.

Em outubro de 1999, os jornais noticiaram o lançamento do livro A folha dobrada, de um dos maiores juristas brasileiros, o Professor Goffredo Telles Jr., bastante conhecido por todos os estudantes da minha geração pela brilhante defesa das liberdades democráticas em plena época da ditadura militar. Minha geração sonhou com um Brasil melhor, inspirado na Carta aos brasileiros.

Adquiri a obra magistral, que traz, além de lições da disciplina da convivência humana, em que se assenta a árvore do conhecimento jurídico, lições de amor ao próximo e confiança no Brasil. Após a leitura, passei a estudar todas as obras escritas pelo ilustre professor. Detive-me com mais vagar em duas delas: O direito quântico e Tratado da consequência, que me proporcionaram o entendimento do sistema de conhecimento no qual se encontram inseridas as ciências jurídicas.

Pela primeira vez, senti-me em terra firme ao empreender estudos em ciências jurídicas. Relendo as obras do Professor Goffredo, recordo-me do trecho da obra Discurso do método, do grande pensador René Descartes: “(...) as construções começadas e concluídas por um único arquiteto são geralmente mais belas e mais bem ordenadas que aquelas que vários esforçaram-se por reformar, servindo-se de velhas muralhas que haviam sido construídas para outros fins. Do mesmo modo, as cidades novas, fruto do traçado ditado pela fantasia de um engenheiro, ofereciam à razão satisfações que ela não encontra nas ‘ruas tortuosas e desiguais’ das velhas cidades, resultantes da expansão desordenada de antigos burgos”. Segundo Descartes, a ciência seria também uma arquitetura, embora destinada a abrigar o assentimento de todos os espíritos por meio de uma inteligência isolada. Um único espírito, atento exclusivamente às exigências da razão, seria capaz de conceber o plano urbanístico do conhecimento, a “cidade nova” onde todos poderiam habitar em ruas claras, de traçado perfeito, porque integrado numa concepção unitária. Essa a conclusão a que chega Descartes. A ele caberia a tarefa de arquiteto, para lançar as bases daquela cidade, onde não haveria as “ruas tortuosas e desiguais” das múltiplas opiniões acumuladas pelo tempo e ensombradas pela dúvida. A ele caberia a tarefa de inaugurar, desde os fundamentos, o luminoso reino da certeza[1].

As reflexões de René Descartes estão inseridas na segunda parte do Discurso do método. A tarefa de construir uma metodologia em ciências jurídicas é semelhante à arte de um arquiteto: há que ser concebido um plano urbanístico do conhecimento, que deverá estar apoiado nas noções propedêuticas que desenham o campo da teoria geral do direito.

Consoante Paulo de Barros Carvalho[2], in verbis: “Fazer metodologia, consoante a lição de Carnelutti, é debruçar-se o cientista sobre sua própria ciência, numa tentativa de captar o relacionamento lógico de suas categorias fundamentais e, logo em seguida, aplicá-la no desenvolvimento de seus estudos”.

O direito quântico nos faz refletir sobre o sistema de conhecimento a partir de um referencial, tal como se acha enunciada a teoria da relatividade de Einsten, tão bem sumarizada pelo gênio de um dos nossos maiores juristas. No dizer do Professor Goffredo, “Nenhum conhecimento é absoluto. Cada conhecimento é conhecimento na medida em que é referido a um sistema anterior de conhecimento. Sem essa referência, o conhecimento não tem sentido. E um conhecimento sem sentido equivale ao desconhecimento”.

Essa obra magistral propiciou o encadeamento das ideias esparsas, típicas da formação ministrada em nossas faculdades, que carece de cientificidade.

A partir dessa experiência, venho recomendando aos meus alunos: “Estudem as obras do Professor Goffredo para encontrar o caminho seguro para atuar com eficiência nesse fascinante universo das ciências jurídicas”.

Além das obras do Professor Goffredo, tive a felicidade de ler as lições do Professor Paulo de Barros Carvalho, nas quais me baseei para formular a metodologia proposta na presente obra, cujas linhas gerais serão a seguir expostas.

Este Curso é, basicamente, composto dos seguintes itens: (1) custeio da Seguridade Social; (2) Previdência Social; (3) Saúde e (4) Assistência Social.

Para a análise do custeio da Seguridade Social lançamos mão dos ensinamentos do Professor Goffredo Telles Jr. sobre o sistema de referência, defendendo a tese de que o sistema de financiamento das despesas públicas compõe-se de dois subsistemas: (1) o financiamento da Seguridade Social e (2) o financiamento das demais despesas públicas, tal como se encontra discutido no Capítulo 5 da presente obra. Assim, todas as análises devem ser empreendidas tendo como base o sistema de referência próprio.

Somos pela opinião de que o fundamento da relação jurídico-previdenciária baseia-se no binômio evento-proteção social, tendo como fundamento a necessidade social. Em nosso entender, a questão concentra-se na ocorrência do evento danoso e não no risco, como defende a maioria dos doutrinadores. Tal análise encontra-se no Capítulo 13 deste livro.

Para o estudo do direito previdenciário utilizou-se a metodologia do grande René Descartes (Discurso do método), baseado no trinômio análise-síntese-enumeração. O direito aos benefícios previdenciários há que preencher os seguintes requisitos: (1) requisito subjetivo: ser segurado e estar na posse da qualidade de segurado; (2) requisito objetivo: ter cumprido o período de carência; (3) requisito próprio do benefício. Por exemplo, para ter direito à aposentadoria por idade é preciso preencher os seguintes requisitos: (1) requisito subjetivo: ser segurado —, a perda da qualidade de segurado não mais influi, em face da Lei n. 10.666/2003; (2) requisito objetivo: ter cumprido o período de carência de 180 contribuições mensais (em face da regra de transição do art. 142 da Lei n. 8.212/91, em 2007 se exigem 156 contribuições mensais); (3) requisito próprio do benefício: no caso, a idade — se for segurado urbano —, 65 anos de idade, por exemplo. Preenchidos os requisitos elencados, o segurado passa a ter direito ao benefício previdenciário correspondente.

Como síntese, utiliza-se a regra-matriz de incidência, desenvolvida pelo Professor Paulo de Barros Carvalho e utilizada pelos doutrinadores na área previdenciária oriundos da PUCSP.

Para sistematização, no final de cada capítulo, é apresentado um resumo esquemático.

Nos Capítulos 34 e 35 tratamos, respectivamente, da Saúde e da Assistência Social.

A metodologia desenvolvida é fruto de muita reflexão, principalmente durante as aulas ministradas aos alunos de graduação e pós-graduação na Universidade de Taubaté. Como afirma Jared Diamond[3]: “Na verdade, como qualquer professor de mente aberta acaba por descobrir, a educação também inclui alunos passando conhecimentos para seus professores, ao desafiar as suposições de seus professores e fazer perguntas nas quais seus professores não haviam pensado antes”. Nesses seis anos de docência em ciências jurídicas, somados aos 19 anos de docência em Engenharia Civil na UNESP, pude comprovar a referida tese. Minha eterna gratidão aos meus alunos e ex-alunos, com os quais creio ter mais aprendido do que ensinado.

Meus agradecimentos aos colegas da Procuradoria Federal Especializada/INSS de São Bernardo do Campo/SP, Taubaté/SP e São José dos Campos/SP, em especial a José Edson de Castro Guimarães, Dalva Gonçalves, Vera Lúcia dos Santos e Janeth Yoshimi Sumi Nisimura.

Ao Serviço de Benefícios, em especial a Rosângela Barbosa Pinto Chinait, Alair Silva Freitas Dias e Isabel Cristina de Oliveira, e a Maria Aparecida Sousa, da Unidade Executiva de Reabilitação da Gerência Executiva do INSS de São José dos Campos/SP, meus agradecimentos pelo apoio e preciosos ensinamentos da prática previdenciária.

Ao Dr. Riberto Shoji Kassavara e à equipe do Centro de Fisioterapia e Reabilitação da Unimed — São José dos Campos, em especial ao Dr. Paulo de Tarso Custódio e à Dra. Marina Biasoli Zilio, sem cujo auxílio nada seria possível, meus eternos agradecimentos. Fica a certeza que, com o concurso de profissionais como vocês, a Saúde no Brasil, a despeito de tudo, ainda tem conserto.

A minha amada esposa, Laura Yoshiko Taguti Tsutiya, apoio incondicional em todos os momentos da vida, pela digitação e ilustração da presente obra, meus eternos agradecimentos.

São José dos Campos, 19 de março de 2007.

1 René Descartes, Discurso do método, p. VII-VIII.

2 Paulo de Barros Carvalho, Teoria da norma tributária, p. 20.

3 Jared Diamond, Colapso: como as sociedades escolhem o fracasso ou o sucesso, p. 501.

I - INTRODUÇÃO AO DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

Capítulo 1 — Histórico

Capítulo 2 — Fontes do Direito da Seguridade Social

Capítulo 3 — A Seguridade Social na Constituição Federal

Capítulo 4 — Princípios do Direito da Seguridade Social

1 HISTÓRICO

1.1. ORIGENS DA PROTEÇÃO SOCIAL

A preocupação com a proteção social das pessoas carentes remonta aos primórdios da humanidade. O primeiro sistema de proteção conhecido foi o assistencialismo, que já existia na Antiguidade. Desde o Código de Hamurábi (Babilônia), do Código de Manu (Índia) e da Lei das Doze Tábuas[1], passando pela era contemporânea, por meio das famosas Poor Laws[2], inspiradas nas reflexões de Thomas More, na Inglaterra, em 1601. No Brasil, tal sistema foi implantado com a assistência médica, prestada pelas Santas Casas de Misericórdia, sendo pioneira a de Santos. Como o próprio nome sugere, tal proteção dependia de caridade. Não se exigia contribuição do beneficiado.

O segundo sistema de proteção social conhecido foi o mutualismo. Consistia na contribuição financeira de um grupo de pessoas visando à proteção recíproca. Formavam-se fundos para socorrer membros do grupo em momentos de dificuldade. Como exemplo desse sistema, citem-se os sodalitates romanos, os coleggia e heterias, as confradias, as guildas ou ligas (na Idade Média)[3]. No Brasil, foram exemplo as antigas organizações operárias e os montepios de servidores públicos.

Com o advento da Revolução Industrial, tais sistemas restritos de proteção social se tornaram insuficientes. O Estado Moderno trouxe a mudança para a fase atual, o intervencionismo estatal, o que aconteceu após a Revolução Francesa.

Iniciou-se aí o longo calvário da classe trabalhadora. Desprovida de qualquer proteção e sem o poder de se associar, tornou-se presa fácil da ganância dos capitalistas[4], porque sempre valeu a velha máxima: “Entre o fraco e o forte, a lei liberta, a liberdade escraviza”. E tal liberdade escravizadora foi levada ao ápice, refletido nas longas jornadas de trabalho, nos salários pífios e em nenhuma proteção no caso de doença, morte ou velhice. Surgiram, então, Karl Marx, com seu Manifesto Comunista, de fevereiro de 1848, e a famosa frase: “Trabalhadores de todos os países, uni-vos”. Iniciou-se uma contrarrevolução. Formaram-se os sindicatos com o intuito de fazer frente à exploração capitalista.

Foram tempos obscuros. Muito sangue foi derramado, fruto da repressão dos detentores do poder[5].

A revolta dos trabalhadores das minas de carvão no sul da França e na Bélgica foi retratada no romance Germinal, obra-prima do grande escritor francês Émile Zola.

A burguesia, acuada diante dos crescentes movimentos sociais, como sempre acontece, preferiu entregar os anéis para não perder os dedos. Para evitar tal desígnio, houve por bem instituir sistema de proteção social aos trabalhadores.

A Alemanha vivenciou a primeira experiência. O Chanceler Otto von Bismarck foi convidado pelo Parlamento da Confederação Norte, em 1869, a desenvolver um projeto de proteção social à classe trabalhadora. Entrava em cena a Previdência Social, na forma de Seguro Social.

1.2. O MODELO BISMARCKIANO

Com o intuito de arrefecer a revolta da classe trabalhadora, Bismarck, em 1883, principiou a introdução de uma série de seguros sociais. Iniciou com o seguro doença, destinado aos operários da indústria e do comércio, criando um sistema novo, que mais tarde seria adotado por outros países. Seguiu-se, em 1884, o seguro de acidentes do trabalho. Em 1889, o seguro contra a velhice e a invalidez.

Assim, o marco inicial da Previdência Social, de acordo com a maioria dos autores, foi em 1883, com a Lei do seguro doença, na Alemanha.

Para o custeio do sistema de proteção social instituiu-se o sistema tríplice de custeio: empregadores, empregados e o Estado.

Segundo Parijs, no modelo bismarckiano, os trabalhadores renunciavam, obrigatoriamente, a uma parte de seus ganhos presentes para construir um fundo que seria utilizado para cobrir — quando tivessem necessidade — os gastos com atenção à saúde, para lhes prover uma renda quando não pudessem trabalhar, seja porque passaram de certa idade, sofreram um acidente, uma enfermidade ou se encontravam involuntariamente desempregados[6].

Somente os empregados tinham direito à proteção social, desde que contribuíssem para tanto. Tratava-se, portanto, de seguro. Sem contribuição, não havia direito algum a benefícios.

Esse sistema irradiou para todo o continente europeu. Na França se criou, em 1898, norma de assistência à velhice e a acidentes do trabalho. Na Inglaterra, a proteção foi ampliada. Em 1907 se criou um seguro obrigatório contra acidentes de trabalho. Passou a viger o princípio da responsabilidade objetiva do empregador, no qual este era responsabilizado pelo infortúnio, independentemente de ter concorrido com culpa para o acidente, ficando obrigado ao pagamento da indenização ao obreiro. Em 1908, conceberam-se pensões aos maiores de 70 anos, independentemente de contribuição. Em 1911 foi instituído o National Insurance Act, iniciando-se na Inglaterra o sistema tríplice de custeio: empregador, empregado e Estado.

A primeira Constituição a incluir o sistema protetivo da Previdência Social foi a mexicana, em 1917, seguida pela Constituição de Weimar, em 1919. O Tratado de Versalhes criou a Organização Internacional do Trabalho (OIT), também em 1919. Esse órgão evidenciou a necessidade de instituir a Previdência Social.

A partir de então, o seguro social obrigatório universalizou-se, atingindo a América e também a Ásia.

O sistema de proteção social foi instituído para minorar as agruras dos menos favorecidos diante das crises econômicas. O mundo viria ainda a assistir à derrocada do sistema monopolista criado pelo capitalismo. Surgiu uma das maiores crises do capitalismo, cujo ápice ocorreu com a queda da Bolsa de Valores de Nova York, em 1929. A nação americana, tão próspera, viu-se de repente mergulhada numa crise sem precedentes. Inúmeras famílias foram jogadas, da noite para o dia, em um estado de indigência. A ocupação do Central Park, um dos símbolos da prosperidade americana, por milhares de famílias, foi o ápice da crise. Calou profundamente o orgulho americano.

Surgiu daí a necessidade de resolver essa crise social. Novo sistema de proteção começava a nascer.

1.3. O MODELO BEVERIDGEANO

O Presidente Roosevelt, preocupado com a questão social, colocou em prática a política do New Deal, embasado na filosofia do Welfare State (Estado do Bem-Estar Social). Baseava-se no princípio de que o Estado Democrático tem o dever de assegurar a cada cidadão um nível de vida suficientemente digno e colocar acima de tudo o bem-estar social. Para sua implementação, criou-se o célebre “Social Security Act”, em 1935, que se tornaria a Seguridade Social americana.

A partir de então, todo cidadão americano, no momento de seu registro de nascimento, como primeiro ato, tem inscrição obrigatória na Seguridade Social. Essa fórmula, que dá amparo generalizado ao cidadão contra riscos sociais em geral, criada pelos norte-americanos, deu origem à ideia de Seguridade Social. Ao contrário do sistema protetivo criado por Bismarck, que era de seguro social, protegendo apenas quem contribuía para o sistema, esse tutelava todos os cidadãos, independentemente de contribuição.

O mesmo sistema foi implantado na Nova Zelândia em 1939, com os recursos para a Seguridade Social dispostos no orçamento fiscal.

A despeito de já existir um sistema de Seguridade Social, somente houve irradiação dessas ideias para outros continentes a partir do famoso Relatório Beveridge, em 1942, na Inglaterra. Em meio às agruras da ocupação de Londres, pelos nazistas, o Lord Beveridge idealizou um sistema universal de proteção social, tendo como fundamento a proteção do berço ao túmulo. Uma proteção básica, suficiente para que o trabalhador e sua família pudessem sobreviver sem maiores desconfortos no período de desemprego, doença, morte etc. As ideias contidas no famoso Relatório Beveridge foram adotadas, em 1946, na Inglaterra.

É necessário realçar neste momento a diferença entre o modelo bismarckiano (1883) e o beveridgeano (1942), uma vez que esses dois sistemas foram adotados em todo o mundo. O beveridgeano é universal, protege todos os cidadãos. Por outro lado, o modelo bismarckiano nada mais é que um seguro social, protegendo somente aqueles que contribuem para o sistema. Quem não tem disponibilidade financeira fica excluído.

Com o término da Segunda Guerra Mundial, a questão dos direitos humanos tornou-se assunto da mais alta significância. Para evitar que os homens se autodestruam, experiência vivenciada nas duas grandes guerras, as nações reuniram-se em torno da Organização das Nações Unidas (ONU) e firmaram um importante documento: a Declaração Universal dos Direitos do Homem, em 1948. O direito à Seguridade Social foi erigido ao patamar de direito de todos os povos. O artigo 85 assim o determina: “Todo homem tem direito a um padrão de vida capaz de assegurar a si e a sua família saúde e bem-estar, inclusive alimentação, vestuário, habitação, cuidados médicos, os serviços sociais indispensáveis, o direito à seguridade social no caso de desemprego, doença, invalidez, viuvez, velhice, ou outros casos de perda dos meios de subsistência em circunstâncias fora de seu controle” (grifo nosso).

Com isso, a humanidade procura evitar que fenômenos como o fascismo e o nazismo voltem a ocorrer. Multidões de esfomeados e desesperançados, manobrados por lideranças carismáticas, produziram o maior holocausto vivenciado pela humanidade.

Outra importante organização internacional teve papel decisivo na implementação da Seguridade Social: a Organização Internacional do Trabalho (OIT). Ela realizou diversos congressos internacionais com o intuito de assegurar proteção social. Em 1952, surgiu a norma mínima, veiculada na forma de convenções. Colocada em prática paulatinamente, atualmente se acha incorporada, ao menos em seus pontos principais, na maioria dos países.

No entanto, somente em 1973, num evento no Cazaquistão, a Seguridade Social começou a se universalizar. Os países participantes discutiram as perspectivas da Seguridade Social para o ano 2000 e se comprometeram a implantar o avençado nesse congresso. O Brasil esteve representado. As ideias principais baseavam-se nas propostas do Lord Beveridge.

Enfim, somente na Constituição brasileira de 1988 tal tema foi incorporado, criando-se um capítulo denominado Seguridade Social. Pelo menos programaticamente todos os itens do congresso de 1973 foram incluídos. No entanto, cometeu-se a impropriedade de ainda incluir a velha filosofia de Seguro Social (Bismarck, 1883) ao tratar da Previdência Social, enquanto o mundo caminhava para a proteção universal e básica, inaugurada pelo Lord Beveridge. Em relação à Saúde e à Assistência Social, os constituintes adotaram corretamente a visão de Seguridade Social.

1.4. NO BRASIL

Para a análise da evolução histórica da Seguridade Social no Brasil, necessário se faz considerar a Constituição vigente em cada época. Diferentemente de outros países, como os Estados Unidos, que só tiveram uma Constituição escrita, ou a Inglaterra, que nem mesmo Constituição escrita tem, o Brasil já editou sete delas (1824, 1891, 1934, 1937, 1946, 1967 e 1988). Para alguns autores seriam oito, haja vista que consideram na conta a Emenda Constitucional de 1969.

1.4.1. CONSTITUIÇÃO DE 1824

A primeira Constituição preconizava a instituição de socorros públicos para quem deles necessitasse. Em 1835 foi criado o Montepio Geral dos Servidores do Estado (Mongeral), no sistema mutualista. Além deste, o Código Comercial, no art. 79, garantia remuneração de três meses para comerciantes acidentados.

1.4.2. CONSTITUIÇÃO DE 1891

Introduziu na legislação brasileira o termo “aposentadoria”. Esse benefício era previsto para os servidores em caso de invalidez a serviço da Nação. Era uma prestação que não necessitava de contrapartida pecuniária.

Somente em 24-1-1923 surgiu o Decreto Legislativo n. 4.682, conhecido como Lei Eloy Chaves. Foi a primeira norma a instituir no Brasil a Previdência Social, com a criação da Caixa de Aposentadoria e Pensão dos Ferroviários, de nível nacional. Previa benefícios de aposentadoria por invalidez, ordinária (equivalente à aposentadoria por tempo de serviço), pensão por morte e assistência médica.

A Lei Eloy Chaves é considerada o marco da Previdência Social no Brasil, a despeito de favorecer somente uma categoria profissional: a dos ferroviários. Em sua homenagem, 24 de janeiro é o dia do aposentado.

1.4.3. CONSTITUIÇÃO DE 1934

Introduziu várias formas de proteção ao trabalhador, à gestante, ao idoso, ao inválido. A principal novidade foi a introdução da forma tríplice de custeio (público, empregado e empregador) com contribuição obrigatória. Os funcionários públicos foram os mais beneficiados. Foi a primeira Constituição a se referir a “previdência”, embora sem o acompanhamento da palavra “social”.

1.4.4. CONSTITUIÇÃO DE 1937

Não trouxe grandes novidades. Trocou a palavra “previdência” por “seguro social”. Toda a positivação sobre a matéria estava contida em duas alíneas: “I — instituição de seguros de velhice, de invalidez, de vida e para os casos de acidentes de trabalho; II — as associações de trabalhadores têm o dever de prestar aos seus associados auxílio ou assistência, referentes às práticas administrativas ou judiciais relativas ao seguro de acidentes de trabalho e aos seguros sociais”.

1.4.5. CONSTITUIÇÃO DE 1946

A quinta Constituição substituiu a expressão “seguro social” por “previdência social”. Referia-se o seu art. 157, XVI, “previdência, mediante contribuição da União, do empregador, do empregado, em favor da maternidade e contra as consequências da doença, da velhice, da invalidez e da morte”. O inciso seguinte dizia: “obrigatoriedade da instituição do seguro pelo empregador contra os acidentes de trabalho”.

1.4.6. CONSTITUIÇÃO DE 1967

A sexta Constituição trouxe como novidade a precedência do custeio em relação à criação de novos benefícios. Assim, toda vez que o legislador introduzir novo benefício, obrigatoriamente deverá indicar a fonte de custeio. O seguro de acidente do trabalho foi integrado ao sistema previdenciário pela Lei n. 5.316, de 14-9-1967.

1.4.7. CONSTITUIÇÃO DE 1988

Com certo atraso, a Seguridade Social foi finalmente positivada na Carta Magna. No Título VIII — Da Ordem Social, no Capítulo II, o constituinte houve por bem criar o sistema de proteção social embasado na filosofia do Lord Beveridge.

Portanto, oficializou-se a Seguridade Social, sistema instituído com a finalidade de dar a todos proteção em relação à Saúde, Previdência Social e Assistência Social.

A despeito da grande conquista da sociedade, equívocos foram cometidos na elaboração desse importante instrumento de cidadania.

O sistema é denominado “Seguridade Social”. No entanto, verifica-se que somente a Saúde e a Assistência Social se inserem nessa filosofia. Por outro lado, a Previdência Social conserva ainda a ultrapassada filosofia introduzida por Bismarck há mais de um século, qual seja, a de seguro social.

É mister que demonstremos novamente a diferença capital entre os dois sistemas.

O sistema de Seguridade Social idealizado pelo Lord Beveridge é universal. Todos têm direito à proteção social, independentemente de estarem contribuindo ou não. Por outro lado, o sistema do seguro social idealizado por Bismarck exige que o segurado faça sua contribuição, sem a qual fica excluído do sistema protetivo.

Assim, para o direito comparado o Brasil adotou um sistema de Seguridade Social. Mas somente “para inglês ver”, haja vista que a Previdência Social conserva ainda a ultrapassada ideia de seguro social.

1.5. FASES DO DESENVOLVIMENTO DA LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA NO BRASIL

1.5.1. IMPLANTAÇÃO (1923-1933)

Iniciou-se o processo a partir da Lei Eloy Chaves, o Decreto Legislativo n. 4.682, de 24-1-1923, que criou a Caixa de Aposentadoria e Pensões dos Ferroviários. Estes compunham a categoria mais organizada na época, com representação em todo o território nacional. Era organizada por empresa.

O Decreto Legislativo n. 5.109, de 20-12-1926, estendeu os benefícios da Lei Eloy Chaves aos empregados portuários e marítimos.

A partir de então, outros instrumentos normativos foram introduzidos, incorporando outras categorias profissionais, como empregados em empresas telegráficas e radiotelegráficas, água, portos, luz etc.

1.5.2. EXPANSÃO (1933-1960)

A partir de 1930, Era Vargas, implantou-se um novo sistema previdenciário. A estruturação por empresa foi abandonada, passando a ser constituída com base na categoria profissional.

O marco inicial foi o surgimento do Decreto n. 22.872, de 29-6-1933, com a criação do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Marítimos (IAPM). A partir daí, outras categorias profissionais constituíram seus Institutos de Aposentadorias e Pensões, tais como: o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Comerciários (IAPC), pelo Decreto n. 24.273, de 22-5-1934, dos Bancários, o dos Industriários etc.

1.5.3. UNIFICAÇÃO (1960-1977)

A formação de Institutos de Aposentadorias e Pensões por categoria profissional fez surgir uma profusão de normas, haja vista que cada um desses institutos tinha a sua. Tendo em vista que um setor sensível como esse não podia ficar sem fiscalização adequada, houve necessidade de unificar os sistemas, com a introdução de regras claras. Tal unificação foi realizada com a edição da Lei Orgânica da Previdência Social (LOPS), por meio da Lei n. 3.807, de 26-8-1960, regulamentada pelo Decreto n. 49.959-A, de 27-9-1960.

Com a unificação do sistema foi necessário criar um órgão para gerenciá-lo. Esse órgão foi o Instituto Nacional de Previdência Social (INPS), instituído pelo Decreto n. 72, de 21-11-1966.

1.5.4. REESTRUTURAÇÃO (1977-1988)

Devido ao gigantismo do sistema, tendo em vista que a partir da criação do INPS passou a incorporar boa parcela da população brasileira, houve necessidade de reestruturá-lo.

Para tanto, criou-se o Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social (SINPAS), pela Lei n. 6.439, de 1º-7-1977. O SINPAS destinava-se a integrar atividades da Previdência Social, de assistência médica, da Assistência Social e de gestão administrativa, financeira e patrimonial, entre as entidades vinculadas ao Ministério da Previdência e Assistência Social.

O SINPAS era composto dos seguintes institutos:

a) IAPAS (Instituto de Administração da Previdência e Assistência Social), com a função de arrecadar, fiscalizar e normatizar contribuições previdenciárias;

b) INPS (Instituto Nacional da Previdência Social), com a função de pagar os benefícios;

c) INAMPS (Instituto Nacional de Assistência Médica da Previdência Social), com a responsabilidade de promover a Saúde;

d) DATAPREV, com a função de processar os dados da Previdência Social;

e) FUNABEM (Fundação Nacional do Bem-Estar do Menor), com a responsabilidade de cuidar do menor carente;

f) LBA (Legião Brasileira de Assistência), para cuidar das pessoas carentes e deficientes;

g) CEME (Central de Medicamentos), para a produção de medicamentos, tendo em vista que os preços os tornavam inacessíveis à maioria da população.

1.5.5. SEGURIDADE SOCIAL (1988-)

A partir da Constituição de 1988 foi introduzido um novo sistema, a Seguridade Social, composta de Saúde, Previdência Social e Assistência, e que se encontra positivado nos arts. 194 a 204.

O gerenciamento foi reestruturado. As atribuições do IAPAS e do INPS passaram para um órgão denominado Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), criado pelo Decreto n. 99.350, de 12-4-1990. Em seguida, adveio nova reestruturação.

Atualmente, as atribuições relativas ao pagamento de benefícios encontram-se vinculadas ao INSS, enquanto a arrecadação e fiscalização das contribuições sociais encontram-se a cargo da Secretaria da Receita Federal do Brasil, criada pela Lei n. 11.457, de 16-3-2007, através da fusão da Secretaria da Receita Federal e da Secretaria da Receita Previdenciária.

A Saúde foi transferida para o Ministério da Saúde.

A Ação Social, no governo Collor, passou a englobar ações realizadas pela LBA e pela FUNABEM. Em seguida, foi transferida para o Ministério da Previdência e Assistência Social, segundo dispôs a Lei n. 9.649, de 27-5-1998. Em 28 de maio de 2003 foi desmembrado em dois Ministérios: Previdência Social e Assistência Social, pela Lei n. 10.683, atualmente denominado Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome (Lei n. 10.869, de 13-5-2004).

O DATAPREV foi mantido, enquanto a CEME foi extinta.

A Lei n. 8.080, de 19-9-1990, regulamentou a Saúde.

Em 24-7-1991 foram editadas as Leis n. 8.212 (Plano de Custeio da Seguridade Social) e 8.213 (Plano de Benefícios da Previdência Social), enquanto a Assistência Social foi regulamentada pela Lei n. 8.742, de 7-12-1993.

1 Wladimir Novaes Martinez, Curso de direito previdenciário, t. 2, p. 59-60: “Segundo Luiz Felizardo Barroso, ‘Nas três mais remotas codificações de que a humanidade tem notícia: Código de Hamurabi, 23 séculos a.C., Código de Manu, do Século XIII a.C., e, por assim dizer, mais recentemente, na Lei das XII Tábuas, 330 anos antes de Cristo, vamos encontrar eflúvios, os mais antigos, das preocupações do homem com as incertezas do porvir, com a possibilidade de faltarem bens materiais que garantissem sua subsistência, até o final de seus dias; com a tranquilidade de sua vida terrena; da de seus descendentes, após o seu passamento, e, inclusive, quanto à liberdade de legarem a estes mesmos descendentes ou a quem lhes a aprouvessem, os bens materiais que porventura houvessem dos seus ancestrais’” (Direito aos benefícios previdenciários, apud Affonso Almiro, Teoria do direito previdenciário brasileiro, Carta Mensal, set. 1984, n. 354, p. 9-18).

2 Eduardo Matarazzo Suplicy, Renda de cidadania: a saída é pela porta, p. 43-44: “Com base nas reflexões de Thomas More, um amigo seu, Juan Luis Vivès, dez anos depois, em 1526, fez a primeira proposta de renda mínima para o prefeito da cidade flamenga de Bruges, em De subventione pauperum sive de humanis necessitabus. Uma forma de assistência municipal aos pobres fora implementada em 1525 na cidade de Ipres, na Bélgica. Juan Luis Vivès havia sido enviado pelo rei da Espanha aos Países Baixos, então dominados por aquele reino. Sua obra teve importante influência sobre as diversas formas que tomaram na Inglaterra e na Europa as Leis de Assistência aos Pobres (The Poor Laws). De início, em 1531, essas leis consistiam em simplesmente permitir que os idosos e deficientes pudessem solicitar esmolas junto às paróquias. Posteriormente, as casas religiosas foram autorizadas a levantar recursos junto aos proprietários de terras, a fim de prover subsídios aos pobres, que, então, ficavam disponíveis para trabalhar nas respectivas regiões. Mais tarde surgiram as casas de trabalho tão duramente retratadas nos romances de Charles Dickens, como Oliver Twist (...)”.

3 Wladimir Novaes Martinez, Curso de direito previdenciário, p. 62: “Raimundo Cerqueira Ally registra os sodalitates romanos, bem como as tesserare frumetariae (utilidades), tesserare numerariae (dinheiro). A lei de Caio Graco, em 123 a.C., dispunha sobre a lex frumetariae.

Os coleggia e heterias entraram em declínio por volta do século III d.C., sendo substituídas pelas confradias e, posteriormente, as diaconias, sob a influência do Cristianismo. As confradias eram associações de assistência mútua, pensando na enfermidade e morte, geralmente levando o nome de santo cristão. Podiam ser gremiais, entidades fechadas para trabalhadores de um mesmo ofício, e gerais, admitindo profissionais de variados ramos. Foram sucedidas, como observa Patrício Novoa Fuenzalida, pelas confradias-grêmio, com caráter duplo, associações organizadas de representação de profissionais e programas de assistência.

As guildas, originadas de Flandres, proliferadas pela Alemanha e Inglaterra, são referidas nas Capitulares Carolíngeas, de 779/89”.

4 Leo Huberman, História da riqueza do homem, p. 151: “O exame do Código Napoleônico deixa isso bem claro. Destinava-se evidentemente a proteger a propriedade — não a feudal, mas a burguesa. O código tem cerca de 2.000 artigos, dos quais apenas 7 tratam do trabalho e cerca de 800 da propriedade privada. Os sindicatos e as greves são proibidos, mas as associações de empregadores permitidas. Numa disputa judicial sobre salários, o código determina que o depoimento do patrão, e não do empregado, é que deve ser levado em conta. O código foi feito pela burguesia para a burguesia: foi feito pelos donos da propriedade para a proteção da propriedade”.

5 João Damião de Lima Trindade, História social dos direitos humanos, p. 144: “Ao terminar o século, ficava claro também que o movimento dos trabalhadores dava passos concretos — e alcançavam as primeiras vitórias, tímidas ainda — na organização das lutas pelo que, mais tarde, seria conhecido como direitos econômico-sociais (jornada regulamentada, salário mínimo, repouso semanal remunerado, férias, aposentadoria, acesso à educação e a serviços públicos de saúde e assistência social etc.).

Que se afaste, todavia, qualquer equívoco de assimilação edulcorada desse processo histórico: todas essas vastas demandas sociais só avançaram mediante combate aguerrido, sacrifício, vertendo — continuaria a verter — muito sangue dos trabalhadores e das trabalhadoras de todos os países. Alguns exemplos mais célebres: a greve de operárias de Nova York em 8 de março de 1857, a epopeia da Comuna de Paris em 1871 e o episódio dos oito ‘mártires de Chicago’ em 1896”.

6 Philippe Van Parijs, Au delà de la solidarité. Les fondements éthiques de l’État — providence et de son dépassement. Futuribles, Revista Mensal, n. 184, fev. 1994, p. 5-29.

2 FONTES DO DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

2.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Ulpiano dividia o direito em duas vertentes: direito público e direito privado. A divisão era meramente didática, haja vista que o direito como ciência é gênero, enquanto suas várias vertentes seriam as espécies. Não há possibilidade de cindi-las, sob pena de perder a cientificidade. Como já dizia Platão, “A ciência cuida do universal. O particular não é objeto da ciência”.

Essa divisão teve impacto a partir do Estado Moderno. No século XIX foram definidos os contornos do direito público atual, como aquele que envolvia a organização e as atividades do Estado, enquanto o direito privado dizia respeito aos interesses dos particulares. A despeito de essa classificação não refletir a atualidade, uma vez que existem direitos não perfeitamente enquadráveis nessas duas vertentes (é o caso dos direitos difusos), para o nosso caso tal definição ainda se ajusta perfeitamente.

Na divisão de Ulpiano não resta dúvida de que o Direito da Seguridade Social é ramo do direito público, haja vista que o Estado, por intermédio de seus órgãos, encontra-se num dos polos da relação jurídica.

2.2. DIREITO PÚBLICO

As relações entre particulares são regidas pelo direito privado. Vigora o princípio da autonomia da vontade, segundo o qual as partes são livres para pactuar as cláusulas em conformidade com suas vontades. O Estado interfere somente para garantir que a expressão das vontades seja livre. Nessa perspectiva, torna anuláveis os contratos realizados com vícios de consentimento/sociais, que interferem em sua formação livre; e torna nulos os contratos realizados pelos absolutamente incapazes. Entende-se que no último caso não há sequer manifestação de vontade, haja vista que nem mesmo condição para a formação de vontade existe. Por isso que as partes podem convencionar tudo aquilo que a lei não veda. Por outro lado, o direito público rege as relações entre particular e o Estado. O princípio da legalidade estrita é vigente nessas relações.

Todas as relações jurídicas têm como ponto de partida a vontade. Não é diferente quando se trata do direito público. A peculiaridade desse ramo do direito é que o Estado encontra-se num dos polos da relação jurídica. Isso significa que, no momento da consecução de um contrato, por exemplo, há encontro de vontades do particular e do Estado.

O que vem a ser vontade do Estado? A vontade do Estado é a vontade do povo. Como se pode, em cada caso, determinar a vontade do povo?

A genialidade de Montesquieu na obra O espírito das leis construiu um sistema que, apesar das críticas, atravessou três séculos sem que outra surgisse para substituí-la. É a separação de Poderes. As funções estatais passaram a ser subdivididas em Poder Legislativo, Executivo e Judiciário.

A função legislativa tem o papel precípuo de criar as leis. Sua característica é a inovação, além da generalidade e a abstração. Isso porque a lei, quando ingressa no mundo jurídico, inova as relações jurídicas, além de ser genérica e abstrata.

A função judiciária aplica a lei ao caso concreto, o que se realiza por meio da sentença. Tem como característica a inércia; atua a jurisdição somente mediante provocação das partes.

A função executiva é conhecida por exclusão. Se não é lei nem sentença, é ato administrativo, instrumento pelo qual se manifesta o Poder Executivo.

Como vimos, todo o processo é desencadeado pela aprovação da lei pelo Poder Legislativo, que representa a vontade do povo, haja vista que o Estado Democrático de Direito parte do princípio de que todo o poder emana do povo e em nome dele será exercido — é o que consta do art. 1º, parágrafo único, da Constituição da República. Por isso o Congresso Nacional é conhecido como a casa do povo.

Portanto, a vontade do povo está explicitada nas leis.

Tudo isso foi concebido pela genialidade de Jean-Jacques Rousseau em O contrato social. Partindo da concepção hobbesiana, segundo a qual a sociedade vivia em estado de barbárie, de guerra de todos contra todos, Rousseau afirma que a convivência só seria possível se cada um abdicasse de parcela de liberdade. E um ente (o Estado) teria a primazia de administrar os conflitos. Eliminar-se-ia, assim, a lei do mais forte. Tudo isso estaria positivado num documento denominado contrato social, que inspirou as Constituições de todos os povos civilizados.

A Constituição é uma carta política. Traça as diretrizes para a formação da vontade do povo. Significa que o povo quer assim. Como o poder é do povo e os legisladores somente o representam, obrigatoriamente eles devem cumprir o que determina a Constituição.

Com base nas diretrizes traçadas na Constituição, o legislador explicitará a vontade do povo por meio das leis.

Em resumo: as diretrizes para a explicitação da vontade do povo estão contidas na Constituição. A lei é o instrumento que veicula a vontade popular. Portanto, a vontade do Estado está contida na lei.

Por isso o administrador público só pode fazer o que está previsto em lei, regra em certa parte amainada pela Emenda Constitucional n. 19, que introduziu o princípio da eficiência. Este impõe que os atos sejam praticados levando em conta o binômio custo/benefício, aferidos com base no princípio da razoabilidade/proporcionalidade.

2.3. FONTES DO DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

Para estudar o direito da Seguridade Social é mister conhecer muito bem o sistema normativo denominado “pirâmide de Kelsen”, segundo o qual se articulam as diversas espécies normativas. São as fontes formais desse ramo do direito. Tem-se o seguinte esquema:

Todo o processo se inicia na Constituição. O povo, reunido em Assembleia Nacional, por intermédio de seus representantes, estabelece as diretrizes para a explicitação de sua vontade. Compõe-se a chamada superestrutura do ordenamento jurídico, na visão kelseniana. Em seguida, o legislador regulamenta a vontade do povo por meio das leis e diversas espécies normativas. São as chamadas normas infraconstitucionais, ou seja, localizadas abaixo da Constituição.

As leis criam direitos e obrigações. Para sua efetivação, entra em cena o Poder Executivo, que tem a função precípua de executar as leis. Para tanto, utiliza instrumentos que tornam exequível, administrativamente, o comando emanado do Poder Legislativo. Essas espécies normativas compõem as normas infralegais. São os decretos, regulamentos, circulares, ordens de serviço etc., em que são efetivamente concedidos os direitos e cobradas as obrigações na seara do direito público.

Assim, a lei editada ou a ser editada tem de ter como fonte a Constituição. Deve obediência aos princípios ali elencados. Se isso não ocorrer, a lei será declarada inconstitucional por meio da competente ação direta de inconstitucionalidade, por não estar em consonância com a vontade do povo.

Por outro lado, os decretos, regulamentos e congêneres têm de se conter nos limites estritos da lei, sob pena de ferirem o princípio da legalidade, o pilar central de sustentação do direito público. Da mesma forma que as circulares, as instruções, que efetivamente fazem cumprir o ato previsto nos diversos instrumentos normativos.

O sistema é concebido de forma que o funcionário do balcão de atendimento de uma repartição, ao prolatar um ato administrativo conferindo direito a alguém, estará diretamente obedecendo à vontade expressa na Constituição. Daí se verifica que a quase totalidade dos argumentos utilizados nas ações judiciais se baseia na violação a algum dispositivo legal, princípio ou regra constitucional. Portanto, a disciplina primeira e principal é o direito constitucional.

A seguir se explanarão os diversos instrumentos normativos elencados.

2.3.1. NORMAS COMPONENTES DA SUPERESTRUTURA

2.3.1.1. A Constituição

A Constituição, segundo o sistema kelseniano, ocupa o topo da pirâmide normativa. É a lei suprema do Estado, a fonte irradiadora de todo o direito. Em vista disso, todas as normas jurídicas devem submeter-se a ela.

Como vimos, traz as diretrizes para a explicitação da vontade do povo. Como carta política, contém princípios e valores fundamentais que servem de paradigma para a interpretação das demais normas de integração do ordenamento jurídico.

2.3.1.2. Emendas constitucionais

Previstas no art. 59, I, da Constituição da República, são fruto da atuação do poder constituinte derivado, tendo por fim atualizar a Carta Magna, haja vista que o dinamismo das mudanças sociais impõe o constante aperfeiçoamento das normas de convivência humana, evitando ou resolvendo os conflitos interindividuais que surgem a cada dia.

Tal situação vem ocorrendo frequentemente com a matéria previdenciária, que motivou duas reformas constitucionais: a Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998, que tratou principalmente da mudança no Regime Geral de Previdência Social e em alguns pontos do regime de previdência do servidor público; e a Emenda Constitucional n. 41, de 19-12-2003, que reformou o regime de previdência do servidor público.

O foco principal das alterações constitucionais foi o combate à aposentadoria precoce. Com o aumento da expectativa de vida do brasileiro, tornou-se inviável a manutenção do sistema anterior, que dava azo a aposentadoria proporcional à segurada aos 39 anos de idade, por exemplo.

2.3.2. NORMAS INFRACONSTITUCIONAIS

2.3.2.1. Leis complementares e ordinárias

Previstas nos incisos II e III do art. 59 da Constituição da República, são, por excelência, os veículos normativos da explicitação da vontade popular.

Somente as leis têm o condão de criar direitos e obrigações. A intenção do povo, manifestada pelo poder constituinte originário ou derivado, não é suficiente para criar direitos; é somente a partir da lei que se passa à efetividade. A não ser, é claro, que se trate de norma constitucional de eficácia plena e aplicabilidade imediata, que por si só produz efeitos imediatos. Porém, esse tipo de norma é exceção; a Constituição é geralmente composta de normas de eficácia limitada de cunho programático. Tal espécie de norma é condizente com o espírito da Constituição, que é uma carta política. São diretrizes apontadas pelo povo, por meio do poder constituinte, para a elaboração de sua vontade.

2.3.2.2. Leis delegadas

Previstas no art. 59, IV, da Constituição da República, por meio do qual o Congresso Nacional pode delegar parcela de seu poder ao Executivo, permite legislar sobre matéria específica. Isso é realizado mediante lei autorizativa emanada do próprio Congresso Nacional.

Até o momento, não se têm notícias de que tenha havido autorização do Legislativo para a emissão de lei delegada em assuntos previdenciários.

2.3.2.3. Medidas provisórias

O presidente da República, em caso de relevância e urgência, pode editar medidas provisórias, com força de lei (art. 59, V, da Constituição).

Em matéria previdenciária essa prática tem sido frequente.

2.3.2.4. Decretos legislativos

Previstos no art. 59, VI, da Constituição Federal, introduzem na ordem jurídica os tratados e convenções. Por esse instrumento normativo, o Legislativo aprova os tratados e convenções internacionais assinados pelo presidente da República.

Exemplo de decreto legislativo é o de n. 27, de 26-5-1992, que aprova a Convenção Americana sobre Direitos Humanos celebrada em 1969 — Pacto de San José (Costa Rica). Entre os direitos humanos encontra-se o direito à Seguridade Social.

2.3.3. NORMAS INFRALEGAIS

2.3.3.1. Atos administrativos normativos

a) Decreto

O decreto é ato administrativo normativo, segundo Hely Lopes Meirelles, que contém um comando geral do Executivo visando à correta aplicação da lei. O objetivo imediato de tais atos é explicitar a norma legal a ser observada pela Administração e pelos administrados. Ato privativo do Chefe do Poder Executivo, é inferior à lei, não podendo contrariá-la, sob pena de ferir o princípio da legalidade. Melhor dizendo, contrariar a vontade popular.

Segundo Hely Lopes Meirelles: “Decreto, em sentido próprio e restrito, são atos administrativos da competência exclusiva dos chefes do Executivo, destinados a prover situações gerais ou individuais, abstratamente previstas de modo expresso, explícito ou implícito, pela legislação”[1].

b) Regulamento

Segundo Hely Lopes Meirelles, “Os regulamentos são atos administrativos, postos em vigência por decreto, para especificar os mandamentos da lei ou prover situações ainda não disciplinadas por lei. Desta conceituação ressaltam os caracteres marcantes do regulamento: ato administrativo (e não legislativo); ato explicativo ou supletivo da lei; ato hierarquicamente inferior à lei; ato de eficácia externa”[2].

O regulamento tem a missão de explicar a lei e de lhe prover detalhes não alcançados pela norma geral editada pelo Legislativo. É ato administrativo normativo.

c) Instruções normativas

O autor citado assim define esse instrumento administrativo: “Instruções normativas são atos administrativos expedidos pelos Ministros de Estado para a execução das leis, decretos e regulamentos (CF, art. 8º, parágrafo único, II), mas são também utilizadas por outros órgãos superiores para o mesmo fim”.

No âmbito da Previdência Social, a instrução normativa é emitida exclusivamente pela diretoria colegiada para normatizar e disciplinar a aplicação de leis, decretos, regulamentos e pareceres normativos de autoridades do Poder Executivo.

d) Resoluções

Segundo Hely Lopes Meirelles, “Resoluções são atos administrativos normativos expedidos pelas altas autoridades do Executivo (mas não pelo Chefe do Executivo, que só deve expedir decretos) ou pelos presidentes de tribunais, órgãos legislativos e colegiados administrativos, para disciplinar matéria de sua competência específica. Por exceção admitem-se resoluções individuais”.

No âmbito da Previdência Social, tal instrumento normativo é utilizado para fixar diretrizes gerais de orientação da ação dos órgãos do INSS, com o intuito de dar fiel aplicação à política e à programação do órgão e dispor de matéria de sua competência exclusiva.

2.3.3.2. Atos administrativos ordinatórios

Segundo Hely Lopes Meirelles, “Atos administrativos ordinatórios são os que visam a disciplinar o funcionamento da Administração e a conduta funcional de seus agentes. São provimentos, determinações ou esclarecimentos que se endereçam aos servidores públicos a fim de orientá-los no desempenho de suas atribuições. Tais atos emanam do poder hierárquico, razão pela qual podem ser expedidos por qualquer chefe de serviço aos seus subordinados, desde que o faça nos limites de sua competência”[3].

Têm eficácia somente nos limites internos da Administração Pública de determinado setor. Não obrigam os particulares, nem os funcionários subordinados a outras chefias. São atos inferiores à lei, ao decreto, ao regulamento e ao regimento.

No âmbito da Previdência Social, no que tange ao direito previdenciário, os seguintes instrumentos dessa natureza são comumente encontrados: instruções, circulares e ordens de serviço.

As instruções são ordens escritas e gerais a respeito do modo e forma de execução de determinado serviço público, expedidas pelo superior hierárquico com o escopo de orientar os subalternos no desempenho das atribuições que lhes estão afetas e assegurar a unidade da ação no organismo administrativo.

As circulares, por outro lado, são dirigidas a funcionários ou agentes administrativos responsáveis por determinados serviços ou pelo desempenho de certas atribuições.

Ordens de serviço, para Hely Lopes Meirelles “Ordens de Serviço são determinações especiais dirigidas aos responsáveis por obras ou serviços públicos autorizando seu início, ou contendo imposições de caráter administrativo, ou especificações técnicas sobre a forma de sua realização. Podem, também, conter autorização para a admissão de operários ou artífices (pessoal de obra), a título precário, desde que voltada para tal fim. Tais ordens são dadas em simples memorando da Administração para início de obra ou, mesmo, para pequenas contratações”[4].

Contrariando definição do autor, que especifica o instrumento normativo para questões atinentes a obras ou serviço público material, o INSS já utilizou tal instrumento para veicular a regulamentação de atividades especiais, com o fito de normatizar as mudanças veiculadas pela Lei n. 9.032, de 28-4-1995, que trouxe sensível alteração às normas de aposentadoria especial. São as famosas Ordens de Serviço n. 600, 612, 621, que deram azo a milhares de ações judiciais.

2.4. DOUTRINA E JURISPRUDÊNCIA

A lei, portanto, é a principal fonte do direito previdenciário. As outras fontes são secundárias. A jurisprudência e a doutrina se encaixam nestas.

A jurisprudência não obriga: serve como balizamento para a aplicação das leis, visto que é o entendimento dos tribunais acerca da questão posta.

A doutrina sofre das mesmas limitações da jurisprudência. E com um gravame: existem, em muitos casos, posições divergentes entre os doutrinadores, enquanto a jurisprudência só é consolidada após a edição de vários julgados na mesma direção. Portanto, não podem ser consideradas fontes propriamente ditas. Servem como balizamento para a aplicação das leis.

2.5. ANALOGIA, EQUIDADE E OS PRINCÍPIOS GERAIS DE DIREITO

Não constituem fontes formais de direito, mas critérios de integração da norma jurídica. Como tais, não podem ser considerados fontes do direito de seguridade social.

1 Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 192.

2 Id., p. 163.

3 Hely Lopes Meirelles, Direito administrativo brasileiro, p. 166.

4 Id., p. 167-168.

A SEGURIDADE SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

3.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Para estudar a Seguridade Social na Constituição Federal de 1988 é necessário examinar todos os dispositivos sobre a matéria encontrados na Carta Magna.

No Título I estão apresentados os princípios fundamentais:

“Art. 1º (...)

III — a dignidade da pessoa humana;

IV — os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; (…)”.

O princípio fundamental que rege as relações humanas, previstas nas Constituições dos países civilizados, é o respeito à dignidade humana, calcada nos valores sociais do trabalho e da livre-iniciativa. Isso significa que todos deveriam ter uma vida digna, recebendo, para tanto, salários ou aposentadorias adequados.

Infelizmente, estamos muito longe de atingir tal objetivo.

No artigo 3º estão apresentados os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

“Art. 3º (...)

I — construir uma sociedade livre, justa e solidária;

II — garantir o desenvolvimento nacional;

III — erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais;

IV — promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação”.

O princípio da solidariedade, como veremos nos próximos capítulos, é que vai embasar o direito da Seguridade Social.

Segundo Keynes, filósofo do bem-estar social (Welfare State), a redução das desigualdades sociais se faz de duas formas: pela redistribuição de lucros e pela Seguridade Social.

Assim, garantindo os preceitos apresentados nos objetivos II, III e IV, iremos atingir uma sociedade livre, justa e solidária.

Prosseguindo na análise da Constituição, tem-se a seguir o Título “Dos Direitos e Garantias Fundamentais”, que no Capítulo II trata “Dos Direitos Sociais”. O art. 6º estabelece:

“São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

O art. 7º detalha alguns dos benefícios da Previdência Social e Assistência Social:

“Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...)

II — seguro-desemprego, em caso de desemprego involuntário; (...)

XVIII — licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias; (...)

XXIV — aposentadoria;

XXV — assistência gratuita aos filhos e dependentes desde o nascimento até 5 (cinco) anos de idade em creches e pré-escolas; (...)

XXVIII — seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa; (...)

XXXIV — igualdade de direitos entre o trabalhador com vínculo empregatício permanente e o trabalhador avulso.

Parágrafo único. São assegurados à categoria dos trabalhadores domésticos os direitos previstos nos incisos IV, VI, VIII, XV, XVII, XVIII, XIX, XXI e XXIV, bem como a sua integração à previdência social”.

Neste tópico estão apresentados os principais benefícios da Previdência e Assistência Social. Além deles, outros podem ser criados, haja vista que o caput do art. 7º o permite, com o intuito de melhorar a condição social da classe trabalhadora.

A Constituição tem a função primacial de estruturar os poderes do Estado. Ao mesmo tempo, disciplina sua atuação para que os objetivos colimados na Carta Magna sejam atingidos. A regulamentação dos direitos e obrigações nela contidos é função do legislador infraconstitucional. Como estamos diante de uma Federação, é mister que as competências de cada ente da Federação (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) sejam conhecidas. Essas estão definidas na Carta Magna. Vejamos:

Nos arts. 22 e 24, tem-se:

“Art. 22. Compete privativamente à União legislar sobre: (...)

XXIII — seguridade social”.

“Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre: (...)

XII — previdência social, proteção e defesa da saúde”.

A competência legislativa em relação à Seguridade Social é privativa da União, enquanto a Previdência Social e a Saúde são concorrentes entre a União, os Estados e o Distrito Federal.

No âmbito da competência legislativa concorrente, a União fixará as regras gerais e os outros membros da Federação têm competência suplementar.

Prosseguindo, no Título VII, “Da Ordem Econômica e Financeira”, no Capítulo I, “Dos Princípios Gerais da Atividade Econômica”, tem-se:

“Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios: (...)

VII — redução das desigualdades regionais e sociais; (...)”.

O constituinte repete no capítulo da ordem econômica o que havia positivado no art. 1º, IV, ressaltando o valor social do trabalho. Com a valorização do trabalho é que se constrói a ordem social e econômica.

Por fim, chega-se ao Título VIII, “Da Ordem Social”, que no Capítulo II positiva a Seguridade Social dos arts. 194 a 204, subdividida em Saúde, Previdência Social e Assistência Social. Interessa analisar a disposição geral contida no art. 193, in verbis:

“Art. 193. A ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais”.

Os constituintes adotaram o Estado do Bem-Estar Social como na maioria das Constituições dos países desenvolvidos.

O modelo de Estado do Bem-Estar Social (Welfare State) surgiu dos escombros do sistema monopolista criado pelo liberalismo econômico, que gerou uma das maiores crises vivenciadas pelo capitalismo. O ápice ocorreu com a queda da Bolsa de Nova York em 1929.

A partir daí, o Presidente Roosevelt criou o primeiro modelo de Estado do Bem-Estar Social (Welfare State). Baseava-se no princípio de que o Estado Democrático tem o dever de assegurar a cada cidadão um nível de vida suficientemente digno, colocando acima de tudo o bem-estar social.

Somente nos anos 40, finda a guerra, por meio das ideias do Lord Beveridge, os ingleses cunharam definitivamente a expressão Welfare State para descrever o mundo novo no qual queriam viver.

O Welfare State tornou-se uma forma de regulação social que se expressa pela transformação das relações entre o Estado e a economia, entre o Estado e a sociedade, em dado momento do desenvolvimento econômico. Tais transformações se manifestavam na emergência de sistemas nacionais públicos ou estatalmente regulados de educação, saúde, Previdência Social, integração e substituição de renda, Assistência Social, habitação e políticas de salário e emprego. Tudo isso com o intuito de melhorar o nível de vida da população trabalhadora.

Nesse modelo, a educação foi erigida a instrumento essencial para atingir uma sociedade livre, justa e solidária. As palavras do pensador liberal Horace Mann sintetizam a sua importância: “A educação, portanto, mais do que qualquer outro instrumento de origem humana, é a grande igualadora das condições entre os homens — o eixo de equilíbrio da maquinaria social”.

A Constituição Federal, em 1988, incorporou tais ideias. Colocou em relevo a educação. Consoante consta do art. 212, obriga a União Federal a aplicar no mínimo 18% das receitas com impostos; os Estados e Municípios, não menos que 25%. Autoriza ainda a intervenção nos Estados e Municípios caso tal dispositivo constitucional não seja cumprido.

A Saúde e a Previdência Social são outros pontos de destaques das políticas sociais no Estado de Bem-Estar Social.

Infelizmente até hoje nada foi implementado.

A derrocada da Saúde insere-se nas políticas adotadas pelo governo Fernando Henrique Cardoso, que aplicou com obediência canina os ditames do Consenso de Washington. Esgotado o filão dos anos 50 a 70, em que os investimentos públicos foram carreados para a iniciativa privada, o capital procura transformar a Previdência e a Saúde em negócios rentáveis, isto é, em mercadorias, lançando mão de grandes aportes financeiros depositados nos fundos de pensão ou seguros privados. Substituiu os direitos sociais pelo direito do consumidor e pela assistência social aos pobres, em atitude coerente com a proposta de privatizar e assistencializar a Seguridade.

É o que se vê nestes dias. Milhares de pessoas, participantes dos planos de saúde, encontram-se reféns das regras de mercado. Esse contingente, por certo, irá engrossar as filas do atendimento público, que, de propósito, foi desmantelado. Era a chamada cultura da crise: inviabilizar para depois privatizar.

Quanto à Previdência Social, não há como esquecer a tentativa de adotar a capitalização, dentro da filosofia de privatizar os lucros e socializar os prejuízos, sistema no qual o Estado garante o benefício de salário mínimo a todos. É o que vem acontecendo no Chile. Após anos de lucros, o sistema financeiro entrou em colapso, fazendo virar pó os ativos depositados para bancar a Previdência. Caberá ao Estado chileno bancar o agente assistencialista.

Cabe lembrar o arrocho experimentado na era Fernando Henrique Cardoso pelos aposentados, pela aplicação de índices que não refletiam a recomposição do poder aquisitivo, tal como preconizado no art. 201, § 3º, da Constituição Federal. Esse arrocho vem sendo recomposto pela pronta ação do Judiciário, que tem reconhecido os verdadeiros expurgos aplicados.

A situação é mais dramática para os alijados da Previdência Social. Dados demonstram que muitas famílias não possuem recursos suficientes para uma refeição diária. Tal fato tem gerado a fome e o risco de ter uma geração de pessoas com sequelas advindas do estado de desnutrição. Essa situação é inconcebível em pleno século XXI, com os avanços da ciência e da tecnologia.

Na tentativa de minorar o problema, implantou-se o Fome Zero, programa assistencialista que recebe críticas do pensamento neoliberal que começa a predominar em todos os quadrantes do mundo, em face da hegemonia e homogeneização de ideias decorrentes da globalização. Os críticos não entenderam que a Assistência Social, na atual sistemática constitucional, é direito, e não mais compensação do mercado, como antes. Não se trata mais de caridade praticada pelas instituições religiosas, pelas abnegadas senhoras da elite e das “primeiras-damas” que coordenam o denominado fundo social de solidariedade. Os críticos entoam a mesma cantilena: “Não se pode dar o peixe: há que ensinar a pescar”.

Certo que se deveria ensinar a pescar em vez de dar o peixe. Mas o que fazer diante de 55 milhões de brasileiros situados abaixo da linha da miséria, que não têm nem o que comer?

É necessário alimentar essa população para efetivamente começar um trabalho de formação de cidadania.

A merenda escolar constitui importante instrumento de combate à desnutrição, ao mesmo tempo em que mantém as crianças nos bancos escolares. Existe ainda o Bolsa-Família, que evita, além da fuga da escola, o trabalho infantil.

Pelo visto, estamos longe do Estado do Bem-Estar Social de inspiração europeia. Um dos instrumentos de sua efetivação é a Seguridade Social, que se acha disposta nos arts. 194 a 204 da Constituição brasileira.

“Art. 194. A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social”.

O constituinte determinou que responsável pela Seguridade Social composta por Saúde, Previdência e Assistência Social, é a sociedade, que, conjuntamente com o Poder Público, deverá encetar diversas ações para atingir os objetivos nela colimados.

3.2. SAÚDE (ARTS. 196 A 200 DA CF/88)

A Saúde, em face do disposto na Constituição Federal de 1988, compõe o sistema de Seguridade Social.

Trata-se de direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

É direito subjetivo público. O Estado tem o dever de prestá-lo, independentemente de contribuição. Segue a filosofia de Seguridade Social, diferentemente do que ocorre com a Previdência Social, que consiste em seguro social.

Insere-se no contexto dos direitos fundamentais, com o intuito de cumprir o princípio da dignidade humana.

Por isso constitui um dos serviços públicos mais importantes. Em vista de sua relevância, as ações e serviços de saúde são regulamentadas, fiscalizadas e controladas pelo Poder Público.

Consoante previsto no art. 24, XII, da Constituição, a competência para legislar sobre proteção e defesa da saúde é concorrente entre os entes componentes da Federação (União, Estados e Distrito Federal). A União estabelecerá normas gerais (art. 24, § 1º), o que foi realizado pela Lei n. 8.080, de 19-9-1990.

Em relação à competência executiva, o inciso II do art. 23 da Lei Magna a atribui à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios no tocante à saúde e à assistência pública. Mas sua execução pode ser feita diretamente ou por intermédio de terceiros, e também por pessoa física ou jurídica de direito privado.

As ações de serviços de Saúde são de responsabilidade do Ministério da Saúde, por meio do Sistema Único de Saúde (SUS), que deverá cumprir as seguintes diretrizes:

I — descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II — atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III — participação da comunidade.

O SUS será financiado, nos termos do art. 195, com recursos provenientes do orçamento da Seguridade Social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes (art. 198, § 1º, da CF/88).

A Emenda Constitucional n. 29, 13-9-2000, procurou disciplinar a matéria do financiamento da Saúde. Introduziu os §§ 1º e 2º no art. 198, determinando que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios apliquem, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados de percentuais calculados sobre a arrecadação tributária e do repasse da União aos Estados, e destes aos Municípios. Tais percentuais serão definidos em lei complementar (§ 3º do art. 198).

Enquanto não advier a referida lei complementar, seguir-se-á o que está disposto no art. 7º da Emenda Constitucional n. 29, que alterou o art. 77 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, no seguinte teor:

“Art. 77. Até o exercício financeiro de 2004, os recursos mínimos aplicados nas ações e serviços públicos de saúde serão equivalentes:

I — no caso da União:

a) no ano 2000, o montante empenhado em ações e serviços públicos de saúde no exercício financeiro de 1999 acrescido de, no mínimo, cinco por cento;

b) do ano 2001 ao ano 2004, o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variação nominal do Produto Interno Bruto — PIB;

II — no caso dos Estados e do Distrito Federal, 12% do produto da arrecadação dos impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 a 159, I, a, e inciso II, deduzidas as parcelas que forem transferidas aos respectivos Municípios; e

III — no caso dos Municípios e do Distrito Federal, 15% do produto da arrecadação de impostos a que se refere ao art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, I, b e § 3º.

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que apliquem percentuais inferiores aos fixados nos incisos II e III deverão elevá-los gradualmente, até o exercício financeiro de 2004, reduzida a diferença à razão de, pelo menos, 1/5 por ano, sendo que, a partir de 2000, a aplicação será de pelo menos 7%.

§ 2º Dos recursos da União apurados nos termos desse artigo, 15%, no mínimo, serão aplicados nos Municípios, segundo o critério populacional, em ações e serviços básicos de saúde, na forma da lei.

§ 3º Os recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinados às ações e serviços públicos de saúde e os transferidos pela União para a mesma finalidade serão aplicados por meio de Fundo de Saúde que será acompanhado e fiscalizado por Conselho de Saúde, sem prejuízo do disposto no art. 74 da Constituição Federal.

§ 4º Na ausência da lei complementar a que se refere o art. 198, § 3º, a partir do exercício financeiro de 2005, aplicar-se-á à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o disposto neste artigo”.

O descumprimento das regras de aplicação de receitas para a Saúde pode ensejar a intervenção federal da União nos Estados e dos Estados nos Municípios, tal qual previsto nos arts. 34, VII, e, e 35, III, respectivamente, da Constituição.

O art. 199 da Constituição Federal trata da participação da iniciativa privada no sistema de saúde.

A princípio, a saúde é livre à iniciativa privada. Só que esta deverá participar de forma complementar ao Sistema Único de Saúde, segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

Veda-se a destinação de recursos públicos para auxílios e subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

As empresas ou capitais estrangeiros não podem participar direta ou indiretamente da assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

O art. 200 traça as competências principais do Sistema Único de Saúde, nos seguintes termos:

“I — controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde e participar da produção de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos, hemoderivados e outros insumos;

II — executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador;

III — ordenar a formação de recursos humanos na área de saúde;

IV — participar da formulação da política e da execução das ações de saneamento básico;

V — incrementar em sua área de atuação o desenvolvimento científico e tecnológico;

VI — fiscalizar e inspecionar alimentos, compreendido o controle de seu teor nutricional, bem como bebidas e águas para consumo humano;

VII — participar do controle e fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;

VIII — colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho”.

As competências do SUS têm caráter primordialmente preventivo. Destacam-se ações na área de saneamento, sem a qual não há como implementar uma política pública eficiente. Sem um sistema adequado de tratamento de água e esgoto não há como falar em sistema preventivo de saúde.

Outra inovação importante refere-se ao meio ambiente do trabalho. A Constituição, ao tratar da questão no art. 200, VIII, tornou-o parte das questões ambientais, permitindo ao Ministério Público atuar na proteção da classe trabalhadora, exposta a ambientes insalubres, que comprometem irreversivelmente a saúde. Esses trabalhadores serão tratados pelo SUS.

A única saída é a conscientização das empresas para investir na segurança do trabalho, eliminando, ou pelo menos minorando, os ambientes inseguros, que podem causar acidentes de trabalho, trazendo como consequência a morte ou a mutilação.

3.3. PREVIDÊNCIA SOCIAL (ARTS. 201 E 202 DA CF/88)

Para melhor análise, remetemos o leitor ao Capítulo 14.

3.4. ASSISTÊNCIA SOCIAL (ARTS. 203 E 204 DA CF/88)

A Seguridade Social brasileira ampara as pessoas em estado de necessidade social, que não possuem condições mínimas para se manter, independentemente de contribuição, dentro da filosofia de seguridade social.

Os objetivos da Assistência Social estão previstos no art. 203, nos seguintes termos:

“I — a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II — o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III — a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV — a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

V — a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”.

As ações governamentais na área da Assistência Social serão realizadas com recursos do orçamento da Seguridade Social, previstos no art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes diretrizes:

I — descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de assistência social;

II — participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.

A Emenda Constitucional n. 42, de 19-12-2003, incluiu parágrafo único e seus incisos, do seguinte teor:

“Parágrafo único. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento de sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no pagamento de:

I — despesas com pessoal e encargos sociais;

II — serviço da dívida;

III — qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos investimentos ou ações apoiados”.

Com isso se permite a consecução de programas continuados de inclusão e promoção social, garantidos por meio da vinculação de verbas do orçamento fiscal.

4 PRINCÍPIOS DO DIREITO DA SEGURIDADE SOCIAL

4.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Na construção de uma ciência se parte de certas premissas que servem de base para a formação de institutos. Estes, uma vez sistematizados, formarão seu arcabouço. As premissas que servem de alicerce para a construção da referida ciência são seus princípios.

Como o Direito é uma ciência, nele encontramos a mesma relação citada. Nessa perspectiva, os princípios jurídicos funcionam como verdadeiros alicerces, a suportar todo o ordenamento jurídico. São eles que formam a base de todo o corpo legal, dando-lhe forma e os traços característicos primordiais a partir dos quais o ordenamento jurídico se estrutura.

Não existe exemplo mais adequado do que o apresentado por Roque Carrazza[1]: “Usando, por comodidade didática, de uma analogia que é sempre feita por Geraldo Ataliba e Celso Antônio Bandeira de Mello, podemos dizer que o sistema jurídico ergue-se como um vasto edifício, onde tudo está disposto em sábia arquitetura. Contemplando-o, o jurista não só encontra a ordem, na aparente complicação, como identifica, imediatamente, alicerces e vigas mestras. Ora, em um edifício tudo tem importância: as portas, as janelas, as luminárias, as paredes, os alicerces etc. No entanto, não é preciso conhecimentos aprofundados de Engenharia para saber que muito mais importante que as portas e janelas (facilmente substituíveis) são os alicerces e as vigas mestras. Tanto que, se de um edifício retirarmos ou destruirmos uma porta, uma janela ou até mesmo uma parede, ele não sofrerá nenhum abalo mais sério em sua estrutura, podendo ser reparado (ou até embelezado). Já, se dele subtrairmos os alicerces, fatalmente, cairá por terra. De nada valerá que suas portas, janelas, luminárias, paredes etc. estejam intactas e em seus devidos lugares. Com o inevitável desabamento, não ficará pedra sobre pedra. Pois bem, tomadas as cautelas que as comparações impõem, estes ‘alicerces’ e estas ‘vigas mestras’ são os princípios jurídicos, ora objeto de nossa atenção”.

Ainda do mesmo autor: “Princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isto mesmo, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam”.

Após a exposição bastante elucidativa do grande tributarista pátrio, passemos à análise dos princípios regentes do Direito da Seguridade Social.

4.2. CLASSIFICAÇÃO

Segundo Sergio Pinto Martins[2], os princípios podem ser classificados em três categorias: gerais, específicos e outros princípios, consoante o esquema a seguir apresentado.

Os princípios gerais são aplicáveis a todos os ramos do Direito. Por outro lado, os específicos pertencem somente a determinado ramo do Direito, no caso em tela, o Direito da Seguridade Social.

4.2.1. PRINCÍPIOS GERAIS

São basicamente três os princípios pertencentes a essa categoria: princípio da igualdade (art. 5º, I, da Constituição); princípio da legalidade (art. 5º, II) e princípio do direito adquirido (art. 5º, XXXVI).

4.2.1.1. Princípio da igualdade

Dispõe o caput do art. 5º da Constituição Federal: “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, (...)”.

Trata-se de igualdade substancial, que consiste em aquinhoar desigualmente os desiguais na medida de sua desigualdade.

Todos os cidadãos têm direito a tratamento idêntico pela lei, com base nos critérios definidos no ordenamento jurídico pátrio.

Segundo Alexandre de Moraes[3]: “Dessa forma, o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito, (...)”.

O próprio constituinte dá tratamento desigual para os homens e mulheres em relação à aposentadoria. Em relação à aposentadoria por tempo de contribuição, para o homem se dá após 35 anos de contribuição; para a mulher, aos 30 anos de contribuição (art. 201, § 7º, I). No tocante à aposentadoria por idade, para o homem, trabalhador urbano, dar-se-á aos 65 anos de idade; para a mulher, aos 60 anos.

Não se pode dizer que o tratamento diferenciado do Constituinte fira o princípio da igualdade, o que fatalmente levaria à declaração de inconstitucionalidade da referida diferenciação. No entanto, tal diferenciação é perfeitamente constitucional, haja vista que foi realizada pelo poder constituinte originário, que não conhece limitação jurídica quanto a sua competência legislativa. Seria violado o princípio da igualdade se o legislador infraconstitucional determinasse tratamento desigual para duas situações iguais — por exemplo, dois segurados com o mesmo tempo de contribuição que verteram ao sistema contribuições tendo como base os mesmos salários de contribuição utilizados para o cálculo da aposentadoria, e que se aposentaram com a mesma idade, recebem a renda mensal inicial (R. M. I.) de suas aposentadorias com valores diferentes. Aí sim se estaria diante de uma inconstitucionalidade, por desrespeito ao princípio da igualdade, haja vista que a discriminação relatada não se encontra a serviço de nenhuma finalidade escolhida pelo direito.

Na mesma direção se encontra a aposentadoria por idade dos segurados rurícolas (art. 201, § 7º, II), que se dará com o decréscimo de 5 anos de contribuição em relação aos segurados urbanos. Nessa regra também se enquadram os professores do ensino infantil, fundamental e médio (art. 201, § 8º) que exerçam suas atividades exclusivamente em sala de aula.

No tocante à aposentadoria especial para os que exercem atividades que prejudiquem a saúde ou a integridade física, cuja aposentadoria se dará após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, a diferenciação é permitida pelo art. 201, § 1º, da Constituição Federal. O tratamento diferenciado aos que laboram em condições especiais justifica-se pelo fato de que esse é o tempo máximo que o trabalhador pode ficar exposto aos agentes nocivos. A partir daí passará a desenvolver patologias, o que, além de afetar a sua qualidade de vida, deverá onerar os cofres públicos com a necessidade de tratamento da saúde.

4.2.1.2. Princípio da legalidade

O princípio da legalidade é inerente ao Estado de Direito. A lei, que até o período medieval era tida como imutável e sagrada, e no período absolutista como fruto de um querer divino, declarado pelo soberano, passou a ser a expressão da vontade geral com o advento do Estado Democrático de Direito. A lei, destinada a reger a vida dos homens, deve ser feita por eles[4].

Tal dispositivo encontra-se positivado no art. 5º, II, da Constituição Federal, que preceitua que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei.

Com o primado soberano da lei cessa o privilégio da vontade caprichosa do soberano, substituída pela vontade soberana do povo.

Na Administração Pública, a vontade da administração é a que decorre da lei; diferentemente das relações entre particulares, em que vigora o princípio da autonomia da vontade, que permite fazer tudo o que a lei não proíbe; a Administração Pública é escrava da lei e só pode fazer aquilo que ela permite.

Só haverá obrigação de pagar benefícios previdenciários, caso haja previsão legal. Não existindo, não haverá obrigação por parte da Administração Pública.

4.2.1.3. Princípio do direito adquirido

a) Considerações gerais

Quando uma lei entra em vigor, revogando ou modificando outra, sua aplicação é para o presente e para o futuro (art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro — LINDB (antiga LICC)). Assim, os fatos e atos formados após a edição dessa norma serão por ela regulados.

No entanto, remanescem dúvidas acerca de qual das leis (nova ou velha) deve ser aplicada para regular as consequências dos fatos ocorridos antes de entrar em vigor a lei revogadora. Em outros termos: a lei velha deve continuar a regular as situações originadas durante sua vigência, ou a lei nova as alcança ao entrar em vigor?

Ocorre, no caso em tela, o conflito de leis no tempo, entre a segurança e a estabilidade social, oferecida pela lei velha, e o progresso social, fundamento da nova. Segundo Caio Mário, “Duas ordens de ideias se acham em conflito, e aqui já se esboça o tormentoso problema. Dois princípios igualmente poderosos reclamam a atenção do jurista, e a quaestio vexata se desenha na escolha de um ou de outro, a ver qual delas merece primazia. De um lado está a lei do progresso social: o direito, precisamente pela necessidade de se acomodar às exigências novas, tem necessidade de formular novos conceitos e estabelecer novos preceitos, sob a influência do princípio segundo o qual a lei nova traz consigo a presunção de que é melhor e é mais perfeita do que a antiga, e de que atende ao reclamo indisfarçável do progresso jurídico. De outro lado está o princípio da segurança e da estabilidade social, exigindo o respeito do legislador pelas relações jurídicas validamente criadas”[5].

Toda a análise parte do princípio da irretroatividade das leis.

Vários doutrinadores estudaram o tema. Não obstante a variedade, as escolas podem ser distribuídas em dois grupos: o das teorias subjetivistas, que encaram o problema em face dos direitos subjetivos individuais; e o das teorias objetivistas, que procuraram resolvê-lo sob o aspecto das situações jurídicas criadas por lei.

b) Teorias subjetivistas

Dentre os defensores das teorias subjetivistas destaca-se o jurista italiano Francesco Gabba.

Segundo Gabba[6]: “É adquirido um direito que é consequência de um fato idôneo a produzi-lo, em virtude de lei vigente ao tempo em que se efetuou, embora a ocasião de fazê-lo valer não se tenha apresentado antes da atuação da lei nova, e que, sob o império da lei então vigente, integrou-se imediatamente ao patrimônio de seu titular”.

A teoria de Gabba põe em evidência o fato idôneo, que é o fato capaz de gerar o direito, consoante a lei da época. Para ter direito à aposentadoria por idade do segurado, trabalhador urbano, é necessário ter os seguintes requisitos: (1) ser segurado; (2) 65 anos de idade; (3) período de carência (em 2011, 180 contribuições mensais), consoante o art. 142 da Lei n. 8.213/91. Se forem preenchidos os três requisitos, diz-se que ocorreu o fato idôneo e o segurado adquiriu o direito à aposentadoria por idade.

Pelo conceito de direito adquirido pode-se definir expectativa de direito. O direito adquirido é consequência de um fato idôneo que se realizou por completo, enquanto a expectativa de direito resulta de um fato idôneo incompleto.

Os direitos adquiridos são oriundos de fatos que se realizaram por inteiro em consonância com a lei velha e ao tempo de sua vigência e se incorporaram definitivamente ao patrimônio jurídico do sujeito, não são alcançados pela lei nova e, portanto, continuam a ser regidos pela lei velha. A expectativa de direito é aquela situação ou relação aderente ao indivíduo, proveniente de fato idôneo incompleto, e por isso não integrada em definitivo ao seu patrimônio. É atingida sem retroatividade pela lei nova, que passa a discipliná-la desde o momento em que começa a vigorar[7].

c) Teorias objetivistas

Apesar de as teorias subjetivistas ainda disporem de grande credibilidade, vêm surgindo várias correntes, encabeçadas por doutrinadores renomados, que defendem as teorias objetivistas. Estas tratam o problema não mais sob o foco dos direitos subjetivamente considerados, mas sob o das situações jurídicas objetivas.

De todos os juristas que defendem as teorias objetivistas se destaca Paul Roubier, que se baseia principalmente na distinção entre o efeito imediato e o efeito retroativo da lei. Se esta pretende abarcar os fatos consumados, é retroativa; se dispõe sobre os fatos em andamento, é irretroativa; já os fatos futuros são regidos pela nova lei.

Afirma Roubier que há dois momentos sucessivos no desenvolvimento de uma situação jurídica: uma fase dinâmica e uma fase estática. A primeira corresponde a sua constituição ou extinção; a fase estática corresponde à produção de seus efeitos.

No que concerne à fase dinâmica, necessário destacar que há situações que se constituem num só momento, em consequência de um único fato (a morte de uma pessoa, o abalroamento de um veículo); em outras, sua constituição se protrai no tempo (a prescrição aquisitiva pressupõe a posse contínua por um lapso prolongado) ou ocorre em momentos sucessivos (a sucessão testamentária requer, de um lado, um testamento válido, e, de outro, a morte do testador)[8].

Em relação às situações constituídas existe apenas uma regra: as leis que regulam a constituição de uma situação jurídica não podem atingir as situações jurídicas já constituídas. Quanto às situações em andamento, as leis que governam a constituição ou a extinção de uma situação não podem atingir os elementos já existentes, que fazem parte dessa constituição ou extinção.

Quanto à fase estática, as situações já constituídas são alcançadas pela lei nova apenas em seus efeitos. Se estes se protraírem no tempo, a lei nova pode, sem retroatividade, atingir os efeitos já produzidos sob a lei anterior. Quanto aos efeitos que se vierem a produzir para o futuro, serão determinados pela lei em vigor no dia em que se produzirem. No tocante aos contratos patrimoniais, em curso de produção de efeitos, a lei nova se guarda de alcançá-los, porque é a lei do dia do contrato que comandará todo o seu desenvolvimento ulterior.

d) Repercussão no Direito brasileiro

Em nossa Constituição Federal impera a teoria subjetivista desde sua primeira versão. Mas o Decreto-lei n. 4.657, de 4-9-1942, que substituiu a Lei de Introdução ao Código Civil da época, abriu campo para a teoria objetivista ao prescrever em seu art. 6º que a lei em vigor terá efeito imediato e geral e não atingirá as situações definitivamente constituídas da relação jurídica. Com isso, o legislador abandonou a teoria clássica do direito adquirido (teorias subjetivistas), passando a adotar a situação jurídica (teorias objetivistas) como parâmetro para a análise da questão da retroatividade das leis.

A despeito da mudança citada, a jurisprudência não conseguiu se desvencilhar da teoria subjetivista de Gabba, tal como descrito por Caio Mário, in verbis: “Acontece, entretanto, que a jurisprudência não conseguiu desvencilhar-se dos princípios assentados, e, não obstante o direito positivo ter adotado fundamento diferente, permaneceu fiel aos velhos conceitos, procurando dar solução aos conflitos intertemporais de leis com aplicação de norma de cunho objetivista, porém jogando com noções subjetivistas de direito adquirido e expectativa de direito”[9].

Isso levou o legislador a um retorno, com a votação da Lei n. 3.238, de 1º-8-1957, alterando o art. 6º da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro – LINDB –, antiga LICC, cuja redação encontra-se em vigor atualmente. Ficou estatuído que a lei em vigor terá efeito imediato e geral, respeitando sempre o ato jurídico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada.

O ato jurídico perfeito é o que já se consumou segundo a lei vigente ao tempo em que se efetuou uma vez presentes os requisitos do fato idôneo. Adquire-se o direito se o sujeito consumar o ato; por exemplo, exercendo seu direito, configura-se o ato jurídico perfeito. O segurado, trabalhador urbano, que em 2011 possua 180 contribuições mensais vertidas para a Seguridade Social e que tenha completado 65 anos de idade, no exato instante em que completa a idade requerida, preenche os requisitos do fato idôneo ensejador do direito adquirido à aposentadoria por idade. Ao obter o benefício do INSS, o segurado consuma o ato. Estamos assim diante de um ato jurídico perfeito, que não pode ser alterado por legislação futura.

O direito adquirido abrange os direitos que o seu titular, ou alguém por ele, possa exercer, como aqueles cujo começo tenha termo pré-fixo, ou condição inalterável, ao arbítrio de outrem.

Finalmente, a coisa julgada é a decisão judiciária de que não cabe recurso.

Para analisar a questão do direito adquirido, tomemos um exemplo relacionado à pensão por morte, que foi objeto de questionamento no XI Concurso de Provimento de Cargos de Juiz Federal Substituto do TFR-3ª Região, realizado em 2003.

A Lei n. 9.032, de 28-4-1995, alterou a redação do art. 16 da Lei n. 8.213/91, excluindo do rol de dependentes a pessoa designada pelo segurado. Estabelecia o revogado inciso IV do art. 16:

“Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: (...)

IV — a pessoa designada, menor de 21 anos ou maior de 60 anos ou inválida”.

Tendo o segurado falecido em 10-10-2003, mas designado um dependente em 17-2-1993, pode-se afirmar que essa pessoa terá direito ao benefício de pensão por morte? Justifique.

Trata-se de benefício de pensão por morte. O fato idôneo que enseja direito a esse benefício requer três requisitos: (1) ser segurado da Previdência Social, (2) ser dependente do segurado e (3) morte do segurado.

Para análise completa da questão apresentada, analisemos os dois períodos:

a) Antes da Lei n. 9.032/95

Nesse período estava em vigor o art. 16, IV, da Lei n. 8.213/91, que permitia ao segurado designar menor de 21 anos ou maior de 60 anos, ou inválido. Isso permitia que o avô designasse um neto, nas condições previstas em lei, como seu dependente, para efeitos previdenciários.

A Lei n. 9.032/95 revogou o inciso IV do art. 16, da Lei n. 8.213/91. A partir de então, não há mais possibilidade de designar dependente para efeitos previdenciários.

A designação, no caso, foi feita em 17-2-1993.

Se o evento morte do segurado, que enseja o direito à pensão por morte, tivesse ocorrido antes do advento da Lei n. 9.032/95, todos os requisitos do fato idôneo teriam ocorrido e o segurado teria adquirido direito ao benefício.

Se o dependente tivesse pleiteado e obtido o benefício perante a Previdência Social, o ato concessor se constituiria em ato jurídico perfeito, haja vista que se consumou consoante a lei vigente ao tempo do fato constitutivo do direito.

b) Após a Lei n. 9.032/95

Por força da citada lei, o dependente designado perde essa condição. Uma vez ocorrido o evento morte, em 10-10-2003, não sendo mais dependente do falecido, não preenche todos os requisitos necessários do fato idôneo, quais sejam: (1) ser o de cujus segurado da Previdência Social, (2) óbito do segurado e (3) ter dependentes.

Assim, o dependente designado em 17-12-1993 não terá direito ao benefício da pensão por morte, haja vista que na data da ocorrência do evento morte, em 10-10-2003, não preenchia todos os requisitos do fato idôneo ensejador da pensão por morte.

É o entendimento dos Juizados Especiais Federais, pacificada pela Súmula 4, in verbis: “Não há direito adquirido, na condição de dependente, pessoa designada, quando o falecimento do segurado deu-se após o advento da Lei 9.032/95”.

4.2.2. PRINCÍPIOS ESPECÍFICOS

Os princípios específicos podem ser classificados em implícitos e explícitos.

4.2.2.1. Princípio específico implícito

a) Princípio da solidariedade

O princípio da solidariedade é que está implícito em qualquer análise que se faça do Direito da Seguridade Social. O art. 3º da Constituição da República positiva que: “Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I — construir uma sociedade livre, justa e solidária”. Com isso, o constituinte torna obrigatória a observância do princípio da solidariedade.

Os princípios específicos explícitos do Direito da Seguridade Social estão previstos no art. 194, parágrafo único e incisos. Devido a sua importância capital para a construção dessa ciência, analisaremos tal princípio com mais vagar.

4.2.2.2. Princípios específicos explícitos

Esses princípios estão explicitados no art. 194, parágrafo único, da Constituição Federal:

“Art. 194. (...)

Parágrafo único. Compete ao Poder Público, nos termos da lei, organizar a seguridade social, com base nos seguintes objetivos:

I — universalidade da cobertura e do atendimento;

II — uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais;

III — seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços;

IV — irredutibilidade do valor dos benefícios;

V — equidade na forma de participação no custeio;

VI — diversidade da base de financiamento;

VII — caráter democrático e descentralizado da administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do Governo nos órgãos colegiados”.

a) Universalidade da cobertura e do atendimento

As prestações da Seguridade Social devem abranger o máximo de situações de proteção social do trabalhador e de sua família, tanto subjetiva quanto objetivamente, respeitadas as limitações de cada área de atuação.

Universalidade, segundo o Dicionário Aurélio, significa totalidade. Assim, em princípio, todos deveriam ter direito aos benefícios da Seguridade Social, o que não constitui assertiva verdadeira no caso do sistema brasileiro, haja vista que no caso da Previdência Social somente aqueles que contribuem têm direito aos benefícios previstos.

A universalidade de cobertura refere-se aos sujeitos protegidos. Os atingidos por contingências sociais que retirem ou diminuam a capacidade de trabalho, de ganho, devem ser protegidos.

Já a universalidade do atendimento refere-se ao objeto, vale dizer, às contingências a serem cobertas, isto é, aos acontecimentos que trazem como consequência o estado de necessidade social, que requer proteção por meio de renda substitutiva ou complementar da remuneração e de atos e bens que recuperem a saúde.

b) Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais

Em obediência ao princípio da igualdade (art. 5º, I, da Constituição Federal), o constituinte positivou o princípio da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações rurais e urbanas. A partir daí, em relação à Seguridade Social brasileira, todos os cidadãos devem ter o mesmo tratamento.

A positivação foi muito importante. Até pouco tempo atrás havia um fosso que separava os trabalhadores urbanos e rurais. As leis trabalhistas criadas por Getúlio Vargas predominantemente privilegiavam os trabalhadores urbanos, classe mais organizada. Timidamente, alguns benefícios foram conquistados pelos trabalhadores rurais.

A uniformidade refere-se ao objeto, às prestações devidas em face do sistema de Seguridade Social, que deverão ser iguais para todos. Equivalência significa igualdade em relação ao valor pecuniário das prestações.

Assim, todos têm direito às mesmas prestações e valores pecuniários correspondentes, em cumprimento ao princípio da igualdade.

c) Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços

Trata-se de princípio dirigido ao legislador. Pela seletividade, poderá eleger os riscos e contingências sociais a serem cobertos.

Os riscos e contingências sociais a serem protegidos estão dispostos no art. 201 da Constituição: doença, invalidez, morte, idade avançada, proteção à maternidade, proteção ao trabalhador em situação de desemprego involuntário, proteção aos segurados de baixa renda e contra o risco de acidente de trabalho.

Já a distributividade implica a criação de critérios/requisitos para o acesso ao objeto de proteção, de forma a atingir o maior número de pessoas e a proporcionar uma cobertura mais ampla.

Esse princípio permite que se restrinja o recebimento do auxílio-reclusão e do salário-família exclusivamente às famílias de baixa renda, configuradas em valor relacionado com o salário de contribuição. Em regra, pelo princípio da universalidade de cobertura e atendimento, todos os cidadãos teriam direito a todos os benefícios. O princípio da seletividade e distributividade permite que se faça uma seleção de segurados necessitados para a obtenção dos benefícios citados. Portanto, o princípio da seletividade e distributividade impõe limites ao princípio da universalidade de cobertura e atendimento.

d) Irredutibilidade do valor dos benefícios

Esse princípio visa manter o poder aquisitivo dos segurados que recebem benefícios da Seguridade Social.

Em épocas passadas alguns indexadores exerciam esse papel, principalmente o salário mínimo. Com o intuito de debelar o processo inflacionário, proibiu-se referida indexação. Atualmente é vedada a vinculação ao salário mínimo pelo art. 7º, IV, da Constituição Federal. Até hoje é frequente os aposentados se utilizarem desse indicador para aferir a perda experimentada em seus rendimentos.

A confusão se deve, em certa medida, a uma regra prevista no art. 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: “Os benefícios de prestação continuada, mantidos pela previdência social na data da promulgação da Constituição, terão seus valores revistos, a fim de que seja restabelecido o poder aquisitivo, expresso em número de salários mínimos, que tinham na data de sua concessão, obedecendo-se a esse critério de atualização até a implantação do plano de custeio e benefícios referidos no artigo seguinte. Parágrafo único. As prestações mensais dos benefícios atualizadas de acordo com este artigo serão devidas e pagas a partir do sétimo mês a contar da promulgação da Constituição”.

Os benefícios foram atualizados pelo número de salários mínimos no período compreendido entre abril de 1989 e dezembro de 1991, quando entraram efetivamente em vigor os Planos de Benefícios da Previdência Social (Lei n. 8.213/91) e de Custeio da Seguridade Social (Lei n. 8.212/91), com o advento dos Decretos n. 356 e 357, os quais, por sua vez, foram revogados em julho de 1992, pelos Decretos n. 611 e 612.

Desde então a correção passou a ser realizada segundo o previsto na Lei n. 8.213/91, em obediência ao disposto no art. 201, § 4º, da Constituição Federal: “É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios definidos em lei”.

A partir de dezembro de 1991, portanto, a atualização monetária dos benefícios é feita com base em parâmetros definidos em lei, no caso, a Lei n. 8.213/91.

e) Equidade na forma da participação no custeio

Esse princípio se encontra intimamente ligado à isonomia e à capacidade contributiva, podendo ser entendido como justiça e igualdade na forma de custeio: alíquotas desiguais para contribuintes em situação desigual. Os contribuintes que se encontrarem na mesma situação fática deverão ser tributados da mesma forma.

Tal princípio permite uma tributação maior da empresa/empregador em relação ao segurado, haja vista que são aqueles os de maior poder aquisitivo.

f) Diversidade na base de financiamento

O financiamento da Seguridade Social compreende um conjunto de recursos que deverão ser buscados em diversas fontes.

Na época em que foi concebido por Bismarck como seguro social, o modelo protetivo tinha como fontes de custeio as contribuições dos próprios segurados, das empresas e do Estado. Tal esquema não sofreu grandes alterações ao longo do tempo e vigorou, pelo menos no Brasil, desde a implantação do modelo previdenciário pátrio.

O custeio tríplice figura em preceito constitucional desde 1934. São diversas as bases de cálculo e os percentuais de contribuição devidos por cada um dos participantes do sistema contributivo. Enquanto a contribuição dos trabalhadores e dos empregadores incide primacialmente sobre a folha de salários, a parcela devida pela União é cobrada da sociedade, de modo indireto.

A partir da década de 1980, o mundo experimentou grande mudança nas relações sociais, principalmente após a queda do muro de Berlim.

Os avanços experimentados nas comunicações modificaram as relações trabalhistas. Cientistas sociais defendem a tese de que a terminologia “trabalhadores” encontra-se defasada, devendo ser substituída pelo termo “os que vivem do trabalho”; entre eles, Ricardo Antunes[10]: “Vivem-se formas transitórias de produção, cujos desdobramentos são também agudos, no que diz respeito aos direitos do trabalho. Estes são desregulamentados, são flexibilizados, de modo a dotar o capital do instrumental necessário para adequar-se a sua nova fase. Direitos e conquistas históricas dos trabalhadores são substituídos e eliminados do mundo da produção. Diminui-se ou mescla-se, dependendo da intensidade, o despotismo taylorista, pela participação dentro da ordem e do universo da empresa, pelo envolvimento manipulatório, próprio da sociabilidade moldada contemporaneamente pelo sistema produtor de mercadorias”.

Com a transformação no mundo do trabalho, novos signos de riqueza e novas relações trabalhistas e econômicas foram surgindo.

A folha de salário e remunerações a qualquer título, como hipóteses de incidência das contribuições sociais, não mais refletem a evolução da atividade econômica do mundo globalizado.

Já estão identificadas no Texto Magno, como fontes de custeio, as contribuições sociais e os recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, dos Territórios, do Distrito Federal e dos Municípios. Vale dizer, toda a sociedade é chamada a contribuir para a Seguridade Social.

Para além do sistema tradicional de custeio incidente sobre a folha de salários, são criadas contribuições sobre o faturamento e o lucro, o que permitirá, por certo, a superação dos problemas antes suscitados. Daí que a própria institucionalização, pela lei, de novas fontes de custeio pode tornar-se momento expressivo de diversificação das bases, na medida em que o manejo do vasto elenco de fontes abre importante oportunidade para que sejam alcançados os demais objetivos da Seguridade Social.

Vale apontar como possíveis caminhos para o legislador os atinentes à criação de contribuições calcadas em alíquotas diferenciadas para cada categoria econômica ou profissional; outros que promovam o desenvolvimento de certas regiões onde haja maior pobreza, e outros tanto que sirvam à superação de desníveis entre os distintos setores da economia — o primário, o secundário e o terciário.

Dado que o fim é o bem-estar e a justiça social, o financiamento há de ser um instrumento a serviço desse desiderato.

A diversidade de bases de financiamento está expressa no art. 195, caput e incisos I, II, III e IV, da Constituição Federal:

“Art. 195. A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e das seguintes contribuições sociais:

I — do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

II — do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

III — sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV — do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar”.

g) Caráter democrático e descentralizado da Administração, mediante gestão quadripartite, com participação dos trabalhadores, dos empregadores, dos aposentados e do governo nos órgãos colegiados

No Estado Democrático de Direito, a participação da comunidade é elemento da maior importância. Sem ela, o Poder Público, notadamente o Executivo, fica insensível aos reais problemas da população.

É dos primórdios de nossa legislação social a existência de órgãos paritários incumbidos de velar pela execução. Assinala Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira[11] que o primeiro desses órgãos foi o Conselho Nacional do Trabalho, criado pelo Decreto n. 16.027, de 30-4-1923. Ali tinham assento trabalhadores e patrões, principais interessados no bom funcionamento da organização previdenciária.

Ora, o elemento motor da Seguridade Social é a solidariedade, que, nessa instituição, adquire profunda conotação jurídica. Por isso, os próprios interessados são chamados a participar da discussão de seus problemas e a propor soluções adequadas.

Numa lamentável involução, a legislação previdenciária pátria suprimiu, por vários lustros, a fecunda participação de trabalhadores e empresários na direção do sistema. O constituinte acaba de resgatar a primitiva e louvável estrutura democrática e participativa dos órgãos que gerem a Seguridade Social.

Organismos necessariamente abertos aos problemas da comunidade, as instituições da Seguridade Social devem possuir estruturas transparentes e mecanismos de decisão ágeis e facilmente assimiláveis pelo leigo. As deliberações, precedidas pela seleção de opções possíveis, e a tomada das decisões pertinentes são fruto da experiência de cada um dos partícipes.

Aliada à democratização do processo, há a descentralização. Não haverá participação eficaz dos trabalhadores em uma estrutura centralizada e burocrática.

1 Roque Antonio Carrazza, Curso de direito constitucional tributário, p. 31.

2 Sergio Pinto Martins, Direito da seguridade social, p. 69.

3 Alexandre de Moraes, Direito constitucional, p. 64.

4 Carlos Ari Sundfeld, Fundamentos de direito público, p. 45.

5 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, v. 1, p. 89.

6 Francesco Gabba, in Caio Mário da Silva Pereira. Instituições de direito civil, p. 97.

7 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, p. 14.

8 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, p. 103.

9 Caio Mário da Silva Pereira, Instituições de direito civil, p. 104.

10 Ricardo Antunes, Adeus ao trabalho: ensaio sobre as metamorfoses e a centralidade do mundo do trabalho.

11 Moacyr Velloso Cardoso de Oliveira. Um pouco da história da Previdência Social. O Conselho Nacional do Trabalho, suas origens, Revista de Previdência Social, 1990, p. 269.

II CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL

Capítulo 5 — Sistema de Financiamento da Seguridade Social Brasileira

Capítulo 6 — Sistema de Custeio da Seguridade Social

Capítulo 7 — Dos Sujeitos da Relação Jurídico-tributária

Capítulo 8 — Contribuições à Seguridade Social

Capítulo 9 — Da Arrecadação e Fiscalização das Contribuições à Seguridade Social

Capítulo 10 — Créditos da Seguridade Social

Capítulo 11 — Dívida Ativa da Seguridade Social

5 SISTEMA DE FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL BRASILEIRA

5.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

São basicamente dois os sistemas de financiamento da Seguridade Social: capitalização e solidariedade (repartição simples), esta que, por sua vez, é subdividida em profissional e social, consoante esquema a seguir apresentado.

No sistema de capitalização, a contribuição é recolhida mensalmente em um fundo, consoante regras do mercado financeiro. No momento em que o cidadão tiver fundo suficiente, retirará quantias mensais, em um período, previamente estimado segundo cálculos atuariais. Tal sistema parte da premissa de que a maioria dos cidadãos não consegue poupar o necessário para enfrentar as agruras da vida. Isso ocorre porque as pessoas não ganham o suficiente para a poupança ou, se ganham, não conseguem se programar para o futuro. O Estado intervém por meio da instituição de fundos para que o cidadão possa, com o dinheiro poupado, atravessar sem maiores problemas os momentos de infortúnio.

Somente oito países adotaram tal modelo: Chile (1981), Peru (1993), Argentina (1994), Colômbia (1994), Uruguai (1995), México (1997), Bolívia (1997) e El Salvador (1998).

Os sistemas implantados nesses países seguiram o receituário do Banco Mundial, braço financeiro do Fundo Monetário Internacional, conforme estudo intitulado “Envelhecer sem crise”, a bíblia neoliberal sobre Previdência.

O Estado (a sociedade) fica responsável para manter os benefícios dos mais carentes, enquanto quem tiver disponibilidade financeira deverá complementar a sua aposentadoria no mercado financeiro. É a velha lógica capitalista: privatizar os lucros e socializar os prejuízos[1].

O sistema chileno entrou em derrocada, segundo informa a revista Carta Capital, em artigo publicado em abril de 1998, citando observação de Waldemar Cortés Carabantes, presidente do Fondo de Pensiones de la Educación de Chile, uma das três únicas Administradoras de Fondos de Pensiones (AFP): “Observem o que se está fazendo no Chile e não se deixem levar pela fantasia. Em março, as AFP’s chilenas acumulavam rentabilidades negativas de 2,9% no ano e 1,2% nos últimos 12 meses. Metade das pessoas não está mais pagando as suas contribuições”.

No sistema de solidariedade ou repartição simples, toda a sociedade é responsável pelo financiamento da Seguridade Social. O sistema fundamenta-se na solidariedade entre gerações. A geração atual contribui para que os que se encontram em inatividade possam usufruir dos benefícios. De forma que, no momento de sua inatividade, outra geração de contribuintes cumpra a mesma tarefa que exerce atualmente. Dois modelos de solidariedade são conhecidos: solidariedade profissional e solidariedade social.

No sistema de solidariedade profissional, os cidadãos que estão na ativa recolhem uma parcela de seus salários, que é utilizada para custear as aposentadorias dos inativos. O exemplo desse sistema é o francês.

No sistema de solidariedade social, as aposentadorias são custeadas por outras fontes de recursos públicos, recolhidos sob a forma de impostos ou outras contribuições. Este sistema está fundamentado na noção de responsabilidade da coletividade, que autoriza o Estado a intervir em favor do indivíduo. Nesse caso, o cidadão será, quando aposentado, custeado pelo conjunto da população que paga esses tributos segundo Célia Ópice Carbone[2]: “Para a maioria dos países que adotaram este sistema de prestações não contributivas, os recursos provieram exclusivamente de produto dos impostos ordinários e, muitas vezes, seu custo foi sustentado conjuntamente pelos governos e pelas coletividades locais, ou ainda, em certos países foi destinado o produto de impostos especiais diretos ou indiretos”. A Dinamarca adota esse modelo.

No Brasil existe um modelo híbrido, com características do sistema de solidariedade profissional e social, haja vista que tanto o segurado quanto a sociedade, por meio do orçamento da Seguridade Social, contribuem para o pagamento dos benefícios.

A Constituição Federal de 1988 adotou o sistema alemão de Bismarck para o financiamento da Seguridade Social. Segundo a Organização Internacional do Trabalho, uma pesquisa sobre o modelo legislativo que inspirou os diferentes regimes europeus de seguro social, tendo em vista sua difusão entre os Estados-membros, constatou que o método mais utilizado foi o da estrutura tripartite de financiamento: segurado; empresa/empregador e Estado.

O Relatório Beveridge, por outro lado, preconizava a utilização de um duplo método de financiamento: o Tesouro financiava as prestações familiares e o serviço de saúde e o segurado, por meio da contribuição dos assalariados e empregadores para as prestações de longa duração, conforme princípio clássico de seguro social.

5.2. NATUREZA JURÍDICA

A contribuição à Seguridade Social tem natureza tributária, tese hoje defendida pela maioria dos doutrinadores brasileiros, que pacificou a polêmica gerada pelas diversas teorias. É o entendimento do Supremo Tribunal Federal, consoante relato do Ministro Moreira Alves no Recurso Extraordinário n. 146.733/SP: “Sendo, pois, a contribuição instituída pela Lei n. 7.689/88 verdadeiramente contribuição social destinada ao financiamento da seguridade social, com base no inciso I do artigo 195 da Carta Magna, segue-se a questão de saber se essa contribuição tem, ou não, natureza tributária em face dos textos constitucionais em vigor. De efeito, a par das três modalidades de tributos (os impostos, taxas e as contribuições de melhoria) a que se refere o artigo 145 para declarar que são competentes para instituí-los a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, os artigos 148 e 149 aludem a duas outras modalidades tributárias, para cuja instituição só a União é competente: o empréstimo compulsório e as contribuições sociais, inclusive as de intervenção no domínio econômico e de interesse das categorias profissionais ou econômicas. No tocante às contribuições sociais que dessas duas modalidades tributárias é a que interessa para este julgamento, não só referidas no artigo 149 que se subordina ao capítulo concernente ao sistema tributário nacional têm natureza tributária, como resulta, igualmente, da observância que devem ao disposto nos artigos 146, III, e 150, I e III; mas também as relativas à seguridade social previstas no artigo 195, que pertence ao título da ‘Ordem Social’. Por terem esta natureza tributária é que o artigo 149, que determina que as contribuições sociais observem o inciso III do artigo 150 (cuja letra b consagra o princípio da anterioridade), exclui dessa observância as contribuições para a seguridade social previstas no artigo 195, ao admitir a instituição de outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, determina se obedeça ao disposto no art. 154, I, norma tributária, o que reforça o entendimento favorável à natureza tributária dessas contribuições sociais”.

Dessa forma, não há mais divergência acerca da natureza jurídica tributária das contribuições sociais. A divergência doutrinária concentra-se na definição da espécie tributária, em que se enquadrariam as contribuições sociais à Seguridade Social. Há que destacar duas correntes de pensamento:

1) A dos defensores da tese segundo a qual o enquadramento da espécie tributária encontra-se relacionado à finalidade com que o tributo foi instituído. Para o empregador/empresa trata-se de imposto, haja vista que a exação tem caráter compulsório e sem contrapartida estatal, o que preenche todos os elementos dessa espécie tributária. Para o segurado se trata de taxa, uma vez que a contribuição vertida lhe dará, no futuro, o direito de usufruir de benefícios previdenciários. O segurado tem contrapartida garantida em relação ao que foi pago. Pertencem a essa corrente de pensamento Sacha Calmon Navarro Coêlho e o saudoso jurista Geraldo Ataliba.

2) A dos defensores da tese segundo a qual as contribuições sociais à Seguridade Social constituem nova espécie tributária, distinta das demais. Não aceitam a classificação tripartida de tributos (imposto, taxa e contribuição de melhoria). Para eles, a Constituição atual introduziu uma divisão quinquipartida de tributos. Além dos impostos, taxas e contribuições de melhoria, existem os empréstimos compulsórios e as contribuições sociais. Nessa perspectiva, a contribuição à Seguridade Social é uma dessas novas espécies previstas. Defendem essa tese Hugo de Brito Machado e Sérgio Pinto Martins, entre outros doutrinadores. É o entendimento que pode ser extraído do voto do Ministro Néri da Silveira, acolhido por unanimidade no indeferimento da Medida Cautelar na ADIn n. 1.432-3/600, referente à Lei Complementar n. 84/96, que assim se posicionou sobre a questão: “É significativo ter presente que, não sendo imposto nem taxa, mas uma terceira espécie de impositividade fiscal, também não se aplicam a essas contribuições as limitações a que estão sujeitos os impostos em decorrência da competência privativa dos entes políticos para instituí-las (Constituição, arts. 153, 155 e 156)”.

Ademais, a primeira tese não encontra sustentação. Imposto para empresa não é, haja vista que tal espécie tributária tem caráter não vinculado, enquanto a contribuição social tem destino certo: fazer frente às despesas da Seguridade Social. Taxa para os segurados também se torna indefensável. A taxa está vinculada a serviço prestado e reflete as despesas que o órgão público despende para oferecer tal serviço. Como explicar o pagamento da pensão por morte, por exemplo, para os dependentes do empregado que faleceu no primeiro dia de trabalho? Em tese, nem contribuição houve, e os dependentes receberão esse benefício. Há evidente distorção entre o serviço prestado (pensão por morte concedida) e a contraprestação.

Portanto, a contribuição à Seguridade Social consiste em contribuição social especial.

5.3. SISTEMA DE FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

5.3.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Para analisar o sistema de financiamento da Seguridade Social há que partir da premissa de que todo o conhecimento se encontra fundamentado num sistema de referência, ideia defendida pelos grandes cientistas do direito: Goffredo da Silva Telles Jr., Miguel Reale e Paulo de Barros Carvalho.

Partindo dessa premissa, analisa-se o sistema de financiamento das despesas públicas instituído pelo constituinte em 1988. Vê-se claramente que foram criados dois sistemas: um para o financiamento da Seguridade Social e um para outras despesas públicas.

Iniciaremos com embasamento teórico acerca da ideia de sistema de referência para, em seguida, analisar nosso sistema de financiamento das despesas públicas, consoante a Constituição Federal.

5.3.2. A NOÇÃO DE SISTEMA

Do grego systema, veiculado pelo latim, que o divulgou, o vocábulo significa, em sua origem, de acordo com os elementos que o estruturam (syn, junto, e istimi, pôr), reunido em um só corpo, seja de vários objetos, seja de partes diversas de um mesmo objeto[3].

O vocábulo “sistema” nasceu no campo das ciências biológicas, irradiando para todos os ramos do conhecimento. O sistema é um modo de organização. Na história natural, é um método de classificação baseado no emprego de um só ou de um pequeno número de caracteres. Classificam-se os animais, por exemplo, em vertebrados e invertebrados, os vegetais, em fanerógamos e criptógamos. Com a sistematização, procura o cientista realizar um disciplinamento para dominar dada ordem de fenômenos e seres, com o afã de buscar uma teoria explicativa.

Assim, o sistema é a combinação de elementos articulados para a consecução de fins determinados. Subjacente à ideia de sistema está a noção de ordem, harmonia e organização. Por exemplo, o conjunto de planetas em torno do sol forma o sistema solar. Outros exemplos: o sistema nervoso, o sistema político, o sistema constitucional etc.

Transportado para o campo da ciência jurídica, o vocábulo “sistema” conserva o mesmo sentido empregado anteriormente. Especificamente no campo do direito tributário, dá-se o nome de sistema tributário ao conjunto de normas agrupadas pelo conceito de tributo. Dentro do sistema jurídico global (conjunto de todas as normas jurídicas), isolaremos aquelas que tratam de tributo[4].

Segundo Cretella Jr.[5]: “Sistema tributário nacional é o conjunto de regras constitucionais e infraconstitucionais de natureza jurídico-tributária, harmonicamente coordenadas e subordinadas, fundadas em cânones ou proposições que garantam e legitimam a estrutura elaborada”.

5.3.3. O SISTEMA DE REFERÊNCIA

Os modernos estudos sobre processos cognitivos constataram que é sempre o universal o apreendido pela inteligência. Só depois de fazer tal apreensão é que a inteligência, por meio da imagem, atinge o modo pelo qual o universal se realiza no individual, apreendido pelos órgãos sensórios.

Assim é que o conhecimento do Universo antecede as nossas percepções. O conceito relacionado com a cognição das coisas depende primacialmente do conhecimento universal.

Segundo Telles Jr.[6], cada homem tem seu próprio universo cognitivo, um universo ordenado de conhecimentos, uma estrutura cultural, que é seu próprio sistema de referência, em razão do que atribui a sua significação as realidades do mundo. Toda realidade pode ser objeto de conhecimento. Mas o conhecimento de uma realidade está sempre condicionado ao sistema de referência do sujeito conhecedor. Nenhum conhecimento é absoluto, na medida em que se refere a um sistema anterior de conhecimentos. Sem essa referência o conhecimento não tem sentido. E um conhecimento sem sentido equivale ao desconhecimento.

Na obra clássica O Direito Quântico, Telles Jr. cita o exemplo apresentado por Einstein. O grande pensador desenvolveu tese relacionada à relatividade das conclusões científicas em função do sistema de referência. Para tanto, tomou o exemplo hipotético de um trem muito comprido (5.400.000 km) deslocando-se em movimento retilíneo e uniforme (240.000 km/s). Imaginou uma lâmpada colocada no centro, tendo nas extremidades duas portas, traseira e dianteira, que se abririam automaticamente assim que os raios de luz emitidos pelas lâmpadas as atingissem.

Einstein demonstrou que um viajante localizado no interior do trem observa o acendimento da lâmpada e também as duas portas abrindo simultaneamente nove segundos depois.

Tomando em seguida um observador externo à locomotiva, por exemplo, um lavrador, Einstein conclui que, ainda que percebesse o acendimento da lâmpada no mesmo instante que o viajante, cinco segundos depois veria a porta traseira abrir-se e somente quarenta e cinco segundos depois teria visto a abertura da porta dianteira.

Como explicar tal discrepância? Telles Jr. sintetiza com muita propriedade a conclusão de Einstein: “Que acontecera? Einstein observou que os fatos presenciados pelo viajante e pelo lavrador foram rigorosamente os mesmos. Mas, disse Einstein, o lavrador não estava dentro do trem e, portanto, o seu sistema de referência não era o sistema de referência do viajante”.

Nessa perspectiva, a ideia de sistema de referência tem posição dominante em todo o conhecimento.

Miguel Reale[7] apresenta exemplo interessante, que reforça a importância do sistema de referência. Para tanto, utiliza a matemática. Confronta conclusões obtidas pela aplicação das geometrias euclidiana e não euclidiana. Na concepção da primeira, por um ponto fora de uma reta se pode fazer passar uma paralela a essa reta e só uma. No entanto, a geometria não euclidiana admite conclusões diversificadas. Enquanto Riemann afirma que por um ponto tomado fora de uma reta não se pode fazer passar nenhuma paralela a essa reta, Lobatchewsky afirma que por um ponto tomado fora de uma reta se pode fazer passar uma infinidade de paralelas a essa reta. Trata-se, por conseguinte, de geometrias distintas, porém igualmente rigorosas, cada qual no seu sistema de referência.

Daí se há que concluir que todo o conhecimento é relativo, dependendo do sistema de referência a que se acha associado.

Paulo de Barros Carvalho[8] esposa a mesma tese, levantando a questão da verdade na ciência. Defende sua relatividade em função da dependência com as premissas que desencadeiam o raciocínio. No dizer do referido autor: “Com essas palavras iniciais, quero justificar a presença, nesse trabalho, de uma série de menções a uma dada concepção do fenômeno jurídico, imprescindível à compreensão de proposições que serão produzidas acerca do direito tributário brasileiro, como pano de fundo, tela de confronto ou que me parece mais correto, sistema de referência”. Ou ainda: “Quando se afirma algo como verdadeiro, portanto, faz-se mister que indiquemos o modelo dentro do qual a proposição se aloja, visto que será diferente a resposta dada, em função das premissas que desencadeiam o raciocínio”.

Detalhando as ideias lançadas pelo grande tributarista, aqui são analisadas as proposições contidas no silogismo lógico clássico. Vejamos:

Todo homem é mortal — Premissa maior (lei)

Sócrates é homem — Premissa menor (fato)

Portanto, Sócrates é mortal — Conclusão

Quando ocorre subsunção entre a premissa maior e a premissa menor, a conclusão se impõe.

Daí se há de ver que o raciocínio desenvolvido depende das premissas adotadas.

Melhor definindo, como bem coloca Paulo de Barros Carvalho, depende das premissas que desencadeiam o raciocínio. Do mesmo autor[9]: “Tem status de relação: é o vínculo que se estabelece entre a proposição normativa, considerada na sua inteireza lógico-sintática e o sistema do direito posto, de tal sorte que, ao dizermos que u’a norma ‘n’ é válida, estaremos expressando que ela pertence ao sistema ‘S’. Ser norma é pertencer ao sistema, o ‘existir jurídico específico’ a que alude Kelsen. Antes de sua admissibilidade pelo ordenamento, falemos de outra entidade, porque norma jurídica ainda não será. Que significa, contudo, pertencer ao sistema ‘S’? Em outras palavras, qual o critério para sabermos se um enunciado linguístico com estrutura hipotética e articulado deonticamente pode ser tido como pertinente a determinado sistema, assumindo as proporções de norma jurídica? Bem, aloja-se precisamente aqui a observação de Farrell, no sentido de que depende da perspectiva eleita pelo sujeito do conhecimento. Depende do ponto de vista adotado ou do sistema de referência com que trabalhamos. Poder-se-ia escolher, para esse fim, o modelo kelseniano, importa dizer, será considerada norma válida aquela produzida pelo órgão credenciado pelo sistema e na conformidade com o procedimento também previsto pela ordenação total. Ao lado dessa diretriz, temos também o critério da dedutibilidade, segundo o qual uma norma pertence ao sistema quando é consequência lógica de normas pertencentes ao sistema. A relação de pertinencialidade será aferida, para efeito de controle, mediante confronto com a norma superior, dentro da hierarquia do sistema empírico, culminando na norma hipotética fundamental, axioma que fecha o corte metodológico em termos cognoscitivos. Ou então, pela linha da dedutibilidade, indicando-se as normas dos sistemas que, por dedução, produziriam a unidade questionada”.

Nessa perspectiva, todo o conhecimento científico insere-se num sistema, que depende do sistema de referência adotado, o que dá consistência lógica às proposições nele contidas.

Na mesma linha de pensamento, há que mencionar as lições do grande jusfilósofo Hans Kelsen, citado por Michel Temer[10]: “O autor, para melhor compreensão do fenômeno jurídico, faz distinção entre o mundo do ser e o do dever-ser. O mundo do ser é o das leis naturais. Decorrem da natureza. De nada vale a vontade do homem na tentativa de modificá-las mediante a formulação de leis racionais. No mundo da natureza as coisas se passam mecanicamente. A um antecedente se liga indispensavelmente dado consequente. Um corpo solto no espaço (antecedente) cai (consequente). No mundo do dever-ser, as coisas se passam segundo a vontade racional do homem. É este que, a dado antecedente, liga determinado consequente. As ciências sociais pertencem a esse mundo do dever-ser. A Moral, a Ética, o Direito, dele fazem parte. Tomemos o Direito. Ao antecedente ‘tirar a vida de outrem’ o homem poderá ligar consequentes diversos: será crime, importando sanção, se praticado por outrem sem norma que o autorize; será execução determinada pelo Estado se este obrigar a pena de morte. Veja-se que a razão humana é que confere consequências diversas ao mesmo antecedente”.

Assim, do texto de Michel Temer se conclui que tanto na análise dos fenômenos naturais quanto na dos jurídicos há que separá-los em dois planos: o antecedente e o consequente. Kelsen denomina-os SF (suporte fático) — antecedente e P (preceito) — consequente.

A norma deve conter esses elementos. Segundo Mello[11], “A norma jurídica prevê fatos (suporte fático) aos quais imputa certas consequências (= eficácia jurídica) com implicações no plano de relacionamento intersubjetivo. A primeira parte do art. 2º do Código Civil Brasileiro (“a personalidade civil do homem começa do nascimento com vida”), por exemplo, constitui norma jurídica que atribui ao fato de nascimento com vida de um ser humano o efeito jurídico de considerá-lo pessoa para fins de direito. Assim, por força desta norma jurídica, sempre que um homem nascer com vida será, a partir daquele momento, considerado capaz de ter titularidade de direitos e obrigações na ordem civil (o que constitui o conteúdo da personalidade civil, ou capacidade jurídica). Do ponto de vista lógico-formal, a norma jurídica constitui uma proposição hipotética que, usando a linguagem lógica tradicional, pode ser assim expressada: Se SF então deve ser P, ‘em que a hipótese é representada pelo suporte fático (SF) e a tese pelo preceito (P), (...)’”.

Para melhor visualização, coloque-se num gráfico tudo o quanto explanado:

Portanto, qualquer proposição jurídica está associada à premissa, que é o ponto de partida do propositor da tese. No silogismo lógico clássico, se partir da premissa de que Sócrates é uma pedra, não se pode chegar à conclusão de que Sócrates é mortal, haja vista que essa conclusão se impõe somente no caso de ele ser homem. Da mesma forma que, se se soltar corpo mais leve que o ar (balão), este não irá cair; pelo contrário, irá subir. Isso porque a premissa menor é diversa daquela enunciada: o corpo somente irá cair se for mais pesado que o ar.

Assim, as consequências dependem das premissas em que se desencadearam o raciocínio. Ou, no dizer dos grandes jusfilósofos Telles Jr. e Miguel Reale, do sistema de referência.

Para melhor entendimento, utiliza-se um exemplo simples do nosso cotidiano: a questão da indenização por danos materiais a veículos em acidente automobilístico. A doutrina e a jurisprudência posicionam-se no sentido de que quem bate na traseira de outro veículo é culpado e deve indenizar o prejudicado. Isto porque não tomou os cuidados necessários previstos no Código de Trânsito Brasileiro. Agora, considere-se a seguinte situação: um motorista iniciante, em vez de engatar a primeira marcha, equivoca-se e engata marcha à ré, vindo a causar dano ao veículo estático localizado imediatamente atrás. É evidente que houve avaria na parte traseira do veículo. Poder-se-ia aplicar a regra anteriormente exposta para obter a indenização? Evidentemente que não. A regra anterior baseia-se na premissa de que os dois veículos estejam em movimento e na mesma direção. Não é a mesma premissa da situação fática relatada, em que um veículo estava em movimento reverso e outro, estático.

Assim, no segundo caso, não se podem aplicar as conclusões do primeiro, visto que as premissas são distintas.

5.4. O SISTEMA DE FINANCIAMENTO DA SEGURIDADE SOCIAL E O SISTEMA TRIBUTÁRIO NACIONAL

Uma vez demonstrado que o conhecimento tem como base o sistema de referência, passa-se à análise do sistema tributário instituído pela Constituição Federal de 1988, mormente o financiamento da Seguridade Social.

O constituinte houve por bem prestigiar os direitos sociais, visto serem estes um dos baluartes do regime democrático. Estão previstos no Título II, da Ordem Social, que tem a função precípua de disciplinar os direitos sociais previstos no art. 6º da Constituição Federal. Segundo José Afonso da Silva[12]: “A Constituição deu bastante realce à ordem social. Forma ela com o título dos direitos individuais o núcleo substancial dos direitos fundamentais, o núcleo substancial do regime democrático instituído”.

A Seguridade Social constitui um dos elementos principais da ordem social. Preocupado com a questão do amparo social, o constituinte deslocou para esse título, além dos benefícios, também o seu financiamento. Com isso, as contribuições sociais para o financiamento da Seguridade Social foram estabelecidas com regime jurídico diferenciado. Segundo Ionas Deda Gonçalves[13]: “Como consequência da identificação da natureza tributária específica das contribuições à Seguridade Social, pela qual as distinguimos dos impostos e das taxas, identificamos regime jurídico constitucional diferenciado para essas exações, consistente em: a) exceção ao princípio da anterioridade, b) vinculação orçamentária de receitas, c) desnecessidade de criação por lei complementar, de regras especiais de imunidade”.

Nessa perspectiva, criaram-se dois sistemas de financiamento das atividades estatais: (1) contribuições sociais, visando cobrir custos com a Seguridade Social (Saúde, Previdência Social e Assistência Social); e (2) outros tributos para as demais despesas públicas.

Tanto isso é verdade que o art. 149, caput, que trata das contribuições sociais, ressalva as contribuições à Seguridade Social, que não estão sujeitas às regras do art. 150, III, b, criando para elas nova regra, prevista no artigo 195, § 6º, conhecida como anterioridade mitigada.

Assim, utilizando-se do diagrama de Venn, tem-se:

No círculo escurecido do diagrama de Venn está localizado o sistema de financiamento da Seguridade Social. Ela é definida pelo art. 195 e inciso, alíneas e parágrafos da Constituição Federal.

Os dois sistemas citados, com o seu sistema de referência específico, não foram considerados na discussão da natureza jurídica das contribuições sociais à Seguridade Social, a ponto de alguns doutrinadores defenderem a tese de que as contribuições sociais em comento não teriam natureza tributária. Cite-se Ruy Barbosa Nogueira[14]: “... as contribuições são tributos, salvo as destinadas ao custeio da assistência social, que, por estarem reguladas no art. 195, inserto no capítulo II do Título VIII pertinente à Ordem Social, têm outra natureza”.

Segundo Luiz Mélega[15]: “... embora fazendo parte do capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional, não figura entre as espécies tributárias definidas no artigo 145 da Constituição Federal (ou CF) onde os tributos, no nosso entendimento, são apenas os impostos, as taxas e as contribuições de melhoria; e que ‘não são elas espécies tributárias, embora não possam ser elas criadas ou majoradas sem a observância de determinados princípios que regem a instituição e majoração dos tributos’”. O referido autor complementa ainda: “... inúmeras outras restrições ou limitações que gravam os tributos não se aplicam às contribuições, no regime estatuído pela Carta 1988, ainda que seja devido às peculiaridades características, que lhes impedem de produzir determinados efeitos, específicos dos tributos. Não se aplicariam às contribuições, nessa linha de raciocínio, as limitações do poder de tributar referidas nos incisos IV e V do artigo 150 do Estatuto Político. E a do inciso VI, por ser específica dos impostos”. Finaliza: “... não nos parece, por tudo quanto exposto, que se possa dar como certa a natureza jurídica das contribuições na Carta Política de 5.10.1988. O tão só fato do legislador constituinte tê-las subordinado a certos princípios tradicionais, que devem ser rigorosamente observados na instituição e cobrança dos tributos, não é suficiente para transformá-las em tributos. Esse fato é até uma indicação de que se quis negar-lhes a natureza tributária. Também não parece decisiva a circunstância de algumas delas situarem-se no capítulo reservado ao Sistema Tributário Nacional. Não haveria mesmo campo mais apropriado para inseri-las, já que se assemelham aos tributos no que respeita a certas exigências”.

A despeito de a polêmica quanto à natureza jurídico-tributária das contribuições sociais à Seguridade Social atualmente estar pacificada, como visto, verifica-se que os defensores da tese contrária (não tributária) negam tal característica, haja vista que não se insere no rol dos tributos previstos no art. 145 da Constituição, mas no art. 195 da Carta Magna, a despeito da obediência a cânones específicos relativos à matéria tributária.

Na realidade, o constituinte criou um sistema de financiamento da Seguridade Social apartado das demais despesas públicas, o que lhe dá características próprias, diferenciadoras dos outros tributos elencados, citados por Ionas Deda Gonçalves, cujo sistema de referência se encontra alojado no art. 195 da Constituição Federal.

O sistema de financiamento à Seguridade Social foi disciplinado pela Lei n. 8.212, de 24-7-1991, e outros diplomas legais, visto que o comando constitucional assim o permite: “A seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei (...)”.

Que lei? Ordinária ou complementar? Claro está que é ordinária, visto que, se assim não fosse, o constituinte teria tomado o cuidado de inserir o termo “complementar”. Tal proceder é cristalino, visto que em várias passagens da Carta, o constituinte assim procede. Para exemplificar, cite-se o § 11 do art. 195: “É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais de que tratam os incisos I, a, e II deste artigo, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar”. O mesmo ocorre no art. 59, parágrafo único.

Assim, a Lei n. 8.212/91 foi veiculada na forma de lei ordinária, de forma constitucionalmente permitida. Isso porque o constituinte houve por bem criar um novo sistema de financiamento à Seguridade Social diverso daquele criado para o financiamento dos demais encargos da Administração Pública.

Nessa perspectiva, há que concluir que as contribuições à Seguridade Social são regidas pela Lei n. 8.212, de 24-7-1991. O Código Tributário Nacional somente será utilizado no caso da ausência de alguma norma no Plano de Custeio da Seguridade Social.

5.5. ALGUMAS QUESTÕES

No item anterior defendeu-se a tese de que o constituinte criou dois sistemas de financiamento das despesas públicas: (1) o sistema de financiamento da Seguridade Social e (2) sistema tributário nacional, para o financiamento das demais despesas públicas.

No tocante ao sistema de financiamento da Seguridade Social, os princípios e regras constitucionais estão previstos nos arts. 194 e 195 da Constituição Federal, respectivamente.

A regulamentação desses dispositivos em nível infraconstitucional é realizada pela Lei n. 8.212/91. Em nível infralegal, pelo Decreto n. 3.048/99 e demais dispositivos.

Para a análise de questões ligadas ao custeio da Seguridade Social deverão ser utilizadas as normas componentes do sistema citado.

Discussões acirradas na doutrina e na jurisprudência não fazem tal diferenciação. Citem-se, especificamente, duas questões.

5.5.1. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

Uma das polêmicas refere-se à prescrição e à decadência, que segundo os arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/91 ocorrem após o lapso de 10 anos, enquanto pelos arts. 173 e 174 do CTN o prazo é de 5 anos.

Corrente majoritária defende a utilização do CTN, argumentando que, por se tratar de normas de caráter geral, haja vista que a prescrição e decadência constituem a parte geral de qualquer disciplina (vide Direito Civil e Penal, por exemplo), o veículo normativo adequado seria a norma geral, no caso o CTN. Leandro Paulsen[16] assim coloca a questão: “Contribuições previdenciárias. Prazo de decadência. Submisso ao CTN. O art. 45 da Lei n. 8.212/91 chegou prever os prazos de decadência e de prescrição de 10 anos para as contribuições previdenciárias. Ocorre que, enquanto espécie tributária que são, as contribuições submetem-se aos prazos previstos no CTN, que estabelece as normas gerais em matéria tributária”.

Para maiores detalhes acerca do assunto citado, remetemos o leitor ao Capítulo 10.

5.5.2. ENTIDADES FILANTRÓPICAS

A mesma discussão se coloca quanto à utilização do CTN ou da Lei n. 8.212/91 para a caracterização dessas entidades (veja-se também o Capítulo 10).

Nesse caso, como na prescrição e decadência, corrente majoritária defende a utilização do CTN, com base na tese de que se trata, na verdade, de imunidade e não de isenção. Assim, o caso é de limitação ao poder de tributar, a ser regulamentada por lei complementar, no caso o CTN. Nessa perspectiva, o veículo adequado para a regulamentação das entidades filantrópicas, para fins de isenção tributária, seria o art. 14 do CTN e não o art. 55 da Lei n. 8.212/91.

A nosso ver, as assertivas (aplicação do CTN) apresentadas não consideram o fato de que o constituinte criou dois sistemas de financiamento das despesas públicas, consoante exposto anteriormente. Partindo dessa premissa, a questão das entidades filantrópicas deverá ser analisada sob a ótica do art. 55 da Lei n. 8.212/91 e não do art. 14 do CTN, na mesma perspectiva da prescrição e decadência das contribuições à Seguridade Social. Isso porque o sistema de financiamento da Seguridade Social encontra-se previsto no art. 195 da Constituição Federal. É em relação a esse sistema de referência que deve ser analisada a questão posta.

Ao utilizar sistema de referência diverso, os defensores da utilização do CTN resvalam no campo do desconhecimento, com base na tese acerca do sistema de referência enunciada na obra O direito quântico, do jurista Goffredo Telles Jr. O constituinte houve por bem criar um sistema de financiamento da Seguridade Social diverso das demais despesas públicas (art. 195). A lei ordinária (Lei n. 8.212/91) foi o veículo escolhido para a regulamentação. Com isso, criou um sistema de financiamento próprio. A partir de então, tornou-se o sistema de referência para análise das contribuições à Seguridade Social. Ao utilizar o CTN para a fixação dos prazos de decadência e prescrição, incorreu no erro de analisar o problema utilizando sistema de referência diverso do que foi concebido pelo constituinte. Gerou, assim, o desconhecimento.

Há que concluir, portanto, que os prazos prescricional e decadencial seriam de dez anos, consoante o disposto na Lei n. 8.212/91, em consonância com o sistema de financiamento da Seguridade Social estabelecido na Constituição Federal. Da mesma forma, há que aplicar o art. 55 da Lei n. 8.212/91 e não o art. 14 do CTN para a regulamentação das entidades filantrópicas.

1 Augusto Massayuki Tsutiya, Mito e falácias: a verdade sobre a Seguridade Social brasileira, Cadernos Adunesp, n. 3, jun. 2003, p. 24.

2 Célia Ópice Carbone, Seguridade Social no Brasil: ficção ou realidade, p. 92.

3 José Cretella Jr., Curso de direito tributário constitucional, p. 9.

4 Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito financeiro e tributário, 7. ed., p. 106-107.

5 José Cretella Jr., Curso de direito tributário constitucional, p. 14.

6 Goffredo da Silva Telles Jr., O direito quântico, p. 271-293.

7 Miguel Reale, Introdução à filosofia, p. 7.

8 Paulo de Barros Carvalho, Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência, p. 3.

9 Id., p. 50.

10 Michel Temer, Elementos de direito constitucional, p. 20.

11 Marcos Bernardes de Mello, Teoria do fato jurídico: plano da existência, p. 26-27.

12 José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, p. 807.

13 Ionas Deda Gonçalves, Direito previdenciário, p. 31.

14 Ruy Barbosa Nogueira, Curso de direito tributário, p. 128.

15 Luiz Meléga, Algumas reflexões sobre o regime jurídico das contribuições na Carta Política de 1988, Direito Tributário Atual, IBDT — Resenha Tributária, v. 11-12, 1992, p. 3291, 3293 e 3297.

16 Leandro Paulsen, Direito tributário: Constituição e Código Tributário à luz da doutrina e da jurisprudência, p. 849.

6 SISTEMA DE CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL

6.1. CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL

A fonte de custeio da Seguridade Social está prevista no art. 195, incisos e parágrafos, da Constituição Federal.

O art. 195, caput, tem a seguinte redação: “A seguridade social será financiada por toda sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”. Com isso, o constituinte declara que toda a sociedade é responsável pelo financiamento da Seguridade Social.

E como será feito tal financiamento? De forma direta e indireta.

6.1.1. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS

a) Forma indireta

A forma indireta é realizada por intermédio dos orçamentos fiscais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. No âmbito da União, as receitas da Seguridade Social deverão estar previstas na lei orçamentária anual, tal qual disposto no art. 165, § 5º, da Constituição Federal: “A lei orçamentária anual compreenderá: (...) III — o orçamento da seguridade social, abrangendo todas as entidades e órgãos a ela vinculados, da administração direta ou indireta, bem como os fundos e fundações instituídos e mantidos pelo Poder Público; (...)”.

Também se encontra positivado no art. 195, § 2º: “A proposta de orçamento da seguridade social será elaborada de forma integrada pelos órgãos responsáveis pela saúde, previdência social e assistência social, tendo em vista as metas e prioridades estabelecidas na lei de diretrizes orçamentárias, assegurada a cada área a gestão de seus recursos”.

Tendo em vista a importância da Seguridade Social (Saúde, Previdência Social e Assistência Social), quis o constituinte assegurar o seu completo financiamento, na hipótese de as receitas obtidas pelas fontes próprias (contribuições sociais do segurado, empresa/empregador e outros) não serem suficientes. Nesse caso, o déficit será coberto por verbas previstas no orçamento da Seguridade Social, que comporá obrigatoriamente a lei orçamentária anual.

Nessa perspectiva, as receitas obtidas principalmente pelos impostos previstos no art. 153 da Constituição Federal serão gastas para financiar os gastos gerais do Estado, tais como: pagamento de pessoal, obra, agricultura, educação, cultura etc. Uma parte dessa receita deverá obrigatoriamente ser reservada para o financiamento da Seguridade Social, de acordo com a figura apresentada a seguir:

A parcela reservada à Seguridade Social prevista no orçamento fiscal comporá o orçamento da Seguridade Social, consoante se observa no esquema apresentado. Essa seria a forma de a sociedade participar do seu financiamento. Isso porque o orçamento fiscal é composto basicamente de receitas de impostos.

Até mesmo um desempregado, não segurado da Previdência Social, contribui para o sistema. Por exemplo, ao comprar um litro de leite, tendo em vista tratar-se de produto industrializado, paga, no mínimo, o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI). Contribui, assim, para formar a receita do orçamento fiscal. Como uma parte deste vai financiar a Seguridade Social, indiretamente estará ele contribuindo para o sistema.

Assim, toda a sociedade, de forma indireta, contribuirá para a Seguridade Social, tal qual previsto no caput do art. 195 da Constituição Federal.

O mesmo sistema orçamentário utilizado para a União também se aplica ao Estado, Distrito Federal e Municípios. As receitas da Seguridade Social desses entes federados não poderão integrar o orçamento da União (art. 195, § 1º).

b) Forma direta

A sociedade participa diretamente do financiamento da Seguridade Social por meio das contribuições sociais recolhidas aos cofres públicos. O art. 195 da Constituição assim dispõe “(...) e das seguintes contribuições sociais:

I — do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício;

b) a receita ou o faturamento;

c) o lucro;

II — do trabalhador e dos demais segurados da previdência social, não incidindo contribuição sobre aposentadoria e pensão concedidas pelo regime geral de previdência social de que trata o art. 201;

III — sobre a receita de concursos de prognósticos.

IV — do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar”.

b.1) Contribuição do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada

b.1.1) Incidente sobre a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício

Fazendo uma comparação com o texto original, há que observar uma ampliação feita pela Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998. O texto original assim dispunha: “(...) dos empregadores, incidentes sobre a folha de salários, o faturamento e o lucro”.

O termo “folha de salários” foi objeto de muitas impugnações judiciais. Na regulamentação realizada desse dispositivo constitucional, em sua redação original, o legislador estendeu o termo para cobrar contribuições sociais dos trabalhadores autônomo, avulso e empresário, na conformidade original do art. 22 da Lei n. 8.212/91: “Art. 22. A contribuição a cargo da empresa, destinada à Seguridade Social, além do disposto no art. 23, é de: I — vinte por cento sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados, empresários e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviço (...)” (grifo nosso).

O legislador infraconstitucional, à época, cometeu um equívoco, haja vista que os trabalhadores avulsos e autônomos não têm relação empregatícia e, como tal, não recebem salários, enquanto os empresários recebem pro labore.

O Supremo Tribunal Federal, em decisão proferida no julgamento das ADIns 1.102, 1.108 e 1.116/95, declarou inconstitucional a cobrança da exação sobre folha de salários dos segmentos citados, suspendendo a eficácia das expressões “empresários”, “trabalhadores avulsos” e “autônomos” contidas no art. 22 da Lei n. 8.212/91, vigente à época.

Quanto aos avulsos, o STF deferiu a liminar na ADIn 1.153-7/DF, suspendendo a eficácia da expressão. Deixou, entretanto, de julgar o mérito em decorrência da revogação tácita da Lei n. 8.212/91, no tocante à contribuição patronal sobre a remuneração de avulsos nela contida.

Em face da decisão do STF, para evitar o esvaziamento dos cofres da Seguridade Social diante da impossibilidade legal de cobrança de tais contribuições, foi aprovada e publicada a Lei Complementar n. 84/96 instituindo contribuições incidentes sobre a remuneração de autônomos, empresários e avulsos.

Após a Emenda Constitucional n. 20/98, a base de cálculo foi ampliada para folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, a pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício.

Nessa perspectiva, qualquer remuneração realizada pela empresa por prestação de serviços, a qualquer título, impõe a cobrança de contribuição social; permite-se veicular tal exação, por lei ordinária. Para melhor entendimento da questão, remetemos o leitor ao item 6.2.1 deste capítulo, que trata da nova fonte de custeio para a Seguridade Social.

A Emenda Constitucional n. 20/98 trouxe outra novidade (§ 9º do art. 195, com redação alterada pela EC n. 47/2005): § 9º As contribuições previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva da mão de obra, do porte da empresa ou de condição estrutural no mercado de trabalho”. Em vista da aceleração do desemprego, houve por bem o constituinte criar regra premial àquelas empresas que se utilizam de mão de obra intensiva. Essas empresas podem ter as alíquotas de suas contribuições diminuídas.

Por outro lado, aquelas atividades que aumentam o custo do sistema podem ter as alíquotas de suas contribuições aumentadas. Por exemplo, as empresas que não investem em segurança do trabalho e mantêm trabalhadores exercendo suas atividades em ambientes nocivos à saúde e à integridade física. Com isso, tais ambientes se tornam propícios ao surgimento de acidentes de trabalho e aposentadoria especial, fato que onerará os cofres da Seguridade Social, que deverá pagar os benefícios de auxílio-acidente e aposentadoria especial, em que o segurado, dependendo das condições ambientais de trabalho, poderá aposentar-se com 15, 20 ou 25 anos de contribuição.

Um dos problemas cruciais da política fiscal refere-se ao denominado efeito “cascata”, pelo qual o tributo vai sendo cobrado em cada operação realizada, o que pode adicionar elevada carga tributária ao produto. Para evitar tal fato, permite-se compensar o que for devido em cada operação com o montante cobrado nas anteriores. É o princípio da não cumulatividade.

No caso das contribuições à Seguridade Social, permite-se que as contribuições sociais incidentes sobre a receita e o faturamento de empresas de alguns setores da economia obedeçam ao princípio da não cumulatividade, tal qual previsto no § 12 do art. 195 da Constituição Federal: “A lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b, e IV do caput, serão não cumulativas”.

Tendo em vista que a alta carga tributária reduz a competividade da empresa, é mister adotar política fiscal no sentido de incentivar aqueles setores da economia geradores de postos de trabalho, que, além de aumentar a arrecadação para a Seguridade Social, favorece a minoração dessa grande chaga do mundo moderno: o desemprego.

Como se trata de norma de eficácia contida de princípio programático, caberá à lei definir quais os setores que serão beneficiados com referida desoneração tributária.

Segundo o que dispõe o § 13 do art. 195, “Aplica-se o disposto no § 12 inclusive na hipótese de substituição gradual, total ou parcial, da contribuição incidente na forma do inciso I, a, pela incidente sobre a receita ou o faturamento”.

Há muito tempo se discute a inadequação da tributação incidente sobre folha de salários e quaisquer rendimentos auferidos pelo trabalhadores na empresa. O argumento básico é o aumento dos encargos da empresa em relação à utilização de mão de obra, o que vem favorecendo a informalidade, com reflexos principalmente no caixa da Seguridade Social.

Há uma tendência à substituição gradual da contribuição incidente sobre folha de salários e remunerações pagas para a receita ou o faturamento. Com isso, caso a empresa não seja lucrativa, terá sua tributação incidente sobre as fontes citadas sensivelmente diminuídas.

Mesmo no caso da substituição citada, aplica-se a desoneração prevista no § 12.

b.2) Contribuição do trabalhador e demais segurados da Previdência Social

A redação original do art. 195, II, da Constituição Federal era imprecisa, pois se dirigia somente aos trabalhadores. Incompatível com o princípio da universalidade de cobertura e atendimento, positivado no art. 194, II, haja vista que atualmente todos têm direito à Seguridade Social. Como o sistema é contributivo, deveria englobar todas as classes. A Emenda Constitucional n. 20/98 veio corrigir essa falha, incluindo os demais segurados em sua redação.

A dona de casa, o estudante e o desempregado, mesmo não exercendo nenhuma atividade laboral, são enquadrados na categoria de segurados facultativos e podem contribuir para a Seguridade Social.

É interessante observar a preocupação de proteger as aposentadorias e pensões do art. 201 da Constituição, introduzida pela Emenda Constitucional n. 20. Isso para impedir a voracidade do Poder Público no sentido de buscar recursos fiscais, principalmente dos aposentados, que pouca resistência podem oferecer.

b.3) Contribuição sobre a receita de prognósticos

Nosso país tem grande tradição em jogos de azar. A população, mesmo sem pão para alimentar os seus, tem o péssimo hábito de fazer a sua “fezinha”, esperando que a sorte lhe bata às portas. Entram nessa categoria os concursos de sorteio de números (loto), loterias, apostas, inclusive realizadas em reuniões hípicas, em quaisquer quadrantes do País.

Esses jogos geram um montante considerável de recursos, muitas vezes realizando a denominada concentração de rendas, haja vista que os que nada ou pouco têm apostam para enriquecer alguns. Nada mais justo do que a cobrança de exação sobre tais jogos, com o intuito de desestimular tais atividades e aplicação de renda auferida para o financiamento da Seguridade Social.

b.4) Do importador de bens ou serviços do exterior, ou de quem a lei a ele equiparar

A importação de bens ou serviços do exterior não gera atividade econômica produtiva, responsável pela geração de empregos, que constitui a base do financiamento da Seguridade Social. Pelo contrário, é responsável por déficit na balança comercial externa, o que, em certa parte, piora os índices sociais.

Com o intuito de tornar competitivos os bens produzidos no País, o constituinte aumentou a carga tributária desses produtos, com a criação, pela Emenda Constitucional n. 42, 19-12-2004, de uma contribuição social, inscrita no inciso IV do art. 195.

Assim, a incorporação do inciso citado no art. 195 da Constituição Federal ensejou a instituição da contribuição social incidente sobre os bens e serviços importados do exterior.

A Lei n. 10.865/2004 instituiu as contribuições denominadas PIS/Pasep-Importação e Cofins-Importação.

As regras previstas no § 12 do art. 195, já comentadas no item b.1, aplicam-se nesse caso.

6.2. REGRAS CONSTITUCIONAIS PARA O CUSTEIO DA SEGURIDADE SOCIAL

6.2.1. NOVAS CONTRIBUIÇÕES — COMPETÊNCIA RESIDUAL

Pelo sistema de repartição simples adotado pelo constituinte em relação à Seguridade Social, a sociedade é responsável pela manutenção de benefícios para os seus membros no caso da ocorrência de algum evento que os coloquem em situação de necessidade social. A crescente demanda por benefícios previdenciários, principalmente as aposentadorias, aliada ao aumento do desemprego, trouxe reflexos danosos ao caixa da Seguridade Social, tornando prementes novos aportes financeiros com o intuito de equilibrar as receitas e despesas. Pensando nisso, o constituinte previu, no art. 195, § 4º, a possibilidade de instituir novas fontes de custeio. Trata-se de competência residual para instituir novas contribuições sociais à Seguridade Social, positivada com o seguinte teor: “A lei poderá instituir outras fontes destinadas a garantir a manutenção ou expansão da seguridade social, obedecido o disposto no art. 154, I”.

O art. 154, I, trata da competência residual da União para instituir outros impostos, diversos daqueles encontrados na Constituição: “Art. 154. A União poderá instituir: I — mediante lei complementar, impostos não previstos no artigo anterior, desde que sejam não cumulativos e não tenham fato gerador ou base de cálculo próprios dos discriminados nesta Constituição”.

A exação criada pela Lei Complementar n. 84/96 foi a primeira contribuição instituída com base na competência residual prevista no art. 195, § 4º. Tal exação surgiu porque o STF julgou inconstitucional a incidência de contribuição sobre a folha de salários de administradores, trabalhadores autônomos e avulsos, já discutida no item 6.1.1, b.1. Em vez de folha de salários, a Lei Complementar n. 84/96 utiliza como base de cálculo a remuneração paga aos empresários, trabalhadores avulsos e autônomos.

Resolvida a questão da base de cálculo, questionou-se o conteúdo da competência residual exposta. A remissão para o art. 154, I, dispõe que a contribuição social não poderia ter a mesma base de cálculo ou fato gerador dos impostos elencados no art. 153 da Constituição Federal. Discutiu-se a inconstitucionalidade desse tributo, tendo em vista que a base de cálculo (remuneração paga) é a mesma do imposto de renda da pessoa física, o que é vedado pelo art. 154, I, da CF. Não foi esse o entendimento da Suprema Corte. A remissão ao art. 154, I, foi no sentido de que o veículo normativo fosse por lei complementar. Ademais, não teria sentido aplicar tal dispositivo, porque a exação em comento consiste em contribuição social e não em imposto. O que se aproveita do art. 154, I, é somente o veículo normativo. Uma vez cumprido tal requisito, perfeitamente constitucional a exação positivada.

Portanto, a instituição de nova fonte de custeio somente poderá ser feita mediante lei complementar.

6.2.2. PRECEDÊNCIA DE CUSTEIO EM RELAÇÃO AO BENEFÍCIO

Para evitar a demagogia, própria dos nossos governantes, principalmente às vésperas dos pleitos eleitorais, em que se criam despesas para serem pagas pelos sucessores, o constituinte instituiu este importante princípio. Antes de ser criado, majorado ou estendido qualquer benefício ou serviço da Seguridade Social, é mister que se indique a fonte de custeio, tal como consta no art. 195, § 5º.

Essa regra também deve ser obedecida na confecção da lei orçamentária (art. 166, § 3º, II); tudo o que implicar despesa deverá ter a correspondente fonte de custeio.

6.2.3. PRINCÍPIO DA ANTERIORIDADE MITIGADA OU NONAGESIMAL

Um dos princípios basilares do direito tributário é o da anterioridade (art. 150, III, b) que veda ao ente público cobrar tributo no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que o instituiu ou aumentou.

Isso significa que tributo instituído num ano somente poderia ser cobrado no ano seguinte. Essa anterioridade em muitos casos era de horas. É de conhecimento de todos o que acontecia com o Imposto de Renda, cujas alterações, por exemplo, das alíquotas ocorriam no dia 31 de dezembro. Poucas horas depois, em 1º de janeiro, essas alterações já estavam em vigor, o que de certa forma contrariava o espírito com que foi instituído o princípio da anterioridade, que objetivava dar um prazo para que o contribuinte pudesse planejar a vida econômica para fazer frente à nova despesa.

Atento a esse fato, por meio da Emenda Constitucional n. 42, 19-12-2003, o legislador introduziu nova regra (interstício mínimo de 90 dias), com a introdução de uma alínea c no art. 154, do seguinte teor: “c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b”.

Dessa forma, se o tributo, por exemplo, for aumentado em 1º de julho, somente será cobrado a partir de 1º de janeiro do ano seguinte. No entanto, se aumentado em 1º de dezembro, não mais em 1º de janeiro do ano seguinte, mas noventa dias após essa data.

Em relação à contribuição social à Seguridade Social, o constituinte já havia instituído essa regra. No art. 149 da Constituição, onde se acham previstas tais exações, há remissão ao art. 195, § 6º, que assim se encontra disposto: “As contribuições sociais de que trata este artigo só poderão ser exigidas após decorridos noventa dias da data da publicação da lei que as houver instituído ou modificado, não se lhes aplicando o disposto no art. 150, III, b”.

Nesse diapasão, as contribuições sociais à Seguridade Social podem ser cobradas após noventa dias da publicação da lei que as houver instituído ou modificado. Nesse caso, podem ser cobradas no mesmo exercício financeiro. Por exemplo, se instituída em 31-8-2005, poderia ser cobrada a partir de 29-11-2005.

Os doutrinadores denominam esse lapso de noventa dias anterioridade nonagesimal ou mitigada.

6.2.4. ENTIDADES FILANTRÓPICAS

O constituinte incentivou as entidades que promovem atividades relacionadas à assistência aos mais necessitados, sem fins lucrativos. Tais são conhecidas como filantrópicas.

Para tanto, isentou-as de recolher contribuições sociais, desde que atendam as condições especificadas em lei, previstas no art. 195, § 7º. Polêmica sobre o assunto em tela será explanada quando analisarmos o art. 55 da Lei n. 8.212/91, no Capítulo 12.

6.2.5. REMISSÃO E ANISTIA

Não se pode conceder anistia e remissão das contribuições das empresas sobre folha de salário e demais remunerações, e das contribuições do trabalhador e demais segurados da Previdência Social, acima do montante a ser fixado em lei complementar. O art. 195, § 11, assim se encontra redigido: “É vedada a concessão de remissão ou anistia das contribuições sociais de que tratam os incisos I, a, e II, deste artigo, para débitos em montante superior ao fixado em lei complementar”.

6.2.6. PROIBIÇÃO DE CONTRATAR COM O PODER PÚBLICO

Para acautelar-se do inadimplemento das obrigações para com a Seguridade Social por parte das empresas, o constituinte instituiu regra que penaliza aquelas que assim agirem. A pena consiste na proibição em contratar com o Poder Público, a teor do § 3º do art. 195: “A pessoa jurídica em débito com o sistema de seguridade social, como estabelecido em lei, não poderá contratar com o Poder Público nem dele receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios”.

O documento que comprova a regularidade fiscal é a certidão negativa de débito (CND). Sem a CND as empresas ficam impedidas de participar de processo licitatório e de obter recursos públicos de instituições públicas, como o Banco Nacional do Desenvolvimento Social (BNDES).

6.2.7. TRABALHADORES RURAIS

Com o intuito de eliminar as diferenças históricas existentes entre trabalhadores rurais e urbanos, o constituinte instituiu regra deixando claro que os rurais deveriam contribuir e receber benefícios da Seguridade Social da mesma forma que os urbanos. É a explicitação do princípio da uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais.

Em face da peculiaridade dos trabalhadores rurais, que geralmente se mantêm por meio da venda dos produtos, que são sazonais, e não de fluxo contínuo como o são os de manufaturação industrial, o constituinte fixou a base de cálculo das contribuições sociais desse segmento com base no resultado da comercialização da produção (art. 195, § 8º).

6.2.8. TRANSFERÊNCIA DE RECURSOS ENTRE MEMBROS DA FEDERAÇÃO

Trata-se da transferência de recursos entre os entes federados no tocante ao Sistema Único de Saúde (SUS) e ações de assistência social previstas no art. 195, § 10, do seguinte teor: “A lei definirá os critérios de transferência de recursos para o sistema único de saúde e ações de assistência social da União para os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, e dos Estados para os Municípios, observada a respectiva contrapartida de recursos”.

6.2.9. TRIBUTAÇÃO DIFERENCIADA

6.2.9.1. Dona de casa de família de baixa renda

A Emenda Constitucional n. 47/2005 incluiu o § 12 no art. 201 da Constituição Federal, com o seguinte teor: “§ 12. Lei disporá sobre sistema especial de inclusão previdenciária para atender a trabalhadores de baixa renda e àqueles sem renda própria que se dediquem exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencentes a famílias de baixa renda, garantindo-lhes acesso a benefícios de valor igual a um salário mínimo”.

Com isso, permitiu-se a inclusão principalmente das donas de casa da família de baixa renda. O homem, nas condições citadas no dispositivo, também tem direito, mas é de rara ocorrência, haja vista que, na tradição brasileira, os encargos domésticos geralmente incumbem à mulher.

A dona de casa se enquadra na categoria dos segurados facultativos, aqueles que não exercem atividade remunerada. Para ter direito aos benefícios da Previdência Social, devem inscrever-se e recolher contribuições à Seguridade Social. A base de cálculo é escolhida por esses segurados, e a alíquota é de 20%. Por exemplo, se a base de cálculo for um salário de contribuição de um salário mínimo (R$ 545,00 em maio de 2011), a contribuição será calculada na seguinte conformidade: R$ 545,00 x 0,20 = R$ 109,00.

Assim, o segurado facultativo deverá contribuir com no mínimo R$ 109,00, até o limite definido pelo salário de contribuição-limite (R$ 3.689,66 em maio de 2011), calculado na seguinte conformidade: R$ 3.689,66 x 0,20 = R$ 737,93.

São valores que inviabilizam a inclusão das pessoas de baixa renda, principalmente a dona de casa, que não tem nenhum rendimento, ou possui pequeno rendimento proveniente de tarefas, como as lavadeiras, as passadeiras, as doceiras etc.

Como visto anteriormente, a inclusão da dona de casa já era prevista, como segurada facultativa. O que inviabilizava sua efetivação era justamente o valor da contribuição a ser paga. Ciente disso, o legislador incluiu dispositivo na Constituição, o § 13 do art. 201, por meio da Emenda Constitucional n. 47/2005, que permite a utilização de alíquotas inferiores aos demais segurados do RGPS. Também permite a utilização de carências inferiores, haja vista que o uso das carências normais para as aposentadorias praticamente tornaria letra morta tal dispositivo constitucional. Por exemplo, para aposentar-se por idade requer-se atualmente (maio de 2011), além da idade (60 anos), o cumprimento de um período de carência de 174 contribuições mensais (art. 142 da Lei n. 8.213/91), que se transformará em 180 contribuições mensais a partir de 2011. É necessário, pois, diminuir a carência, sob pena de beneficiar poucas seguradas.

6.2.9.2. Empresa

Com o intuito de favorecer a geração de empregos e manter a competitividade das empresas, o legislador houve por bem criar regra que permitisse adotar regime tributário diferenciado, consoante previsto no art. 195, § 9º, da Constituição Federal: “As contribuições previstas no inciso I do caput deste artigo poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica, da utilização intensiva de mão de obra, do porte da empresa ou da condição estrutural do mercado de trabalho”.

6.2.9.3. Efeito “cascata”

O efeito “cascata” é apontado como um dos fatores que aumentam a carga tributária. Esse aumento ocorre porque o tributo é pago em cada operação realizada, não se podendo descontar o tributo a esse título já realizado na operação anterior. Com o intuito de diminuir os encargos tributários para privilegiar a geração de empregos, o legislador instituiu no art. 195, § 12, da Carta Magna, introduzido pela Emenda Constitucional n. 42/2003, norma que permite a eliminação do efeito “cascata”, ou melhor, torna não cumulativas as contribuições sociais das empresas incidentes sobre a receita ou faturamento e do importador de bens ou serviços do exterior, ou quem a lei equiparar, para certos setores da atividade econômica.

O § 13 do art. 195 da CF, incluído pela Emenda n. 42/2003, dispõe que a vedação do efeito “cascata” aplica-se mesmo que haja substituição total ou parcial da contribuição incidente sobre folha de salário ou remuneração paga a qualquer título aos segurados em geral pela incidente sobre a receita ou faturamento.

7 DOS SUJEITOS DA RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA

7.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

A Lei n. 8.212/91 trata, no seu Capítulo I, dos contribuintes, que são classificados em: (1) segurados, na Seção I, previstos nos arts. 12 a 14; e (2) empresa e empregador doméstico, na Seção II, previstos no art. 15. São os sujeitos passivos diretos da relação jurídica. Além desses, existem os sujeitos passivos indiretos (responsáveis).

Os sujeitos da relação jurídico-tributária tratada na Lei n. 8.212/91 estão dispostos consoante o esquema abaixo:

7.2. SUJEITO ATIVO

O art. 33 da Lei n. 8.212/91 refere-se à competência, mas o faz de maneira equivocada. O correto seria referir-se à capacidade tributária para arrecadar, cobrar e fiscalizar os tributos constitucionalmente autorizados.

7.2.1. SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL

Em face do disposto no art. 1º da Medida Provisória n. 222, de 4-10-2004, convertida pela Lei n. 11.098, de 13-1-2005, in verbis “Ao Ministério da Previdência Social compete arrecadar, fiscalizar, lançar e normatizar o recolhimento, em nome do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b, c do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, e das contribuições instituídas a título de substituição, bem assim as demais competências correlatas e consequentes decorrentes do exercício daquelas, inclusive as relativas ao contencioso administrativo fiscal, conforme disposto em regulamento”.

O art. 8º da Lei n. 11.098/2005 encontra-se assim redigido:

“Art. 8º Para assegurar o cumprimento do disposto nesta Lei, fica o Poder Executivo autorizado a:

I — criar a Secretaria da Receita Previdenciária na estrutura básica do Ministério da Previdência Social”.

Portanto, a partir da MP n. 222/2004, a Secretaria da Receita Previdenciária é o órgão com atribuição para:

a) arrecadar e fiscalizar o recolhimento das contribuições sociais (alíneas a, b e c, do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 8.212/91), bem como as contribuições incidentes a título de substituição;

b) constituir seus créditos por meio dos correspondentes lançamentos e promover a respectiva cobrança;

c) aplicar sanções;

d) normatizar procedimentos relativos à arrecadação, fiscalização e cobrança das contribuições à Seguridade Social.

As mesmas atribuições da Secretaria da Receita Previdenciária eram exercidas pela Secretaria da Receita Federal no tocante às contribuições sociais previstas no art. 11, alíneas d (Cofins) e e (CSLL).

A Medida Provisória n. 258, de 21-7-2005, tentou unificar as Secretarias da Receita Federal e Previdenciária. Tal objetivo não logrou êxito, haja vista que referida medida provisória não foi convertida em lei no prazo de 120 dias. Operacionalmente, nesse período, o Poder Executivo já havia feito gestão no sentido de concretizar a fusão com a criação da Receita Federal do Brasil, conhecida como “Super-Receita”. Em 18-11-2005, com o decurso do prazo para sua conversão em lei, a MP perdeu eficácia, retornando-se a situação anterior, definida pela Medida Provisória n. 222/2004, convertida na Lei n. 11.098/2005.

Isso demonstra falta de planejamento, o que é regra no Brasil. Com o intuito de mostrar resultados, o atual governo procura fazer reforma tributária por meio de medida provisória. A nosso ver, mais um desastre se avizinha, o que deverá prejudicar os mais carentes, no caso, os aposentados. O constituinte, em 1988, houve por bem criar um sistema de financiamento da Seguridade Social (Saúde, Previdência Social e Assistência Social) apartado das demais despesas públicas, haja vista a experiência vivenciada na época da ditadura militar com o desmonte da Previdência Social. Em face da falta de controle e fiscalização, os recursos arrecadados pela Previdência por meio do IAPAS financiaram obras como a ponte Rio-Niterói, a Transamazônica e a construção de Brasília, dentre outras. Como se trata de seguro, o dinheiro deveria ser aplicado exclusivamente para o pagamento dos benefícios. Começou aí o processo de inviabilização da Previdência Social.

Com a criação da “Super-Receita”, o que se pretende é a formação do famigerado superávit primário para pagar os juros da dívida externa, tal como exigido pelo FMI. Tudo isso em detrimento dos aposentados, que veem, sem nada poder fazer, a cada dia que passa minguar as suas diminutas aposentadorias.

Apesar da derrota, o Executivo não desistiu da criação da “Super-Receita”, enviando ao Congresso Nacional o Projeto de Lei n. 6.272/2005, sob regime de urgência constitucional.

Após longo trâmite legislativo, em 13-2-2007, o PL n. 6.272/2005 foi aprovado em votação final na Câmara dos Deputados. Através da sanção presidencial transformou-se na Lei n. 11.457, de 16 de março de 2007, ficando assim criada a Secretaria da Receita Federal no Brasil, fruto da unificação da Secretaria da Receita Federal e da Secretaria da Receita Previdenciária.

7.3. SUJEITO PASSIVO

7.3.1. CONTRIBUINTES

7.3.1.1. Conceito

O plano de custeio da Seguridade Social (Lei n. 8.212/91) veicula matéria tributária. Em face disso, há que buscar a definição de contribuinte no Código Tributário Nacional. O art. 121 do CTN define o sujeito passivo da obrigação principal como a pessoa obrigada ao pagamento do tributo ou de penalidade pecuniária. No inciso I do parágrafo único, o contribuinte é definido como o sujeito passivo da obrigação, quando tiver relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador. O sujeito passivo, portanto, é a pessoa física (segurado) ou jurídica (empresa), de direito público (União, Estados, DF e Municípios) ou privado, que tem a obrigação legal de pagar a contribuição à Seguridade Social.

Nem sempre é o contribuinte que recolhe diretamente os tributos ao Fisco. A lei pode eleger uma terceira pessoa para fazê-lo, que é o responsável tributário, consoante previsto no inciso II do parágrafo único do art. 121 do CTN.

No caso do recolhimento de contribuições sociais do segurado empregado, o contribuinte é o empregado, aquele que paga a contribuição social e tem relação pessoal e direta com seu fato gerador. Quem recolhe, no entanto, é o empregador/empresa, que é o responsável tributário.

7.3.2. DOS SEGURADOS

7.3.2.1. Considerações gerais

Antes do advento da Constituição Federal de 1988, os segurados da Previdência Social, sistema adotado na época, somente incluíam aqueles que exerciam atividade remunerada. Raimundo Cerqueira Ally[1] assim os definia: “...as pessoas físicas que exercem atividade remunerada, efetiva ou eventual, com ou sem vínculo empregatício, a título precário ou não, ressalvadas as exceções”.

Com a criação do modelo de Seguridade Social, o direito à proteção social passou a ser universal (princípio da universalidade de cobertura e atendimento). Todos os membros da sociedade passaram a ter direito, desde que, no caso da Previdência Social, tenham contribuído para o sistema. Houve uma ampliação do conceito de segurado, que passou a englobar não só aqueles que exercem atividade remunerada, mas também os que não a exercem.

Os segurados foram divididos em duas classes: (1) obrigatórios, os que exercem atividade remunerada; e (2) facultativos, os que não exercem. Na primeira classe estão incluídos: empregados, empregados domésticos, contribuinte individual, trabalhadores avulsos e segurados especiais. Na segunda, o desempregado, a dona de casa, o estudante etc.

7.3.2.2. Segurados obrigatórios

a) Empregado (art. 12, I, da Lei n. 8.212/91)

O legislador amplia o conceito de empregado. Não é somente aquele que está sujeito a uma relação de emprego, mas também a pessoa física que, para efeito da Lei n. 8.212/91, é equiparada ao empregado. Por exemplo, o art. 12, I, h, da Lei n. 8.212/91 inclui entre os empregados o exercente de mandato eletivo federal, estadual, distrital ou municipal na categoria de empregado. Assim, os vereadores, para fins do Direito da Seguridade Social, são inseridos na categoria de empregado, isso se não possuírem regime próprio.

De modo algum se enquadrariam os vereadores na definição de empregado no Direito do Trabalho, que exige as seguintes características: pessoa física; pessoalidade; subordinação; habitualidade; e contraprestação salarial.

Esse fato demonstra a autonomia do Direito da Seguridade Social, que cria institutos próprios, diferentes do clássico Direito do Trabalho, com quem se encontrava intimamente vinculado, mas que hoje possui princípios e regras próprias. Não se confunde, portanto, com ele.

Para melhor análise, faz-se a seguinte subdivisão do art. 12 da Lei n. 8.212/91:

a.1) No Brasil

O legislador definiu os empregados como exercentes de atividades em três setores: privado, público e organismo oficial internacional ou estrangeiro.

O legislador tratou nesses casos do empregado típico, segundo definição do art. 3º da CLT, como a pessoa física que presta serviço de natureza contínua a empregador, sob dependência deste e mediante salário.

a.1.1) No setor privado

São como segue:

a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural a empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação, inclusive como diretor empregado;

Na alínea a encontra-se o empregado rural, que presta serviço a empresa rural, que se localiza no âmbito agropecuário. Também o empregado urbano, cuja empresa se localiza fora do âmbito agropecuário; o diretor empregado, que, exercendo a função de diretor na empresa, continua subordinado ao empregador.

b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas;

A alínea b trata do trabalhador temporário, que é a pessoa contratada por empresa de trabalho temporário, definida na Lei n. 6.019/74, prestando serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular ou permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas. Pode ser contratado, por exemplo, para substituir uma pessoa que está em férias ou que ficou doente.

d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a ela subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular.

A alínea d inclui os brasileiros que trabalham em consulados e embaixadas estrangeiras localizadas no Brasil, que não fazem parte do conceito de território brasileiro, excluídos o não brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro se for amparado pela legislação previdenciária do país, que serve como empregado.

a.1.2) No setor público

g) o servidor público ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, autarquias, inclusive em regime especial, e fundações públicas federais;

Ao servidor ocupante, exclusivamente, de cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, bem como de outro cargo temporário ou de emprego público, aplica-se o regime geral de previdência social (§ 13 do art. 40 da Constituição Federal).

São servidores que não têm vínculo efetivo com os entes federados e são demissíveis ad nutum:

h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de Previdência Social; (alínea acrescentada pela Lei n. 9.506, de 20-10-1997);

j) o exercente de mandato efetivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de Previdência Social; (alínea acrescentada pela Lei n. 10.887, de 18-6-2004).

Com a extinção do Instituto de Previdência dos Congressistas pela Lei n. 9.506/97, os deputados federais e estaduais, senadores e vereadores passaram a integrar o regime geral de Previdência Social. Além desses, o presidente da República, os governadores de Estado e prefeitos passaram, a partir da Lei n. 9.506/97, a integrar o Regime Geral de Previdência Social. Isso se não estiverem vinculados a regime próprio. Por exemplo, se o prefeito for funcionário público, estará vinculado a regime próprio e contribuirá para este e não para o regime geral.

A redação das alíneas h e j é idêntica. A primeira (h) foi acrescentada pela Lei n. 9.506/97; a última (j), pela Lei n. 10.887/2004. Isso ocorreu porque a alínea h do art. 12 da Lei n. 8.212/91 foi declarada inconstitucional. Para regularizar a situação dos agentes políticos, foi introduzida a alínea j pela Lei n. 10.887/2004. Tal polêmica será analisada no item 8.6.1.3 do Capítulo 8.

(art. 12, § 6º) Aplica-se o disposto na alínea g do inciso I do caput ao ocupante de cargo de Ministro de Estado, de Secretário Estadual, Distrital ou Municipal, sem vínculo efetivo com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, ainda que em regime especial, e fundações.

a.1.3) Organismo oficial internacional ou estrangeiro

i) o empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de Previdência Social.

São as pessoas que prestam serviços a organismos oficiais internacionais ou estrangeiros com funcionamento no Brasil, como a ONU, a OIT etc.

No entanto, se houver cobertura de regime próprio de Previdência Social do organismo que serve, não será considerado empregado para a Previdência Social brasileira.

a.2) No exterior

O legislador dividiu os empregados que exercem atividades em dois setores: setor privado e a serviço da União ou organismos oficiais brasileiros ou internacionais.

a.2.1) Setor privado

c) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior;

Tendo em vista o princípio da universalidade de cobertura e atendimento (art. 194, parágrafo único, I, da Constituição Federal), segundo o qual todos têm direito à Seguridade Social, houve necessidade de enquadrar aqueles que prestam serviço a empresa nacional no exterior, sendo contratados no Brasil.

É o caso de jornalista correspondente de jornal ou televisão em outro país. A empresa deverá recolher as contribuições e repassá-las para a Previdência Social brasileira.

O empregado tanto poderá ser brasileiro como estrangeiro, desde que seja contratado e tenha domicílio no Brasil.

f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional.

O mesmo raciocínio da alínea c aplica-se a esse caso. A empresa em questão encontra-se domiciliada no exterior, enquanto no primeiro caso é uma representação (sucursal ou agência) de empresa instalada no Brasil.

Os requisitos necessários são: brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil; empresa cujo capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional.

Era frequente, na década de 1980, as empresas de construção civil brasileiras participarem de concorrências internacionais, associadas às congêneres dos países em que se situavam as obras. Muitas hidrelétricas, estradas etc. foram construídas dessa forma. A constituição do capital das empresas era geralmente brasileira.

A citada proteção social fundamenta-se no princípio da universalidade de cobertura e atendimento (art. 194, parágrafo único, I), haja vista que todos os brasileiros devem ser cobertos pelo seguro, mesmo os que se encontram no exterior.

a.2.2) A serviço da União ou organismos oficiais brasileiros ou internacionais

e) o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio.

É o caso de brasileiro que reside no exterior e trabalha em embaixada e consulado, sendo lá contratado, e também em organismos oficiais internacionais, como a ONU, a OEA etc. Não é servidor público, mas trabalhador que realiza atividade-meio (por exemplo, limpeza, jardinagem).

O fundamento da proteção social é o princípio da universalidade de cobertura e atendimento (art. 194, parágrafo único, I).

b) Empregado doméstico

Considera-se empregado doméstico a pessoa física que presta serviços de natureza contínua a pessoa ou a família, para o âmbito residencial destas, cujas atividades não têm fins lucrativos (art. 1º da Lei n. 5.859/72).

Assim, se determinada pessoa, mesmo no âmbito residencial, mantém atividade lucrativa, o empregado que ali trabalha não pode ser considerado empregado doméstico. Por exemplo, quem mantém no âmbito familiar uma pequena empresa fabricante de salgados não poderá considerar os empregados no negócio como domésticos, haja vista que a atividade é lucrativa.

Não se exige que o serviço seja prestado dentro da residência; pode ser atividade externa, como a exercida pelo motorista da família. O âmbito familiar também é estendido para o sítio ou chácara, desde que não haja atividade lucrativa.

c) Trabalhador avulso

Segundo Sergio Pinto Martins[2], a primeira definição de trabalhador avulso foi feita pela Portaria n. 3.107, de 7-4-1971: “Entende-se como trabalhador avulso, no âmbito do sistema geral de previdência social, todo o trabalhador sem vínculo empregatício que, sindicalizado ou não, tenha a concessão de direitos de natureza trabalhista executada por intermédio da respectiva entidade de classe”.

A Consolidação das Leis da Previdência Social (Decreto n. 89.312/84), em seu art. 5º, define-o como aquele que presta serviço a diversas empresas, pertencendo ou não a sindicato, inclusive o estivador, o conferente ou o semelhado.

O inciso VI do art. 12 da Lei n. 8.212/91 considera avulso “quem presta a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviços de natureza urbana ou rural definidos no regulamento”.

O Decreto n. 3.048/99 assim define o trabalhador avulso (art. 9º, VI): “aquele que, sindicalizado ou não, presta serviço de natureza urbana ou rural a diversas empresas, sem vínculo empregatício, com a intermediação obrigatória do órgão gestor de mão de obra, nos termos da Lei n. 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, ou do sindicato da categoria”. Referido decreto enumera alguns trabalhadores avulsos:

a) o trabalhador que exerce atividade portuária de capatazia, estiva, conferência e conserto de carga, vigilância de embarcação e bloco;

b) o trabalhador de estiva de mercadorias de qualquer natureza, inclusive carvão e minério;

c) o trabalhador em alvarenga (embarcação para carga e descarga de navios);

d) o amarrador de embarcação;

e) o ensacador de café, cacau, sal e similares;

f) o trabalhador na indústria de extração de sal;

g) o carregador de bagagem em porto;

h) o prático de barra em porto;

i) o guindasteiro; e

j) o classificador, o movimentador e o empacotador de mercadorias em portos.

d) Segurado especial

Em face da peculiaridade da atividade rural, o constituinte criou uma classe diferenciada de contribuinte no art. 195, § 8º: “O produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais e o pescador artesanal, bem como os respectivos cônjuges, que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, sem empregados permanentes, contribuirão para a seguridade social mediante a aplicação de uma alíquota sobre o resultado da comercialização da produção e farão jus aos benefícios nos termos da lei”.

O art. 12, VII, da Lei n. 8.212/91 encontra-se assim redigido: “Como segurado especial: a pessoa física residente no imóvel rural ou em aglomerado urbano ou rural próximo a ele que, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com auxílio eventual de terceiros a título de mútua colaboração, na condição de:

a) produtor, seja proprietário, usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatários rurais, que explore atividade:

1. agropecuária em área de até 4 (quatro) módulos fiscais; ou

2. de seringueiro ou extrativista vegetal que exerça atividades nos termos do inciso XII do caput do art. 2º da Lei n. 9.985, de 18 de julho de 2000, e faça dessas atividades o principal meio de vida;

b) pescador artesanal ou a este assemelhado, que faça da pesca profissão habitual ou principal meio de vida; e

c) cônjuge ou companheiro, bem como filho maior de 16 (dezesseis) anos de idade ou a este equiparado, do segurado de que tratam as alíneas a e b deste inciso, que, comprovadamente, trabalhem com o grupo familiar respectivo”.

Produtor rural é a pessoa física, proprietária ou não, que desenvolve atividade agropastoril ou hortifrutigranjeira por conta própria, de forma individual ou em regime de economia familiar.

Parceiro é a pessoa física que celebra contrato de parceria com o proprietário de terras ou de animais para a exploração agropecuária, dividindo os lucros obtidos no empreendimento segundo proporção devidamente fixada no contrato.

O meeiro é a pessoa física que utiliza parcela do solo do proprietário rural para sua exploração agropecuária, partilhando os rendimentos obtidos na forma definida no contrato.

O arrendatário rural é a pessoa física que realiza contrato de locação do imóvel rural, para fins de atividade agrícola, pastoril ou hortifrutigranjeira, mediante o pagamento de preço previamente avençado em contrato.

O pescador artesanal é a pessoa física que, individualmente ou em regime de economia familiar, tem por atividade a pesca, sua profissão habitual ou meio de vida principal. Pode ter ou não embarcação própria, de até duas toneladas brutas, estando matriculado na Capitania dos Portos e no Instituto Brasileiro do Meio Ambiente (IBAMA).

O segurado especial tem as seguintes características:

1) quanto ao exercício das atividades:

a) Individualmente ou sob regime de economia familiar, entendida esta como a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados.

b) Pode ter auxílio eventual de terceiros, mas nessa relação não pode haver subordinação nem remuneração. É o que ocorre no sistema de mutirão na época da colheita, em que os pequenos sitiantes colaboram uns com os outros.

2) quanto ao grupo familiar — será composto pelo cônjuge ou companheiro, filhos maiores de dezesseis anos ou a eles equiparados.

Todos os membros do grupo familiar são considerados segurados especiais e podem pleitear os benefícios da Previdência Social.

Para melhor explicitar a questão dos membros do grupo familiar com direito aos benefícios previdenciários, a Lei n. 11.718, de 2008, incluiu o § 9º, em que define as situações em que não se descaracteriza a condição de segurado especial do membro do grupo familiar. Ao mesmo tempo, em seu § 10 explicita as situações em que este fica excluído da categoria de segurado especial.

e) Contribuinte individual

Antes do advento da Lei n. 9.876, de 26-11-1999, encontrava-se em vigor a redação original da Lei n. 8.212/91, com os segurados empresário, trabalhador autônomo e equiparado a autônomo. A Lei n. 9.876/99 extinguiu essas classes de segurados, criando a figura do contribuinte individual, que, além de incorporar os segurados empresário, trabalhador autônomo e equiparado a autônomo, abrigou outras hipóteses.

Tal alteração foi processada tendo em vista as profundas alterações no mercado de trabalho, que a cada dia cria novas ocupações, muitas vezes não enquadráveis nas classes apresentadas no art. 12 da Lei n. 8.212/91.

O contribuinte individual foi a classe escolhida para alojar aqueles que exercem atividade remunerada que não se enquadra em nenhuma das outras classes.

São considerados contribuintes individuais pela Lei n. 8.212/91:

a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área superior a 4 módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 4 módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos, ou ainda nas hipóteses dos §§ 10 e 11 deste artigo;

b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral-garimpo, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua;

c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa;

d) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social;

e) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio-gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração;

f) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego;

g) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não.

O Decreto n. 3.048/99, que regulamenta as Lei n. 8.212/91 e 8.213/91, prevê como contribuintes individuais:

a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária, a qualquer título, em caráter permanente ou temporário, em área superior a 4 (quatro) módulos fiscais; ou, quando em área igual ou inferior a 4 (quatro) módulos fiscais ou atividade pesqueira, com auxílio de empregados ou por intermédio de prepostos;

b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral — garimpo —, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua;

c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa;

d) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de Previdência Social;

e) o titular de firma individual urbana ou rural;

f) o diretor não empregado e o membro de conselho de administração na sociedade anônima;

g) todos os sócios, nas sociedades em nome coletivo e de capital e indústria;

h) o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho e o administrador não empregado na sociedade por cotas de responsabilidade limitada, urbana ou rural;

i) o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração;

j) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego;

l) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não;

m) o aposentado de qualquer regime previdenciário nomeado magistrado classista temporário da Justiça do Trabalho, na forma dos incisos II do § 1º do art. 111 ou III do art. 115 ou do parágrafo único do art. 116 da Constituição Federal, ou nomeado magistrado da Justiça Eleitoral, na forma dos incisos II do art. 119 ou III do § 1º do art. 120 da Constituição Federal;

n) o cooperado de cooperativa de produção que, nesta condição, presta serviço a sociedade cooperativa mediante remuneração ajustada ao trabalho executado;

o) (Revogado pelo Decreto n. 7.054, de 2009); e

p) o Microempreendedor Individual — MEI de que tratam os arts. 18-A e 18-C da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006, que opte pelo recolhimento dos impostos e contribuições abrangidos pelo Simples Nacional em valores fixos mensais; (Incluído pelo Decreto n. 6.722, de 2008.)

A legislação permite que o segurado especial se inscreva como contribuinte individual. O segurado especial, tendo em vista a contribuição obrigatória incidente sobre a receita da comercialização da produção (§ 1º do art. 25 da Lei n. 8.212/91), receberá benefícios (pensão por morte, auxílio-reclusão, auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, aposentadoria por idade, salário-maternidade) no valor de um salário mínimo, consoante previsto no art. 39, parágrafo e incisos da Lei n. 8.213/91. Caso queira receber benefícios de maior valor ou aposentar-se por tempo de contribuição, deverá inscrever-se como segurado contribuinte individual, consoante previsto no art. 25, § 1º, da Lei n. 8.212/91. É óbvio que as contribuições deverão ter como base salários de contribuição maiores do que mínimo para obter benefícios maiores. Para maior aprofundamento, remetemos o leitor ao item 19.6.2 do Capítulo 19.

7.3.2.3. Segurado facultativo

O segurado facultativo é a pessoa física que não exerce atividade remunerada vinculada a qualquer regime previdenciário, mediante contribuição, maior de 16 anos, que seja filiado ao Regime Geral de Previdência Social. São exemplos de segurados facultativos a dona de casa; o síndico de condomínio não remunerado; o estudante; o bolsista; o presidiário que não exerça atividade remunerada nem esteja vinculado a qualquer regime de Previdência Social.

O ingresso como segurado facultativo no RGPS não é compulsório; rege-se pelo interesse do segurado, que não está filiado a outro regime próprio previdenciário, haja vista que o § 5º do art. 201 da Constituição Federal proíbe a inscrição como facultativo para quem tem regime próprio.

Para resolver a situação de milhares de brasileiros, que contribuíram anos a fio para a Seguridade Social e se encontram domiciliados no exterior, exercendo atividade laborativa, e que têm intenção futura de retornar, foi publicada a Portaria n. 2.795, de 22-1-1995, do Ministério da Previdência e Assistência Social, que permite a esses brasileiros a inscrição como segurados facultativos, desde que não vinculados à legislação previdenciária do país do domicílio ou do país contratante e não estejam enquadrados nas disposições do art. 12 da Lei n. 8.212/91. Para tanto, deverão recolher a contribuição social correspondente.

É a situação dos milhares de descendentes de japoneses (dekaseguis) que se encontram trabalhando no Japão, em face da crise econômica brasileira. São brasileiros que estavam inseridos no mercado de trabalho e vinham contribuindo para a Seguridade Social e que, temporariamente, estariam impedidos de fazê-lo, caso não houvesse a introdução do dispositivo legal citado.

7.3.3. EMPRESA

A definição de empresa encontra-se no art. 15 da Lei n. 8.212/91: “Considera-se: I — empresa — a firma individual ou sociedade que assume o risco de atividade econômica urbana ou rural, com fins lucrativos ou não, bem como os órgãos e entidades da administração pública direta, indireta e fundacional”.

Por outro lado, o novo Código Civil define empresa como atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços (art. 966).

Considerando que a divisão entre áreas de especialização na ciência jurídica é meramente didática, há que adequar o conceito de empresa aos parâmetros fixados pelo Código Civil, que serve de base para a definição de institutos das diversas especializações.

No entanto, é preciso considerar que a doutrina, escassa, não encontrou termo adequado para definir tal instituto. Isso porque, além do aspecto comercial, preocupação do Código Civil, existe o aspecto tributário e, mais ainda, a Seguridade Social. As duas primeiras áreas encontram-se imbricadas, com algumas adaptações. Fica difícil, entre os institutos criados pelo Direito Civil ou Comercial, encontrar a figura que melhor defina o responsável pela contribuição à Seguridade Social, por ser financiada por toda a sociedade, principalmente pelas contribuições sociais, que têm como base de cálculo a folha de salário e remuneração paga a qualquer título.

A base de cálculo das contribuições à Seguridade Social é toda a remuneração paga pela retribuição a um serviço prestado, independentemente de sua natureza. Toda vez que existe pagamento por um serviço executado há incidência automática da contribuição em comento.

Difícil, portanto, encontrar instituto que melhor se adapte ao papel de contribuinte nesse caso.

A alternativa encontrada pelo legislador foi aproveitar o conceito de empresa, ampliando-a para servir aos propósitos necessários ao plano de custeio da Seguridade Social.

Assim, quem remunera serviço, de qualquer natureza, é considerado empresa para fins de recolhimento das contribuições sociais. Até mesmo órgãos e entidades da Administração direta, indireta e fundacional, que por motivos óbvios não podem ser enquadradas como empresa, na definição trazida pelo Código Civil.

7.3.4. EQUIPARADOS A EMPRESA

Com o intuito de englobar todos aqueles que remuneram terceiros em face da prestação de qualquer tipo de serviço, o parágrafo único do art. 15 da Lei n. 8.212/91 criou a figura do equiparado a empresa: “Equipara-se a empresa, para os efeitos desta Lei, o contribuinte individual em relação ao segurado que lhe presta serviço, bem como a cooperativa, a associação de qualquer natureza ou finalidade, a missão diplomática e a repartição consular de carreiras estrangeiras”.

As cooperativas e as associações são sociedades civis regidas pelo Código Civil. As cooperativas podem ser de trabalho ou de produção. Nas primeiras existe a figura do tomador de mão de obra, que utiliza os serviços dos cooperados. No caso das cooperativas de produção, os associados contribuem com seus serviços laborativos ou profissionais para a produção em comum de bens, quando a cooperativa detenha de qualquer modo os meios de produção (§ 3º do art. 1º da Lei n. 10.666/2003).

7.3.5. EMPREGADOR DOMÉSTICO

O art. 15, II, da Lei n. 8.212/91 define o empregador doméstico nos seguintes termos: “Empregador doméstico — a pessoa ou família que admite a seu serviço, sem finalidade lucrativa, empregado doméstico”.

Em suma: uma vez definido o conceito de empregado doméstico, quem o emprega é o empregador doméstico.

7.3.6. SUJEITO PASSIVO INDIRETO (RESPONSÁVEL)

7.3.6.1. Considerações gerais

Segundo o que dispõem os incisos I e II do art. 121 do CTN, há duas espécies de sujeitos passivos da obrigação principal: direto (o contribuinte) e indireto (o responsável).

O responsável é aquele que, sem revestir-se da condição de contribuinte, vê-se, por força de expressa disposição de lei, na contingência de pagar o tributo[3].

Segundo o disposto no art. 128 do CTN, “Sem prejuízo do disposto neste Capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário a terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contribuinte ou atribuindo-a em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação”.

O sujeito passivo indireto pode ser (art. 128 do CTN):

I — responsável por substituição, quando a lei determina que terceira pessoa ocupe o lugar do contribuinte antes mesmo da ocorrência do fato gerador (recolha o tributo que seria devido pelo substituído antes mesmo da ocorrência do fato gerador). A hipótese, hoje, encontra respaldo no § 7º do art. 150 da Constituição Federal;

II — responsável por transferência, quando a lei prevê que uma ocorrência posterior ao fato gerador já verificado transfere para terceira pessoa a obrigação tributária, excluindo a responsabilidade do contribuinte originário ou atribuindo-a a este apenas em caráter supletivo.

7.3.6.2. Responsabilidade por transferência na Lei n. 8.212/91

a) Responsabilidade solidária na Lei n. 8.212/91

a.1) Considerações gerais

Segundo o que dispõe o art. 264 do Código Civil, “Há solidariedade, quando na mesma obrigação concorre mais de um credor, ou mais de um devedor, cada um com direito, ou obrigado, à dívida toda”.

A solidariedade não se presume: resulta da lei (solidariedade legal) ou da vontade das partes (solidariedade convencional) — art. 265 do Código Civil.

No CTN só há referência à solidariedade passiva (art. 124): “São solidariamente obrigadas: I — as pessoas que tenham interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal; II — as pessoas expressamente designadas por lei”.

A solidariedade não comporta benefício de ordem (art. 124, parágrafo único, do CTN), ou seja, o direito de o executado exigir que primeiro sejam excutidos os bens de outro devedor. Portanto, cabe exclusivamente ao credor indicar contra quem agir, não se aplicando o disposto no § 3º do art. 4º da Lei n. 6.830/80 (benefício de ordem) nos casos de débito tributário.

a.2) Do proprietário, do incorporador e do dono de obra ou condomínio

A responsabilidade solidária desses agentes está prevista no art. 30, VI, da Lei n. 8.212/91: “O proprietário, o incorporador definido na Lei n. 4.591, de 16-12-1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o seu direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem”.

Não necessariamente aludindo à pessoa física nem se referindo à própria casa, a lei sempre arrolou como responsável o proprietário do imóvel, convindo distinguir, a seguir, se se trata de prédio (no sentido de terreno) ou de edifício (edificação). O proprietário (vulgarmente o dono) tem o domínio do imóvel, aí compreendidos o terreno e as benfeitorias nele erigidas; possui a escritura, registrada ou não, e, legitimamente, a posse[4].

Incorporador, segundo o art. 29 da Lei n. 4.591/64, é a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que, embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para a efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a prazo certo, preço e sob determinadas condições das obras concluídas.

Dono da obra, por outro lado, é o titular da obra em si (materiais e mão de obra) e não necessariamente o detentor do terreno, como sinônimo de proprietário, querendo dizer que tem a posse[5].

Determinado direito pode pertencer a várias pessoas ao mesmo tempo. Tem-se, nesse caso, comunhão. Se esta recai sobre um direito de propriedade, surge o condomínio ou compropriedade[6].

O construtor é a pessoa física ou jurídica que executa obra sob sua responsabilidade, no todo ou em parte.

Exclui-se da responsabilidade solidária perante a Seguridade Social o adquirente de prédio ou unidade imobiliária que realizar a operação com empresa de comercialização ou incorporador de imóveis, ficando estes solidariamente responsáveis com o construtor.

Nenhuma contribuição à Seguridade Social é devida se a construção residencial unifamiliar, destinada ao uso próprio, de tipo econômico, for executada sem mão de obra assalariada, observadas as exigências do regulamento, que são as seguintes:

a) a área total da edificação não deverá ultrapassar setenta metros quadrados;

b) a obra deverá ser matriculada na Secretaria da Receita Previdenciária.

Será admitida a construção em regime de mutirão, total ou parcial. Deverá o proprietário, no ato da matrícula da obra, comunicar tal fato, que deverá ser comprovado pela Secretaria da Receita Previdenciária.

a.3) Das empresas que integram grupo econômico

O art. 30, IX, da Lei n. 8.212/91 assim dispõe: “as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei”.

Refere-se a quaisquer empresas, rurais ou urbanas, haja vista que o dispositivo citado utiliza a expressão “grupo econômico de qualquer natureza”.

O conceito de grupo econômico é estabelecido pela Instrução Normativa INSS/DC n. 70, de 10-5-2002, no art. 13, § 13: “Caracteriza-se grupo econômico quando duas ou mais empresas estiverem sob a direção, o controle ou a administração de outra, compondo grupo industrial, comercial ou de qualquer atividade econômica, ainda que cada uma delas tenha personalidade jurídica própria”.

O consórcio de empresas também pode ser incluído nesse conceito de grupo econômico. A Instrução Normativa/DC n. 70/2002 assim se acha disposto: “A associação de empresas, sob o mesmo controle ou não, sem personalidade jurídica própria, com contrato de constituição e alterações registrados em junta comercial, podendo também o consórcio ser integrado por companhias ou por quaisquer outras sociedades, formado com o objetivo de executar determinado empreendimento, sendo que cada uma das empresas integrantes desse consórcio responde por suas obrigações sem presunção de solidariedade”.

São exemplos de grupo econômico os consórcios de empresas, as holdings etc.

a.4) Dos produtores rurais integrantes do consórcio simplificado (art. 25-A da Lei n. 8.212/91)

O consórcio simplificado de produtores rurais, formado pela união de produtores rurais pessoas físicas, é equiparado a empregador rural pessoa física, desde que se outorgue a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para a prestação de serviços, exclusivamente, seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos.

O consórcio deverá ser matriculado na Secretaria da Receita Previdenciária em nome do empregador a quem hajam sido outorgados os poderes, na forma do regulamento.

Como visto no item anterior, o consórcio enquadra-se no conceito de grupo econômico. Como tal, há solidariedade entre os componentes do consórcio, como prevê o § 3º do art. 25-A da Lei n. 8.212/91: “Os produtores rurais integrantes do consórcio de que trata o caput serão responsáveis solidários em relação às obrigações previdenciárias”.

a.5) Do operador portuário e do órgão gestor de mão de obra

O operador portuário e o órgão gestor de mão de obra são solidariamente responsáveis pelo pagamento das contribuições à Seguridade Social e demais obrigações, inclusive acessórias, arrecadadas pela Secretaria da Receita Previdenciária, relativamente à requisição de mão de obra de trabalhador avulso, vedada a invocação do benefício de ordem.

a.6) Do dirigente de órgão ou entidade da Administração federal, estadual,do Distrito Federal ou municipal (art. 41 da Lei n. 8.212/91)

Os dirigentes acima elencados respondem pessoalmente pela multa aplicada por infração a dispositivos da Lei n. 8.212/91, sendo obrigatório o desconto em folha de pagamento, mediante requisição dos órgãos competentes e a partir do primeiro pagamento que se seguir à requisição.

a.7) Dos administradores de autarquias e fundações públicas, criadas ou mantidas pelo Poder Público, de empresas públicas e de sociedades de economia mista sujeitas ao controle da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios (art. 42 da Lei n. 8.212/91)

Os administradores de autarquias e fundações públicas, criadas ou mantidas pelo Poder Público, de empresas públicas e de sociedades de economia mista sujeitas ao controle da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, que se encontrarem em mora por mais de 30 dias, no recolhimento das contribuições previstas no Decreto n. 3.048/99, tornam-se solidariamente responsáveis pelo respectivo pagamento, ficando ainda sujeitos às proibições do art. 1º e às sanções dos arts. 4º e 7º do Decreto-lei n. 368, de 19-12-1968.

b) Da responsabilidade dos sucessores

O art. 131 do CTN elenca as hipóteses de responsabilidade por sucessão, nos seguintes casos:

I — o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos;

II — o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adjudicação, limitada essa responsabilidade ao montante do quinhão do legado ou da meação;

III — o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão.

A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas (art. 132 do CTN). O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual.

A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, a qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até a data do ato (art. 133 do CTN):

I — integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;

II — subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

c) Responsabilidade de terceiros

Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respondem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis (art. 134 do CTN):

I — os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;

II — os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;

III — os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;

IV — o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;

V — o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;

VI — os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles, ou perante eles, em razão do seu ofício;

VII — os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.

O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos (art. 135 do CTN):

I — as pessoas referidas no artigo anterior;

II — os mandatários, prepostos e empregados;

III — os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.

7.3.6.3. Responsabilidade por infrações

a) Considerações gerais

Segundo o que dispõe o art. 136 do CTN, “Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato”.

Há discussão na doutrina em relação a ser a responsabilidade definida no artigo citado objetiva ou subjetiva. Para melhor elucidação, cite-se Luciano Amaro[7]: “A doutrina costuma, à vista desse dispositivo, dizer que a responsabilidade por infrações tributárias é objetiva, uma vez que não seria necessário pesquisar a eventual presença do elemento subjetivo (dolo ou culpa). Veja-se, por exemplo, a lição de Ricardo Lobo Torres, Paulo de Barros Carvalho e Eduardo Marcial Ferreira Jardim”.

Por outro lado, Luiz Flávio Gomes diz que o art. 136 é “absolutamente inconstitucional”, por tratar da “responsabilidade no sentido ‘objetivo’ (imposição de sanção sem dolo ou culpa)”, conflitando com a “presunção de inocência”.

Segundo o art. 137 do CTN, a responsabilidade é pessoal ao agente:

I — quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regular de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem de direito;

II — quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;

III — quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:

a) das pessoas referidas no art. 134, contra aquelas por quem respondem;

b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;

c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas.

b) Denúncia espontânea

Tal instituto é previsto no art. 138 do CTN: “A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do pagamento do tributo e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa, quando o montante do tributo dependa de apuração”.

Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento administrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.

7.3.6.4. Responsabilidade por substituição

a) Empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou cooperativa

O art. 30, III, da Lei n. 8.212/91 traz caso de responsabilidade por substituição.

A empresa que adquire, consome ou consigna produtos do empregador rural pessoa física ou segurado especial fica responsável pelo pagamento dos tributos referenciados no art. 25 da Lei n. 8.212/91. Por exemplo, uma rede hoteleira que adquire hortaliças e legumes de um segurado especial fica responsável pelo pagamento dos tributos citados. Exclui-se dessa obrigação o segurado especial.

1 Raimundo Cerqueira Ally, Aspectos trabalhistas das inovações previdenciárias, Boletim da Amatra 2, São Paulo, n. 7, set./out. 1991, p. 14.

2 Sergio Pinto Martins, Direito da Seguridade Social, p. 113.

3 Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito financeiro e de direito tributário, p. 202.

4 Wladimir Novaes Martinez, Obrigações previdenciárias na construção civil, p. 57.

5 Wladimir Novaes Martinez, Obrigações previdenciárias na construção civil, p. 57.

6 Washington de Barros Monteiro, Curso de direito civil, v. 3, p. 205.

7 Luciano Amaro, Direito tributário brasileiro, p. 428.

8 CONTRIBUIÇÕES À SEGURIDADE SOCIAL

8.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

O que caracteriza o estudo científico é a existência de metodologia própria, que permite a sistematização dos conhecimentos.

Poucas obras tratam da sistematização de conhecimentos nas ciências jurídicas. Dentre elas se destaca a magistral obra O direito quântico, de um dos nossos maiores juristas, o Professor Goffredo Telles Jr. Nesta obra o autor expõe os fundamentos da ordem jurídica, discutindo o sistema de conhecimento com base em um sistema de referência, preocupação demonstrada por Paulo de Barros Carvalho, que propõe a construção dos fundamentos científicos do direito tributário, cujo ápice ocorre com o advento da regra-matriz de incidência, ditando novos rumos metodológicos a serem desenvolvidos.

E o ferramental desenvolvido pelo ilustre jurista que será utilizado na análise das contribuições à Seguridade Social.

Inicia-se com uma breve exposição da regra-matriz de incidência. Para maiores detalhes, recomendamos a leitura das seguintes obras do citado jurista: Teoria da norma jurídica (Max Limonad); Direito tributário: fundamentos jurídicos da incidência (Saraiva); Curso de direito tributário (Saraiva).

8.2. REGRA-MATRIZ DE INCIDÊNCIA

O Professor Paulo de Barros Carvalho detalha a estrutura lógica da regra-matriz de incidência. Segundo ele[1], “Haverá uma hipótese, suposto ou antecedente, a que se conjuga um mandamento, uma consequência ou estatuição. A forma associativa é a cópula deôntica, o dever-ser que caracteriza a imputação jurídico-normativa”.

Em seu entender a hipótese trará a previsão de um fato, enquanto a consequência prescreverá uma relação jurídica que se instaurará, onde e quando acontecer o evento cogitado. Por exemplo, no direito tributário, o fato possuir propriedade liga-se a um consequente, a obrigação de pagar o Imposto de Propriedade Territorial e Urbana (IPTU).

Tanto na hipótese (descritor) quanto na consequência (prescritor) existem referências a critérios, aspectos, elementos ou dados identificativos.

A hipótese é composta de um critério material (hipótese de incidência), condicionado no tempo (critério temporal) e no espaço (critério espacial).

No consequente (prescritor) ocorre um critério pessoal (sujeito ativo e passivo) e um critério quantitativo (base de cálculo e alíquota), segundo esquema descrito a seguir:

Hipótese

Critério material: é descrição objetiva do fato. Composto de um verbo e complemento, que designa o encontro de expressões genéricas designativas de comportamentos de pessoas, que encerram um dar, um fazer ou simplesmente um ser (estado). Por exemplo, “vender mercadorias”, “pagar salários”, “auferir lucros” etc.

Critério espacial: é o local em que ocorreu o fato jurídico. No caso das contribuições à Seguridade Social, coincide com o âmbito de validade territorial das leis, no caso, o território nacional.

Critério temporal: é o momento em que nasce a relação jurídico-tributária. O instante em que ocorre o fato descrito. O marco temporal faz surgir o direito subjetivo para o Estado e um dever jurídico para o sujeito passivo.

Consequente

Critério pessoal (sujeitos ativo e passivo)

Sujeito ativo: é o titular do direito subjetivo de exigir a prestação;

Sujeito passivo: aquele que deve solver a obrigação para com o sujeito ativo (contribuintes).

Critério quantitativo

É o conjunto de informações que permite calcular a quantia devida pelo sujeito passivo da relação jurídica, sendo composto pela base de cálculo e pela alíquota, na seguinte conformidade:

Valor do tributo = base de cálculo x alíquota

No caso, por exemplo, da contribuição previdenciária da empregada doméstica que recebe R$ 600,00 tem-se:

Base de cálculo: salário de contribuição de R$ 600,00

Alíquota: 8% (art. 20 da Lei n. 8.212/91)

Valor do tributo: R$ 600,00 × 0,08 = R$ 48,00

Base de cálculo: a base de cálculo tem três funções distintas: medir as proporções reais do fato; compor a específica determinação da dívida; e confirmar, infirmar ou afirmar o verdadeiro critério material da descrição contida no antecedente da norma.

Alíquota: é a quota, fração ou parte que o Estado recolhe do valor dimensionável (base de cálculo) manifestado pelo fato jurídico tributário.

8.3. CONTRIBUIÇÕES À SEGURIDADE SOCIAL

As contribuições sociais à Seguridade Social previstas no ordenamento jurídico podem ser sintetizadas consoante figura a seguir apresentada:

8.4. FORMA INDIRETA DE CONTRIBUIÇÃO

8.4.1. CONTRIBUIÇÃO DA UNIÃO

É a forma indireta de financiamento da Seguridade Social, prevista no art. 195, caput, da Constituição Federal. Para maiores detalhes, remetemos o leitor ao item 6.1.1.a do Capítulo 6.

Para melhor proteger as receitas das contribuições sociais e sua adequada aplicação, o legislador criou algumas regras de direito financeiro a seguir analisadas.

a) A responsabilidade da União pelas insuficiências financeiras de pagamento de benefícios

Em face do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial da Previdência Social, prevista no art. 201, caput, da Constituição Federal, em que as receitas auferidas deverão ser compatíveis com os gastos, prevê-se um sistema autossustentável. Mas, se isso não ocorrer, a União será responsável pela cobertura de eventuais insuficiências financeiras decorrentes de pagamentos de prestação continuada da Previdência Social. Para tanto, deverá ser previsto um repasse de verbas por meio do orçamento da Seguridade Social. É o que vem acontecendo em face do déficit da Previdência Social.

b) Destinação exclusiva das contribuições sociais do segurado e da empresa/empregador

O inciso XI do art. 167 da Constituição Federal, na redação dada pelo art. 1º da Emenda Constitucional n. 20/98, veda a utilização dos recursos provenientes das contribuições sociais incidentes sobre folha de salários e quaisquer remunerações recebidas pelos trabalhadores e segurados em geral e da contribuição da empresa/empregador para custeio de qualquer despesa, a não ser o pagamento de benefícios do regime geral de Previdência Social. Na redação anterior à Emenda n. 20/98, permitia-se a utilização das contribuições sociais para o financiamento das despesas com pessoal e administração geral do INSS. Na sistemática atual, as despesas administrativas e o pagamento dos servidores do INSS são viabilizados por meio de verbas oriundas do orçamento fiscal da União.

8.5. FORMA DIRETA DE CONTRIBUIÇÃO

8.5.1. CONTRIBUIÇÃO DO TRABALHADOR E DEMAIS SEGURADOS

8.5.1.1. Considerações gerais

Antes de analisarmos as contribuições do trabalhador e demais segurados, torna-se imperiosa a apresentação do conceito de salário de contribuição, que constitui a base de cálculo da contribuição à Seguridade Social desses segurados.

O cálculo do tributo é realizado da forma seguinte:

Valor do tributo = base de cálculo x alíquota

No caso, por exemplo, do Imposto sobre Propriedade Territorial e Urbana (IPTU), a base de cálculo é o valor venal do imóvel, inserido na planta genérica de valores. Sobre ela, incide um percentual definido em lei municipal, que é a alíquota aplicável.

A Lei n. 8.212/91 utiliza o salário de contribuição como base de cálculo da contribuição social, da seguinte forma:

Valor da contribuição = salário de contribuição x alíquota

A denominação salário de contribuição não é adequada, haja vista que certas categorias profissionais não recebem salário, no caso, os segurados contribuinte individual (autônomos, p. ex.) e facultativo (desempregado, p. ex.). No caso do segurado facultativo, por exemplo, será fixado pelo segurado, que poderá escolher o salário de contribuição dentro do intervalo correspondente ao salário mínimo (R$ 545,00 em abril de 2011) e o teto-limite de R$ 3.689,66 (em maio de 2011).

8.5.1.2. Salário de contribuição

Em face das peculiaridades das diversas categorias profissionais, a Lei n. 8.212/91 define a composição do salário de contribuição levando em consideração esse fato. O salário de contribuição é assim definido:

a) Para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa.

b) Para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para a comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração.

c) Para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo (em maio de 2011, R$ 3.689,66).

d) Para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo (em maio de 2011, R$ 3.689,66).

8.5.1.3. Composição do salário de contribuição

A Lei n. 8.212/91 define como base para a composição do salário de contribuição a remuneração, que engloba todas as verbas recebidas pelo segurado. Em seguida, especifica as verbas que não compõem o salário de contribuição (art. 28, § 8º). Portanto, deverão ser descontadas.

O salário de contribuição é calculado do seguinte modo:

Salário de contribuição (sc) = remuneração total –verbas previstas no art. 28, § 8º

As verbas previstas no art. 28, § 8º, da Lei n. 8.212/91 são de natureza indenizatória. Portanto, apenas as verbas salariais integram o salário de contribuição dos empregados e trabalhadores avulsos[2].

a) Remuneração total

A remuneração, para efeito da aplicação do plano de custeio da Seguridade Social, tem espectro de abrangência ampliado. Não se refere somente à contraprestação de serviço prestado, mas também ao tempo em que o segurado esteve à disposição do empregador ou outras situações descritas na lei.

Em síntese, a remuneração é o que efetivamente se recebeu do empregador, incluindo as gorjetas e também os ganhos habituais fornecidos na forma de utilidades.

O décimo terceiro salário (gratificação natalina) compõe a remuneração para o cálculo do salário de contribuição, mas não integra o cálculo do benefício. Como veremos no item 19.2 do Capítulo 19, a base de cálculo da renda mensal do benefício é o salário de contribuição. Além dele, integra a remuneração para o cálculo do salário de contribuição o total das diárias, quando excedente a cinquenta por cento da remuneração mensal. Como definida na lei trabalhista, no § 2º do art. 457 da CLT, compõe o salário o valor das diárias pagas que ultrapasse cinquenta por cento da remuneração mensal. É o entendimento do Tribunal Superior do Trabalho no Enunciado 101, que assim esclarece: “Integram o salário, pelo seu valor total e para efeitos indenizatórios, as diárias de viagem que excedam a 50% do salário do empregado”.

Para os dirigentes sindicais, classificados como empregado ou trabalhador avulso, a remuneração para fins de cálculo do salário de contribuição é a remuneração efetivamente auferida na entidade sindical ou na empresa de origem.

b) Exclusões

O art. 28, § 9º, da Lei n. 8.212/91 dispõe sobre as verbas que não compõem o salário de contribuição:

a) os benefícios da Previdência Social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;

b) as ajudas de custo e o adicional mensal recebidos pelo aeronauta nos termos da Lei n. 5.929, de 30-10-1973;

c) a parcela in natura recebida de acordo com os programas de alimentação aprovados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, nos termos da Lei n. 6.321, de 14-4-1976;

d) as importâncias recebidas a título de férias indenizadas e respectivo adicional constitucional, inclusive o valor correspondente à dobra da remuneração de férias de que trata o art. 137 da Consolidação das Leis do Trabalho;

e) as importâncias:

1. previstas no inciso I do art. 10 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias;

2. relativas à indenização por tempo de serviço, anterior a 5-10-1988, do empregado não optante pelo Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS;

3. recebidas a título da indenização de que trata o art. 479 da CLT;

4. recebidas a título da indenização de que trata o art. 14 da Lei n. 5.889, de 8-6-1973;

5. recebidas a título de incentivo à demissão;

6. recebidas a título de abono de férias na forma dos arts. 143 e 144 da CLT;

7. recebidas a título de ganhos eventuais e os abonos expressamente desvinculados do salário;

8. recebidas a título de licença-prêmio indenizada;

9. recebidas a título da indenização de que trata o art. 9º da Lei n. 7.238, de 29-10-1984;

f) a parcela recebida a título de vale-transporte, na forma da legislação própria;

g) a ajuda de custo, em parcela única, recebida exclusivamente em decorrência de mudança de local de trabalho do empregado, na forma do art. 470 da CLT;

h) as diárias para viagens, desde que não excedam a 50% da remuneração mensal;

i) a importância recebida a título de bolsa de complementação educacional de estagiário, quando paga nos termos da Lei n. 6.494, de 7-12-1977;

j) a participação nos lucros ou resultados da empresa, quando paga ou creditada de acordo com lei específica;

l) o abono do Programa de Integração Social — PIS e do Programa de Assistência ao Servidor Público — Pasep;

m) os valores correspondentes a transporte, alimentação e habitação fornecidos pela empresa ao empregado contratado para trabalhar em localidade distante da sua residência, em canteiro de obras ou local que, por força da atividade, exija deslocamento e estada, observadas as normas de proteção estabelecidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego;

n) a importância paga ao empregado a título de complementação ao valor do auxílio-doença, desde que este direito seja extensivo à totalidade dos empregados da empresa;

o) as parcelas destinadas à assistência ao trabalhador da agroindústria canavieira, de que trata o art. 36 da Lei n. 4.870, de 1º-12-1965;

p) o valor das contribuições efetivamente pago pela pessoa jurídica relativo a programa de previdência complementar, aberto ou fechado, desde que disponível à totalidade de seus empregados e dirigentes, observados, no que couber, os arts. 9º e 468 da CLT;

q) o valor relativo à assistência prestada por serviço médico ou odontológico, próprio da empresa ou por ela conveniado, inclusive o reembolso de despesas com medicamentos, óculos, aparelhos ortopédicos, despesas médico-hospitalares e outras similares, desde que a cobertura abranja a totalidade dos empregados e dirigentes da empresa;

r) o valor correspondente a vestuários, equipamentos e outros acessórios fornecidos ao empregado e utilizados no local do trabalho para prestação dos respectivos serviços;

s) o ressarcimento de despesas pelo uso de veículo do empregado e o reembolso-creche pago em conformidade com a legislação trabalhista, observado o limite máximo de seis anos de idade, quando devidamente comprovadas as despesas realizadas;

t) o valor relativo a plano educacional que vise à educação básica, nos termos do art. 21 da Lei n. 9.394, de 20-12-1996, e a cursos de capacitação e qualificação profissionais vinculados às atividades desenvolvidas pela empresa, desde que não seja utilizado em substituição de parcela salarial e que todos os empregados e dirigentes tenham acesso ao mesmo;

u) a importância recebida a título de bolsa de aprendizagem garantida ao adolescente até quatorze anos de idade, de acordo com o disposto no art. 64 da Lei n. 8.069, de 13-7-1990;

v) os valores recebidos em decorrência da cessão de direitos autorais;

x) o valor da multa prevista no § 8º do art. 477 da CLT.

c) Limites do salário de contribuição

O piso (limite mínimo) do salário de contribuição corresponde ao piso salarial da categoria, legal ou normativo. No caso da inexistência desse valor, o piso será o salário mínimo, tomado o seu valor mensal, diário ou horário, conforme o ajustado e o tempo de trabalho efetivo durante o mês.

O teto (limite máximo) do salário de contribuição será fixado mediante portaria do Ministério de Estado da Previdência, sempre que ocorrer alteração do valor dos benefícios (art. 214, § 5º, do Decreto n. 3.048/99). O teto do salário de contribuição, em maio de 2011, é de R$ 3.689,66.

Em relação ao menor aprendiz, o piso do salário de contribuição corresponde a sua remuneração mínima definida em lei.

8.5.1.4. Outras regras

O salário de contribuição dependerá dos dias efetivamente trabalhados. Quando a admissão, a dispensa, o afastamento ou a falta do empregado ocorrer no curso do mês, o salário de contribuição será proporcional ao número de dias de trabalho efetivo, na forma estabelecida em regulamento.

Não incide contribuição sobre os benefícios da Previdência Social, exceto o salário-maternidade, consoante previsto nos §§ 2º, I, e 9º do art. 28 da Lei n. 8.212/91.

8.6. CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS

Em face das peculiaridades de cada segmento profissional, o legislador dividiu a forma de contribuição dos segurados em três classes: empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso; contribuinte individual e facultativo; segurado especial e pescador.

A primeira classe tem relação de subordinação à empresa/empregador ou sindicato e recebe geralmente salários. A contribuição incide justamente sobre o valor recebido como pagamento. A segunda classe é composta de segurados sem vínculo com nenhuma entidade ou pessoa. São eles que deverão inscrever-se e determinar o valor que será recolhido. O segurado especial e pescador, em face do determinado no art. 195, § 8º, da Constituição Federal, deverá contribuir tendo como base o resultado da comercialização da produção, sobre o qual será aplicada uma alíquota e que será analisado no item 8.7.2.11 deste capítulo, juntamente com o produtor rural pessoa física.

8.6.1. CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS EMPREGADO, EMPREGADO DOMÉSTICO E TRABALHADOR AVULSO

8.6.1.1. Considerações gerais

A contribuição desses segurados é calculada mediante a aplicação da correspondente alíquota sobre seu salário de contribuição mensal, de forma não cumulativa, de acordo com a seguinte tabela (art. 20 da Lei n. 8.212/91):

SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO (R$)

ALÍQUOTA PARA FINS DE

RECOLHIMENTO AO INSS (%)

até 1.174,86

8

de 1.174,87 a 1.958,10

9

de 1.958,11 até 3.916,20

11

O art. 20, § 1º, determina que os valores dos salários de contribuição deverão ser reajustados na mesma época e com os mesmos índices que os do reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social.

Os segurados empregado e trabalhador avulso que prestavam serviço a microempresa recolhiam o percentual mínimo de oito por cento, segundo dispunha a Lei n. 7.256/84. A Lei n. 8.620/93 modificou a referida forma de recolhimento por meio da introdução do § 2º do art. 20, que autoriza aplicar os percentuais da tabela apresentada para esses segurados que prestam serviço para microempresa.

8.6.1.2. Análise da norma jurídica

I) Antecedente

I.1) Critério material

É o recebimento do salário.

I.2) Critério espacial

Todo o território nacional (art. 22 da CF/88). Prevista também no caso de extraterritorialidade (art. 12, c, d, e, f e i da Lei n. 8.212/91).

I.3) Critério temporal

Ocorre no momento do recebimento do salário.

Prazo de recolhimento: a empresa/empregador tem até o dia 2 do mês subsequente ao da competência para repassar contribuição à Secretaria da Receita Previdenciária (art. 30, I, b, da Lei n. 8.212/91). No caso de empregado doméstico, o prazo é até o dia 15 do mês subsequente ao da competência (art. 30, V, da Lei n. 8.212/91).

II) Consequente

II.1) Critério pessoal

a) Sujeito ativo: Secretaria da Receita Federal do Brasil

b) Sujeito passivo: empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso

II.2) Critério quantitativo

a) Base de cálculo: salário de contribuição

b) Alíquota: 8%; 9% e 11% (vide item 8.6.1.1)

8.6.1.3. Outras questões

a) Contribuição de agentes políticos não vinculados a regime próprio de Previdência Social

A Lei n. 9.506, de 30-10-1997, extinguiu o Instituto de Previdência dos Congressistas (IPC) após forte pressão da sociedade, haja vista o privilégio injustificável dado aos parlamentares federais, que podiam aposentar-se após 8 anos de exercício de mandato.

Para os membros do Poder Legislativo federal (deputados e senadores), a própria Lei n. 9.506/97 previu que, extinto o IPC, seria criado o Plano de Seguridade dos Congressistas.

Nessa perspectiva, ao ser criado regime próprio de Previdência, encontram-se presentemente os parlamentares excluídos da incidência das Leis n. 8.212/91 e 8.213/91 (RGPS). Quanto aos demais agentes políticos, somente estarão excluídos do RGPS se vinculados a regime próprio de Previdência Social.

O enquadramento foi realizado por meio do acréscimo da alínea h ao art. 12 da Lei n. 8.212 e alínea h no art. 11 da Lei n. 8.213.

Com isso, a partir da Lei n. 9.506/97, caso o agente político não seja vinculado a regime próprio de Previdência, participará obrigatoriamente do regime geral de Previdência Social (RGPS), na categoria de empregado.

O enquadramento realizado foi objeto de impugnação judicial. Os autores das demandas alegam a inconstitucionalidade do dispositivo criado, destacando os seguintes pontos:

a) os agentes políticos exercem mandato outorgado pela população, não prestando serviço a empresa; tampouco são empregados;

b) os agentes políticos não receberiam salários, mas subsídios;

c) como o subsídio não integra a hipótese de incidência das contribuições à Seguridade Social, qualquer exação criada tendo como base de cálculo o subsídio constitui nova fonte de custeio e, como tal, só poderia ser criada mediante lei complementar (art. 195, § 4º, da CF).

O Supremo Tribunal Federal apreciou a matéria ao julgar o recurso Extraordinário n. 351.717-1-PR, tendo como relator o Ministro Carlos Veloso, cuja ementa se encontra assim redigida:

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. PREVIDÊNCIA SOCIAL. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL. PARLAMENTAR: EXERCENTE DE MANDATO ELETIVO FEDERAL, ESTADUAL OU MUNICIPAL. Lei 9.506, de 30.10.97. Lei 8.212, de 24.7.91, C.F., II, sem a EC 20/98, art. 195, parágrafo 4º; art. 154, I.

I — A Lei 9.056/97, parágrafo 1º do art. 13, acrescentou a alínea h ao inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, tornando segurado obrigatório o regime geral de previdência social ao exercente de mandato eletivo, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social.

II — Todavia, não poderia a lei criar figura nova de segurado obrigatório da previdência social, tendo em vista o disposto no art. 195, II, CF. Ademais, a Lei 9.506/97, parágrafo 1º do art. 13, ao criar figura nova de segurado obrigatório, instituiu fonte nova de custeio da seguridade social, instituindo contribuição social sobre o subsídio de agente político. A instituição dessa nova contribuição, que não estaria incidindo sobre ‘a folha de salários’, o faturamento e os lucros (CF, art. 195, I, sem a EC 20/98), exigiria a técnica da competência residual da União, art. 154, I, ex vi, do disposto no art. 15, parágrafo 4º, ambos da CF. É dizer, somente por lei complementar poderia ser instituída a citada contribuição.

III — Inconstitucionalidade da alínea h do inc. I do art. 12 da Lei 8.212/91, introduzida pela Lei 9.506/97, parágrafo 1º do art. 13.

IV — RE conhecido e provido”.

Em 15-12-1998 veio a lume a Emenda Constitucional n. 20, que alterou a hipótese de incidência das contribuições à Seguridade Social, insculpida no inciso I, a, do art. 195, nos termos seguintes:

“I — do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, incidentes sobre:

a) a folha de salários e demais rendimentos do trabalho pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe preste serviço, mesmo sem vínculo empregatício”.

Com a citada alteração se permitiu enquadrar os subsídios dos parlamentares na hipótese de incidência do citado dispositivo, mediante lei ordinária.

A despeito desse fato, a alteração processada não sanou o vício da inconstitucionalidade citada, haja vista que o entendimento majoritário da doutrina e da jurisprudência é no sentido de que não há possibilidade de recepcionar dispositivo legal que padece de inconstitucionalidade em sua origem.

Com a declaração de inconstitucionalidade declarada pelo STF, foi editada a Lei n. 10.887, de 18-06-2004, que, acrescentando a alínea j ao art. 12 da Lei n. 8.212/91, tornou possível a cobrança da contribuição dos agentes políticos.

8.6.1.4. Resumo esquemático

8.6.2. CONTRIBUIÇÃO DOS SEGURADOS CONTRIBUINTES INDIVIDUAL E FACULTATIVO

8.6.2.1. Considerações gerais

A alíquota de contribuição dos segurados contribuintes individual e facultativo será de 20% sobre o respectivo salário de contribuição.

Com o intuito de realizar a inclusão dos trabalhadores de baixa renda, a EC n. 47, de 5-7-2005, acresceu os §§ 12 e 13 ao art. 201 da Constituição Federal, prevendo a criação de sistema especial de inclusão previdenciária para esses trabalhadores. Para tanto, permite a fixação de alíquotas e carências inferiores às vigentes aos demais segurados do regime geral de previdência social. Os dispositivos citados foram regulamentados pela Lei Complementar n. 123, de 14-12-2006, que instituiu o Estatuto Nacional da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte.

O art. 80 da referida Lei complementar acresce os §§ 2º e 3º ao art. 21 da Lei n. 8.212/91, in verbis:

“§ 2º É de 11% (onze por cento) sobre o valor correspondente ao limite mínimo mensal do salário de contribuição a alíquota de contribuição do segurado contribuinte individual que trabalhe por conta própria, sem relação de trabalho com empresa ou equiparado, e do segurado facultativo que optarem pela exclusão do direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição.

§ 3º O segurado que tenha contribuído na forma do § 2º deste artigo e pretenda contar o tempo de contribuição correspondente para fins de obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição ou da contagem recíproca do tempo de contribuição a que se refere o art. 94 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, deverá complementar a contribuição mensal mediante o recolhimento de mais 9% (nove por cento), acrescidos dos juros moratórios de que trata o disposto no art. 34 desta Lei”.

Com isso cria-se alíquota de 11% incidente sobre o limite mínimo do salário de contribuição (salário mínimo) para inclusão do contribuinte individual e segurado facultativo enquadrados no art. 21, § 2º, da Lei n. 8.212/91. Caso opte por essa forma de contribuição, não poderá aposentar-se por tempo de contribuição, mas terá direito aos outros benefícios previdenciários.

A Lei n. 12.470, de 2011, incluiu inciso II na Lei n. 8.212/91, estabelecendo novas alíquotas, nos termos seguintes:

II – 5%:

a) no caso do microempreendedor individual, de que trata o art. 18-A da Lei Complementar n. 123, de 14 de dezembro de 2006;

b) do segurado facultativo sem renda própria que se dedique exclusivamente ao trabalho doméstico no âmbito de sua residência, desde que pertencente a família de baixa renda.

Por outro lado, considera-se de baixa renda a família inscrita no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal — Cad. Único, cuja renda mensal seja de até 2 salários mínimos.

Na eventualidade de o segurado pretender contar o tempo de contribuição com alíquota reduzida, para fins de aposentadoria por tempo de contribuição ou para contagem recíproca do tempo de contribuição, nos termos do art. 94 da Lei n. 8.213/91, deverá complementar a contribuição mensal mediante recolhimento.

Essa contribuição será calculada sobre o valor-limite mensal do salário de contribuição em vigor na competência a ser complementada, da diferença entre o percentual pago e o de 20%, acrescido dos juros moratórios de que trata o 3º da Lei n. 9.430/96.

Os valores do salário de contribuição serão reajustados na mesma época e com os mesmos índices que os do reajustamento dos benefícios de prestação continuada da Previdência Social.

A Medida Provisória n. 83, de 12-12-2002, convertida na Lei n. 10.666, de 8-5-2003, instituiu, a partir de 1º-4-2003, a obrigatoriedade de a empresa descontar e recolher 11% da remuneração paga a contribuinte individual a seu serviço, tendo como limite máximo o salário de contribuição previsto na legislação (em maio de 2011, de R$ 3.689,66), bem como a obrigatoriedade da complementação da contribuição por parte do contribuinte individual se o valor descontado pela empresa for inferior ao limite mínimo do salário de contribuição (20% sobre a diferença).

As cooperativas de trabalho arrecadarão a contribuição social de seus associados como contribuinte individual e recolherão o valor arrecadado até o dia 15 do mês seguinte ao de competência a que se referir.

O disposto neste artigo não se aplica ao contribuinte individual, quando contratado por outro contribuinte individual equiparado a empresa ou por produtor rural pessoa física ou por missão diplomática e repartição consular de carreira estrangeira, nem ao brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo.

O contribuinte individual é obrigado a complementar, diretamente, a contribuição até o valor mínimo mensal do salário de contribuição, quando as remunerações recebidas no mês, por serviços prestados a pessoas jurídicas, forem inferiores a este.

8.6.2.2. Análise da norma jurídica

I) Antecedente

I.1) Critério material

No caso do contribuinte individual, é o recebimento da remuneração. Para o segurado facultativo, ocorre no ato da inscrição como segurado.

I.2) Critério espacial

Todo o território nacional.

I.3) Critério temporal

No momento do recebimento da remuneração, no caso do contribuinte individual; no da inscrição, no caso do segurado facultativo.

O prazo para recolhimento é até o 15º dia do mês subsequente ao da competência (art. 30, II, da Lei n. 8.212/91).

II) Consequente

II.1) Critério pessoal

a) Sujeito ativo: Secretaria da Receita Federal do Brasil.

b) Sujeito passivo: contribuinte individual e segurado facultativo.

II.2) Critério quantitativo

a) Base de cálculo: salário de contribuição.

b) Alíquota:

• 20% (art. 21, caput).

• 11% (art. 21, § 2º).

8.6.2.3. Resumo esquemático

8.7. DAS CONTRIBUIÇÕES DAS EMPRESAS

8.7.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

As contribuições das empresas para a Seguridade Social podem ser esquematizadas da forma seguinte: empresa em geral; clubes de futebol profissional; micro e pequenas empresas; produtor rural pessoa física; produtor rural pessoa jurídica; agroindústria.

8.7.2. EMPRESAS EM GERAL

8.7.2.1. Contribuição incidente sobre a remuneração paga aos segurados empregados e trabalhadores avulsos

a) Caso geral

A contribuição à Seguridade Social por parte da empresa será de vinte por cento sobre o total das remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestem serviços, destinadas a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços, nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa, segundo o que dispõe o art. 22, I, da Lei n. 8.212/91.

O art. 2º da Lei n. 10.243, de 19-6-2001, ao dar nova redação ao § 2º do art. 458 da CLT, exclui do conceito de salário as seguintes utilidades: vestuário; educação; transporte destinado ao deslocamento para o trabalho e retorno, em percurso servido ou não por transporte público; assistência médica, hospitalar e odontológica, prestada diretamente ou mediante seguro-saúde; seguros de vida e de acidentes pessoais; previdência privada.

Para efeito de cálculo das contribuições sociais da empresa incidentes sobre a remuneração dos empregados a seu serviço, tais verbas não são desconsideradas. Isso porque, se não forem consideradas como salários, poderão ser enquadradas como utilidades, sobre as quais incidem a contribuição social relatada.

Em resumo: a contribuição é de 20% sobre todas as remunerações pagas, devidas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.

A remuneração é definida como a totalidade de rendimentos, devidos ou pagos, a qualquer título, durante o mês, aos empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço, em qualquer de suas formas, incluindo os ganhos habituais sob a forma de utilidades, à exceção de verbas a título de indenização, consoante previsto no art. 28, § 9º, já discutidas no item 8.5.1.3 deste capítulo.

b) Bancos

No caso de bancos comerciais, de investimentos de desenvolvimento, caixas econômicas, sociedades de crédito, financiamento e investimento, sociedades de crédito imobiliário, sociedades corretoras, distribuidoras de títulos e valores mobiliários, empresas de arrendamento mercantil, cooperativas de crédito, empresas de seguros privados e de capitalização, agentes autônomos de seguros privados e de crédito e entidades de previdência privada abertas e fechadas é devida contribuição adicional de 2,5% sobre a base de cálculo acima definida.

Portanto, a contribuição desses entes será de 22,5% do total de remunerações pagas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.

c) Análise da norma jurídica

I) Antecedente

I.1) Critério material

Remunerações pagas, devidas ou creditadas a qualquer título, durante o mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos que lhe prestam serviços.

I.2) Critério espacial

Todo o território nacional. Extraterritorialidade prevista no art. 12, c, d, e e f, da Lei n. 8.212/91.

I.3) Critério temporal

No momento do pagamento aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.

Prazo de recolhimento: até o dia 2 do mês subsequente ao da competência (art. 30, b, da Lei n. 8.212/91).

II) Consequente

II.1) Critério pessoal

a) Sujeito ativo: Secretaria da Receita Federal do Brasil.

b) Sujeito passivo: empresa/empregador.

II.2) Critério quantitativo

a) Base de cálculo: Remunerações pagas a empregados e trabalhadores avulsos (art. 22, I, da Lei n. 8.212/91).

b) Alíquotas:

Empresas em geral: 20%.

Bancos: 22,5%.

d) Resumo esquemático

8.7.2.2. Seguro acidente do trabalho (SAT)

a) Considerações gerais

Essa contribuição foi criada para financiar a aposentadoria especial, que consiste em espécie de aposentadoria por tempo de contribuição. O trabalho em condições sujeitas a riscos ambientais, que afetam a saúde ou a integridade física do trabalhador, é que caracteriza esse benefício. Para melhor detalhamento, remetemos os leitores ao item 30.4 do Capítulo 30.

A aposentadoria especial tem como característica a inatividade remunerada precoce do trabalhador. Isso porque quem labora exclusivamente nessa atividade pode aposentar-se com 15, 20 ou 25 anos de contribuição. Um trabalhador metalúrgico, por exemplo, que ingressa na atividade especial aos 18 anos pode requerer aposentadoria aos 43 anos, em média, com remuneração total. Isso porque não se aplica ao caso o redutor no valor da aposentadoria por tempo de contribuição introduzida pela Lei n. 9.876/99, denominado fator previdenciário, que penaliza as aposentadorias precoces.

Assim, os trabalhadores que laboram em atividades sujeitas a riscos ambientais se aposentam, em média, entre os 40 e os 50 anos de idade.

Há onerosidade excessiva aos cofres da Seguridade Social causada por essas aposentadorias precoces. No entanto, não há como evitá-las, haja vista que os trabalhadores nessas condições, após o período de 15, 20 ou 25 anos, dependendo da atividade, podem desenvolver algumas lesões ou moléstias. É mister que, preventivamente, os trabalhadores sejam retirados dessas atividades antes que se cumpra o desígnio citado. Isso porque a sociedade poderá arcar com um ônus ainda maior: o tratamento de saúde desses trabalhadores.

As condições ambientais podem ser melhoradas, desde que as empresas invistam em segurança do trabalho. Para compelir as empresas a cumprir esse desiderato, o legislador resolveu apenar aquelas empresas que mantêm trabalhadores em condições de riscos ambientais, com a obrigatoriedade de pagar a exação denominada seguro acidente de trabalho (SAT), tanto maior quanto maior o risco.

Por questões de justiça, uma vez não é concebível que a empresa, com o intuito de reduzir os custos, não invista na proteção dos trabalhadores. Tendo ocorrido o acidente do trabalho, os gastos passam para a sociedade, enquanto seus lucros aumentam. Típico do capitalismo selvagem: privatizar os lucros e socializar os prejuízos.

b) Cálculo do SAT

O SAT é calculado em função dos riscos de acidentes de trabalho, que variam de 1% a 3% na seguinte conformidade:

a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave.

A base de cálculo sobre a qual são aplicadas as alíquotas citadas consiste no total de remunerações pagas ou creditadas no decorrer do mês aos segurados empregados e trabalhadores avulsos.

O conceito de remuneração total já foi explanado no item 8.5.1.3, tópico a.

Os graus de risco estão listados no anexo V do Decreto n. 3.048/99.

A atividade preponderante, essencial para a determinação do risco, é atividade que ocupa, na empresa, o maior número de segurados empregados e trabalhadores avulsos. Tais atividades estão elencadas no anexo V do Decreto n. 3.048/99.

A alíquota de contribuição de 1%, 2% ou 3%, destinada ao financiamento do benefício de aposentadoria especial ou daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, poderá ser reduzida, em até cinquenta por cento, ou aumentada, em até cem por cento, conforme dispuser o regulamento, em razão do desempenho da empresa em relação à respectiva atividade econômica. Este será apurado em conformidade com os resultados obtidos a partir dos índices de frequência, gravidade e custo, calculados segundo metodologia aprovada pelo Conselho Nacional de Previdência Social.

Além disso, o Ministério do Estado da Previdência poderá alterar, com base nas estatísticas de acidentes do trabalho, apuradas em inspeção, o enquadramento de empresas para efeito da contribuição do SAT, a fim de estimular investimentos em prevenção de acidentes.

c) Adicional ao SAT (aposentadoria especial)

c.1) Empresas em geral

Se a empresa der causa à concessão de aposentadoria especial, será obrigada a contribuir com um adicional aplicado sobre o SAT. O adicional será de 12%, 9% e 6% se a aposentadoria especial se der em 15, 10 ou 25 anos, respectivamente (art. 57, § 6º, da Lei n. 8.213/91).

c.2) Cooperativas de trabalho e produção

A partir de 1º de abril de 2003, por meio da Lei n. 10.666, de 8-5-2003, em que se converteu a Medida Provisória n. 83/2002, foi incluído o cooperado filiado a cooperativa de trabalho e de produção no rol dos segurados com direito à aposentadoria especial.

A lei prevê duas situações:

(1) Empresa tomadora de serviço de cooperado filiado a cooperativa de trabalho: a contribuição adicional ao SAT será de 9%, 7% ou 5%, incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, conforme a atividade exercida pelo cooperado permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos, respectivamente.

Segundo Fábio Zambite Ibrahim[3], “Caso os cooperados filiados à cooperativa de trabalho sejam também expostos a agentes nocivos na empresa tomadora de serviço, esta, além de recolher os 15% (...), deverá arcar com a contribuição patronal adicional de nove, sete, ou cinco pontos percentuais, incidente sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, conforme a atividade exercida pelo cooperado permita a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição, respectivamente”.

(2) Cooperativa de trabalho e produção: a contribuição adicional ao SAT será de 12%, 9% ou 6%, incidente sobre a remuneração paga, devida ou creditada ao cooperado filiado, na hipótese de exercício de atividade que autorize a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.

Para Ibrahim[4], “A cobrança do adicional do SAT foi também estendida às cooperativas de produção, sobre a remuneração paga, devida ou creditada ao cooperado filiado, na hipótese de exercício de atividade que autoriza a concessão de aposentadoria especial após quinze, vinte ou vinte e cinco anos de contribuição. Funciona de maneira idêntica à regra geral (...) a regra é despicienda, pois, se o associado de cooperativa de produção tem exposição habitual e contínua a agente nocivo, terá direito ao benefício especial e, naturalmente, caberá à cooperativa de produção, empresa para efeitos previdenciários, recolher a parte patronal acrescida do adicional ora tratado.

Aliás, será situação inusitada, pois não haverá SAT básico, de 1, 2 ou 3%, já que os cooperados são contribuintes individuais, mas o adicional deverá ser pago no advento da exposição habitual e contínua ao agente nocivo”.

c.3) Empresas tomadoras de serviço

Essas empresas são obrigadas a reter as contribuições das empresas que lhes prestam serviço, consoante previsto no art. 31 da Lei n. 8.212/91.

A partir de 1º-4-2003, em vista da Lei n. 10.666, de 8-5-2003, que converteu a Medida Provisória n. 83/2002, a retenção prevista sofrerá acréscimo nas situações que permitam a concessão de aposentadoria especial.

Assim, a empresa tomadora deverá reter adicional de 4%, 3% ou 2% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços relativos a serviços prestados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, a cargo da empresa contratante, cuja atividade permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.

c.4) Análise da norma jurídica

I) Antecedente

I.1) Critério material

Remunerar empregados e trabalhadores avulsos.

Remunerar cooperativa de trabalho e de produção; prestadoras de serviço cujos trabalhadores estejam expostos a agentes agressivos.

I.2) Critério espacial

Todo o território nacional.

I.3) Critério temporal

No momento do pagamento da remuneração.

Prazo para recolhimento: até o dia 2 do mês subsequente ao da competência (art. 30, b, da Lei n. 8.212/91).

II) Consequente

II.1) Critério pessoal

a) Sujeito ativo: Secretaria da Receita Federal do Brasil.

b) Sujeito passivo: empresa/empregador.

II.2) Critério quantitativo

a) Base de cálculo: total das remunerações pagas ou creditadas aos segurados empregados e trabalhadores avulsos

b) Alíquota:

b.1) 1%, 2% e 3% (art. 22, II, a, b e c, da Lei n. 8.212/91).

b.2) Adicional: cooperativas de trabalho e produção: 6%, 9% e 12% sobre a remuneração paga (art. 57, § 6º, da Lei n. 8.213/91), se der causa a aposentadoria especial de 25, 20 e 15 anos, respectivamente.

— empresa tomadora de serviços em geral: 4%, 3% e 2% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura da prestação de serviços, se der causa a aposentadoria especial de 15, 20 e 25 anos, respectivamente;

— empresa tomadora de serviços de cooperado filiado à cooperativa de trabalho: 9%, 7% e 5% sobre o valor da nota fiscal ou fatura, se der causa a aposentadoria de 15, 20, 25 anos, respectivamente.

c.5) Resumo esquemático

8.7.2.3. Da contribuição da empresa incidente sobre a remuneração ou retribuição paga aos contribuintes individuais

a) Considerações gerais

A contribuição será de 20% sobre o total das remunerações pagas ou creditadas a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que prestem serviços à empresa.

Não se consideram remunerações diretas ou indiretas os valores despendidos pelas entidades religiosas e instituições de ensino vocacional, como o ministro de confissão religiosa, membros de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa em face de seu mister religioso ou para sua subsistência, desde que fornecidos em condições que não dependam da natureza e da quantidade do trabalho executado.

b) Análise da norma jurídica

I) Antecedente

I.1) Critério material

Remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais que prestem serviços.

I.2) Critério espacial

Todo o território nacional.

I.3) Critério temporal

No momento do pagamento das remunerações.

Prazo para recolhimento: até o dia 2 do mês subsequente ao da competência (art. 30, b, da Lei n. 8.212/91).

II) Consequente

II.1) Critério pessoal

a) sujeito ativo: Secretaria da Receita Federal do Brasil.

b) sujeito passivo: empresa/empregador.

II.2) Critério quantitativo

a) base de cálculo: remunerações pagas ou creditadas, a qualquer título, no decorrer do mês, aos segurados contribuintes individuais.

b) alíquota: 20%.

c) Resumo esquemático

8.7.2.4. Da contribuição das empresas incidente sobre o valor pago pelos serviços que lhes são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho

a) Considerações gerais

O valor é de 15% sobre o valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, relativamente a serviços que lhes são prestados por cooperados por intermédio de cooperativas de trabalho.

b) Análise da norma jurídica

I) Antecedente

I.1) Critério material

Pagamento por serviços prestados por cooperados.

I.2) Critério espacial

Todo o território nacional.

I.3) Critério temporal

No momento do pagamento por serviços prestados.

Prazo para o recolhimento: até o dia 2 do mês subsequente ao da competência (art. 30, I, b, da Lei n. 8.212/91).

II) Consequente

II.1) Critério pessoal

a) sujeito ativo: Secretaria da Receita Federal do Brasil.

b) sujeito passivo: empresa/empregador.

II.2) Critério quantitativo

a) base de cálculo: valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, realizada por cooperados por intermédio de cooperativa de trabalho.

b) alíquota: 15%.

c) Resumo esquemático

8.7.2.5. Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins)

a) Considerações gerais

Foi instituída pela Lei Complementar n. 70, de 30-12-1991, revogando o art. 23, I, da Lei n. 8.212/91, que tratava do Finsocial, tendo por base de cálculo o faturamento das pessoas jurídicas ou das que a elas se equipararem.

A arrecadação desse tributo está a cargo da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Seu fato gerador é o faturamento mensal, assim entendido o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação, segundo o que dispõe o art. 1º da Lei n. 10.833/2003. As receitas que compõem sua base de cálculo compreendem a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais auferidas pela pessoa jurídica.

São excluídas da base de cálculo da Cofins as receitas provenientes de: (a) bens adquiridos para revenda, exceto em relação às mercadorias e aos produtos no caso de substituição tributária; (b) bens e serviços utilizados como insumo no caso de prestação de serviço e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes; (c) energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica; (d) aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa; (e) despesas financeiras decorrentes de empréstimos, financiamentos e o valor da contraprestação de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica, exceto de optante pelo Simples; (f) máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado adquiridos para utilização na produção de bens destinados à venda, ou na prestação de serviços; (g) edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados nas atividades da empresa; (h) bens recebidos em devolução cuja receita tenha integrado faturamento do mês ou mês anterior, e tributados conforme a Lei n. 10.833/2003; (i) armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, nos casos dos itens (a) e (b), quando o ônus foi suportado pelo vendedor.

Além desses, podem-se citar: exportação de mercadorias para o exterior; prestação de serviços para pessoa física ou jurídica domiciliada no exterior, com pagamento em moeda conversível; vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação.

A alíquota incidente sobre a base de cálculo para aferição do tributo é de 3%.

O prazo para o pagamento dessa contribuição é até o último dia útil da primeira quinzena do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador.

b) Análise da norma jurídica

I) Antecedente

I.1) Critério material

Faturamento mensal das empresas.

I.2) Critério espacial

Todo o território nacional.

I.3) Critério temporal

Verificação do faturamento é mensal.

Prazo para o recolhimento: até o último dia útil da primeira quinzena do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador.

II) Consequente

II.1) Critério pessoal

a) sujeito ativo: Secretaria da Receita Federal do Brasil.

b) sujeito passivo: empresa/empregador.

II.2) Critério quantitativo

a) base de cálculo: valor do faturamento da empresa.

b) alíquota: 3%.

c) Resumo esquemático

8.7.2.6. Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL)

a) Considerações gerais

Está prevista no art. 195, I, da Constituição Federal.

A base de cálculo é o lucro líquido do período-base, antes da provisão para o imposto de renda.

A alíquota aplicável à base de cálculo é de 9%, a partir de 1º-1-2003, consoante o disposto no art. 37 da Lei n. 10.637/2002.

A Medida Provisória n. 413, de 3-1-2008, elevou a alíquota do CSLL de 9% para 15%, para as pessoas jurídicas de seguros privados, as de capitalização e as referidas nos incisos I a XII do § 1º do art. 1º da Lei Complementar n. 105, de 10-1-2001.

Para outras espécies de pessoas jurídicas, a alíquota permanece em 9%.

b) Análise da norma jurídica

I) Antecedente

I.1) Critério material

Auferir lucro.

I.2) Critério espacial

Todo o território nacional.

I.3) Critério temporal

Periodicidade mensal para a pessoa jurídica tributada com base no lucro real.

Prazo para recolhimento: até o último dia da primeira quinzena do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador.

Até o último dia útil do mês subsequente ao do evento da fusão, cisão ou encampação.

II) Consequente

II.1) Critério pessoal

a) Sujeito ativo: Secretaria da Receita Federal do Brasil.

b) Sujeito passivo: empresa/empregador.

II.2) Critério quantitativo

a) Base de cálculo: resultado do exercício antes do provimento do imposto de renda.

Lucro líquido.

Receita bruta.

b) Alíquota: 9%.

Já tivemos diversas alíquotas:

No período de 1º-5-1991 a 31-12-2001 as alíquotas eram de 8% para as empresas e 12% paras as instituições financeiras.

A partir de 1º-1-2002 a alíquota da contribuição sobre o lucro das pessoas jurídicas era de 8%.

A Lei n. 10.637/2002, no art. 37, estabelece que, relativamente aos fatores geradores ocorridos a partir de 1º-1-2003, a alíquota da CSLL será de 9%.

c) Resumo esquemático

8.7.2.7. PIS/Pasep — Programas de Integração Social e de Formação do Patrimônio do Servidor Público

a) Considerações gerais

O PIS e o Pasep foram criados respectivamente pelas Leis Complementares n. 7 e 8, ambas de 1970. Essas contribuições foram unificadas pela Lei Complementar n. 26, de 11-9-1975.

Os citados programas foram concebidos com o objetivo de promover a integração do trabalhador na vida e no desenvolvimento da empresa, tentando materializar a participação do trabalhador nos lucros das empresas.

As contribuições para o PIS/Pasep foram mantidas na Constituição Federal de 1988, mas sua destinação foi alterada. Atualmente referidas contribuições financiam o programa do seguro-desemprego e o abono do PIS, no valor de um salário mínimo pago aos trabalhadores que tenham recebido, no ano anterior ao do pagamento, até dois salários mínimos, em média, por mês.

Tal exação é prevista no art. 239 da Carta Magna. O STF entendeu que a legislação do PIS/Pasep anterior à Constituição de 1988 foi recepcionada por esta (RE 169.091, j. 7-6-1995, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJU, 4-8-1995, p. 22522-3).

Atualmente o PIS/Pasep encontra-se regulamentado pela Lei n. 10.637/2002.

A hipótese de incidência da contribuição PIS/Pasep é o faturamento mensal da empresa, definido como o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil.

O total de receitas compreende a receita bruta da venda de bens e serviços nas operações em conta própria ou alheia e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica.

Não integram a base de cálculo as receitas;

a) decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas a alíquota zero;

b) auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária;

c) as vendas canceladas e os descontos incondicionais concedidos;

d) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados com perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de investimentos avaliados pelo custo de aquisição que tenham sido computados como receita.

A contribuição PIS/Pasep não incidirá sobre as receitas decorrentes das operações de:

a) exportação de mercadorias para o exterior;

b) prestação de serviços para pessoa física ou jurídica domiciliada no exterior, com pagamento em moeda conversível;

c) vendas a empresa comercial exportadora com o fim específico de exportação.

Algumas receitas geradas pelas pessoas jurídicas sujeitas à incidência do PIS/Pasep também não estão sujeitas às novas regras, a saber:

a) as receitas provenientes de venda dos produtos: gasolina, álcool, óleo diesel e GLP (Lei n. 9.900/2000), medicamentos, produtos de higiene e perfumaria (Lei n. 10.147/2000), veículos automotores e pneus (Lei n. 10.485/2002), quaisquer outras submetidas à incidência monofásica da contribuição;

b) as receitas sujeitas à substituição tributária da contribuição para o PIS/Pasep;

c) as referidas no art. 5º da Lei n. 9.716/78;

d) as receitas decorrentes de prestação de serviços de telecomunicações.

Trata-se de tributo não cumulativo, composto de sistema em que a pessoa jurídica possa descontar créditos provenientes de aquisições de bens ou serviços necessários à atividade da empresa, sobre o valor apurado do PIS. Para compensar a perda de receita, alterou-se a alíquota de 0,65% para 1,65%.

São contribuintes do PIS/Pasep as pessoas jurídicas de direito privado e as que lhes são equiparadas pela legislação do imposto de renda, tributadas com base no lucro real.

A citada lei excepciona, em seu art. 8º, alguns contribuintes que não são alcançados pelas novas regras.

Para as entidades sem fins lucrativos, fundações e condomínios aplica-se alíquota de um por cento sobre a folha de salários; para as pessoas jurídicas de direito público interno, a alíquota de um por cento é incidente sobre o valor das receitas correntes arrecadadas e das transferências correntes e de capital recebidas.

O prazo para o recolhimento do PIS/Pasep é até o último dia útil da primeira quinzena do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador.

b) Análise da norma jurídica

I) Antecedente

I.1) Critério material

Faturamento mensal da empresa.

I.2) Critério espacial

Todo o território nacional.

I.3) Critério temporal

Periodicidade mensal para a pessoa jurídica tributada com base no lucro real.

Prazo para recolhimento: até o último dia útil da primeira quinzena do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador.

II) Consequente

II.1) Critério pessoal

a) sujeito ativo: a União, por intermédio da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

b) sujeito passivo: empresa/empregador.

II.2) Critério quantitativo

a) base de cálculo: receita bruta (faturamento).

b) alíquota: 0,65%, 1% ou 1,65%.

A alíquota da contribuição ao PIS/Pasep é de 0,65%, conforme previsão do art. 1º da Medida Provisória n. 2.158-35/2001. Para as empresas sujeitas ao regime não cumulativo, a alíquota é de 1,65% (Lei n. 10.637/2002). Para as entidades em que a contribuição ao PIS/Pasep é calculada com base na folha de salários, a alíquota é de um por cento (art. 13 da MP n. 2.158-35/2001).

c) Desoneração do PIS/Pasep

A Medida Provisória n. 255/2005, que recebeu a alcunha conhecida de “MP do Bem”, foi convertida na Lei n. 11.196, de 21-11-2005, instituiu o Regime Especial de Tributação para Plataforma de Exportação de Serviço de Tecnologia de Informação — Repes, com o intuito de incentivar a exportação de produtos de informática. Segundo o art. 2º da Lei n. 11.196/2005:

“Art. 2º É beneficiária do Repes a pessoa jurídica que exerça exclusivamente as atividades de desenvolvimento de software ou de prestação de serviços de tecnologia da informação, cumulativamente ou não, e que, por ocasião da sua opção pelo Repes, assuma compromisso de exportação igual ou superior a 80% de sua receita bruta anual de venda de bens e serviços”.

Como medida de incentivo, suspendeu a exigência da contribuição para o PIS/Pasep incidentes sobre a receita bruta de venda no mercado interno quando referidos bens forem adquiridos por pessoa jurídica beneficiária do Repes para incorporação ao seu ativo imobilizado (art. 4º, II).

No caso de venda ou de importação de serviços destinados ao desenvolvimento, no País, de software e de serviços de tecnologia de informação, fica suspensa a exigência da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta auferida pela prestadora de serviços, quando tomados por pessoa jurídica beneficiária do Repes (art. 5º, I).

A Lei n. 11.196/2005, com o intuito de promover a inclusão digital da camada carente da população, desonera a incidência do PIS/Pasep e Cofins de produtos de informática, com o intuito de baratear os preços dos equipamentos de informática, consoante o disposto no art. 28, nos seguintes termos:

“Art. 28. Ficam reduzidas a zero as alíquotas da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta de venda a varejo: (vide Decreto n. 4.542, de 2002)

I — de unidades de processamento digital classificadas no código 8471.50.10 da Tabela de Incidência do IPI — TIPI;

II — de máquinas automáticas para processamento de dados, digitais, portáteis, de peso inferior a 3,5Kg, com tela (écran) de área superior a 140cm^2, classificadas nos códigos 8471.30.12, 8471.30.19 ou 8471.30.90 da TIPI;

III — de máquinas automáticas de processamento de dados, apresentadas sob a forma de sistemas, do código 8471.49 da TIPI, contendo exclusivamente uma unidade de processamento digital, uma unidade de saída por vídeo (monitor), um teclado (unidade de entrada), um mouse (unidade de entrada), classificados, respectivamente, nos códigos 8471.50.10, 8471.60.7, 8471.60.52 e 8471.60.53 da TIPI;

IV — de teclado (unidade de entrada) e de mouse (unidade de entrada) classificados, respectivamente, nos códigos 8471.60.52 e 8471.60.53 da TIPI, quando acompanharem a unidade de processamento digital classificada no código 8471.50.10 da TIPI”.

As exonerações citadas aplicam-se também às aquisições realizadas por pessoas jurídicas de direito privado ou por órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual ou municipal e do Distrito Federal, direta ou indireta, às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e às demais organizações sob o controle direto ou indireto da União, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal.

Também se aplicam às vendas efetuadas às sociedades de arrendamento mercantil (leasing).

A Lei n. 11.196/2005 prevê igualmente a desoneração do PIS/Pasep para incentivar a exportação. Para tanto, foi instituído o Regime Especial de Aquisição de Bens de Capital para Empresas Exportadoras — Recap.

Segundo dispõe o art. 13 da Lei n. 11.196/2005, é beneficiária do Recap a pessoa jurídica preponderantemente exportadora, assim considerada aquela cuja receita bruta decorrente de exportação para o exterior, no ano-calendário imediatamente anterior à adesão ao Recap, houver sido igual ou superior a 80% (oitenta por cento) de sua receita bruta total de venda de bens e serviços no período e que assuma compromisso de manter esse percentual de exportação durante o período de 2 anos-calendário.

A desoneração citada encontra-se prevista no art. 14, I, nos seguintes termos:

“Art. 14. No caso de venda ou de importação de máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, novos, fica suspensa a exigência:

I — da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins incidentes sobre a receita bruta da venda no mercado interno, quando os referidos bens forem adquiridos por pessoa jurídica beneficiária do Recap para incorporação ao seu ativo imobilizado”.

d) Resumo esquemático

8.7.2.8. PIS/Pasep-Importação e Cofins-Importação

a) Considerações gerais

Essa contribuição social foi incluída no art. 195, IV, da Constituição pela Emenda n. 42, de 19-12-2003, e regulamentada pela Medida Provisória n. 164/2004, transformada na Lei n. 10.865/2004, incidente sobre bens ou serviços importados do exterior ou a eles equiparados.

b) Análise da norma jurídica

I) Antecedente

I.1) Critério material

O critério material da hipótese de incidência do PIS/Pasep incidente na importação de produtos estrangeiros ou serviços e Cofins devida pelo importador de bens estrangeiros ou serviços do exterior está descrito nos Capítulos I e II da Lei n. 10.865/2004, nos termos seguintes:

1) Serviços provenientes do exterior prestados por pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, nas seguintes hipóteses:

I — executados no País; ou

II — executados no exterior, cujo resultado se verifique no País.

2) Bens nacionais ou nacionalizados exportados, que retornem ao País, salvo se:

a) enviados em consignação e não vendidos no prazo autorizado;

b) devolvidos por motivo de defeito técnico para reparo ou substituição;

c) por motivo de modificações na sistemática de importação por parte do país importador;

d) por motivo de guerra ou de calamidade pública; ou

e) por outros fatores alheios à vontade do exportador.

3) Os equipamentos, as máquinas, os veículos, os aparelhos e os instrumentos, bem como as partes, as peças, os acessórios e os componentes, de fabricação nacional, adquiridos no mercado interno pelas empresas nacionais de engenharia e exportados para a execução de obras contratadas no exterior, na hipótese de retornarem ao País.

Estão excluídas da base de incidência:

I — bens estrangeiros que, corretamente descritos nos documentos de transporte, chegarem ao País por erro inequívoco ou comprovado de expedição e que forem redestinados ou devolvidos para o exterior;

II — bens estrangeiros idênticos, em igual quantidade e valor, e que se destinem à reposição de outros anteriormente importados que se tenham revelado, após o desembaraço aduaneiro, defeituosos ou imprestáveis para o fim a que se destinavam, observada a regulamentação do Ministério da Fazenda;

III — bens estrangeiros que tenham sido objeto de pena de perdimento, exceto nas hipóteses em que não sejam localizados, tenham sido consumidos ou revendidos;

IV — bens estrangeiros devolvidos para o exterior antes do registro da declaração de importação, observada a regulamentação do Ministério da Fazenda;

V — pescado capturado fora das águas territoriais do País por empresa localizada em seu território, desde que satisfeitas as exigências que regulam a atividade pesqueira;

VI — bens aos quais tenha sido aplicado o regime de exportação temporária;

VII — bens ou serviços importados pelas entidades beneficentes de assistência social, nos termos do § 7º do art. 195 da Constituição Federal, observado o disposto no art. 10 desta Lei;

VIII — bens em trânsito aduaneiro de passagem, acidentalmente destruídos;

IX — bens avariados ou que se revelem imprestáveis para os fins a que se destinavam, desde que destruídos, sob controle aduaneiro, antes de despachados para consumo, sem ônus para a Fazenda Nacional; e

X — o custo do transporte internacional e de outros serviços, que tiverem sido computados no valor aduaneiro que serviu de base de cálculo da contribuição.

I.2) Critério espacial

Todo o território nacional.

I.3) Critério temporal

É o momento em que se considera ocorrido o fato gerador para efeito de cálculo das contribuições. O art. 4º da Lei n. 10.865/2004 elenca as seguintes datas:

I — na data do registro da declaração de importação de bens submetidos a despacho para consumo;

II — no dia do lançamento do correspondente crédito tributário, quando se tratar de bens constantes de manifesto ou de outras declarações de efeito equivalente, cujo extravio ou avaria for apurado pela autoridade aduaneira;

III — na data do vencimento do prazo de permanência dos bens em recinto alfandegado, se iniciado o respectivo despacho aduaneiro antes de aplicada a pena de perdimento, na situação prevista pelo art. 18 da Lei n. 9.7779, de 19-1-1999;

IV — na data do pagamento, do crédito, da entrega, do emprego ou da remessa de valores na hipótese de que trata o inciso II do caput do art. 3º desta Lei.

Parágrafo único. O disposto no inciso I do caput deste artigo aplica-se, inclusive, no caso de despacho para consumo de bens importados sob regime suspensivo de tributação do imposto de importação.

Prazos para recolhimento:

Encontra-se prevista no art. 13 da Lei n. 10.865/2004, nos seguintes termos:

“Art. 13. As contribuições de que trata o art. 1º desta Lei serão pagas:

I — na data do registro da declaração de importação, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei;

II — na data do pagamento, crédito, entrega, emprego ou remessa, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei;

III — na data do vencimento do prazo de permanência do bem no recinto alfandegado, na hipótese do inciso III do caput do art. 4º desta Lei”.

II) Consequente

II.1) Critério pessoal

a) sujeito ativo: a União, por intermédio da Secretaria da Receita Federal do Brasil.

b) sujeito passivo:

O art. 5º da Lei n. 10.865/2004 elenca os seguintes contribuintes:

“I — o importador, assim considerada a pessoa física ou jurídica que promova a entrada de bens estrangeiros no território nacional;

II — a pessoa física ou jurídica contratante de serviços de residente ou domiciliado no exterior; e

III — o beneficiário do serviço, na hipótese em que o contratante também seja residente ou domiciliado no exterior.

Equiparam-se ao importador o destinatário de remessa postal internacional indicado pelo respectivo remetente e o adquirente de mercadoria entrepostada”.

São responsáveis solidários:

“I — o adquirente de bens estrangeiros, no caso de importação realizada por sua conta e ordem, por intermédio de pessoa jurídica importadora;

II — o transportador, quando transportar bens procedentes do exterior ou sob controle aduaneiro, inclusive em percurso interno;

III — o representante, no País, do transportador estrangeiro;

IV — o depositário, assim considerada qualquer pessoa incumbida da custódia de bem sob controle aduaneiro; e

V — o expedidor, o operador de transporte multimodal ou qualquer subcontratado para a realização do transporte multimodal”.

II.2) Critério quantitativo

a) Base de cálculo:

O art. 7º da Lei n. 10.865/2004 define a base de cálculo nos seguintes termos:

“I — o valor aduaneiro, assim entendido, para os efeitos desta Lei, o valor que servir ou que serviria de base para o cálculo do imposto de importação, acrescido do valor do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação — ICMS incidente no desembaraço aduaneiro e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso I do caput do art. 3º desta Lei; ou

II — o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido para o exterior, antes da retenção do imposto de renda, acrescido do Imposto sobre Serviços de qualquer Natureza — ISS e do valor das próprias contribuições, na hipótese do inciso II do caput do art. 3º desta Lei.

§ 1º A base de cálculo das contribuições incidentes sobre prêmios de resseguro cedidos ao exterior é de 8% do valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido.

§ 2º O disposto no § 1º deste artigo aplica-se aos prêmios de seguros não enquadrados no disposto no inciso X do art. 2º desta Lei.

§ 3º A base de cálculo fica reduzida:

I — em 30,2%, no caso de importação, para revenda, de caminhões chassi com carga útil igual ou superior a 1.800 kg caminhão monobloco com carga útil igual ou superior a 1.500 kg, classificados na posição 87.04 da Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados — TIPI, observadas as especificações estabelecidas pela Secretaria da Receita Federal; e

II — em 48,1% no caso de importação, para revenda, de máquinas e veículos classificados nos seguintes códigos e posições da TIPI: 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 8702.10.00 Ex 02, 8702.90.90 Ex 02, 8704.10.00, 87.05 e 8706.00.10 Ex 01 (somente os destinados aos produtos classificados nos Ex 02 dos códigos 8702.10.00 e 8702.90.90).

§ 4º O ICMS incidente comporá a base de cálculo das contribuições, mesmo que tenha seu recolhimento diferido.

§ 5º Para efeito do disposto no § 4º deste artigo, não se inclui a parcela a que se refere a alínea e do inciso V do art. 13 da Lei Complementar n. 87, de 13 de setembro de 1996”.

b) Alíquota:

Prevista no art. 8º da Lei n. 10.865/2004, in verbis:

“Art. 8º As contribuições serão calculadas mediante aplicação, sobre a base de cálculo de que trata o art. 7º desta Lei, das alíquotas de:

I — 1,65%, para o PIS/Pasep-Importação; e

II — 7,6%, para a Cofins-Importação.

§ 1º As alíquotas, no caso de importação de produtos farmacêuticos, classificados nas posições 30.01, 30.03, exceto no código 3003.90.56, 30.04, exceto no código 3004.90.46, nos itens 3002.10.1, 3002.10.2, 3002.10.3, 3002.20.1, 3002.20.2, 3006.30.1 e 3006.30.2 e nos códigos 3002.90.20, 3002.90.92, 3002.90.99, 3005.10.10, 3006.60.00, são de:

I — 2,1%, para o PIS/Pasep-Importação; e

II — 9,9%, para a Cofins-Importação.

§ 2º As alíquotas, no caso de importação de produtos de perfumaria, de toucador ou de higiene pessoal, classificados nas posições 3303.00 a 33.07 e nos códigos 3401.11.90, 3401.20.10 e 96.03.21.00, são de:

I — 2,2%, para o PIS/Pasep-Importação; e

II — 10,3%, para a Cofins-Importação.

§ 3º Na importação de máquinas e veículos, classificados nos códigos 84.29, 8432.40.00, 8432.80.00, 8433.20, 8433.30.00, 8433.40.00, 8433.5, 87.01, 87.02, 87.03, 87.04, 87.05 e 87.06, da Nomenclatura Comum do Mercosul — NCM, as alíquotas são de:

I — 2%, para o PIS/Pasep-Importação; e

II — 9,6%, para a Cofins-Importação.

§ 4º O disposto no § 3º deste artigo, relativamente aos produtos classificados no Capítulo 84 da NCM, aplica-se, exclusivamente, aos produtos autopropulsados.

§ 5º Na importação dos produtos classificados nas posições 40.11 (pneus novos de borracha) e 40.13 (câmaras de ar de borracha), da NCM, as alíquotas são de:

I — 2%, para o PIS/Pasep-Importação; e

II — 9,5%, para a Cofins-Importação.

§ 6º A importação de embalagens para refrigerante e cerveja, referidas no art. 52 da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, e de embalagem para água fica sujeita à incidência do PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação, fixada por unidade de produto, às alíquotas previstas naquele artigo, com a alteração inserida pelo art. 21 desta Lei.

§ 6º-A A importação das embalagens referidas no art. 51 da Lei n. 10.833, de 29 de setembro de 2003, fica sujeita à incidência da Contribuição para o PIS/Pasep — Importação e da Cofins — Importação nos termos do § 6º deste artigo, quando realizada por pessoa jurídica comercial, independentemente da destinação das embalagens.

§ 7º A importação de água, refrigerante, cerveja e preparações compostas, referidos no art. 49 da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003, fica sujeita à incidência das contribuições de que trata esta Lei, fixada por unidade de produto, às alíquotas previstas no art. 52 da mencionada Lei, independentemente de o importador haver optado pelo regime especial de apuração e pagamento ali referido.

§ 8º A importação de gasolinas e suas correntes, exceto de aviação e óleo diesel e suas correntes, gás liquefeito de petróleo (GLP) derivado de petróleo e gás natural e querosene de aviação fica sujeita à incidência da contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, fixadas por unidade de volume do produto, às alíquotas previstas no art. 23 desta Lei, independentemente de o importador haver optado pelo regime especial de apuração e pagamento ali referido.

§ 9º Na importação de autopeças, relacionadas nos Anexos I e II da Lei n. 10.485, de 3 de julho de 2002, exceto quando efetuada pela pessoa jurídica fabricante de máquinas e veículos relacionados no art. 1o da referida Lei, as alíquotas são de:

I — 2,3%, para o PIS/Pasep-Importação; e

II — 10,8%, para a Cofins-Importação.

§ 10. Na importação de papel imune a impostos de que trata o art. 150, inciso VI, alínea d, da Constituição Federal, ressalvados os referidos no inciso IV do § 12 deste artigo, quando destinado à impressão de periódicos, as alíquotas são de:

I — 0,8%, para a contribuição para o PIS/Pasep-Importação; e

II — 3,2%, para a Cofins-Importação.

§ 11. Fica o Poder Executivo autorizado a reduzir a zero e a restabelecer as alíquotas do PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação, incidentes sobre:

I — produtos químicos e farmacêuticos classificados nos Capítulos 29 e 30 da NCM;

II — produtos destinados ao uso em laboratório de anatomia patológica, citológica ou de análises clínicas classificados nas posições 30.02, 30.06, 39.26, 40.15 e 90.18 da NCM.

§ 12. Ficam reduzidas a zero as alíquotas das contribuições, nas hipóteses de importação de:

I — partes, peças e componentes, destinados ao emprego na conservação, modernização e conversão de embarcações registradas no Registro Especial Brasileiro;

II — embarcações construídas no Brasil e transferidas por matriz de empresa brasileira de navegação para subsidiária integral no exterior, que retornem ao registro brasileiro como propriedade da mesma empresa nacional de origem;

III — papel destinado à impressão de jornais, pelo prazo de 4 anos a contar da data de vigência desta Lei, ou até que a produção nacional atenda 80% do consumo interno;

IV — papéis classificados nos códigos 4801.00.10, 4801.00.90, 4802.61.91, 4802.61.99, 4810.19.89 e 4810.22.90, todos da TIPI, destinados à impressão de periódicos pelo prazo de 4 anos a contar da data de vigência desta Lei ou até que a produção nacional atenda 80% do consumo interno;

V — máquinas, equipamentos, aparelhos, instrumentos, suas partes e peças de reposição, e películas cinematográficas virgens, sem similar nacional, destinados à indústria cinematográfica e audiovisual, e de radiodifusão;

VI — aeronaves, classificadas na posição 88.02 da NCM;

VII — partes, peças, ferramentais, componentes, insumos, fluidos hidráulicos, lubrificantes, tintas, anticorrosivos, equipamentos, serviços e matérias-primas a serem empregados na manutenção, reparo, revisão, conservação, modernização, conversão e montagem das aeronaves de que trata o inciso VI deste parágrafo, de seus motores, suas partes, peças, componentes, ferramentais e equipamentos;

VIII — nafta petroquímica, código 2710.11.41 da NCM;

IX — gás natural destinado ao consumo em unidades termelétricas integrantes do Programa Prioritário de Termelétricas — PPT;

X — produtos hortícolas e frutas, classificados nos Capítulos 7 e 8, e ovos, classificados na posição 04.07, todos da TIPI; e

XI — sêmens e embriões da posição 05.11, da NCM.

XII — livros técnicos e científicos, na forma estabelecida em ato conjunto do Ministério da Educação e da Secretaria da Receita Federal

XIII — preparações compostas não alcoólicas, classificadas no código 2106.90.10 Ex 01 da Tipi, destinadas à elaboração de bebidas pelas pessoas jurídicas industriais dos produtos referidos no art. 49 da Lei n. 10.833, de 29 de dezembro de 2003.

§ 13. O Poder Executivo regulamentará:

I — o disposto no § 10 deste artigo; e

II — a utilização do benefício da alíquota zero de que tratam os incisos I a VII do § 12 deste artigo.

§ 14. Ficam reduzidas a zero as alíquotas das contribuições incidentes sobre o valor pago, creditado, entregue, empregado ou remetido à pessoa física ou jurídica residente ou domiciliada no exterior, referente a aluguéis e contraprestações de arrendamento mercantil de máquinas e equipamentos, embarcações e aeronaves utilizados na atividade da empresa”.

c) Desonerações do PIS/Pasep-Importação e Cofins-Importação

A Medida Provisória n. 255/2005, conhecida como “MP do Bem”, foi convertida na Lei n. 11.196, de 21-11-2005, instituiu o Regime Especial de Tributação para Plataforma de exportação de Serviço de Tecnologia de informação — Repes, com o intuito de incentivar a exportação de produtos de informática. É beneficiária do Repes, segundo o art. 2º da Lei n. 11.196/2005:

“Art. 2º É beneficiária do Repes a pessoa jurídica que exerça exclusivamente as atividades de desenvolvimento de software ou de prestação de serviços de tecnologia da informação, cumulativamente ou não, e que, por ocasião da sua opção pelo Repes, assuma compromisso de exportação igual ou superior a 80% de sua receita bruta anual de venda de bens e serviços”.

Como medida de incentivo, suspende a exigência da contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação, quando referidos bens forem diretamente importados por pessoa jurídica beneficiárias do Repes para incorporação em seu ativo imobilizado (art. 4º, II).

No caso de venda ou de importação de serviços destinados ao desenvolvimento, no País, de software e de serviços de tecnologia de informação, fica suspensa a exigência da contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação, para serviços importados diretamente por pessoa jurídica beneficiária do Repes (art. 5º, II).

As desonerações citadas aplicam-se também às aquisições realizadas por pessoas jurídicas de direito privado ou por órgãos e entidades da Administração Pública federal, estadual ou municipal e do Distrito Federal, direta ou indireta, às fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público e às demais organizações sob o controle direto ou indireto da União, dos Estados, dos Municípios ou do Distrito Federal.

Segundo dispõe o art. 13 da Lei n. 11.196/2005 é beneficiária do Recap a pessoa jurídica preponderantemente exportadora, assim considerada aquela cuja receita bruta decorrente de exportação para o exterior, no ano-calendário imediatamente anterior à adesão ao Recap, houver sido igual ou superior a 80% de sua receita bruta total de venda de bens e serviços no período e que assuma o compromisso de manter esse percentual de exportação durante o período de 2 anos-calendário.

A desoneração citada encontra-se prevista no art. 14, II, nos seguintes termos:

“Art. 14. No caso de venda ou de importação de máquinas, aparelhos, instrumentos e equipamentos, novos, fica suspensa a exigência:

II — da Contribuição para o PIS/Pasep-Importação e da Cofins-Importação, quando os referidos bens forem importados diretamente por pessoa jurídica beneficiária do Recap para incorporação ao seu ativo imobilizado”.

d) Resumo esquemático

8.7.2.9. Clubes de futebol profissional

a) Considerações gerais

A atividade futebolística profissional é tributada de forma diferenciada.

Em substituição aos tributos incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos auferidos pelos empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço (art. 22, I, da Lei n. 8.212/91) e seguro acidente do trabalho — SAT (art. 22, II, da Lei n. 8.212/91), o legislador instituiu contribuição cuja base de cálculo é a receita bruta, decorrente de espetáculos desportivos de que participem em todo o território nacional em qualquer modalidade desportiva, inclusive jogos internacionais, e de qualquer forma de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e de transmissão de espetáculos desportivos.

A alíquota aplicável à base de cálculo relatada é de 5%.

Caberá à entidade promotora do espetáculo a responsabilidade de efetuar o desconto de cinco por cento da receita bruta decorrente dos espetáculos desportivos e o respectivo recolhimento à Secretaria da Receita Federal do Brasil, no prazo de até dois dias úteis após a realização do evento.

Caberá à associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional informar à entidade promotora do espetáculo desportivo todas as receitas auferidas no evento, discriminando-as detalhadamente.

No caso de a associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional receber recursos de empresa ou entidade, a título de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade, propaganda e transmissão de espetáculos, esta última ficará com a responsabilidade de reter e recolher o percentual de cinco por cento da receita bruta decorrente do evento, inadmitida qualquer dedução, no prazo estabelecido na alínea b do inciso I do art. 30 da Lei n. 8.212/91.

As disposições relatadas anteriormente aplicam-se somente à associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional e que se organize na forma da Lei n. 9.615, de 24-3-1998.

As demais entidades deverão contribuir segundo o previsto nos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.212/91.

b) Análise da norma jurídica

I) Antecedente

I.1) Critério material

Espetáculos desportivos de que participarem em todo o território nacional em qualquer modalidade desportiva, inclusive jogos internacionais.

I.2) Critério espacial

Todo o território nacional.

I.3) Critério temporal

Na data da realização do evento esportivo.

Prazo para o recolhimento: dois dias úteis após a realização do evento.

II) Consequente

II.1) Critério pessoal

a) sujeito ativo: Secretaria da Receita Federal do Brasil.

b) sujeito passivo: clube de futebol profissional.

II.2) Critério quantitativo

a) base de cálculo: receita bruta decorrente de espetáculos desportivos e de qualquer forma de patrocínio, licenciamento de uso de marcas e símbolos, publicidade e de transmissão de espetáculos desportivos.

b) alíquota: 5%.

c) Resumo esquemático

8.7.2.10. Microempresas e empresas de pequeno porte

Visando criar incentivos fiscais para as microempresas e empresas de pequeno porte, segundo o disposto no art. 179 da Constituição Federal, foi instituído o Sistema Integrado de Pagamentos de Impostos e Contribuições das Microempresas (ME) e Empresas de Pequeno Porte (EPP), conhecido como SIMPLES (Lei n. 9.317/96).

A Lei n. 9.317/96 dispunha sobre o regime tributário das microempresas e empresas de pequeno porte, simplificando a arrecadação e fiscalização de tributos. Foi instituído para fomentar o desenvolvimento dessas empresas, que se constituem em fonte principal de geração de postos de trabalhos.

Com o agravamento da crise social, com o aumento crescente do desemprego, tornou-se premente o incremento de instrumentos para a aceleração do crescimento econômico. Nessa perspectiva surge o Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, com o intuito de favorecer a atuação de empresas dessa natureza.

O referido Estatuto foi veiculado pela Lei Complementar n. 123, de 14-12-2006. Além de permitir a inclusão previdenciária de trabalhadores de baixa renda sem vínculo empregatício, amplia a abrangência do SIMPLES, em nível nacional. Pela Lei n. 9.317/96 o SIMPLES abrangia somente os tributos federais; com o Estatuto, atinge tributos das três esferas governamentais (União, Estados, DF e Municípios).

Fica assim criado o SIMPLES Nacional, que institui o Regime Especial Unificado de Arrecadação de Tributos e Contribuições devidos pelas microempresas e empresas de pequeno porte.

É uma forma alternativa de efetuar pagamentos ao Fisco. Segundo o art. 13 da Lei Complementar n. 123/2006, substitui os seguintes tributos:

1) Imposto sobre a Renda da Pessoa Jurídica — IRPJ;

2) Imposto sobre Produtos Industrializados — IPI;

3) Contribuição Social sobre o Lucro Líquido — CSLL;

4) Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social — Cofins;

5) Contribuição para o PIS/Pasep;

6) Contribuição para a Seguridade Social, a cargo da pessoa jurídica, de que trata o art. 22 da Lei n. 8.212, de 24-7-1991, com as exceções previstas nesta Lei complementar;

7) Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação — ICMS;

8) Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza — ISS.

A opção pelo SIMPLES Nacional não exclui a incidência dos seguintes impostos ou contribuições, devidos na qualidade de contribuinte ou responsável, em relação aos quais será observada a legislação aplicável às demais pessoas jurídicas:

1) Imposto sobre Operações de Crédito, Câmbio e Seguro, ou Relativas a Títulos ou Valores Mobiliários — IOF;

2) Imposto sobre a Importação de Produtos Estrangeiros — II;

3) Imposto sobre a Exportação, para o Exterior, de Produtos Nacionais ou Nacionalizados — IE;

4) Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural — IPTR;

5) Imposto de Renda, relativo aos rendimentos ou ganhos líquidos auferidos em aplicações de renda fixa ou variável;

6) Imposto de Renda relativo aos ganhos de capital auferidos na alienação de bens do ativo permanente;

7) Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira — CPMF;

8) Contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço — FGTS;

9) Contribuição para manutenção da Seguridade Social, relativa ao trabalhador;

10) Contribuição para a Seguridade Social, relativa à pessoa do empresário, na qualidade de contribuinte individual;

11) Imposto de Renda relativo aos pagamentos ou créditos efetuados pela pessoa jurídica a pessoas físicas;

12) Contribuição para o PIS/Pasep, Cofins e IPI incidentes na importação de bens e serviços;

13) ICMS devido segundo o previsto nas alíneas a a g do art. 13, § 1º, da LC n. 213/2003;

14) ISS devido segundo o previsto nas alíneas a e b do art. 13, § 1º, da LC n. 213/2003;

15) Demais tributos de competência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, não relacionados nos itens anteriores.

Consideram-se microempresas o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais). A definição de empresa de pequeno porte inclui o empresário, a pessoa jurídica, ou a ela equiparada, que aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) e igual ou inferior a R$ 2.400.000,00 (dois milhões e quatrocentos mil reais).

A base de cálculo do SIMPLES Nacional é a receita bruta auferida no mês pela empresa. A alíquota é obtida mediante aplicação da tabela do Anexo I da LC n. 213/2003.

8.7.2.11. Produtor rural

A Lei n. 8.212/91 divide essa categoria em duas, a saber: produtor rural pessoa física (art. 25) e produtor rural pessoa jurídica (art. 22-A).

a) Contribuições do produtor rural pessoa física, segurado especial e pescador

a.1) Considerações gerais

No art. 25 da Lei n. 8.212/91 estão previstas as contribuições do produtor rural pessoa física, segurado especial e pescador.

Equipara-se ao empregador rural pessoa física (produtor rural) o consórcio simplificado de produtores rurais, formado pela união de produtores pessoas físicas, que outorgar a um deles poderes para contratar, gerir e demitir trabalhadores para a prestação de serviços, exclusivamente seus integrantes, mediante documento registrado em cartório de títulos e documentos.

Os produtores rurais integrantes do consórcio serão responsáveis solidários em relação às obrigações para com a Seguridade Social.

a.2) Contribuição principal

a.2.1) Regras gerais

A base de cálculo da exação incide sobre receita bruta da comercialização da sua produção. A alíquota é de 2%.

Integram a produção, para o cálculo da exação, os produtos de origem animal ou vegetal, em estado natural ou submetidos a processos de beneficiamento ou industrialização rudimentar, assim compreendidos, entre outros, os processos de lavagem, limpeza, descaroçamento, pilagem, descascamento, lenhamento, pasteurização, resfriamento, secagem, fermentação, embalagem, cristalização, fundição, carvoejamento, cozimento, destilação, moagem, torrefação, bem como os subprodutos e os resíduos obtidos por meio desses processos.

Por outro lado, não integram a base de cálculo dessa contribuição a produção rural destinada ao plantio ou reflorestamento, nem sobre o produto animal destinado à reprodução ou criação pecuária ou granjeira e à utilização como cobaias para fins de pesquisas científicas, quando vendido pelo próprio produtor e quem a utilize diretamente com essas finalidades, e, no caso de produto vegetal, por pessoa ou entidade que, registrada no Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento, dedique-se ao comércio de sementes e mudas no país.

O produtor rural pessoa física, tratado na alínea a do inciso V da Lei n. 8.212/91, deverá contribuir obrigatoriamente para a Seguridade Social, como contribuinte individual. Isso porque a presente exação corresponde à parte relativa à empresa, em que ele é equiparado, para efeitos de contribuição. Sem essa contribuição individual não terá direito aos benefícios da Previdência Social.

Regra diferenciada foi criada para o segurado especial e o pescador artesanal. Além da contribuição obrigatória sobre a receita da comercialização da produção anteriormente exposta, poderá contribuir facultativamente como segurado contribuinte individual, na forma prevista no art. 21 da Lei n. 8.212/91.

A contribuição vertida na forma desta seção dará direito aos benefícios previstos no art. 39 da Lei n. 8.213/91, quais sejam: aposentadoria por idade ou por invalidez, auxílio-doença, auxílio-reclusão e salário-maternidade, no valor de um salário mínimo. Para isso, não necessita comprovar contribuição, mas o exercício da atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido.

A despeito de contribuírem como se fossem empresas, na realidade a contribuição será efetivamente realizada pelo segurado especial, haja vista que não há possibilidade de repasse para os consumidores, como o fazem as empresas comerciais em geral.

Caso queiram receber valores maiores que um salário mínimo e também a aposentadoria por tempo de contribuição, deverão inscrever-se e contribuir como segurado contribuinte individual.

a.3) Análise da norma jurídica

I) Antecedente

I.1) Critério material

Comercialização da produção.

I.2) Critério espacial

Todo o território nacional.

I.3) Critério temporal

No momento da comercialização da produção.

Prazo para recolhimento: até o dia 2 do mês subsequente ao da operação da venda da produção.

II) Consequente

II.1) Critério pessoal

a) sujeito ativo: Secretaria da Receita Federal do Brasil.

b) sujeito passivo: produtor rural pessoa física, segurado especial e pescador.

II.2) Critério quantitativo

a) Base de cálculo: valor da receita bruta da comercialização da produção.

b) Alíquota: 2%.

a.4) Seguro-acidentes do trabalho (SAT)

a.4.1) Regras gerais

Para o financiamento das prestações por acidente do trabalho e da aposentadoria especial, será tributada em 0,1% da receita bruta proveniente da comercialização da sua produção.

A receita bruta será considerada conforme já explanado.

a.4.2) Análise da norma jurídica

I) Antecedente

I.1) Critério material

Comercialização da produção.

I.2) Critério espacial

Todo o território nacional.

I.3) Critério temporal

No momento da comercialização da produção.

Prazo para recolhimento: até o dia 2 do mês subsequente ao da operação de venda da produção.

II) Consequente

II.1) Critério pessoal

a) sujeito ativo: Secretaria da Receita Federal do Brasil.

b) sujeito passivo: produtor rural pessoa física, segurado especial, pescador.

II.2) Critério quantitativo

a) base de cálculo: valor da receita bruta da comercialização da produção.

b) alíquota: 0,1%.

a.5) Resumo esquemático

a.6) Produtor rural pessoa jurídica

a.6.1) Contribuição principal-regime substituto para contribuição sobre remuneração de folha de salários ou rendimentos pagos aos empregados e trabalhadores avulsos

O art. 22-A da Lei n. 8.212/91 dá tratamento diferenciado ao empregador rural pessoa jurídica, que não mais recolhe contribuição sobre 20% da remuneração paga pelos segurados que lhe prestarem serviços, SAT e financiamento da aposentadoria especial.

A contribuição do produtor rural em substituição às previstas nos incisos I e II do art. 22 da Lei n. 8.212/91 (quais sejam: folha de salários e demais rendimentos pagos aos empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço e seguro-acidente do trabalho, respectivamente) incidirá sobre o valor da receita bruta proveniente da comercialização da produção.

Considera-se receita bruta o valor recebido ou creditado pela comercialização da produção, assim entendida a operação de venda ou consignação.

No caso de prestação de serviços por terceiros (contribuinte individual, cooperados por meio de cooperativa de trabalho) será excluída da base de cálculo da contribuição, haja vista que nesse caso continuam a ser devidas da mesma forma que as empresas em geral.

As seguintes alíquotas estão previstas:

I — 2,5% destinados à Seguridade Social;

Referida exação se estende às pessoas jurídicas que se dediquem à produção agroindustrial. Nesse caso, haverá uma divisão: a forma de cálculo da exação como produtor rural pessoa jurídica será utilizada somente para a parcela referente à folha de salário de sua parte agrícola; na parte industrial, contribuirá como as empresas em geral, ou seja, 20% em relação aos empregados do setor industrial.

Estão excluídas da aplicação desse dispositivo as sociedades cooperativas e as agroindústrias de piscicultura, carcinicultura, suinocultura e avicultura. Também a pessoa jurídica que, relativamente à atividade rural, se dedique apenas ao florestamento e reflorestamento como fonte de matéria-prima para industrialização própria mediante a utilização do processo industrial que modifique a natureza química da madeira ou a transforme em pasta celulósica.

Na forma do item anterior, fica excluída a pessoa jurídica que comercializa resíduos vegetais ou sobras ou partes de produção, desde que a receita bruta decorrente dessa comercialização represente menos de 1% de sua receita bruta proveniente da comercialização da produção.

a.6.2) Seguro acidente do trabalho (SAT)

O SAT será de 0,1% incidente sobre a receita bruta proveniente da comercialização da produção, para o financiamento da aposentadoria especial e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade para o trabalho decorrente dos riscos ambientais da atividade.

A receita bruta será considerada segundo discutido no item anterior.

a.6.3) Resumo esquemático

8.7.2.12. Da contribuição do empregador doméstico

a) Considerações gerais

A contribuição do empregador doméstico é de 12% do salário de contribuição do empregado doméstico a seu serviço.

O salário de contribuição, no caso em tela, é o salário constante na Carteira de Trabalho e Previdência Social.

b) Análise da norma jurídica

I) Antecedente

I.1) Critério material

Empregado doméstico a seu serviço.

I.2) Critério espacial

Todo o território nacional.

I.3) Critério temporal

No momento do pagamento do salário do empregado doméstico.

Prazo para o recolhimento: até o dia 15 do mês subsequente ao da competência (art. 24 da Lei n. 8.212/91).

II) Consequente

II.1) Critério pessoal

a) sujeito ativo: Secretaria da Receita Federal do Brasil.

b) sujeito passivo: empregador doméstico.

II.2) Critério quantitativo

a) base de cálculo: salário de contribuição do empregado doméstico a seu serviço.

b) alíquota: 12%.

c) Resumo esquemático

8.7.2.13. Contribuição de receitas de concursos de prognósticos

Constitui receita da Seguridade Social a renda líquida dos concursos de prognósticos, excetuando-se os valores destinados ao Programa de Crédito Educativo. Atualmente, 30% da renda líquida dos concursos de prognósticos constitui receita do Fundo de Financiamento ao Estudante de Nível Superior — FIES (Lei n. 10.260, de 12-7-2001).

Portanto, 70% da renda líquida dos concursos de prognósticos é receita da Seguridade Social.

Considera-se concurso de prognósticos todo e qualquer concurso de sorteios de números, loterias, apostas, inclusive as realizadas em reuniões hípicas, nos âmbitos federal, estadual, do Distrito Federal e municipal.

Para efeito do disposto neste artigo, entende-se por renda líquida o total da arrecadação, deduzidos os valores destinados ao pagamento de prêmios, de impostos e de despesas com a administração, conforme fixado em lei, que inclusive estipulará o valor dos direitos a serem pagos às entidades desportivas pelo uso de suas denominações e símbolos.

Durante a vigência dos contratos assinados até a publicação desta lei, com o Fundo de Assistência Social — FAS é assegurado o repasse à Caixa Econômica Federal — CEF dos valores necessários ao cumprimento daqueles.

8.7.2.14. Outras contribuições

a) Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos e Direitos de Natureza Financeira (CPMF)

A Contribuição Provisória sobre Movimentação ou Transmissão de Valores e de Créditos de Natureza Financeira foi instituída por meio da Emenda Constitucional n. 12/96 e prorrogada, sucessivamente, pelas Emendas n. 21, 37 e 42, tendo sido regulamentada pela Lei n. 9.311, de 24-10-1996, cuja vigência foi prorrogada pela Emenda n. 42.

A cobrança da CPMF prorrogou-se até 31-12-2007, com alíquota fixada em 0,38%.

Com o intuito de prorrogar a CPMF até 2011, o Poder Executivo propôs a PEC n. 89/2007. Em 13-12-2007, o plenário do Senado Federal não aprovou a referida emenda constitucional. Dessa forma, fica extinta a CPMF a partir de 1º-1-2008.

b) Outras receitas previstas no art. 27 da Lei n. 8.212/91

Constituem outras receitas da Seguridade Social:

a) as multas, a atualização monetária e os juros moratórios;

b) a remuneração recebida por serviços de arrecadação, fiscalização e cobrança prestados a terceiros;

c) as receitas provenientes de prestação de outros serviços e de fornecimento ou arrendamento de bens;

d) as demais receitas patrimoniais, industriais e financeiras;

e) as doações, legados, subvenções e outras receitas eventuais;

f) 50% dos valores obtidos e aplicados na forma do parágrafo único do art. 243 da Constituição Federal;

g) 40% do resultado dos leilões dos bens apreendidos pelo Departamento da Receita Federal;

h) outras receitas previstas em legislação específica.

As companhias seguradoras que mantêm o seguro obrigatório de danos pessoais causados por veículos automotores de vias terrestres, de que trata a Lei n. 6.194/74, deverão repassar à Seguridade Social 50% do valor total do prêmio recolhido e destinado ao Sistema Único de Saúde — SUS, para custeio da assistência médico-hospitalar dos segurados vitimados em acidentes de trânsito.

Dos 50% recebidos, do prêmio do Seguro Obrigatório de Danos Pessoais causados por Veículos Automotores de Via Terrestre — DPVAT, 10% serão repassados mensalmente ao Coordenador do Sistema Nacional de Trânsito para aplicação exclusiva em programas de prevenção de acidentes.

Medida mais do que justa, haja vista que a Saúde independe de contribuição. Uma vez acidentado com gravidade, será atendido pelo SUS, gratuitamente. Não fosse esse dispositivo legal, a seguradora não arcaria com custo nenhum, somente com os lucros.

c) Das contribuições de terceiros

Essas contribuições são tributos devidos aos entes privados de serviço social e formação profissional vinculados ao sistema sindical (SESI, SENAI, SENAR, SEBRAE, SESC, SENAC etc.). Tais tributos são cobrados e arrecadados pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, mediante convênio, que será remunerado na base de 3,5% sobre o montante arrecadado a título destas contribuições, desde que tenha origem no montante devido pela empresa, segurado, aposentado ou pensionista a ele vinculado. Exceção feita ao salário-educação — por força da Lei n. 9.876/99, sua taxa de administração é de 1%.

O art. 240 da Constituição Federal traz previsão legal para instituição desses tributos, no seguinte teor: “Ficam ressalvadas do disposto no art. 195 as atuais contribuições compulsórias dos empregadores sobre a folha de salários, destinadas às entidades privadas de serviço social e de formação profissional vinculadas ao sistema sindical”.

As principais contribuições de terceiros são as seguintes: Salário-Educação, INCRA, SENAI, SESI, SESC, SENAC, SENAR, SENAT, SEST, SESCOOP, SEBRAE.

As alíquotas das diversas contribuições citadas são apresentadas a seguir:

Sebrae

Total

Sesi

1,5%

0,3%

1,8%

Senai

1,0%

0,3%

1,3%

Sesc

1,5%

0,3%

1,8%

Senac

1,0%

0,3%

1,3%

Sest

1,5%

--------

1,5%

Senat

1,0%

--------

1,0%

Senar

2,5%

--------

2,5%

Salário-educação

2,5%

--------

2,5%

Incra

0,2%

--------

0,2%

Por exemplo, uma empresa do setor industrial deverá contribuir com os seguintes tributos: Sesi/Sebrae — 1,8%; Senai/Sebrae — 1,3%; salário-educação — 2,5%; Incra — 0,2%. Totaliza, portanto, 6,0% sobre a folha de pagamentos dos empregados a seu serviço.

O mesmo raciocínio se aplica à empresa do setor comercial em relação à contribuição de terceiros na seguinte conformidade: Sesc/Sebrae; Senac/Sebrae; salário-educação; Incra.

Observe-se que os tributos a título de salário-educação e Incra são devidos por todos os segmentos empresariais.

Cumpre novamente destacar que tais exações não são contribuições devidas à Seguridade Social.

1 Paulo de Barros Carvalho, Curso de direito tributário, p. 54.

2 André Luiz Menezes Azevedo Sette, Direito previdenciário avançado, p. 491: “O salário é a contraprestação do empregador pelo serviço prestado pelo empregado, portanto, não o integram as parcelas de cunho indenizatório, ou seja, as que são pagas para o trabalho e não pelo trabalho desenvolvido pelo obreiro. Em resumo, o que se quer dizer é que o § 9º, do art. 28, da Lei n. 8.212, deve ser interpretado sistematicamente com o caput do mesmo artigo, a fim de lhe imprimir o sentido de que apenas as parcelas de cunho salarial integram o salário de contribuição dos segurados empregados e trabalhadores avulsos”.

3 Fábio Zambite Ibrahim, Elementos de direito previdenciário-custeio, p. 177.

4 Ibid., p. 177.

9 DA ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES À SEGURIDADE SOCIAL

9.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

O Capítulo X da Lei n. 8.212/91 cuida da arrecadação e fiscalização das contribuições devidas à Seguridade Social. Trata-se, na realidade, do cumprimento das obrigações principais e acessórias dos contribuintes perante o Fisco.

Assim, ao analisar questões relativas à arrecadação e fiscalização, é imperioso conhecer as obrigações tributárias atinentes, haja vista que a fiscalização tem o objetivo de verificar o cumprimento das regras relacionadas às citadas obrigações.

É mister, portanto, de início, conhecer as disposições legais relacionadas às obrigações principais e acessórias e, em seguida, as normas que regem a arrecadação e a fiscalização.

9.2. OBRIGAÇÕES TRIBUTÁRIAS

As obrigações tributárias podem ser classificadas em principal e acessória.

Segundo o art. 113 do Código Tributário Nacional: “A obrigação principal surge com a ocorrência do fato gerador, tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária e extingue-se juntamente com o crédito dela decorrente” (art. 113, § 1º).

A obrigação acessória, por sua vez, decorre da legislação tributária e tem por objeto as prestações, positivas ou negativas, nela previstas no interesse da arrecadação ou fiscalização de tributos (art. 113, § 2º).

Em relação à penalidade pecuniária, pelo simples fato de sua inobservância, a obrigação acessória converte-se em principal (art. 113, § 3º).

9.3. OBRIGAÇÃO PRINCIPAL

O vínculo obrigacional instaura-se no momento em que ocorre a subsunção entre a hipótese de incidência (prevista em lei) e o fato imponível, que se configura na prática de ato pelo contribuinte da situação prevista em lei como tributável.

O objeto da obrigação tributária principal é de conteúdo pecuniário. Trata-se de uma prestação de dar dinheiro, que pode ser a título de tributo ou penalidade pecuniária.

9.4. OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA

Tem natureza jurídica de obrigação de fazer (positiva) ou não fazer (negativa) no interesse da fiscalização ou arrecadação de tributos. As obrigações tributárias acessórias (ou formais ou, ainda, instrumentais) objetivam dar meios à fiscalização tributária para que esta investigue e controle o recolhimento de tributos (obrigação principal) a que o próprio sujeito passivo da obrigação acessória, ou outra pessoa, esteja, ou possa estar, submetido. Compreendem as obrigações de emitir documentos fiscais, de escriturar livros, de entregar declarações, de não embaraçar a fiscalização etc.

9.5. OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS E ACESSÓRIAS NA LEI N. 8.212/91

As obrigações principais e acessórias encontram-se previstas na Lei n. 8.212/91, nos arts. 30 a 32, segundo o esquema a seguir apresentado:

Existem duas espécies de obrigações acessórias: relacionadas às contribuições sociais e de interesse da arrecadação e fiscalização. No primeiro caso, tendo em vista dificuldades inerentes à arrecadação e fiscalização de contribuições sociais relacionadas, por exemplo, aos empregados, houve por bem o legislador transferir para a empresa/empregador a obrigação de descontar de sua remuneração e repassar para o Fisco. Assim, tanto a empresa quanto o empregador têm como obrigações acessórias recolher a contribuição dos empregados a seu serviço e repassá-la ao Fisco. Outras formas de obrigações acessórias constam da Lei n. 8.212/91.

A segunda espécie de obrigação acessória é a comumente encontrada na legislação tributária, instituída com o intuito de facilitar a fiscalização e a arrecadação de tributos. Consiste em obrigação de fazer ou não fazer por parte da empresa, como preparar folhas de pagamentos, lançar em sua contabilidade etc.

A Lei n. 8.212/91 trata a presente matéria de forma assistemática. Para melhor compreensão do tema, é adequado, inicialmente, apresentar as obrigações principais, que se caracterizam pela obrigação de adimplemento do pagamento de tributo. Por exemplo, a empresa em geral deverá recolher as contribuições sociais a seu cargo, previstas nos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.212/91(obrigação principal), e ao mesmo tempo descontar e recolher as contribuições devidas por seus empregados e trabalhadores avulsos, previstas no art. 20 da Lei n. 8.212/91 (obrigação acessória). É de ver que quem paga a mencionada contribuição é o segurado (empregado ou trabalhador avulso) que lhe presta serviço. O empregador somente descontará tal exação da remuneração a ser paga e a repassará ao Fisco com a sua contribuição.

Por fim, no art. 32 se apresentam as obrigações acessórias de interesse da arrecadação e fiscalização, que são comuns a todas as empresas.

9.5.1. OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS E ACESSÓRIAS DA EMPRESA/EMPREGADOR

9.5.1.1. Empresas em geral

a) Obrigação principal

O cumprimento das obrigações tributárias pela empresa realiza-se por meio de lançamento por homologação por parte das empresas devedoras das contribuições à Seguridade Social.

O lançamento por homologação é previsto no art. 150, caput, do CTN, in verbis: “O lançamento por homologação, que ocorre quanto aos tributos cuja legislação atribua ao sujeito passivo o dever de antecipar o pagamento sem prévio exame da autoridade administrativa, opera-se pelo ato em que a referida autoridade, tomando conhecimento da atividade assim exercida, expressamente a homologa”.

Assim, a empresa lança o tributo, recolhe-o e o repassa para o órgão fiscal com capacidade tributária para tanto.

A obrigação tributária das empresas, já discutida no Capítulo 9, consiste no pagamento dos tributos, conforme o esquema abaixo:

As empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes de lei.

O prazo para o recolhimento das contribuições (I), (II), (III) e (IV) é até o dia 2 do mês seguinte ao da competência.

O prazo para o recolhimento das contribuições (V) e (VI) é até o último dia útil da primeira quinzena do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador.

O prazo para o recolhimento das contribuições (VII) é o último dia útil do mês subsequente ao da ocorrência do fato gerador.

Os prazos para recolhimento das contribuições (VIII) estão previstos no art. 13 da Lei n. 10.865/2004.

Se não houver expediente bancário na data indicada, o recolhimento deverá ser efetuado no dia útil imediatamente posterior.

b) Obrigações acessórias

1) Arrecadar as contribuições dos segurados empregados e trabalhadores avulsos a seu serviço. Essa arrecadação é feita descontando tais remunerações do montante a ser pago a esses segurados. O prazo para o recolhimento e repasse para a Secretaria da Receita Federal do Brasil é até o dia 2 do mês seguinte ao da competência.

2) Descontar e arrecadar 11% da remuneração do contribuinte individual a seu serviço e recolhê-la juntamente com a contribuição a seu cargo da Secretaria da Receita Federal do Brasil. O prazo para o recolhimento e repasse é até o dia 2 do mês seguinte ao da competência. É o caso em que um trabalhador autônomo, por exemplo, presta serviço à empresa. Do pagamento a ser efetuado, deverá descontar 11% e recolher esse montante ao Fisco.

3) A empresa adquirente, consumidora ou consignatária ou a cooperativa são obrigadas a recolher a contribuição do produtor rural pessoa física, segurado especial ou pescador artesanal, de que trata o art. 25, até o dia 2 do mês subsequente ao da operação de venda ou consignação da produção, independentemente de essas operações terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, na forma estabelecida em regulamento.

Ficam sub-rogadas no cumprimento das obrigações atinentes ao art. 25, acima citadas, independentemente das obrigações de venda ou consignação terem sido realizadas diretamente com o produtor ou com intermediário pessoa física, exceto no caso do produtor rural pessoa física e segurado especial que comercializem a sua produção, segundo previsto no inciso X do art. 30 da Lei n. 8.212/91.

9.5.1.2. Empresas do ramo imobiliário

No art. 30, incisos VI a VIII da Lei n. 8.213/91 estão positivadas regras exclusivas para as empresas do ramo imobiliário.

a) Responsabilidade solidária

O proprietário, o incorporador definido na Lei n. 4.591, de 16-12-1964, o dono da obra ou condômino da unidade imobiliária, qualquer que seja a forma de contratação da construção, reforma ou acréscimo, são solidários com o construtor, e estes com a subempreiteira, pelo cumprimento das obrigações para com a Seguridade Social, ressalvado o direito regressivo contra o executor ou contratante da obra e admitida a retenção de importância a este devida para garantia do cumprimento dessas obrigações, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem.

No entanto, exclui-se da responsabilidade solidária perante a Seguridade Social o adquirente de prédio ou unidade imobiliária que realizar a operação com empresa de comercialização ou incorporador de imóveis, ficando estes solidariamente responsáveis com o construtor.

b) Isenção de contribuição

Segundo Ruy Barbosa Nogueira[1]: “A isenção somente decorre de lei. Mesmo quando prevista em contrato, a isenção é decorrente de lei que especifique as condições e requisitos exigidos para a sua concessão, os tributos a que se aplica e, sendo o caso, o prazo de sua duração”.

O inciso VIII do art. 30 da Lei n. 8.212/91 dispensa de contribuição à Seguridade Social a construção de residência unifamiliar destinada ao uso próprio, de tipo econômico, se for executada sem mão de obra assalariada, observadas as exigências do regulamento.

Trata-se de isenção de contribuição.

9.5.1.3. Cooperativas de trabalho

1) Deverão arrecadar a contribuição social de seus associados, enquadrados como contribuintes individuais, e recolher o valor arrecadado até o dia 15 do mês seguinte ao de competência a que se referir.

2) A cooperativa e a pessoa jurídica são obrigadas a efetuar a inscrição na Secretaria da Receita Federal do Brasil dos seus cooperados e contratados, respectivamente, como contribuintes individuais, se ainda não forem inscritos.

9.5.1.4. Empresas contratantes de serviços

a) Obrigações acessórias

a.1) Retenção de 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura

A empresa contratante de serviços executados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, deverá reter 11% do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços e recolher a importância retida até o dia 2 do mês subsequente ao da emissão da respectiva nota fiscal ou fatura, em nome da empresa cedente da mão de obra, observado o disposto no § 5º do art. 33.

A partir de 1º-4-2003, esse percentual foi acrescido de quatro, três ou dois pontos percentuais quando a atividade permitir a concessão de aposentadoria especial, conforme disposto no art. 6º da Medida Provisória n. 83, de 12-12-2002, convertida na Lei n. 10.666, de 8-5-2003, nos seguintes termos: “Art. 6º O percentual de retenção do valor bruto da nota fiscal ou fatura de prestação de serviços relativa a serviços prestados mediante cessão de mão de obra, inclusive em regime de trabalho temporário, a cargo da empresa contratante, é acrescido de 4, 3 ou 2 pontos percentuais, relativamente aos serviços prestados pelo segurado empregado, cuja atividade permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente”.

Para fins exclusivamente previdenciários, entende-se como cessão de mão de obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com a atividade-fim da empresa, independentemente da natureza e da forma de contratação, inclusive por meio de trabalho temporário na forma da Lei n. 6.019/74, dentre outros.

Enquadram-se na situação prevista no parágrafo anterior, além de outros estabelecidos em regulamento, os seguintes serviços:

I — limpeza, conservação e zeladoria;

II — vigilância e segurança;

III — empreitada de mão de obra;

IV — contratação de trabalho temporário na forma da Lei n. 6.019, de 3-1-1974.

O § 2º do art. 219 do Decreto n. 3.048/99 elenca as seguintes atividades:

I — limpeza, conservação e zeladoria;

II — vigilância e segurança;

III — construção civil;

IV — serviços rurais;

V — digitação e preparação de dados para processamento;

VI — acabamento, embalagem e acondicionamento de produtos;

VII — cobrança;

VIII — coleta e reciclagem de lixo e resíduos;

IX — copa e hotelaria;

X — corte e ligação de serviços públicos;

XI — distribuição;

XII — treinamento e ensino;

XIII — entrega de conta e documentos;

XIV — ligação e leitura de medidores;

XV — manutenção de instalações, de máquinas e de equipamentos;

XVI — montagem;

XVII — operação de máquinas, equipamentos e veículos;

XVIII — operação de pedágio e de terminais de transporte;

XIX — operação de transporte de cargas e passageiros;

XX — portaria, recepção e ascensorista;

XXI — recepção, triagem e movimentação de materiais;

XXII — promoção de vendas e eventos;

XXIII — secretaria e expediente;

XXIV — saúde; e

XXV — telefonia, inclusive telemarketing.

O valor retido de que trata o caput, que deverá ser destacado na nota fiscal ou fatura de prestação de serviços, será compensado pelo respectivo estabelecimento da empresa cedente da mão de obra, quando do recolhimento das contribuições destinadas à Seguridade Social devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço.

Na impossibilidade de haver compensação integral na forma citada, o saldo remanescente será objeto de restituição.

O cedente da mão de obra deverá elaborar folhas de pagamento distintas para cada contratante. Essa forma de arrecadação de tributos pela empresa contratante foi introduzida pela Lei n. 9.711, de 20-11-1998. Causou à época muita polêmica no meio jurídico. Milhares de ações foram interpostas questionando sua constitucionalidade.

Os tribunais superiores já se manifestaram no sentido de que tal forma de arrecadação não fere a Constituição, tampouco o ordenamento jurídico em vigor.

Aduza-se o julgado a seguir, que sintetiza com muita propriedade a polêmica relatada.

“CONSTITUCIONAL. TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. EMPRESAS TOMADORAS DE SERVIÇOS DE MÃO DE OBRA. RETENÇÃO DE 11% DO VALOR BRUTO DA FATURA. POSSIBILIDADE.

1. A alteração introduzida pela Lei n. 9.711/98, não criou nova contribuição, tendo apenas alterado a forma de recolhimento da contribuição, que passou a ser feito pelo tomador dos serviços, por antecipação.

2. Inocorrência, na espécie, de instituição de empréstimo compulsório, tendo em vista a faculdade, criada pelo próprio legislador, no sentido de que o cedente da mão de obra poderá compensar e, eventualmente, obter restituição do saldo remanescente acaso apurado, após a referida operação.

3. A retenção pelos tomadores dos serviços de mão de obra do percentual de onze por cento sobre os valores brutos das notas fiscais ou faturas de prestações de serviços, não se apresenta como inconstitucional, uma vez que referidos valores serão compensados, quando do recolhimento, pelas empresas cedentes da mão de obra, das contribuições destinadas à Seguridade Social, devidas sobre a folha de pagamento dos segurados a seu serviço, sendo certo que, na impossibilidade da compensação integral do valor retido, o saldo remanescente será objeto de restituição. Hipótese que encontra amparo no art. 150, § 7º, da Constituição Federal e no art. 128, do Código Tributário Nacional.

4. A retenção questionada não apresenta caráter confiscatório, pois, independentemente da forma de cobrança dessa exação, o valor devido da referida contribuição será objeto de compensação, podendo ocorrer, inclusive, a restituição à empresa cedente da mão de obra, do saldo remanescente.

5. O fato gerador da contribuição em questão, foi mantido pela retrocitada Lei n. 9.711/98, qual seja, o pagamento pela prestação dos serviços, razão pela qual também não se verifica, na espécie, qualquer vício de ilegalidade, nem, tampouco, a instituição de contribuição com fato gerador e base de cálculo de exação já existente.

6. Não se apresenta como necessária a edição de lei complementar, tendo em vista que não ter ocorrido a instituição de nova fonte de custeio, mas apenas a alteração na sistemática de cobrança de contribuição já existente.

7. Apelação do Instituto Nacional do Seguro Social — INSS e remessa oficial providos” (MAS — Apelação em Mandado de Segurança-36000002133. Proc. n. 2002.36.000002133, Relator: Des. Ítalo Fioravanti Sabo Mendes. TRF-1ª Região. 4ª Turma. DJ 02/05/2003, p. 90).

9.5.1.5. Clubes de futebol profissional

a) Obrigação principal

Como já visto no item 8.7.2.9 do Capítulo 8, a associação desportiva que mantém equipe de futebol profissional contribui para a Seguridade Social, em substituição aos tributos previstos no art. 22, I (remuneração de empregados e trabalhadores avulsos) e II (SAT), com 5% da receita bruta decorrente dos espetáculos esportivos de que participa.

b) Obrigação acessória

Caberá à entidade promotora do espetáculo a responsabilidade de efetuar o desconto de 5% da receita bruta decorrente dos espetáculos desportivos e o respectivo recolhimento à Secretaria da Receita Federal do Brasil, no prazo de dois dias úteis após a realização do evento.

Se não houver expediente bancário na data indicada, o recolhimento deverá ser efetuado no dia útil imediatamente posterior.

9.5.1.6. Empregador doméstico

a) Obrigação principal

Recolher a contribuição devida como empregador doméstico, segundo o que dispõe o art. 24 da Lei n. 8.212/91, até o dia 15 do mês seguinte ao da competência. Por exemplo, para a competência de novembro de 2007, a exação poderá ser recolhida até 15-12-2007.

b) Obrigação acessória

Arrecadar e recolher a contribuição do segurado empregado doméstico a seu serviço, até o dia 15 do mês seguinte ao da competência.

A Lei n. 9.676/97, regulamentada pelo Decreto n. 2.664, de 10-7-1997, autoriza o recolhimento trimestral para valores correspondentes a um salário mínimo.

Se não houver expediente bancário nas datas indicadas, o recolhimento será efetuado no dia útil imediatamente posterior.

9.5.1.7. Produtor rural pessoa física, segurado especial e pescador artesanal

São obrigados a recolher a contribuição de que trata o art. 25 da Lei n. 8.212/91, até o dia 2 do mês subsequente ao da operação da venda ou consignação da produção, caso comercializem a sua produção:

1) no exterior;

2) diretamente no varejo, ao consumidor pessoa física;

3) à pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua;

4) ao segurado especial.

Caso a operação de venda ou consignação da produção seja realizada com empresas adquirentes, consumidoras ou consignatárias ou cooperativas, a obrigação de recolher a contribuição passa a ser dessas empresas.

Se não houver expediente bancário nas datas indicadas, o recolhimento deverá ser efetuado no dia útil imediatamente posterior.

9.5.1.8. Pessoa física não produtor rural

Por força do disposto no art. 30, XI, da Lei n. 8.212/91, a pessoa física não produtora rural, que adquire produção para venda no varejo a consumidor pessoa física, fica sub-rogada nas obrigações previstas no art. 25 da referida lei. É obrigada a recolher a contribuição referida no art. 25, até o dia 2 do mês subsequente ao da operação de venda da produção.

Se não houver expediente bancário na data indicada, o recolhimento deverá ser efetuado no dia útil imediatamente posterior.

9.5.2. OBRIGAÇÕES PRINCIPAIS E ACESSÓRIAS DOS SEGURADOS

9.5.2.1. Segurados empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso

O empregador/empresa tem a incumbência de descontar as contribuições da remuneração a serem pagas e recolhê-las, juntamente com a parcela devida na condição de empresa/empregador.

9.5.2.2. Segurados contribuintes individual e facultativo

Estão obrigados a recolher sua contribuição por iniciativa própria, até o dia 15 do mês seguinte ao da competência.

Se não houver expediente bancário na data indicada, o recolhimento deverá ser efetuado no dia útil imediatamente posterior.

Na hipótese de o contribuinte individual prestar serviço a uma ou mais empresas, poderá deduzir da sua contribuição mensal 45% da contribuição da empresa, efetivamente recolhida ou declarada, incidente sobre a remuneração que esta lhe tenha pago ou creditado, limitada a dedução a 9% do respectivo salário de contribuição. Aplica-se essa disposição ao cooperado que prestar serviço a empresa por intermédio de cooperativa de trabalho.

9.5.3. OBRIGAÇÕES ACESSÓRIAS DE INTERESSE DA ARRECADAÇÃO E FISCALIZAÇÃO

A empresa é também obrigada a:

I — preparar folhas de pagamento das remunerações pagas ou creditadas a todos os segurados a seu serviço, de acordo com os padrões e normas estabelecidos pelo órgão competente da Seguridade Social;

II — lançar mensalmente em títulos próprios de sua contabilidade, de forma discriminada, os fatos geradores de todas as contribuições, o montante das quantias descontadas, as contribuições da empresa e os totais recolhidos;

III — prestar à Secretaria da Receita Federal do Brasil todas as informações cadastrais, financeiras e contábeis de interesse desta, na forma por ela estabelecida, bem como os esclarecimentos necessários à fiscalização;

IV — informar mensalmente ao Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, por intermédio da Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e Informações à Previdência Social — GFIP, na forma por ele estabelecida, dados relacionados aos fatos geradores de contribuição previdenciária e outras informações de interesse do INSS.

O recolhimento para o FGTS e as informações à Previdência Social serão realizados mediante documento denominado GFIP. No caso de rescisão de contrato de trabalho, deverá ser entregue uma GFIP específica, denominada Guia de Recolhimento Rescisório do FGTS e Informações à Previdência Social — GRFP.

As informações constantes na GFIP servirão de base de cálculo para as contribuições sociais arrecadadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, além de servir para o cálculo do salário de benefício, com o intuito de obter a renda mensal inicial do segurado. Além disso, constituir-se-á em termo de confissão de dívida, na hipótese de não recolhimento das contribuições.

A não apresentação da GFIP, independentemente de recolhimento da contribuição, sujeitará o inadimplente a multa administrativa, que dependerá do número de segurados. No caso de apresentação da GFIP com dados em dissonância com os fatos geradores, o infrator arcará com multa administrativa correspondente a 100% do valor devido à contribuição não declarada. O erro de preenchimento dos dados não relacionados com o fato gerador exime o infrator da multa administrativa. Mesmo que não ocorram fatos geradores das contribuições, a empresa deverá apresentar a GFIP.

A multa a ser aplicada será em conformidade com a tabela abaixo:

0 a 5 segurados

½ valor mínimo

6 a 15 segurados

1 x o valor mínimo

16 a 50 segurados

2 x o valor mínimo

51 a 100 segurados

5 x o valor mínimo

101 a 500 segurados

10 x o valor mínimo

501 a 1.000 segurados

20 x o valor mínimo

1.001 a 5.000 segurados

35 x o valor mínimo

Acima de 5.000 segurados

50 x o valor mínimo

O valor mínimo da multa está previsto no art. 92 da Lei n. 8.213/91.

A multa será devida a partir da data da lavratura do auto de infração e sofrerá acréscimo de 5% ao mês-calendário ou fração, a partir do mês seguinte àquele em que o documento deveria ter sido entregue.

O descumprimento do disposto no inciso IV é condição impeditiva para a expedição da declaração de inexistência de débito para com a Secretaria da Receita Federal do Brasil.

V — encaminhar ao sindicato representativo da categoria profissional mais numerosa entre seus empregados, até o dia 10 de cada mês, cópia da Guia da Previdência Social relativamente à competência anterior;

VI — afixar cópia da Guia da Previdência Social, relativamente à competência anterior, durante o período de um mês, no quadro de horário de que trata o art. 74 da CLT;

VII — elaborar o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), de forma individualizada para seus empregados, trabalhadores avulsos e cooperados, que laborem expostos a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, ainda que não presentes os requisitos para concessão desse benefício, seja pela eficácia dos equipamentos de proteção, coletivos ou individuais, seja por não se caracterizar a permanência em ambiente nocivo.

Segundo consta do § 4º do art. 58 da Lei n. 8.213/91, “A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento”.

O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é um documento que retrata toda a vida laboral do trabalhador, reunindo informações, dados administrativos e, principalmente, registros relativos às condições ambientais e aos resultados de monitoração biológica, durante o período em que este exerceu suas atividades.

O PPP tem as seguintes finalidades:

1) comprovar as condições para a habilitação de benefícios e serviços previdenciários, especialmente aposentadoria especial;

2) prover o trabalhador de meios de prova produzidos pelo empregador perante a Previdência Social, a outros órgãos públicos e aos sindicatos, de forma a garantir todo direito decorrente da relação de trabalho, seja ele individual, difuso ou coletivo;

3) prover a empresa de meios de prova produzidos em tempo real, de modo a organizar e a individualizar as informações contidas em seus diversos setores ao longo dos anos, possibilitando que a empresa evite ações judiciais indevidas relativas a seus trabalhadores;

4) possibilitar aos administradores públicos e privados acesso a bases de informações fidedignas, como fonte primária de informação estatística, para desenvolvimento de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como definição de políticas em saúde coletiva.

Os documentos comprobatórios do cumprimento das obrigações de que trata este artigo devem ficar arquivados na empresa durante dez anos, à disposição da fiscalização.

A empresa que utiliza sistema de processamento eletrônico de dados para o registro de negócios e atividade econômicas, escrituração de livros ou produção de documentos de natureza contábil, fiscal, trabalhista e previdenciária é obrigada a arquivar e conservar, devidamente certificados, os respectivos sistemas e arquivos, em meio digital ou assemelhado, durante dez anos, à disposição da fiscalização.

1 Ruy Barbosa Nogueira, Curso de direito tributário, p. 170.

10 CRÉDITOS DA SEGURIDADE SOCIAL

10.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

A subsunção do fato imponível à hipótese de incidência dá azo ao nascimento da obrigação tributária principal.

Para se constituir o crédito tributário, no entanto, mister se faz realizar o lançamento (art. 142 do CTN), que decorre da obrigação principal e tem a mesma natureza desta (art. 139 do CTN), consoante o esquema a seguir apresentado.

Segundo o art. 142 do CTN, é lançamento o procedimento administrativo tendente a verificar a ocorrência do fato gerador da obrigação correspondente, determinar a matéria tributária, calcular o montante do tributo devido, identificar o sujeito passivo e, sendo o caso, propor a aplicação da penalidade cabível.

São três as modalidades de lançamento previstas no CTN: direto ou de ofício, misto ou por declaração e autolançamento ou por homologação.

No lançamento de ofício ou direto não existe a participação do contribuinte; o Fisco age por iniciativa própria.

No lançamento por declaração ou misto, ambas as partes participam do procedimento. O contribuinte presta as informações sobre a ocorrência dos pressupostos fáticos da incidência, e o Fisco opera o lançamento.

No lançamento por homologação ou autolançamento todas as providências relativas ao procedimento são de inteira e exclusiva responsabilidade do contribuinte. Para o Fisco se reserva a tarefa de homologar os atos praticados. Em resumo: o próprio contribuinte faz o lançamento e antecipa o pagamento para que a autoridade o homologue.

10.2. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO DA SEGURIDADE SOCIAL

10.2.1. LANÇAMENTO NA LEI N. 8.212/91

10.2.1.1. Considerações gerais

As modalidades de lançamento previstas na Lei n. 8.212/91 são esquematizadas a seguir:

Em geral, o lançamento se dá por homologação ou autolançamento. O contribuinte deverá lançar o tributo e recolhê-lo nos prazos previstos em lei. Cabe ao Fisco homologar o pagamento realizado.

No caso de inadimplemento da obrigação ou pagamento de tributo feito a menor, o Fisco realizará o lançamento direto ou de ofício para constituir o crédito para possibilitar a sua cobrança.

O § 7º do art. 33 da Lei n. 8.212/91 apresenta as formas de constituição do crédito da Seguridade Social, in verbis: “O crédito da seguridade social é constituído por meio de notificação de débito, auto de infração, confissão ou documento declaratório e valores devidos e não recolhidos apresentado pelo contribuinte”.

Há, portanto, três formas de constituição de créditos da Seguridade Social:

a) Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), quando há inadimplemento da obrigação principal de pagar a contribuição social ou esta foi feita a menor do que efetivamente devido;

b) Auto de Infração (AI), quando ocorre o descumprimento de obrigações acessórias;

c) Lançamento de Débito Confessado (LDC), em que o contribuinte reconhece o débito tributário existente, o não recolhimento dos valores declarados na GFIP ou tenha recolhido a menor, para fins de parcelamento ou pagamento.

10.2.1.2. Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD)

A autoridade fiscal, verificando o inadimplemento da obrigação principal de pagar o tributo ou constatando que o recolhimento foi feito a menor, lavrará a Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD).

O contribuinte será notificado para apresentar a defesa no prazo de quinze dias. Na contagem do prazo exclui-se o termo inicial e inclui-se o termo final.

O contribuinte terá as seguintes opções:

a) pagar — caso em que se operará a extinção do crédito pelo pagamento (art. 158, I, do CTN);

b) não pagar — após quinze dias, o Fisco constituirá definitivamente o crédito;

c) apresentar defesa.

10.2.1.3. Auto de Infração (AI)

Uma vez constatado o descumprimento de obrigação acessória, a fiscalização deverá lavrar o Auto de Infração (AI) correspondente.

O iter processual é o mesmo que o da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD).

10.2.1.4. Lançamento de Débito Confessado (LDC)

O Lançamento de Débito Confessado (LDC) é emitido nas seguintes situações:

a) quando o contribuinte confessa espontaneamente os débitos decorrentes da contribuição social à Seguridade Social e outros arrecadados pela autoridade fiscal da Secretaria da Receita Federal do Brasil — por exemplo, salário-educação;

b) quando reconhece os valores levantados durante a auditoria fiscal;

c) quando não recolhe os valores declarados na GFIP ou os recolhe a menor. O LDC é o documento constitutivo de crédito das contribuições e serve para inscrição em dívida ativa, caso não seja pago ou parcelado o débito.

10.2.2. DEPÓSITO RECURSAL

Segundo o disposto no art. 126, § 1º, da Lei n. 8.213/91, “Em se tratando de processo que tenha por objeto a discussão de crédito previdenciário, o recurso de que trata este artigo somente terá seguimento se o recorrente, pessoa jurídica, instruí-lo com prova de depósito, em favor da Secretaria da Receita Federal do Brasil, de valor correspondente a 30% da exigência fiscal definida na decisão”.

Dessa forma, sem o depósito da quantia relatada acima, o recurso não terá seguimento.

Após a decisão final no processo administrativo fiscal, o valor depositado para fins de seguimento do recurso voluntário será devolvido ao depositante, se aquela lhe for favorável. Caso contrário, será convertido em pagamento, deduzido do valor da exigência.

O depósito recursal tem gerado controvérsias. Sergio Pinto Martins[1] posiciona-se contrariamente a essa exigência: “Se o contribuinte está discutindo na via administrativa o crédito da Seguridade Social, tal crédito ainda não está definitivamente constituído. Logo, não poderia ser exigido o depósito, tanto que o prazo de prescrição para a cobrança do crédito só se inicia na data da sua constituição definitiva (art. 174 do CTN) ou desde que constituído (art. 46 da Lei n. 8.212/91). O próprio lançamento é o ato tendente a verificar a existência do fato gerador da obrigação pertinente e, sendo o caso, propor a penalidade cabível (art. 142 do CTN). Verifica-se, ainda, do inciso I do art. 145 do CTN que o lançamento não se torna definitivo, constituindo definitivamente o crédito tributário, se o contribuinte o impugnar. O mesmo se observa se o contribuinte recorrer administrativamente, hipótese de suspensão de exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III, do CTN). De outro lado, o acessório (penalidade) segue a sorte do principal (art. 92 do Código Civil) e, se este, como aquele, é impugnado, não está constituído definitivamente o crédito tributário e não pode ser exigido o depósito para o contribuinte recorrer. A dívida, contudo, só se torna definitiva quando está regularmente inscrita, daí ser chamada de Dívida Ativa Tributária; depois de esgotado o prazo fixado para o pagamento decorrente de decisão final proferida em processo regular, inexiste presunção de liquidez e certeza e de dívida pré-constituída, de que falam o art. 204 do CTN e o art. 3º da Lei n. 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal), que se aplica à cobrança dos créditos do INSS (atual Secretaria da Receita Federal do Brasil) (art. 1º da Lei n. 6.830), além do que essa presunção é relativa, podendo ser elidida por prova inequívoca em contrário (parágrafo único do art. 204 do CTN). Dessa forma, o crédito do INSS ainda não está definitivamente constituído para ser exigido, mormente quando está sendo impugnado. Assim, o § 1º do art. 126 da Lei n. 8.213/91 não poderia exigir o depósito para o contribuinte recorrer administrativamente, sendo tal determinação incompatível com o CTN, que é lei complementar, complementando o que está disposto na alínea b, do inciso III, do art. 146 da Constituição” (grifo nosso).

André Sette[2] defende a tese de que o depósito recursal é perfeitamente constitucional: “Tal exigência, apesar de entendimentos em contrário, não ofende o direito de petição, constitucionalmente consagrado. Isto porque a lei assegura a ampla defesa no processo administrativo, mas não o duplo grau de jurisdição administrativo, como já decidiu o STF. Ou seja, como não existe a garantia de duplo grau de jurisdição, a opção do contribuinte pelo recurso implica, necessariamente, na observância das condições estabelecidas em lei, entre estas, a efetivação do depósito e sua conversão em pagamento no caso de decisão contra o contribuinte. E também não há que se falar em perda de bens sem o devido processo legal, uma vez que a aplicação do depósito no abatimento da dívida passa pela autorização do contribuinte que, no ato do recurso, utilizou da faculdade de recorrer ou não e, recorrendo, aderiu implicitamente às condições nela estabelecidas, como a conversão do depósito em renda se a decisão final da administração for contrária ao contribuinte. Isto posto, é plenamente constitucional o dispositivo que exige o depósito prévio para o conhecimento do recurso administrativo (nesse sentido: Súmula n. 55 do TRF da 4ª Região)”.

O TRF da 4ª Região, com a edição da Súmula 55[3], que trata de depósito recursal no caso de multa, e o STF posicionam-se no sentido de considerar perfeitamente constitucional a exigência de depósito prévio para efeito de recurso na via administrativa.

Em 28-3-2007, o plenário do STF, no julgamento do RE 388.359, passou em revista posição anterior, que declarava constitucional o depósito prévio de pelo menos 30% da exigência fiscal para o seguimento do Recurso Administrativo previsto no § 1º do art. 126 da Lei n. 8.213/91 — redação dada pela Lei n. 9.639/98.

A Medida Provisória n. 413, de 3-1-2008, revogou os §§ 1º e 2º do art. 126 da Lei n. 8.213/91. Assim, fica definitivamente extinto o depósito recursal.

10.2.3. EXTINÇÃO, SUSPENSÃO E EXCLUSÃO DO CRÉDITO DA SEGURIDADE SOCIAL

Os institutos citados estão positivados na Lei n. 8.212/91, consoante esquema a seguir apresentado:

10.2.4. EXTINÇÃO DO CRÉDITO DA SEGURIDADE SOCIAL

10.2.4.1. Considerações gerais

O art. 156 do CTN positiva os fatos causadores da extinção do crédito tributário, a saber:

I — o pagamento;

II — a compensação;

III — a transação;

IV — a remissão;

V — a prescrição e decadência;

VI — a conversão de depósito em renda;

VII — o pagamento antecipado e a homologação do lançamento nos termos do disposto no art. 150 e seus § § 1º e 4º;

VIII — a consignação em pagamento, nos termos do disposto no § 2º do art. 164;

IX — a decisão administrativa irreformável, assim entendida a definitiva na órbita administrativa, que não mais possa ser objeto de ação anulatória;

X — a decisão judicial passada em julgado;

XI — a dação em pagamento em bens imóveis, na forma e condições estabelecidas em lei.

A Lei n. 8.212/91, consoante já esquematizado, dá ênfase especial ao pagamento direto e indireto (compensação), além de outras formas (decadência e prescrição), o que será a seguir explanado.

10.2.4.2. Pagamento direto

O crédito da Seguridade Social extingue-se pelo pagamento. Em consequência, extingue-se a obrigação tributária. Luciano Amaro[4] assim coloca a questão: “O Código Tributário Nacional, como já se viu nos capítulos anteriores, procurou distinguir ‘obrigação tributária principal’ (que tem por objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária) do ‘crédito tributário’ (que o Código não define, mas deixa inferir que se trata da própria obrigação tributária no estágio de lançamento (conforme arts. 113, § 1º, e 142). Por isso a obrigação tributária, de que ‘decorre’ o crédito (art. 139) ou que dá ‘origem’ ao crédito (art. 140), extingue-se juntamente com ele (art. 113, § 1º)”.

a) Pagamento sem atraso

Ocorre a extinção do crédito da Seguridade Social e em consequência da obrigação correspondente.

b) Pagamento com atraso

Para pagamento com atraso dos débitos tributários à Seguridade Social estão previstos os seguintes acréscimos, que deverão ser aplicados ao montante principal:

1) juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia — SELIC, de caráter irrelevável, a que se refere o art. 13 da Lei n. 9.065, de 20-6-1995, incidentes sobre o valor atualizado (art. 34 da Lei n. 8.212/91);

2) multa de mora, também de caráter irrelevável (art. 34 da Lei n. 8.212/91).

Observa-se que a atualização monetária foi extinta para os fatos geradores ocorridos a partir de janeiro de 1995, conforme a Lei n. 8.981/95. A taxa SELIC referenciada engloba os juros e a correção monetária.

Sobre as contribuições sociais em atraso, arrecadadas pelo INSS, incidirá multa de mora, que não poderá ser relevada, nos seguintes termos:

I — para pagamento, após o vencimento de obrigação não incluída em notificação de lançamento:

a) 8%, dentro do mês de vencimento da obrigação;

b) 14%, no mês seguinte;

c) 20%, a partir do segundo mês seguinte ao do vencimento da obrigação;

II — para pagamento de créditos incluídos em notificação fiscal de lançamento:

a) 24%, em até quinze dias do recebimento da notificação;

b) 30%, após o décimo quinto dia do recebimento da notificação;

c) 40%, após a apresentação de recurso, desde que antecedido de defesa, sendo ambos tempestivos, até quinze dias da ciência do Conselho de Recursos da Previdência Social — CRPS;

d) 50%, após o décimo quinto dia da ciência da decisão do Conselho de Recursos da Previdência Social — CRPS, enquanto não inscrito em dívida ativa;

III — para pagamento do crédito inscrito em Dívida Ativa:

a) 60%, quando não tenha sido objeto de parcelamento;

b) 70%, se houve parcelamento;

c) 80%, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito não foi objeto de parcelamento;

d) 100%, após o ajuizamento da execução fiscal, mesmo que o devedor ainda não tenha sido citado, se o crédito foi objeto de parcelamento.

Na hipótese de parcelamento ou reparcelamento, incidirá acréscimo de 20% sobre a multa de mora a que se refere o caput do art. 35 e seus incisos (art. 35, § 1º).

Se houver pagamento antecipado à vista, no todo ou em parte, do saldo devedor, o acréscimo previsto no parágrafo anterior não incidirá sobre a multa correspondente à parte do pagamento que se efetuar (art. 35, § 2º).

O valor do pagamento parcial, antecipado, do saldo devedor de parcelamento ou do reparcelamento somente poderá ser utilizado para quitação de parcelas de ordem inversa do vencimento, sem prejuízo da que for devida no mês de competência em curso e sobre a qual incidirá sempre o acréscimo a que se refere o § 1º deste artigo (art. 35, § 3º).

Na hipótese de as contribuições terem sido declaradas no documento a que se refere o inciso IV do art. 32 da Lei n. 8.212/91 (GFIP), ou quando se tratar de empregador doméstico ou de empresa ou segurado dispensados de apresentar o citado documento, a multa de mora a que se refere o caput e seus incisos será deduzida em 50% (art. 35, § 4º).

10.2.4.3. Pagamento indireto

a) Compensação

Define-se a compensação como a extinção de duas obrigações, cujos credores são ao mesmo tempo devedores um do outro.

No direito tributário, o instituto da compensação tem aplicação restrita ao casos em que a lei expressamente o preveja, consoante o disposto no art. 170 do CTN, in verbis: “A lei pode, nas condições e sob as garantias que estipular, ou cuja estipulação em cada caso atribuir à autoridade administrativa, autorizar a compensação de créditos tributários, com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos, do sujeito passivo contra a Fazenda Pública”.

Portanto, para a autorização da compensação, necessária se faz a existência de lei, que fixará seus parâmetros.

Os créditos objeto de compensação podem ser vencidos ou vincendos. Neste último caso, a lei determinará a apuração do seu montante, não podendo, porém, cominar redução maior que a correspondente ao juro de 1% ao mês pelo tempo a decorrer entre a data da compensação e a do vencimento.

A Lei Complementar n. 104, de 10-1-2001, incluiu o art. 170-A no CTN, vedando a compensação mediante o aproveitamento de tributo, objeto de contestação judicial pelo sujeito passivo, antes do trânsito em julgado da respectiva decisão judicial.

Em relação aos tributos federais, incluída a contribuição à Seguridade Social, a compensação foi permitida pela Lei n. 8.383/91, que estabelece, no art. 66: “Nos casos de pagamento indevido ou a maior de tributos e contribuições federais, inclusive previdenciárias, mesmo quando resultante de reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, o contribuinte poderá efetuar a compensação desse valor no recolhimento de importância correspondentes a períodos subsequentes”.

Segundo o que dispõe o art. 66, § 1º, da Lei n. 8.383/91, a compensação só poderá ser feita entre tributos da mesma espécie.

O art. 89 da Lei n. 8.212/91 traz regras para a realização da restituição e compensação.

Somente poderá ser restituída e compensada contribuição para a Seguridade Social na hipótese de pagamento ou recolhimento indevido.

Admitir-se-á apenas a restituição ou a compensação de contribuição a cargo da empresa, recolhida pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, que, por sua natureza, não tenha sido transferida ao custo de bem ou serviço oferecido à sociedade.

Somente poderão ser restituídas ou compensadas as contribuições arrecadadas pela Secretaria da Receita Federal do Brasil, no valor decorrente das parcelas referidas a contribuição das empresas, incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço, as dos empregadores domésticos e as dos trabalhadores, incidentes sobre o seu salário de contribuição. Portanto, não podem ser compensadas as contribuições das empresas incidentes sobre o faturamento e lucro e as incidentes sobre a receita de concursos de prognósticos.

Em quaisquer das hipóteses, a compensação não poderá ser superior a 30% do valor a ser recolhido em cada competência.

Referida limitação foi objeto de contestação judicial. Os tribunais superiores pacificaram a matéria, declarando constitucional a limitação em tela.

Colacione-se julgado nesse sentido, apontando somente o trecho de interesse para o presente estudo:

“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL. APELAÇÃO. MATÉRIA ESTRANHA À LIDE. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. MP 63/89. PRAZO NONAGESIMAL. COMPENSAÇÃO. LIMITAÇÃO DE 30%. EFEITO MODIFICATIVO (...)

3. Os valores recolhidos indevidamente a título de Contribuição Previdenciária, com base na Medida Provisória 63/89, que teve sua inconstitucionalidade reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal no RE 169740-7/PR, em razão de não ter sido observado o período de noventa dias a que se refere o disposto no § 6º do art. 195 da Constituição Federal (DJ 17/11/95), podem ser compensados, não havendo inconstitucionalidade na limitação de 30% (trinta por cento) fixada pela Lei 9.125/1995, que alterou a Lei 8.383/91” (grifos nossos). (TRF-1ª Região. Rel. Des. Tourinho Neto. Apelação n. 38000319741. PROC. n. 1999.38.00031974.1. DJ 17/02/2004).

Em relação à atualização monetária das parcelas a serem restituídas ou compensadas estão positivadas as seguintes regras:

a) na hipótese de recolhimento indevido, as contribuições serão restituídas ou compensadas e atualizadas monetariamente;

b) em face da limitação de 30% do valor a ser recolhido em cada competência, para compensação ou restituição, pode restar saldo remanescente para outras competências. Referido saldo deverá ser corrigido monetariamente;

c) a atualização monetária citada observará os mesmos critérios utilizados na própria cobrança da contribuição.

10.2.5. OUTRAS FORMAS DE EXTINÇÃO DO CRÉDITO DA SEGURIDADE SOCIAL

10.2.5.1. Decadência

O art. 45 da Lei n. 8.212/91 estabelece que o direito da Seguridade Social de apurar e constituir seus créditos extingue-se após dez anos. Trata-se de prazo decadencial, haja vista tratar-se de prazo para constituição de direito e não de cobrança, típica da prescrição.

O termo inicial do prazo decadencial é o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o crédito poderia ter sido constituído, ou a data em que se tornar definitiva a decisão que houver anulado, por vício formal, a constituição de crédito anteriormente efetuada. No caso de lançamento por homologação, tem prevalência a regra do art. 150, § 4º, do CTN, que prevê o dia seguinte ao do lançamento como a data da ocorrência do fato gerador.

A redação original do § 1º do art. 45 da Lei n. 8.212/91 previa prazo decadencial de trinta anos para a Seguridade Social apurar e constituir créditos relativos às contribuições dos segurados empresários, autônomos e equiparados a autônomos. Tal dispositivo foi alterado pela Lei n. 9.876/99, que estabelece que, para comprovar o exercício de atividade remunerada com vistas à concessão de benefícios, será exigido do contribuinte individual (empresários, autônomos e equiparados a autônomos), a qualquer tempo, o recolhimento das correspondentes contribuições.

O prazo decadencial de dez anos tem causado divergências na doutrina. Parte dela entende que a estipulação pelo art. 45 da Lei n. 8.212/91, diferentemente do disposto no art. 173 do CTN, é inconstitucional. O fundamento é o de que o art. 149 da Constituição Federal determina que as contribuições sociais observem o estatuído nas normas gerais em matéria tributária previstas no art. 146 da Constituição, que exige lei complementar. Em particular, a prescrição e a decadência são previstas no art. 146, III, b.

Em face disso, a prescrição e a decadência deveriam ser estipuladas pelo CTN e não pela Lei n. 8.212/91. Portanto, o prazo decadencial seria de cinco anos e não de dez.

Esposa tal tese Hugo de Brito Machado[5]: “A autoridade administrativa, segundo a Lei n. 8.212/91, teria o prazo para constituir o crédito relativo a contribuições de seguridade social (art. 45), e o prazo de dez anos, a partir da constituição definitiva desse crédito, para fazer a respectiva cobrança (art. 46). Nos termos do Código Tributário Nacional, entretanto, é de apenas cinco anos o prazo de decadência (art. 173), e também de apenas cinco anos o prazo de prescrição (art. 174). Coloca-se, então, a questão de saber se as normas da Lei n. 8.212/91, e as do Código Tributário Nacional, coexistem validamente no sistema, sendo o conflito entre elas apenas aparente ou se o apontado conflito é efetivo, e neste caso, qual daquelas normas prevalece. (...) Roque Antonio Carrazza admite que as contribuições de seguridade são tributos. Admite também que as normas gerais em matéria tributária devem ser veiculadas por lei complementar da União e devem cuidar da decadência e prescrição. Entretanto, sustenta que a lei complementar, ao regular a prescrição e a decadência tributárias, deverá limitar-se a apontar diretrizes e regras gerais. Não poderá, por um lado, abolir os institutos em tela (que foram expressamente mencionados na Carta Suprema) nem, por outro lado, descer a detalhes, atropelando a autonomia das pessoas jurídicas tributantes. Preferimos entender que há no caso um conflito efetivo, em face do qual, pelo princípio hierárquico, prevalecem as normas ampliativas dos prazos de decadência e prescrição, contidas na Lei ordinária (...). Dúvida não temos, portanto, de que os artigos 45 e 46, da Lei n. 8.212/91, ao ampliarem os prazos de decadência e prescrição, estabelecidos pelo Código Tributário Nacional, incidiram em evidente inconstitucionalidade, porque trataram de matéria privativa do legislador complementar”.

Em sentido contrário, defendendo a tese de que o prazo decadencial de dez anos é perfeitamente constitucional, tem-se Roque Carrazza[6]. É conveniente transcrever sua tese, tendo em vista a brilhante análise realizada:

“3. Concordamos em que as chamadas ‘contribuições previdenciárias’ são tributos, devendo, por isso mesmo, obedecer às ‘normas gerais em matéria de legislação tributária’.

Também não questionamos que as normas gerais em matéria de legislação tributária devem ser veiculadas por meio de lei complementar.

Temos, ainda, por incontroverso que as normas gerais em matérias de legislação tributária devem disciplinar a prescrição e a decadência tributárias.

O que, porém, pomos em dúvida é o alcance dessas ‘normas gerais em matéria de legislação tributária’, que, para nós, nem tudo podem fazer, inclusive nestas matérias.

De fato, também a alínea b do inciso III do art. 146 da CF não se sobrepõe ao sistema constitucional tributário. Pelo contrário, com ele deve coadunar-se, inclusive obedecendo aos princípios federativo, da autonomia municipal e da autonomia distrital.

O que estamos tentando dizer é que a lei complementar, ao regular a prescrição e decadência tributárias, deverá limitar-se a apontar diretrizes gerais. Não poderá, por um lado, abolir os institutos em tela (que foram expressamente mencionados na Carta Suprema) nem, por outro, descer a detalhes, atropelando a autonomia das políticas tributantes. O legislador complementar não recebeu um ‘cheque em branco’ para disciplinar a decadência e a prescrição tributárias.

Melhor esclarecendo, a lei complementar poderá determinar — como de fato determinou (art. 156, V, do CTN) — que a decadência e a prescrição são causas extintivas de obrigações tributárias. Poderá, ainda, estabelecer — como de fato estabeleceu (arts. 173 a 174 do CTN) — o dies a quo desses fenômenos jurídicos, não de modo a contrariar o sistema jurídico, mas de prestigiá-lo. Poderá, igualmente, elencar — como de fato elencou (arts. 151 e 174, parágrafo único, do CTN) — as causas impeditivas, suspensivas e interruptivas da prescrição tributária. Neste particular, poderá, aliás, até criar causas novas (não contempladas no Código Civil brasileiro), considerando as peculiaridades do direito material violado. Todos esses exemplos enquadram-se, perfeitamente, no campo das normas gerais em matéria de legislação tributária.

Não é dado, porém, a essa mesma lei complementar entrar na chamada ‘economia interna’, vale dizer, nos assuntos de peculiar interesse das pessoas políticas.

Estas, ao exercitarem suas competências tributárias, devem obedecer, apenas, às diretrizes constitucionais. A criação in abstracto de tributos, o modo de apurar o crédito tributário e a forma de extinguir obrigações tributárias, inclusive a decadência e a prescrição, estão no campo privativo das pessoas políticas, que lei complementar alguma poderá restringir, nem, muito menos, anular.

Eis por que, segundo pensamos, a fixação dos prazos prescricionais e decadenciais depende de lei da própria entidade tributante. Não de lei complementar.

Nesse sentido, os arts. 173 e 174 do Código Tributário Nacional, enquanto fixam prazos decadenciais e prescricionais, tratam de matéria reservada à lei ordinária de cada pessoa política.

Portanto, nada impede que uma lei ordinária federal fixe novos prazos prescricionais e decadenciais para um tipo de tributo federal. No caso, para as ‘contribuições previdenciárias’.

Falando de modo mais exato, entendemos que os prazos de decadência e prescrição das ‘contribuições previdenciárias’ são, agora, de dez anos, a teor, respectivamente, dos arts. 45 e 46 da Lei n. 8.212/91, que, segundo procuramos demonstrar, passam pelo teste da constitucionalidade”.

Citem-se alguns julgados, que consideram os prazos decadencial e prescricional de dez anos, in verbis:

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. DECADÊNCIA. INCIDÊNCIA SOBRE ACORDOS TRABALHISTAS.

A decadência do direito de constituir os créditos previdenciários não se caracterizou pois, após a edição da Lei n. 8.212/91, o prazo decadencial é de 10 (dez) anos.

As quantias pagas em acordo trabalhista, não especificadas, quanto aos direitos satisfeitos, reputam-se de natureza remuneratória e sofrem incidência de contribuição previdenciária” (TRF 4ª R., AI 1998.04.01.060407-0/PR; Relator Juiz Vilson Darós; Unânime; Segunda Turma; DJ 21-3-2001).

“TRIBUTÁRIO E PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO. TEMPESTIVIDADE. JULGAMENTO EXTRA PETITA. INOCORRÊNCIA. PRESCRIÇÃO. PRAZO TRINTENAL. CONTRIBUIÇÃO SOBRE AUTÔNOMOS. NÃO CONFIGURAÇÃO. (...)

Para fatos geradores ocorridos na vigência da Lei n. 3.807/60, o prazo prescricional do CTN e com o entendimento de que as contribuições possuiriam natureza tributária, tal prazo foi reduzido para 5 anos, até o advento da EC n. 8/77, que estendeu o referido prazo para 30 anos, reduzindo posteriormente para dez anos com a edição da Lei n. 8.212/91 (ART. 46). (...)” (TRF 1ª R., AC 1998.01.00.043283-2/MG; Relator: Juiz Saulo Casali — Convocado; unânime; DJ 3-11-2000).

O Supremo Tribunal Federal já firmou posição sobre a matéria, entendendo que os prazos de prescrição e decadência devem ser buscados no CTN. Cite-se o seguinte acórdão: “STF. Matéria reservada à lei complementar. A questão da prescrição e da decadência, entretanto, parece-me pacificada. É que tais institutos são próprios da lei complementar de normas gerais (art. 146, III, b). Quer dizer, os prazos de decadência e prescrição inscritos na lei complementar de normas gerais (CTN) são aplicáveis, agora, por expressa previsão constitucional, às contribuições parafiscais (CF, art. 146, III, b; art. 149)” (STF, Plenário, RE 148754-2/RJ, excerto do voto do Min. Carlos Velloso, jun. 1993).

Como já discutido no item 5.5.1 do Capítulo 5, os defensores do prazo decadencial de cinco anos para as contribuições sociais à Seguridade Social não consideraram o fato de que o constituinte criou dois sistemas de financiamento das despesas públicas: para o financiamento da Seguridade Social, previsto no art. 195 da CF; e das demais despesas públicas, cujo sistema é regido pelas regras do art. 145 e seguintes da CF.

Como a Lei n. 8.212/91 é a norma regulamentadora do sistema de financiamento da Seguridade Social, para fazer cumprir os ditames previstos no art. 195 da CF, é ela que deverá ser utilizada para analisar a questão da decadência, e não o CTN, como fizeram equivocadamente os defensores da tese do prazo decadencial de cinco anos. Com isso, cometeram a impropriedade de utilizar sistema de referência diverso do adotado pelo constituinte. Como tal, resvalou-se no campo do desconhecimento. No dizer do Professor Goffredo Telles Jr., já citado no Capítulo 5: “Toda a realidade pode ser objeto de conhecimento. Mas o conhecimento de uma realidade sempre está condicionado pelo sistema de referência do sujeito conhecedor. Nenhum conhecimento é absoluto. Cada conhecimento é conhecimento na medida em que é referido a um sistema anterior de conhecimentos. Sem essa referência, o conhecimento não tem sentido. E um conhecimento sem sentido equivale ao desconhecimento”.

Dessa forma, a meu ver, o prazo decadencial é de dez anos, em consonância com o disposto no art. 45 da Lei n. 8.212/91, norma componente do sistema de financiamento da Seguridade Social, que é o sistema de referência adotado pelo constituinte.

10.2.5.2. Prescrição

O art. 46 da Lei n. 8.212/91 trata da prescrição, ao determinar que o direito de cobrar os créditos da Seguridade Social prescreve em 10 anos.

O termo inicial é contado do dia seguinte à constituição definitiva do crédito e termina ao final do prazo de dez anos. Esse é o período que a Procuradoria tem para ajuizar ação de execução fiscal. Ao findar tal prazo, o crédito da Seguridade Social estará irremediavelmente prescrito.

Toda a polêmica em relação aos 10 anos da decadência aplica-se também à prescrição.

10.2.6. DA SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO DA SEGURIDADE SOCIAL

10.2.6.1. Considerações gerais

O art. 151 do CTN apresenta os fatos que suspendem a exigibilidade do crédito tributário, a saber:

I — moratória;

II — o depósito do montante integral;

III — as reclamações e os recursos, nos termos das leis reguladoras do processo administrativo tributário;

IV — a concessão de medida liminar em mandado de segurança;

V — a concessão de medida liminar ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial;

VI — o parcelamento.

A Lei Complementar n. 104, de 10-1-2001, incluiu o parcelamento como causa de suspensão da exigibilidade do crédito tributário.

A Lei n. 8.212/91 trata, em diversos dispositivos, do parcelamento que nada mais é do que o pagamento a prazo. Este será a seguir analisado.

10.2.6.2. Pagamento a prazo

O pagamento a prazo é realizado por meio do parcelamento dos débitos.

a) Empresas em Geral

O art. 38 da Lei n. 8.212/91 trata do parcelamento: “As contribuições devidas à Seguridade Social, incluídas ou não em notificação de débito, poderão, após verificadas e confessadas, ser objeto de acordo para pagamento parcelado em até 60 (sessenta) meses, observado o disposto no regulamento”.

Dessa forma o pagamento a prazo pode ser realizado em até 60 prestações mensais.

Não poderão ser objeto de parcelamento as contribuições descontadas dos empregados, inclusive dos domésticos, dos trabalhadores avulsos, dos contribuintes individuais, as decorrentes de sub-rogação e as demais importâncias descontadas na forma da legislação previdenciária. As contribuições citadas não são de responsabilidade da empresa/empregador. Por isso não teria sentido permitir o parcelamento dos valores a eles atinentes.

Também não poderão obter parcelamentos a empresa ou o segurado que, por ato próprio ou de terceiros, tenham obtido, a qualquer tempo, vantagem ilícita em prejuízo direto ou indireto da Seguridade Social.

Ao valor de cada prestação mensal decorrente de parcelamento serão acrescidos, por ocasião do pagamento, juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e Custódia — SELIC, a que se refere o art. 13 da Lei n. 9.065, de 20-6-1995, para títulos federais, acumulada mensalmente, calculados a partir do 1º dia do mês da concessão do parcelamento até o mês anterior ao do pagamento, e de 1% relativamente ao mês do pagamento.

O valor mensal das obrigações previdenciárias correntes, para efeito de parcelamento, será apurado com base na respectiva Guia de Recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e de Informações à Previdência Social — GFIP ou, no caso de sua não apresentação no prazo legal, estimado, utilizando a média das últimas 12 competências recolhidas anteriores ao mês da retenção prevista no § 12 do art. 38 da Lei n. 8.212/91, sem prejuízo da cobrança ou restituição ou compensação de eventuais diferenças.

O deferimento do parcelamento pela Secretaria da Receita Federal do Brasil fica condicionado ao pagamento da primeira parcela.

Não sendo paga a primeira parcela ou descumprida qualquer cláusula do acordo de parcelamento, proceder-se-á à inscrição da dívida confessada, salvo se já tiver sido inscrita na dívida ativa sua cobrança judicial.

Não é permitido o parcelamento de dívidas de empresa com falência decretada.

Será admitido o reparcelamento por uma única vez.

Outras formas de parcelamento foram introduzidas por meio do programa de recuperação fiscal, conhecido como REFIS, com o objetivo de regularizar créditos da União, decorrentes de débitos de pessoas jurídicas relativas a tributos e contribuições administradas pela Secretaria da Receita Federal e a Secretaria da Receita Previdenciária. Este programa tinha dois objetivos principais: (1) possibilitar à União o recebimento de créditos de difícil recuperação e (2) permitir a recuperação fiscal das empresas restabelecendo-as para o mercado formal, incentivando-as à retomada de investimentos e à geração de novos empregos.

Foram editados três REFIS:

1) REFIS 1 — veiculado pela Lei n. 9.964, de 10-4-2000, com o intuito de regularizar créditos da União, decorrentes de débitos de pessoa jurídica, relativos a tributos e contribuições, administradas pela Secretaria da Receita Federal e pelo INSS, com vencimento até 29-2-2000. O débito consolidado, para os optantes, deverá ser pago em parcelas mensais e sucessivas, e o valor de cada parcela determinado em função de percentual da receita bruta auferida pela empresa no mês imediatamente anterior;

2) REFIS 2 — veiculado pela Lei n. 10.684, de 30-5-2003, que converteu a Medida Provisória n. 107/2003, que permite o pagamento de dívida em 180 prestações mensais e sucessivas;

3) REFIS 3 — veiculado pela Medida Provisória n. 303, de 29-6-2006, permite o parcelamento de débitos com vencimento até 28-2-2003 em até 130 prestações mensais e sucessivas.

b) Estados, Distrito Federal e Municípios

Em relação ao parcelamento de débitos dos Estados, Distrito Federal e Municípios, acham-se positivadas as regras seguintes:

1) O acordo celebrado com o Estado, o Distrito Federal ou o Município conterá cláusula em que estes autorizem a retenção do Fundo de Participação dos Estados — FPE ou do Fundo de Participação dos Municípios — FPM e o repasse à Secretaria da Receita Federal do Brasil do valor correspondente às obrigações previdenciárias correntes do mês anterior ao do recebimento do respectivo Fundo de Participação (§ 12 do art. 38).

2) O acordo celebrado com o Estado, o Distrito Federal ou o Município conterá, ainda, cláusula em que estes autorizem, quando houver a falta de pagamento de débitos vencidos ou de prestações de acordos de parcelamento, a retenção do Fundo de Participação dos Estados — FPE ou do Fundo de Participação dos Municípios — FPM e o repasse à Secretaria da Receita Federal do Brasil do valor correspondente à mora, por ocasião da primeira transferência que ocorrer após a comunicação da referida Secretaria ao Ministério da Fazenda.

3) Constará, ainda, no acordo mencionado cláusula em que o Estado, o Distrito Federal ou o Município autorize a retenção pelas instituições financeiras de outras receitas estaduais, distritais ou municipais nelas depositadas e o repasse à Secretaria da Receita Federal do Brasil do restante da dívida previdenciária apurada, na hipótese em que os recursos oriundos do FPE e do FPM não forem suficientes para a quitação do parcelamento e das obrigações previdenciárias correntes.

A Lei n. 11.196, de 21-11-2005, trouxe novas disposições em relação ao parcelamento dos débitos dos Municípios relacionados com as contribuições sociais incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço e as dos trabalhadores incidentes sobre o seu salário de contribuição na seguinte conformidade, in verbis:

“Art. 96. Os Municípios poderão parcelar seus débitos e os de responsabilidade de autarquias e fundações municipais relativos às contribuições sociais de que tratam as alíneas a e c do parágrafo único do art. 11 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, com vencimento até 30 de setembro de 2005, em até 240 prestações mensais e consecutivas.

§ 1º Os débitos referidos no caput deste artigo são aqueles originários de contribuições sociais e correspondentes obrigações acessórias, constituídos ou não, inscritos ou não em dívida ativa, ainda que em fase de execução fiscal já ajuizada, ou que tenham sido objeto de parcelamento anterior, não integralmente quitado, ainda que cancelado por falta de pagamento.

§ 2º Os débitos ainda não constituídos deverão ser confessados, de forma irretratável e irrevogável.

§ 3º Os débitos de que tratam o caput e §§ 1º e 2º deste artigo, com vencimento até 31 de dezembro de 2004, provenientes de contribuições descontadas dos segurados empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, bem como de sub-rogação e de importâncias retidas ou descontadas, referidas na Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, poderão ser parcelados em até 60 prestações mensais e consecutivas.

§ 4º Caso a prestação mensal não seja paga na data do vencimento, serão retidos e repassados à Secretaria da Receita Federal do Brasil recursos do Fundo de Participação dos Municípios suficientes para sua quitação, acrescidos dos juros previstos no art. 99 desta Lei.

§ 5º Os valores pagos pelos Municípios relativos ao parcelamento objeto desta Lei não serão incluídos no limite a que se refere o § 4º do art. 5º da Lei n. 9.639, de 25 de maio de 1998, com a redação dada pela Medida Provisória n. 2.187-13, de 24 de agosto de 2001.

§ 6º A opção pelo parcelamento será formalizada até 31 de dezembro de 2005, na Secretaria da Receita Previdenciária (atual Secretaria da Receita Federal do Brasil), que se responsabilizará pela cobrança das prestações e controle dos créditos originários dos parcelamentos concedidos.

Art. 97. Os débitos serão consolidados por Município na data do pedido do parcelamento, reduzindo-se os valores referentes a juros de mora em 50%.

Art. 98. Os débitos a que se refere o art. 96 serão parcelados em prestações mensais equivalentes a:

I — no mínimo, 1,5% da média mensal da receita corrente líquida municipal;

Art. 99. O valor de cada prestação mensal, por ocasião do pagamento, será acrescido de juros equivalentes à taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia — Selic para títulos federais, acumulada mensalmente a partir do 1º (primeiro) dia do mês subsequente ao da consolidação do débito até o último dia útil do mês anterior ao do pagamento, e de 1% no mês do pagamento da respectiva prestação.

Art. 100. Para o parcelamento objeto desta Lei, serão observadas as seguintes condições:

I — o percentual de 1,5% será aplicado sobre a média mensal da Receita Corrente Líquida referente ao ano anterior ao do vencimento da prestação, publicada de acordo com o previsto nos arts. 52, 53 e 63 da Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000;

II — para fins de cálculo das prestações mensais, os Municípios se obrigam a encaminhar à Secretaria da Receita Previdenciária o demonstrativo de apuração da receita corrente líquida de que trata o inciso I do caput do art. 53 da Lei Complementar n. 101, de 4-5-2000, até o último dia útil do mês de fevereiro de cada ano;

III — a falta de apresentação das informações a que se refere o inciso II do caput deste artigo implicará, para fins de apuração e cobrança da prestação mensal, a aplicação da variação do Índice Geral de Preços, Disponibilidade Interna — IGP-DI, acrescida de juros de 0,5% ao mês, sobre a última receita corrente líquida publicada nos termos da legislação.

§ 1º Para efeito do disposto neste artigo, às prestações vencíveis em janeiro, fevereiro e março de cada ano aplicar-se-ão os limites utilizados no ano anterior, nos termos do inciso I do caput deste artigo.

§ 2º Para os fins previstos nesta Lei, entende-se como receita corrente líquida aquela definida nos termos do art. 2º da Lei Complementar n. 101, de 4-5-2000.

Art. 101. As prestações serão exigíveis no último dia útil de cada mês, a partir do mês subsequente ao da formalização do pedido de parcelamento.

§ 1º No período compreendido entre a formalização do pedido de parcelamento e o mês da consolidação, o Município deverá recolher mensalmente as prestações mínimas correspondentes aos valores previstos no inciso I do art. 98 desta Lei, sob pena de indeferimento do pedido.

§ 2º O pedido se confirma com o pagamento da 1ª prestação na forma do § 1º deste artigo.

§ 3º A partir do mês seguinte à consolidação, o valor da prestação será obtido mediante a divisão do montante do débito parcelado, deduzidos os valores das prestações mínimas recolhidas nos termos do § 1º deste artigo, pelo número de prestações restantes, observados os valores mínimo e máximo constantes do art. 98 desta Lei.

Art. 102. A concessão do parcelamento objeto desta Lei está condicionada:

I — à apresentação pelo Município, na data da formalização do pedido, do demonstrativo referente à apuração da Receita Corrente Líquida Municipal, na forma do disposto na Lei Complementar n. 101, de 4-5-2000, referente ao ano-calendário de 2004;

II — ao adimplemento das obrigações vencidas após a data referida no caput do art. 96 desta Lei.

Art. 103. O parcelamento de que trata esta Lei será rescindido nas seguintes hipóteses:

I — inadimplemento por 3 meses consecutivos ou 6 meses alternados, o que primeiro ocorrer;

II — inadimplemento das obrigações correntes referentes às contribuições de que trata o art. 96 desta Lei;

III — não complementação do valor da prestação na forma do § 4º do art. 96 desta Lei.

Art. 104. O Poder Executivo disciplinará, em regulamento, os atos necessários à execução do disposto nos arts. 96 a 103 desta Lei.

Parágrafo único. Os débitos referidos no caput deste artigo serão consolidados no âmbito da Secretaria da Receita Federal do Brasil”.

Todas as regras apresentadas são aplicáveis às contribuições à Seguridade Social, exceto o CSLL e Cofins, cujo parcelamento segue a legislação específica vigente.

A Lei n. 11.457, de 16-3-2007, traz as seguintes disposições sobre os débitos dos municípios e os de responsabilidade de autarquias e fundações municipais:

1) quanto aos débitos relacionados com as contribuições sociais incidentes sobre a remuneração paga ou creditada aos segurados a seu serviço e às dos trabalhadores incidentes sobre o seu salário de contribuição, é permitido parcelamento em 240 contribuições mensais e consecutivas para débitos com vencimento até o mês 4/2007;

2) em relação aos débitos provenientes de contribuições descontadas dos segurados empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, bem como de sub-rogação e de importâncias retidas ou descontadas referidas na Lei n. 8.212/91, é permitido parcelamento em 60 contribuições mensais e consecutivas para débitos com vencimento até o mês 4/2007.

10.2.7. DA EXCLUSÃO DO CRÉDITO DA SEGURIDADE SOCIAL

10.2.7.1. Considerações gerais

O art. 175 do CTN determina que a isenção e a anistia são causas de exclusão do crédito tributário.

Isenção é a dispensa legal do pagamento de determinado tributo, em regra concedida em face de relevante interesse social ou econômico regional, setorial ou nacional[7].

Só pode isentar quem tem a competência para tributar (CF, art. 151, III).

A Lei n. 8.212/91 trata da isenção em seu art. 55, regulamentando o previsto no art. 195, § 7º, da Constituição Federal.

10.2.7.2. Isenção

a) Considerações gerais

A Constituição Federal, no § 7º do art. 195, acha-se assim disposta: “São isentas de contribuição para a Seguridade Social as entidades beneficentes de assistência que atendam às exigências estabelecidas em lei”.

Por outro lado, o art. 55 da Lei n. 8.212/91 encontra-se assim redigido:

“Fica isenta das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 desta Lei a entidade beneficente de assistência social que atenda aos seguintes requisitos cumulativamente:

I — seja reconhecida como de utilidade pública federal e estadual ou do Distrito Federal ou municipal;

II — seja portadora do Registro e do Certificado de Entidade Beneficente de Assistência Social, fornecidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social, renovado a cada três anos;

III — promova, gratuitamente e em caráter exclusivo, a assistência social beneficente a pessoas carentes, em especial a crianças, adolescentes, idosos e portadores de deficiência;

IV — não percebam seus diretores, conselheiros, sócios, instituidores ou benfeitores, remuneração e não usufruam vantagens ou benefícios a qualquer título;

V — aplique integralmente o eventual resultado operacional na manutenção e desenvolvimento de seus objetivos institucionais apresentando, anualmente ao órgão do INSS competente, relatório circunstanciado de suas atividades”.

Ressalvados os direitos adquiridos, a isenção de que trata este artigo será requerida à Secretaria da Receita Federal do Brasil, que terá o prazo de 30 dias para despachar o pedido.

A isenção de que trata este artigo não abrange empresa ou entidade que, tendo personalidade jurídica própria, seja mantida por outra que esteja no exercício da isenção.

Para os fins deste artigo, entende-se por assistência social beneficente a prestação gratuita de benefícios e serviços a quem dela necessitar.

A Secretaria da Receita Federal do Brasil cancelará a isenção se verificado o descumprimento do disposto neste artigo.

Consideram-se também de assistência social beneficente, para os fins deste artigo, a oferta e a efetiva prestação de serviços de pelo menos 60% ao Sistema Único de Saúde, nos termos do regulamento.

A inexistência de débitos em relação às contribuições sociais é condição necessária ao deferimento e à manutenção da isenção de que trata este artigo, em observância ao disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal.

A Lei n. 9.732, de 11-12-1998, trouxe novas disposições no tocante às entidades beneficentes, nos seguintes termos:

“Art. 4º As entidades sem fins lucrativos educacionais e as que atendam ao Sistema Único de Saúde, mas não pratiquem de forma exclusiva e gratuita atendimento a pessoas carentes, gozarão da isenção das contribuições de que tratam os arts. 22 e 23 da Lei n. 8.212, de 1991, na proporção do valor das vagas cedidas, integral e gratuitamente, a carentes e do valor do atendimento à saúde de caráter assistencial, desde que satisfaçam os requisitos referidos nos incisos I, II, IV e V do art. 55 da citada Lei, na forma do regulamento.

Art. 5º O disposto no art. 55 da Lei n. 8.212, de 1991, na sua nova redação, e no art. 4º desta Lei terá aplicação a partir da competência abril de 1999.

Art. 7º Fica cancelada, a partir de 1º de abril de 1999, toda e qualquer isenção concedida, em caráter geral ou especial, de contribuição para a Seguridade Social em desconformidade com o art. 55 da Lei n. 8.212, de 1991, na sua nova redação, ou com o art. 4º desta Lei”.

O Supremo Tribunal Federal referendou em 11-11-1999 a concessão da medida liminar para suspender, até a decisão final da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 2.028-5, a eficácia dos arts. 4º, 5º e 7º da Lei n. 9.732/98.

A Lei n. 10.260, de 12-7-2001, que dispõe sobre o Fundo de Financiamento ao Estudante do Ensino Superior — FIES, impõe às instituições de ensino superior ali mencionadas a obrigação de aplicarem em bolsa de estudo o equivalente à contribuição calculada nos termos do art. 22 da Lei n. 8.212/91, como segue:

“Art. 19. A partir do primeiro semestre de 2001, sem prejuízo do cumprimento das demais condições estabelecidas nesta Lei, as instituições de ensino enquadradas no art. 55 da Lei n. 8.212, de 24-7-1991, ficam obrigadas a aplicar o equivalente à contribuição calculada nos termos do art. 22 da referida Lei na concessão de bolsas de estudo, no percentual igual ou superior a 50% dos encargos educacionais cobrados pelas instituições de ensino, a alunos comprovadamente carentes e regularmente matriculados.

§ 1º A seleção dos alunos a serem beneficiados nos termos do caput será realizada em cada instituição por uma comissão constituída paritariamente por representantes da direção, do corpo docente e da entidade de representação discente.

§ 2º Nas instituições que não ministrem ensino superior caberão aos pais dos alunos regularmente matriculados os assentos reservados à representação discente na comissão de que trata o parágrafo anterior.

§ 3º Nas instituições de ensino em que não houver representação estudantil ou de pais organizada, caberá ao dirigente da instituição proceder à eleição dos representantes na comissão de que trata o § 1º.

§ 4º Após a conclusão do processo de seleção, a instituição de ensino deverá encaminhar ao MEC e à Secretaria da Receita Federal do Brasil a relação de todos os alunos, com endereço e dados pessoais, que receberam bolsas de estudo.

§ 5º As instituições de ensino substituirão os alunos beneficiados que não efetivarem suas matrículas no prazo regulamentar, observados os critérios de seleção dispostos neste artigo”.

Em 1º-2-2002 foi concedida liminar na ADIn 2.545-7, para suspender, com eficácia ex tunc, o art. 19 e seus §§ 1º, 2º, 3º, 4º e 5º da Lei n. 10.260/2001.

b) Isenção ou imunidade

A imunidade é a forma de não incidência, mediante a supressão do tributo por determinação constitucional, ao passo que a isenção é a dispensa do pagamento devido por determinação legal[8].

Assim, a despeito de o § 7º do art. 195 da Carta Magna indicar isenção, tem-se, na verdade, imunidade. É o que se extrai do magistério de Sacha Calmon Navarro Coelho: “O art. 195, § 7º, da Superlei, numa péssima redação, dispõe que são isentas de contribuições para a seguridade social as entidades beneficentes de assistência social. Trata-se, em verdade, de uma imunidade, pois toda restrição ou constrição ou vedação ao poder de tributar das pessoas políticas com habitat constitucional traduz imunidade, nunca isenção, sempre veiculável por lei infraconstitucional”[9].

c) Aplicação do art. 55 da Lei n. 8.212/91 ou do art. 14 do CTN

Sendo pacífico o entendimento de que a limitação ao poder de tributar veiculado pelo § 7º do art. 195 da Carta Magna é imunidade, a maioria dos doutrinadores entende que o veículo normativo adequado para sua regulamentação é a lei complementar.

Nessa perspectiva, aplica-se o art. 14 do Código Tributário Nacional e não o art. 55 da Lei n. 8.212/91.

É a posição esposada por José Eduardo Soares de Melo[10]: “A lei (referida no § 7º do art. 195) significa ‘lei complementar’ (Código Tributário Nacional) que, relativamente à imunidade dos impostos para as instituições de assistência social, estabelece (no art. 14) os requisitos seguintes: I — não distribuírem quaisquer parcelas de seu patrimônio ou de suas rendas, a título de lucro ou participação no seu resultado; II — aplicarem integralmente no País os seus recursos na manutenção dos seus objetivos institucionais; III — manterem escrituração de suas receitas e despesas em livros revestidos de formalidade, capazes de assegurar sua exatidão”.

O Ministro Marco Aurélio, em decisão liminar proferida na ADIn 2.028-DF, referendada pelo Plenário do STF, defende a necessidade de lei complementar para regular a limitação ao poder de tributar previsto no § 7º da Carta Magna, incidindo o art. 146, II, da CF.

Como já analisado no item 5.5.2 do Capítulo 5, segundo conclusão exposta no item citado: “A nosso ver, as assertivas (aplicação do CTN) apresentadas não consideram o fato de que o constituinte criou dois sistemas de financiamento das despesas públicas, consoante exposto anteriormente. Partindo dessa premissa, a questão das entidades filantrópicas deverá ser analisada sob a ótica do art. 55 da Lei n. 8.212/91 e não do art. 14 do CTN, na mesma perspectiva da prescrição e decadência das contribuições à Seguridade Social. Isso porque o sistema de financiamento da Seguridade Social encontra-se previsto no art. 195 da Constituição Federal. É em relação a esse sistema de referência que deve ser analisada a questão posta.

Ao utilizar sistema de referência diverso, os defensores da utilização do CTN resvalam no campo do desconhecimento, com base na tese acerca do sistema de referência enunciada, na obra O direito quântico, do jurista Goffredo Telles Jr. O constituinte houve por bem criar um sistema de financiamento da Seguridade Social diverso das demais despesas públicas (art. 195). A lei ordinária (Lei n. 8.212/91) foi o veículo escolhido para a regulamentação. Com isso, criou um sistema de financiamento próprio. A partir de então, tornou-se o sistema de referência para análise das contribuições à Seguridade Social. Ao utilizar o CTN para a fixação dos prazos de decadência e prescrição, incorreu no erro de analisar o problema utilizando sistema de referência diverso do que foi concebido pelo constituinte. Gerando, assim, o desconhecimento”.

Portanto, a despeito da posição da maioria dos doutrinadores e do STF, defendemos a tese segundo a qual se aplica o art. 55 da Lei n. 8.212/91, não o art. 14 do CTN.

10.2.8. PREFERÊNCIA DOS CRÉDITOS DA SEGURIDADE SOCIAL

Os créditos da Seguridade Social equiparam-se, para fins de falência e concordata ou concurso de credores, aos créditos da União, segundo o que dispõe o art. 51 da Lei n. 8.212/92: “O crédito relativo a contribuições, cotas e respectivos adicionais ou acréscimos de qualquer natureza arrecadados pelos órgãos competentes, bem como a atualização monetária e os juros de mora, estão sujeitos, nos processos de falência, concordata ou concurso de credores, às disposições atinentes aos créditos da União, aos quais são equiparados”.

O Código Tributário Nacional, no art. 187, parágrafo único, traz a seguinte disposição: “O concurso de preferência somente se verifica entre pessoas jurídicas de direito público, na seguinte ordem: I — União; II — Estados, Distrito Federal e Territórios, conjuntamente e pro rata; III — Municípios e pro rata”.

Por meio da análise dos dispositivos elencados, é de concluir que os créditos da Seguridade Social têm preferência sobre os dos demais entes da Federação (Estados, Distrito Federal e Municípios), à exceção da União, com a qual concorrerá em igualdade de condições.

Por expressa disposição do art. 186 do Código Tributário Nacional, com redação dada pela Lei Complementar n. 118/2005, somente os créditos decorrentes da legislação trabalhista ou de acidentes de trabalho têm preferência em relação aos da Seguridade Social.

1 Sergio Pinto Martins, Direito da Seguridade Social, p. 256.

2 André Luiz Menezes Azevedo Sette, Direito previdenciário avançado, p. 536-537.

3 Súmula 55: “É constitucional a exigência de depósito prévio da multa para a interposição de recurso administrativo, nas hipóteses previstas pelo art. 93 da Lei n. 8.212/91 — com a redação dada pela Lei n. 8.870/91 — e pelo art. 636, § 1º, da CLT”.

4 Luciano Amaro, Direito tributário brasileiro, p. 371.

5 Hugo de Brito Machado, Decadência e prescrição relativamente às contribuições de Seguridade Social, Repertório IOB de Jurisprudência, 1998, verbete 1/12466.

6 Roque Antonio Carrazza, Curso de direito constitucional tributário, p. 483-484.

7 Vittorio Cassone, Direito tributário, p. 87.

8 José Cretella Jr., Curso de direito constitucional tributário, p. 97.

9 Sacha Calmon Navarro Coelho, Curso de direito tributário brasileiro, p. 147-148.

10 José Eduardo Soares de Melo, Contribuições sociais no sistema tributário, p. 201.

11 DÍVIDA ATIVA DA SEGURIDADE SOCIAL

11.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Na eventualidade de o contribuinte não adimplir voluntariamente as obrigações tributárias para com o Fisco, o crédito tributário correspondente passa a constituir a dívida ativa. A dívida ativa compreende, portanto, o crédito tributário que era exigível e que não foi pago no momento próprio, ou seja, que já se encontra vencido[1].

Consolidada a dívida ativa citada, passa-se à etapa seguinte configurada na execução fiscal, consoante esquema a seguir apresentado:

Pela execução fiscal, espécie da execução por quantia certa, dirige-se a Fazenda Pública ao Poder Judiciário para ver satisfeito seu direito a determinada prestação pecuniária líquida, certa e exigível, corporificada na certidão de dívida ativa, que poderá compreender valores devidos por dívidas tributárias e não tributárias, abrangendo atualização monetária, juros e mora, conforme dispõem os arts. 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 (Lei de Execução Fiscal)[2].

Consoante disposto no art. 583 do Código de Processo Civil, “Toda execução tem por base título executivo judicial ou extrajudicial”.

Assim, um dos requisitos necessários para a realização de qualquer execução é a existência de título executivo (judicial ou extrajudicial).

No art. 585 do CPC estão listados os títulos executivos extrajudiciais. No inciso VI consta a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública da União, Estado, Distrito Federal, Território e Município, correspondente aos créditos inscritos na forma da lei.

É imperativa, portanto, para a execução fiscal, a existência prévia de certidão da dívida ativa, que será extraída após sua inscrição.

O termo de inscrição da dívida ativa deve conter os seguintes requisitos, consoante o art. 202 do CTN:

1) o nome do devedor e, sendo o caso, o dos corresponsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residência de um e de outros;

2) a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;

3) a origem e a natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;

4) a data em que foi inscrito;

5) sendo o caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

Deverá constar, ainda, na certidão, a indicação do livro e da folha da inscrição.

11.2. PROVA DA INEXISTÊNCIA DE DÉBITO

11.2.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Nas relações negociais do órgão público com o contribuinte exige-se a regularidade fiscal, que é a prova de inexistência de débito fiscal.

A regularidade fiscal é comprovada por meio da certidão negativa de débito, consoante previsto no art. 205 do CTN: “A lei poderá exigir que a prova da quitação de determinado tributo, quando exigível, seja feita por certidão negativa, expedida à vista de requerimento do interessado, que contenha todas as informações necessárias à identificação de sua pessoa, domicílio fiscal e ramo de negócio ou atividade e indique o período a que se refere o pedido”.

Segundo o disposto no art. 206 do CTN: “Tem os mesmos efeitos do artigo anterior a certidão de que conste a existência de créditos não vencidos, em curso de cobrança executiva em que tenha sido efetivada a penhora, ou cuja exigibilidade esteja suspensa”. É a conhecida Certidão Positiva de Débitos com Efeito de Negativa (CPD-EN).

Portanto, a Certidão Negativa de Débito (CND) e a Certidão Positiva com Efeito de Negativa (CPD-EN) provam a inexistência de débito fiscal, ou a regularidade fiscal do contribuinte.

11.2.2. PROVA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO PERANTE A SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL

A CND e a CPD-EN serão emitidas por meio de sistema eletrônico, ficando sua aceitação condicionada à verificação de sua autenticidade pela Internet, em endereço específico, ou junto à Secretaria da Receita Federal do Brasil[3].

O prazo de validade da Certidão Negativa de Débito — CND é de sessenta dias, contados da sua emissão, podendo ser ampliado por regulamento para até cento e oitenta dias.

Segundo André Sette[4], podem ser expedidas CND nos seguintes casos:

a) se todas as contribuições devidas, os valores decorrentes de atualização monetária, juros moratórios e multas tiverem sido recolhidos;

b) se o débito estiver pendente de decisão em contencioso administrativo;

c) se o débito for pago.

Segundo o mesmo autor, podem ser expedidas CPD-EN nos seguintes casos:

a) se o débito estiver garantido por depósito integral e atualizado em moeda corrente (art. 206 do CTN);

b) se o pagamento do débito ficar assegurado mediante o oferecimento de garantia suficiente (art. 206 do CTN);

c) se houver sido efetivada penhora suficiente garantidora do débito em curso de cobrança judicial (art. 206 do CTN);

d) moratória (art. 151 do CTN);

e) concessão de liminar em mandado de segurança (art. 151 do CTN);

f) concessão de medida ou de tutela antecipada, em outras espécies de ação judicial (art. 151 do CTN);

g) parcelamento (art. 151 do CTN).

11.3. EXIGÊNCIA DE REGULARIDADE FISCAL

O art. 47 da Lei n. 8.212/91 exige a regularidade fiscal, configurada na CND e na CPD-EN nos casos seguintes:

I — da empresa:

a) na contratação com o Poder Público e no recebimento de benefícios ou incentivo fiscal ou creditício concedido por ele;

b) na alienação ou oneração, a qualquer título, de bem imóvel ou direito a ele relativo;

c) na alienação ou oneração, a qualquer título, de bem móvel de valor superior a Cr$ 2.500.000,00 incorporado ao ativo permanente da empresa; (Valor atualizado, a partir de 1º-6-2003, pela Portaria MPS n. 727, de 30-5-2003, para R$ 24.775,29).

d) no registro ou arquivamento, no órgão próprio, de ato relativo a baixa ou redução de capital de firma individual, redução de capital social, cisão total ou parcial, transformação ou extinção de entidade ou sociedade comercial ou civil e transferência de controle de cotas de sociedades de responsabilidade limitada;

De acordo com o inciso II do art. 6º da Lei n. 9.841, de 5-10-1999, as microempresas e as empresas de pequeno porte estão dispensadas da exigência estabelecida na alínea d.

II — do proprietário, pessoa física ou jurídica, de obra de construção civil, quando de sua averbação no registro de imóveis, salvo em relação à construção unifamiliar;

III — do incorporador, na ocasião da inscrição de memorial de incorporação no registro de imóveis;

IV — do produtor rural pessoa física e do segurado especial, quando da constituição de garantia para concessão de crédito rural e qualquer de suas modalidades, por instituição de créditos pública e privada, desde que comercializem sua produção com o adquirente domiciliado no exterior ou diretamente no varejo a consumidor pessoa física ou a outro segurado especial;

V — na contratação de operações de crédito com instituições financeiras, assim entendidas as pessoas jurídicas públicas ou privadas, autorizadas pelo Banco Central ou por decreto do Poder Executivo a funcionar no Território Nacional, envolvendo recursos públicos, do FGTS ou captados por meio de caderneta de poupança.

A prova de inexistência de débito deve ser exigida da empresa em relação a todas as suas dependências, estabelecimentos e obras de construção civil, independentemente do local onde se encontrem, ressalvado aos órgãos competentes o direito de cobrança de qualquer débito apurado posteriormente.

A prova de inexistência de débito, quando exigível ao incorporador, independe da apresentação ao registro de imóveis por ocasião da inscrição do memorial de incorporação.

Fica dispensada a transcrição, em instrumento público ou particular, do inteiro teor do documento comprobatório de inexistência de débito, bastando a referência ao seu número de série e data da emissão, bem como a guarda do documento comprobatório à disposição dos órgãos competentes.

O documento comprobatório de inexistência de débito poderá ser apresentado por cópia autenticada, dispensada a indicação de sua finalidade, exceto no caso do proprietário, pessoa física ou jurídica, de obra de construção civil, quando de sua averbação no registro de imóveis.

O condômino adquirente de unidades imobiliárias de obra de construção civil não incorporada na forma da Lei n. 4.591, de 16-12-1964, poderá obter documento comprobatório de inexistência de débito, desde que comprove o pagamento das contribuições relativas a sua unidade, conforme dispuser o regulamento.

11.4. INDEPENDE DE PROVA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO

Independem de prova de inexistência de débito:

a) a lavratura ou assinatura de instrumento, ato ou contrato que constitua retificação, ratificação ou efetivação de outro anterior para o qual já foi feita a prova;

b) a constituição de garantia para concessão de crédito rural, em qualquer de suas modalidades, por instituição de crédito pública ou privada, desde que o contribuinte referido no art. 25 não seja responsável direto pelo recolhimento de contribuições sobre a sua produção para a Seguridade Social;

c) a averbação do proprietário, pessoa física ou jurídica, de obra de construção, quando de sua averbação no registro de imóveis, relativa a imóvel cuja construção tenha sido concluída antes de 22-11-1966.

11.5. RESPONSABILIDADE

A prática de ato com inobservância do disposto no art. 47 da Lei n. 8.212/91, ou o seu registro, acarretará a responsabilidade solidária dos contratantes e do oficial que lavrar ou registrar o instrumento, sendo o ato nulo para todos os efeitos.

Os órgãos competentes podem intervir em instrumento que depender de prova de inexistência de débito, a fim de autorizar sua lavratura, desde que o débito seja pago no ato ou seu pagamento fique assegurado mediante confissão de dívida fiscal com o oferecimento de garantias reais suficientes, na forma estabelecida em regulamento.

Em se tratando de alienação de bens do ativo de empresa em regime de liquidação extrajudicial, visando à obtenção de recursos necessários ao pagamento dos credores, independentemente do pagamento ou da confissão de dívida fiscal, a Secretaria da Receita Federal do Brasil poderá autorizar a lavratura do respectivo instrumento, desde que o valor do crédito previdenciário conste, regularmente, do quadro geral de credores, observada a ordem de preferência legal.

O servidor, o serventuário da Justiça, o titular de serventia extrajudicial e a autoridade ou órgão que infringirem o disposto no art. 47 da Lei n. 8.212/91 incorrerão em multa aplicada na forma estabelecida no art. 92, sem prejuízo da responsabilidade administrativa e penal cabível.

1 Sergio Pinto Martins, Direito da Seguridade Social, p. 259.

2 Cleide Previtalli Cais, O processo tributário, p. 260.

3 André Luiz Menezes Azevedo Sette, Direito previdenciário avançado, p. 563.

4 Ibid., p. 563-564.

III - PREVIDÊNCIA SOCIAL

Capítulo 12 — Metodologia de Estudo

Capítulo 13 — Fundamentos da Relação Jurídico-previdenciária

Capítulo 14 — A Previdência Social na Constituição Federal

Capítulo 15 — Pessoas Cobertas pelo Seguro

Capítulo 16 — Benefícios da Previdência Social

Capítulo 17 — Segurado e Qualidade de Segurado na Previdência Social

Capítulo 18 — Períodos de Carência

Capítulo 19 — Cálculo do Valor dos Benefícios

Capítulo 20 — Salário-maternidade

Capítulo 21 — Salário-família

Capítulo 22 — Pensão por Morte

Capítulo 23 — Auxílio-reclusão

Capítulo 24 — Auxílio-doença

Capítulo 25 — Aposentadoria por Invalidez

Capítulo 26 — Auxílio-acidente

Capítulo 27 — Seguro-desemprego

Capítulo 28 — Aposentadoria por Idade

Capítulo 29 — Aposentadoria por Tempo de Contribuição Ordinária

Capítulo 30 — Aposentadoria por Tempo de Contribuição Especial

Capítulo 31 — Serviço Social, Habilitação e Reabilitação Profissional

Capítulo 32 — Acidente do Trabalho

Capítulo 33 — Outras Questões Relacionadas a Benefícios

12 METODOLOGIA DE ESTUDO

12.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Para a sistematização do direito previdenciário, proposta desta obra, é mister definir, inicialmente, os fundamentos da relação jurídico-previdenciária.

Em seguida, realizar a análise da norma jurídica, utilizando-se para tanto da regra-matriz de incidência do Professor Paulo de Barros Carvalho, adaptada para as questões previdenciárias.

12.2. FUNDAMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICO-PREVIDENCIÁRIA

Em face do fato de o constituinte ter adotado o sistema bismarckiano, necessário discutir os fundamentos da relação jurídico-previdenciária, tema do Capítulo 13 deste livro.

A maioria dos doutrinadores defende a tese de que a relação jurídico-previdenciária embasa-se no trinômio risco-acontecimento-dano, que, uma vez ocorrendo, dá ensejo à proteção social, caso se instale um estado de necessidade decorrente.

Discordamos dessa tese, defendendo que a relação jurídico-previdenciária embasa-se no binômio evento-proteção social, tendo por fundamento a necessidade social.

Ocorrido o evento gerador do infortúnio, nasce o direito à prestação social caso o segurado ou seus dependentes se encontrem em estado de necessidade social. Com isso se desloca a questão a ser analisada em direção ao evento e não ao risco, como defende a maioria dos doutrinadores.

12.3. ANÁLISE DA NORMA JURÍDICA

12.3.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Para analisar a norma jurídica, utilizamos a regra-matriz de incidência, desenvolvida pelo Professor Paulo de Barros Carvalho, já analisada no item 8.2 do Capítulo 8, adaptada para a análise de benefícios previdenciários nos moldes apresentados por Miguel Horvath Júnior[1], consoante esquema apresentado a seguir.

12.3.2. ANTECEDENTE NORMATIVO

12.3.2.1. Critério material

É a descrição objetiva do fato que enseja o direito ao benefício previdenciário. Compõe-se do núcleo, traduzido por um verbo e um complemento. Por exemplo, a hipótese de incidência do homicídio é matar alguém. Se A mata B preenche o requisito previsto no critério material, e, se preenchidas outras condições previstas na lei, nasce o jus puniendi do Estado.

No caso de benefícios previdenciários, o constituinte adotou o modelo bismarckiano para a Previdência Social, que se subsume ao modelo de seguro social. Este, guardadas as devidas peculiaridades, é similar ao seguro privado. São as seguintes as características de um seguro privado:

1) Ser segurado. Para tanto, há que contratar um seguro e pagar pontualmente os prêmios devidos. Alguns seguros facultam aos segurados a utilização de serviço (por exemplo, a saúde), mesmo que o segurado esteja alguns dias em atraso. É o chamado período de graça. Portanto, a manutenção da qualidade de segurado implica estar o segurado contribuindo e, se não estiver, estar no período de graça.

2) Na maioria dos seguros, especialmente no seguro-saúde, o simples fato de ser segurado não confere direito a usufruir de imediato de todos os benefícios previstos no plano contratado. O parto, por exemplo, requer no mínimo 10 contribuições mensais. Isso para evitar que o segurado ingresse no plano somente para usufruir desse serviço, retirando-se logo após. O período de carência é requisito objetivo dos seguros. Cada serviço ou benefício possui um período de carência.

3) Por fim, além dos requisitos expostos, que são de caráter geral, há ainda os requisitos próprios de cada benefício. Por exemplo, as doenças preexistentes, no caso do seguro-saúde, não são cobertas.

A Previdência Social brasileira foi instituída na filosofia de seguro social bismarckiana. Como tal, aproxima-se da ideia de contrato de seguro do direito privado, guardadas as devidas peculiaridades, haja vista seu caráter social. Assim, basicamente os mesmos requisitos do segurado privado podem ser adotados em relação aos benefícios da Previdência Social.

De modo geral, para ter direito aos benefícios da Previdência Social, é necessário cumprir os seguintes requisitos:

1) Critério subjetivo

1.1) Ser segurado

1.2) Estar de posse da qualidade de segurado no momento da ocorrência do evento gerador da necessidade social;

2) Critério objetivo

Ter completado o período de carência previsto para cada benefício

3) Requisito próprio do benefício

A análise empreendida baseia-se no método de Descartes (análise-síntese-enunciação), apresentado em sua obra-prima: Discurso do método. Segundo Descartes[2]: “E, como a multidão de leis fornece amiúde escusas aos vícios, de modo que um Estado é bem melhor dirigido quando, tendo embora muitas, poucas são estritamente cumpridas; assim, em vez desse grande número de preceitos de que se compõe a lógica, julguei que me bastariam os quatro seguintes, desde que tomasse a firme e constante resolução de não deixar uma vez só de observá-los.

O primeiro era o de jamais acolher alguma coisa como verdadeira que eu não conhecesse evidentemente como tal; isto é, de evitar cuidadosamente a precipitação e a prevenção, e de nada incluir em meus juízos que não se apresentasse tão clara e tão distintamente a meu espírito, que eu não tivesse nenhuma ocasião de pô-lo em dúvida.

O segundo, o de dividir cada uma das dificuldades que eu examinasse em tantas parcelas quanto possíveis e quantas necessárias fossem para melhor resolvê-las.

O terceiro, o de conduzir, pôr ordem em meus pensamentos, começando pelos objetos mais simples e mais fáceis de conhecer, para subir, pouco a pouco, como por degraus, até o conhecimento dos mais compostos, e supondo mesmo uma ordem entre os que não se procedem naturalmente uns aos outros.

E o último, o de fazer em toda parte enumerações tão complexas e revisões tão gerais, que eu tivesse a certeza de nada omitir”.

É justamente o método utilizado para analisar o critério material. Primeiro, dividiu-se o problema em parcelas. Em seguida, faz-se a síntese, agrupando as partes em uma sequência lógica. Por fim, a enumeração, com o intuito de verificar se nada foi omitido.

Por exemplo, como se trata de seguro, é mister que o beneficiário seja segurado, e que esteja na posse dessa qualidade no momento da ocorrência do fato gerador da necessidade social. Caso o beneficiário preencha esse requisito, passa-se a examinar o requisito objetivo — se já cumpriu o período de carência, previsto na lei, para ter direito ao benefício pleiteado. Caso preencha esses dois requisitos, deve possuir o requisito próprio do benefício, por exemplo, no caso da aposentadoria por idade, no caso de trabalhador urbano, deverá ter completado 65 anos de idade.

Por exemplo, a obtenção do auxílio-doença há que cumprir os seguintes requisitos:

1) Requisito subjetivo

1.1) Ser segurado. Para tanto, deverá estar inscrito na Previdência Social.

1.2) Estar na posse da qualidade de segurado no momento da ocorrência do evento gerador da necessidade. Isso pode ser constatado se ele estiver contribuindo para a Seguridade Social. Se não estiver, terá de estar no período de graça, em cujos prazos, mesmo que sem contribuição, o segurado não perde tal qualidade (art. 15 da Lei n. 8.213/91).

2) Período de carência. Se a incapacidade geradora do auxílio-doença for decorrente de acidente de qualquer natureza, não há carência (art. 26, II, da Lei n. 8.213/91). Não se enquadrando no inciso citado, a carência é de 12 contribuições mensais (art. 25, I, da Lei n. 8.213/91).

3) Requisito próprio do benefício. O segurado deverá estar temporariamente incapacitado para as atividades que lhe garantam a subsistência.

Preenchidos os requisitos acima, o segurado terá direito ao auxílio-doença.

12.3.2.2. Critério espacial

Relaciona-se ao local do acontecimento do fato jurídico previdenciário, onde o fato ocorreu, o local em que produz efeitos que lhe são próprios. No caso dos benefícios previdenciários, o critério espacial abrange todo o território nacional, aplicando-se excepcionalmente a extraterritorialidade.

12.3.2.3. Critério temporal

Reflete o exato instante do nascimento da relação jurídico-previdenciária.

12.3.3. CONSEQUENTE NORMATIVO

O consequente normativo surge do fato jurídico-previdenciário. Uma vez preenchidos os requisitos do critério material, decorre automaticamente uma relação jurídico-previdenciária entre o INSS e o segurado. O consequente normativo compõe-se de dois critérios: pessoal e quantitativo.

12.3.3.1. Critério pessoal

I — Sujeito ativo: é o titular do direito subjetivo à prestação previdenciária (segurados e dependentes), apresentado no Capítulo 15 da presente obra;

II — Sujeito passivo: aquele que deve cumprir a obrigação (INSS).

12.3.3.2. Critério quantitativo

O critério quantitativo, que serve para definir o exato valor do benefício a ser pago ao beneficiário, é composto da base de cálculo e da alíquota. O cálculo do benefício é apresentado no Capítulo 19 da presente obra.

Infelizmente, a Lei n. 8.213/91 não se encontra disposta numa sequência lógica. Inicia-se pela definição dos beneficiários (arts. 11 a 14); em seguida, define o período de graça (art. 15) e depois os dependentes (art. 16). Os arts. 17 e 18 tratam dos benefícios em espécie. Os arts. 19 a 23, do acidente do trabalho. Os arts. 24 a 27, dos períodos de carência. Pelo visto, o assunto é abordado de forma assistemática.

Assim, propõe se reestruturar essa parte geral da seguinte forma:

1) Sujeitos da relação jurídica

2) Objeto-benefícios previdenciários

3) Segurado e qualidade de segurado

4) Períodos de carência

O requisito próprio do benefício é analisado juntamente com os benefícios em espécie.

Preenchidos esses requisitos, o segurado terá direito ao benefício da Previdência Social.

Uma vez definido o direito é inevitável a seguinte pergunta: quanto?

A resposta a essa indagação encontra-se nos arts. 28 a 40 da Lei n. 8.213/91, em que são apresentados os parâmetros para o cálculo do valor do benefício.

A Renda Mensal Inicial (RMI) é o valor inicial do benefício a ser recebido. Para tanto, há que definir a base de cálculo e a alíquota aplicável para obter a RMI do benefício. O cálculo do benefício é apresentado no Capítulo 19 desta obra.

Tendo em vista a necessidade de manter o poder aquisitivo dos benefícios, é necessário reajustar a renda mensal inicial, com o intuito de fazer frente ao processo inflacionário. No art. 41 da referida lei encontra-se prevista a forma de reajustamento.

O direito ao benefício e o cálculo do valor da prestação formam o núcleo central da Lei n. 8.213/91. Além destes, outras questões atinentes à matéria são abordadas: contagem recíproca de tempo de contribuição, acúmulo de benefícios, prescrição, decadência etc. No Capítulo 32, diante da importância do tema, discorrer-se-á sobre os acidentes do trabalho.

Encerra-se, assim, a parte geral da Lei de Benefícios da Previdência Social.

Em seguida, analisa-se a parte especial, que se compõe dos benefícios em espécie.

Assim, há que ver que a utilização da regra-matriz de incidência do Professor Paulo de Barros Carvalho é ferramenta essencial para o presente estudo, haja vista a metodologia que permite traçar o caminho seguro a seguir no estudo do direito previdenciário, tal qual se encontra exposta na obra Discurso do método, do grande pensador francês René Descartes.

No capítulo relacionado aos benefícios em espécie, apresentamos resumo esquemático, baseado na regra-matriz de incidência. Pode-se verificar que ela contém a síntese dos principais aspectos relativos ao direito ao benefício previdenciário estudado.

1 Miguel Horvath Jr., Direito previdenciário, p. 165-167.

2 René Descartes, Discurso do método, p. 37-38.

13 FUNDAMENTOS DA RELAÇÃO JURÍDICO--PREVIDENCIÁRIA

13.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

O fundamento da relação jurídico-previdenciária assenta-se na proteção social, que deve ser prestada ao cidadão e a seus dependentes, quando forem colhidos por contingências sociais, que inviabilizem a continuidade da vida com dignidade.

Desde o simples ato do homem da caverna de guardar um pedaço de carne para se alimentar no dia seguinte até os atuais sistemas de financiamento público, sempre esteve presente na alma humana o desejo de libertar-se da insegurança e do medo, decorrente de contingências sociais, que podem afetar sua subsistência com dignidade.

Segundo Feijó Coimbra[1], duas tendências marcaram a ação do homem na busca de segurança: procurar prever os riscos a que estava submetido para acautelar-se contra seus efeitos e garantir-se por um mecanismo de proteção, quando o dano decorrente do risco já se apresentasse em sua vida.

A legislação de proteção social, desde as velhas formulações de Bismarck até os dias atuais, reflete as tendências citadas. Coloca como princípio basilar a prevenção, com o intuito de evitar a ocorrência do evento danoso, e na ocorrência deste, remediar os efeitos maléficos decorrentes.

As políticas sociais relativas à Seguridade Social brasileira (Saúde, Previdência Social e Assistência Social) estão assentadas nestas duas diretrizes: prevenção de riscos e instituição de benefícios para garantir que o cidadão, atingido pelas contingências sociais, possa continuar vivendo com dignidade.

No tocante à Saúde, o constituinte claramente priorizou as ações preventivas, segundo o disposto no art. 196 da CF/88: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.

Na mesma linha, no art. 200 da Constituição Federal, o legislador atribui ao Sistema Único de Saúde (SUS) a competência para executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador.

Além disso, atribui competência ao SUS para participar da política e da execução das ações de saneamento básico. Tal enfoque é de capital importância, haja vista que, em geral, as doenças endêmicas são provenientes da má qualidade da água, resultante da falta de tratamento de esgotos, lançados in natura nos cursos de água que servirá, futuramente, para o abastecimento da população.

Maior avanço em relação às ações preventivas contidas na Constituição Federal encontra-se no art. 200, VIII, que situa o meio ambiente do trabalho como componente do meio ambiente.

Com isso se permite que o Ministério Público do Trabalho intervenha em locais em que as condições de trabalho não são adequadas à sadia qualidade de vida. Desde um simples ajuste de conduta até a responsabilização civil e penal dos infratores das normas, são remédios eficazes para obrigar as empresas a investir em segurança do trabalho.

Isso é de primacial importância, pois as condições inadequadas de trabalho são fontes de acidentes. Daí advirão danos ao trabalhador, com a consequente oneração dos cofres da Previdência Social pelo pagamento de benefícios. O sistema de Saúde arcará com o tratamento do acidentado, aliado à diminuição da qualidade de vida dos atingidos pelas contingências sociais. Até mesmo a empresa sofrerá perdas, devido à diminuição da produtividade do trabalhador acidentado.

A concessão de aposentadoria especial àqueles que exercem atividades em condições especiais que afetam a saúde e a integridade física, após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, é outro exemplo de norma preventiva. Essa jornada menor foi instituída, por ser este o tempo máximo que o trabalhador pode ficar exposto aos agentes nocivos. Após esse prazo passará a desenvolver patologias, muitas vezes fatais, que podem levar até mesmo à morte. Na mesma direção, a legislação penaliza as empresas que não investem na segurança do trabalhador, mantendo ambientes de trabalho nocivos à sua saúde.

No entanto, a despeito das ações preventivas, não há como afastar a ocorrência de sinistros. Estes produzem danos que impedem o cidadão de continuar a viver com dignidade, haja vista que, muitas vezes, inviabilizam o exercício da atividade laboral. Surge, então, a necessidade de reparar o dano, o que é realizado por meio das normas reparadoras, que objetivam remediar os efeitos maléficos da contingência social danosa, mediante mecanismos que protejam o trabalhador nos períodos de inatividade.

13.2. RISCO SOCIAL

Como visto no Capítulo 1, o sistema de proteção social teve início com Bismarck, que se baseou na filosofia de seguro social. O fundamento do sistema bismarckiano é o fato de que o trabalhador, carente de recursos, não possuía meios para contratar com empresas privadas a fim de se proteger dos danos decorrentes de contingências sociais. Em vista disso, o Estado instituiu o seguro social, cujo financiamento é de responsabilidade de três segmentos: trabalhador, empregador e Estado. Tal como no caso do segurado privado, sua função consistia em prevenir riscos e proporcionar indenizações caso o trabalhador fosse atingido pelas contingências sociais danosas.

O seguro social foi criado tendo como ponto de partida o seguro privado, o que acarretou o emprego pela legislação de amparo social de expressões emprestadas do direito civil. O fundamento do seguro privado é a prevenção do dano, que, uma vez ocorrido, transforma-se em sinistro, objeto de cobertura pelo seguro. Segundo Feijó Coimbra: “Esses aspectos (risco, dano, reparação, necessidade) influíram na elaboração das leis de proteção social, recebendo aqui e acolá a influência de instituições jurídicas pertinentes a outros ramos de direito”.

Ainda segundo Feijó Coimbra[2]: “Risco é evento futuro e incerto, cuja verificação independe da vontade do segurado”. A legislação social voltou-se inicialmente para a proteção de determinados riscos, cuja ocorrência traria desfalques patrimoniais ao conjunto familiar do trabalhador, entre os quais a morte do segurado e a perda de renda, decorrentes de incapacidade laborativa, em face de doença, acidente ou velhice. Com o passar do tempo, novos eventos foram incorporados à proteção do Estado, os chamados riscos sociais. Alguns acontecimentos, que não poderiam ser enquadrados como riscos, tais como o nascimento de filhos, o casamento, por trazerem consequências para a economia frágil do trabalhador, foram elencados como passíveis de proteção social.

Segundo Armando de Oliveira Assis[3]: “Risco social é perigo que ameaça o indivíduo e se transfere para a sociedade atingindo toda a coletividade, fazendo surgir a necessidade social”.

Miguel Horvath Junior explica: “O risco é um evento que provoca objetivamente uma necessidade no sujeito. Por sua vez, a necessidade, na sua acepção mais genérica, é a falta de determinado bem. Segundo o mesmo autor, risco social é conceito utilizado pela seguridade social, enquanto o risco individualmente considerado é inerente ao seguro privado”.

A ideia de risco social como justificador da proteção estatal também estava contida no famoso Relatório Beveridge, segundo Evaldo Vieira[4]: “No Relatório Beveridge a noção de risco social dá sentido à ação do Estado, onerando-o com as responsabilidades relativas a este risco. A segurança social significa segurança de rendimento. E risco social constitui tudo o que ponha em perigo o rendimento regular das pessoas, como a doença, o acidente de trabalho, a morte, a velhice, a maternidade, o desemprego. Risco expressa, então, estar em perigo a segurança social”.

Com a ampliação do sistema de proteção social, a expressão “risco social” começou a sofrer críticas, passando a ser substituída por “contingências sociais”[5].

A Convenção n. 102 da OIT, de 1952, relativa à norma mínima de Seguridade Social, utiliza a locução contingências cobertas.

Miguel Horvath Junior diferencia risco e contingência social com base na ausência dos elementos voluntariedade e dano em alguns eventos protegidos, por exemplo, a maternidade. Mário L. Deveali[6] afirma que a maternidade não constitui um risco segundo o clássico conceito de contrato de seguro, já que não é evento involuntário e tampouco resulta em prejuízo da proteção. Nessa perspectiva, a maternidade seria uma contingência social.

Ainda segundo Horvath Júnior, no seguro social, o risco constitui o fundamento da relação jurídica previdenciária, que se funda no trinômio risco-acontecimento-dano, sendo risco o evento futuro, incerto e involuntário capaz de produzir um dano avaliado economicamente: “Assim, para a entrega da prestação previdenciária, há necessidade de ocorrência do trinômio risco, acontecimento, dano. É necessária a previsão da proteção objetiva prevista em lei (previsão do evento) e a comprovação da ocorrência do evento gerador da necessidade social”[7].

A proteção social somente se impõe no caso de necessidade. Ocorrido o evento danoso (ou risco, segundo os autores citados), não surge necessariamente o prejuízo, ou a carência merecedora da proteção da sociedade. Por exemplo, o risco-morte é objeto de seguro social, pois, na ocorrência de referido evento, os dependentes ficam em estado de necessidade social. No entanto, se o filho do segurado, na época do óbito do falecimento deste, atingiu coincidentemente a idade em que a lei o presume apto a manter-se pelo esforço próprio, não há necessidade social a amparar. Cite-se posicionamento elucidativo apresentado por Feijó Coimbra[8]: “De fato, se nem todo sinistro causará um dano reparável, do ponto de vista de amparo social, também nem todo dano será determinante de um estado de necessidade, pelo qual a sociedade deva obrigar-se. O dano, objeto de proteção social, deverá ser aquele que acarrete a perda, parcial ou total, do rendimento familiar, criando uma real situação de necessidade. A vítima de risco social poderá sofrer prejuízo, cujo efeito não seja, necessariamente, a eliminação de seus rendimentos ou a sua redução a um ponto crítico, gerador da mencionada necessidade. Vir em socorro desse prejudicado não seria o caso de ação estatal, ao menos quando o prejuízo não excedesse o limite razoável das necessidades básicas de prejudicado”.

A evolução da técnica do seguro social com a implantação da Seguridade Social fez surgir o conceito de seguro social progressivo, fundado no binômio acontecimento-consequência, aplicando a proteção social como instrumento de eliminação das necessidades sociais. Nesse modelo basta a comprovação da existência do dano e da situação da necessidade social para que nasça a relação jurídica de seguro social.

13.3. ANÁLISE CRÍTICA

A maioria dos autores defende a tese de que o seguro social tem como fundamento o risco social, instituto similar ao adotado pelo direito privado nos contratos de seguro. Segundo esses autores, os riscos sociais contemplados pelo sistema protetivo acarretam insuficiência de recursos econômicos, gerada pela perda da renda ou pelo aumento de gastos.

Os conceitos emprestados do direito privado não se têm mostrado adequados à doutrina jurídica da proteção social.

A definição de risco como evento futuro e incerto, cuja verificação independe da vontade do segurado, contém, segundo Feijó Coimbra, imprecisões insanáveis. Analisemos, pois, a questão.

A análise do contrato de seguro depende primacialmente da definição do risco. Segundo dispõe Orlando Gomes[9], “A noção de seguro pressupõe a de risco, isto é, o fato de estar o indivíduo exposto à eventualidade de um dano à sua pessoa, ou ao seu patrimônio, motivado pelo acaso. Verifica-se quando o dano potencial se converte em dano efetivo”.

Fábio Ulhoa Coelho[10] ensina que “O seguro é o contrato em que uma parte (sociedade seguradora) se obriga, mediante o recebimento de um prêmio, a pagar à outra parte (segurado), ou a terceiros beneficiários, determinada quantia, caso ocorra evento futuro e incerto”.

O prêmio é fixado em função da probabilidade da ocorrência do evento danoso, que é, em essência, o risco.

Atualmente, o instituto do risco é utilizado com frequência nas análises econômicas. Como tal, mister se faz aduzir termo utilizado nessa ciência. Segundo Paulo Sandroni[11], risco é a “situação em que, partindo-se de determinado conjunto de ações, vários resultados são possíveis e se conhecem as probabilidades de cada um vir a acontecer. Quando tais probabilidades são desconhecidas, a situação denomina-se incerteza. Corresponde à condição própria de um investidor diante de possibilidades de perder ou ganhar dinheiro. Os juros ou o lucro se explicam como recompensas recebidas pelo investidor por assumir determinado risco de incerteza econômica, relativa a eventualidades tais como queda nas taxas de juros, recusa do produto pelo consumidor, ou investimento numa atividade cujos resultados se revelam antieconômicos”.

Na economia globalizada o termo “risco” ocupa posição relevante. É frequente a mídia colocar em destaque o “risco-Brasil”.

O termo risco-país foi criado em 1992 pelo banco americano JP Morgan, a fim de permitir a seus clientes (investidores) tomar a decisão quanto a investir ou não em determinado país. Trata-se de um índice que mede o nível de desconfiança ou risco dos mercados financeiros em relação aos países emergentes, caso do Brasil. O risco-país sinaliza para o investidor a capacidade de o País honrar ou não seus compromissos. Quanto mais alto for o índice, maior será a possibilidade de o país vir a dar um “calote” na dívida. Isso afasta os investidores; logo, o país terá de oferecer juros mais altos para convencer os investidores a comprar seus títulos — é um prêmio pelo risco. Esse indicador, associado a outros fatores, auxilia os gestores de fundos a tomar a decisão de investir ou não em determinado país. O risco-país abrange vinte e um países: México, Argentina, Nigéria, Venezuela, Colômbia, Rússia, Turquia, Ucrânia, Peru, Filipinas, Panamá, Polônia, Malásia, Coreia do Sul, Bulgária, Qatar, Equador, África do Sul, Marrocos, Egito e Brasil.

A taxa de risco tem como referência os papéis da dívida dos Estados Unidos, que é considerada de risco zero.

O risco-Brasil é, portanto, a probabilidade de o Brasil honrar seus compromissos.

Na perspectiva apontada pelas análises precedentes, risco é a probabilidade de ocorrer um evento danoso. Não é o evento.

No contrato de seguro contra roubo ou furto de veículo, por exemplo, ao fixar o valor a ser pago (prêmio) pelo proprietário do veículo, leva-se em conta a probabilidade de ocorrer o evento, que é em essência o risco. Por isso, na cidade de São Paulo o prêmio é maior que em uma cidade do interior, haja vista que dados estatísticos demonstram que nesta última localidade a probabilidade da ocorrência (o risco, propriamente dito) do evento (roubo ou furto do veículo) é menor.

Vê-se claramente que o evento danoso no caso em tela é o furto ou roubo do veículo, enquanto o risco (probabilidade de ocorrer o evento) somente é considerado na fixação do valor do prêmio. Não se protege contra o risco, mas em face de eventos que podem causar diminuição no patrimônio das pessoas. No caso analisado, quanto menor o risco-Brasil, maior a atratividade dos títulos da dívida pública brasileira.

Fica clara a inconsistência da utilização da teoria do risco para fundamentar a proteção social. Com a ampliação desse sistema, as inconsistências anteriormente expostas foram evidenciadas. Segundo Miguel Horvath Júnior, já citado, a doutrina cunhou a expressão “contingência social” para sanar essa inconsistência. A maternidade, por exemplo, não se enquadra na definição clássica de risco; seria classificada como “contingência social”.

Na mesma linha se colocam os filhos menores de quatorze anos ou inválidos de famílias carentes, que necessitam de proteção da sociedade. Essa contingência social atualmente é coberta pelo salário-família.

Segundo posição da doutrina, protegem-se os riscos sociais e, além desses, as contingências sociais.

Fica cada vez mais evidente a inadequação da utilização da teoria do risco para a formulação de uma teoria de proteção social.

Já dizia Platão: “A ciência cuida do geral, o particular não é objeto da ciência”. No estágio atual se verifica que, na falta de fundamento, utilizam-se fórmulas casuísticas para explicar o fenômeno. É o que ocorre no caso da maternidade. Não havendo como enquadrá-la na definição de risco, cunhou-se a expressão “contingência social”.

Toda a perplexidade verificada ocorreu porque os doutrinadores confundiram causa e efeito. Não se protege a causa, mas o efeito gerado por sua ocorrência. Por exemplo, a morte (causa) gera um estado de necessidade social para os dependentes do segurado. É justamente essa necessidade que será objeto de proteção social. Se o filho for maior de vinte e um anos, pela lei atual, presume-se que tenha plenas condições de se manter, não havendo necessidade de amparo social.

Na análise de um fenômeno, a um antecedente se liga indispensavelmente um consequente. Para melhor entendimento, há que colacionar novamente o texto de Michel Temer, já citado no item 5.3.3 do Capítulo 5: “Para uma explicação singela da teoria Kelsiana é preciso fazer distinção entre o mundo do ser e o do dever-ser. O mundo do ser é o das leis naturais. Decorrem da natureza. De nada vale a vontade do homem na tentativa de modificá-las mediante a formulação de leis racionais. No mundo da natureza as coisas se passam mecanicamente. A um antecedente liga-se indispensavelmente dado consequente. Um corpo solto no espaço (antecedente) cai (consequente). Se chover (antecedente) a terra ficará molhada (consequente).

No mundo do dever-ser, as coisas se passam segundo a vontade racional do homem. É este que, a dado antecedente, liga determinado consequente.

As ciências sociais pertencem a esse mundo do dever-ser. A Moral, a Ética, o Direito, dele fazem parte.

Tomemos a Ética. Norma ética poderá formular o juízo seguinte: as pessoas devem trajar-se convenientemente; se não o fizerem (antecedente) sofrerão a reprovação social (consequente) que corresponde a uma sanção.

Note-se que àquele antecedente (andar convenientemente trajado) o homem ligará o consequente que quiser.

Tomemos o Direito. Ao antecedente, ‘tirar a vida de outrem’, o homem poderá ligar consequentes diversos: será crime, importando sanção, se praticado por outrem sem norma que o autorize; será execução determinada pelo Estado se este abrigar a pena de morte. Veja-se que a razão humana é que confere consequências diversas ao mesmo antecedente”.

No caso específico da Previdência Social, a causa-morte (antecedente) liga-se ao consequente-direito à pensão por morte. O fundamento é a necessidade social vivenciada pelos dependentes, consoante o esquema a seguir.

O que existe, na realidade, é a ocorrência de um evento, que faz surgir uma necessidade social, que será objeto de prestação social.

A legislação previdenciária elenca os eventos e a respectiva proteção social. Por exemplo, para o evento incapacidade temporária, tem-se o benefício do auxílio-doença. O fundamento é a necessidade social, diante da impossibilidade de exercício da atividade habitual que garanta a subsistência do beneficiário.

A relação jurídico-previdenciária não se funda no trinômio risco-acontecimento-dano, mas no binômio evento-proteção social, tendo como fundamento a necessidade social.

O risco, definido como a probabilidade de ocorrência do evento danoso, é parâmetro a ser utilizado pelo legislador para selecionar os eventos merecedores de proteção social. Por meio dos dados estatísticos obtidos, pode-se aferir quais eventos causam maiores problemas. É o procedimento adotado na fixação das alíquotas do SAT (Seguro-acidente do Trabalho), que depende do grau de risco do acidente do trabalho da atividade desenvolvida pelo obreiro. As estatísticas servirão de base para enquadrar a atividade nos graus leve, moderado ou grave, com repercussão no pagamento do tributo.

Assim, o risco poderia ser utilizado como critério de elegibilidade de eventos que mereçam proteção social.

Poder-se-ia, no entanto, questionar a concepção apresentada, argumentando que se trata de seguro social e não de seguridade social. A diferenciação entre os dois sistemas citados situa-se na forma de financiamento. Enquanto no primeiro se faz necessária a participação do interessado, na seguridade social, se a pessoa não tiver condições de contribuir, não fica excluída do sistema.

Não se contribui para o sistema de seguro social considerando o fator risco, como no caso de seguro privado. A contribuição é realizada em função da capacidade econômica do segurado. No sistema de repartição simples (solidariedade), uma geração contribui para pagar os benefícios de quem está na inatividade, para ser beneficiada futuramente. É a solidariedade entre gerações.

O elemento risco social, tal qual se acha definido no famoso Relatório Beveridge, na realidade consiste nos eventos causadores da necessidade social, tais como morte, acidente do trabalho, velhice etc.

O sistema de Seguridade Social foi criado para dar proteção às pessoas que forem colhidas por eventos que tragam como consequência a incapacidade de sobrevivência com dignidade. Esse princípio é fundamento do Estado Democrático de Direito, e se acha positivado no art. 1º, III, da Constituição Federal.

13.3.1. EVENTOS

Podem-se classificar os eventos merecedores de proteção social em duas categorias: eventos previsíveis e eventos imprevisíveis.

13.3.1.1. Eventos imprevisíveis

São acontecimentos naturais que não podem ser sustados pela vontade ou ação humana. Em alguns casos podem, em certo grau, ser minorados pela intervenção humana. É o que ocorre, por exemplo, com os acidentes do trabalho que, por meio do processo de conscientização da classe trabalhadora e do investimento na segurança do trabalho, podem ter sua incidência diminuída. Mas não há como eliminá-los totalmente.

Outros eventos são inevitáveis. São os inerentes à existência do homem, como a morte. Como dizia o velho provérbio popular: “Tão certa quanto a vida é a morte”. Tal desígnio ocorre inevitavelmente, sem que haja, de antemão, possibilidade de evitá-lo, nem mesmo de prever o momento de sua ocorrência.

Dentro da perspectiva apontada, verifica-se que certos eventos da vida cotidiana podem ter sua incidência minorada, mas jamais eliminada por completo; outros são inevitáveis. Como traço comum a essa classe de eventos tem-se a imprevisibilidade.

Não há como prever o momento de sua ocorrência. Nessa classe, têm-se: morte, reclusão e acidente de qualquer natureza.

13.3.1.2. Eventos previsíveis

Eventos previsíveis são aqueles que têm prazo certo e determinado para sua ocorrência. Apesar da inexorabilidade, pode-se prever seu acontecimento. É o que ocorre com a velhice. Se a pessoa não for colhida por outro evento imprevisível (a morte), com certeza atingirá a etapa crepuscular da vida. Tal marco é definido por parâmetros médicos e psíquicos. Com o avanço dessas áreas de conhecimento, a humanidade vem assistindo gradativamente ao aumento da expectativa de vida. E, o que é mais importante, a longevidade com boa qualidade de vida.

No Brasil, nos anos quarenta do século passado, a expectativa de vida era de quarenta anos. Hoje, em pleno século XXI, ultrapassa setenta anos.

O evento previsível, tendo prazo certo para ocorrer, permite que se faça um planejamento para que, no momento da sua ocorrência, a pessoa não seja colhida de surpresa, inviabilizando-se a continuidade da vida com dignidade.

No caso específico da Previdência Social, são os seguintes os eventos previsíveis: velhice e tempo de contribuição.

O evento velhice para o trabalhador urbano ocorre aos sessenta e cinco anos, segundo a legislação vigente, e enseja a proteção por meio de aposentadoria por idade do segurado trabalhador urbano e da aposentadoria por tempo de contribuição após completar trinta e cinco anos de contribuição. São previsíveis e perfeitamente planejáveis.

A velhice é um evento previsível, parte da sequência natural da vida. Em determinado momento desta, não se tem força para continuar a exercer a atividade laboral. Por isso a velhice é considerada presunção de incapacidade. Uma vez atingida a idade avançada, é de supor que a pessoa não tem mais como ganhar a vida sem a ajuda dos outros.

No entanto, em relação ao tempo de contribuição, não se pode afirmar tratar-se de evento que mereça proteção social, na acepção da palavra. Na sistemática atual, não se pode dizer que uma segurada com 30 anos de contribuição se encontra incapacitada e que mereça a proteção estatal. Ela poderia ter iniciado a contribuição aos 14 anos (permitida pela legislação da época) e completaria todos os requisitos aos 44 anos.

Não há explicação lógica ou sistêmica que justifique essa proteção social, considerando que nosso sistema é de repartição simples (solidariedade), contribuindo uma geração para que a posterior possa ser protegida em face de eventos que a impeçam de ganhar a vida com dignidade. A aposentadoria por tempo de contribuição é instituto principal do sistema de capitalização, em que a renda mensal do contribuinte é calculada segundo o valor depositado e o tempo de contribuição.

Reinhold Stephanes[12] assim se posiciona: “No aspecto idade, vale destacar o fato de que as alterações ocorridas em inúmeros países foram no sentido de aumentar os limites, ao contrário do Brasil, que ainda tenta estabelecer esse critério. Mas nem sempre foi assim: o sistema previdenciário brasileiro previa em sua criação, em 1923, o limite de idade de 50 anos, alterado em 1960 para 55 anos, porque a expectativa de vida dos brasileiros havia aumentado. Atualmente, além do Brasil, apenas seis países não adotam este critério: Benin, Egito, Equador, Irã, Iraque e Kwait”. Ainda segundo o autor citado: “A ausência de limite de idade no sistema brasileiro beneficia uma minoria que se aposenta precocemente por tempo de serviço com, em média, 49,4 anos de idade”.

Na reforma empreendida pela Emenda Constitucional n. 20/98 não se conseguiu sanar tal contradição do Regime Geral de Previdência Social (RGPS).

Portanto, o tempo de contribuição não é propriamente evento merecedor de proteção social. Mas, como é previsível, pode perfeitamente encaixar-se na sistematização proposta.

13.4. POLÍTICA SOCIAL

Determinado segmento da sociedade merece proteção especial, haja vista encontrar-se em situação de miserabilidade. Tal proteção tem embasamento no art. 3º, III, da Constituição Federal, in verbis: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) III — erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”.

O instrumento para atingir o objetivo no citado dispositivo constitucional é o de incrementos de políticas sociais pelo governo, com o intuito de erradicar a pobreza e as desigualdades sociais.

Segundo o disposto no art. 1º da Convenção n. 117 da Organização Internacional do Trabalho, de 28-6-1962, ratificada pelo Brasil por meio do Decreto-Legislativo n. 66.496, de 27-4-1970, política social é o complexo de preceitos e programas que visam ao bem-estar e ao desenvolvimento da população, assim como a promoção de suas aspirações de progresso social.

Segundo Miguel Horvath Júnior[13]: “A política social é a ação do Estado que visa atender a necessidades como, por exemplo, habitação, cultura, educação, lazer, saúde, assistência social e previdência social, entre outras, atuando por meio de várias técnicas de proteção social, visando atender o maior número possível de pessoas”.

Segundo Celso Barroso Leite[14], “Política social vai um pouco além da expressão proteção social, encerrando também certa conotação pragmática, uma vez que política, no caso, implica ideia de rumos a seguir, de metas estabelecidas, de orientação governamental. Sobretudo nesse sentido, a política social se aproxima do planejamento social de que ainda carecemos”.

Segundo Maria Paula Dallari Bucc[15], as políticas públicas, nas quais se inclui a política social, devem ser vistas como processo ou conjunto de processos que culmina na escolha racional e coletiva de prioridades para a definição dos interesses reconhecidos pelo direito.

Políticas sociais são orientações ou vetores para a implementação dos chamados direitos sociais. Com isso, busca-se atingir uma sociedade livre, justa e igualitária, tal qual previsto no art. 3º, I, da Constituição Federal.

A Seguridade Social é uma dessas ações.

Como visto anteriormente, a Seguridade Social é composta da Saúde, Previdência Social e Assistência Social. No tocante à proteção social clássica, a Previdência Social objetiva suprir as necessidades daqueles que foram atingidos por eventos que inviabilizam a continuidade da vida com dignidade. No caso das pessoas excluídas da Previdência por absoluta carência de recursos, instituiu-se a Assistência Social, que independe de contribuição, diferentemente da Previdência, que é de caráter contributivo. As políticas sociais, com o intuito de diminuir as desigualdades, combater a miséria e a fome, seriam implementadas pela Assistência Social. A Previdência Social é reservada àqueles que vertem contribuições para o sistema, e que dele deverão receber as prestações pecuniárias em caso de necessidade.

Infelizmente não é o que ocorre no Brasil. Os segurados do sistema previdenciário acabam financiando boa parcela da política social brasileira. O exemplo recente é a incorporação de 5 milhões de trabalhadores rurais (dados de 2003) à Previdência Social sem que tenham contribuído para o sistema. Isso gerou um déficit de 15 bilhões de reais em 2003. Os pagamentos de benefícios de aposentadoria por idade deveriam ser realizados pela Assistência Social, por se tratar da implementação de uma política social de amparo aos idosos (com mais de 60 anos), carentes de recursos, que sempre trabalharam na atividade rural. Não é justo que os segurados da Previdência Social financiem a política social brasileira e, em face disso, tenham seus benefícios achatados em nome do princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, a que se acha submetido o Regime Geral de Previdência Social.

No atual quadro de benefícios, o salário-família e o salário-maternidade deveriam enquadrar-se em políticas sociais diversas da Previdência Social.

O salário-família, na essência, é um benefício assistencial, uma forma de auxílio para a manutenção dos filhos dos segurados de baixa renda. O fundamento de sua instituição pela Lei n. 4.266/63 era possibilitar ao trabalhador carente a compra de um litro de leite por dia para cada dependente.

A nosso ver, esse benefício encontra-se equivocadamente listado como previdenciário, tal qual previsto no art. 201, IV, da Constituição Federal; seu objetivo é puramente assistencial, pois visa minorar o estado de miserabilidade a que está sujeita parcela significativa da população brasileira.

O caráter assistencial transpareceu na política do reajustamento do salário mínimo praticado no ano de 2004. Fixou-se reajuste pouco acima dos índices de custo de vida e se privilegiou aumento no valor do salário-família, com o intuito de amparar as classes menos favorecidas.

Na mesma linha de raciocínio, enquadra-se o salário-maternidade. Segundo Sergio Pinto Martins[16], “O Brasil ratificou a Convenção sobre a eliminação de Todas as formas de Discriminação contra a Mulher. O art. 11 da referida norma prevê o n. 2 que, ‘a fim de impedir a discriminação contra a mulher por razões de casamento ou maternidade e assegurar a efetividade de seu direito a trabalhar, os Estados-Partes tomarão as medidas adequadas para: (...) (b) Implantar a licença-maternidade, com salário pago ou benefícios sociais comparáveis, sem perda do emprego anterior, antiguidade ou benefícios sociais’”.

Trata-se de política social implementada com o intuito de fazer cumprir os compromissos assumidos pela ratificação da citada convenção internacional.

O salário-maternidade é um dos instrumentos utilizados para eliminar todas as formas de discriminação contra a mulher. Até hoje persiste preconceito contra a mulher grávida, por desconhecimento da lei previdenciária. A empresa ou o empregador, principalmente o doméstico, ainda acreditam que a licença-maternidade será por eles custeada. Assim, uma vez descoberta a gestação, inicia-se processo para demissão da funcionária, principalmente se for recém-contratada.

Não tem sentido incluir tal benefício no rol da Previdência Social. Deveria fazer parte da Assistência Social, com o pagamento do salário-maternidade a todas as gestantes, independentemente de contribuição.

Assim, explica-se a dificuldade de enquadrar a maternidade como risco social, ou até mesmo contingência social. Como visto, o legislador houve por bem proteger a maternidade por meio da introdução de políticas sociais, que deveriam ser financiadas pela Assistência Social. O mesmo raciocínio se aplica ao caso de salário-família.

Apresenta-se a seguir a relação de eventos e respectivas proteções sociais previstas na Lei n. 8.213/91 e legislação correlata.

1 J. R. Feijó Coimbra, Direito previdenciário brasileiro, p. 16.

2 J. R. Feijó Coimbra, Direito previdenciário brasileiro, p. 17.

3 Armando de Oliveira Assis, Em busca de uma concepção moderna de risco social, Revista IAPI, São Paulo, v. 27, p. 30.

4 Evaldo Vieira, Direitos e política social, p. 206.

5 Miguel Horvath Junior, Salário-maternidade, p. 26.

6 Mario L. Deveali, Curso de derecho al y de la previsión social, p. 279.

7 Miguel Horvath Júnior, Salário-maternidade, p. 32.

8 Feijó Coimbra, Direito previdenciário, p. 18.

9 Orlando Gomes, Contratos, p. 463.

10 Fábio Ulhoa Coelho, Manual de direito comercial, p. 467.

11 Paulo Sandroni, Dicionário de economia e administração, p. 366.

12 Reinhold Stephanes, Previdência social, sem segredos, p. 9.

13 Miguel Horvath Júnior, Salário-maternidade, p. 17.

14 Celso Barroso Leite, A proteção social no Brasil, p. 21.

15 Maria Paula Dallari Bucci, Direito administrativo e políticas públicas, p. 253.

16 Sergio Pinto Martins, Direito da Seguridade Social, p. 387.

14 A PREVIDÊNCIA SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL

14.1. REGIMES DE PREVIDÊNCIA SOCIAL NO BRASIL

14.1.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Após a Emenda Constitucional n. 20, de 16-12-1998, os regimes de Previdência Social foram estruturados consoante o disposto na figura seguinte.

14.1.2. REGIME PRINCIPAL

A Previdência Social principal ficou subdividida em setor público e setor privado.

No sistema constitucional, se o cidadão não for servidor público estatutário, com regime próprio, pertencerá obrigatoriamente ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS), que trata do setor privado, administrado pelo Poder Público por meio do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), órgão do Ministério de Estado da Previdência.

Tal regra encontra-se no art. 12 da Lei n. 8.213/91: “O servidor civil ocupante de cargo efetivo ou o Militar da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, bem como o das respectivas autarquias ou fundações, são excluídos do Regime Geral de Previdência Social consubstanciado nesta Lei, desde que amparados por regime próprio de Previdência Social”.

São, portanto, dois regimes previdenciários distintos: o Regime Geral de Previdência Social previsto no capítulo da Seguridade Social, no art. 201 da CF/88; e o Regime de Previdência do setor público, que, por sua vez, é subdividido em servidor civil e militar.

O servidor público civil tem seu regime previdenciário definido no art. 40 da CF; o militar encontra-se disciplinado no art. 142, § 3º, X.

14.1.3. REGIME COMPLEMENTAR

Consoante se pode depreender do esquema apresentado, o regime complementar subdivide-se em oficial e privado.

O Regime Previdenciário Complementar Oficial está previsto no art. 40, §§ 14, 15 e 16 da Constituição. Para os ingressantes no serviço público após a Emenda Constitucional n. 41, o valor dos proventos de aposentadoria está limitado ao teto de R$ 3.689,66 (valor atualizado em maio de 2011). Acima desse teto, o servidor poderá contribuir para a Previdência Complementar depositando mensalmente valores que deverão ser capitalizados no mercado financeiro, na forma de contribuição definida, e cujos rendimentos deverão propiciar a complementação da aposentadoria.

Atente-se ao fato de que tais valores serão aplicados no mercado financeiro. Qualquer turbulência, comum nestes tempos, pode levar à derrocada esses fundos, o que aconteceu no Chile: anos e anos de economia da classe trabalhadora foram consumidos num toque de mágica por ataques encetados pelos especuladores de plantão.

Trata-se da adoção do sistema de capitalização, tal qual preconizado pelo FMI, embasado na lógica do Consenso de Washington: privatizar o lucro e socializar os prejuízos.

O Regime Previdenciário Complementar Privado está previsto no art. 202 da CF/88. Foi regulamentado pela Lei Complementar n. 109, de 29-5-2001.

Esse regime, por sua vez, subdivide-se em entidades abertas e fechadas. As primeiras são disponíveis a todos os cidadãos, ou seja, aos que podem contribuir com uma mensalidade para o sistema bancário. São os planos de Previdência dos bancos, como o Itauprev, o Bradesco-Previdência. Como se trata de seguro, são fiscalizadas pela Superintendência de Seguros Privados (SUSEP), órgão do Banco Central.

As entidades fechadas, como o próprio nome sugere, são de exclusividade de grupos de funcionários de empresas. Empresas estatais, como o Banco do Brasil (Previ) e a Petrobras (Petros), possuem tais fundos.

Há que observar que as entidades fechadas e abertas operam sob a égide do sistema de capitalização. Aplicam o capital do segurado no mercado financeiro. O processo de privatização recente teve a participação de diversos fundos, mormente da Previ e da Petros.

Uma derrocada no sistema financeiro pode levar esses fundos à ruína e, consequentemente, a sonhada complementação da aposentadoria.

14.2. REGRAS CONSTITUCIONAIS

14.2.1. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL (RGPS)

14.2.1.1. Organização

O art. 201, caput, da Constituição Federal define a forma de organização da Previdência Social brasileira, que será construída em regime geral, de filiação obrigatória, de caráter contributivo, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial.

Somente aqueles que contribuírem para o sistema terão direito aos benefícios previstos. É a filosofia bismarckiana de seguro social, que exclui aqueles que não possuem disponibilidade financeira para participar do sistema.

A filiação é obrigatória para todos os que exercem atividade econômica. No entanto, em face do princípio da universalidade de atendimento e cobertura, em que todos têm direito de participar do sistema, criou-se uma categoria de segurados — o segurado facultativo, cuja participação é opcional. Mas essa adesão somente será realizada se ele se inscrever e verter contribuição para o sistema.

Em face do caráter excepcional da participação do segurado facultativo, sua filiação só é permitida no caso de não ser participante de outro regime próprio, tal como define o § 5º do art. 201 da Constituição: “É vedada a filiação ao regime geral de previdência social, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de previdência”.

O equilíbrio financeiro e atuarial foi introduzido pela Emenda Constitucional n. 20/98. O intuito foi tornar a Previdência Social brasileira autossustentável, de modo a haver correspondência entre as receitas auferidas e os benefícios pagos.

Assim, no caso de déficit, o Poder Público está autorizado a aumentar as receitas ou diminuir as despesas.

Em face da brutal carga tributária imposta ao povo brasileiro, aliada à sonegação e às dificuldades na cobrança das dívidas das empresas, o que realmente acontece é a limitação e a diminuição crescente no valor dos benefícios para manter o equilíbrio financeiro e atuarial.

O modelo atual está longe do Welfare State europeu. Aproxima-se do modelo neoliberal, consoante ditames do Consenso de Washington, em que se defende a sacralidade do mercado. É preciso diminuir o déficit da Previdência para recuperar a capacidade de investimento do Estado, gritam os neoliberais, defendendo o Estado mínimo, velho sonho acalentado desde Adam Smith, que nunca trouxe estabilidade social.

Há que perguntar para os neoliberais: para que serve a política no limiar do século XXI?

Como já dizia Aristóteles, a finalidade da política é a vida justa, que se realiza pelo bem comum, tornando iguais os desiguais. Mas para alcançar a justiça política é necessário realizar antes a justiça distributiva. Isso só pode ser feito por meio da aplicação de políticas sociais (educação, saúde, habitação etc.), nos moldes preconizados pelo Welfare State, modelo adotado na CF/88.

Com isso, necessária se faz a intervenção do Estado para implementar as políticas sociais, a fim de fazer a justiça distributiva.

Portanto, as alterações processadas na política da Previdência Social caminham na contramão do que dispõe a Constituição Federal.

14.2.1.2. Benefícios da Previdência Social

a) Regras gerais

A Constituição Federal apresenta nos incisos I a V do art. 201 os eventos merecedores de proteção social.

O inciso I seleciona os eventos doença, invalidez, morte e idade avançada. Além destes, deverá ser protegida a maternidade e o trabalhador em situação de desemprego involuntário.

Para os dependentes, seleciona, além da pensão por morte, o auxílio-reclusão, neste último somente para os de baixa renda. A pensão por morte, segundo o disposto no inciso V, no caso de cônjuge ou companheiro, será devida tanto para o homem quanto para a mulher, em obediência ao princípio da igualdade, previsto no art. 5º, § 1º, da Constituição Federal.

Além deles, também o salário-família para os dependentes de baixa renda.

Nenhum benefício que substitua o salário de contribuição ou o rendimento do trabalho do segurado terá valor mensal inferior ao salário mínimo. Essa regra existe porque os benefícios da Previdência Social têm caráter alimentar. Nesse rol não se encaixam o salário-família, que tem natureza assistencial, e o auxílio-acidente, que tem natureza indenizatória — ambos não são substitutos do salário: os segurados recebem salários pela atividade laboral e um plus.

Os aposentados e pensionistas terão direito à gratificação natalina, calculada com base no valor dos proventos do mês de dezembro de cada ano. Nem sempre foi assim. Somente após a CF/88 os beneficiários especificados passaram a ter direito à gratificação natalina.

A cobertura do risco de acidente de trabalho deverá ser atendida concorrentemente pelo Regime Geral de Previdência Social e pelo setor privado.

b) Aposentadorias

b.1) Aposentadoria especial

Tendo em vista o princípio da igualdade material, segundo o qual se devem tratar os desiguais desigualmente na medida da sua desigualdade, o constituinte houve por bem criar critérios diferenciados para os segurados que exercem atividades sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei complementar. Essa exigência surgiu com a Emenda Constitucional n. 20, 15-12-1998. A aposentadoria especial encontra-se positivada na Lei n. 8.213/91, nos seus arts. 57 e 58. Segundo o que dispõe o art. 15 da Emenda Constitucional n. 20/98, até que seja publicada a lei complementar referida no art. 201, § 1º, da Constituição Federal, permanece em vigor o disposto na Lei n. 8.213/91. Até o presente momento não foi editada a lei complementar referida.

O fundamento dessa diferenciação é que quem trabalha em condições especiais, exposto aos agentes agressivos, não pode ser comparado àquele que labora em condições normais. Existe um tempo máximo de exposição a esses agentes, a partir do qual o segurado passa a desenvolver lesão ou moléstia, o que pode ocasionar custos ligados a seu tratamento pela rede pública de saúde.

Estudos demonstram que em geral as atividades desenvolvidas pelos trabalhadores permitem a exposição a agentes nocivos durante 15, 20 ou 25 anos, após o que deverão desenvolver patologias. Em vista disso, a Constituição prevê a retirada desses trabalhadores, antes que desenvolvam doenças. Isso é realizado por meio da concessão de aposentadoria especial com menor tempo de contribuição (15, 20 ou 25 anos) em função da atividade desenvolvida.

A Emenda Constitucional n. 47/2005 estendeu aos seguradores portadores de deficiência física o direito à aposentadoria especial. Como esse direito aos deficientes físicos não se encontra disposto nos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.212/91, há necessidade de lei complementar regulamentando a matéria.

b.2) Aposentadoria por tempo de contribuição

Antes do advento da Emenda Constitucional n. 20/1998, podia-se aposentar por tempo de serviço integral e proporcional. No primeiro caso, a aposentadoria se dava aos 35 anos de serviço, se homem; 30 anos, se mulher, com valores correspondentes a 100% do salário de benefício, enquanto a aposentadoria proporcional era devida a quem tivesse completado 30 anos de serviço, se homem; e 25 anos, se mulher. O valor do benefício era de 70% do salário de benefício ao completar o requisito mínimo (30 anos de serviço), adicionados 6% ao ano a mais de serviço. Assim, se o segurado tivesse 32 anos de serviço, aposentar-se-ia com 82% do salário de benefício (70% + 2 x 6%).

A Emenda Constitucional n. 20 extinguiu a aposentadoria proporcional. Em vez de aposentadoria por tempo de serviço, tem-se agora aposentadoria por tempo de contribuição, que se dará aos 35 anos de contribuição, se homem; 30 anos, se mulher.

Para o professor que comprovar tempo de contribuição em exercício exclusivo de atividade em sala de aula na carreira do magistério infantil, fundamental e médio, poderá aposentar-se com 30 anos de contribuição. A professora nas mesmas condições citadas, com 25 anos de contribuição. O professor universitário não se inclui nessa categoria, necessitando, portanto, de 35 anos de contribuição, e a professora universitária, de 30 anos de contribuição.

b.3) Aposentadoria por idade

Dar-se-á aos 65 anos, se homem; e 60 anos, se mulher, no caso de trabalhador urbano. No caso de trabalhadores rurais e para os que exerçam suas atividades em regime de economia familiar, nestes incluídos o produtor rural, o garimpeiro e o pescador artesanal, a aposentadoria por idade se dará aos 60 anos, se homem; 55 anos, se mulher.

Para efeito de aposentadoria (tempo de contribuição e idade) é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na Administração Pública e na atividade privada, rural e urbana, hipótese em que os diversos regimes de Previdência Social se compensarão financeiramente, segundo critérios estabelecidos em lei.

b.4) Valor dos benefícios

b.4.1) Salário de contribuição

O constituinte houve por bem proteger a renda do segurado da Previdência Social, para sempre manter o poder aquisitivo.

Como se trata de seguro social, o que lhe confere caráter contributivo, o valor do benefício será proporcional à contribuição vertida ao sistema.

A base de cálculo dos benefícios será o salário de contribuição, que serviu de base para o cálculo das contribuições à Seguridade Social. Para calcular a renda mensal inicial (RMI), têm-se as seguintes regras:

O salário de benefício será calculado levando em conta o salário de contribuição, segundo forma apresentada no art. 29 da Lei n. 8.213/91. A renda mensal inicial do benefício é, por sua vez, um percentual do salário de benefício. Por exemplo, o auxílio-doença abrange 91% do salário de benefício; o auxílio-acidente, 50%.

A composição do salário de contribuição está prevista na Lei n. 8.212/91, tendo sido analisada no Capítulo 8. O constituinte, com o intuito de proteger o segurado, determina que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária e consequente repercussão em benefícios, nos casos e na forma da lei. Isso porque, quanto menor a base de cálculo da contribuição (salário de contribuição), menor será o valor do salário de benefício e, em consequência, menor o valor da renda mensal inicial, com prejuízos evidentes para os segurados.

Prevê também a atualização, na forma da lei, de todos os salários de contribuição considerados para o cálculo dos benefícios. É evidente que a não aplicação da correção monetária trará prejuízos ao cálculo do salário de benefício e, por reflexo, à renda mensal inicial do segurado, principalmente se estivermos submetidos a um surto inflacionário.

b.4.2) Reajustamento dos benefícios

A renda mensal inicial (RMI), que é a remuneração a ser recebida pelo segurado no momento da aposentadoria, deverá ser reajustada periodicamente, em caráter permanente, para preservar seu valor real, conforme critérios definidos em lei.

15 PESSOAS COBERTAS PELO SEGURO

15.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

A despeito de o constituinte ter denominado “Seguridade Social” o sistema positivado nos arts. 194 a 204 da Constituição Federal, a Previdência Social é, na verdade, um seguro social, na visão bismarckiana.

Assim sendo, aquele que não for segurado não tem direito aos benefícios da Previdência Social. Nessa perspectiva, o princípio da universalidade de cobertura e atendimento previsto no art. 194, parágrafo único, I, encerra uma contradição, haja vista que somente os contribuintes do sistema de Seguridade Social terão direito aos benefícios da Previdência. A universalidade (direito de todos) somente ocorrerá se todos contribuírem para a Seguridade Social. Se isso ocorrer, o sistema será universal, como preconiza o princípio constitucional citado.

Dessa forma, houve necessidade de permitir que as pessoas que não exerciam atividade econômica remunerada contribuíssem para o sistema e, em consequência, tivessem acesso aos benefícios da Previdência Social, diferentemente do que ocorria antes da Constituição Federal de 1988, quando somente os que exerciam atividade econômica remunerada podiam inscrever-se no Instituto Nacional de Previdência Social (INPS) e se qualificar para obter os benefícios previstos na lei.

Criaram-se duas categorias de segurados: segurados obrigatórios, compostos por aqueles que exercem atividade econômica remunerada, e segurados facultativos, que não exercem atividade econômica remunerada. O contribuinte do plano de Custeio da Seguridade Social (Lei n. 8.212/91) é o beneficiário no Plano de Benefícios da Previdência Social (Lei n. 8.213/91). Além destes, seus dependentes também são segurados.

As pessoas cobertas pelo seguro, que são os sujeitos da relação jurídica previdenciária, podem ser elencadas no seguinte esquema:

15.2. BENEFICIÁRIOS

15.2.1. SEGURADOS

15.2.1.1. Segurados obrigatórios

São segurados obrigatórios os que exercem atividade econômica remunerada.

O art. 11 da Lei n. 8.213/91 traz a classificação dos segurados obrigatórios nas seguintes categorias:

I — empregado;

II — empregado doméstico;

III — trabalhador avulso;

IV — segurado especial;

V — contribuinte individual.

I — Segurado empregado

A legislação previdenciária não conceitua o que seja empregado. Tal conceito pode ser retirado do art. 3º da Consolidação das Leis do Trabalho, que o define como a pessoa física que presta serviço de natureza contínua a empregador, sob dependência deste e mediante salário; empregador (art. 2º da CLT), por sua vez, é a empresa, individual ou coletiva que, assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal dos serviços do empregado.

O legislador elaborou rol exaustivo de segurados enquadráveis na categoria empregado.

Tanto os segurados que exercem atividades no Brasil como no estrangeiro, ou os que exercem atividades em embaixadas e organismos internacionais, estão listados no art. 11 da Lei n. 8.213/91.

O esquema a seguir apresentado sintetiza todos os segurados empregados previstos no art. 11 da Lei n. 8.213/91.

a) No Brasil

Os segurados empregados exercem suas atividades no setor público, privado e em organismos oficiais internacionais ou estrangeiros.

a.1) Setor privado

São os que seguem (Lei n. 8.213/91, art. 11):

(a) aquele que presta serviço de natureza urbana ou rural a empresa, em caráter não eventual, sob sua subordinação e mediante remuneração, inclusive como diretor empregado;

(b) aquele que, contratado por empresa de trabalho temporário, definida em legislação específica, presta serviço para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços de outras empresas;

(d) aquele que presta serviço no Brasil a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a elas subordinados, ou a membros dessas missões e repartições, excluídos o não brasileiro sem residência permanente no Brasil e o brasileiro amparado pela legislação previdenciária do país da respectiva missão diplomática ou repartição consular.

a.2) Setor público

São os que seguem:

(g) o ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, autarquias, inclusive em regime especial, e Fundações Públicas Federais;

(h) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social;

(i) o exercente de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não vinculado a regime próprio de previdência social (art. 12, § 6º, da Lei n. 8.212/91); aplica-se a alínea g do inciso I do caput ao ocupante de cargo de ministro de Estado, de secretário estadual, distrital ou municipal, sem vínculo efetivo com a União, Estados, Distrito Federal e Municípios, suas autarquias, ainda que em regime especial, e fundações.

As alíneas h e j, do art. 11, I, da Lei n. 8.213/91 possuem exatamente a mesma redação. Trata-se do enquadramento dos agentes políticos na categoria de empregado no RGPS. A alínea h foi acrescentada pela Lei n. 9.506, de 30-10-97, enquanto a alínea j, pela Lei n. 10.887, de 18-6-2004.

A Lei n. 9.506/97 extinguiu o famigerado Instituto de Previdência dos Congressistas (IPC), pelo qual os parlamentares podiam aposentar-se após dois mandatos eletivos. Com a extinção, os agentes políticos passaram a pertencer ao Regime Geral da Previdência Social, desde que não possuam regime próprio. Não é o caso dos membros do Congresso Nacional, que, após a extinção do IPC, instituíram regime próprio de Previdência.

Ocorre que essa inclusão foi realizada mediante alterações processadas nas Leis n. 8.212/91 e 8.213/91.

O Fisco passou a exigir a contribuição dos agentes políticos, o que foi contestado judicialmente, haja vista o vício de inconstitucionalidade das alterações processadas.

Nem mesmo o advento da Emenda Constitucional n. 20 sanou o vício, haja vista que não pode a Constituição recepcionar uma lei viciada em sua origem.

Atento a essa questão, o legislador editou a Lei n. 10.887, de 18-6-2004, acrescentando a alínea j ao art. 11, I, da Lei n. 8.213/91. Com isso, sanou-se o vício acima relatado.

Assim, a cobrança das contribuições sociais dos agentes políticos até o advento da Lei n. 10.887, de 18-6-2004, padece do vício de inconstitucionalidade. Com a introdução da alínea j em comento, presentemente se encontra sanado o vício em tela. Para maiores detalhes, remetemos o leitor ao Capítulo 8.

a.3) Organismo oficial internacional ou estrangeiro

O empregado de organismo oficial internacional ou estrangeiro em funcionamento no Brasil, salvo quando coberto por regime próprio de previdência social.

b) No estrangeiro

b.1) No setor privado:

São como segue:

(c) o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior;

(f) o brasileiro ou estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em empresa domiciliada no exterior, cuja maioria do capital votante pertença a empresa brasileira de capital nacional.

b.2) União ou organismos oficiais brasileiros ou internacionais

(e) O brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo se segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio.

II — Segurado empregado doméstico

Como empregado doméstico, aquele que presta serviço de natureza contínua a pessoa ou família, no âmbito residencial desta, em atividades sem fins lucrativos.

III — Segurado trabalhador avulso

O art. 11, VII, da Lei n. 8.213/91 define como trabalhador avulso quem presta a diversas empresas, sem vínculo empregatício, serviço de natureza urbana ou rural definido no Regulamento.

IV — Segurado especial

O art. 11, VII, da Lei n. 8.213/91 define como segurado especial o produtor, o parceiro, o meeiro e o arrendatário rurais, o garimpeiro, o pescador artesanal e o assemelhado que exerçam suas atividades, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de terceiros, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros e filhos maiores de 16 anos ou a eles equiparados, desde que trabalhem, comprovadamente, com o grupo familiar respectivo.

O regime de economia familiar é entendido como a atividade em que o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados.

V — Contribuinte individual

O legislador não definiu quem se enquadra na qualidade de contribuinte individual. Quem exerce atividade econômica remunerada e não se enquadra nas outras categorias de segurado obrigatório pode ser classificado como contribuinte individual. Tal classificação é feita no sentido de não excluir nenhuma classe de segurados que exerça atividade econômica remunerada.

Por exemplo, o autônomo que presta serviço, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego, não se enquadraria como empregado, nem como empregado doméstico, trabalhador avulso ou segurado especial, definidos pela lei. Por exclusão, seria classificado como contribuinte individual.

A Lei n. 8.213/91, no art. 11, V, elenca algumas pessoas enquadráveis nesta categoria:

a) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade agropecuária ou pesqueira, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos e com auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua;

b) a pessoa física, proprietária ou não, que explora atividade de extração mineral — garimpo —, em caráter permanente ou temporário, diretamente ou por intermédio de prepostos, com ou sem o auxílio de empregados, utilizados a qualquer título, ainda que de forma não contínua;

c) o ministro de confissão religiosa e o membro de instituto de vida consagrada, de congregação ou de ordem religiosa;

d) o brasileiro civil que trabalha no exterior para organismo oficial internacional do qual o Brasil é membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado, salvo quando coberto por regime próprio de Previdência Social;

e) o titular de firma individual urbana ou rural, o diretor não empregado e o membro de conselho de administração de sociedade anônima, o sócio solidário, o sócio de indústria, o sócio gerente e o sócio cotista que recebam remuneração decorrente de seu trabalho em empresa urbana ou rural, e o associado eleito para cargo de direção em cooperativa, associação ou entidade de qualquer natureza ou finalidade, bem como o síndico ou administrador eleito para exercer atividade de direção condominial, desde que recebam remuneração;

f) quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego;

g) a pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não.

15.2.1.2. Segurado facultativo

Esta categoria foi criada em face do princípio da universalidade de cobertura e atendimento (art. 194, parágrafo único, I). Em regra, os segurados exercem atividade econômica remunerada. Mas há que dar àqueles que não estão ali enquadrados oportunidade de se filiar como segurados, para terem direito aos benefícios da Previdência Social. Nessa categoria se enquadram os desempregados, as donas de casa e os estudantes, por exemplo.

Segundo o disposto no art. 13 da Lei n. 8.213/91, é segurado facultativo o maior de dezesseis anos que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social, mediante contribuição, desde que não incluído nas disposições do art. 11.

15.2.1.3. Outras questões

a) Exercício de atividades concomitantes

Segundo o previsto no art. 11, § 2º: “Todo aquele que exercer, concomitantemente, mais de uma atividade remunerada sujeita ao Regime Geral de Previdência Social é obrigatoriamente filiado em relação a cada uma delas”.

Por exemplo, se o segurado trabalha durante o dia como autônomo, representante de vendas de produtos de limpeza e à noite é professor em uma escola particular, será contribuinte individual na primeira ocupação e empregado na segunda.

b) Aposentado que retorna ou permanece exercendo atividade laboral

O aposentado pelo RGPS que estiver exercendo ou voltar a exercer atividade abrangida por este Regime é segurado obrigatório em relação a essa atividade, ficando sujeito às contribuições para o custeio da Seguridade Social (art. 11, § 2º, da Lei n. 8.213/91).

Mesmo contribuindo, não fará jus a prestação alguma da Previdência Social, exceto o salário-família e a reabilitação profissional, quando empregado (art. 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91).

c) Dirigente sindical

Segundo o disposto no art. 11, § 4º, da Lei n. 8.213/91, o dirigente sindical mantém, durante o exercício do mandato eletivo, o mesmo enquadramento no Regime Geral de Previdência Social de antes da investidura.

d) Servidor público civil ou militar

Caso os servidores públicos civis e militares venham a exercer, concomitantemente, uma ou mais atividades abrangidas pelo Regime Geral de Previdência Social, tornar-se-ão segurados obrigatórios em relação a essas atividades (art. 12, § 1º, da Lei n. 8.213/91).

Caso os servidores públicos civis e militares, amparados por regime próprio de Previdência Social, sejam requisitados para outro órgão ou entidade cujo regime previdenciário não permita a filiação, nessa condição permanecerão vinculados ao regime de origem, obedecidas as regras que cada ente estabeleça acerca de sua contribuição (art. 12, § 2º, da Lei n. 8.213/91).

O art. 201, § 5º, da Constituição Federal veda a vinculação, na qualidade de segurado facultativo, de pessoa participante de regime próprio de Previdência Social.

15.2.2. DEPENDENTES

15.2.2.1. Considerações gerais

Na ausência do arrimo da família, a sociedade houve por bem dar a proteção social aos que dele(a) dependiam. Assim, criou-se a figura do dependente como beneficiário da Previdência Social.

A Lei n. 8.213/91, no art. 16, elenca o rol de dependentes, divididos em três classes, a saber:

Classe I — o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido;

Classe II — os pais;

Classe III — o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido.

15.2.2.2. Regras para determinar a dependência

a) Prova de dependência

A dependência mencionada pela lei é de caráter econômico. O legislador classifica os dependentes em duas categorias: aqueles para os quais a dependência econômica é presumida e aqueles que precisam provar a dependência. Os da classe I enquadram-se na primeira categoria, enquanto os das classes II e III necessitam provar a dependência.

Assim, o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 anos ou inválido não precisam provar a dependência econômica, que é presumida. Mesmo que seja a pessoa mais rica do país, uma vez falecendo sua esposa, segurada da Previdência Social, presume-se dependente da esposa.

Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal, que, por sua vez, reconhece como entidade familiar a convivência duradoura pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituir uma família.

O companheiro ou companheira do falecido não precisa comprovar a dependência econômica, mas a situação conjugal, o que pode ser realizado pela justificação administrativa ou o provimento declaratório judicial. Na via administrativa deverão se juntar documentos comprobatórios de vida em comum, corroborados com provas testemunhais. Uma vez comprovado o vínculo, há presunção de dependência, haja vista tratar-se de dependente da classe I.

Filhos são parentes em primeiro grau, quer sejam legítimos, quer adotivos, pois, com o advento da Constituição de 1988, qualquer discriminação é vedada.

b) Prevalência de uma classe sobre a outra

Os dependentes da classe I são os preferenciais. Caso exista algum dependente dessa classe, os de outras classes ficam automaticamente excluídos.

c) Cônjuge divorciado ou separado judicialmente

O cônjuge divorciado ou separado judicialmente ou de fato que recebia pensão alimentícia na data do óbito concorrerá em igualdade de condições com os dependentes da classe I, segundo o que dispõe o art. 76, § 2º, da Lei n. 8.213/91.

15.2.2.3. Aplicação das regras

A regra é aplicada com base no fluxograma a seguir:

1) Verifica-se a existência de dependentes da classe I. Se existirem, a análise se encerra, haja vista que serão eles os dependentes do segurado falecido.

2) Se não existirem, passa-se à segunda fase — os dependentes da classe II. Se existirem, passa-se à análise da dependência econômica, que deverá ser provada. Se conseguirem provar, serão eles os dependentes do segurado falecido.

3) Se não existirem dependentes da classe II, passa-se para a terceira fase, os dependentes da classe III. Se existirem, analisa-se, como no caso da fase 2, a dependência econômica.

Assim, os pais (segurados da classe II) somente terão direito ao benefício do filho se este não tiver nenhum dependente da classe I (companheira, esposa, filho não emancipado menor de 21 anos ou inválido) e os pais comprovarem a dependência econômica.

15.2.2.4. Inscrição do dependente

A inscrição do dependente do segurado será promovida quando do requerimento do benefício a que tiver direito, mediante a apresentação dos seguintes documentos:

I — para os dependentes preferenciais:

a) cônjuge e filhos — certidões de casamento e de nascimento;

b) companheira ou companheiro — documento de identidade e certidão de casamento com averbação da separação judicial ou divórcio, quando um dos companheiros ou ambos já tiverem sido casados, ou de óbito, se for o caso; e

c) equiparado a filho — certidão judicial de tutela e, em se tratando de enteado, certidão de casamento do segurado e de nascimento do dependente, observado o disposto no § 3º do art. 16;

II — pais — certidão de nascimento do segurado e documentos de identidade daqueles; e

III — irmão — certidão de nascimento.

Para comprovação do vínculo e da dependência econômica, conforme o caso, devem ser apresentados no mínimo três dos seguintes documentos:

I — certidão de nascimento de filho havido em comum;

II — certidão de casamento religioso;

III — declaração do imposto de renda do segurado, em que conste o interessado como seu dependente;

IV — disposições testamentárias;

V — anotação constante na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social, feita pelo órgão competente;

VI — declaração especial feita perante tabelião;

VII — prova de mesmo domicílio;

VIII — prova de encargos domésticos evidentes e existência de sociedade ou comunhão nos atos da vida civil;

IX — procuração ou fiança reciprocamente outorgada;

X — conta bancária conjunta;

XI — registro em associação de qualquer natureza, onde conste o interessado como dependente do segurado;

XII — anotação constante de ficha ou livro de registro de empregados;

XIII — apólice de seguro da qual conste o segurado como instituidor do seguro e a pessoa interessada como sua beneficiária;

XIV — ficha de tratamento em instituição de assistência médica, da qual conste o segurado como responsável;

XV — escritura de compra e venda de imóvel pelo segurado em nome de dependente;

XVI — declaração de não emancipação do dependente menor de 21 anos; ou

XVII — quaisquer outros que possam levar à convicção do fato a comprovar.

O fato superveniente que importe em exclusão ou inclusão de dependente deve ser comunicado ao Instituto Nacional do Seguro Social, com as provas cabíveis.

No caso de dependente inválido, para fins de inscrição e concessão de benefício, a invalidez será comprovada mediante exame médico-pericial a cargo do Instituto Nacional do Seguro Social.

No ato de inscrição, o dependente menor de 21 anos deverá apresentar declaração de não emancipação.

Os dependentes excluídos de tal condição em razão de lei têm suas inscrições tornadas nulas de pleno direito.

No caso de equiparado a filho, a inscrição será feita mediante a comprovação da equiparação, por documento escrito, do segurado falecido manifestando essa intenção, da dependência econômica e da declaração de que não tenha sido emancipado.

Os pais ou irmãos deverão, para fins de concessão de benefícios, comprovar a inexistência de dependentes preferenciais, mediante declaração firmada perante o Instituto Nacional do Seguro Social.

15.2.2.5. Outras questões

a) Menor sob guarda

A redação original do § 2º do art. 16 da Lei n. 8.213/91 previa a equiparação a filho, mediante a declaração do segurado: do enteado; do menor que, por determinação judicial, se ache sob a sua guarda; do menor que se ache sob sua tutela e não possua bens suficientes para o próprio sustento e educação.

A Medida Provisória n. 1.523, de 11-10-1996, alterou a redação do § 2º do art. 16 da Lei n. 8.213/91. Essa medida provisória foi convertida na Lei n. 9.528, de 10-12-1997, redigida da seguinte forma: “§ 2º o enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento”.

Tendo em vista que o dispositivo legal não mais menciona o menor sob guarda, este foi excluído do rol; somente o menor tutelado e o enteado serão considerados dependentes, desde que comprovem a dependência econômica.

Somente terão direito ao benefício se tiverem preenchido os requisitos para a obtenção de benefícios (pensão por morte, auxílio-reclusão) até o dia 11-10-1996, data do advento da MP que excluiu o menor sob guarda.

Segundo Sergio Pinto Martins[1]: “O menor que estiver sob guarda não mais será considerado dependente. A guarda sai da hipótese de dependência em razão dos absurdos que eram cometidos, pelo requerimento da inclusão de menor sob guarda dos avós com o objetivo de dependência para efeito de previdência social. Isso onera a previdência e descaracteriza a ordem normal das coisas”.

No entanto, em razão de algumas decisões judiciais determinando a inclusão do menor sob guarda no rol dos dependentes nos Estados de São Paulo, Minas Gerais e Tocantins, o INSS passou a aceitá-lo, disciplinando a matéria na Instrução Normativa/DC n. 64, de 31-1-2002.

b) A idade-limite dos filhos e irmãos em face da alteração do Código Civil

A Lei n. 10.406, de 10-1-2002, revogou o Código Civil de 1916. Uma das mudanças refere-se à maioridade das pessoas naturais, que ocorria a partir dos 21 anos e atualmente se dá a partir de 18 anos, consoante o disposto no art. 5º, caput, do Código Civil: “A menoridade cessa aos 18 (dezoito) anos completos, quando a pessoa fica habilitada à prática de todos os atos da vida civil”.

Em face da modificação relatada, é de perguntar: teria o Código Civil fixado novo termo (18 anos) para a fixação da dependência do filho não emancipado para efeitos previdenciários?

A resposta é negativa.

A norma especial prevalece sobre a geral, segundo o princípio lex specialis derrogat generali. O Código Civil é lei geral, enquanto a Lei n. 8.213/91 é lei especial. Portanto, não pode haver a derrogação pretendida.

Ademais, o art. 2º, § 2º, da LINDB determina que a interpretação deve ser realizada nesse sentido: “A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.

Para que se altere o termo final da dependência dos filhos e irmãos, os incisos I e III do art. 16 da Lei n. 8.213/91 deverão ser considerados como se referindo a 18 anos.

c) A união homossexual

Essa questão tem gerado polêmicas no meio forense. Em face da Ação Civil Pública n. 2000.71.00.009347-0, interposta pelo Ministério Público Federal perante a 3ª Vara Federal, em Porto Alegre-RS, a Juíza Simone Barbisan Fortes concedeu liminar, com validade em todo o território nacional, concedendo a pensão por morte a companheiro de segurado falecido.

Em face da decisão judicial, expediu-se a Instrução Normativa n. 25, de 7-6-2000, pelo INSS, concedendo direito aos benefícios da pensão por morte e auxílio-reclusão para os companheiros de segurados falecidos.

O fundamento para a concessão de tais direitos está no princípio da igualdade, pelo qual não se pode discriminar alguém pela preferência sexual. Trata-se de uma realidade social presente, que não pode ser camuflada.

Cite-se o seguinte julgado:

“CONSTITUCIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. CONCESSÃO. COMPANHEIRO. UNIÃO HOMOSSEXUAL. REALIDADE FÁTICA. TRANSFORMAÇÕES SOCIAIS. EVOLUÇÃO DO DIREITO. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DE IGUALDADE. ARTIGOS 3º, IV, E 5º. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA PRESUMIDA. CORREÇÃO MONETÁRIA. JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. A realidade social atual revela a existência de pessoas do mesmo sexo convivendo na condição de companheiros, como se casados fossem.

2. O vácuo normativo não pode ser considerado obstáculo intransponível para o reconhecimento de uma relação jurídica emergente de fato público e notório.

3. O princípio da igualdade consagrado na Constituição Federal de 1988, inscrito nos artigos 3º, IV, e 5º, aboliram definitivamente qualquer forma de discriminação.

4. A evolução do direito deve acompanhar as transformações sociais, a partir de casos concretos que configurem novas realidades nas relações interpessoais.

5. A dependência econômica do companheiro é presumida, nos termos do § 4º do art. 16 da Lei n. 8.213/91.

6. Estando comprovada a qualidade de segurado do de cujus na data do óbito, bem como a condição de dependente do autor, tem este o direito ao benefício da pensão por morte, o qual é devido desde a data do ajuizamento da ação, uma vez que o óbito ocorreu na vigência da Lei n. 9.528/97.

(...)” (AC Apelação Cível 349785, Tribunal Regional Federal da 4ª Região, 6ª T., Proc. 2000.040.107.36438, Rel. Juiz Nylson Paim de Abreu, DJU 10-1-2001, p. 373).

1 Sergio Pinto Martins, Direito da Seguridade Social, p. 318.

16 BENEFÍCIOS DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

16.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

O art. 18 da Lei n. 8.213/91 trata das espécies de prestações contidas no Regime Geral de Previdência Social, composto de prestações e serviços.

16.2. SISTEMATIZAÇÃO

A Previdência Social constitui um sistema de proteção social. Ao longo da vida, em face da ocorrência de determinados eventos, muitas vezes as pessoas se veem em situação de necessidade social e, sem a ajuda da sociedade, não haveria como continuar a viver com dignidade. Por intermédio da Seguridade Social (Saúde, Previdência Social e Assistência Social), eles obtêm o amparo necessário para ultrapassar esses momentos de infortúnio.

A Lei n. 8.213/91 dispõe sobre os benefícios colocados à disposição dos segurados. Infelizmente os temas não se encontram devidamente estruturados, dificultando o estudo adequado da matéria.

Como vimos no Capítulo 13, a relação jurídico-previdenciária encontra-se fulcrada no binômio evento-proteção social, tendo por fundamento a necessidade social. Uma vez ocorrendo um evento, o segurado deverá ter a proteção do Estado no caso de ficar em estado de necessidade social. Por exemplo, se ocorrer o evento morte, nascerá o direito à pensão por morte, em face do estado de necessidade dos dependentes do segurado.

Em cada fase da vida existe a probabilidade de surgirem eventos que mereçam a proteção da sociedade.

Nessa perspectiva, a sistematização dos benefícios da Previdência Social deve levar em consideração o binômio evento-proteção social.

Eventos causadores de necessidade social ocorrem ao longo da vida, e um sistema lógico deve considerar tal fato. Assim, coerentemente com a proposição do modelo de Seguridade Social de Lord Beveridge, segundo o qual o Estado deve dar proteção aos cidadãos “do berço ao túmulo”, a tarefa do legislador resume-se em identificar os eventos que podem ocorrer no curso da vida, causadores da necessidade social, para providenciar a respectiva proteção social.

O curso normal da vida inicia-se com o nascimento e segue até a velhice, caso a pessoa não seja colhida pela morte. Esta constitui evento que repercute na vida dos dependentes. Assim, a sistematização pretendida localiza-se nos primeiros anos da vida do indivíduo, pois na eventualidade de morte do arrimo de família, ele poderá passar por privações, merecendo a proteção da sociedade.

Assim, analisam-se os benefícios da Previdência Social tendo por base a relação evento-proteção social, em diversas etapas da vida. Para a consecução da análise citada se dividem as etapas da vida em: período pré-laboral; período laboral; e fase final.

Além das prestações, a Lei n. 8.213/91 prevê os serviços: serviço social e reabilitação/habilitação profissional.

16.3. PERÍODO PRÉ-LABORAL

É o período em que o indivíduo ainda não ingressou no mercado de trabalho e não tem como viver a suas próprias expensas. Vai do nascimento até os 21 anos, no caso de filho. No caso do filho inválido, desde a incapacidade até a sua recuperação. Além dele, existem a esposa, companheira, pais e irmãos que dependam do segurado para sobreviver.

16.3.1. NASCIMENTO E ADOÇÃO

O evento é o nascimento, posteriormente estendido à adoção. Com o intuito de proteger o nascituro e o adotado, dar-lhes amparo nos seus primeiros dias, o legislador criou o salário-maternidade. Esse benefício pode ser recebido pela segurada no período de 120 dias, período que pode iniciar-se 28 dias antes do parto. Para o adotante, o período do pagamento do salário-maternidade dependerá da idade do adotado.

16.3.2. NA INFÂNCIA

O evento é a proteção da criança de famílias carentes. Para ajudar na manutenção de menores cujos pais não têm renda suficiente, o legislador criou o benefício do salário-família.

16.3.3. PARA OS DEPENDENTES

O legislador houve por bem proteger os dependentes no caso de perda de rendimentos da família, que pode ocorrer por duas razões: morte e reclusão do arrimo da família.

Nesse caso, não só o filho é protegido, mas também a esposa/companheira e outros dependentes do art. 16 da Lei n. 8.213/91.

Dois benefícios foram instituídos para fornecer a proteção aos eventos citados: pensão por morte e auxílio-reclusão.

16.4. PERÍODO LABORAL

16.4.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Este período inicia-se com o ingresso do indivíduo no mercado de trabalho, que pode ocorrer a partir dos 16 anos de idade.

Certos eventos, que ocorrem durante o período laboral, trazem como consequência a necessidade social, uma vez que o segurado não consegue, por vias próprias, manter-se e a sua família com dignidade. Surge a necessidade social, a embasar a proteção social que a sociedade deverá proporcionar ao cidadão.

Os eventos ensejadores da necessidade social nessa fase são basicamente: o desemprego e a incapacidade laboral.

O desemprego é protegido por meio de concessão do benefício do seguro-desemprego.

A incapacidade laboral é tema complexo, que merece análise mais apurada, haja vista a imprecisão científica em sua conceituação e sistematização.

Antes de discutir o sistema de proteção da fase laboral, mister apontar algumas deficiências no tratamento da matéria.

Iniciaremos com a definição do evento protegido (a incapacidade laboral) e, a seguir, discutiremos a sistematização da proteção social nesse período.

16.4.2. DEFINIÇÃO DE INCAPACIDADE LABORAL

Incapacidade, segundo a Organização Mundial de Saúde (OMS), é qualquer redução ou falta (resultante de uma “deficiência” ou “disfunção”) da capacidade para realizar uma atividade de maneira considerada normal para o ser humano, ou que esteja no espectro considerado normal.

Para fins previdenciários, o evento gerador da proteção social é a incapacidade laborativa, definida pela Previdência Social como impossibilidade do desempenho das funções específicas de uma atividade (ou ocupação) em consequência de alterações morfofisiológicas provocadas por doença ou acidente[1].

A impossibilidade de desempenhar atividade laboral traduz-se na incapacidade de atingir a média alcançada em condições normais pelos que desempenham a mesma atividade.

Em face da natureza do evento, a incapacidade será aferida pelo perito — médico do INSS. O segurado pode fazer-se assistir por médico de sua confiança. Nesse caso, as despesas correrão a suas expensas.

16.4.3. ESPÉCIES DE INCAPACIDADE LABORAL

A incapacidade laboral pode ser classificada em temporária e permanente.

A primeira se caracteriza pela possibilidade de recuperação da capacidade laborativa do segurado. Isso pode ocorrer após a decorrência de um lapso em que o tratamento médico seja suficiente para que o incapacitado adquira condição de voltar a desempenhar funções específicas da atividade; ou por meio de um processo de reabilitação profissional. Isso ocorre quando, na impossibilidade de desempenhar a atividade anterior, o segurado é readaptado para atividade diversa. Enquanto não ocorre nenhuma das duas hipóteses citadas, o segurado fica licenciado do trabalho, em gozo do auxílio-doença.

Todos os esforços são envidados no afã de recuperar o indivíduo para a atividade habitual que exercia. Caso não seja possível reabilitá-lo para uma nova atividade, verificando-se que a incapacidade é permanente, o segurado entrará em gozo de aposentadoria por invalidez, cessando, assim, o auxílio-doença. Há que observar que a incapacidade é permanente, não definitiva. Assim, o segurado deverá passar por perícia médica com maior periodicidade para aferir a possibilidade de recuperação. Pode ocorrer de o segurado, no momento da incapacidade, não ser reabilitado ou habilitado para função diversa, mas com o tempo venha adquirir condições de exercer atividade que lhe dê condições de autossustentação financeira. Cessa aí a aposentadoria por invalidez. Por exemplo, o trabalhador braçal que se acidenta e fica paraplégico evidentemente não mais conseguirá exercer a mesma atividade. Se não conseguir ser habilitado para a nova função, aposenta-se por invalidez. Suponhamos que resolva cursar a faculdade de Direito. Ao término do curso, resolve montar banca de advocacia. Mesmo em cadeira de rodas, o segurado poderá exercer essa atividade. Assim ocorrendo, cessará a aposentadoria por invalidez.

16.4.4. RECUPERAÇÃO

Após o processo de habilitação/reabilitação profissional, a perícia médica pode constatar que: (1) a incapacidade tornou-se permanente; (2) o segurado encontra-se recuperado para exercer atividade laboral, o que ocorre com a alta dada pela perícia médica do INSS. Cessa aí o auxílio-doença, diante da cessação da incapacidade temporária.

Por outro lado, a recuperação pode ocorrer de duas formas: a recuperação sem sequelas e recuperação com sequelas.

No primeiro caso, o segurado retorna normalmente às atividades. Se o evento causador for decorrente de acidente de trabalho, o segurado terá estabilidade no emprego por 12 meses, consoante o disposto no art. 118 da Lei n. 8.213/91: “O segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de 12 meses, a manutenção do seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção do auxílio-acidente”.

No caso de recuperação com sequelas após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, se ocorrer a diminuição da capacidade laborativa, o segurado terá direito a uma indenização denominada auxílio-acidente. Isso se atribui ao fato de que a remuneração do trabalho é devida em vista da energia gasta no exercício da atividade laboral. A diminuição da capacidade de trabalho faz com que se gaste maior energia, e, como a remuneração é proporcional à energia gasta no trabalho, o segurado receberá uma indenização, como compensação.

Em resumo, tem-se o seguinte esquema:

16.4.5. CRÍTICAS À TERMINOLOGIA ADOTADA PARA OS BENEFÍCIOS NA FASE LABORAL

I — Auxílio-doença

A terminologia imprecisa dos benefícios por incapacidade laboral contida na Lei n. 8.213/91 tem gerado muita confusão, mormente para o segurado não afeito a essa difícil área de conhecimento, que é o direito previdenciário.

Comumente o segurado comparece ao INSS munido de atestado médico, em que se atesta que ele se encontra acometido de algum mal (doença), requerendo inclusive o seu afastamento. A perícia médica da autarquia, ao avaliar o segurado, muitas vezes não lhe concede o benefício do auxílio-doença porque, a despeito da doença, o segurado não se encontra incapacitado para a atividade habitual. Isso tem gerado inconformismo aos que tiveram seus benefícios indeferidos, pois, pela terminologia adotada, tudo leva a supor que a doença é o fato gerador do auxílio-doença. Por exemplo, posso estar gripado, portanto doente, mas isso não significa, necessariamente, que eu esteja incapacitado, a não ser que seja uma gripe tão forte que me obrigue a ficar acamado; isso caracterizaria a incapacidade laboral.

A terminologia correta seria, em nossa opinião, “auxílio por incapacidade temporária”. Essa denominação colocaria no centro da discussão a incapacidade laboral, e não a doença.

II — Aposentadoria por invalidez

Confusão maior se instala quando se discute a aposentadoria por invalidez. A denominação adotada faz supor tratar-se de aposentadoria. A sequência de apresentação dos benefícios da Previdência Social (Lei n. 8.213/91) coloca referido benefício junto com outros tipos de aposentadoria, a saber: (1) aposentadoria por invalidez (arts. 42 a 47); (2) aposentadoria por idade (arts. 48 a 51); (3) aposentadoria por tempo de contribuição (arts. 52 a 56); e (4) aposentadoria especial (arts. 57 e 58).

O termo “aposentadoria” foi mal empregado. Significa a retirada do segurado definitivamente da atividade. Uma vez em gozo de aposentadoria, em hipótese alguma poderia o segurado retornar à atividade laboral.

Tem o vocábulo conotação de retirada definitiva do exercício da atividade laboral. Sergio Pinto Martins[2] traz diversas denominações para o citado benefício. Nos países de língua espanhola se usa a palavra “jubilación”. Nos de língua inglesa, se empregam as expressões “pension” ou “retiring”. Em outros, “pensão” ou “pensão por retirada”.

Em todos os casos, o termo se relaciona com a retirada definitiva do segurado da atividade laboral. Na definição encontrada no Dicionário Aurélio: “Aposentadoria. (...) 3. Estado de inatividade de funcionário público ou de empresa particular, ao fim de certo tempo de serviço, com determinado vencimento”.

Na perspectiva apontada, a terminologia adotada para a definição do benefício por incapacidade permanente faz supor a retirada do segurado do mercado de trabalho definitivamente. Não é o que ocorre. A incapacidade, no caso, é permanente, não definitiva. Segundo consta da Instrução Normativa n. 95/INSS, de 7-10-2003: “A Perícia Médica do INSS deverá, na forma estabelecida no art. 71 da Lei n. 8.212, de 1991, e no art. 46 do RPS, rever o benefício de aposentadoria por invalidez, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, a cada dois anos, contados da data de seu início, para avaliar a persistência, atenuação ou o agravamento da incapacidade para o trabalho, alegado como causa de sua concessão” (destaque nosso).

Por esse dispositivo, uma vez cessada a incapacidade, o benefício será cancelado. Em consequência, o segurado deverá retornar à atividade laboral de que esteve afastado em face da ocorrência do evento incapacitante.

O termo “invalidez” também é inadequado. Segundo se acha disposto no Dicionário Aurélio: “Inválido. Adj. (...) 4. Indivíduo impossibilitado de trabalhar, por velhice, doença física ou mental, mutilação ou paralisia”. Pressupõe definitividade, tal qual ocorre com o termo “aposentadoria”.

Essa imprecisão terminológica tem causado a falsa impressão de que, uma vez aposentado por invalidez, o segurado receberá o benefício indefinidamente. A convocação para a realização de perícia médica tem gerado perplexidade aos que usufruem do benefício. Principalmente se este for cancelado em virtude de o segurado ter adquirido capacidade laborativa que lhe permita garantir um nível de subsistência compatível com a dignidade humana, tal qual previsto no art. 1º, III, da Constituição da República.

A terminologia adequada, a nosso ver, em vez de “aposentadoria” deveria ser “auxílio”. Segundo o Aurélio: “Auxílio. (...) 2. Amparo, proteção, socorro, benefício (...)”. Em vez de invalidez, incapacidade permanente.

Portanto, em vez de aposentadoria por invalidez, auxílio por incapacidade permanente. Dessa forma, em face da transitoriedade dos benefícios que devem proteger a incapacidade laboral, o termo adequado seria “auxílio”.

O objeto da proteção social seria a incapacidade. De início, o segurado obteria auxílio por incapacidade temporária (auxílio-doença), que seria utilizado até que esta cessasse ou ao término de um processo de reabilitação profissional.

Caso a perícia médica constatasse a inviabilidade da recuperação, o que significa que a incapacidade se tornou permanente, o segurado perceberia o benefício denominado auxílio por incapacidade permanente (aposentadoria por invalidez), terminologia adequada, haja vista que a permanência pode cessar. Não é definitiva como a aposentadoria.

Ao mesmo tempo, seria consentâneo com o sistema de Previdência Social, pois a retirada da atividade ocorre somente com o preenchimento dos requisitos das “verdadeiras” aposentadorias: por idade e por tempo de contribuição. Há que lembrar que a aposentadoria especial é espécie de aposentadoria por tempo de contribuição.

16.4.6. DESEMPREGO

Na fase laboral, além da incapacidade, o desemprego é evento que inviabiliza a manutenção do segurado e de sua família. Em face disso, foi instituído o seguro-desemprego.

16.5. VELHICE

A velhice é presunção de incapacidade laboral e merece proteção social. Para tanto, instituiu-se a aposentadoria por idade.

16.6. OUTRAS PROTEÇÕES

Além desses benefícios, tem-se a aposentadoria por tempo de contribuição, incluindo a aposentadoria especial, que é uma espécie daquela.

A aposentadoria por tempo de contribuição exige que o segurado contribua por 35 anos e a segurada por 30 anos. Para a aposentadoria especial, em face das condições ambientais em que o trabalho é exercido, que podem trazer prejuízo à saúde e à integridade física do segurado, o tempo de contribuição fica diminuído, exigindo-se 25, 20 ou 15 anos, dependendo da atividade exercida. Segundo estudos médicos, é o tempo máximo que o segurado pode ficar exposto aos agentes físicos, químicos, biológicos ou associação destes. Ultrapassado esse lapso, o segurado passará a vivenciar doenças.

Assim, a aposentadoria especial foi instituída para afastar o segurado dessas condições de trabalho para preservar sua saúde.

A aposentadoria especial será devida somente se o segurado laborar durante todo o período (25, 20 ou 15 anos, dependendo da atividade desempenhada). No caso de não se completar todo o período exigido, a legislação admite a conversão do tempo especial em comum, com a aplicação de fator multiplicativo. Assim procedendo, o segurado deverá completar 35 anos de contribuição.

Diante do exposto, verifica-se que a aposentadoria especial é espécie de aposentadoria por tempo de contribuição. Nesta obra, empregam-se as expressões “aposentadoria por tempo de contribuição ordinário” e “aposentadoria por tempo de contribuição especial” para designar os benefícios citados.

16.7. QUADRO SINÓTICO

1 Miguel Horvath Júnior, Direito previdenciário, p. 141.

2 Sergio Pinto Martins, Direito da Seguridade Social, p. 348.

17 SEGURADO E QUALIDADE DE SEGURADO NA PREVIDÊNCIA SOCIAL

17.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Segundo o disposto no caput do art. 201 da Constituição Federal, “A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados os critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a (...)” (grifo nosso).

O constituinte optou pelo modelo de Seguro Social de Bismarck (1883), a despeito de ter denominado o sistema “Seguridade Social”, consoante anteriormente discutido no item 1.4.7 do Capítulo 1.

Nesse sistema, somente quem se encontra filiado e verte regularmente as contribuições pode usufruir dos benefícios da Previdência Social.

Dessa forma, no instante da ocorrência do evento gerador do direito ao benefício, além de ser segurado deverá estar na posse da qualidade de segurado, para ter direito ao benefício correspondente.

Assim, há que diferenciar segurado e qualidade de segurado, que são institutos distintos.

Por meio da filiação ao sistema previdenciário o indivíduo se torna segurado. Em face do caráter contributivo, somente o fato de ser segurado não basta: há que estar na posse da qualidade de segurado no exato instante em que ocorre o fato gerador da necessidade social. Por exemplo, ocorrendo o evento morte, o filho menor de 21 anos terá direito à proteção social — pensão por morte —, haja vista que a lei previdenciária presume que ele se encontra em estado de necessidade social, desde que o de cujus não tenha perdido a qualidade de segurado no momento do óbito.

Os benefícios previstos na Lei n. 8.213/91 exigem que o segurado tenha essa qualidade no momento da ocorrência do evento gerador da necessidade social, exceto as aposentadorias (por tempo de contribuição (ordinário e especial) e por idade), por força do disposto na Lei n. 10.666/2003.

17.2. SEGURADO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

A filiação é ato pelo qual o indivíduo se torna segurado da Previdência Social.

Segundo o art. 20 do Decreto n. 3.048/99, filiação é o vínculo que se estabelece entre pessoas que contribuem para a Previdência Social e esta, do qual decorrem direitos e obrigações.

A filiação à Previdência Social decorre automaticamente do exercício de atividade remunerada para os segurados obrigatórios e da inscrição formalizada com o pagamento da primeira contribuição para o segurado facultativo.

Por outro lado, a inscrição do segurado na Previdência Social é realizada por meio do ato de cadastramento no Regime Geral de Previdência Social, mediante a comprovação dos dados pessoais e de outros elementos necessários e úteis a sua caracterização.

Os seguintes requisitos necessários para a filiação são exigidos:

I — empregado e trabalhador avulso — pelo preenchimento dos documentos que os habilitem ao exercício da atividade, formalizado pelo contrato de trabalho, no caso de empregado, e pelo cadastramento e registro no sindicato ou órgão gestor de mão de obra, no caso de trabalhador avulso;

II — empregado doméstico — pela apresentação de documento que comprove a existência de contrato de trabalho;

III — contribuinte individual — pela apresentação de documento que caracterize sua condição ou o exercício de atividade profissional, liberal ou não;

IV — segurado especial — pela apresentação de documento que comprove o exercício de atividade rural; e

V — facultativo — pela apresentação de documento de identidade e declaração expressa de que não exerce atividade que o enquadre na categoria de segurado obrigatório.

A inscrição do segurado empregado e trabalhador avulso será efetuada diretamente na empresa, sindicato ou órgão gestor de mão de obra, e a dos demais, no Instituto Nacional do Seguro Social.

A Previdência Social poderá emitir identificação específica para o segurado contribuinte individual, trabalhador avulso, especial e facultativo, para produzir efeitos exclusivamente perante ela, inclusive com a finalidade de provar a filiação.

A identificação específica é fundamental no caso do segurado especial, porque, caso não consiga comprovar as contribuições vertidas para o sistema previdenciário, deverá comprovar o exercício de atividade rural correspondente ao período de carência do benefício, segundo se encontra positivado no art. 39 da Lei n. 8.213/91, que será discutido no item 19.6.2 do Capítulo 19. Para fazer jus ao benefício nas condições citadas, o requerente deverá comprovar que é filiado à Previdência Social, na qualidade de segurado especial, o que é realizado por meio da inscrição.

As anotações na Carteira Profissional ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social e, a partir de 1º de julho de 1994, os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais — CNIS valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários de contribuição e, quando for o caso, relação de emprego, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação.

A anotação de dado pessoal deve ser feita na Carteira Profissional e/ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social à vista do documento comprobatório do fato.

17.3. QUALIDADE DE SEGURADO

Para aferir a qualidade de segurado, é mister observar uma das seguintes condições: estar contribuindo ou, se não estiver, estar no período de graça.

17.3.1. ESTAR CONTRIBUINDO

Em face do modelo de seguro social adotado para a Previdência Social, é necessário que haja contribuição para o sistema da Seguridade Social pelo segurado.

Nessa perspectiva, no exato instante em que ocorre o evento gerador de benefício da Previdência Social, é preciso verificar se o requerente está de posse da qualidade de segurado.

Tal fato é aferido verificando, inicialmente, se o requerente vem contribuindo regularmente. Isso pode ser realizado pelo acesso ao Cadastro Nacional de Informações Sociais — CNIS (art. 29-A da Lei n. 8.213/91), que contém os dados de contribuições do segurado.

O CNIS veio facilitar a vida do segurado. Na sistemática anterior, cabia a este fazer prova do tempo de serviço. O segurado empregado apresentava a Carteira de Trabalho e Previdência Social e, com base nas anotações, computava-se o tempo de serviço para efeito, por exemplo, de aposentadoria; os outros segurados comprovavam a atividade laboral por meio dos carnês de pagamento quitados. Ocorria e ainda ocorre, com certa frequência, a perda tanto do carnê quanto da CTPS, o que inviabiliza a contagem do tempo de serviço ali anotado. O segurado, nesse caso, teria de buscar outras provas, por exemplo, livro de registro de empregados. No caso de contribuinte individual não há prova indireta a fazer quando há perda do carnê das contribuições quitado. Poderá fazer prova do exercício da atividade, mas terá de contribuir novamente.

Com o Cadastro Nacional de Informações Sociais, mantido pela Previdência Social, a responsabilidade passa a ser do ente público, que deverá fiscalizar as empresas. Estas deverão manter atualizados os dados no sistema informatizado, que é denominado “planilha eletrônica”. Trata-se de responsabilidade acessória da empresa, já discutida no item 9.5.3 do Capítulo 9, cujo descumprimento é apenado com aplicação de multa.

Os dados constantes do referido cadastro serão utilizados para o cálculo do benefício do segurado, pois trazem os salários de contribuição considerados mês a mês no período contributivo. Divergências em relação aos dados constantes do CNIS podem ser retificadas mediante a apresentação de documentos comprobatórios sobre o período divergente (art. 29-A, § 2º, da Lei n. 8.213/91). A autarquia tem o prazo de 180 dias, contados a partir da solicitação do pedido, para fornecer ao segurado as informações do CNIS (art. 29-A, § 1º).

Assim, para comprovar a qualidade de segurado, basta consultar o CNIS. Os carnês quitados e a CTPS também constituem meios de prova.

Se o segurado vem contribuindo normalmente, não resta dúvida de que ele possui a qualidade de segurado perante a Previdência Social.

Ocorre comumente de o segurado já há algum tempo não vir recolhendo as contribuições sociais. Isso acontece geralmente quando ele fica desempregado. Sem disponibilidade financeira para arcar com as despesas básicas, o primeiro item a ser cortado é a contribuição à Seguridade Social.

Tendo em vista tratar-se de seguro social, e, em muitos casos, por demandar longo período de contribuição, o que acontece com as aposentadorias, o legislador houve por bem criar regras específicas para a situação de inadimplência. Isso porque não é justo que alguém que tenha, por exemplo, contribuído por 20 anos perca todos os seus direitos como segurado por ter deixado de contribuir por alguns meses. Criou-se um lapso de tempo alongado, dependente do número de contribuições e da situação funcional, no qual o segurado não perde essa qualidade, o chamado período de graça.

17.3.2. PERÍODO DE GRAÇA (ART. 15 DA LEI N. 8.213/91)

17.3.2.1. Considerações gerais

Período de graça é o lapso em que o segurado, mesmo não contribuindo, não perde tal qualidade; mantém, assim, o direito a todos os benefícios da Previdência Social (art. 15, § 3º, da Lei n. 8.213/91).

Trata-se de questão de justiça social, haja vista que, em muitos casos, o segurado contribui por longos anos e não poderia ficar desprotegido por uma instabilidade momentânea em sua vida. Se isso ocorresse, violar-se-ia um dos alicerces que sustentam nosso sistema de Seguridade Social: o princípio da solidariedade.

No art. 15 da Lei n. 8.213/91, o legislador listou uma série de situações em que o segurado mantém a qualidade de segurado por certo lapso temporal, mesmo não contribuindo.

a) Sem limite de prazo

O inciso I trata dos que se encontram em gozo de benefícios por incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez). Enquanto se mantiverem nessa condição, mantêm a qualidade de segurado. O segurado recebe benefício, pelo qual já contribuiu. Não seria factível que perdesse a qualidade de segurado, haja vista que nem mesmo se exige contribuição no período citado. Isso porque se trata de fundamento da proteção social brasileira o sistema de repartição simples, pelo qual aqueles que estão na ativa contribuem para que os inativos sejam protegidos. Como veremos adiante, apesar de não contribuir, o período de gozo de benefício por incapacidade é computado como tempo de contribuição (art. 29, § 5º). Se o segurado tiver 25 anos de contribuição e ficar incapacitado por 10 anos, em gozo de aposentadoria por invalidez, aposenta-se por tempo de contribuição. Isso porque os 25 anos serão somados aos 10 de aposentadoria por invalidez, totalizando 35 anos de contribuição.

b) 3 meses (inciso V)

O segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar terá período de graça de 3 meses após o licenciamento.

c) 6 meses (inciso VI)

No caso específico de segurado facultativo após a cessação das contribuições.

d) 12 meses

O período de graça de 12 meses é previsto em três casos:

d.1) Segurado segregado (inciso III)

No caso de segurados acometidos de doença de segregação compulsória, concede-se um período de graça de 12 meses após a cessação da segregação.

d.2) Segurado retido ou recluso (inciso IV)

O segurado retido ou recluso terá período de graça de 12 meses contados após o livramento. É lógico que o recluso tem de ser segurado na ocasião do evento.

d.3) Regra especial (inciso II)

Até 12 meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer a atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração. No caso em tela está excluído o segurado facultativo, que terá período de graça de 6 meses, consoante o inciso VI do art. 15 da Lei n. 8.213/91.

Além disso, o § 1º traz uma ampliação ao período de graça do inciso II, por mais 12 meses, se o segurado tiver mais de 120 contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado, totalizando, no caso, período de graça de 24 meses.

O § 2º amplia o prazo do § 1º para mais 12 meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social, totalizando período de graça de 24 meses, se tiver vertido até 120 contribuições; e 36 meses, se vertidas mais de 120 contribuições. Como a lei utiliza o termo “desempregado”, somente quem tem relação empregatícia possui direito a essa prorrogação, portanto, somente o segurado empregado, o empregado doméstico e o trabalhador avulso. A comprovação do desemprego é feita, geralmente, pelo recebimento do seguro-desemprego. A Previdência Social exige a prova na Carteira de Trabalho de que o segurado está percebendo ou percebeu seguro-desemprego.

Segundo o que dispõe a Lei n. 7.998/90, o seguro-desemprego é devido ao trabalhador que for dispensado sem justa causa, inclusive por rescisão indireta. Não há direito ao benefício se for dispensado por justa causa ou se pedir demissão. Assim, a exigência do percebimento do seguro-desemprego somente protege os dispensados sem justa causa. Mas, se o segurado ficar desempregado, em vista das duas hipóteses citadas (pedido de demissão e dispensa com justa causa), terá direito à ampliação prevista no § 2º do art. 15 da Lei n. 8.213/91? Entendemos que sim; como a lei não excepciona, deve ser entendido que mesmo nas condições citadas o segurado terá um período adicional de graça de 12 meses, haja vista que se encontra desempregado. Essa é a única condição prevista na lei, não importa a causa. Não há imposição do recebimento do seguro-desemprego, que, em tese, implicaria dispensa sem justa causa.

A jurisprudência tem abrandado as exigências, admitindo outros meios de prova de desemprego além do registro em órgão do Ministério do Trabalho. É o que consta da Súmula 27 da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais, in verbis: “A ausência de registro em órgão do Ministério do Trabalho não impede a comprovação do desemprego por outros meios admitidos em Direito”.

A ampliação de prazo no caso de contribuições cessadas é uma questão de justiça. Não seria justo tratar aquele que realizou, por exemplo, uma contribuição e o que já contribuiu com 180 contribuições.

Resumindo:

1) Se o segurado já verteu de uma a 120 contribuições, o período de graça será de 12 meses; 2) se verteu mais de 120 contribuições, o período de graça será de 24 meses; 3) se estiver desempregado (empregado, empregado doméstico e trabalhador avulso), terá adicional de 12 meses acrescido aos períodos de graça das situações 1 e 2.

Para melhor fixação deste tópico, analisemos alguns casos hipotéticos:

1) José da Silva, segurado empregado da Previdência Social, ao ficar desempregado, deixou de contribuir para a Seguridade Social. Tinha três contribuições quando tal fato aconteceu. Calcular o período de graça.

No caso, José tem 3 contribuições (menos de 120 contribuições), período de graça de 12 meses (art. 15, II, da Lei n. 8.213/91). Por estar desempregado, terá mais um adicional de 12 meses (art. 15, § 1º, da Lei n. 8.213/91). Portanto, o período de graça é de 24 meses.

2) no caso anterior, se José tiver, por exemplo, 125 contribuições, o período de graça será de 36 meses, na seguinte conformidade: período de graça de 24 meses (art. 15, II, c/c o § 1º da Lei n. 8.213/91) + 12 meses (art. 15, § 2º).

17.3.2.2. Data da perda da qualidade de segurado

Segundo o disposto no art. 15, § 4º, a perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento de contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados no art. 15 e de seus parágrafos da Lei n. 8.213/91.

Assim, a fixação da data da perda da qualidade de segurado dependerá da data-limite para o recolhimento das contribuições sociais dos segurados, que são os prazos apresentados na tabela a seguir.

Em síntese, são dois os prazos de recolhimento previstos: até o dia 2 do mês subsequente ao da competência ou da operação da venda ou produção e até o dia 15 do mês subsequente ao da competência.

Com o intuito de simplificar a contagem dos prazos, o art. 14 do Decreto n. 3.048/99 adotou data única para todos os segurados. A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia 16 do segundo mês seguinte ao término desses prazos. Pela Lei n. 8.212/91 há diversos prazos, em função da classe de segurado, mas o regulamento os unificou, levando em conta a data para o recolhimento da contribuição do contribuinte individual, que se dá no dia 15 do mês subsequente ao da competência. Com isso, favoreceu os demais segurados cujo prazo é dia 2 do mês subsequente.

Para o empregado, a perda da qualidade de segurado se daria, pela lei, no dia 3 do segundo mês seguinte ao término do prazo, uma vez que o recolhimento das contribuições se dá no dia 2. Por exemplo, se um segurado empregado, contando 100 contribuições (período de graça de 12 meses), deixou de exercer a atividade em 30-3-2006, o término do prazo se dará em 30-3-2007. O mês posterior é abril. O prazo de recolhimento de abril, pela lei, é 2 de maio. A perda da qualidade de segurado se daria no dia 3 de maio de 2007. Mas, em face do art. 14 do Decreto n. 3.048/99, a perda da qualidade de segurado ocorrerá em 16 de maio de 2007.

Em seguida apresentam-se alguns exemplos para tornar eficaz o entendimento deste tópico.

1) Antônio da Silva, trabalhador autônomo, inscrito como contribuinte individual, após verter 150 contribuições mensais, parou de contribuir a partir de 15-1-2005. A partir de que data Antônio perde a qualidade de segurado?

Como Antônio possui mais de 120 contribuições mensais, o período de graça será de 24 meses (art. 15, II, c/c o § 1º). Não terá o acréscimo previsto no art. 15, § 2º, haja vista que, por se tratar de trabalhador autônomo, não possui relação empregatícia e, portanto, não fica desempregado.

Nessa perspectiva, o período de graça deverá expirar em 15-1-2007. Consoante o disposto no art. 15, § 4º, a perda da qualidade de segurado ocorrerá após a decorrência do prazo de recolhimento da contribuição social relativa ao mês posterior ao do final do período de graça. O mês posterior, no caso, é fevereiro de 2007. Tendo em vista o disposto no art. 14 do Decreto n. 3.048/99, a perda da qualidade de segurado deverá ocorrer em 16-3-2007.

2) Pedro da Silva, empregado, conta com 180 contribuições mensais. Ficou desempregado, devidamente comprovado com o recebimento do seguro-desemprego, em 25-2-2004. A partir de então não mais contribuiu ao sistema previdenciário. A partir de que data Pedro perde a qualidade de segurado?

Segundo o disposto no art. 15, II, c/c o § 1º, tem-se período de graça de 24 meses, haja vista possuir mais de 120 contribuições mensais. Por força do art. 15, § 2º, terá um acréscimo de 12 meses, haja vista ter comprovado que ficou desempregado.

Portanto, tem-se período de graça de 36 meses.

O período de graça expira em 25-2-2007.

Consoante o disposto no art. 15, § 4º, a perda da qualidade de segurado ocorrerá após expirar o prazo de recolhimento da contribuição social relativa ao mês posterior ao final do período de graça. O mês posterior, no caso, é março de 2007. Tendo em vista o disposto no art. 14 do Decreto n. 3.048/99, a perda da qualidade de segurado ocorrerá em 16-4-2007.

3) Maria da Silva, dona de casa, encontra-se inscrita na Previdência Social na qualidade de segurada facultativa. Em face da falta de disponibilidade financeira, não mais contribui a partir de 15-7-2006. A partir de que data Maria perde a qualidade de segurada?

Em face do disposto no art. 15, VI, o período de graça para o segurado facultativo é de 6 meses após a cessação das contribuições.

Assim, o período de graça expira em 15-1-2007.

Consoante o disposto no art. 15, § 4º, a perda da qualidade de segurada ocorrerá após expirar o prazo de recolhimento da contribuição social relativa ao mês posterior ao final do período de graça. O mês posterior, no caso, é fevereiro de 2007. Tendo em vista o disposto no art. 14 do Decreto n. 3.048/99, a perda da qualidade de segurado ocorrerá em 16-3-2007.

17.3.3. SITUAÇÃO CORRIQUEIRA

É comum na rotina da Previdência Social um segurado contribuinte individual acometido de grave enfermidade (por exemplo, câncer), a partir do afastamento para tratamento de saúde, esquecer de contribuir sem nem mesmo requerer o benefício do auxílio-doença, em face do desconhecimento da lei previdenciária.

Uma vez ocorrendo o óbito do segurado, os dependentes, no momento da requisição da pensão por morte, têm o benefício negado, tendo em vista que o falecido perdeu a qualidade de segurado por não ter contribuído no período da enfermidade e ultrapassado o período de graça.

Nesse caso, os dependentes devem apresentar provas de que o falecido foi acometido de doença grave, incapacitante. No caso de câncer, pode-se prová-lo mediante exames médicos, internações, cirurgias etc. Uma vez provado o fato, presume-se que o segurado já estava incapacitado à época e, se tivesse requerido, teria direito ao auxílio-doença. Portanto, trata-se de adquirido o direito. Se estivesse em gozo do benefício citado na data aprazada, por força do art. 15, I, manteria a qualidade de segurado até seu restabelecimento.

Na perspectiva apontada, no momento do óbito o segurado estava na posse da qualidade de segurado, haja vista que deveria estar em gozo de auxílio-doença, que afasta a perda da qualidade de segurado. Assim, os dependentes passariam a ter direito à pensão por morte.

17.4. NÃO EXIGÊNCIA DA POSSE DA QUALIDADE DE SEGURADO

17.4.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Tendo em vista a onerosidade excessiva trazida pelas normas no tocante aos segurados que viessem a perder a qualidade de segurado, no caso das aposentadorias por idade e por tempo de contribuição (ordinário e especial), principalmente no que concerne ao aproveitamento do tempo de contribuição anterior à citada perda da qualidade de segurado para o cômputo do período de carência; o legislador, por meio da Lei n. 10.666/2003, não mais considera como requisito a posse da qualidade de segurado para a obtenção dos benefícios citados.

17.4.2. APOSENTADORIA POR IDADE

Os requisitos para a obtenção desse benefício são: (1) ser segurado e estar na posse da qualidade de segurado, (2) período de carência de 180 contribuições mensais, devendo-se aplicar a regra de transição prevista no art. 142 da Lei n. 8.213/91, e (3) idade, para os trabalhadores urbanos: homens: 65 anos de idade; mulheres: 60 anos; para os rurícolas, a idade mínima é diminuída de 5 anos.

No caso da perda da qualidade de segurado para aproveitamento das contribuições vertidas antes da ocorrência desse evento, para efeito do cômputo do período de carência, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 24, nos termos seguintes: “Parágrafo único. Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, no mínimo 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício requerido”.

Assim, se o segurado perder a qualidade de segurado, somente poderá computar o período contributivo anterior da perda dessa qualidade para cômputo do período de carência, se após iniciar a contribuição totalizar 60 contribuições (1/3 de 180 mensais).

Se o segurado tiver 65 anos de idade, somente aos 70 poderia aposentar-se. É de ver que a aplicação dessa regra praticamente inviabiliza a obtenção do referido benefício.

Para sanar tal dificuldade foi editada a Medida Provisória n. 83, de 12-12-2002, convertida na Lei n. 10.666, de 8-5-2003, que no art. 3º, § 1º, assim dispõe: “§ 1º Na hipótese de aposentadoria por idade, a perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão do benefício, desde que o segurado conte com, no mínimo, o tempo de contribuição correspondente ao exigido para efeito de carência na data do requerimento do benefício”.

Dessa forma, fica afastada a exigência do parágrafo único do art. 24 da Lei n. 8.213/91. Caso haja perda da qualidade de segurado, basta que se complete o número de contribuições necessário para o período de carência. Por exemplo, se o segurado tivesse 152 contribuições mensais anteriores à perda da qualidade de segurado, bastariam mais 4 contribuições para obter a aposentadoria por idade em 2007 (art. 142 da Lei n. 8.213/91). Isso se preencher todos os outros requisitos atinentes ao benefício.

17.4.3. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ORDINÁRIO E ESPECIAL

O mesmo problema verificado no caso da aposentadoria por idade se verifica no caso de aposentadoria por tempo de contribuição ordinário e especial.

Para sanar tal dificuldade foi editada a Medida Provisória n. 83, de 12-12-2002, convertida na Lei n. 10.666, de 8-5-2003, que no art. 3º, caput, assim dispõe: “Art. 3º A perda da qualidade de segurado não será considerada para a concessão das aposentadorias por tempo de contribuição e especial”.

Assim, fica afastada a aplicação do art. 24, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91.

18 PERÍODOS DE CARÊNCIA

18.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Para ter direito aos benefícios da Previdência Social há que preencher três requisitos fundamentais: (1) de ordem subjetiva: ser segurado e estar na posse da qualidade de segurado; (2) de ordem objetiva: ter completado o período de carência do benefício requerido; e (3) o requisito próprio do benefício. O primeiro é de ordem subjetiva, haja vista que se refere ao segurado. Como visto no Capítulo 17, tal requisito deve ser aferido no momento da ocorrência do fato gerador do benefício. O segurado deve estar contribuindo e, se não estiver, tem de estar obrigatoriamente no período de graça, sob pena da perda da qualidade de segurado.

Se estiver contribuindo ou no período de graça, o segurado preenche um dos requisitos que lhe conferem direito aos benefícios da Previdência Social, por ter cumprido o requisito subjetivo.

Em seguida há que perguntar: tem direito o segurado a todos os benefícios da Previdência Social pelo simples fato de ser segurado e estar na posse da qualidade de segurado? Como se trata de seguro social, modalidade de seguro, necessário verificar o cumprimento do período de carência exigido para o benefício que se requer. É similar ao seguro-saúde. Além de estar contribuindo para o plano, certos serviços exigem carência. Por exemplo, o parto exige 10 contribuições mensais em geral. Isso para evitar que a segurada somente se inscreva para utilizar do serviço, desligando-se em seguida.

Verifica-se, no entanto, a existência de benefícios que não exigem períodos de carência para sua obtenção (p. ex., pensão por morte); outros exigem períodos longos (p. ex., aposentadoria por idade 180 contribuições mensais).

A Lei n. 8.213/91, em seus arts. 24 a 27, trata dos períodos de carência. Como acontece em geral com a lei previdenciária, o tema é tratado de forma assistemática sem que se vislumbre ao menos uma tentativa, ainda que tênue, de sistematização.

Com o intuito de realizar uma sistematização, utiliza-se a teoria do evento, consoante já explanado no Capítulo 13. Isso é necessário porque não existe fundamento lógico a embasar a fixação dos períodos de carência na Lei n. 8.213/91. Em função disso, as alterações feitas na citada lei vêm causando perplexidade a quem se dedica a essa área do conhecimento, haja vista que, na maioria das vezes, não há embasamento teórico ou lógico que as justifique. Tornou-se um “amontoado” de casos particulares, de difícil compreensão para quem não tenha experiência razoável nessa área.

18.2. PERÍODOS DE CARÊNCIA

18.2.1. DEFINIÇÃO

O período de carência é o número mínimo de contribuições indispensável para que o beneficiário faça jus ao benefício.

18.2.2. TEORIA DO EVENTO

No Capítulo 13, defendemos a tese de que a relação jurídico-previdenciária baseia-se na análise do binômio evento-proteção social, tendo por fundamento a necessidade social. Por exemplo, uma vez ocorrendo o evento morte (antecedente), nasce o direito à proteção social (consequente); o fundamento é a necessidade social.

Tal tese coloca em relevo o evento, que pode ser classificado em previsível ou imprevisível. Essa classificação será utilizada para definir os períodos de carência previstos na Lei n. 8.213/91. Além deles, existem benefícios que são concedidos em face da execução de política social com intuito de realização da justiça social (p. ex., salário-família e salário-maternidade).

18.2.3. EVENTOS PREVISÍVEIS

Os eventos previsíveis, já analisados no item 13.3.1.2 do Capítulo 13, têm prazo certo para ocorrer. Por exemplo, a velhice, definida por parâmetros médicos e psíquicos, na atual legislação foi fixada, para o trabalhador urbano, a partir dos 65 anos. Em vista da previsibilidade, permite-se que se faça um planejamento para que a pessoa possa preparar-se para os reflexos da idade avançada.

Como se pode planejar, é plenamente factível exigir período de carência para obter o benefício. É o que acontece no seguro privado de saúde: determinados serviços só são oferecidos após o cumprimento de um período de carência. O parto, por exemplo, exige, em geral, um período de carência de 10 contribuições mensais.

A Lei n. 8.213/91 elenca dois eventos previsíveis: velhice e tempo de contribuição.

Como se permite fazer o planejamento para a obtenção da proteção social nos dois casos (aposentadoria por idade (velhice) e aposentadoria por tempo de contribuição ordinário e especial (tempo de contribuição)), exige-se o cumprimento de um período de carência.

18.2.4. APOSENTADORIAS POR IDADE, POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ORDINÁRIO E ESPECIAL

Para a obtenção das aposentadorias por idade, por tempo de contribuição e especial, aos ingressantes no sistema após a Lei n. 8.213/91, o período de carência é de 180 contribuições mensais (art. 25, II). Para os já participantes do sistema antes do advento da referida lei, o legislador criou a seguinte regra de transição do art. 142.

Ano de entrada do requerimento

Meses de contribuição exigidos

Ano de

entrada do requerimento

Meses de contribuição

exigidos

Ano de entrada do requerimento

Meses de contribuição exigidos

1991

60 meses

1998

102 meses

2005

144 meses

1992

60 meses

1999

108 meses

2006

150 meses

1993

66 meses

2000

114 meses

2007

156 meses

1994

72 meses

2001

120 meses

2008

162 meses

1995

78 meses

2002

126 meses

2009

168 meses

1996

90 meses

2003

132 meses

2010

174 meses

1997

96 meses

2004

138 meses

2011

180 meses

Assim, somente em 2011 será exigido o período de carência de 180 contribuições mensais, para a aposentadoria por idade, por exemplo. No ano de 2010 será exigido um período de carência de 174 contribuições mensais, o que equivale a 14 anos e meio de contribuições.

A redação do art. 25, II, da Lei n. 8.213/91, no tocante às aposentadorias por tempo de contribuição e especial, insere contradições. A partir da nova redação dada pela Emenda Constitucional n. 20/98, para as citadas aposentadorias se exigem contribuições; tempo de serviço somente não basta. Exigem-se para o segurado 35 anos de contribuição. Para a segurada, 30 anos; para a aposentadoria especial, 15, 20 ou 25 anos de contribuição na atividade exercida sob condições especiais que afetam a saúde ou a integridade física.

Nessa perspectiva, o período de carência foi absorvido pelo requisito próprio do benefício. Nessas duas aposentadorias não tem sentido falar em períodos de carência, haja vista que o requisito de tempo de contribuição é maior do que esse período. Assim, não basta que o segurado tenha, em 2010, 174 contribuições mensais, que é o período de carência da regra de transição do art. 142, para se aposentar por tempo de contribuição. Tem de ter obrigatoriamente 420 contribuições, o que equivale a 35 anos de contribuição.

Na sistemática anterior, em que se exigia tempo de serviço (aposentadoria por tempo de serviço), era perfeitamente factível exigir período de carência. Para a aposentadoria integral eram requeridos, no caso de homem, 35 anos de serviço, dos quais 180 deveriam ser de contribuições mensais.

Remanesce, no entanto, a exigência de período de carência para a aposentadoria por idade.

18.2.5. EVENTOS IMPREVISÍVEIS

Na perspectiva do Estado do Bem-Estar Social (Welfare State) em que foi concebido o sistema de Seguridade Social, a sociedade protege aqueles que são colhidos por eventos imprevisíveis, com a adoção de requisitos facilitadores para a obtenção do benefício.

Exemplo dramático é o do segurado que se acidenta no primeiro dia de trabalho. Em consequência, vem a falecer, deixando sem amparo seus dependentes. Na perspectiva do Estado do Bem-Estar Social (Welfare State), a sociedade deverá ampará-los para que possam vencer tal etapa da vida com um mínimo de dignidade.

Não há, portanto, como condicionar o recebimento da pensão por morte pelos dependentes a requisitos como período de carência, sob pena de tornar letra morta o sistema de proteção social adotado pelos países civilizados.

A proteção social contra eventos imprevisíveis, em regra, independe de períodos de carência, haja vista que não se pode prever as datas de suas ocorrências. Assim, não há como se fazer planejamento para vencer as consequências advindas da ocorrência do evento.

Os eventos imprevisíveis anteriormente referenciados na Lei n. 8.213/91 são: morte, reclusão, acidente de qualquer natureza, doença profissional e do trabalho. Nessa perspectiva, os benefícios de pensão por morte, auxílio-reclusão, auxílio-acidente, auxílio-doença e aposentadoria por invalidez decorrentes de acidentes de qualquer natureza, doença do trabalho e profissional independem de carência.

Ionas Deda Gonçalves[1] posiciona-se nesse sentido: “Benefícios de risco, ou, melhor dizendo, benefícios com alto grau de imprevisibilidade, ou ainda aqueles de valor diminuto (p. ex.: salário-família) têm carência sensivelmente reduzida ou dispensada, como, por exemplo, a aposentadoria por invalidez decorrente de acidente, a pensão por morte etc.”.

O autor citado não apresenta fundamento científico para a formação de um sistema de conhecimento. Apresenta critérios para a memorização dos prazos de carência. Segundo o mesmo autor, os benefícios programáveis, que possibilitam certa previsibilidade, têm prazos de carência mais longos, por exemplo, aposentadoria por idade.

Por força do inciso II do art. 26 da Lei n. 8.213/91, além do caso de acidente de qualquer natureza, inclui-se a doença profissional ou do trabalho, bem como o caso do segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência ou outro fator que confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado. Relação de doenças profissionais ou do trabalho encontra-se no Anexo II do Decreto n. 3.048/99.

18.2.6. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E AUXÍLIO-DOENÇA

Para a aposentadoria por invalidez e o auxílio-doença decorrentes de eventos imprevisíveis (acidente de qualquer natureza, doença profissional e do trabalho e algumas doenças e afecções constantes de listas elaboradas pelos Ministérios da Saúde e Previdência Social) não se exigem períodos de carência.

Em relação ao auxílio-doença e à aposentadoria por invalidez, cuja incapacidade não seja decorrente de acidente de qualquer natureza ou a ele equiparado, exige-se período de carência de 12 contribuições mensais (art. 25, I).

Esses dois benefícios foram instituídos para proteger o segurado na idade adulta, quando se inicia a fase laboral. Têm por fundamento a incapacidade de natureza econômica para ganhar a vida com dignidade. O auxílio-doença protege a incapacidade temporária, enquanto a aposentadoria por invalidez, a incapacidade permanente. Geralmente, a incapacidade se encontra relacionada com a ocorrência do evento acidente de qualquer natureza, que traz como consequência a incapacidade física. Mas tal fato não implica necessariamente o direito à aposentadoria por invalidez, haja vista que, dependendo da atividade, o segurado pode continuar a exercer a atividade sem a inviabilização total da capacidade econômica. Um jornalista que fica paraplégico não poderá trabalhar como repórter de rua, mas pode ser deslocado para a redação. Pela deficiência física não terá direito à aposentadoria por invalidez.

Pelo exposto, vê-se claramente que o acontecimento gerador da incapacidade é de natureza grave. Exigem-se pelo menos, no caso de empregado, 15 dias de afastamento das atividades habituais. No caso de acidente é possível precisar o momento da sua ocorrência. Isso pode ser obtido pelos dados da internação em hospital, ou até mesmo pelo boletim de ocorrência (BO), no instante do desígnio incapacitante. Com isso, é possível aferir se o acidentado, na época do infortúnio, estava em posse da qualidade de segurado, requisito indispensável para ter direito a benefícios previdenciários.

Portanto, em se tratando de acidente de qualquer natureza, não há muita dificuldade para determinar o momento de sua ocorrência.

O problema crucial ocorre no caso de a incapacidade ser proveniente de evento de natureza diversa da do acidente. Na atual sistemática, em que o segurado pode inscrever-se através da Internet, é possível que ele já se inscreva incapacitado. Se não tivesse de cumprir período de carência, no caso de 12 contribuições mensais, no mês seguinte ao da inscrição, poderia pleitear o benefício. Além de fraude, isso seria um incentivo à não participação do sistema.

Até mesmo pessoa mentalmente enferma poderia ser inscrita por terceiro pela Internet e, na ausência de carência, logo após a inscrição, requerer benefício de auxílio-doença.

A despeito da exigência do período de carência, existem casos relatados de pessoas mentalmente enfermas inscritas pela Internet que pagam religiosamente as 12 contribuições mensais. Ao final do período relatado, comparecem ao INSS requerendo o auxílio-doença. Descobriu-se, posteriormente, que os segurados em tela já haviam sido interditados judicialmente, para eles tendo inclusive sido nomeados curadores. Absolutamente incapazes, portanto.

Nessa perspectiva, com o intuito de prevenir as fraudes citadas, a legislação exige para os benefícios do auxílio-doença e aposentadoria por invalidez que não seja decorrente de acidente de qualquer natureza um período de carência de 12 contribuições mensais.

18.3. POLÍTICA SOCIAL

Para atingir uma sociedade livre, justa e solidária, que se constitui num dos objetivos da República Federativa do Brasil, hão de ser implementadas as políticas sociais, entre as quais se insere a Seguridade Social.

A finalidade da política é a vida justa, que se realiza pelo bem comum, tornando iguais os desiguais, por meio da lei. Mas, para alcançar a justiça política, necessário que se realize a justiça distributiva. Segundo Aristóteles, a justiça distributiva deve tratar desigualmente os desiguais para torná-los iguais; a justiça política, tratar igualmente a todos, depois que a justiça distributiva os igualou.

Para implementar a justiça distributiva necessário se faz implementar políticas sociais, entre as quais se podem citar: salário-família (art. 26, I); salário-maternidade (art. 26, VI); serviço social (art. 26, IV); reabilitação profissional (art. 26, V); benefícios concedidos aos trabalhadores rurais (art. 143).

Como já discutido no item 13.4 do Capítulo 13, alguns benefícios foram instituídos com o fito de erradicar a pobreza e a desigualdade social. Encontram-se nesse rol o salário-família e o benefício concedido ao trabalhador rural, consoante previsto no art. 143: “O trabalhador rural ora enquadrado como segurado obrigatório do Regime Geral de Previdência Social, na forma da alínea a do inciso I, ou do inciso IV ou VII do art. 11 desta Lei, pode requerer aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, durante 15 (quinze) anos, contados a partir da data da vigência desta Lei, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência do referido benefício”.

Como não se exige contribuição, trata-se de ferramenta de implementação de política social, que deveria estar incluída na Assistência Social e não na Previdência Social, o que vem gerando distorções e déficit na Previdência Social. Como o sistema previdenciário do setor privado brasileiro é contributivo, não se deveriam pagar os benefícios para quem não contribuiu, sob pena de distorcer os fundamentos em que foi instituída a Previdência Social brasileira.

Essa é uma das razões do propalado déficit do sistema previdenciário brasileiro, segundo afirmação de Augusto Massayuki Tsutiya[2]: “Exemplo típico é o artigo publicado pela Revista Veja, edição de 22-1-2003, que aponta déficit de 17 bilhões de reais nas contas do Regime Geral de Previdência Social, dos quais 15 bilhões são provenientes de pessoas que nunca contribuíram para a Previdência. Trata-se, no caso, dos 5 milhões de trabalhadores rurais que recebem o benefício de 1 salário mínimo, desde que comprovem o exercício de atividade laboral em período equivalente à carência do benefício. No ano de 2003, são 132 meses de atividade”.

No sistema da Previdência Social, somente quem contribui tem direito a benefícios. Portanto, se não existe contribuição, trata-se de Assistência Social, cuja filosofia é de Seguridade Social, que independe de contribuição.

Querer que as contribuições dos segurados arquem com todas as despesas da Seguridade Social significa que o Poder Público nada investirá na Saúde, na Previdência e na Assistência Social. Nada na área social. Cada um que se responsabilize por sua aposentadoria, seu plano de saúde. Isso contraria os ditames da Constituição Federal, que, no seu art. 3º, I, elenca como objetivo da República Federativa do Brasil construir uma sociedade, livre, justa e solidária, tendo por princípio fundamental a dignidade humana.

Assim, tais benefícios deveriam ter verba própria no Orçamento Fiscal da União, e não ser pagos pelos segurados da Previdência Social.

Isso não significa dizer que os rurícolas não mereçam proteção social. Muito pelo contrário: trata-se de classe que se encontra em estado de miserabilidade. Sua proteção é um dos objetivos do Estado brasileiro, tal qual previsto no art. 3º, III, da Constituição Federal: “Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (...) III — erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais”. O sistema não pode ser financiado pelos segurados da Previdência Social, que em face do déficit vem enfrentando processo de achatamento de seus benefícios.

Em face do déficit crescente da Previdência Social inicia-se uma nova discussão sobre a sua reforma. Consoante noticiado pelo jornal Folha de S.Paulo (27-1-2007): “segundo Lula, o rombo que em 2006 somou R$ 42 bilhões é fruto de uma escolha do país, que optou por fazer uma política social com a Constituição de 1988”.

Para tornar transparentes as contas, propõe-se apartar o custeio das políticas sociais do orçamento da Previdência Social, através da alocação de recursos advindos do orçamento fiscal.

A meu ver, a questão do déficit começa a ser equacionada de forma adequada. A alocação do custeio de políticas sociais vem prejudicando os segurados da Previdência Social, haja vista que o cumprimento do princípio do equilíbrio financeiro atuarial acarreta o achatamento crescente dos benefícios.

18.4. SALÁRIO-MATERNIDADE E SALÁRIO-FAMÍLIA

O salário-maternidade consiste em política social de proteção da mulher, em face da adesão do Brasil à Convenção Internacional sobre a Eliminação de Todas as Formas de Discriminação contra a Mulher.

Na mesma visão assistencialista se encontra o serviço social e a reabilitação profissional. Não há exigência de contribuição, muito menos carência, haja vista que foram instituídos com o fito de recuperar o indivíduo para a atividade laboral. É no interesse da sociedade. Somente em caso extremo, em que o segurado não seja passível de recuperação, é que se deve aposentá-lo, por exemplo, por invalidez.

É, portanto, trabalho assistencial de fundamental importância para a recuperação dos acidentados.

No caso do salário-maternidade, a despeito de constituir instrumento de realização de política contra a discriminação da mulher (política social), o que implicaria o impedimento de exigir período de carência, o legislador não agiu coerentemente. Para as seguradas empregada, empregada doméstica e trabalhadora avulsa não se exigem períodos de carência para a obtenção do benefício (art. 26, VI). Para as seguradas contribuinte individual e facultativa se exigem 10 contribuições mensais (art. 25, III). Para essas seguradas, no caso de parto antecipado, o período de carência será reduzido em números de contribuições equivalentes ao número de meses em que o parto foi antecipado. Por exemplo, se o nascimento ocorrer aos 7 meses de gravidez, o período de carência será de 8 meses de contribuição, haja vista que o parto foi antecipado em 2 meses (art. 25, parágrafo único).

Para as seguradas especiais não se exige período de carência, mas a comprovação do exercício da atividade rural, durante o período de 10 meses, anteriores ao do início do benefício (art. 25, III, c/c o art. 39, parágrafo único). O benefício será de um salário mínimo. No caso de parto antecipado, o período a ser comprovado deverá ser diminuído do número de meses em que o parto foi antecipado.

Há que perguntar: há diferenciação em relação à maternidade em face da categoria em que a segurada está inserida? Evidentemente que não. Todas as mulheres deveriam ter o mesmo direito. Se há discriminação no trabalho, isso se aplica tanto à empregada quanto à autônoma (contribuinte individual).

Esse benefício deveria ser concedido a todas as mulheres, independentemente da observância do período de carência, haja vista que se trata de instrumento de efetivação de política social de proteção da mulher nesse momento crucial da vida.

Isso não ocorre, a nosso ver, haja vista que se encontra equivocadamente listado como benefício previdenciário. Deveria ser assistencial.

Na mesma linha de raciocínio se pode enquadrar o salário-família já exaustivamente discutido no item 13.4 do Capítulo 13. Como tem natureza assistencial, a despeito de ser alocado como benefício previdenciário, não há exigência do cumprimento do período de carência para sua obtenção.

18.5. CÔMPUTO DO PERÍODO DE CARÊNCIA

O art. 27 da Lei n. 8.213/91 estabelece regras para a consideração dos salários de contribuição para efeito do cômputo do período de carência.

Objetivou o legislador compelir os segurados a contribuírem regularmente (sem atrasos) para o sistema de Seguridade Social. Isso é fundamental, haja vista que, sendo adotado o sistema de repartição simples, em que a geração atual contribui para que os de geração anterior gozem do merecido benefício, é mister que as contribuições sejam vertidas regularmente. Sem isso é praticamente inviável realizar-se uma política que possa alcançar o equilíbrio financeiro e atuarial (art. 201, CF).

O art. 27 da Lei n. 8.213/91 traz duas regras acerca das quais se discorrerá a seguir.

18.5.1. SEGURADOS EMPREGADOS E TRABALHADORES AVULSOS (INCISO I DO ART. 27)

Os segurados empregados e trabalhadores avulsos, cujos salários de contribuição podem ser computados para efeito de cálculo do período de carência a partir da data da filiação ao Regime Geral da Previdência Social (RGPS), mesmo que as contribuições sejam vertidas em atraso, não sofrem prejuízo. Isso porque as duas categorias de beneficiários possuem vínculos com o empregador/empresa/sindicato. É destes últimos a responsabilidade pelo recolhimento de contribuições e consequente repasse para o sistema, consoante a Lei de Custeio da Seguridade Social.

O período de carência é computado a partir da inscrição no RGPS. Isso pode ser comprovado, geralmente, com a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), no caso de empregado. Pelo cadastramento e registro no sindicato ou órgão gestor de mão de obra, no caso de trabalhador avulso.

Não há, no caso, discussão em relação ao atraso nas contribuições. Trata-se de obrigação do empregador/empresa/sindicato. Não podem os segurados ser prejudicados pelo não cumprimento de obrigação de terceiros.

18.5.2. SEGURADOS EMPREGADO DOMÉSTICO, CONTRIBUINTE INDIVIDUAL, SEGURADO ESPECIAL E SEGURADO FACULTATIVO (INCISO II DO ART. 27 DA LEI N. 8.213/91)

Os outros segurados, exceto o empregado e o trabalhador avulso, enquadram-se na regra do inciso citado.

Na ausência de relação empregatícia (exceto no caso de empregado doméstico), tais segurados ficam obrigados a recolher as contribuições sociais. O atraso é de culpa exclusiva dos citados segurados.

Para compelir ao cumprimento das obrigações com regularidade, a lei penaliza aquele que verte as contribuições com atraso, não as computando como salário de contribuição para efeito de período de carência.

Na primeira parte do inciso II do art. 27 da Lei n. 8.213/91 se encontra disposto que o período de carência passa a ser contado a partir da primeira contribuição sem atraso, enquanto a segunda parte não considera os salários de contribuição de competências anteriores recolhidos com atraso.

Esta última regra é importante, haja vista que nosso sistema previdenciário permite a averbação de tempo de contribuição referente a atividade, sobre a qual não se exigiu filiação obrigatória, anterior ao Regime de Previdência Social Urbana, desde que se faça o recolhimento das contribuições correspondentes.

Se os segurados citados no inciso II comprovarem, por exemplo, 10 anos de atividades e recolherem as contribuições correspondentes, não poderão computá-las para efeito de carência. Isso porque tais contribuições foram vertidas para o sistema com atraso. No caso de aposentadoria por idade, a pessoa com 65 anos resolve comprovar o tempo de atividade e recolher as contribuições em atraso. Não pode computar as contribuições em atraso para efeito de período de carência.

A inclusão do empregado doméstico no rol do inciso II do art. 27 da Lei n. 8.213/91 representa equívoco do legislador, uma vez que essa categoria mantém relação empregatícia e deveria ter tratamento isonômico em relação aos empregados e trabalhadores avulsos.

A obrigação de recolhimento e transferência das contribuições sociais ao Fisco é dever do empregador doméstico, consoante dispõe o art. 30, V, da Lei n. 8.212/91: “o empregador doméstico está obrigado a arrecadar a contribuição do segurado empregado a seu serviço e a recolhê-la, assim como a parcela a seu cargo, no prazo do inciso II deste artigo”.

Não se pode culpar o empregado doméstico pelo atraso no recolhimento das contribuições sociais, pois é o empregador o responsável. O Fisco tem o dever de verificar e autuar o responsável no caso de inadimplemento das obrigações tributárias.

A doutrina se posiciona nesse sentido. Cite-se o magistério de Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Júnior[3]: “Não nos escapa o tratamento equivocado conferido ao empregado doméstico, trabalhador que não é responsável pelo recolhimento das contribuições, que muitas vezes sequer tem carteira assinada, e que, pela letra fria da lei, caso sofresse alguma contingência social, por não ter principiado o recolhimento das contribuições, não conseguiria comprovar a carência”.

O rigor desproporcional dessa norma não passou desapercebido pelos tribunais, que têm abrandado a exigência descabida. Para tanto, cite-se o seguinte julgado: “PREVIDENCIÁRIO. CORREÇÃO MONETÁRIA DAS PARCELAS PAGAS COM ATRASO NA VIA ADMINISTRATIVA. APOSENTADORIA POR IDADE. CARÊNCIA. EMPREGADA DOMÉSTICA. RECOLHIMENTO DAS CONTRIBUIÇÕES (...) 3. Para a verificação do período de carência, deve ser considerado o ano em que a segurada complementou as condições necessárias à obtenção da aposentadoria por idade. 4. Satisfaz a carência exigida a empregada doméstica com contratos de trabalho regularmente anotados na carteira profissional, ainda que não tenham sido recolhidas todas as contribuições previdenciárias, cuja responsabilidade pelo desconto e recolhimento é do empregador doméstico, incumbindo à fiscalização previdenciária exigir do dever o cumprimento da obrigação legal” (AC 98.04.01.051141-7/RS, TRF 4ª R., rel. Juiz Wellington Mendes de Almeida (convocado), 6ª T., un., DJU, 18-11-98, p. 774).

Justa a posição adotada pela doutrina e pela jurisprudência. Essa categoria profissional sofre uma restrição sem fundamento. Encontra-se na base da pirâmide social, e, como tal, merecia maior proteção social. Não é o que se verifica. Os formuladores de políticas sociais públicas na área da Previdência Social não se desvincularam das regras do direito do trabalho, em que o empregado doméstico possui várias restrições, tendo em vista a política de emprego. É melhor conservar postos de trabalho do que aumentar os encargos trabalhistas e, praticamente, inviabilizar a contratação de empregado doméstico. Isso porque, na maioria dos casos, o empregador também é empregado em outra atividade.

Na Previdência Social não tem sentido a diferenciação entre empregado e empregado doméstico. A sociedade é responsável pelo sistema de Seguridade Social. Não há como aduzir a questão da política de emprego, haja vista que não há oneração de encargos trabalhistas. A questão é de proteção social. Nesse caso, o empregado doméstico é uma das categorias mais necessitadas.

18.6. A PERDA DA QUALIDADE DE SEGURADO E O PERÍODO DE CARÊNCIA

Um dos requisitos para o direito aos benefícios da Previdência Social consiste em ser segurado e estar na posse da qualidade de segurado, o que se atesta verificando se o interessado está contribuindo. Se não estiver, encontrar-se no período de graça, conforme já analisado no item 17.3 do Capítulo 17.

Assim, o segurado inscrito, completando o período de carência de 12 contribuições mensais, caso fique incapacitado temporariamente em decorrência de causa diversa de acidente de qualquer natureza e outras causas previstas no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91, poderá obter o benefício do auxílio-doença. Isso porque preenche os requisitos para a obtenção do citado benefício: (1) requisito subjetivo: ser segurado e estar na posse da qualidade de segurado; (2) requisito objetivo: período de carência do auxílio-doença; (3) requisito próprio do benefício: incapacidade para as atividades habituais por mais de quinze dias.

Se o segurado se inscreve e contribui regularmente não há nenhum problema para a aplicação da regra. Problema surge com o segurado que perdeu essa qualidade, em relação ao cômputo das contribuições vertidas ao sistema, antes da ocorrência do evento citado, para contagem do período de carência.

Não seria justo que, após o reinício das contribuições, o segurado começasse nova contagem do período de carência, principalmente para aqueles que já possuíam longo período de contribuição. Para minorar o prejuízo, o legislador introduziu regra especial no art. 24, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91, in verbis: “Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido”.

De acordo com essa regra, para o aproveitamento do período contribuído antes da perda da qualidade de segurado, este deverá verter no mínimo um número de contribuições correspondente a 1/3 (um terço) do período de carência do benefício. No caso, por exemplo, de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez decorrente de causa diversa da elencada no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91 (acidente de qualquer natureza, doença profissional e do trabalho e outras doenças), cuja carência é de 12 contribuições mensais, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas após o recolhimento da quarta contribuição, tendo em vista que o interstício é calculado na seguinte conformidade: 1/3 (12) = 4 contribuições.

Exemplificando: suponha-se que o segurado tenha vertido 8 contribuições antes da perda da qualidade de segurado. Para ter direito ao benefício do auxílio-doença decorrente de causa diversa da elencada no art. 26, II, da Lei n. 8.213/91, necessita voltar a contribuir e, após verter contribuições por 4 meses, poderá somar as 8 contribuições realizadas anteriormente. Se, ao final do quarto mês, for acometido de incapacidade que lhe impeça de exercer as atividades habituais, terá direito ao benefício, haja vista que somará 12 contribuições (8 (anteriores) + 4 (atuais)).

No entanto, se o mesmo segurado tiver, por exemplo, 6 contribuições antes da perda da qualidade, não basta verter 4 contribuições. São necessárias mais 6 contribuições para perfazer 12 mensais, que se constitui no período de carência do benefício.

No caso das aposentadorias por idade e por tempo de contribuição (ordinária e especial), não se aplicam essas regras: a perda da qualidade de segurado não é mais impeditivo para a obtenção desses benefícios, consoante discutido no item 17.4 do Capítulo 17.

18.7. SÍNTESE

1 Ionas Deda Gonçalves, Direito previdenciário, p. 74.

2 Augusto Massayuki Tsutiya, Mito e falácias: a verdade sobre a Previdência Social brasileira, Cadernos Adunesp, n. 3, jul./2003.

3 Daniel Machado da Rocha; José Paulo Baltazar Júnior, Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, p. 101.

19 CÁLCULO DO VALOR DOS BENEFÍCIOS

19.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Tendo em vista o caráter contributivo do sistema previdenciário brasileiro, o cálculo da renda mensal do segurado leva em consideração tal peculiaridade. É de ver que o valor do benefício está intimamente ligado às contribuições vertidas para o sistema pelo segurado.

Com o intuito de considerar tais fatores, o legislador criou um sistema próprio de cálculo.

contribuição do segurado = salário de contribuição x alíquota

Salário de benefício = f (salário de contribuição)

Renda mensal inicial (RMI) = % salário de benefício

O que interessa é obter a renda mensal inicial (RMI), calculada no momento em que o segurado implementa todas as condições necessárias para a obtenção do benefício pleiteado. É a quantia que irá receber mensalmente.

Para o cálculo da RMI é necessário obter o salário de benefício (SB), que é a sua base de cálculo. Por exemplo, a RMI da aposentadoria por tempo de contribuição é de 100% do salário de benefício; do auxílio-acidente, de 50% do salário de benefício.

O salário de benefício, por sua vez, é calculado levando em consideração os salários de contribuição, que constituem a base de cálculo da contribuição do segurado. Tudo isso em consonância com o sistema de seguro social, adotado pela Previdência Social, cuja contribuição é necessária para a obtenção de benefícios.

Na sistemática apresentada, a RMI guarda pertinência com as contribuições vertidas. Como veremos adiante, o salário de benefício é calculado levando em conta a média dos salários de contribuição. Verifica-se que, quanto maiores as contribuições, maior deverá ser o salário de benefício e, consequentemente, a RMI. A recíproca também é aplicável nesse caso.

19.2. SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO

Para o cálculo dos tributos tem-se a seguinte equação:

Tributo = base de cálculo x alíquota

Quanto ao Imposto sobre a Propriedade Territorial e Urbana (IPTU), a base de cálculo é o valor venal do imóvel, enquanto as alíquotas são fixadas por lei municipal. No geral, variam de 1% a 3%.

A base de cálculo das contribuições do segurado à Seguridade Social é o salário de contribuição, que se encontra definido no art. 28 da Lei n. 8.212/91:

“Art. 28. Entende-se por salário de contribuição:

I — para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa;

II — para o empregado doméstico: a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social, observadas as normas a serem estabelecidas em regulamento para comprovação do vínculo empregatício e do valor da remuneração;

III — para o contribuinte individual: a remuneração auferida em uma ou mais empresas ou pelo exercício de sua atividade por conta própria, durante o mês, observado o limite máximo a que se refere o § 5º;

IV — para o segurado facultativo: o valor por ele declarado, observado o limite máximo a que se refere o § 5º”.

O § 9º do art. 28 elenca as verbas que não são computadas como integrantes do salário de contribuição para os segurados empregado e trabalhador avulso. São verbas, em geral, de natureza indenizatória. Nessa perspectiva, pode-se afirmar que somente as verbas remuneratórias integram o salário de contribuição.

O salário-maternidade é considerado salário de contribuição. O décimo terceiro salário (gratificação natalina) integra o salário de contribuição, exceto para o cálculo de benefício na forma estabelecida em regulamento.

Quanto ao valor do salário de contribuição, existe um limite máximo, que, atualmente (novembro de 2012), corresponde a R$ 3.916,20 e um limite mínimo, que corresponde ao salário mínimo vigente, atualmente de R$ 622,00 (novembro de 2012). Se o segurado recebe salário ou remuneração a qualquer título superior ao limite máximo, sua contribuição à Seguridade Social estará limitada pelo máximo. Por exemplo, para um empregado cuja verba remuneratória atinge o valor de R$ 5.000,00, o salário de contribuição será de R$ 3.916,20. Segundo o que dispõe o art. 20 da Lei n. 8.212/91, a alíquota será de 11%. Portanto, a contribuição será calculada conforme a seguinte fórmula R$ 3.916,20 x 0,11= R$ 430,78.

Quando a admissão, a dispensa, o afastamento ou a falta do empregado ocorrer no curso do mês, o salário de contribuição será proporcional ao número de dias de trabalho efetivo, na forma estabelecida em regulamento.

19.3. SALÁRIO DE BENEFÍCIO

É a base de cálculo da renda mensal inicial (RMI). Segundo o que dispõe o art. 28 da Lei n. 8.213/91, “o valor do benefício de prestação continuada, inclusive o regido por norma especial e o decorrente de acidente do trabalho, exceto salário-família e salário-maternidade, será calculado com base no salário de benefício”.

O legislador excepciona o salário-família, haja vista que este corresponde a valores fixos, dependentes da remuneração recebida, pagos ao segurado que tenha filho menor de quatorze anos ou inválido, para o segurado cuja remuneração atual (novembro de 2012) não ultrapasse de R$ 915,05. Também o salário-maternidade, benefício que tem regras de cálculo próprias, segundo previsto nos arts. 72 e 73 da Lei n. 8.213/91, não necessitando, portanto, de cálculo proporcionalmente às contribuições feitas ao sistema de Seguridade Social.

A forma de cálculo do salário de benefício encontra-se prevista no art. 29 da Lei n. 8.213/91.

19.4. CÁLCULO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO

19.4.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Tendo em vista o caráter contributivo do sistema previdenciário brasileiro, a renda mensal inicial (RMI), aquela que o segurado obtém no exato instante da obtenção do benefício, é calculada em função do salário de contribuição. O art. 29 da Lei n. 8.213/91 apresenta a forma de cálculo do salário de benefício nos seguintes termos:

“Art. 29. O salário de benefício consiste:

I — para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a 80% de todo o período contributivo, multiplicada pelo fator previdenciário;

II — para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18 na média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo”.

O legislador infraconstitucional prevê duas formas de cálculo: o inciso I dirige-se às aposentadorias por tempo de contribuição e idade; o inciso II, aos benefícios da aposentadoria por invalidez, aposentadoria especial, auxílio-doença e auxílio-acidente.

A pensão por morte e o auxílio-reclusão não estão incluídos no art. 29, II, haja vista que a forma de cálculo desses benefícios é a mesma da aposentadoria por invalidez, segundo dispõe o art. 75 da Lei n. 8.213/91. Assim, definida a forma de cálculo para esta última, aplicam-se as mesmas disposições para as primeiras.

Em resumo, verifica-se que o salário de benefício é calculado em função do salário de contribuição. Tanto para os benefícios previstos no inciso I quanto no inciso II do art. 29 da Lei n. 8.213/91 utiliza-se a mesma forma de cálculo. O único diferencial no cálculo do salário de benefício dos incisos I e II do art. 29 é o fator previdenciário, aplicável somente às aposentadorias por tempo de contribuição e por idade.

19.4.2. O FATOR PREVIDENCIÁRIO

19.4.2.1. Considerações gerais

A diferenciação do cálculo das rendas mensais iniciais (RMI) das aposentadorias por tempo de contribuição e por idade dos demais benefícios encontra-se ligada à rejeição de um dos pontos principais do projeto do Executivo para a reforma da Previdência Social, em 1998. Tratava-se da eliminação ou diminuição das aposentadorias precoces, haja vista que, na época, em face da aposentadoria proporcional (homem — 30 anos de serviço; mulher — 25 anos de serviço), o homem podia aposentar-se aos 44 anos; e a mulher, aos 39. Segundo cálculos atuariais, nenhum sistema resistiria, sob pena de inviabilizar-se o pagamento por longo tempo dessas aposentadorias precoces. Com o intuito de eliminá-las, o projeto original do Executivo previa dois requisitos: (1) para a aposentadoria por tempo de contribuição do homem, 35 anos de contribuição e 60 de idade; (2) para a mulher, 30 anos de contribuição e 55 de idade.

O requisito idade não foi aprovado pela Câmara dos Deputados. Necessitava de 307 votos, haja vista o quorum de três quintos do total de 513 deputados. Conseguiram-se 306 votos. Ficou famoso o voto do Deputado Federal Antônio Kandir[1] (PSDB/SP), que afirmou ter-se enganado e apertado o botão errado, votando, assim, contra o projeto do Executivo, do qual havia servido como Ministro do Planejamento. Nesse ato sepultou-se definitivamente o requisito idade para obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição. Requer-se, atualmente, apenas que o segurado tenha 35 anos de contribuição, se homem; 30 anos de contribuição, se mulher, tal qual consta da Emenda Constitucional n. 20, incorporada ao art. 201, § 7º, I, da Constituição Federal. Quanto ao servidor público, os dois requisitos foram aprovados e constam do art. 40, III, a, da Constituição Federal.

Um segurado que tivesse ingressado no sistema previdenciário aos 14 anos (possível à época; hoje, somente aos 16) pode aposentar-se aos 49 anos de idade com 35 de contribuição. Partindo do mesmo raciocínio, a aposentadoria por tempo de contribuição da segurada pode ocorrer aos 44 anos de idade.

Portanto, a aposentadoria precoce não foi eliminada, ponto crucial para os formuladores da política previdenciária, uma vez que esse fato acarretaria um desequilíbrio financeiro e atuarial nas contas da Previdência Social[2].

Frustrada a tentativa de eliminar as aposentadorias precoces, o Poder Executivo, com o intuito de salvar o chamado “equilíbrio de contas”, conseguiu aprovar, no Congresso Nacional, a Lei n. 9.876, publicada em 26-11-1999, que, entre outros pontos, alterou a forma de cálculo do salário de benefício. Introduziu o fator redutor, denominado “fator previdenciário” (f), aplicável aos benefícios da aposentadoria por tempo de contribuição e por idade.

O fator previdenciário (f) penaliza exclusivamente aqueles que se aposentam com pouca idade no caso de aposentadoria por tempo de contribuição. No caso de aposentadoria por idade, se o segurado tiver pouco tempo de contribuição.

19.4.2.2. Conceito

O fator previdenciário (f) é um índice multiplicador que incide sobre a base de cálculo do salário de benefício, aplicável às aposentadorias por tempo de contribuição e por idade.

O cálculo depende de três variáveis: idade, expectativa de sobrevida e tempo de contribuição, consoante a fórmula seguinte:

Onde:

f fator previdenciário

Es expectativa de sobrevida

Tc tempo de contribuição no momento da aposentadoria

Id Idade

a alíquota de contribuição equivalente a 0,31

Todo o cálculo do fator previdenciário (f) para a aposentadoria por tempo de contribuição foi realizado tendo como base 35 anos de contribuição, o que corresponde à aposentadoria do segurado. Para compatibilizar a aplicação da fórmula criada, há necessidade de transformar o tempo de contribuição (Tc) em 35 anos. O § 9º do art. 201 da Constituição faz essa compatibilização. O professor que atua no ensino infantil, fundamental e médio tem um acréscimo de 5 anos no tempo de contribuição (Tc) para que se completem os 35 anos, consoante base adotada para o cálculo de fator previdenciário (f). O mesmo raciocínio se aplica à professora (25 anos de contribuição), que terá o seu Tc acrescido de 10 anos, e à segurada (30 anos de contribuição), acrescido de 5 (cinco) anos.

Nessa perspectiva, ao calcular o fator previdenciário, o tempo de contribuição (Tc) mínimo será sempre de 35 anos. Caso o segurado(a) tenha mais de 35 anos de contribuição, por exemplo, 38, esse valor será considerado no cálculo.

Em relação à alíquota de contribuição equivalente a 0,31[3], esse valor surge da seguinte composição: 20% é a contribuição patronal + 11% (alíquota máxima do empregado) = 31%. Transformando em alíquota tem-se: a = 31% / 100% = 0,31.

A expectativa de sobrevida (Es) do segurado no momento da aposentadoria será obtida a partir da tábua completa da mortalidade construída pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística — IBGE, considerando a média nacional única para ambos os sexos (art. 29, § 8º).

Em 1998 era seguinte a tabela da expectativa de sobrevida (Es):

Tabela de Expectativa de Sobrevida — 1998

Idade

Expectativa de sobrevida

Idade

Expectativa de sobrevida

Idade

Expectativa de sobrevida

Idade

Expectativa de sobrevida

Idade

Expectativa de sobrevida

Idade

Expectativa de sobrevida

0

68,1

14

57,2

28

44,3

42

31,9

56

20,5

70

10,9

1

69,6

15

56,3

29

43,4

43

31,0

57

19,8

71

10,4

2

68,8

16

55,3

30

42,5

44

30,2

58

19,0

72

9,8

3

67,9

17

54,4

31

41,6

45

29,3

59

18,3

73

9,2

4

66,9

18

53,4

32

40,7

46

28,5

60

17,6

74

8,7

5

66,0

19

52,5

33

39,8

47

27,7

61

16,9

75

8,2

6

65,0

20

51,6

34

38,9

48

26,8

62

16,2

76

7,7

7

64,1

21

50,7

35

38,0

49

26,0

63

15,5

77

7,3

8

63,1

22

49,7

36

37,1

50

25,2

64

14,8

78

6,8

9

62,1

23

48,8

37

36,2

51

24,4

65

14,1

79

6,4

10

61,1

24

47,9

38

35,4

52

23,6

66

13,5

80+

6,0

11

60,2

25

47,0

39

34,5

53

22,8

67

12,8

12

59,2

26

46,1

40

33,6

54

22,1

68

12,2

13

58,2

27

45,2

41

32,7

55

21,3

69

11,5

Fonte: DIRETORIA DE PESQUISAS (DPE). Departamento de População e Indicadores Sociais.

Utilizando desses dados, realizaram-se análises para a introdução do fator previdenciário. Como a Lei n. 9.876, que introduziu o fator previdenciário, foi publicada em 26-11-1999, os cálculos atuariais foram realizados tendo como base os dados de expectativa de sobrevida de 1998. Pela sistemática de apuração de dados estatísticos do ano em curso, somente será conhecido no ano seguinte. Assim, os resultados da expectativa de sobrevida apurados pelo IBGE no ano de 1999 somente foram conhecidos em 2000, em conformidade com o art. 2º do Decreto n. 3.266, de 29-11-1999, do seguinte teor: “Art. 2º Compete ao IBGE publicar, anualmente, no primeiro dia útil de dezembro, no Diário Oficial da União, a tábua completa de mortalidade para o total da população brasileira referente ao ano anterior”.

Nenhuma perda na renda mensal inicial (RMI) ocorrerá se o fator previdenciário for igual a 1. Isso porque o salário de benefício, base de cálculo da renda mensal inicial, por exemplo, da aposentadoria por tempo de contribuição, não sofreria redução, o que não ocorreria se, por exemplo, o fator previdenciário (f) fosse igual a 0,5. Isso significaria uma redução de 50% no valor do salário de benefício e, consequentemente, na renda mensal inicial (RMI).

Em 1999, ano de publicação da Lei n. 9.876, as análises apontam que, para obter fator previdenciário igual a 1, mister dois requisitos: 35 anos de contribuição e 59 anos de idade, calculados da seguinte forma:

Tc = 35 anos — Id = 59 anos — Es = 18, 3 anos (obtida da tabela de sobrevida)

Considerando a hipótese de 35 (trinta e cinco) anos de contribuição, se o segurado tiver menos de 59 (cinquenta e nove) anos, o fator previdenciário (f) era menor que 1 (um), em 1999, diminuindo, assim, o salário de benefício. Por exemplo, um segurado com 35 (trinta e cinco) anos de contribuição e 45 anos de idade obtinha um fator previdenciário (f) igual a 0,5771, na seguinte conformidade:

Tc = 35 anos — Id = 45 anos — Es = 29,3 anos (obtida da tabela de sobrevida)

O salário de benefício seria multiplicado por um fator previdenciário de 0,5771 (57,71%). Haveria uma perda de 42,29% em relação aos que se aposentaram com 59 anos de idade, naquela data.

Dessas análises há de se concluir que a intenção do legislador foi no sentido de criar obstáculos para as aposentadorias precoces, concretizados na redução da renda mensal inicial (RMI) pela aplicação do fator previdenciário.

Para 2012 tem-se a expectativa de sobrevida (Es) referente ao ano de 2010, consoante tabela a seguir apresentada, que foi conhecida no primeiro dia útil de dezembro de 2011, publicada pelo IBGE.

Tabela de Expectativa de Sobrevida de 2010 — Ambos os sexos

Idade

Expectativa de sobrevida

Idade

Expectativa de sobrevida

Idade

Expectativa de sobrevida

Idade

Expectativa de sobrevida

Idade

Expectativa de sobrevida

Idade

Expectativa de sobrevida

0

73,2

14

61,4

28

48,4

42

35,8

56

24,3

70

14,6

1

73,9

15

60,4

29

47,5

43

34,9

57

23,5

71

14,0

2

73,0

16

59,4

30

46,6

44

34,1

58

22,7

72

13,4

3

72,1

17

58,5

31

45,6

45

33,2

59

22,0

73

12,9

4

71,1

18

57,6

32

44,7

46

32,4

60

21,3

74

12,3

5

70,2

19

56,6

33

43,8

47

31,5

61

20,5

75

11,8

6

69,2

20

55,7

34

42,9

48

30,7

62

19,8

76

11,3

7

68,2

21

54,8

35

42,0

49

29,9

63

19,1

77

10,9

8

67,3

22

53,9

36

41,1

50

29,0

64

18,5

78

10,4

9

66,3

23

52,9

37

40,2

51

28,2

65

17,8

79

10,0

10

65,3

24

52,0

38

39,3

52

27,4

66

17,1

80 ou+

9,6

11

64,3

25

51,1

39

38,4

53

26,6

67

16,5

12

63,3

26

50,2

40

37,6

54

25,8

68

15,8

13

62,3

27

49,3

41

36,7

55

25,0

69

15,2

A seguir apresenta-se uma tabela que relaciona a idade (Id), tempo de contribuição (Tc) e fator previdenciário (f) atualmente vigente (novembro de 2012). Tabela essa publicada no Jornal Agora, em edição de dezembro de 2011.

O segurado (homem) com 60 anos de idade e 35 anos de contribuição obterá um fator previdenciário de 0,866.

No caso da segurada (mulher), consoante o disposto no § 9º do art. 201 da CF, deverão ser adicionados ao tempo de contribuição cumprido mais 5 anos. A tabela apresentada já considera tal fato. E, assim, basta ingressar na coluna “para mulher ou professor”. Por exemplo, para segurada com 30 anos de contribuição e 58 anos de idade, tem-se fator previdenciário (f) de 0,800.

Analisando a tabela acima verifica-se que, em 2012, para se obter fator previdenciário aproximadamente igual a 1 (f= 1,020) é necessário, no caso do segurado, 35 anos de contribuição e 64 anos de idade.

O mesmo raciocínio aplica-se para o caso da aposentadoria por idade. Em vez da idade precoce, nesse caso coloca-se em evidência o tempo de contribuição. Para ter direito a esse benefício basta que o segurado cumpra dois requisitos: a) trabalhador urbano: homem — 65 anos de idade; mulher — 60 anos de idade, e, se for rural, diminuído de 5 anos; b) período de carência — 180 contribuições mensais e, segundo a regra de transição (art. 142 da Lei n. 8.213/91), em 2012, 180 contribuições mensais. Verifica-se que, no caso da aposentadoria por idade, basta que o segurado tenha completado a idade e possua o período de carência. Utilizando a expressão matemática apresentada é fácil verificar que quanto menor o tempo de contribuição, menor será o fator previdenciário (f).

Não há dúvida, portanto, de que tal fator foi introduzido com o intuito de evitar ou inviabilizar a aposentadoria precoce. Procurou-se recuperar o projeto original da emenda constitucional, em que uma das exigências para a aposentadoria por tempo de contribuição era que o segurado, no momento da aposentadoria, tivesse 60 anos de idade. No caso, com 59 anos e 35 anos de contribuição, o fator previdenciário seria aproximadamente igual a 1 (um), sem prejuízo para o segurado. Com idade inferior ao citado limite haveria substancial redução no valor da renda mensal inicial do benefício.

19.4.2.3. Constitucionalidade/inconstitucionalidade do fator previdenciário (f)

Marcus Orione Gonçalves Correia e Érica Barcha Correia defendem a inconstitucionalidade do fator previdenciário (f), haja vista que não se poderia acrescer ao cálculo do salário de benefício a idade. Isso porque, para o Regime Geral de Previdência Social, tal parâmetro foi rechaçado. Assim procedendo, o legislador infraconstitucional acrescentou, para fins de obtenção do valor do benefício, elementos não elencados constitucionalmente[4].

Miguel Horvath Júnior[5] defende a constitucionalidade do fator previdenciário (f). Para ele, não existe ofensa aos princípios do direito adquirido (art. 5º, XXXVI) e irredutibilidade dos benefícios (art. 194, IV), que poderiam tornar inconstitucional a introdução do fator previdenciário (f) na forma de cálculo do salário de benefício. Segundo o autor, o direito adquirido encontra-se preservado pelo art. 6º da Lei n. 9.876/99. Em relação à irredutibilidade dos benefícios, explica o autor: “Não ocorre redução do benefício, posto que aqueles que não completaram os requisitos ainda não têm os benefícios em manutenção. O que o art. 194, inc. IV, da Constituição prescreve é a irredutibilidade dos benefícios. Isto não significa que a forma de cálculo seja intocável”.

A inconstitucionalidade do fator previdenciário (f) foi questionada por meio de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADIn n. 2.110-9 e 2.111-7) perante o Supremo Tribunal Federal, tendo como relator o Ministro Sydney Sanches. A Suprema Corte decidiu em liminar pela constitucionalidade do fator previdenciário (f), tendo em vista que o art. 201 da Constituição, ao positivar como princípio do sistema previdenciário brasileiro o equilíbrio financeiro atuarial, permite a diminuição da despesa no caso de a receita não ser suficiente.

Entendemos que o fator previdenciário (f) é perfeitamente constitucional, encontrando-se em perfeita consonância com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 20 ao art. 201 da Constituição. O equilíbrio financeiro atuarial tornou-se princípio constitucional, tal qual entende o relator Ministro Sydney Sanches, do STF. Isso exige o equilíbrio entre as receitas e as despesas. Se estas últimas forem insuficientes, há autorização para o correspondente corte. O fator previdenciário constitui o instrumento de realização de tal equilíbrio. Ademais, conforme entende Miguel Horvath Júnior[6], “A idade não é requisito de elegibilidade, mas sim critério atuarial; assim, temos que não há idade mínima de corte, antes da qual se possa dizer que alguém fica excluído do benefício. O que ocorre a partir de então é que quem se retirar do mercado de trabalho mais cedo, terá seu benefício com valor menor, já que contribuiu menos e irá receber o benefício por mais tempo. O menor valor do benefício serve para reparar o sistema deste ônus”.

Como a idade é critério atuarial, há expressa autorização constitucional para a aplicação do fator previdenciário (f).

19.5. CÁLCULO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO

A Lei n. 9.876/99, no art. 29, instituiu nova forma de cálculo do salário de benefício. O inciso I trata do cálculo do salário de benefício das aposentadorias por tempo de contribuição e por idade, e o inciso II trata dos outros benefícios constantes da Lei n. 8.212/91 (pensão por morte, auxílio-reclusão, auxílio-doença, aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente e aposentadoria especial).

19.5.1. CÁLCULO DO VALOR DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO DAS APOSENTADORIAS POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO E POR IDADE

Como visto, a Lei n. 9.876/99 diferenciou esses dois benefícios no tocante ao cálculo do salário de benefício. Introduziu um índice multiplicador, que pode ser redutor ou amplificador, dependendo da idade, do tempo de contribuição e da expectativa de sobrevida do segurado no momento da aposentadoria.

19.5.1.1. Aposentadoria por tempo de contribuição

A lei prevê duas situações: para segurados inscritos até o advento da Lei n. 9.876/99 e para os inscritos após a referida lei.

a) Segurados inscritos até o advento da Lei n. 9.876/99

Segundo o que consta do art. 29, I, da Lei n. 8.213/91 (redação alterada pela Lei n. 9.876/99), o salário de benefício da aposentadoria por tempo de contribuição é calculado levando em consideração os 80% dos maiores salários de contribuição do segurado, realizados a partir de julho de 1994 (art. 3º da Lei n. 9.876/99).

O marco inicial para o cômputo dos salários de contribuição foi adotado por duas razões primordiais: (1) para facilitar a confecção dos cálculos, uma vez que em julho de 1994 já estava em vigor o Plano Real, que teve o grande mérito de estabilizar a economia; (2) a introdução de sistema de dados dos salários de contribuição vertidos pelo segurado.

O sistema de dados foi introduzido pela Lei n. 10.403, de 8-1-2002, denominado Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS). A partir daí, todos os salários de contribuição que serviram de base para o cálculo da contribuição vertida para o sistema deverão ser inseridos no CNIS. Para o empregador/empresa é dever mantê-lo atualizado, sob pena de descumprimento de obrigação tributária acessória, apenado com multa.

Com isso o segurado não necessita provar o tempo de contribuição vertida para o sistema, tal qual ocorria na sistemática anterior. Os dados contidos no CNIS têm presunção de veracidade e podem ser utilizados pelo INSS e pelo segurado para o cálculo do salário de benefício. O segurado pode elidir essa presunção caso constate erro nos dados. Para tanto, deverá, mediante requerimento dirigido ao INSS, solicitar a retificação dos dados, com a apresentação dos documentos comprobatórios acerca do período divergente.

Trata-se de inovação em benefício do segurado. A carteira de trabalho constitui na maioria dos casos a única prova da relação empregatícia do segurado. Não é raro o segurado perder esse importante documento. Fica, com isso, impossibilitado de provar principalmente o valor dos salários de contribuição recolhidos, haja vista que o tempo de contribuição pode ser provado de outra forma. Na ocorrência desse fato, a renda mensal inicial do segurado será fixada em um salário mínimo (art. 35 da Lei n. 8.213/91), o que pode trazer prejuízos ao segurado.

Em face da impossibilidade de obter os dados de períodos pretéritos, houve por bem o legislador fixar a data inicial na competência de julho de 1994.

Nessa perspectiva, no cálculo do salário de benefício, para os que já se encontravam inscritos no sistema previdenciário antes do advento da Lei n. 9.876/99, consideram-se somente os salários de contribuição a partir da competência julho de 1994.

A Lei n. 9.876/99 especifica, no seu § 2º do art. 3º, um número mínimo de contribuições a ser considerado: “No caso das aposentadorias de que tratam as alíneas b, c e d do inciso I do art. 18, o divisor considerado no cálculo da média a que se referem o caput e o § 1º não poderá ser inferior a 60% (sessenta por cento) do período decorrido da competência julho de 1994 até a data de início do benefício, limitado a 100% (cem por cento) de todo o período contributivo”.

Assim, quem tiver menos de 60% de salários de contribuição desde a competência julho de 1994 sofrerá prejuízo, haja vista que o divisor da equação será o número correspondente aos 60% dos salários de contribuição. Exemplificando, se o segurado se aposentar em julho de 2008, o período contributivo será de 14 anos (julho de 1994 — julho de 2008), que equivale a 168 contribuições mensais. Sessenta por cento do período decorrido da competência julho de 1994 até a data da aposentadoria será de 101 meses (0,60 x 168). Se o segurado tiver, por exemplo, 50 salários de contribuição no período, o salário de benefício será obtido somando-se os 50 salários de contribuição dividindo-se por 101. Tal regra é prevista também no Estatuto do Idoso (Lei n. 10.741, de 1º de outubro de 2003, no seu parágrafo único do art. 30, que assim se acha disposto, in verbis: “Parágrafo único. O cálculo do valor do benefício previsto no caput observará o disposto no caput do art. 3º da Lei n. 9.876, de 26 de novembro de 1999, ou, não havendo salários de contribuição recolhidos a partir da competência de julho de 1994, o disposto no art. 35 da Lei n. 8.213, de 1991”.

b) Segurados inscritos após o advento da Lei n. 9.876/99

Nesse caso se considerará todo o período contributivo, que, no caso de aposentadoria por tempo de contribuição, seria de 35 anos de contribuição, ou 420 salários de contribuição. Levar-se-ão em conta 80% dos maiores salários de contribuição: 420 x 0,8 = 336 salários de contribuição. Corrigem-se mês a mês os referidos salários de contribuição e em seguida se calcula a média.

Em seguida, obtém-se o fator previdenciário que será aplicado a essa média, obtendo-se o salário de benefício que servirá de base para o cálculo da Renda Mensal Inicial (RMI).

19.5.2. APOSENTADORIA POR IDADE

19.5.2.1. Para os segurados inscritos antes do advento da Lei n. 9.876/99

Segundo consta do art. 7º da referida lei, é garantida ao segurado com direito a aposentadoria por idade a opção pela não aplicação do fator previdenciário.

Dessa forma, o fator previdenciário não se aplica à aposentadoria por idade de quem já estava inscrito como segurado antes do advento da Lei n. 9.876/99.

O cálculo é realizado consoante previsto no art. 29, II.

19.5.2.2. Inscritos após o advento da Lei n. 9.876/99

A esses segurados se aplica o fator previdenciário. Portanto, calcula-se consoante o disposto no art. 29, I.

19.5.3. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, APOSENTADORIA ESPECIAL, AUXÍLIO-DOENÇA, AUXÍLIO-ACIDENTE, PENSÃO POR MORTE E AUXÍLIO-RECLUSÃO

19.5.3.1. Não aplicação do fator previdenciário

Os eventos causadores dos benefícios previdenciários citados são imprevisíveis e impossibilitam o planejamento para enfrentá-los, haja vista seu caráter incerto e aleatório.

Enquadram-se nessa categoria os eventos decorrentes de acidentes de qualquer natureza, doença profissional e do trabalho, morte e reclusão.

Nesses casos não há possibilidade de planejamento para a obtenção futura do benefício. Por exemplo, no caso da morte, não há como precisar quando esse evento vai ocorrer. Pode ocorrer no primeiro dia de trabalho, ou após a aposentadoria do segurado. A questão da idade para a obtenção do referido benefício não pode ser preponderante para seu cálculo, diferentemente da aposentadoria por tempo de contribuição. Nesse caso, o evento é perfeitamente previsível e ela pode ser postergada para idade mais avançada.

Nessa perspectiva não entra em questão a idade, se é precoce ou não, no caso de eventos imprevisíveis. E não haveria fundamento para a aplicação do fator previdenciário, que é fator redutor do valor do benefício, com o fito de restringir a aposentadoria precoce.

Assim, o legislador agiu coerentemente ao excluir os eventos imprevisíveis da incidência do fator previdenciário.

O art. 29, II, da Lei n. 8.213/91, cujo inciso foi acrescentado pela Lei n. 9.876/99, elenca os benefícios da aposentadoria por invalidez (art. 18, I, a); auxílio-doença (art. 18, I, e); auxílio-acidente (art. 18, I, h) e aposentadoria especial (art. 18, I, d).

Não está elencado o cálculo da pensão por morte e do auxílio-reclusão.

A inclusão no dispositivo de lei citado dos benefícios referenciados é de forma indireta.

A pensão por morte é incluída por meio do art. 75 da Lei n. 8.213/91: “O valor mensal da pensão por morte será de 100% (cem por cento) do valor da aposentadoria que o segurado recebia ou daquele a que teria direito se estivesse aposentado por invalidez na data de seu falecimento, observado o disposto no art. 33 desta Lei”.

Em relação ao auxílio-reclusão, o disposto no art. 80 da Lei n. 8.213/91 permite a utilização dos mesmos parâmetros da pensão por morte.

Assim, tanto o auxílio-reclusão quanto a pensão por morte serão calculados da mesma forma que a aposentadoria por invalidez, e consoante o disposto no art. 29, II, da Lei n. 8.213/91.

Além dos eventos e respectivas proteções sociais citadas, o legislador incluiu a aposentadoria especial, que cobre evento previsível, passível de planejamento, haja vista tratar-se de espécie de aposentadoria por tempo de contribuição. O segurado que labore em condições que afetem a saúde ou a integridade física durante 15, 20, 25 anos terá direito a esse benefício. O fundamento dessa proteção social é que o segurado, após esse período trabalhado, pode começar a desenvolver as doenças ou lesões típicas das condições agressivas a que se acha submetido. O trabalhador em mina de carvão, cuja aposentadoria especial se realiza com 15 anos de contribuição de atividades exercidas exclusivamente nessas condições, se ultrapassado esse lapso temporal passaria a apresentar quadro de doenças. Se se exigissem 35 anos de contribuição, a quase totalidade dos trabalhadores nessas condições não chegaria com vida para usufruir a aposentadoria. E, se atingisse tais requisitos, não teria saúde para gozar os últimos anos de sua vida.

No caso em tela, não é a idade, mas o tempo de exposição às condições adversas, que constitui o fator determinante da referida proteção social. O ideal seria eliminar o trabalho nessas condições, o que nem sempre é factível em vista da necessidade do mundo, regido pelas regras do capitalismo, com olhos somente para o lucro.

Como se trata de atividade necessária e que deverá ser exercida por um dos membros da sociedade, o constituinte introduziu no art. 201, § 1º, o permissivo constitucional prevendo tal situação e, em atendimento ao princípio da igualdade material (tratar os desiguais desigualmente, na medida de sua desigualdade), dando tratamento especial à matéria.

A EC n. 47, de 5-7-2005, incluiu no § 1º do art. 201 da Constituição Federal os segurados portadores de deficiência com direito à aposentadoria especial.

A imposição do fator previdenciário na aposentadoria especial não teria sentido, uma vez que essa proteção social está relacionada principalmente ao lapso temporal de exposição às condições ambientais adversas de trabalho, e não à idade.

19.5.4. REGRAS PARA O CÁLCULO DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO

O cálculo do salário de benefício considera os salários de contribuição do segurado no período considerado, de acordo com o art. 29, I e II, da Lei n. 8.213/91.

Algumas regras estão dispostas na lei, e as analisaremos a seguir.

a) Valor mínimo e máximo do salário de benefício

Não será inferior a um salário mínimo (art. 33 da Lei n. 8.213/91) nem superior ao limite máximo do salário de contribuição (art. 29, § 4º, da Lei n. 8.213/91), na data do início do benefício.

Essa regra encontra-se em consonância com a Lei n. 8.212/91 (Plano de Custeio da Seguridade Social), que fixa o salário mínimo como o menor valor de salário de contribuição, e um limite-teto, que atualmente (novembro de 2012) é de R$ 3.916,20.

b) Composição do salário de contribuição para o cálculo do salário de benefício

A primeira regra encontra-se disposta no art. 29, § 3º: “Serão considerados para o cálculo do salário de benefício os ganhos habituais do segurado empregado, a qualquer título, sob a forma de moeda corrente ou de utilidades, sobre os quais tenham incidido contribuições previdenciárias, exceto o décimo terceiro salário e a ‘gratificação natalina’”.

Os ganhos habituais do segurado empregado deverão ser incorporados aos salários de contribuição, em função dos quais será calculado o salário de benefício. Tal regra é instituída com o intuito de proteger o valor dos benefícios do segurado empregado.

Por expressa determinação legal, a gratificação natalina não é considerada salário de contribuição para efeito de cálculo do salário de benefício.

A segunda regra encontra-se disposta no art. 29, § 4º, da Lei n. 8.213/91: “Não será considerado, para o cálculo do benefício, o aumento dos salários de contribuição que exceder o limite legal, inclusive o voluntariamente concedido nos 36 (trinta e seis) meses imediatamente anteriores ao início do benefício, salvo se homologado pela Justiça do Trabalho, resultante de promoção regulada pelas normas gerais da empresa, admitida pela legislação do trabalho, de sentença normativa ou de reajustamento salarial obtida pela categoria respectiva”.

Com a nova sistemática de cálculo introduzida, que leva em consideração todo o período contributivo do segurado, desprezando os 20% dos menores salários de contribuição, tal regra não tem mais razão de ser.

A radical alteração realizada pela Lei n. 9.876/99 deveria ter suprimido o presente dispositivo, que teria sentido na vigência da forma de cálculo anterior à já citada lei, que considerava somente os últimos 36 salários de contribuição. Essa regra permitia que o segurado contribuísse, por exemplo, com base no salário mínimo durante quase todo o período, nos últimos 36 meses, por meio de acordo com o empregador, elevando para o limite máximo os salários de contribuição e vindo a aposentar-se com o valor máximo.

O aumento substancial dos valores dos salários de contribuição nos últimos meses, na sistemática atual, antes do requerimento do benefício, pouco acrescentaria à Renda Mensal Inicial do segurado, no caso mais frequente, que é o das aposentadorias.

Por fim, no art. 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91, estabelece o cômputo do salário de contribuição para o cálculo de salário de benefício quando o segurado estiver em gozo de benefício por incapacidade. O período de inatividade é computado como tempo de contribuição, enquanto o salário de contribuição será o salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior a um salário mínimo. Assim, no momento da inatividade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez), calcula-se o salário de benefício, segundo o disposto no art. 29, II, da Lei n. 8.213/91. É esse valor que será computado como salário de contribuição durante todo o período da incapacidade.

c) Cômputo do salário de contribuição

O art. 34 e incisos tratam do cômputo do salário de contribuição para o cálculo do salário de benefício.

Para melhor fixação do conteúdo há que atentar para o esquema já apresentado:

Contribuição = salário de contribuição x alíquota

Salário de benefício = f (salário de contribuição)

Renda Mensal Inicial (RMI) = % salário de benefício

O núcleo do cálculo da renda mensal inicial é o salário de benefício (art. 28 da Lei n. 8.213/91), que, por sua vez, é calculado com base no salário de contribuição, consoante previsto no art. 29, I e II, da Lei n. 8.213/91.

Nessa perspectiva, o legislador, para melhor sistematização do capítulo, deveria ter incluído esse item no salário de benefício, no qual topograficamente seria mais adequado. A renda mensal inicial é simplesmente uma percentagem do salário de benefício. Poderia estar somente referida na parte especial da presente lei, quando se cuida do benefício em espécie. Pode-se verificar que geralmente a renda mensal inicial (RMI) é igual ao salário de benefício, exceto o auxílio-acidente, que é de 50% do salário de benefício, o auxílio-doença, 91% do salário de benefício, e a aposentadoria por idade, 70% + 1% por ano de contribuição.

A redação atual (“Art. 34. No cálculo do valor da renda mensal do benefício, inclusive decorrente de acidente do trabalho, serão computados”) é inadequada. Os salários de contribuição são utilizados para calcular o salário de benefício.

A redação do art. 34 deveria ser da seguinte forma:

“Art. 34. No cálculo do valor do salário de benefício, inclusive o decorrente de acidente do trabalho, serão computados:

I — para o segurado empregado e trabalhador avulso, o salário de contribuição referente aos meses de contribuição devidos, ainda que não recolhidos pela empresa, sem prejuízo da respectiva cobrança e da aplicação das penalidades cabíveis;

II — para o segurado empregado, o trabalhador avulso e o segurado especial, o valor mensal do auxílio-acidente, considerado como salário de contribuição para fins de concessão de qualquer aposentadoria, nos termos do art. 31;

III — para os demais segurados, os salários de contribuição referentes aos meses de contribuição efetivamente recolhidas”.

O inciso I trata do segurado empregado e trabalhador avulso, aqueles que possuem vínculo com o empregador/sindicato. A obrigação de recolhimento e repasse à Seguridade Social é do empregador/sindicato. É óbvio que esses segurados não podem ser prejudicados pela desídia daqueles que tinham a obrigação legal de realizar o recolhimento e o repasse. Basta que se comprove o exercício da atividade laboral no período, que deverá ser devidamente considerado contribuição para efeito de cálculo do salário de benefício.

A questão remanesce quando os citados segurados puderem comprovar o exercício da atividade laboral empregatícia, mas não puderem comprovar o valor dos salários de contribuição. O legislador, para resolver tal impasse, determinou no art. 35, in verbis: “Ao segurado empregado e trabalhador avulso que tenham cumprido todas as condições para a concessão do benefício pleiteado mas não possam comprovar o valor de seus salários de contribuição no período básico de cálculo, será concedido o benefício no valor mínimo, devendo sua renda ser recalculada quando da apresentação da prova dos salários de contribuição”.

Para evitar maiores prejuízos ao segurado, concede-se benefício com renda mensal inicial de um salário mínimo, que será revisada quando se puderem comprovar os salários de contribuição.

No entanto, em face do disposto no art. 37 da Lei n. 8.213/91, tal revisão somente ocorrerá a partir da data do requerimento de revisão do valor do benefício. Perde-se todo o tempo anterior ao requerimento.

Para os demais segurados (empregado doméstico, contribuinte individual, segurado especial e facultativo), tal qual disposto no art. 34, III, somente as contribuições referentes ao período efetivamente recolhido aos cofres da Seguridade Social serão consideradas como salários de contribuição.

No caso de segurado contribuinte individual, especial e facultativo justifica-se tal dispositivo, tendo em vista que esses segurados têm a obrigação de recolher mensalmente as contribuições sociais. Se não o fizeram, a responsabilidade é dos segurados em epígrafe.

Diversa é a situação do empregado doméstico, que mantém relação empregatícia. A obrigação do recolhimento e do repasse para a Seguridade Social é do empregador, em face do disposto no art. 30, V, da Lei n. 8.212/91 (Plano de Custeio da Seguridade Social). O empregado doméstico não poderia ser penalizado por desídia do empregador, que efetivamente é quem deveria cumprir a obrigação citada. Para melhor elucidação do assunto, remetemos o leitor ao item 18.5.2 do Capítulo 18.

Essa regra é contraditória em relação ao disposto no art. 36 da Lei n. 8.213/91. Para melhor análise, transcrevemo-la: “Para o segurado empregado doméstico que, tendo satisfeito as condições exigidas para a concessão do benefício requerido, não comprovar o efetivo recolhimento das contribuições devidas, será concedido o benefício de valor mínimo, devendo sua renda ser recalculada quando da apresentação de prova do recolhimento das contribuições”.

Com esse dispositivo, o legislador igualou o empregado doméstico ao empregado e ao trabalhador avulso, haja vista que, se não puder comprovar o efetivo recolhimento das contribuições devidas, mas o exercício da atividade laboral, será concedido benefício no valor de um salário mínimo. Sua renda será recalculada quando puder comprovar os salários de contribuição. No entanto, por força do art. 37, a revisão da renda mensal do benefício será feita a partir da data de entrada do requerimento.

Portanto, não haveria sentido incluir o empregado doméstico no inciso III do art. 34, mas no inciso I.

A regra do inciso II do art. 34 da Lei n. 8.213/91 refere-se ao auxílio-acidente. Somente o empregado, o trabalhador avulso e o segurado especial estão relacionados, haja vista que o benefício citado é exclusivo dessas categorias de segurados (art. 18, § 1º, da Lei n. 8.213/91).

O auxílio-acidente é verba de natureza indenizatória. Essa indenização é devida em consequência de acidente de qualquer natureza sofrido pelo segurado, se restar sequela consolidada que diminua sua capacidade laborativa. Esse evento faz com que mais energia do que a habitual seja gasta. Considerando que a remuneração depende do gasto de energia, o segurado receberá uma indenização denominada auxílio-acidente.

Essa indenização é recebida juntamente com o salário. É um plus sobre o salário.

Segundo o disposto no art. 31 da Lei n. 8.213/91, o auxílio-acidente integra o salário de contribuição para fins de cálculo do salário de benefício de qualquer aposentadoria.

Por exemplo, se o segurado empregado recebe auxílio-acidente com renda mensal de R$ 400,00, tal valor será incorporado ao salário de contribuição para efeito de cálculo do salário de benefício. Se o salário de contribuição da atividade exercida em determinado mês é de R$ 800,00, será somado ao auxílio-acidente (R$ 400,00), totalizando, portanto, salário de contribuição de R$ 1.200,00.

No entanto, cumpre observar que a incorporação do auxílio-acidente ao salário de contribuição está limitada ao teto deste último, atualmente (maio de 2011) de R$ 3.689,66.

Somados o salário de contribuição decorrente de verba salarial e o do auxílio-acidente, se a soma obtida ultrapassar o valor máximo (teto) previsto para o salário de contribuição, utiliza-se este último.

Por exemplo, se o salário de contribuição decorrente de remuneração recebida pelo segurado é de R$ 3.000,00 e o auxílio-acidente recebido é de R$ 1.500,00, o novo salário de contribuição será de R$ 3.000,00 + R$ 1.500,00 = R$ 4.500,00. Portanto, maior que o teto previsto no valor atual (novembro de 2012), de R$ 3.916,20. Em face do disposto no art. 29, § 2º, o salário de contribuição considerado para o cálculo do salário de benefício será de R$ 3.689,66 e não de R$ 4.500,00.

d) Atividades concomitantes

O segurado que labora em diversos períodos exerce atividades concomitantes. Para essas atividades existem regras especiais quanto ao cômputo de salário de contribuição. Por exemplo, se trabalha como empregado de empresa metalúrgica durante o período diurno e como ajudante de cozinha de restaurante no período noturno, em vista da atividade laboral exercida, o segurado contribuirá nas duas atividades exercidas. O art. 32 da Lei n. 8.213/91 estabelece critérios para a consideração do salário de contribuição no caso de atividades concomitantes.

Como regra geral, os salários de contribuição de atividades concomitantes serão somados para efeito de cálculo do salário de benefício, considerando as seguintes situações:

I — se o segurado satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido;

Trata-se do caso em que o segurado exerceu, por exemplo, duas atividades: no período diurno, empresa A; no período noturno, empresa B. Em cada uma delas, preencheu o requisito de 35 anos de contribuição, o que lhe dá o direito a aposentadoria por tempo de contribuição.

A questão é como considerar os salários de contribuição para efeito de cálculo do salário de benefício.

Aplicando a regra geral, somam-se os salários de contribuição de cada atividade exercida, respeitando as regras do cômputo de salário de contribuição anteriormente analisadas.

Por exemplo, em determinado mês, na empresa A, o salário de contribuição é de R$ 2.000,00; na empresa B, de R$ 4.000,00.

Considerando que o limite máximo do salário de contribuição é de R$ 3.916,20 (novembro de 2012), o segurado deverá tomar o salário de contribuição da empresa A — R$ 2.000,00 e, na empresa B deverá tomar somente o valor necessário para atingir o teto do salário de contribuição (R$ 3.916,20 – R$ 2.000,00). Portanto, R$ 1.916,20.

A despeito de receber salário total de R$ 6.000,00, o seu salário de contribuição será de R$ 3.689,66. Deverá recolher contribuição social sobre R$ 2.000,00 na empresa A, e sobre R$ 1.916,20 na empresa B. Para tanto, deverá comunicar à empresa B o recolhimento feito na empresa A.

II — se o segurado não satisfizer, em relação a cada atividade, as condições do benefício requerido.

e) Aposentadoria por idade

Trata-se de caso em que o segurado exerceu atividades concomitantes, mas não completou os requisitos para a obtenção do benefício em todas as atividades. Por exemplo, um segurado com 65 anos de idade com os seguintes vínculos empregatícios: na empresa A tem 20 anos de contribuição; na empresa B, 7,5 anos de contribuição. Para a aposentadoria por idade, em 2008, têm-se os seguintes requisitos: idade: 65 anos; período de carência: 162 contribuições mensais, o que equivale a 13 anos e meio de contribuição. No primeiro caso tem-se requisito para a aposentadoria por idade; na empresa B, não. Não seria justo que o segurado não pudesse considerar o tempo de contribuição relativo à empresa B por não ter completado o período de carência.

O art. 32, II, da Lei n. 8.213/91 traz regra para resolver a questão: “Art. 32. (...) II — quando não se verificar a hipótese do inciso anterior, o salário de benefício corresponde à soma das seguintes parcelas: a) o salário de benefício calculado com base nos salários de contribuição das atividades em relação às quais são atendidas as condições do benefício requerido; b) um percentual da média do salário de contribuição de cada uma das demais atividades, equivalente à relação entre o número de meses completo de contribuição e os do período de carência do benefício requerido”.

Para melhor entendimento da regra, apresentaremos um exemplo. Suponhamos que o segurado tenha laborado em 2 empresas concomitantemente: empresa A, tempo de contribuição — 270 contribuições mensais, salário de contribuição de R$ 1.000,00; empresa B, tempo de contribuição — 81 contribuições mensais, salário de contribuição — R$ 1.000,00. Supõe-se que o segurado tenha completado 65 anos de idade.

Para o cálculo do salário de benefício da aposentadoria por idade, far-se-á o seguinte cômputo do salário de contribuição:

a) no tocante à empresa A, o segurado preencheu todos os requisitos para a aposentadoria por idade (65 anos e período de carência de 180 contribuições mensais, em 2011 — art. 142 da Lei n. 8.213/91). O salário de contribuição, em determinado mês, será de R$ 1.000,00. Aplica-se o disposto no inciso I do art. 32 da Lei n. 8.213/91.

b) no tocante à empresa B, o segurado não preenche todos os requisitos para a obtenção do benefício. Falta-lhe o período de carência. Aplica-se o disposto no inciso II do art. 32 da citada lei. Considerando que o período de carência, em 2011, é de 180 contribuições mensais, o salário de contribuição será calculado da seguinte forma:

• empresa B, salário de contribuição = 81/180 x R$ 1.000,00 = R$ 450,00

c) Total: salário de contribuição = R$ 1.000,00 + R$ 450,00 = R$ 1.450,00

d) Como o valor obtido é menor que o limite máximo do salário de contribuição de R$ 3.916,20 (novembro de 2012), o salário de contribuição obtido será de R$ 1.450,00.

f) Aposentadoria por tempo de contribuição

O item a tratou de benefícios em que o período de carência é requisito para a obtenção do benefício. A aposentadoria por idade é exemplo clássico. O legislador, no inciso III do art. 32, cria regra para a aposentadoria por tempo de contribuição. A despeito de ser denominada por tempo de serviço, não mais existe, sendo substituída após a Emenda Constitucional n. 20 por “tempo de contribuição”. Nesse tipo de aposentadoria se enquadram a aposentadoria por tempo de contribuição e a aposentadoria especial.

Para esses benefícios, o salário de contribuição será composto de duas parcelas: (a) nas atividades em que o segurado satisfizer o tempo de contribuição necessário para a aposentadoria por tempo de contribuição (35 anos, se homem; 30 anos, se mulher) ou a aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de contribuição, o salário de contribuição integral); (b) se não se enquadrar no item a, o salário de contribuição será proporcional, resultante da relação entre os anos completos de atividade e o número de anos de contribuição considerados para a concessão do benefício.

A regra é idêntica à do item a. No lugar do período de carência coloca-se o tempo de contribuição necessário para a aposentadoria.

Supõe-se que o segurado exerça atividades concomitantes: atividade A, tempo de contribuição = 35 anos, salário de contribuição = R$ 1.000,00; atividade B, tempo de contribuição = 7 anos, salário de contribuição = R$ 1.000,00.

O salário de contribuição de determinado mês será calculado da seguinte forma: R$ 1.000,00 + 7/35 x R$ 1.000,00 = R$ 1.000,00 + R$ 200,00 = R$ 1.200,00.

Portanto, da mesma forma do inciso II, nesse caso se considera o tempo de contribuição necessário para a aposentadoria por tempo de contribuição e naquele o período de carência, por se tratar de aposentadoria por idade.

19.6. CÁLCULO DA RENDA MENSAL INICIAL (RMI)

19.6.1. DOS SEGURADOS EM GERAL

Como visto no capítulo anterior, o salário de benefício é a base de cálculo da renda mensal inicial (RMI) do benefício previdenciário. A Lei n. 8.213/91, nos arts. 28 a 32, apresenta a forma de cálculo do salário de benefício.

Uma vez calculado o salário de benefício, para obter a renda mensal inicial, aplica-se um percentual, previsto na parte especial da Lei n. 8.213/91, que trata dos benefícios em espécie.

O quadro seguinte apresenta a renda mensal inicial dos benefícios previdenciários.

Benefício

Renda mensal inicial (RMI)

Dispositivo legal (Lei n. 8.213/91)

a) Aposentadoria por invalidez

RMI = 100% do salário de benefício (SB)

art. 44

b) Aposentadoria por idade

RMI = 70% (SB) + 1% para cada ano de contribuição

art. 50

c) Aposentadoria por tempo de contribuição

RMI = 100% (SB)

art. 201, § 7o, da CF/88

d) Aposentadoria especial

RMI = 100% (SB)

art. 57, § 1o

e) Auxílio-doença

RMI = 91% (SB)

art. 61

f) Pensão por morte

RMI = 100% (SB) ou 100% da aposentadoria

art. 75

g) Auxílio-reclusão

O mesmo cálculo da pensão por morte

art. 80

h) Auxílio-acidente

RMI = 50% (SB)

art. 86, § 1o

Cumpre informar que o salário-família e o salário-maternidade, por força do art. 28 da Lei n. 8.213/91, não são calculados tendo por base o salário de benefício. Trata-se, em geral, de valores fixos recebidos pelo segurado.

19.6.2. DOS SEGURADOS ESPECIAIS (ART. 29, § 6º; ART. 39 DA LEI N. 8.213/91)

Na sistemática anterior à Lei n. 9.876/99, os produtores rurais e pescadores enquadravam-se em duas classes de segurados: se possuíssem empregados eram considerados equiparados a autônomos (art. 11, V, a, da Lei n. 8.212/91); se não possuíssem empregados eram considerados segurados especiais (art. 11, VII, da Lei n. 8.212/91). No primeiro caso, as contribuições eram calculadas segundo a escala-base de salários. Como segurado especial, a contribuição era calculada sobre a receita bruta — ou faturamento — da comercialização de sua produção, na base de 2,5%, mais 0,10% para custeio das prestações por acidente de trabalho (art. 25, I e II). O segurado especial tinha a opção de recolher as contribuições como equiparado a autônomo (art. 25, § 1º), recebendo benefícios previdenciários na mesma proporção dos outros segurados.

Como segurado especial, tinha direito a aposentadoria por idade, aposentadoria por invalidez, auxílio-doença, auxílio-reclusão, pensão por morte, salário-maternidade, no valor de um salário mínimo.

A Lei n. 9.876/99 alterou a forma de cálculo das prestações devidas ao segurado especial, nos seguintes termos:

“§ 6º No caso de segurado especial, o salário de benefício, que não será inferior ao salário mínimo, consiste:

I — para os benefícios de que tratam as alíneas b e c do inciso I do art. 18, em 1/13 da média aritmética simples dos maiores valores sobre os quais incidiu a sua contribuição anual, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo, multiplicado pelo fator previdenciário;

II — para os benefícios de que tratam as alíneas a, d, e e h do inciso I do art. 18, em 1/13 da média aritmética simples dos maiores valores sobre os quais incidiu a sua contribuição anual, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo”.

Mas cometeu uma falha ao manter inalterado o art. 39 da Lei n. 8.213/91:

“Art. 39. Para os segurados especiais, referidos no inciso VII do art. 11 desta Lei, fica garantida a concessão:

I — de aposentadoria por idade ou por invalidez, de auxílio-doença, de auxílio-reclusão ou de pensão, no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido; ou

II — dos benefícios especificados nessa Lei, observados os critérios e a forma de cálculo estabelecidos, desde que contribuam facultativamente para a Previdência Social, na forma estipulada no Plano de Custeio da Seguridade Social.

Parágrafo único. Para a segurada especial fica garantida a concessão do salário-maternidade no valor de 1 (um) salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, nos 10 meses imediatamente anteriores ao do início do benefício” (Redação alterada pela Lei n. 9.876/99, que diminuiu o exercício de atividade de 12 meses para 10).

Da mesma forma, foi mantido na íntegra o art. 25 da Lei n. 8.212/91 (Plano de Custeio da Seguridade Social).

Resumindo, têm-se as seguintes regras para o segurado especial, segundo esquema apresentado a seguir:

1) Se o segurado especial comprovar os salários de contribuição:

Os benefícios serão calculados segundo o disposto no art. 29, § 6º. Os salários de contribuição terão por base a receita bruta proveniente da comercialização da produção. Nesse caso poderá obter benefícios maiores do que o salário mínimo, dependendo da receita bruta de comercialização. Também poderá aposentar-se por tempo de contribuição, o que não é permitido pelo art. 39 da Lei n. 8.213/91.

2) Se não puder comprovar os salários de contribuição:

Os benefícios serão calculados em conformidade com o art. 39 da Lei n. 8.213/91.

O segurado especial tem direito aos seguintes benefícios, no valor de um salário mínimo: aposentadoria por idade; aposentadoria por invalidez; auxílio-reclusão; pensão por morte e auxílio-doença. Para tanto há que comprovar o exercício de atividade rural, ainda que de forma descontínua, no período, imediatamente anterior ao requerimento do benefício, igual ao número de meses correspondentes à carência do benefício requerido. Como não há contribuição comprovada, não haverá como aposentar-se por tempo de contribuição, somente por idade.

Em relação ao salário-maternidade da segurada especial, o parágrafo único do art. 39 prevê o recebimento de um salário mínimo, desde que se comprove o exercício da atividade rural, ainda que de forma descontínua, correspondente ao período de dez meses.

Assim, no caso de aposentadoria por idade, o segurado especial deverá cumprir os seguintes requisitos: (1) 60 anos de idade, se homem; 55 anos, se mulher; (2) exercício de atividade rural igual ao número de meses exigido para o período de carência do benefício — em 2011 — 180 meses, segundo o disposto no art. 142 da Lei n. 8.213/91.

Há que ficar bem claro que não se exige contribuição no caso em tela, mas somente o exercício de atividade rural, e que o benefício é de um salário mínimo.

3) Inscrição como segurado contribuinte individual:

A comprovação dos salários de contribuição não é tarefa nada fácil, haja vista que haveria necessidade de um trabalho contábil eficiente. Restaria somente a opção de o segurado especial obter benefícios no valor de um salário mínimo, com a comprovação do exercício da atividade no período correspondente à carência dos benefícios pleiteados.

O legislador houve por bem criar uma opção para esses segurados: inscrever-se e contribuir facultativamente como contribuinte individual. A despeito do termo “facultativamente”, parece inserir-se o segurado especial no rol dos segurados facultativos; o correto seria classificá-los como contribuinte individual, haja vista que o segurado facultativo é aquele que não exerce atividade econômica remunerada. Não é o caso do segurado especial. Tal permissão encontra-se positivada no art. 25, § 1º, da Lei n. 8.212/91 (Plano de Custeio da Seguridade Social) e no art. 39, II, da Lei n. 8.213/91 (Plano de Benefícios da Previdência Social).

Com isso, os segurados citados terão os mesmos direitos dos outros, cujos benefícios são calculados consoante o art. 29, I e II, da Lei n. 8.213/91.

Cabe destacar, nesse caso, o direito à aposentadoria por tempo de contribuição ordinária e especial, que não lhe é concedido ao aposentar consoante a regra do art. 39 da Lei n. 8.213/91.

Segundo Daniel Machado Rocha e José Paulo Baltazar Jr.[7], com essa nova forma de cálculo a legislação previdenciária passou a favorecer em demasia o segurado especial. Com uma contribuição de 2,1% incidente sobre a receita bruta da produção, todo o grupo familiar, independentemente do número de membros, pode empregar todo o período como tempo de contribuição.

Segundo os autores citados, a nova sistemática do segurado especial contém os seguintes pontos: adotou-se um salário de contribuição distinto do fixado para os demais segurados, um treze avos do valor da comercialização anual do excedente produzido pelo segurado especial, e que deveria ter sido também explicitado no art. 28 da Lei de Custeio; concedeu-se ao segurado especial que contribua facultativamente, como contribuinte individual, o direito aos benefícios da aposentadoria por tempo de contribuição e aposentadoria especial; aplicando-se o fator previdenciário ao cálculo de prestações de aposentadoria por idade e aposentadoria de tempo de contribuição, a exemplo do que ocorre com os demais segurados.

19.6.3. TRABALHADORES RURAIS (ART. 143 DA LEI N. 8.213/91)

O art. 143 da Lei n. 8.213/91 acha-se assim disposto, in verbis: “Art. 143. O trabalhador rural ora enquadrado como segurado obrigatório no Regime Geral de Previdência Social, na forma da alínea a do inciso I, ou do inciso IV ou VII do art. 11 desta Lei, pode requerer aposentadoria por idade, no valor de um salário mínimo, durante 15 anos, contados a partir da data de vigência desta Lei, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência do referido benefício”.

Tal regra compõe o Título IV — Das disposições finais e transitórias. Serve para proteger os trabalhadores rurais, que, antes do advento da Lei n. 8.213/91, não encontravam amparo na legislação previdenciária. Atualmente são enquadrados como segurado especial, calculados os benefícios segundo discutido no item anterior.

Esses trabalhadores rurais que nunca contribuíram para o sistema tiveram o prazo de quinze anos após o advento da Lei n. 8.213/91, de 24-7-1991, para requerer o benefício no valor de um salário mínimo da aposentadoria por idade (60 anos, se homem; 55, se mulher). Para tanto, devem comprovar o exercício de atividade rural, mesmo que descontínua, equivalente ao período de carência do benefício, no ano de 2011, 180 contribuições mensais (art. 142 da Lei n. 8.213/91).

O prazo para requerer o citado benefício expirou em 24-7-2006.

A Lei n. 11.368, de 9-11-2006, prorrogou o prazo do art. 143 da Lei n. 8.213/91 por mais 2 anos, somente para o trabalhador rural empregado, nos termos seguintes: “Art. 1º Para o trabalhador rural empregado, o prazo previsto no art. 143 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, fica prorrogado por mais dois anos”.

Trata-se de regra de transição para os trabalhadores rurais anteriores à legislação atual. Na nova sistemática, para ter direito ao benefício, é preciso estar inscrito como segurado especial.

Na verdade, trata-se de caso de assistência social, que não deveria ser incluído no rol de despesas da Previdência Social. Deveria ter orçamento próprio, o que impropriamente tem sido apontado como causador do déficit da Previdência Social. Para melhor análise do assunto, remetemos o leitor ao item 18.4.5 do Capítulo 18.

19.7. REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL

O art. 103 da Lei n. 8.213/91, que define como prazo decadencial o lapso temporal de 10 anos para a revisão da renda mensal inicial (RMI) dos benefícios previdenciários, encontra-se assim redigido:

“Art. 103. É de 10 (dez) anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão do benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento de decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo”.

No caso de absolutamente incapazes na forma da lei civil, o prazo decadencial não se aplica — por exemplo, a revisão da pensão por morte de absolutamente incapaz.

19.8. REAJUSTAMENTO DA RENDA MENSAL DOS BENEFÍCIOS

O reajustamento da renda mensal será realizado com o fito de preservar, em caráter permanente, o valor real da data de sua concessão (art. 41, § 1º).

Se após o reajustamento for ultrapassado o limite máximo do salário de benefício, será limitado nesse valor. Exceção feita a direito adquirido (art. 41, § 3º).

Será reajustada na mesma data do salário mínimo. O art. 41 da Lei n. 8.213/91 assim se encontra redigido “Art. 41. Os valores dos benefícios em manutenção serão reajustados a partir de 2004, na mesma data de reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou de seu último reajustamento, com base em percentual definido em regulamento, observados os seguintes critérios”.

A MP n. 316/2006, convertida na Lei n. 11.430, de 26-12-2006, institui o INPC (Índice Nacional de Preços ao Consumidor), da Fundação IBGE, como índice a ser utilizado para o reajustamento de benefícios, através da introdução do art. 41-A na Lei n. 8.213/91, in verbis:

“Art. 41-A. O valor dos benefícios em manutenção será reajustado, anualmente, na mesma data do reajuste do salário mínimo, pro rata, de acordo com suas respectivas datas de início ou do último reajustamento, com base no Índice Nacional de Preços ao Consumidor — INPC, apurado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística — IBGE”.

O salário mínimo é reajustado em maio de cada ano. O mesmo ocorrerá com os benefícios da Previdência Social. O índice de reajuste é proporcional à data de início ou do último reajustamento.

Por exemplo, se o segurado se aposentou em 1º-5-2007, deverá receber como índice de reajuste o valor previsto em regulamento, em 1º-5-2008. Supondo que tal índice seja de 10%, terá a renda mensal inicial de seu benefício reajustada em 10%.

Se outro segurado se aposentar em 1º-11-2007, deverá receber índice de reajuste proporcional. Como transcorreram 6 meses do último reajuste, seu índice será de 6/12 = 0,5. Em maio de 2008, seu reajuste será de 0,5 x 10% = 5%.

O reajustamento é proporcional, haja vista que os salários de contribuição utilizados para o cálculo do salário de benefício e, em consequência, para a renda mensal inicial, já foram corrigidos consoante os índices de maio a novembro, no caso em tela.

1 Miguel Horvath Júnior, Direito previdenciário, p. 125: “A consolidação desta idiossincrasia deu-se em função do famoso voto do Deputado Kandir, que retirou do projeto de Emenda Constitucional a exigência de tempo de contribuição mais idade mínima de 60 anos”.

2 Reinhold Stephanes, Reforma da previdência, sem segredos, p. 9: “A ausência de limite de idade no sistema brasileiro beneficia uma minoria que se aposenta precocemente por tempo de serviço, com em média 49,4 anos de idade. Em 1996, foram concedidos 2,2 milhões de novos benefícios, sendo que 302 mil, cerca de 15% do total, aposentadorias por tempo de serviço. Deste montante, aproximadamente 90% aposentaram-se antes de 60 anos de idade, no caso do homem, e de 55 anos, no caso da mulher. Isto significa que a maior parte desses trabalhadores estão na idade ativa, com plena capacidade laboral. E o pior, aposentaram-se e voltam ao mercado de trabalho, fazendo com que a aposentadoria seja um mero complemento de renda.

Quando enviou sua proposta de reforma da Previdência ao Congresso Nacional, no primeiro semestre de 1995, o Governo brasileiro buscou basicamente atacar essa distorção”.

3 Miguel Horvath Júnior, Direito previdenciário, p. 108: “A alíquota de 0,31 da unidade, singelamente, 31%, representa a soma das contribuições da empresa (20%) e do segurado, pelo teto, que é de 11%, valores incidentes basicamente sobre o salário de contribuição. Na verdade representa esta alíquota a fração retirada mês a mês da relação de trabalho, do trabalhador e do contratante de serviços e depositada no sistema de previdência social”.

4 Marcus Orione Gonçalves Correia e Érica Paula Barcha Correia, Curso de direito da Seguridade Social, p. 238, in verbis: “Registre-se, no entanto, que entendemos que esse fator previdenciário antes mencionado é inconstitucional, visto que se introduzem, por meio de lei ordinária, elementos de cálculo não previstos constitucionalmente para obtenção do valor, em especial da aposentadoria por tempo de contribuição. Diversamente do setor público, no setor privado rechaçou-se a adição de idade para a obtenção do benefício. Do mesmo modo, não há qualquer previsão, para que o benefício seja concedido, de elementos não elencados constitucionalmente. Nem se diga que uma coisa é requisito para a obtenção do benefício — que continuaria a ser apenas o tempo de contribuição — e outra, totalmente diversa, é o cálculo do seu valor inicial. Ora o raciocínio é falacioso: somente é possível obter o benefício a partir da utilização dos elementos indispensáveis para o cálculo da renda mensal inicial. Assim, utilizando-se, para obtenção desta, de elementos não permitidos — ou mais desejados — pela Constituição, obviamente que violado se encontra o próprio benefício em si (no que se concerne aos requisitos básicos para a sua concessão)”.

5 Miguel Horvath Júnior, Direito previdenciário, p. 128.

6 Miguel Horvath Júnior, Direito previdenciário, p. 129.

7 Daniel Machado Rocha e José Paulo Baltazar Jr., Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, p. 121.

20 SALÁRIO-MATERNIDADE

20.1. CONCEITO E NOÇÕES GERAIS

O salário-maternidade é o benefício pago pela Previdência Social à segurada gestante durante o período previsto em lei.

O objetivo precípuo desse instrumento de proteção social é assegurar remuneração à gestante durante o período de afastamento das atividades laborais em virtude do parto, aborto ou adoção.

20.2. NATUREZA JURÍDICA

Em vista do disposto no art. 71 da Lei n. 8.213/91, a natureza jurídica do salário-maternidade é de benefício previdenciário, haja vista que a Previdência Social é a responsável pelo adimplemento dessa obrigação.

É benefício instituído não propriamente com o intuito de realizar-se a proteção social, mas por questões de política social.

Ainda hoje é frequente a discriminação contra a mulher, principalmente em se tratando de questões trabalhistas. Em pleno século XXI, muitos empregadores ainda evitam contratá-la, partindo da falsa premissa de que, no período de afastamento da licença-maternidade, deverá arcar com os custos salariais decorrentes, além de precisar contratar outra para substituí-la.

Com o intuito de reduzir as desigualdades entre homens e mulheres, o legislador houve por bem instituir esse importante benefício para a segurada gestante, garantindo-lhe remuneração no período de sua licença-maternidade.

Inicialmente, a legislação garantiu o salário-maternidade somente para as seguradas empregadas, empregadas domésticas e trabalhadoras avulsas, porque o benefício sempre esteve relacionado à licença-maternidade, obtida por aquela que mantinha relação empregatícia com a empresa contratante. Estendeu-se às outras seguradas (contribuinte individual, segurada especial e facultativa) por força da Lei n. 9.876/99 e da Lei n. 8.861/94.

20.3. ANÁLISE DA NORMA JURÍDICA

I) Antecedente normativo

I.1) Critério material

a) Requisito subjetivo: ser segurada da Previdência Social e estar na posse da qualidade de segurada, que pode ser aferida por meio de dois aspectos: estar contribuindo e, se não estiver, estar no período de graça.

b) Requisito objetivo: período de carência: o legislador dividiu as seguradas em três classes, para efeito de carência: seguradas empregada, empregada doméstica e trabalhadora avulsa; seguradas contribuinte individual e facultativa; e segurada especial. Para as primeiras, independe de carência a obtenção do referido benefício (art. 26, VI, da Lei n. 8.213/91). Para as segundas (contribuinte individual e segurada facultativa), o período de carência é de 10 contribuições mensais (art. 25, III). Por fim, para as seguradas especiais não se exigem contribuições, mas devem ter exercido atividade rural, mesmo que de forma descontínua, nos 10 meses anteriores ao início do benefício (art. 39, parágrafo único), devidamente comprovada. Em caso de parto antecipado, o período de carência será reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado.

c) Requisito próprio do benefício: são três os eventos geradores do salário-maternidade: parto, aborto e adoção. O salário-maternidade é devido mesmo que ocorra parto antecipado ou não, ainda que ocorra o parto de natimorto, devidamente comprovado mediante atestado médico. No caso de adoção ou obtenção de guarda judicial para a adoção por parte da segurada, o benefício foi instituído pela Lei n. 10.421, de 15-4-2002.

I.2) Critério espacial. A norma tem vigência em todo o território nacional.

I.3) Critério temporal. Por esse critério se fixa o lapso temporal (início-fim) no qual o segurado tem direito ao salário-maternidade. São os seguintes os lapsos temporais:

a) Parto. Nesse caso o benefício é assegurado no período de 120 dias, correspondentes à licença-maternidade trabalhista, com início no período de 28 dias antes do parto e 92 da data da ocorrência deste.

b) Aborto não criminoso. Se tal fato ocorrer antes do sexto mês de gestação, comprovado mediante atestado médico, a lei prevê licença de duas semanas após o evento.

c) Adoção. O art. 71-A da Lei n. 8.213/91, acrescentado pelo art. 3º da Lei n. 10.421/2002, instituiu os seguintes períodos de gozo do benefício:

1) no caso de adoção ou guarda judicial para adoção de criança de até 1 ano de idade, 120 dias;

2) no caso de adoção ou guarda judicial para adoção de criança a partir de 1 ano até 4 anos, 60 dias;

3) no caso de adoção ou guarda judicial para adoção de criança a partir de 4 anos até 8 anos de idade, 30 dias.

I.2) Consequente normativo

I.2.1) Critério pessoal

a) Sujeito ativo. Todas as seguradas têm direito ao benefício.

b) Sujeito passivo. O Instituto Nacional do Seguro Social (INSS). O benefício é pago diretamente pela autarquia previdenciária, exceto para a empregada, cuja obrigação caberá à empresa (art. 72, § 1º, da Lei n. 8.213/91). Esta, por outro lado, deverá ter os valores pagos a esse título ressarcidos por meio da compensação, quando do recolhimento das contribuições incidentes sobre a folha de salários e demais rendimentos pagos ou creditados, a qualquer título, à pessoa física que lhe presta serviços. A empresa deverá conservar durante 10 anos os comprovantes dos pagamentos e os atestados correspondentes para exame da fiscalização previdenciária (art. 72, § 2º). Vê-se claramente que quem paga à segurada é o INSS. Para simplificação de procedimentos, a empresa fica incumbida de realizar o pagamento, com ressarcimento posterior mediante compensação de tributos.

I.2.2) Critério quantitativo

a) Segurada empregada e trabalhadora avulsa. O salário-maternidade consistirá numa renda mensal igual a sua última remuneração integral. É, portanto, o último salário percebido pelas seguradas citadas.

b) Segurada empregada doméstica. O valor do salário-maternidade corresponderá ao último salário de contribuição (art. 73, I, da Lei n. 8.213/91). Mas, por força do art. 28, II, da Lei n. 8.212/91 (Plano de Custeio da Seguridade Social), para efeito do salário de contribuição, considera-se a remuneração registrada na Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS). Nessa perspectiva, o valor do salário-maternidade é o último salário registrado na CTPS, recebido pela empregada doméstica. Como se trata de salário de contribuição, existe limite máximo de R$ 3.689,66 (maio de 2011), consoante o disposto no art. 20 da Lei n. 8.212/91. Nessa perspectiva, o salário-maternidade da empregada doméstica não poderá ultrapassar o limite máximo do salário de contribuição citado. Assim, se a segurada recebe, por exemplo, R$ 5.000,00, seu salário de contribuição será de R$ 3.689,66. O salário-maternidade, no mesmo valor do salário de contribuição, e não R$ 5.000,00, último salário recebido.

Por outro lado, o salário maternidade não pode ser menor que o salário mínimo, por força do art. 73, caput, da Lei n. 8.213/91.

c) Segurada especial. O valor da renda mensal do benefício corresponderá a um doze avos do valor e sobre o qual incidiu sua última contribuição anual (art. 73, II, da Lei n. 8.213/91). Não pode a renda mensal ser inferior a um salário mínimo (art. 73, caput, da Lei n. 8.213/91).

Para melhor entendimento da forma de contribuição anual da segurada especial, ver o art. 25 da Lei n. 8.212/91 (Plano de Custeio da Seguridade Social).

Na hipótese de a segurada especial não poder comprovar o recolhimento das contribuições, poderá obter o benefício do salário-maternidade no valor de um salário mínimo, desde que comprove o exercício de atividade rural durante os 10 meses anteriores ao parto, segundo o disposto no art. 39, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91.

d) Seguradas contribuinte individual e facultativa. O valor da renda mensal do salário-maternidade das referidas seguradas corresponderá a um doze avos da soma dos últimos salários de contribuição, apurados em período não superior a quinze meses. Não pode a renda mensal ser inferior a um salário mínimo (art. 73, caput, da Lei n. 8.213/91).

No caso em tela, considerar-se-á o período contributivo de 15 meses. Nesse período, a segurada deverá ter 12 contribuições, ou melhor, deixado de verter no máximo 3 contribuições. Se for inadimplente por período maior, terá prejuízos, haja vista que o divisor da equação será sempre 12. Por exemplo, se a segurada tiver somente 10 salários de contribuição no período de 15 meses, somar-se-ão esses 10 salários de contribuição e se dividirá o resultado por 12. Experimentando, assim, certo prejuízo.

No entanto, se o valor apurado da média referida for menor que um salário mínimo, a renda mensal será este último valor.

20.4. RESUMO ESQUEMÁTICO

21 SALÁRIO-FAMÍLIA

21.1. CONCEITO

O salário-família é benefício previdenciário devido ao segurado empregado, exceto ao doméstico, e ao trabalhador avulso, na proporção do respectivo número de filhos ou equiparados.

21.2. NATUREZA JURÍDICA

Quanto a sua natureza jurídica, existem divergências entre os autores. Miguel Horvath Jr.[1] defende a tese de que se trata de benefício familiar de natureza assistencial, instituído pela Lei n. 4.266, de 3-10-1963.

Segundo Sergio Pinto Martins[2], trata-se de benefício de natureza previdenciária, haja vista que é pago pela Previdência Social e não pelo empregador.

O salário-família, em sua essência, é um benefício assistencial, uma forma de ajuda à manutenção dos segurados de baixa renda. O fundamento de sua instituição pela Lei n. 4.266/63 foi o de possibilitar ao trabalhador comprar um litro de leite por dia para cada dependente.

A meu ver, encontra-se equivocadamente listado como previdenciário no art. 201, IV, da Constituição Federal, uma vez que seu objetivo é puramente assistencial, visando minorar o estado de miserabilidade a que está sujeita parcela significativa da população brasileira.

O caráter assistencial transparece na política do reajustamento do salário mínimo praticado a partir do ano de 2004. Fixou-se reajuste pouco acima dos índices de custo de vida, privilegiando aumento no valor do salário-família com o intuito de privilegiar as classes mais desfavorecidas.

A falha cometida por essa política foi ter esquecido o fato de que o salário-família é benefício previdenciário. Para ter direito a ele, alguns requisitos são requeridos: ser segurado e estar na posse da qualidade de segurado; estar incluído na categoria de empregado e trabalhador avulso.

Perdeu-se uma bela oportunidade de localizar corretamente esse benefício, que é verdadeiramente assistencial.

Se assim fosse concebido, todas as famílias carentes teriam direito a ele. Enquadrado na Previdência Social, restringe-se aos que contribuem para o sistema. E, o que é pior, nem todos os segurados têm direito a ele. Os segurados empregado doméstico, especial, facultativo e contribuinte individual estão excluídos. Parece que a miséria escolhe as classes de segurados para nelas se instalar.

Por força do parágrafo único do art. 65 da Lei n. 8.213/91, os aposentados por invalidez ou por idade e os demais aposentados com 65 anos ou mais de idade, se do sexo masculino, ou 60 anos ou mais, se do feminino, têm direito ao salário-família, pago conjuntamente com a aposentadoria. Com exceção do aposentado por invalidez, para os outros segurados pouca serventia terá, uma vez que exige idade avançada e filhos menores de 14 anos, por exemplo.

Em relação ao empregado doméstico a questão é mais urgente. Essa categoria profissional, que está na base da pirâmide social, em sua maioria recebe salário mínimo e se encontra excluída do benefício.

Assim, a despeito de possuir caráter nitidamente assistencial, o salário-família é benefício previdenciário, haja vista a eleição feita, equivocadamente, pelo constituinte.

21.3. ANÁLISE DA NORMA JURÍDICA

I) Antecedente normativo

I.1) Critério material

a) Requisito subjetivo: ser segurado da Previdência Social e estar na posse da qualidade de segurado, o que pode ser aferido com o preenchimento de um dos seguintes requisitos: estar contribuindo e, se não estiver, estar no período de graça.

b) Requisito objetivo: período de carência. Independe de carência (art. 26, I, da Lei n. 8.213/91).

c) Requisito próprio do benefício: ter filhos ou equiparados menores de 14 anos ou inválidos de qualquer idade.

d) Requisito adicional: a remuneração não poderá ser superior a R$ 608,80.

I.1.2) Critério espacial: todo o território nacional.

I.1.3) Critério temporal

a) Início: O recebimento do benefício inicia-se a partir da data de apresentação da certidão de nascimento ou da documentação do menor equiparado a filho. No caso de inválido maior de 14 anos, a partir da comprovação da invalidez, a cargo da perícia médica do INSS.

b) Término: O termo final para o recebimento do salário-família ocorre nos seguintes termos: (a) ao completar 14 anos, os filhos ou equiparados; (b) a contar do mês seguinte ao da cessação da incapacidade do filho ou equiparado; (c) a contar do mês seguinte ao óbito do filho ou equiparado; (d) pelo desemprego do segurado (art. 88 do Decreto n. 3.048/99).

I.2) Consequente normativo

I.2.1) Critério pessoal

a) Sujeito ativo: o segurado empregado e trabalhador avulso de baixa renda, que recebe remuneração de até R$ 798,30 e o aposentado por invalidez ou idade (art. 65, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91).

b) Sujeito passivo: Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

I.2.2) Critério quantitativo

Não segue a mesma sistemática do cálculo de benefícios previdenciários, segundo consta do art. 29 da Lei n. 8.213/91.

A forma de cálculo é definida pela Lei n. 10.888, de 24-6-2004, que aumentou o salário-família para compensar o pequeno aumento dado ao salário mínimo, que passou de R$ 240,00 para R$ 260,00, a partir de 1º-5-2004.

O salário-família é calculado segundo dispõe o art. 2º da Lei n. 10.888/2004, in verbis:

“Art. 2º A partir de 1º de maio de 2004, o valor da cota do salário-família por filho ou equiparado de qualquer condição, até 14 anos de idade ou inválido de qualquer idade é de:

I — R$ 20,00, para o segurado com remuneração mensal não superior a R$ 390,00;

II — R$ 14,09, para o segurado com remuneração mensal superior a R$ 390,00 e igual ou inferior a R$ 586,19”.

Atualmente (novembro de 2012), têm-se os seguintes valores:

Remuneração mensal

Salário-Família

Até R$ 608,80

R$ 31,26 por dependente

De R$ 608,81 a R$ 915,05

R$ 22,00 por dependente

A despeito de essa forma de cálculo do salário-família procurar beneficiar as famílias de baixa renda com prole numerosa, não resolveu de todo o problema, haja vista que uma categoria importante — a empregada doméstica —, que se encontra na base da pirâmide social, não tem direito ao benefício.

O correto seria incluí-la entre os beneficiários do salário-família, pois não existe fundamento a embasar tal exclusão.

21.4. OUTRAS QUESTÕES

O pagamento do salário-família é condicionado à apresentação da certidão de nascimento do filho ou da documentação relativa ao equiparado ou ao inválido, e à apresentação anual de atestado de vacinação obrigatória e de comprovação de frequência à escola do filho ou equiparado, nos termos do regulamento.

As cotas do salário-família serão pagas pela empresa, mensalmente, junto com o salário, efetivando-se a compensação quando do recolhimento das contribuições, conforme dispuser o Regulamento.

A empresa conservará durante 10 anos os comprovantes dos pagamentos e as cópias das certidões correspondentes, para exame pela fiscalização da Previdência Social. Quando o pagamento do salário não for mensal, o salário-família será pago juntamente com o último pagamento relativo ao mês.

O salário-família devido ao trabalhador avulso poderá ser recebido pelo sindicato de classe respectivo, que se incumbirá de elaborar as folhas correspondentes e de distribuí-lo.

A cota do salário-família não será incorporada, para qualquer efeito, ao salário ou ao benefício.

21.5. RESUMO ESQUEMÁTICO

1 Miguel Horvath Júnior, Direito previdenciário, p. 169.

2 Sergio Pinto Martins, Direito da Seguridade Social, p. 406.

22 PENSÃO POR MORTE

22.1. DEFINIÇÃO

A pensão por morte é espécie de benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado falecido.

22.2. ANÁLISE DA NORMA JURÍDICA

I) Antecedente normativo

I.1) Critério material

a) Requisito subjetivo: ser segurado da Previdência Social e estar de posse da qualidade de segurado, que pode ser aferida com o preenchimento de um dos seguintes requisitos: estar contribuindo e, se não estiver, estar no período de graça.

Em vista do que dispõe o art. 3º, parágrafo único, da Lei n. 10.666/2003, a perda da qualidade de segurado não inviabiliza o recebimento do benefício da aposentadoria por idade, tempo de contribuição e especial se o segurado já tiver preenchido todos os requisitos para a obtenção do benefício. Por exemplo, em 2008, para a aposentadoria por idade do trabalhador urbano requer-se: 65 anos de idade; período de carência de 162 contribuições mensais. Se o segurado já tem as contribuições relativas ao período de carência do benefício, mesmo perdendo a qualidade de segurado, ao completar 65 anos de idade, passa a adquirir o direito à aposentadoria por idade.

Caso venha a falecer, seus dependentes terão direito à pensão por morte, pois na época do evento morte o segurado já tinha direito à aposentadoria por idade.

b) Requisito objetivo: período de carência. Independe de carência (art. 26, I, da Lei n. 8.213/91), em face de constituir em evento imprevisível.

c) Requisitos próprios do benefício: a) morte do segurado, que pode ocorrer de duas formas: morte real ou presumida; b) existência de dependentes (art. 16 da Lei n. 8.213/91).

I.2) Critério espacial: todo o território nacional.

I.3) Critério temporal

a) Início

1) Da data do óbito, quando requerida: 1.1) pelo dependente maior de 16 anos — até 30 dias após o óbito e 1.2) pelo dependente menor de 16 anos ao completar essa idade — 30 dias após completar 16 anos.

2) Da data do requerimento — caso ultrapassados os prazos previstos no item 1.

3) Da data da sentença declaratória de ausência — no caso de morte presumida.

4) Da data da ocorrência — no caso de desaparecimento súbito decorrente de acidente, desastre ou catástrofe, os dependentes farão jus à pensão provisória mediante prova hábil.

b) Término

1) Morte do pensionista.

2) Ao completar 21 anos — no caso de filho ou pessoa a ele equiparada ou irmão, não emancipado, de ambos os sexos, salvo inválido.

3) Pela cessação da invalidez — no caso de inválido.

II) Consequente normativo

II.1) Critério pessoal

a) Sujeito ativo: dependentes (art. 16 da Lei n. 8.213/91).

b) Sujeito passivo: INSS.

II.2) Critério quantitativo

a) Base de cálculo: salário de benefício ou aposentadoria.

b) Alíquota: 100%.

22.3. MORTE PRESUMIDA (ART. 78 DA LEI N. 8.213/91)

Como visto, a morte pode ser real ou presumida.

Em geral, a morte presumida será aferida após 6 meses de ausência, declarada pela autoridade judicial competente. Aos dependentes, nesse caso, será concedida pensão provisória.

No entanto, se o desaparecimento do segurado ocorreu em consequência de acidente, desastre ou catástrofe, uma vez feita a prova, os dependentes farão jus ao benefício independentemente da declaração judicial e do prazo de 6 meses relatado no caso geral.

Verificado o reaparecimento do segurado, o pagamento da pensão cessará imediatamente, desobrigados os dependentes da reposição dos valores recebidos, salvo má-fé.

22.4. VALOR

O valor da pensão por morte será dividido em partes iguais entre os dependentes. Se o direito à pensão cessar, a parcela correspondente reverterá em favor dos demais.

Por exemplo, um segurado aposentado com 5 dependentes (mulher e 4 filhos menores de 21 anos), que recebia R$ 1.000,00 da Previdência Social, vem a falecer. Os dependentes, em número de 5, receberão a cota-parte correspondente a R$ 1.000,00 ÷ 5 = R$ 200,00. Se um dos filhos completar 21 anos, cessa a sua cota-parte. Haverá nova redistribuição de valores, sendo a parcela redistribuída entre os outros dependentes. Assim, têm-se agora 4 dependentes, e, pela nova distribuição — R$ 1.000,00 ÷ 4 = R$ 250,00 para cada um.

22.5. EXTINÇÃO DA COTA-PARTE

A extinção da cota-parte do benefício ocorre em três hipóteses: morte do dependente; ao completar 21 anos os filhos ou os a eles equiparados; cessar a invalidez do dependente inválido.

Com a extinção da última cota-parte extingue-se a pensão por morte. Não se trata de direito incorporado ao patrimônio jurídico do indivíduo, passível de ser transmitido via sucessão. É proteção social, que termina quando não existe mais dependente.

A pensão por morte é vitalícia para o cônjuge/companheiro(a) e para o inválido se não cessar a invalidez. No caso de cônjuge/companheiro(a), poderá extinguir-se na hipótese de um segundo relacionamento, em que o cônjuge venha a falecer. A viúva, que vinha recebendo pensão por morte do primeiro relacionamento, não pode acumular as duas pensões (art. 124, VI, da Lei n. 8.213/91). Deve optar por uma das duas. Se optar pela segunda, fica extinta a primeira.

22.6. OUTRAS REGRAS

Nem sempre todos os dependentes estão presentes para se habilitar à pensão por morte. Não é raro tal fato ocorrer, tendo em vista o processo migratório da população brasileira. No século XX assistiu-se ao deslocamento das populações das regiões Norte/Nordeste para o Sul/Sudeste em busca de novas oportunidades, movidas pelo processo de industrialização. A partir da década de 1980 teve lugar outro processo: o deslocamento de brasileiros para o estrangeiro.

A família monolítica foi-se desestruturando. Em muitos casos não se conhecem inteiramente os próprios parentes, o que dificultou muito a concessão de pensão por morte, que pressupõe a habilitação de todos os dependentes.

Para resolver a questão, o legislador, no art. 76 da Lei n. 8.213/91, autoriza o recebimento da pensão por morte pelos dependentes que se encontrem presentes no momento do óbito. Outros dependentes, ou possíveis dependentes, terão direito somente a partir da inscrição ou habilitação. Salvo se absolutamente incapazes, haja vista que para este não corre prescrição, segundo a lei civil.

É o que comumente ocorre no caso de segurado solteiro que vem a falecer. À primeira vista não tem dependentes de classe I (art. 16, I); o pai ou a mãe (art. 16, II) passam a ter direito caso comprovem a dependência econômica. Se isso ocorrer, por exemplo, a mãe passa a receber a pensão por morte.

Não raro aparece um filho do segurado, devidamente reconhecido por sentença transitada em julgado.

No caso em tela, consoante discutido no Capítulo 16, o surgimento de dependente de classe I exclui o da classe II. Em consequência, a mãe será excluída. O filho passará a ter direito ao recebimento da pensão por morte. Como não corre prescrição contra absolutamente incapaz, receberá o benefício desde o óbito do segurado.

O art. 76, § 2º, da Lei n. 8.213/91 trata do cônjuge ausente, figura comum na rotina da Previdência Social. O segurado casado rompe o relacionamento e passa a viver em regime de união estável com outra pessoa. Em muitos casos, o cônjuge perde o contato com o segurado, que vem a falecer.

Nesse caso, a companheira atual pode habilitar-se ao recebimento do benefício, desde que comprove a relação. Uma vez provada, como é constante da classe I, a dependência econômica é presumida. O cônjuge ausente fará jus ao benefício a partir da data de sua habilitação. Isso porque, se não o requereu até então, presume-se que mesmo sem a pensão conseguiu se manter. No momento em que requerer o benefício, ficará constatada a necessidade de proteção social. Tudo isso teoricamente. A maioria das pessoas não requer o benefício pelo simples fato de desconhecer a lei previdenciária.

Por outro lado, se a esposa de um dos homens mais ricos do País, segurada da Previdência Social, falecer, o marido terá direito à pensão por morte, haja vista que, por se enquadrar na classe I, a dependência econômica em relação à esposa é presumida, o que, na realidade, constitui um absurdo.

22.7. CÔNJUGE SEPARADO OU DIVORCIADO

O cônjuge separado judicialmente ou divorciado só terá direito à pensão por morte do falecido se na data do óbito recebia pensão alimentícia (art. 76, § 2º). Concorrerá como se fosse dependente de classe I. A pensão alimentícia é prova plena de dependência econômica.

22.8 RESUMO ESQUEMÁTICO

23 AUXÍLIO-RECLUSÃO

23.1. DEFINIÇÃO

O auxílio-reclusão é benefício previdenciário devido aos dependentes do segurado de baixa renda, recolhido à prisão, que não receber remuneração de empresa nem estiver em gozo de auxílio-doença, de aposentadoria ou de abono de permanência em serviço.

23.2. ANÁLISE DA NORMA JURÍDICA

I) Antecedente normativo

I.1) Critério material

a) Requisito subjetivo: ser segurado da Previdência Social e estar de posse da qualidade de segurado, o que pode ser aferido com o preenchimento de um dos seguintes requisitos: estar contribuindo ou, se não estiver, estar no período de graça.

b) Requisito objetivo: período de carência. Independe de carência (art. 26, I, da Lei n. 8.213/91), em face de constituir evento imprevisível.

c) Requisitos próprios do benefício: prisão do segurado; e existência de dependentes (art. 16 da Lei n. 8.213/91).

d) Requisitos adicionais: para o segurado de baixa renda (art. 201, IV, da CF), o auxílio-reclusão será devido aos dependentes cujo salário de contribuição seja igual ou inferior a R$ 915,05; inexistência de remuneração paga pela empresa ou percepção de aposentadoria, auxílio-doença ou abono de permanência em serviço.

I.2) Critério espacial: todo o território nacional.

I.3) Critério temporal

a) Início

1) Da data do recolhimento à prisão quando requerida:

a) pelo dependente maior de 16 anos até 30 dias depois do recolhimento à prisão;

b) pelo menor dependente de 16 anos, por meio de seu tutor, até 30 dias depois de completar essa idade.

2) Da data do requerimento

Se ultrapassados os prazos do item 1).

b)Término

1) Morte do recluso. O auxílio-reclusão será transformado em pensão por morte.

2) Término do cumprimento da pena.

3) Fuga do recluso.

II) Consequente normativo

II.1) Critério pessoal

a) Sujeito ativo: dependentes (art. 16 da Lei n. 8.213/91).

b) Sujeito passivo: INSS.

II.2) Critério quantitativo

a) Base de cálculo: salário de benefício ou aposentadoria.

b) Alíquota: 100%.

23.3. REGIMES DE PRISÃO

O auxílio-reclusão é devido aos dependentes do segurado que estiver cumprindo pena em regime prisional semiaberto ou fechado. Define-se regime semiaberto como aquele em que o recluso cumpre a pena em colônia agrícola, industrial ou similar (art. 91 da Lei de Execuções Penais — Lei n. 7.210, de 11-7-1984). O regime fechado é aquele sujeito à execução da pena em estabelecimento de segurança máxima.

Não cabe, no entanto, a percepção do auxílio-reclusão pelos dependentes do segurado que esteja em liberdade condicional ou que cumpra pena em regime aberto, assim entendido aquele cuja execução da pena seja em casa de albergado ou estabelecimento adequado. Isso se deve ao fato de que o segurado se encontra livre para exercer atividade laboral, que é aliás um dos requisitos para obter o direito ao regime em comento.

23.4. PROVA DE RECOLHIMENTO À PRISÃO

O art. 80, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91 estabelece como requisito para a obtenção do auxílio-reclusão a certidão de efetivo recolhimento à prisão do segurado.

Será comprovado por certidão de prisão preventiva ou de sentença condenatória ou atestado do recolhimento à prisão, emitido por autoridade competente.

Para a manutenção do benefício, os dependentes deverão apresentar trimestralmente declaração de permanência na condição de presidiário.

23.5. OUTRAS QUESTÕES

23.5.1. CONTRIBUIÇÃO DO SEGURADO RECLUSO

Com o intuito de favorecer o engajamento do recluso nas atividades laborais remuneradas da prisão, houve por bem o legislador, por meio da Lei n. 10.666, de 8-5-2003, permitir que o segurado recluso (regime fechado ou semiaberto) contribua como segurado contribuinte individual ou facultativo, sem que seus dependentes percam o direito ao recebimento do auxílio-reclusão.

Mesmo contribuindo, o segurado-recluso não terá direito aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria durante o período de percepção de auxílio-reclusão por seus dependentes, segundo o que dispõe o § 1º do art. 2º da Lei n. 10.666/2003, in verbis: “§ 1º O segurado recluso não terá direito aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria durante a percepção, pelos dependentes, do auxílio-reclusão, ainda que, nessa condição, contribua como contribuinte individual ou facultativo, permitida a opção, desde que manifestada, também, pelos dependentes, ao benefício mais vantajoso”.

No entanto, a legislação permite a opção pelo benefício mais vantajoso (por exemplo, aposentadoria e auxílio-reclusão), desde que os dependentes concordem.

Isso permite que o segurado recluso, mesmo na prisão, acumule tempo de contribuição, de modo a viabilizar uma futura aposentadoria, o que não ocorreria se continuasse recluso sem contribuição.

23.6. RESUMO ESQUEMÁTICO

24 AUXÍLIO-DOENÇA

24.1. DEFINIÇÃO

O auxílio-doença é benefício previdenciário devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência, ficar incapacitado para seu trabalho ou atividade habitual por mais de quinze dias consecutivos.

24.2. ANÁLISE DA NORMA JURÍDICA

I) Antecedente normativo

I.1) Critério material

a) Requisito subjetivo: ser segurado da Previdência Social e estar na posse da qualidade de segurado, o que pode ser aferido com o preenchimento de um dos seguintes requisitos: estar contribuindo ou, se não estiver, estar no período de graça.

b) Requisito objetivo: período de carência. Independe de carência se for decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa ou doença profissional ou do trabalho; algumas das doenças e afecções especificadas em lei elaborada pelo Ministério da Saúde, do Trabalho e da Previdência Social; período de carência de 12 contribuições mensais — caso o auxílio-doença seja decorrente de causa não enquadrável no item 1.

c) Requisito próprio do benefício: incapacidade temporária para o trabalho ou para a atividade habitual.

I.2) Critério espacial: todo o território nacional.

I.3) Critério temporal

a) Início

a.1) Segurado empregado: a partir do décimo sexto dia do afastamento da atividade.

a.2) Demais segurados: a contar da data do início da incapacidade.

Para todos os segurados, se o benefício for requerido após 30 dias do afastamento da atividade, o auxílio-doença será devido a partir da data de entrada do requerimento. Nos primeiros 15 dias consecutivos ao do afastamento da atividade incumbirá à empresa pagar ao segurado empregado o seu salário integral.

b)Término

b.1) Restabelecimento do segurado com a recuperação de sua capacidade laborativa.

b.2) Conversão em aposentadoria por invalidez, em face da permanência da incapacidade instalada.

b.3) Habilitação/reabilitação do obreiro para o desempenho de outra atividade/função, que lhe garanta a subsistência após o processo de reabilitação.

b.4) Com a aposentadoria por tempo de contribuição ou idade, haja vista que por força do art. 29, § 5º, o tempo em que o segurado se encontra em gozo de auxílio-doença conta para efeito das aposentadorias citadas. Por exemplo, se o segurado possuía 30 anos de contribuição e fica 5 incapacitado usufruindo do auxílio-doença, pode contar esse tempo. Completando, assim, 35 anos de contribuição, cessa, então, o auxílio-doença, passando o segurado a receber a aposentadoria por tempo de contribuição.

I.2) Consequente normativo

I.2.1) Critério pessoal

a) Sujeito ativo: todos os segurados.

b) Sujeito passivo: INSS.

I.2.2) Critério quantitativo

a) Base de cálculo: salário de benefício.

b) Alíquota: 91%.

Segundo Miguel Horvath Júnior[1], a alíquota não é de 100%, pois há presunção de desconto da contribuição à Seguridade Social de 9%. Isso para “compensar” o fato de que durante o recebimento do auxílio-doença o segurado não efetiva contribuições para o sistema.

24.3. COMPROVAÇÃO DA INCAPACIDADE LABORATIVA

A comprovação da incapacidade temporária será realizada mediante exame pericial do médico do INSS. Esse exame irá fixar a data de início da doença (DID) e a data do início da incapacidade (DII).

Consoante define Paulo Gonzaga[2], médico do trabalho: “DID ou Data do início da doença é entendido como sendo a data aproximada em que se iniciam os sinais e sintomas maiores da doença em questão, e não a data aproximada do início biológico da doença”.

Não é, portanto, o início biológico da doença. É a data aproximada de quando os sintomas se manifestaram, quando o segurado procurou o médico para tratamento.

Por outro lado, a data do início da incapacidade (DII) é a data aproximada em que os sintomas se tornaram deveras significativos e passaram a impedir o exercício da atividade laboral, ficando caracterizada a incapacidade.

24.4. PROCESSAMENTO DE OFÍCIO

O INSS deve processar de ofício o auxílio-doença, quando tiver ciência da incapacidade sem que o segurado tenha requerido.

24.5. EXERCÍCIO DE MAIS DE UMA ATIVIDADE LABORATIVA

O art. 73 do Decreto n. 3.048/99 dispõe sobre a concessão de auxílio-doença no caso do segurado que exerce mais de uma atividade abrangida pela Previdência Social. O benefício será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado. Para efeito do cômputo do período de carência, consideram-se somente as contribuições relativas a essa atividade.

Por exemplo, o segurado que é vendedor de loja durante o dia e trabalha à noite como operador de telemarketing. Se restar incapacitado para o trabalho, em face de problemas no joelho que o impeçam de andar, ficará incapacitado para a função de vendedor. No entanto, poderá exercer normalmente a função de operador de telemarketing.

O segurado citado somente se afastará e receberá o auxílio-doença em relação à função de vendedor de loja, desde que preencha os requisitos necessários para a obtenção do benefício.

Se o segurado, nas várias atividades, exercer a mesma profissão, será exigido o afastamento de todas (art. 73, § 3º). No caso do segurado citado, se exercesse a função em duas lojas como vendedor, deveria afastar-se dessas atividades. A perícia médica deverá ser notificada de todas as atividades exercidas pelo segurado incapacitado.

Caso o segurado que exercer mais de uma atividade se incapacitar definitivamente para uma delas, deverá o auxílio-doença ser mantido indefinidamente, não cabendo sua transformação em aposentadoria por invalidez enquanto a incapacidade não se estender às demais (art. 74).

24.6. REPERCUSSÃO NO CONTRATO DE TRABALHO

O empregado em gozo do auxílio-doença terá seu contrato de trabalho suspenso, sendo considerado pela empresa como licenciado. Não há rescisão de contrato de trabalho. Uma vez recuperado, deverá retornar à função que ocupava na empresa antes do afastamento.

A empresa que garantir ao segurado licença remunerada ficará obrigada a pagar-lhe durante o período de auxílio-doença a eventual diferença entre o valor deste e a importância garantida pela licença.

Em face do disposto no art. 118 da Lei n. 8.213/91, o segurado que sofreu acidente de trabalho tem garantida, no prazo mínimo de 12 meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na empresa, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente da percepção do auxílio-acidente. Portanto, o direito à estabilidade provisória somente ocorre se a incapacidade geradora do auxílio-doença for decorrente de acidente de trabalho.

24.7. DOENÇAS PREEXISTENTES

Se o segurado já era portador de doença ou lesão invocada como causa para a requisição do benefício quando da inscrição no Regime Geral de Previdência Social, não lhe será devido o auxílio-doença, exceto se a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão.

O sistema previdenciário foi instituído para dar cobertura aos segurados e dependentes na ocorrência de contingências sociais que impeçam ou dificultem a obtenção de subsistência. Em vista do caráter contributivo do sistema, antes da ocorrência dessas contingências, o segurado deveria ter sido inscrito.

A incapacidade anterior à filiação não é protegida, a não ser que a incapacidade tenha sobrevindo em razão da progressão ou do agravamento dessa doença preexistente.

Segundo Wladimir Novaes Martinez, citado por Horvath Júnior[3]: “Assim como doença não se confunde com lesão, progressão não se identifica com o agravamento. Um resfriado pode transformar-se em gripe, uma pneumonia e, finalmente, avançar para uma tuberculose. Em princípio, agravadas e, ainda, enquanto enfermidades individualizadas, uma gripe, uma pneumonia e uma tuberculose podem ser fatais”.

Outro exemplo de progressão ou agravamento é a situação do segurado diabético. Trata-se de doença perfeitamente controlável, que permite sua inscrição como segurado e o exercício normal da atividade laboral. Pode, no entanto, em face do descontrole, evoluir para um quadro grave, que incapacite o segurado. A despeito de já se constituir doença preexistente no momento da inscrição, não era incapacitante. A progressão ou agravamento incapacitante é evento que ocorreu posteriormente. Portanto, o segurado, nesse caso, terá direito ao auxílio-doença.

24.8. OUTRAS DISPOSIÇÕES

Segundo consta do art. 101 da Lei n. 8.213/91, o segurado em gozo de auxílio-doença está obrigado, sob pena de suspensão do benefício, a submeter-se a exame médico a cargo da Previdência Social, processo de reabilitação profissional por ela prescrito e custeado, e tratamento dispensado gratuitamente, exceto o cirúrgico e a transfusão de sangue, que são facultativos.

O processo de reabilitação consiste na recuperação do indivíduo para outra atividade na mesma função. Por exemplo, um repórter de rua que ficou paraplégico após ser atingido por uma bala perdida pode ser reabilitado para exercer atividade na redação do jornal. No caso de habilitação profissional, para o desempenho de nova função diversa da anterior. Um trabalhador braçal, se ficar paraplégico, poderá ser habilitado para a função de operador de telemarketing, que não exige movimentação.

O benefício será mantido até que o empregado seja dado como habilitado ou reabilitado profissionalmente para as novas atividades que lhe garantam a subsistência.

24.9. RESUMO ESQUEMÁTICO

1 Miguel Horvath Júnior, Direito previdenciário, p. 167.

2 Paulo Gonzaga, Perícia médica da Previdência Social, p. 37-38.

3 Miguel Horvath Júnior, Direito previdenciário, p. 144.

25 APOSENTADORIA POR INVALIDEZ

25.1. DEFINIÇÃO

A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

25.2. ANÁLISE DA NORMA JURÍDICA

I) Antecedente normativo

I.1) Critério material

a) Requisito subjetivo: ser segurado da Previdência Social e estar na posse da qualidade de segurado, o que pode ser aferido com o preenchimento de um dos seguintes requisitos: estar contribuindo ou, se não estiver, estar no período de graça.

b) Requisito objetivo: período de carência: (1) independe de carência — se for decorrente de acidente de qualquer natureza ou causa e doença profissional ou do trabalho; algumas das doenças e afecções especificadas em lei elaborada pelo Ministério da Saúde, do Trabalho e da Previdência Social; (2) período de carência de 12 contribuições mensais — caso a aposentadoria por invalidez seja decorrente de causa não enquadrável no item (1).

c) Requisito próprio do benefício: incapacidade permanente para o trabalho ou para a atividade habitual. Isso pode acontecer após o processo de reabilitação ou habilitação profissional, quando o perito médico do INSS verifica a impossibilidade de recuperação para as atividades habituais ou outra atividade que lhe dê condições para garantir seu sustento com dignidade. Geralmente, a aposentadoria por invalidez é consequente do auxílio-doença, consoante detalhado no Capítulo 18, item 18.2.3.4. Mas pode ocorrer diretamente, por exemplo, quando o segurado restar tetraplégico, insuscetível de reabilitação/habilitação profissional que lhe permita desenvolver quaisquer atividades laborais.

I.2) Critério espacial: todo o território nacional.

I.3) Critério temporal:

a) Início

a.1) A partir do dia imediato ao da cessação do auxílio-doença;

a.2) Se constatada a incapacidade total e permanente para o trabalho:

Segurado empregado: a partir do 16º dia do afastamento da atividade ou a partir da data de entrada do requerimento, se entre o afastamento e a entrada citada decorrerem mais de 30 dias. Nos primeiros 15 dias de afastamento por motivo de invalidez caberá à empresa pagar ao segurado o salário.

Demais segurados: a contar da data do início da incapacidade ou da data de entrada do requerimento, se entre essas datas decorrerem mais de 30 dias.

b) Término

b.1) Restabelecimento do segurado com a recuperação de sua capacidade laborativa.

b.2) Pela aposentadoria por tempo de contribuição ou idade. Por força do disposto no art. 29, § 5º, o tempo em que o segurado se encontra incapacitado usufruindo de aposentadoria por invalidez pode ser contado como tempo de contribuição. Por exemplo, se o segurado tem 25 anos de contribuição, ficar incapacitado e usufruir durante 3 anos do auxílio-doença e 7 de aposentadoria por invalidez, esse tempo poderá ser contado para efeito de aposentadoria. Assim, têm-se 25 anos + 3 anos (auxílio-doença) + 7 anos (aposentadoria por invalidez) = 35 anos de contribuição. Poderá, portanto, aposentar-se por tempo de contribuição.

II) Consequente normativo

II.1) Critério pessoal

a) Sujeito ativo: todos os segurados.

b) Sujeito passivo: INSS.

II.2) Critério quantitativo

a) Base de cálculo: salário de benefício.

b) Alíquota: 100%.

Quando a aposentadoria por invalidez for precedida de auxílio-doença, o valor daquela será igual ao do auxílio-doença se este, por força do reajustamento, for superior à renda mensal inicial calculada (§ 2º do art. 44 da Lei n. 8.213/91).

25.3. DOENÇAS PREEXISTENTES

Remetemos o leitor ao item 24.5 do Capítulo 24.

25.4. RECUPERAÇÃO DO SEGURADO

25.4.1. MENSALIDADE PARA RECUPERAÇÃO

O aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada a partir da data do retorno.

O aposentado por invalidez, ao retornar à atividade, terá direito à mensalidade para recuperação.

A mensalidade para recuperação objetiva garantir a transição do segurado da inatividade para o mercado de trabalho. Em muitos casos são anos e anos de inatividade, o que torna imperiosa a ajuda da sociedade para readaptação.

Por exemplo, um contribuinte individual (representante autônomo de vendas) afastado por 6 anos da sua atividade, ao retornar, além de enfrentar a nova realidade do mercado, necessitará de um período para recuperar os clientes que possuía antes do afastamento. A mensalidade para recuperação cumpre esse papel, permitindo que o segurado faça a transição da inatividade para o trabalho de forma menos conturbada.

25.4.2. RECUPERAÇÃO TOTAL ANTES DE 5 ANOS (ART. 47, I, DA LEI N. 8.213/91)

Os 5 anos são contados da data do início da aposentadoria por invalidez ou do auxílio-doença que a antecedeu sem interrupção.

As seguintes regras concernentes à mensalidade para recuperação estão previstas:

a) Sem direito a mensalidade para recuperação: o segurado empregado terá direito a retornar à função que desempenhava na empresa quando se aposentou por invalidez, na forma da legislação trabalhista, valendo como documento, para tal fim, o certificado de capacidade fornecido pela Previdência Social.

b) Demais segurados: a mensalidade para recuperação será recebida durante tantos meses quantos forem os anos de duração do auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez. Por exemplo, se o contribuinte individual tiver se afastado por 4 anos e nesse período tiver recebido auxílio-doença e aposentadoria por invalidez, receberá mensalidade para recuperação durante 4 meses.

25.4.3. QUANDO A RECUPERAÇÃO TOTAL OCORRER APÓS 5 ANOS, OU FOR PARCIAL, OU O SEGURADO EXERCER ATIVIDADE DIVERSA DA QUE HABITUALMENTE EXERCIA

Têm-se no caso 3 situações: a) recuperação após 5 anos; b) recuperação parcial, independentemente de tempo; e c) habilitado para nova atividade ou reabilitado para função diferente, independentemente de tempo.

É óbvio que nessas situações o segurado merece mais proteção. Um afastamento superior a 5 anos traz sérios problemas de readaptação. Imagine um representante de vendas (contribuinte individual) que fique fora do mercado por mais de 5 anos. Certamente terá dificuldade para reaver os clientes.

Da mesma forma, se a recuperação for parcial e a readaptação ou habilitação para função diferente tiver de ter período mais prolongado do que no caso de recuperação total, permite-se que a mensalidade para recuperação seja recebida por mais tempo, e seu valor vai diminuindo gradativamente.

São as seguintes as regras para o recebimento da mensalidade para recuperação:

a) no valor integral, durante 6 meses, contados da data em que foi verificada a recuperação da incapacidade;

b) com redução de 50%, entre 6 e 12 meses de recuperação;

c) com redução de 75%, entre 12 e 18 meses de recuperação;

d) após 18 meses, a mensalidade para recuperação cessará.

25.4.4. GRANDE INVALIDEZ

Trata-se de expressão cunhada por Miguel Horvath Júnior[1], que assim a define: “Grande invalidez é a incapacidade total e permanente de tal proporção que acarreta a necessidade permanente do auxílio de terceiros para o desenvolvimento de atividades cotidianas, em virtude da amplitude da perda da autonomia física, motora ou mental que impede a pessoa de realizar os atos diários mais simples como, v. g., a ajuda para a consecução de necessidades fisiológicas”.

O Anexo I do Decreto n. 3.048/99 elenca as situações que caracterizam a grande invalidez:

REGULAMENTO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL

ANEXO I

RELAÇÃO DAS SITUAÇÕES EM QUE O APOSENTADO POR INVALIDEZ TERÁ DIREITO À MAJORAÇÃO DE VINTE E CINCO POR CENTO PREVISTA NO ART. 45 DESTE REGULAMENTO

1 — Cegueira total.

2 — Perda de nove dedos das mãos ou superior a esta.

3 — Paralisia dos dois membros superiores ou inferiores.

4 — Perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível.

5 — Perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível.

6 — Perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível.

7 — Alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social.

8 — Doença que exija permanência contínua no leito.

9 — Incapacidade permanente para as atividades da vida diária.

São situações gravíssimas, como se pode depreender do previsto no Anexo I do Decreto n. 3.048/99. Por exemplo, a perda de 9 dedos das mãos ou superior a esta sem dúvida levará o segurado a necessitar de ajuda de terceiro para o simples ato de se alimentar.

Isso deverá ocasionar o surgimento de despesas extras para a contratação de terceiros.

Não é justo que essas despesas sejam pagas pela aposentadoria por invalidez do segurado. É necessário que se receba um valor adicional para fazer frente a elas. Ademais, a maioria dos segurados não teria como arcar com elas haja vista que geralmente recebe salário mínimo.

Em face da situação relatada, o legislador criou um adicional de 25% no caso de grande invalidez, em que o segurado necessita da assistência permanente de outra pessoa.

Não se trata de privilégio algum, conforme justificado anteriormente. O acréscimo será devido ainda que o valor da aposentadoria atinja o limite máximo legal. Será recalculado quando o benefício que lhe deu origem for reajustado. Cessará com a morte do aposentado, não sendo incorporado ao valor da pensão por morte. Isso porque o adicional só é devido em face da despesa extra da contratação de terceiro. Com a morte acaba o problema, que não se transfere para o dependente.

O perito médico, quando da concessão da aposentadoria por invalidez, verificará se o segurado reúne condições para obter o adicional de 25% sobre o valor da aposentadoria.

25.5. RESUMO ESQUEMÁTICO

1 Miguel Horvath Júnior, Direito previdenciário, p. 147.

26 AUXÍLIO-ACIDENTE

26.1. DEFINIÇÃO

O auxílio-acidente consiste em benefício previdenciário concedido, como indenização, ao segurado quando, após a consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem sequelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

26.2. NATUREZA JURÍDICA

Em decorrência da Lei n. 5.316/67, o auxílio-acidente passou a constituir uma prestação previdenciária — anteriormente, tinha natureza jurídica de seguro privado.

Trata-se atualmente de um seguro social. Para ter direito ao benefício é necessário ser segurado da Previdência Social. Compete ao INSS realizar o pagamento do benefício.

Não se trata de benefício que substitui integralmente a renda do segurado, haja vista que o evento danoso não é suficiente para impossibilitar o segurado de desempenhar atividade laborativa. Mas, em decorrência do acidente, restam sequelas consolidadas que diminuem sua capacidade de trabalho. Com isso, haverá maior dispêndio de energia para executar a mesma tarefa. Como a remuneração é proporcional à energia gasta, o segurado será indenizado por isso.

Assim, o auxílio-acidente não substitui o rendimento do trabalho do segurado, mas compensa a redução da capacidade.

26.3. ANÁLISE DA NORMA JURÍDICA

I) Antecedente normativo

I.1) Critério material

a) Requisito subjetivo: ser segurado da Previdência Social e estar na posse da qualidade de segurado, aferida por meio das condições seguintes: 1) estar contribuindo e, 2) se não estiver, estar no período de graça.

b) Requisito objetivo: período de carência: não é exigido.

c) Requisito próprio do benefício: o segurado que, em função de lesões provenientes de acidente de qualquer natureza, tem sequelas consolidadas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

O art. 104 do Decreto n. 3.048/99 detalha as situações que dão ensejo ao auxílio-acidente nos seguintes termos:

I — redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia e enquadramento nas situações discriminadas no Anexo III;

II — redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia e exigência de maior esforço para o desempenho da mesma atividade que era exercida à época do acidente; ou

III — impossibilidade de desempenho de atividade que exercia à época do acidente, mas permitindo o desempenho de outra, após o processo de reabilitação profissional, nos casos indicados pela perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social.

Não é qualquer lesão que dá direito a auxílio-acidente. Ela deverá trazer como consequência sequela definitiva que diminua a capacidade para o trabalho. Não se protegem, por exemplo, simples lesões estéticas, que devem ser resolvidas na esfera cível. O resultado advindo do acidente de qualquer natureza tem obrigatoriamente de reduzir a capacidade de trabalho.

Após a fruição da percepção do auxílio-doença e o segurado ser considerado apto a retornar ao trabalho por meio de alta médica, caso se constatem sequelas que diminuam a capacidade laborativa, o segurado poderá obter o auxílio-acidente.

Administrativamente, fica condicionada à perícia médica, pois a mensuração da perda da capacidade laborativa é obtida por laudo médico-pericial, elaborado por perito médico do INSS. É ele que atesta se, no caso concreto, houve ou não diminuição da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia.

O auxílio-acidente, na redação original do art. 86 da Lei n. 8.213/91, exigia o nexo causal entre o acidente e o trabalho. Exigência abrandada a partir da Lei n. 9.032/95, que passou a abranger quaisquer tipos de acidente. A alteração processada manteve inalterada a redação do § 4º do art. 86 da Lei n. 8.213/91, que trata da perda da capacidade auditiva. Assim procedendo, no caso de perda da capacidade auditiva, há necessidade de comprovar o nexo causal entre o acidente e o trabalho, consoante será tratado no item 29.4.

I.2) Critério espacial: todo o território nacional.

I.3) Critério temporal:

Início: a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença (art. 86, § 2º, da Lei n. 8.213/91). Em caso de concessão judicial, não havendo prova de consolidação das lesões, deverá ser considerada a data da realização do laudo pericial[1].

Término: até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado (art. 86, § 1º, da Lei n. 8.213/91).

II) Consequente normativo

II.1) Critério pessoal

a) Sujeito ativo: empregado, trabalhador avulso e segurado especial (art. 18, § 1º, da Lei n. 8.213/91).

b) Sujeito passivo: INSS.

II.2) Critério quantitativo

a) Base de cálculo: salário de benefício.

b) Alíquota: 50%.

26.4. PERDA DA ACUIDADE AUDITIVA

A Lei n. 9.032/95 alterou o art. 86 da Lei n. 8.213/91, passando a abranger acidentes de qualquer natureza como fundamento para a obtenção do auxílio-acidente. Antes do advento da referida lei o benefício era concedido apenas no caso de acidentes do trabalho.

A despeito da alteração processada, manteve inalterado o seu § 4º, que assim se acha disposto: “§ 4º A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento da causalidade entre o trabalho e a doença, resultar comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia”.

Assim, a indenização é devida em face da diminuição da capacidade de trabalho em razão de sequelas consolidadas decorrentes de acidentes de qualquer natureza, exceto a perda da capacidade auditiva, em que se exige nexo causal entre acidente e trabalho.

Se o segurado experimenta perda da acuidade auditiva, visto ser frequentador assíduo de discotecas em que o nível de ruído é superior ao tolerável, não haverá nexo causal entre acidente e trabalho. A despeito da sequela e da perda da capacidade auditiva, não terá direito ao auxílio-acidente. Se o segurado é “disk-jockey” de discoteca e experimenta perda auditiva, é caso de acidente de trabalho, o que ensejará ao segurado o direito ao auxílio-acidente.

26.5. OUTRAS DISPOSIÇÕES

Após a alta médica, o segurado retorna à atividade habitual; no caso de impossibilidade, pode ser habilitado ou reabilitado para nova função. Caso a perícia médica opine favoravelmente à percepção do auxílio-acidente, receberá esse benefício, pago pelo INSS, conjuntamente com o salário mensal pago pelo empregador. Se sofrer novo acidente e ficar incapacitado temporariamente, entrando em gozo de auxílio-doença, não perderá o direito à percepção do auxílio-acidente, acumulando, nesse período, a percepção dos dois benefícios. Isso porque o § 3º do art. 86 da Lei n. 8.231/91 permite o acúmulo de auxílio-acidente com outros benefícios, exceto aposentadoria.

O art. 104, § 6º, do Decreto n. 3.048/99 faz uma ressalva quanto ao acúmulo de auxílio-doença e auxílio-acidente. Trata-se do caso de reabertura de auxílio-doença por acidente de qualquer natureza que tenha dado origem a auxílio-acidente. Isso significa que, a despeito da alta médica, o segurado não ficou totalmente recuperado e necessita retornar à inatividade, o que equivale a dizer que a alta foi prematura. Uma vez recuperado da incapacidade, com a cessação do auxílio-doença reaberto, o auxílio-acidente será reativado. Assim, no período em apreço, o auxílio-acidente ficará suspenso.

Não cabe o recebimento de mais de um auxílio-acidente (inciso V do art. 124 da Lei n. 8.213/91).

O § 1º do art. 86 da Lei n. 8.213/91 encontrava-se assim disposto: “O auxílio-acidente, mensal e vitalício, corresponderá, respectivamente, às situações previstas nos incisos I, II e III deste artigo, a 30% (trinta por cento), 40% (quarenta por cento) ou 60% (sessenta por cento) do salário de contribuição do segurado vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário de benefício”.

As situações I, II e III citadas eram definidas em função da redução da capacidade laborativa decorrente de sequela, após a consolidação de lesões decorrentes de acidente do trabalho, na seguinte conformidade:

I — redução da capacidade laborativa que exija maior esforço ou necessidade de adaptação para exercer a mesma atividade, independentemente de reabilitação profissional;

II — redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho de atividade que exercia à época do acidente, porém não o de outra, do mesmo nível de complexidade, após a reabilitação profissional; ou

III — redução da capacidade laborativa que impeça, por si só, o desempenho da atividade que exercia à época do acidente, porém não de outra, de nível inferior de complexidade, após reabilitação profissional.

Pelo visto, o enquadramento para a aplicação de alíquotas ensejava um grau de subjetivismo muito grande por parte do perito médico, responsável pelo enquadramento, o que gerava pareceres conflitantes.

Para afastar a subjetividade relatada, o legislador, por intermédio da Lei n. 9.032/95, unificou as alíquotas em 50%, em qualquer caso, independentemente do grau de redução da capacidade laborativa.

Ao mesmo tempo incluiu o inciso V no art. 124 da Lei n. 8.213/91, sendo vedada a partir daquela data (28-4-1995) a percepção de mais de um auxílio-acidente. Antes da citada alteração, o segurado podia acumular mais de um auxílio-acidente, desde que proveniente de acidentes de causas diversas. Por exemplo, sofreu perda da capacidade auditiva e perda de movimentos na perna esquerda, em face de queda de objeto contundente nessa região. Caso a perícia médica diagnosticasse perda da capacidade laborativa em face da sequela consolidada nos dois casos, poderia o segurado perceber dois auxílios-acidentes.

Após o advento da Lei n. 9.032/95, no caso citado, o segurado somente poderá obter um auxílio-acidente com alíquota de 50%.

O art. 124, parágrafo único, da Lei n. 8.213/91 permite o recebimento conjunto de auxílio-acidente e seguro-desemprego.

O titular da prestação de auxílio-acidente faz jus a abono anual (art. 40 da Lei n. 8.213/91).

A prestação pode ser inferior a um salário mínimo sem afrontar o § 2º do art. 201 da Constituição Federal, tendo em vista o caráter suplementar do benefício. Trata-se de verba de natureza indenizatória: o segurado receberá o salário, ou outro benefício, conjuntamente com o auxílio-acidente.

Não há vedação de acúmulo desse benefício com benefícios de aposentadorias de outros regimes. Por exemplo, segurado do RGPS que recebe auxílio-acidente presta concurso e ingressa no serviço público. Como se trata de benefício que se extingue somente com o óbito e com aposentadoria no mesmo regime, continuará a receber o benefício. Se aposentar-se no serviço público não terá o benefício cortado, haja vista que a vedação alcança somente aposentadorias no mesmo regime de previdência.

O § 7º do art. 104 do Decreto n. 3.048/99 encerra disposição de duvidosa legalidade ao vedar a concessão de auxílio-acidente ao segurado que estiver desempregado. Os requisitos para ter direito ao benefício são: (1) requisito subjetivo: ser segurado e estar na posse da qualidade de segurado, o que pode ser aferido verificando se o segurado está contribuindo; se não estiver, estar no período de graça; (2) o período de carência no caso não é exigido; (3) o segurado deve ter sofrido acidente de qualquer natureza, do qual restaram sequelas que diminuíram sua capacidade laborativa para a atividade que habitualmente exercia.

Se preenchidos os requisitos citados, ocorre o fato idôneo e, na visão da teoria de Gabba, o segurado adquire o direito ao auxílio-acidente. Daniel Rocha e José Paulo Baltazar Jr.[2] posicionam-se nesse sentido: “As situações reconhecidas pela administração como ensejadoras do direito à percepção do auxílio-acidente estão descritas, exemplificativamente, no anexo III do regulamento, o qual, aliás, no § 7º de seu art. 104, em restrição de duvidosa legalidade, uma vez que a lei refere acidente de qualquer natureza, estabelece que não cabe a concessão de auxílio-acidente quando o segurado estiver desempregado por ocasião do acidente, podendo ser concedido o auxílio-doença previdenciário, desde que atendidas as condições inerentes à espécie. Como já destacado nos comentários ao artigo 15, quando alguém mantém a qualidade de segurado, mantém todos os direitos inerentes a essa qualidade, razão pela qual, não sendo exigida carência para essa prestação nem havendo vedação expressa da Lei de Benefícios, não poderia o RPS efetuar tal restrição. Ademais, a prestação não é mais devida apenas em face de acidente de trabalho, mas em razão de acidente de qualquer natureza”.

26.6. AUXÍLIO SUPLEMENTAR

O auxílio suplementar (também denominado “auxílio mensal”) e o auxílio-acidente integravam o rol de benefícios acidentários previstos pela Lei n. 6.367, de 19-10-1976, que dispunha sobre seguro de acidentes de trabalho.

O auxílio-acidente encontrava-se disposto no art. 6º, caput e § 1º, da citada lei: “Art. 6º O acidentado do trabalho que, após a consolidação das lesões resultantes do acidente, permanecer incapacitado para o exercício de atividade que exercia habitualmente na época do acidente, mas não para o exercício de outra, fará jus, a partir da cessação do auxílio-doença, a auxílio-acidente.

§ 1º O auxílio-acidente, mensal, vitalício e independente de qualquer remuneração ou outro benefício não relacionado ao mesmo acidente, será concedido, mantido e reajustado na forma do regime de previdência social do INPS e corresponderá a 40% (quarenta por cento) do valor de que trata o inciso II do art. 5º desta Lei, observado o disposto no § 4º do mesmo artigo”.

O auxílio suplementar, por outro lado, encontrava-se previsto no art. 9º da Lei n. 6.367/76: “Art. 9º O acidentado do trabalho que, após a consolidação das lesões resultantes do acidente, apresentar, como sequelas definitivas, perdas anatômicas ou redução da capacidade funcional, constantes de relação previamente elaborada pelo Ministério da Previdência e Assistência Social (MPAS), as quais, embora não impedindo o desempenho de mesma atividade, demandem, permanentemente, maior esforço na realização do trabalho, fará jus, a partir da cessação do auxílio-doença, a um auxílio mensal que corresponderá a 20% (vinte por cento) do valor de que trata o inciso II do artigo 5º desta lei, observando o disposto no § 4º do mesmo artigo”.

A despeito de os benefícios citados terem suas concessões fulcradas em pressupostos extremamente semelhantes, há diferenças entre eles. Segundo Jefferson Daibert[3], “Percebemos que os dois auxílios, acidente e mensal, distinguem-se no quantum (40 e 20%), na forma de pagamento (vitalício e até a aposentadoria do segurado) e na incorporação a outro benefício (o auxílio-doença), pela metade, incorpora-se a pensão devida aos dependentes; o auxílio-mensal extingue-se com a morte ou aposentadoria do acidentado do trabalho”. Além dessas, acrescenta-se o direito ao abono anual, não estendido aos beneficiários do auxílio suplementar.

Com o advento da Lei n. 8.213/91, o auxílio suplementar foi absorvido pelo auxílio-acidente no art. 86. Assim, as disposições concernentes ao auxílio-acidente são também válidas em se tratando de auxílio suplementar.

26.7. ACÚMULO DE AUXÍLIO-ACIDENTE E APOSENTADORIAS

O art. 86, § 1º, da Lei n. 8.213/91, até o advento da Medida Provisória n. 1.596-14, de 11-11-1997, encontrava-se assim redigido: “Art. 86 (...) § 1º O auxílio-acidente mensal e vitalício corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do salário de benefício do segurado” (redação dada pela Lei n. 9.032, de 28-4-1995).

Vê-se claramente que não havia vedação alguma no tocante à acumulação do auxílio-acidente e aposentadorias.

Tal redação foi alterada pela citada medida provisória, convertida pela Lei n. 9.528/97, com a seguinte redação vigente: “Art. 86 (...) § 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a 50% (cinquenta por cento) do salário de benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado”.

Além dessa, outra alteração foi processada no § 2º do art. 86 da Lei n. 8.213/91, que se encontra assim redigido: “O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria”.

Na perspectiva apontada, a partir da MP n. 1.596-14/97, fica vedada a acumulação do auxílio-acidente e qualquer aposentadoria.

Das alterações processadas, têm-se as seguintes situações em relação ao acúmulo citado:

a) auxílio-acidente e aposentadoria concedidos antes do advento da MP n. 1.596-14/97: é caso de ato jurídico perfeito, não alterável por disposição legal advinda posteriormente.

b) auxílio-acidente e aposentadoria concedidos após o advento da MP n. 1.596-14/97: aplica-se a lei vigente ao tempo da ocorrência dos fatos. Como a lei veda o acúmulo, uma vez aposentado, o segurado terá o auxílio-acidente cancelado.

c) auxílio-acidente concedido antes da MP n. 1.596-14/97 e aposentadoria após o advento da citada MP: por exemplo, auxílio-acidente concedido em 10-10-1995 e aposentadoria em 10-10-1999. Esse caso tem gerado controvérsia. No entendimento do INSS, tal acúmulo não é possível. Miguel Horvath Júnior[4] não concorda com tal entendimento: “O jovem jurista e advogado previdenciarista Sérgio Pardal Freudenthal, no artigo Auxílio-acidente vitalício, publicado no Jornal do 13º Congresso Brasileiro de Previdência Social, promovido pela LTr em julho de 2000, p. 15, questiona a interpretação dada à Ordem de Serviço n. 623/99 que no seu subitem 23.1, caput e inciso II, determina: ‘Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios, inclusive quando decorrentes de acidentes do trabalho: ... II — aposentadoria com auxílio-acidente, salvo com DIB anterior a 11.11.97’ deve ser a data da aposentadoria e não do auxílio-acidente. Ora, se a aposentadoria foi concedida antes da lei e o segurado já mantinha auxílio-acidente, seria impossível a aplicação da lei então inexistente. Com a leitura ao contrário de sua própria ordem de serviço, os postos da Autarquia têm cancelado indevidamente auxílios-acidentes por ocasião da aposentadoria, pretendendo a retroatividade de norma restritiva ao direito social dos trabalhadores. Em tais casos, por enquanto só resta o ajuizamento de ações para reparação de tal lesão”.

É o entendimento dos tribunais superiores, que autorizam o acúmulo no caso em tela.

Observe-se, no entanto, que, a partir da Lei n. 9.528/97, o auxílio-acidente passou a integrar o salário de contribuição para efeito de cálculo do salário de benefício de qualquer aposentadoria.

Para evitar o bis in idem, ou seja, que o segurado receba o auxílio-acidente e este integre o salário de contribuição para calcular o salário de benefício, o que geraria o percebimento do auxílio-acidente em dobro, os tribunais têm entendido que se possam acumular os dois benefícios, mas, no momento de calcular a aposentadoria, o auxílio-acidente não integrará o salário de contribuição.

26.8. RESUMO ESQUEMÁTICO

1 “PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO ACIDENTÁRIA. AUSÊNCIA DE COMUNICAÇÃO DO ACIDENTE AO INSS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. RECURSO ESPECIAL. 1. O auxílio-acidente deve ser concedido ao segurado tão somente após a consolidação das lesões que impliquem na redução da capacidade laborativa, comprovada apenas com o laudo médico-pericial em juízo” (REsp n. 260.057-SP, STJ, Rel. Min. Edson Vidigal, 5ª T., un., DJ 25 set. 2000, p. 34).

2 Daniel Machado da Rocha e José Paulo Baltazar Jr., Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, p. 275.

3 Jefferson Daibert, Direito previdenciário e acidentário do trabalho urbano, p. 455.

4 Miguel Horvath Júnior, Direito previdenciário, p. 175.

27 SEGURO-DESEMPREGO

27.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

A década de 80, como preparação para o processo de globalização, trouxe profundas transformações ao mundo do trabalho, nos países de capitalismo avançado, no tocante às formas de inserção na estrutura produtiva, representação sindical e política.

As transformações foram profundas, como bem sumariza Ricardo Antunes[1]: “Foram tão intensas as modificações, que se pode mesmo afirmar que a classe-que-vive-do-trabalho sofreu a mais aguda crise deste século, que atingiu não só a materialidade, mas teve profundas repercussões na sua subjetividade e, no inter-relacionamento destes níveis, afetou a sua forma de ser”.

O século XX consolidou o fordismo e o taylorismo como processos de trabalho adotados pela indústria. Caracterizou-se pela produção em massa, por meio da linha de montagem e de produtos mais homogêneos; do controle dos tempos e movimentos pelo cronômetro fordista e pela produção em série taylorista; pela existência do trabalho parcelar e pela fragmentação das funções; pela separação entre elaboração e execução no processo de trabalho; pela existência de unidades fabris concentradas e verticalizadas e pela constituição/consolidação do operário-massa, do trabalhador coletivo fabril, entre outras dimensões[2].

Esgotado esse modelo, surgiu o toyotismo ou modelo japonês, que maior impacto causou, tanto pela revolução técnica que operou na indústria japonesa quanto pela potencialidade de propagação que alguns dos pontos básicos do toyotismo têm demonstrado. Tal expansão atinge hoje escala mundial.

Segundo Coriat[3], quatro fases levaram ao advento do toyotismo: a) a introdução na indústria automobilística japonesa da experiência do ramo têxtil, dada especialmente pela necessidade de o trabalhador operar simultaneamente com várias máquinas; b) a necessidade de a empresa responder à crise financeira, aumentando a produção sem aumentar o número de trabalhadores; c) a importação de técnicas de gestão de supermercados dos EUA, que deram origem ao kanban, cujo lema era: “produzir somente o necessário e fazê-lo no menor tempo”, baseado no modelo dos supermercados, de reposição de produtos somente depois de sua venda; d) a expansão do método kanban para as empresas subcontratadas ou fornecedoras.

O toyotismo, adotado como método de trabalho em todo o mundo, em face da necessidade de conferir mais efetividade às atividades laborais, tem conduzido ao desemprego um grande contingente de trabalhadores. O mundo assiste ao surgimento do desemprego tecnológico decorrente da mecanização, da reestruturação das formas de trabalho, com a adoção de novas tecnologias, que requerem menor intervenção de mão de obra humana; a substituição do homem pela máquina. Os poucos postos de trabalho disponíveis exigem operários cada vez mais especializados, que se adaptem rapidamente aos novos equipamentos — diferentemente do fordismo e taylorismo, em que a atualização demandava décadas.

Viviane Forrester denuncia o horror econômico fabricado no laboratório dos economistas no final do século XX, sob a denominação “globalização”, que busca resultados contábeis em detrimento da ação social. Isso gera uma enorme massa de excluídos em todo o mundo, haja vista o fato de que hoje o capitalismo não consegue criar trabalho. A obra O horror econômico denuncia dramaticamente a situação vivida pelos trabalhadores: “Discursos e mais discursos anunciando ‘emprego’ que não aparece, que não aparecerá. Locutores e ouvintes, candidatos e eleitores, políticos e públicos, todos eles sabem, todos eles unidos em torno dessas palavras mágicas para, com motivações diversas, esquecer e negar esse conhecimento[4]”.

É justamente ao que se assiste nos tempos atuais: o desemprego atinge patamar de tragédia mundial, com o esgarçamento do tecido social e a desestruturação da família. Com isso, aumenta o índice de violência, retornando a sociedade a um estado de barbárie, bem caracterizado por Thomas Hobbes em O Leviatã.

Diferentemente do que sonhou Lord Beveridge, que alçou a manutenção do pleno emprego como objetivo principal da Seguridade Social. Para ele, o tempo de paz é o tempo de ocupação.

O desemprego, portanto, constitui um dos grandes problemas a serem enfrentados nos tempos atuais.

Daí a importância do seguro-desemprego como benefício para a proteção social.

27.2. DEFINIÇÃO

O seguro-desemprego é benefício que objetiva proteger temporariamente o trabalhador desempregado, que se encontra em situação de necessidade social, em virtude de ter sido dispensado sem justa causa, inclusive a indireta. Destina-se, também, a auxiliar os trabalhadores na busca de emprego, com a promoção de ações integradas de orientação, recolocação e qualificação profissional.

Segundo Miguel Horvath Júnior[5], o Programa do Seguro-Desemprego é responsável pelo tripé básico das políticas de emprego:

1) benefício do seguro-desemprego: promove a assistência financeira temporária ao trabalhador desempregado, em virtude de dispensa sem justa causa;

2) intermediação de mão de obra: busca recolocar o trabalhador no mercado de trabalho, de forma ágil e não onerosa, reduzindo os custos e o tempo de espera de trabalhadores e empregadores;

3) qualificação profissional (por meio do Plano Nacional de Qualificação do Trabalhador — PLANFOR): visa capacitar trabalhadores e elevar sua empregabilidade, contribuindo para sua inserção e reinserção profissional.

As ações do programa do seguro-desemprego são executadas por meio do Sistema Nacional de Emprego — SINE, agências privadas ligadas às entidades sindicais e entidades contratadas pelas Secretarias Estaduais de Trabalho, além de outras parcerias (sistemas de educação profissional, universidades, sistema S — Senai, Sesi, Senac, sindicatos de trabalhadores, entre outros), e contam com a participação das comissões de empregos locais.

27.3. NATUREZA JURÍDICA

A proteção contra o desemprego encontra-se prevista no art. 201, IV, da Constituição Federal. Está, portanto, elencada constitucionalmente como benefício previdenciário. A despeito disso, trata-se, na verdade, de benefício assistencial ao desempregado, com o intuito de diminuir as agruras a que será submetido com a perda de rendimento, além de dar assistência para que possa recolocar-se novamente no mercado de trabalho.

O evento gerador do seguro-desemprego é a perda do emprego por dispensa sem justa causa ou por rescisão indireta. Portanto, o desemprego decorrente de dispensa por justa causa ou mediante pedido de demissão não gera direito ao benefício.

27.4. FINANCIAMENTO

O art. 10 da Lei n. 7.998/90 instituiu o Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT), órgão vinculado ao Ministério do Trabalho, com o intuito de custear o programa de seguro-desemprego, ao pagamento do abono salarial e ao financiamento de programas de desenvolvimento econômico.

Constituem recursos do FAT, entre outros, o produto da arrecadação das contribuições devidas ao PIS/Pasep, a contribuição adicional prevista no § 4º do art. 239 da Constituição, que dispõe que o financiamento do seguro-desemprego receberá uma contribuição adicional da empresa cujo índice de rotatividade da força do trabalho supera o índice médio da rotatividade do setor, na forma estabelecida por lei.

27.5. HABILITAÇÃO

O trabalhador que for dispensado sem justa causa, inclusive mediante rescisão indireta, deverá comprovar (art. 3º da Lei n. 7.998/90):

1) ter recebido salários de pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada, relativos a cada um dos 6 meses imediatamente anteriores à data da dispensa;

2) ter sido empregado de pessoa jurídica ou pessoa física a ela equiparada ou ter exercido atividade legalmente reconhecida como autônoma durante pelos menos 15 meses nos últimos 24 meses;

3) não estar em gozo de qualquer benefício previdenciário de prestação continuada, previsto no Regulamento dos Benefícios da Previdência Social, excetuados o auxílio-acidente e o auxílio suplementar previstos na Lei n. 6.367/76, bem como o abono de permanência em serviço previsto na Lei n. 5.390/73;

4) não estar em gozo do auxílio-desemprego; e

5) não possuir renda própria de qualquer natureza suficiente a sua manutenção e de sua família.

27.6. BENEFICIÁRIOS

Em vista do art. 7º, caput, da Carta Magna, tanto os trabalhadores rurais quanto os urbanos são beneficiários do programa de seguro-desemprego.

Exige-se que o trabalhador seja dispensado sem justa causa, ou em decorrência de rescisão indireta. Se o trabalhador pedir demissão ou for dispensado por justa causa, não fará jus ao benefício. Havendo culpa recíproca para a rescisão do contrato de trabalho, o trabalhador não fará jus ao seguro-desemprego, haja vista que o empregado também foi culpado pela cessação do vínculo laboral.

O trabalhador temporário, inclusive no caso de contrato de experiência, após o término do contrato, não fará jus ao seguro-desemprego, exceto se houver rescisão antecipada do pacto, pois essa hipótese se equipara à dispensa por parte do empregador.

Os empregados domésticos passaram a fazer jus ao seguro-desemprego a partir da Medida Provisória n. 1.986/99.

A Lei n. 10.608/2002 incluiu o trabalhador que vier a ser identificado como submetido a regime de trabalho forçado ou reduzido a condição análoga à de escravo, em decorrência de ação e fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 2º-C da Lei n. 7.998/90).

Na adesão ao programa de desligamento voluntário da empresa não há direito ao seguro-desemprego, pois se trata de acordo entre as partes para a cessação do contrato de trabalho.

27.7. PERÍODO AQUISITIVO

O seguro-desemprego será concedido ao trabalhador desempregado, por um período variável de 3 a 5 meses, de maneira contínua ou alternada, a cada período aquisitivo de 16 meses, contados da data de dispensa que deu origem à primeira habilitação (art. 4º da Lei n. 7.998/90). O número de parcelas do seguro-desemprego será percebido na seguinte conformidade:

Período de trabalho

Número de prestações devidas

De 6 a 11 meses

03 Parcelas

De 12 a 23 meses

04 Parcelas

Mais de 23 meses

05 Parcelas

O período aquisitivo será contado da data da dispensa que deu origem à última habilitação, não podendo ser interrompido quando a concessão do benefício estiver em curso. A primeira dispensa que habilitar o trabalhador determinará o número de parcelas a que terá direito no período aquisitivo.

A fração igual ou superior a 15 dias de trabalho será havida como mês integral.

O empregado doméstico vinculado ao FGTS que tiver trabalhado por um período mínimo de 15 meses nos últimos 24 e for dispensado sem justa causa terá direito ao seguro-desemprego, no máximo de 3 parcelas mensais, a cada período aquisitivo de 16 meses.

O trabalhador que vier a ser identificado como submetido a regime de trabalho forçado ou reduzido a condição análoga à de escravo, em decorrência de ação de fiscalização do Ministério do Trabalho e Emprego, será dessa situação resgatado e terá direito à percepção de 3 parcelas de seguro-desemprego no valor de um salário mínimo cada.

Segundo o que dispõe o § 1º do art. 1º da Lei n. 10.779/2003, o pescador profissional que exerça sua atividade de forma artesanal, individualmente ou em regime de economia familiar, ainda que com o auxílio eventual de parceiros, fará jus ao seguro-desemprego. Esse benefício foi concedido ao pescador artesanal para lhe propiciar renda no período de defeso, em que a atividade pesqueira se encontra proibida para a preservação das espécies.

27.8. VALOR DO BENEFÍCIO

O valor do benefício não poderá ser inferior ao valor do salário mínimo.

No cálculo do valor será considerada a média dos salários dos últimos 3 meses de trabalho.

O valor do seguro-desemprego será calculado na seguinte conformidade:

Salário médio

Seguro-desemprego

Até R$ 1.026,77

Multiplicar-se-á o salário médio por 0,8 (80%)

De R$ 1.026,78 a R$ 1.711,45

O que exceder de R$ 1.026,77 multiplica-se por 0,5 (50%) e soma-se R$ 821,41

Acima de R$ 1.711,45

O valor da parcela será de R$ 1.163,76

O salário médio terá como base o salário mensal do último vínculo empregatício e será calculado na seguinte conformidade:

(a) tendo o trabalhador recebido três ou mais salários mensais a contar desse último vínculo empregatício, a apuração considerará a média dos salários dos últimos três meses;

(b) caso o trabalhador, em vez dos últimos três salários daquele vínculo empregatício, tenha recebido apenas dois salários mensais, a apuração considerará a média dos dois últimos meses;

(c) caso o trabalhador, em vez dos últimos três ou dois salários daquele mesmo vínculo empregatício, tenha recebido apenas o último salário mensal, este será considerado, para fins de apuração;

(d) caso o trabalhador não tenha trabalhado integralmente em qualquer um dos últimos três meses, o salário médio será calculado com base no mês de trabalho completo.

Para aquele que recebe salário/hora, semanal ou quinzenal, é aplicada outra regra para apuração do salário mensal, que é realizada na seguinte conformidade:

O valor do seguro-desemprego do empregado doméstico, do pescador artesanal e do trabalhador identificado como submetido a regime de trabalho forçado ou reduzido à condição análoga à de escravo, a que alude o art. 2º-C da Lei n. 7.998/90, será de um salário mínimo.

O pagamento é realizado pela Caixa Econômica Federal.

27.9. PRAZO PARA CONCESSÃO

O prazo para o requerimento do seguro-desemprego será a partir do 7º dia até o 120º dia subsequentes à data de sua dispensa, na Delegacia Regional do Trabalho (DRT). Inexistindo esse órgão, o requerimento do seguro-desemprego poderá ser encaminhado por outra entidade autorizada pelo Ministério do Trabalho.

27.10. DOCUMENTOS NECESSÁRIOS

Ao ser dispensado sem justa causa, o trabalhador receberá do empregador o formulário próprio “Requerimento do Seguro-Desemprego”, em duas vias, devidamente preenchido. Deverá dirigir-se a Delegacia Regional do Trabalho, ou órgão similar, munido dos seguintes documentos:

a) Carteira de Trabalho (CTPS);

b) cartão PIS/Pasep ou extrato atualizado;

c) comunicação de dispensa;

d) termo de rescisão do contrato de trabalho;

e) comprovante de recebimento do FGTS;

f) 2 últimos contracheques;

g) sentença judicial ou homologação de acordo (para trabalhadores com reclamatória trabalhista);

h) Carteira de Identidade, por ocasião do ato de pagamento.

O empregado doméstico deverá apresentar os seguintes documentos:

a) CTPS, na qual deverão constar a anotação do contrato de trabalho doméstico e a data da dispensa;

b) declaração do empregador doméstico atestando a dispensa sem justa causa ou termo de rescisão do contrato de trabalho indicando a dispensa sem justa causa;

c) vínculo empregatício durante pelo menos 15 meses nos últimos 24;

d) comprovantes do recolhimento da contribuição previdenciária e do depósito do FGTS, durante o vínculo empregatício;

e) comprovante de inscrição nas ações de emprego, onde houver posto de atendimento do Sistema Nacional de Emprego (SINE);

f) declaração de que não está em gozo de nenhum benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto auxílio-acidente e pensão por morte;

g) declaração de que não possui renda própria de qualquer natureza, suficiente para sua manutenção e de sua família.

27.11. SUSPENSÃO DO BENEFÍCIO

Segundo consta do art. 7º da Lei n. 7.998/90, o seguro-desemprego será suspenso nos seguintes casos:

I — admissão do trabalhador em novo emprego;

II — início de percepção de benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto o auxílio-acidente, o auxílio suplementar e o abono de permanência em serviço;

III — início de percepção de auxílio-desemprego. O auxílio-desemprego era anteriormente previsto na Lei n. 4.923/65, que vigorou até a edição do Decreto-lei n. 2.284/86, quando foi criado o seguro-desemprego.

No caso de admissão em novo emprego, se o trabalhador não recebeu todas as parcelas previstas, poderá receber as parcelas restantes, provenientes do mesmo período aquisitivo, caso seja novamente dispensado sem justa causa.

27.12. CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO

O art. 8º da Lei n. 7.998/90 elenca as seguintes hipóteses que geram o cancelamento do seguro-desemprego:

I — pela recusa, por parte do trabalhador desempregado, de outro emprego condizente com sua qualificação e remuneração anterior;

II — por comprovação de falsidade na prestação das informações necessárias à habilitação;

III — por comprovação de fraude visando à percepção indevida do benefício do seguro-desemprego;

IV — por morte do segurado.

27.13. OUTRAS QUESTÕES

O seguro-desemprego é intransferível, exceto:

a) por morte do segurado, para efeito de recebimento das parcelas vencidas, que serão pagas aos dependentes mediante a apresentação de alvará judicial. Com a morte do segurado o benefício cessa, não se transferindo para os herdeiros as prestações vincendas;

b) por grave moléstia do segurado, comprovada por perícia do INSS, hipótese em que o pagamento será feito a seu curador, provisório ou definitivo, ou ao procurador admitido pela Previdência Social.

O trabalhador que receber o benefício indevidamente fica obrigado a restituir, mediante desconto em tantos salários quantas forem as parcelas recebidas, sem prejuízo de responder criminalmente, nos termos da lei.

1 Ricardo Antunes, Adeus ao trabalho?, p. 15.

2 Ibid., p. 17.

3 Coriat, Benjamin. El taller y el robots (ensayos sobre el fordismo y la producción en masa en la era de la eletrónica).

4 Viviane Forrester, O horror econômico, p. 143.

5 Miguel Horvath Júnior, Direito previdenciário, p. 261.

28 APOSENTADORIA POR IDADE

28.1. DEFINIÇÃO

A aposentadoria por idade é benefício previdenciário devido ao segurado que completar a idade e a carência especificada na legislação.

Segundo o disposto no art. 48 da Lei n. 8.213/91, o segurado deverá preencher dois requisitos para a aposentadoria por idade:

1) Idade

a) trabalhadores urbanos: 65 anos — homens; 60 anos — mulheres;

b) trabalhadores rurais: 60 anos — homens; 55 anos — mulheres.

2) Período de carência

a) Para quem ingressou no RGPS antes da Lei n. 8.213/91

Para o ano de 2011, o período de carência da aposentadoria de idade é de 180 contribuições mensais, segundo regra de transição prevista no art. 142 da Lei n. 8.213/91, já discutido no Capítulo 18.

b) Para quem ingressou no RGPS após a Lei n. 8.213/91: 180 contribuições mensais.

28.2. ANÁLISE DA NORMA JURÍDICA

I) Antecedente normativo

I.1) Critério material

a) Requisito subjetivo: ser segurado. A partir da Lei n. 10.666/2003, a perda da qualidade de segurado não mais influi na concessão das aposentadorias. Assim, basta o segurado ter completado o requisito objetivo (período de carência) e o requisito próprio do benefício (idade), não se indagando acerca de sua qualidade de segurado.

b) Requisito objetivo: período de carência, que se compõe de duas regras: a) quem ingressou no RGPS antes da Lei n. 8.213/91, aplicação da regra de transição do art. 142 da referida lei, que prevê, para o ano de 2011, 180 contribuições mensais; b) para quem ingressou no RGPS após a Lei n. 8.213/91, 180 contribuições mensais.

c) Requisito próprio do benefício: idade. Para o exercente de atividade urbana: 65 anos de idade, se homem; 60 anos, se mulher. Para o rurícola: 60 anos de idade, se homem; 55 anos, se mulher.

I.2) Critério espacial: todo o território nacional

I.3) Critério temporal

a) Início

a.1) Para os segurados empregados, inclusive o doméstico:

I — da data do desligamento, se requerido no período de 90 dias depois dela;

II — da data do requerimento administrativo, quando não houver desligamento do emprego ou quando for requerida após o prazo previsto no item I.

a.2) Para os demais segurados:

Da data da entrada do requerimento

b) Término

Com a morte do segurado.

II) Consequente normativo

II.1) Critério pessoal

a) Sujeito ativo: todos os segurados.

b) Sujeito passivo: INSS.

II.2) Critério quantitativo

a) Base de cálculo: salário de benefício.

b) Alíquota: 70% acrescido de mais 1% para cada grupo de 12 contribuições, até o limite de 100%.

Exemplificando: o segurado que requer aposentadoria por idade aos 65 anos, contando com 180 contribuições em 2007, aposentar-se-á com uma renda mensal inicial equivalente a 85% do salário de benefício, haja vista que 180 contribuições mensais correspondem a 15 anos de contribuição, o que lhe daria um acréscimo de 15% somados aos 70%.

28.3. APOSENTADORIA POR IDADE RURAL (ART. 143 DA LEI N. 8.213/91)

Com o intuito de abrigar um grande contingente de trabalhadores rurais, não cobertos com regime de previdência social, o legislador houve por bem instituir um benefício no valor de um salário mínimo, sem necessidade de comprovação de contribuição. São requisitos para a obtenção desse benefício: (a) idade: 60 anos — homem; 55 anos — mulher; e (b) a comprovação do exercício da atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência da aposentadoria por idade. Em 2011, corresponde a 180 meses (art. 142 da Lei n. 8.213/91).

Esse benefício pode ser requerido durante 15 anos a contar da vigência da Lei n. 8.213/91. Como esta entrou em vigor em 24-7-1991, o prazo expirou em 24-7-2006.

Em 19-7-2006 entrou em vigor a Medida Provisória n. 312, convertida na Lei n. 11.368, de 9-11-2006, que prorrogou por mais 2 (dois) anos o prazo do citado art. 143. Essa prorrogação somente beneficia o trabalhador rural empregado.

Trata-se, evidentemente, de uma questão de justiça social.

O que se questiona é a obrigação de o sistema previdenciário arcar com o custo desse importante direito. Como exaustivamente discutido, no sistema previdenciário brasileiro somente quem contribui tem direito a benefícios. A aposentadoria por idade rural não exige contribuição, e, como tal, a filosofia é de seguridade social. Para proteção dos que nunca contribuíram para a Seguridade Social foi instituída a Assistência Social. Assim, quem deveria arcar com os custos seria a Assistência Social.

A revista Veja, em 22-1-2003, noticiou a existência de 5 milhões de trabalhadores rurais recebendo o benefício de um salário mínimo.

28.4. PROVA DA ATIVIDADE RURAL

Pode ser qualquer meio de prova contemporânea aos fatos, desde as notas do produtor, registro no INCRA, até mesmo fotografias da época. Têm-se relatos de que um segurado conseguiu provar o tempo de atividade rural por meio de recorte de jornal que noticiou a vitória de seu time de futebol da zona rural. Nesse recorte constava o seu nome como jogador. O meio mais efetivo é a comprovação por meio de certidões, entre elas reservista ou dispensa, casamento, nascimento dos filhos etc., nas quais deve constar a sua profissão como lavrador.

O Juizado Especial Federal sumulou a matéria, com o seguinte teor: “Súmula 6 — Comprovação de Condição Rurícola — A certidão de casamento ou outro documento idôneo que evidencie a condição de trabalhador rural do cônjuge constitui início razoável de prova material da atividade rurícola”.

Com essa súmula, os Juizados Especiais Federais aceitam que, além do marido, também a mulher comprove o tempo de atividade rural para efeito de aposentadoria.

Em outra súmula, o JEF assim se posiciona: “Súmula 14 — Para a concessão de aposentadoria rural por idade, não se exige que o início de prova material corresponda a todo o período equivalente à carência do benefício”.

Uma vez comprovada a atividade rural, ainda que descontínua, por meio, por exemplo, das certidões citadas, o trabalhador rural terá direito à aposentadoria por idade.

28.5. APOSENTADORIA COMPULSÓRIA

O art. 51 da Lei n. 8.213/91 dispõe sobre a aposentadoria compulsória. O segurado deverá ter cumprido os requisitos: a) 70 anos de idade, se homem; 65 anos, se mulher; b) período de carência, na data em que completou a idade. Trata-se de rescisão indireta do contrato de trabalho, sendo garantida ao empregado a indenização prevista na legislação trabalhista (demissão sem justa causa), considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior à da aposentadoria.

28.6. TRANSFORMAÇÃO DA APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR IDADE

Segundo o disposto no art. 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91: “§ 5º Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada, considerando-se como salário de contribuição, no período, o salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de 1 (um) salário mínimo”.

Por esse dispositivo, o segurado em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez terá o tempo de inatividade computado como de contribuição. Dessa forma, esse tempo será contado para cômputo do período de carência para a aposentadoria por idade.

Um segurado trabalhador urbano que entre em gozo de aposentadoria por invalidez após realizar 96 contribuições, em dezembro de 2002, se em dezembro de 2007 completar 65 anos, poderá aposentar-se por idade, haja vista que os 60 meses em que ficou incapacitado são considerados para efeito de carência. Ter-se-á, portanto, 96 + 60 = 156 contribuições mensais, que é o período de carência exigido para a aposentadoria por idade em 2007.

Segundo o disposto no art. 55 do Decreto n. 3.048/99, a transformação de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez em aposentadoria por idade deverá ser requerida pelo segurado.

28.7. RESUMO ESQUEMÁTICO

29 APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ORDINÁRIA

29.1. INTRODUÇÃO

A aposentadoria por tempo de serviço foi introduzida no ordenamento jurídico pátrio pelo Decreto Legislativo n. 4.682, de 24-1-1923 (Lei Eloy Chaves), que, além do tempo de serviço mínimo de 30 anos, requeria a idade de 50 anos.

Posteriormente, foi alterado esse decreto pela Lei Orgânica da Previdência Social — LOPS (Lei n. 3.807, de 26-8-1960); em face do aumento da expectativa de vida do brasileiro, o requisito idade passou para 55 anos.

Nas legislações posteriores o limite etário foi abolido, restando somente o critério tempo de serviço. A Emenda Constitucional n. 20/98 alterou o requisito tempo de serviço para tempo de contribuição. A partir de então, não basta comprovar o tempo de atividade laborativa, há necessidade de verter contribuição para o sistema para se ter direito à aposentadoria.

Neste capítulo se analisam, inicialmente, as regras da aposentadoria por tempo de contribuição ordinária, atualmente vigente, após as alterações processadas pela Emenda Constitucional n. 20, e a nova forma de cálculo introduzida pela Lei n. 9.876/99, entre outras. Em seguida, discutem-se as regras de transição introduzidas pela citada emenda constitucional.

29.2. DEFINIÇÃO

A aposentadoria por tempo de contribuição ordinária é espécie de benefício previdenciário devido ao segurado que completar trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos, se mulher.

29.3. ANÁLISE DA NORMA JURÍDICA

I) Antecedente normativo

I.1) Critério material

a) Requisito subjetivo: ser segurado da Previdência Social. A partir da Lei n. 10.666/2003, a perda da qualidade de segurado não mais influi na concessão das aposentadorias. Assim, basta o segurado ter completado o requisito próprio do benefício (35 anos de contribuição, se homem; 30 anos, se mulher), não se indagando acerca de sua qualidade de segurado.

b) Requisito objetivo: período de carência — 180 contribuições mensais (art. 25, II, e art. 142 da Lei n. 8.213/91), que fixa para o ano de 2011 — 180 contribuições mensais.

A despeito de a norma jurídica referir-se a um período de carência para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição ordinária, sua exigência perdeu sentido com a alteração introduzida pela Emenda Constitucional n. 20/98.

Na sistemática anterior se exigiam 35 anos de serviço, no caso do homem, para aposentar-se, dos quais eram necessárias no mínimo 180 contribuições mensais. Isso para que não se desvirtuasse o sentido do termo “Previdência Social”, haja vista que, no caso brasileiro, para se ter direito aos benefícios há que verter a respectiva contribuição. Senão, estaria configurada a Assistência Social, que independe de contribuição, tal qual disposto nos arts. 203 e 204 da Constituição Federal. É o que, equivocadamente, ocorreu na inserção de 5 milhões de trabalhadores rurais, que laboraram em atividade rural anteriormente à Constituição Federal de 1988, já discutido no Capítulo 20.

Na sistemática vigente, introduzida pela Emenda n. 20, passou-se a exigir 35 anos de contribuição para o homem e 30 para a mulher. Como se trata de contribuição, a exigência do período de carência perdeu o sentido, haja vista que o cumprimento de 180 contribuições mensais não é suficiente para a aposentadoria por tempo de contribuição ordinária. No entanto, a exigência remanesce quanto ao tempo de serviço rural, que não necessita de contribuição, mas não é contado para efeito de carência (art. 55, § 2º, da Lei n. 8.213/91), in verbis: “O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início da vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento”. Nesse caso, em particular, é exigido o período mínimo de contribuição (em 2011, 180 contribuições mensais).

c) Requisito próprio do benefício: 35 anos de contribuição, se homem; 30 anos, se mulher. Para professor: 30 anos de contribuição; professora, 25 anos.

No caso de professor(a) é mister que exerça sua atividade exclusivamente em sala de aula, no ensino infantil, fundamental e médio. O professor universitário está excluído.

I.2) Critério espacial: todo o território nacional.

I.3) Critério temporal

a) Início do pagamento do benefício.

a.1) Segurados empregado e empregado doméstico.

— da data do desligamento do emprego, quando requerida até essa data ou até noventa dias depois dela; ou

— da data do requerimento, quando não houver desligamento ou quando for requerida após o prazo de 90 dias.

a.2) Demais segurados.

— da data da entrada do requerimento.

I.4) Consequente normativo

I.4.1) Critério pessoal

a) Sujeito ativo: quaisquer segurados.

b) Sujeito passivo: INSS.

I.4.2) Critério quantitativo

a) Base de cálculo: salário de benefício.

b) Alíquota: 100%.

29.4. REGRAS DE TRANSIÇÃO DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98

29.4.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

O projeto original da Emenda Constitucional n. 20 tinha como alvo extinguir a aposentadoria precoce, ou pelo menos diminuir seu impacto nas contas da Previdência Social.

Os requisitos para a aposentadoria por tempo de contribuição, constantes do projeto de emenda constitucional enviada ao Legislativo pelo Executivo, eram: para os homens: 35 anos de contribuição e 60 anos de idade; para as mulheres: 30 anos de contribuição e 55 anos de idade.

Para evitar maiores resistências à aprovação do citado projeto, e para minorar os prejuízos àqueles que estavam prestes a se aposentar, o projeto de emenda constitucional, à época, previu regras de transição para aqueles que estivessem inscritos no sistema anterior.

Tais regras serão a seguir discutidas. No entanto, inicialmente, há que apresentar os requisitos para a obtenção de aposentadoria integral e proporcional antes do advento da Emenda Constitucional n. 20/98.

29.4.2. APOSENTADORIA INTEGRAL E PROPORCIONAL ANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL N. 20/98

Anteriormente denominada aposentadoria por tempo de serviço. Duas eram as espécies: integral: para homem, 35 anos de serviço; para mulher, 30 anos; e proporcional: para homem, 30 anos de serviço; para mulher, 25 anos.

A aposentadoria integral correspondia a 100% do salário de benefício, enquanto a proporcional dava direito a uma aposentadoria de 70% do salário de benefício. A cada ano de serviço adicional correspondia um incremento de 6% na alíquota. Por exemplo, se o segurado perfizesse 32 anos de serviço, teria direito a um benefício de 70% + 2 x 6% = 70% + 12% = 82%.

A alíquota não poderia ultrapassar 100%, porque nesse caso ter-se-ia 35 anos de serviço, requisito que já lhe dava direito a aposentadoria por tempo de serviço integral.

29.4.3. REGRA DE TRANSIÇÃO PARA A APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO INTEGRAL

Após o advento da Emenda Constitucional n. 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço integral passou a denominar-se “por tempo de contribuição”.

Para compatibilização com a nova sistemática, o art. 4º da Emenda Constitucional n. 20 autoriza a transformação do tempo de serviço em tempo de contribuição, nos seguintes termos: “Observado o disposto no art. 40, § 1º, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição”.

Dessa forma, o tempo de serviço, mesmo sem a correspondente contribuição, será contado como se esta tivesse sido vertida para o sistema.

Na perspectiva apontada, o tempo de serviço transforma-se automaticamente em tempo de contribuição.

A regra de transição, propriamente dita, para a aposentadoria por tempo de serviço (contribuição) integral encontra-se disposta no art. 9º da citada emenda, nos termos seguintes:

“Art. 9º Observado o disposto no art. 4º desta Emenda e ressalvado o direito de opção a aposentadoria pelas normas por ela estabelecidas para o regime geral de previdência social, é assegurado o direito à aposentadoria do segurado que se tenha filiado ao regime geral de previdência social, até a data da publicação desta Emenda, quando, cumulativamente, atender aos seguintes requisitos:

I — contar com 53 anos de idade, se homem, e 48 anos de idade, se mulher;

II — contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de:

a) 35, se homem, e 30 anos, se mulher; e

b) um período adicional de contribuições equivalente a 20% do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior” (grifos nossos).

Essa regra de transição só teria sentido se o projeto de emenda constitucional original enviado pelo Executivo tivesse sido aprovado, qual seja: homem, 35 anos de contribuição e 60 anos de idade; mulher, 30 anos de contribuição e 55 anos de idade.

Como visto no Capítulo 19, item 19.4.2.1, a idade mínima para aposentadoria por tempo de contribuição não foi aprovada.

Assim, para aposentar-se, o segurado necessita comprovar somente o tempo de contribuição (homem, 35 anos de contribuição; mulher, 30 anos de contribuição).

A regra de transição, por seu turno, além de exigir a idade mínima, requer também o cumprimento de um período adicional para compensar a precocidade da aposentadoria. Tal período adicional ficou conhecido como “pedágio”. Em resumo, têm-se os seguintes requisitos para aposentadoria: homem, 53 anos de idade e 35 de contribuição mais “pedágio”; mulher, 48 anos de idade e 30 de contribuição mais “pedágio”.

No cotejo das regras da aposentadoria introduzida pela Emenda Constitucional n. 20/98 e das regras de transição verifica-se que a primeira é mais vantajosa para o segurado. Como o art. 9º da emenda prevê o direito à opção pela regra mais vantajosa, fica implicitamente revogada a regra de transição em comento.

Portanto, para obter a aposentadoria por tempo de contribuição, basta que o segurado comprove 35 anos de contribuição; e a segurada, 30 anos.

Não parece factível que o Congresso Nacional tivesse aprovado tal dispositivo, que antes de sua entrada em vigor já se tornara letra morta. Isso ocorreu porque as regras de transição foram aprovadas antes. A idade, por se tratar de item polêmico, foi tema da derradeira votação, em face das pressões exercidas por setores organizados da sociedade, como os sindicatos. Não logrou aprovação, como já discutido.

Em resumo: as regras de transição não valem para a aposentadoria por tempo de contribuição (aposentadoria por tempo de serviço integral); requisitos para aposentadoria citada: homem, trinta e cinco anos de contribuição; mulher, trinta anos de contribuição.

29.4.4. REGRAS DE TRANSIÇÃO PARA A APOSENTADORIA PROPORCIONAL

Para a aposentadoria proporcional vige a seguinte norma, prevista no art. 9º, § 1º: “O segurado de que trata este artigo, desde que atendido o disposto no inciso I do caput, e observado o disposto no art. 4º desta Emenda, pode-se aposentar-se com valores proporcionais ao tempo de contribuição, quando atendidas as seguintes condições: I — contar tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e 25 anos, se mulher; e b) um período adicional de contribuição equivalente a 40% do tempo que, na data da publicação desta Emenda, faltaria para atingir o limite de tempo constante da alínea anterior”.

Nesse caso a norma de transição encontra-se vigente por duas razões: a aposentadoria por tempo de serviço proporcional foi extinta pela Emenda Constitucional n. 20/98; as regras de transição, no tocante ao requisito tempo de contribuição, são menos rigorosas. O homem, por exemplo, nas regras atuais, somente se aposenta com 35 anos de contribuição. Pelas normas de transição, pode-se aposentar com 30 anos de contribuição mais “pedágio” e idade de 53 anos. Mais vantajosa quanto mais próximo estava para aposentar-se proporcionalmente na época da Emenda n. 20, haja vista que o “pedágio” seria menor.

Para melhor entendimento, apresenta-se um exemplo prático. Um segurado contava na época da publicação da Emenda Constitucional n. 20 (15-12-1998): 25 anos de contribuição e 48 de idade. Para aposentar-se proporcionalmente, pelas regras de transição, deverá completar os seguintes requisitos: 53 anos de idade e 30 de contribuição, mais pedágio. O pedágio é, no caso, 40% do tempo faltante para a aposentadoria na data da publicação da referida emenda. Faltavam, portanto, 5 anos para a aposentadoria proporcional. O pedágio seria calculado na seguinte conformidade: 0, 40 x 5 = 2 anos de contribuição. Assim, o segurado deveria cumprir 32 anos de contribuição. Completou tal requisito em 15-12-2005, ao completar 55 anos (48 + 7). Nessa data não conseguiria aposentar-se pelas novas regras, haja vista que se exigiam 35 anos de contribuição, mas, como cumpriu os requisitos das regras de transição, passou a ter direito a aposentar-se proporcionalmente.

Portanto, as regras vigentes introduzidas pela Emenda Constitucional n. 20, que requer 35 anos de contribuição, são mais rigorosas.

Em resumo, no tocante à aposentadoria por tempo de serviço proporcional, encontra-se vigente para quem já era segurado à época da publicação da Emenda n. 20 (15-12-1998); para aposentar-se são necessários os seguintes requisitos: 53 anos de idade (homem) e 48 anos (mulher); 30 anos de contribuição mais pedágio (homem); 25 anos de contribuição mais pedágio (mulher); pedágio correspondente a 40% do tempo que faltava para a aposentadoria proporcional no momento da vigência da Emenda Constitucional n. 20 (15-12-1998).

29.4.5. REGRAS DE TRANSIÇÃO PARA O(A) PROFESSOR(A)

Para evitar maiores prejuízos ao professor(a) universitário(a), que foi excluído(a) da aposentadoria mitigada, criou-se uma regra de transição, prevista no art. 9º, § 2º, para aqueles que exerciam tal atividade antes do advento da Emenda n. 20, nos seguintes termos: “§ 2º O professor que, até a data da publicação desta Emenda, tenha exercido atividade de magistério e que opte por aposentar-se na forma do disposto no caput, terá o tempo de serviço exercido até a publicação desta Emenda contado com o acréscimo de 17% (dezessete por cento), se homem, e de 20% (vinte por cento), se mulher, desde que se aposente, exclusivamente, com o tempo de efetivo exercício de atividade de magistério”.

Nessa perspectiva, no caso de professor universitário se permite corrigir em 17% o tempo de atividade exercido antes da Emenda n. 20; no caso da professora, a correção é de 20%. Essa correção somente é permitida se se aposentarem com tempo dedicado exclusivamente ao magistério. Não há possibilidade de correção com outros tempos de contribuição em atividade diversa.

Por exemplo: se a professora universitária tivesse cumprido 20 anos de atividade na época da Emenda Constitucional n. 20 e, logo em seguida, mudasse de profissão (p. ex., para advogada), não teria direito à correção prevista, porque o tempo tem de ser cumprido inteiramente na atividade de magistério. Ela necessitaria cumprir mais 10 anos de contribuição.

Se a mesma professora continuasse em sua atividade (magistério de ensino superior), teria o tempo corrigido em 20%, na seguinte conformidade: 0,20 x 20 = 4 anos. Somaria 24 anos. Faltariam 6 anos para aposentar-se com 30 anos de contribuição.

Pode-se considerar o acréscimo para aposentar-se proporcionalmente, segundo regra de transição discutida no item 29.4.4.

29.5. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO DO PROFESSOR(A)

Por se tratar de categoria profissional cuja aposentadoria por tempo de contribuição é diferenciada de outros segmentos, a aposentadoria do professor tem gerado controvérsias. Em vista disso, necessário se faz realizar uma análise sobre a citada aposentadoria. Para tanto, é mister dividir a análise em períodos nos mesmos moldes da aposentadoria por tempo de contribuição especial.

1) Até o advento da Emenda Constitucional n. 18, de 30-6-1981 — A atividade é considerada especial, prevista no Código 2.1.4 do Quadro Anexo do Decreto n. 53.831/64, exigindo o tempo de serviço de 25 anos para homens e mulheres. Tendo em vista que o citado decreto relaciona a atividade de professor como especial, o segurado que exercia a atividade de magistério quando se encontrava em vigor o Decreto n. 53.831/64 tem direito à conversão do tempo de serviço, permitindo sua soma ao período de atividade comum, consoante o disposto no art. 57, § 5º, da Lei n. 8.213/91.

O enquadramento como atividade especial prevaleceu até o advento da EC n. 18, de 10-6-1981, que em seu art. 2º assim dispôs, in verbis: “O art. 165 da Constituição Federal é acrescido do seguinte dispositivo, passando o atual item XX a vigorar como XXI: XX — a aposentadoria para o professor após 30 (trinta) anos e para a professora, após 25 (vinte e cinco) anos de efetivo exercício de funções de magistério, com salário integral”.

Assim, o enquadramento como atividade especial somente é possível até o advento da EC n. 18, de 30-6-1981, tendo em vista que a referida Emenda Constitucional retirou essa categoria profissional do quadro anexo ao Decreto n. 53.831, de 1964, para incluí-la em legislação específica, passando, portanto, a ser regida por legislação própria.

A Constituição Federal de 1988 manteve os mesmos parâmetros definidos pela EC n. 18, de 30-6-1981. A Lei n. 8.213/91 regulamentou o art. 201 da Constituição.

2) Emenda Constitucional n. 20, de 15-12-1998 — Trouxe algumas alterações à aposentadoria por tempo de serviço do professor: a) passou-se a exigir tempo de contribuição em vez de tempo de serviço; b) a legislação específica somente se aplica aos professores do ensino infantil, fundamental e médio, desde que comprovem exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério.

Assim, além dos professores universitários, os professores que exerciam atividades de direção, de coordenação ou assessoramento pedagógico foram excluídos da legislação específica.

3) Lei n. 11.301, de 10-5-2006 — Redefiniu as funções de magistério ao introduzir o § 2º na Lei n. 9.394, de 20-12-1996 (LDB), que estabelece as diretrizes e bases da educação, nos seguintes termos: “§ 2º Para os efeitos do disposto no § 5º do art. 40 e no § 8º do art. 201 da Constituição Federal, são consideradas funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando exercidas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico”.

Com isso, a partir da Lei n. 11.301, de 10-5-2006, os diretores, os coordenadores e os profissionais que se dedicam ao assessoramento pedagógico foram novamente incluídos na legislação específica de professor.

A aposentadoria por tempo de contribuição do professor, por segmento profissional, pode ser sumarizada do seguinte modo:

a) Professores de Ensino Superior — A aplicação da legislação será realizada na seguinte conformidade:

1) até 30-6-1981 (EC n. 18) — a atividade é considerada especial, permitida a aplicação do fator de conversão para a atividade comum (art. 57, § 5º, da Lei n. 8.213/91);

2) de 1º-7-1981 a 15-12-1998 (EC n. 20) — pode ser aplicada a legislação específica;

3) a partir de 16-12-1998 — não se pode aplicar a legislação específica; torna-se atividade comum (homens — 35 anos de contribuição; mulheres — 30 anos);

b) Professores que comprovem efetivo exercício do magistério no ensino infantil, fundamental e médio — A aplicação da legislação será realizada na seguinte conformidade:

1) até 30-6-1981 (EC n. 18) — a atividade é considerada especial, permitida a aplicação do fator de conversão para a atividade comum (art. 57, § 5º, da Lei n. 8.213/91);

2) a partir de 1º-7-1981 — sem nenhuma restrição quanto à aplicação da legislação específica (professor — 30 anos de contribuição; professora — 25 anos);

c) Diretores, coordenadores, assessores pedagógicos e outras atividades afins — A aplicação da legislação será feita na seguinte conformidade:

1) até 30-6-1981 (EC n. 18) — a atividade é considerada especial, permitida a aplicação do fator de conversão para a atividade comum (art. 57, § 5º, da Lei n. 8.213/91);

2) de 1º-7-1981 a 15-12-1998 (EC n. 20) — é permitida a aplicação da legislação específica;

3) de 16-12-1998 a 10-5-2006 (Lei n. 11.301/2006) — a atividade é considerada comum, não se permitindo a aplicação da legislação específica;

4) a partir de 11-5-2006 — é permitida novamente a aplicação da legislação específica.

Tendo em vista o menor tempo de contribuição necessário (professor — 30 anos; professora — 25 anos), a aposentadoria por tempo de contribuição do professor tem sido classificada equivocadamente como espécie de aposentadoria especial.

Esse equívoco traz duas consequências: 1) no cálculo da renda mensal inicial, haja vista que no caso de aposentadoria especial não há a aplicação do fator previdenciário (art. 29, II, da Lei n. 8.213/91); 2) aplicação do fator de conversão para a atividade comum (art. 57, § 5º, da Lei n. 8.213/91).

Trata-se de espécie de aposentadoria por tempo de contribuição ordinário, regida por legislação específica. E, como tal, aplicam-se todas as disposições previstas nos arts. 52 a 56 da Lei n. 8.213/91. O cálculo da renda mensal inicial é realizado segundo consta do art. 29, I, da Lei n. 8.213/91, com a incidência do fator previdenciário.

A jurisprudência reforça esse entendimento. Para tanto, cite-se a seguinte:

“EMENTA: Previdenciário. Aposentadoria especial. Impossibilidade de conversão. 1. Não se confunde a aposentadoria especial do professor, cujos requisitos encontram-se previstos no art. 201, § 8º, da CF/88, com a aposentadoria decorrente de atividades especiais, regulada pela Lei 8.213/91, arts. 57 e 58. 2. Somente terá direito à aposentadoria especial em menor prazo o professor que cumpra integral período em exclusiva atividade de magistério, não sendo possível a conversão dessa atividade para somatórias com outras diversas” (AC 2001.04.01.007507-4/SC, Rel. Juiz Néfi Cordeiro, TRF-4ª Reg., 6ª T., un., DJU, 27-3-2002, p. 295).

29.6. PROVA DO TEMPO DE SERVIÇO

O art. 55 da Lei n. 8.213/91 trata da comprovação do tempo de serviço para efeito de aposentadoria por tempo de contribuição.

Apesar de a Emenda Constitucional n. 20 exigir contribuição para a obtenção desse benefício, ainda existem resquícios dos que só têm tempo de serviço. A lei permite a contagem, para o novo sistema (tempo de contribuição), desses tempos, consoante autorização expressa do art. 4º da EC n. 20: “Observado o disposto no art. 40, § 10, da Constituição Federal, o tempo de serviço considerado pela legislação vigente para efeito de aposentadoria, cumprido até que a lei discipline a matéria, será contado como tempo de contribuição”.

Estão elencadas as seguintes atividades para efeito de contagem de tempo de serviço:

I — o tempo de serviço militar, inclusive o voluntário, e o previsto no § 1º do art. 143 da Constituição Federal, ainda que anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, desde que não tenha sido contado para inatividade remunerada nas Forças Armadas ou aposentadoria no serviço público;

É o período em que o segurado está à disposição das Forças Armadas. Não há contribuição para o sistema. Mas o legislador houve por bem prestigiar aqueles que prestam serviço para o País, preparando-se para eventual necessidade de defendê-lo.

II — o tempo intercalado em que esteve em gozo de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez;

O auxílio-doença e a aposentadoria por invalidez são benefícios por incapacidade laboral. No primeiro caso, trata-se de incapacidade temporária; no último, de incapacidade permanente.

A permissão legal para a contagem desses tempos de inatividade está prevista no art. 29, § 5º, da Lei n. 8.213/91: “Se, no período básico de cálculo, o segurado tiver recebido benefícios por incapacidade, sua duração será contada considerando-se como salário de contribuição, no período, o salário de benefício que serviu de base para o cálculo da renda mensal, reajustado nas mesmas épocas e bases dos benefícios em geral, não podendo ser inferior ao valor de um salário mínimo”.

III — o tempo de contribuição efetuado como segurado facultativo;

Em relação ao cômputo do tempo de contribuição para efeito de aposentadoria por tempo de contribuição do contribuinte individual e segurado facultativo, o legislador positiva duas situações:

1) com direito a todos os benefícios da Previdência Social, caso o segurado opte por realizar a contribuição segundo o disposto no art. 21, § 1º, da Lei n. 8.213/91, cuja alíquota aplicável ao salário de contribuição é de 20%;

2) com a exclusão da aposentadoria por tempo de contribuição, caso o segurado opte por realizar a contribuição segundo o disposto no art. 21, § 2º, da Lei n. 8.213/91, cuja alíquota aplicável ao limite mínimo do salário de contribuição é de 11%. Nesse caso, terá direito a todos os benefícios, exceto a aposentadoria por tempo de contribuição.

Para maiores esclarecimentos remetemos o leitor ao item 8.6.2.1. do Capítulo 8.

IV — o tempo de serviço referente ao exercício de mandato eletivo federal, estadual ou municipal, desde que não tenha sido contado para efeito de aposentadoria por outro regime de previdência social;

Os agentes políticos foram incorporados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) a partir da Lei n. 9.506/97, que extinguiu o Instituto de Previdência dos Congressistas (IPC). A partir daí os exercentes de mandato eletivo (Presidente da República, governadores dos Estados, prefeitos, senadores, deputados federais, estaduais e vereadores) são considerados empregados (art. 11, I, h, da Lei n. 8.213/91) para efeito de contribuição para o RGPS, a não ser que tenham regime próprio de Previdência.

V — o tempo de contribuição efetuado por segurado depois de ter deixado de exercer atividade remunerada que o enquadrava no art. 11 desta Lei;

Trata-se, no caso, de segurado facultativo, tendo em vista que não exerce atividade econômica. As observações feitas no inciso III aplicam-se a este inciso V.

VI — o tempo de contribuição efetuado com base nos arts. 8º e 9º da Lei n. 8.162, de 8-1-1991, pelo segurado definido no art. 11, I, g, desta Lei, sendo tais contribuições computadas para efeito de carência.

É o caso do ocupante de cargo em comissão, sem vínculo efetivo com a União, autarquias, inclusive em regime especial, e fundações públicas federais. Essa disposição foi estendida aos Municípios, Estados e Distrito Federal pela Emenda Constitucional n. 20/98, que acresce o § 13 ao art. 40 da Constituição Federal. Além do cargo de confiança, também se enquadra o ocupante de outro cargo temporário ou de emprego público.

Além dos tempos de serviço previstos no art. 55 da Lei n. 8.213/91, o Decreto n. 3.048, de 26-11-1999, elenca as seguintes hipóteses no art. 60:

I — o período em que a segurada esteve recebendo salário-maternidade;

II — o período de afastamento da atividade do segurado anistiado que, em virtude de motivação exclusivamente política, foi atingido por atos de exceção, institucional ou complementar, ou abrangido pelo Decreto Legislativo n. 18, de 15-12-1961, pelo Decreto-lei n. 864, de 2-9-1969, ou que, em virtude de pressões ostensivas ou expedientes oficiais sigilosos, tenha sido demitido ou compelido ao afastamento da atividade remunerada no período de 18 de setembro de 1946 a 5 de outubro de 1988;

III — o período em que o segurado esteve recebendo benefício por incapacidade por acidente de trabalho, intercalado ou não;

IV — o tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior à competência novembro de 1991;

V — o tempo de exercício de mandato classista junto a órgão de deliberação coletiva em que, nessa qualidade, tenha havido contribuição para a Previdência Social;

VI — o período de licença remunerada, desde que tenha havido desconto de contribuições;

VII — o período em que o segurado tenha sido colocado pela empresa em disponibilidade remunerada, desde que tenha havido desconto de contribuições;

VIII — o tempo de serviço prestado à Justiça dos Estados, às serventias extrajudiciais e às escrivanias judiciais, desde que não tenha havido remuneração pelos cofres públicos e que a atividade não estivesse à época vinculada a regime próprio de previdência social;

IX — o tempo de atividade patronal ou autônoma, exercida anteriormente à vigência da Lei n. 3.607, de 26-8-1960, desde que indenizado conforme o disposto no art. 122;

X — o período de atividade na condição de empregador rural, desde que comprovado o recolhimento de contribuições na forma da Lei n. 6.260, de 6 de novembro de 1975, com indenização do período anterior;

XI — o período de atividade dos auxiliares locais de nacionalidade brasileira no exterior, amparadas pela Lei n. 8.745, de 1993, anteriormente a 1º de janeiro de 1994, desde que sua situação previdenciária esteja regularizada junto ao Instituto Nacional do Seguro Social; e

XII — o tempo de trabalho em que o segurado esteve exposto a agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, observado o disposto nos arts. 64 a 70.

29.7. AVERBAÇÃO DO TEMPO DE SERVIÇO

29.7.1. TEMPO DE SERVIÇO RURAL

O tempo de serviço do trabalhador rural, anterior à data da vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento.

A questão do recolhimento das contribuições pelo trabalhador rural tem gerado polêmicas. O Superior Tribunal de Justiça entende que a contribuição é obrigatória. Cite-se o seguinte julgado: “o tempo de serviço rural, assim reconhecido, não serve para contagem recíproca com vistas à sua junção com o tempo de serviço urbano e obtenção de aposentadoria por tempo de serviço urbano. É que o tempo de atividade rural, sem verter contribuições, anterior a 05.04.91, retroação da vigência da Lei n. 8.213/91 (art. 145), serve apenas para obtenção dos benefícios do art. 143, da referida lei” (REsp 226.162/SP, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 19-2-1991; REsp 231.269/SP, rel. Min. Gilson Dipp, 5ª T., DJ 4-6-2001; REsp 256.846, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, 5ª T., DJ 13-8-2001).

Daniel Rocha e José Paulo Baltazar Jr.[1] defendem a tese de que o segurado trabalhador rural tem direito adquirido à incorporação desses tempos de serviço sem as contribuições correspondentes. Assim se posicionam os autores: “Com relação ao tempo de serviço rural, ao lado da possibilidade de computá-lo sem a necessidade de recolhimento de contribuições consoante preceitua o § 2º do art. 55 precitado, o dispositivo em comento permite a sua utilização para o cálculo do valor da renda mensal de qualquer benefício.

Assim, como a lei era retroativa, permitindo a contagem do tempo de serviço rural, isto é, já existiam os fatos, com a edição da lei ela incidiu sobre os fatos e os tornou jurídicos, surgindo o direito que se incorporou ao patrimônio jurídico previdenciário dos segurados. Por tratar-se de relação institucional, a lei poderia criar novos requisitos para a aposentadoria, ampliar o tempo de serviço, mas não pode desprezar o tempo de serviço que incorporou-se ao patrimônio previdenciário dos segurados”.

Para embasar a tese exposta, os autores aduzem o seguinte julgado: “ADMINISTRATIVO. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. PERÍODO LABORADO EM ATIVIDADE RURAL CERTIFICADO PELO INSS. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS NO REFERIDO PERÍODO. MEDIDA PROVISÓRIA MP — 1.523/96 CONVALIDADA NA LEI N. 9.528/97. DIREITO ADQUIRIDO. 1. Com a edição da Lei n. 9.528/97, antiga MP 1.523/96, foi mantida a redação original do art. 55, § 2º, da Lei n. 9.528/97. 2. Em face disto, o tempo de serviço rural prestado pelo impetrante, averbado junto ao INSS, deve ser considerado pelo impetrado quando da contagem de tempo de serviço para efeito de aposentadoria, independentemente do recolhimento das contribuições sociais relativas àquele período. 3. De qualquer sorte, as disposições constantes da MP 1.523/96, no sentido da necessidade das contribuições previdenciárias, não têm o condão de modificar a situação consolidada à luz de legislação anterior, sob pena de ofensa ao princípio constitucionalmente consagrado do direito adquirido. 4. Apelação e remessa oficial improvidas” (MAS n. 98.04.01.45315-5/SC, TRF 4ª R., rel. Juíza Marga Barth Tessler, 3ª T., un., DJU 18-11-1998, p. 645).

A Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais adota o mesmo entendimento, consoante se encontra expresso na Súmula 24: “O tempo de serviço do segurado trabalhador rural anterior ao advento da Lei n. 8.213/91, sem o reconhecimento de contribuições previdenciárias, pode ser considerado para a concessão de benefício previdenciário do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), exceto para efeito de carência, conforme a regra do art. 55, § 2º, da Lei n. 8.213/91”.

Para analisar a questão, aduza-se a redação original da MP referenciada, que foi convertida na Lei n. 9.528/97: “§ 2º O tempo de atividade rural anterior a novembro de 1991, dos segurados de que tratam a alínea a do inciso I ou do inciso IV do art. 11, bem como o tempo de atividade rural ao segurado a que se refere o inciso VII do art. 11, serão computados exclusivamente para fins de concessão do benefício previsto no art. 143 desta Lei e dos benefícios de valor mínimo, vedada sua utilização para efeito de carência, de contagem recíproca e de averbação de tempo de serviço de que tratam os arts. 94 a 99 desta lei, salvo se o segurado comprovar recolhimento das contribuições relativas ao respectivo período, feito em época própria”.

Essa redação esteve em vigor durante o período de 14-6-1996, data da publicação da MP n. 1.523, até a edição da Lei n. 9.528/97, que não converteu em lei a redação que vinha sendo dada a esse parágrafo pelas reedições da citada MP até a MP n. 1.596-97. A liminar do STF na ADIn 1.664-4 suspendeu o seguinte trecho: “exclusivamente para fins de concessão de benefício previsto no art. 143 desta Lei e dos benefícios de valor mínimo”.

A redação nos seguintes termos foi mantida pelo Congresso Nacional ao rejeitar a alteração contida na Medida Provisória n. 1.596-14/97: “§ 2º O tempo de serviço do segurado trabalhador rural, anterior à data de início da vigência desta Lei, será computado independentemente do recolhimento das contribuições a ele correspondentes, exceto para efeito de carência, conforme dispuser o Regulamento”.

Assim, há que concluir que o trabalhador rural tem direito adquirido ao cômputo do tempo laborado naquela atividade, exercido antes da Lei n. 8.213/91, independentemente do recolhimento das contribuições, exceto para efeito do cômputo do período de carência. Não se pode aposentar somente com o tempo de serviço rural: é preciso cumprir um período de carência, que, em 2011, é de 180 contribuições mensais.

29.7.2. TEMPO DE SERVIÇO URBANO

No tocante ao tempo de serviço urbano no período em que o exercício da atividade não determinava filiação obrigatória ao anterior Regime de Previdência Social, segundo o que dispõe o art. 55, § 1º, da Lei n. 8.213/91, só será reconhecida mediante o recolhimento das contribuições correspondentes, conforme dispuser o Regulamento.

Muitos segurados conseguiram aposentar-se computando esse tempo de serviço. Na década de 60, os filhos, desde a tenra idade, trabalhavam com o pai em pequenos comércios, conhecidos na época como mercadinhos, vendas, empórios etc. Geralmente a dona de casa fazia as compras nesse estabelecimento e pagava no final do mês, quando o marido recebia o salário. Era o chamado “fiado”. Nesse sistema, a dona de casa tinha uma caderneta, e o dono do estabelecimento, outra. As anotações eram feitas nas duas. Quem tinha a incumbência de anotá-las era geralmente o filho do vendeiro, que frequentava a escola.

Como não havia obrigatoriedade de filiação em regime de previdência, enquadra-se perfeitamente nos ditames do art. 55, § 1º, da Lei n. 8.213/91. A comprovação da atividade laboral era feita com base nessas anotações nas cadernetas, nas quais deveriam ser realizados exames grafotécnicos para comprovar se a escrita era realmente do segurado.

Uma vez comprovada a atividade laboral, o segurado deveria recolher a contribuição correspondente ao tempo de serviço reconhecido. Assim, somado a outros tempos e se completados os requisitos para aposentadoria por tempo de contribuição ou idade, poderia aposentar-se.

29.8. PROVA DO TEMPO DE SERVIÇO

O art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91 encontra-se assim disposto: “A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme dispuser o Regulamento”.

Justificação administrativa é processada perante a Previdência Social, com o intuito de suprir a falta de documentos ou para provar ato de interesse do beneficiário ou da empresa, salvo no que se refere a registro público, haja vista que esse documento tem fé pública. Nesse caso, inverte-se o ônus da prova: a autarquia deverá justificar a não aceitação. Caso não haja indícios claros de rasura ou falsificação nas anotações, a aceitação de tais documentos é obrigatória.

A justificação administrativa pode ser utilizada para comprovar o tempo de serviço sem registro em Carteira de Trabalho, comprovação de dependência econômica da mãe do segurado, comprovação de união estável para fins de pensão por morte etc.

A justificação administrativa somente se processará quando baseada em início de prova material, contemporânea dos fatos. O segurado deverá juntar documentos, da época, que comprovem o exercício da atividade laboral.

Para a comprovação do exercício de atividade rural é suficiente a juntada de certidões (reservista, casamento, nascimento dos filhos) atestando a profissão de lavrador. É a posição consolidada pelos Juizados Especiais Federais na Súmula n. 6: “A certidão de casamento ou outro documento idôneo que evidencie a condição de trabalhador rural do cônjuge constitui início razoável de prova material da atividade rurícola”.

A Instrução Normativa n. 95, de 7-10-2003, em alguns de seus artigos aponta os tipos de provas que podem ser apresentados.

Não se aceitam provas exclusivamente testemunhais para a comprovação do tempo de serviço para efeito de aposentadoria, exceto caso de força maior ou caso fortuito.

29.9. RESUMO ESQUEMÁTICO

1 Daniel Machado Rocha e José Paulo Baltazar Jr, Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social, p. 287.

30 APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO ESPECIAL

30.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

A aposentadoria por tempo de contribuição especial é historicamente justificada pelo legislador como um direito de quem trabalha em condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física. O trabalhador que exerce atividades perigosas, penosas ou insalubres, ficando exposto a agentes físicos, químicos e biológicos, faz jus a uma aposentadoria com contagem de tempo de contribuição especial. As atividades insalubres são as que, por sua natureza, condições ou pelos métodos de trabalho, expõem o trabalhador a agentes nocivos à saúde acima dos limites de tolerância, fixados em razão de sua natureza, da intensidade dos agentes e do tempo de exposição. Por sua vez, as atividades perigosas são aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem o contato permanente com inflamáveis e explosivos em condições de risco acentuado. Na penosidade, a atividade exige por parte do trabalhador um empenho físico ou psicológico que cria desgaste acima do normal.

A compreensão do legislador no passado era a de que o ser humano submetido a certos esforços físicos ou riscos não tem condições de suportar o mesmo tempo de serviço exigido do trabalhador comum, 35 anos para homens e 30 para mulheres. Para compensá-lo, estabeleceram tempos diferenciados para as atividades penosas, perigosas ou insalubres: 15, 20 ou 25 anos. O mesmo raciocínio se aplica ao “adicional de insalubridade” (além do de periculosidade e do de penosidade), percebido pelo trabalhador em decorrência de relações trabalhistas.

Tais conceitos serviram de base para regulamentar no passado o tempo de serviço de algumas profissões ou atividades associadas à insalubridade, como a mineração subterrânea do carvão, regulada pela Portaria n. 1/60, e a mineração da rocha quartzosa, por meio da Portaria n. 49, editada no mesmo ano.

O fundamento da aposentadoria especial é retirar o trabalhador do ambiente de trabalho antes de ter a saúde comprometida.

A maior dificuldade encontrada para o estudo da presente matéria é estabelecer as condições especiais definidoras da aposentadoria especial. A profusão de leis editadas acerca da matéria é o complicador, haja vista que o enquadramento da atividade é realizado consoante a lei da época do seu exercício. Atualmente, apenas o exercício das atividades insalubres dá azo à aposentadoria especial.

30.2. DEFINIÇÃO

A aposentadoria por tempo de contribuição especial, ou simplesmente aposentadoria especial, como é conhecida, é uma das espécies de aposentadoria por tempo de contribuição. É devida ao segurado que cumpre os seguintes requisitos: exercer atividade laboral em condições que afetam sua saúde ou a integridade física; 15, 20 ou 25 anos de contribuição, consoante previsto na lei de regência em face do exercício da relatada atividade.

A aposentadoria especial era prevista no inciso II do art. 201 da Constituição Federal, que garantia o direito a aposentadoria em tempo inferior a quem estivesse sujeito a trabalho sob condições especiais que prejudicassem a saúde ou a integridade física definidas em lei. Em face dessa disposição constitucional, os arts. 56 e 57 da Lei n. 8.213/91 regulamentaram a matéria.

A Emenda Constitucional n. 20/98 modificou a redação do art. 201 da Constituição, cuja matéria passou a integrar o § 1º, com a seguinte redação: “É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar”.

Antes da Emenda n. 20, as condições especiais eram regidas por lei ordinária (Lei n. 8.213/91), que se encontra em vigor, uma vez que a lei complementar a que alude o § 1º do art. 201 da Constituição Federal ainda não foi aprovada.

30.3. ANÁLISE DA NORMA JURÍDICA

I) Antecedente normativo

I.1) Critério material

a) Requisito subjetivo: a partir da Lei n. 10.666/2003, a perda da qualidade de segurado não mais influi na concessão das aposentadorias. Assim, basta o segurado ter completado o requisito próprio do benefício (trabalho em condições especiais por 15, 20 ou 25 anos), não se indagando acerca de sua qualidade de segurado para ter direito ao benefício.

b) Requisito objetivo: período de carência — as mesmas considerações feitas para a aposentadoria por tempo de contribuição ordinária valem para o presente caso.

c) Requisito próprio do benefício: 25, 20 ou 15 anos de trabalho em condições que prejudiquem a saúde ou integridade física. Essas condições são denominadas especiais e estão previstas no anexo IV do Decreto n. 3.048/99.

I.2) Critério espacial: todo o território nacional.

I.3) Critério temporal: as mesmas regras da aposentadoria por tempo de contribuição ordinário.

II) Consequente normativo

II.1) Critério pessoal

a) Sujeito ativo: empregados, trabalhadores avulsos (art. 57 da Lei n. 8.213/91). Também cooperados que prestem serviço por intermédio de cooperativas de trabalho e produção e os que prestam serviço mediante prestadoras de serviço (Lei n. 10.666/2003).

b) Sujeito passivo: INSS.

II.2) Critério quantitativo

a) Base de cálculo: salário de benefício.

b) Alíquota: 100%.

30.4. CONDIÇÕES ESPECIAIS

São aquelas em que o segurado se encontra exposto a agentes químicos, físicos e biológicos e a associação deles que prejudiquem a saúde ou a integridade física. As atividades encontram-se previstas no anexo IV do Decreto n. 3.048/99.

Nessa perspectiva, na atual legislação, somente as atividades insalubres se enquadram como especiais. Até o advento da Lei n. 9.032, de 28-4-1995, além das atividades insalubres, também eram consideradas as penosas e perigosas.

Além disso, o tempo de trabalho exercido sob as citadas condições há de ser permanente, não ocasional nem intermitente.

Trabalho permanente é aquele em que o segurado, no exercício de suas funções, esteve efetivamente exposto aos agentes físicos, químicos e biológicos ou associação desses agentes.

Trabalho não ocasional nem intermitente ocorre se a jornada de trabalho, sob condições especiais, não sofreu interrupção ou suspensão, ou seja, se não houve exercícios de atividade especial e comum, alternadamente.

Para melhor entendimento da questão posta, há que citar o exemplo apresentado por Wladimir Novaes Martinez[1]: “Exemplificadamente, se o trabalhador embala o produto químico e, nessa ocupação, são exalados gases, poeiras ou subsistem partículas em suspensão todo o tempo, no ambiente de trabalho, está caracterizada a permanência. Mas, por outro lado, cumulativamente, se sua função incumbe-o de deslocar-se, levar o produto para outro setor, onde é pesado e encaixotado, fazendo isso várias vezes por dia, nessa nova tarefa diária, inexistente perigo de aspirar a substância, o critério jurídico de permanência fica afetado. De qualquer forma, o ideal é descrever o cenário, deixando a critério da autarquia a decisão quanto à frequência. A ciência médica admite que, em certas circunstâncias e diante da concentração do agente nocivo, mesmo com pequenos afastamentos, a proximidade continua pondo em risco a saúde ou a integridade física do trabalhador. Para produzir efeitos jurídicos perante o INSS, tal afirmação deve constar do laudo técnico de forma incisiva e imperativa, comprometendo cientificamente o profissional e obrigando-o a fundamentar doutrinariamente o alegado”.

30.5. AGENTES NOCIVOS

São aqueles, existentes no ambiente do trabalho, que podem ocasionar danos à saúde ou à integridade física do segurado, tendo em vista sua natureza, concentração, intensidade ou exposição aos agentes. Os agentes nocivos podem ser classificados nas seguintes classes: físicos (ruídos, vibrações, frio, pressão anormal, radiação ionizante e não ionizante, umidade etc.); químicos (névoas, neblinas, poeiras, fumos, gases, vapores de substâncias nocivas etc.) e biológicos (microrganismos como bacilos, bactérias, fungos, parasitas etc.).

Tais agentes estão previstos no anexo IV do Decreto n. 3.048/99.

30.6. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS

A obrigação de comprovar o tempo de contribuição em condições especiais é do segurado. A comprovação é feita mediante formulário emitido pela empresa ou seu preposto, segundo modelo fixado pelo Instituto Nacional do Seguro Social. O preenchimento do formulário é baseado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos da legislação trabalhista.

O formulário que atesta as condições especiais apresenta diversas denominações: SB-40, DSS 8030, DIRBEN 8030 e, recentemente, PPP (perfil profissiográfico-previdenciário).

30.7. USO DE EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO COLETIVA (EPC) E INDIVIDUAL (EPI)

Além das condições de exposição do segurado aos agentes nocivos, o formulário deverá indicar o uso de equipamentos de proteção individual (EPI) ou de proteção coletiva (EPC).

Se do laudo técnico constar que o uso do equipamento de proteção individual ou coletiva elimina ou neutraliza a presença do agente nocivo, não caberá o enquadramento da atividade como especial.

Questão controvertida, que tem restringido a aposentadoria especial principalmente àqueles que estão expostos ao agente físico ruído, pela legislação atual, basta que se comprove exposição a níveis superiores a 85 decibéis para se considerar atividade especial. No entanto, os formulários apresentados ao INSS relatam o uso de EPI e EPC que diminuem o nível de ruído abaixo do tolerável, descaracterizando, assim, a condição especial. A conclusão constante do perfil profissiográfico-previdenciário (PPP), forma atual de formulário, não enquadra como especiais às condições laborais, em face do uso de EPI e EPC.

Tal fato ocorre porque a empresa que dá azo à concessão de aposentadoria especial será apenada com o aumento de alíquota do seguro-acidente do trabalho (SAT), que foi instituído para financiar esse benefício, segundo o que consta no § 6º do art. 57 da Lei n. 8.213/91, redação dada pela Lei n. 9.732/98, nos seguintes termos: “§ 6º O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inciso II do art. 22 da Lei n. 8.212, de 24-7-1991, cujas alíquotas serão acrescidas de 12 (doze), 9 (nove) ou 6 (seis) pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos de contribuição, respectivamente”.

Nessa perspectiva, se a atividade der azo a aposentadoria por tempo de contribuição de 25 anos, a empresa terá um acréscimo no valor do seguro-acidente do trabalho (SAT) de 6% além da contribuição normal.

É uma forma esdrúxula de eliminar ou inviabilizar a aposentadoria especial. Isso se insere no rol de medidas para acabar com a aposentadoria precoce, haja vista que o segurado, se iniciar as atividades em condições especiais com 18 anos, pode-se aposentar com 33, 38 ou 43 anos de idade, para as aposentadorias de 15, 20 ou 25 anos de contribuição.

Analisando a questão por outro ângulo, verifica-se que a aposentadoria especial foi introduzida em face da desigualdade de condições de trabalho dos segurados. Émile Zola[2], na obra-prima Germinal, descreveu as condições dramáticas dos trabalhadores nas minas de carvão, representados, entre outros, pelo personagem Boa-Morte. 15 anos de trabalho nessas condições equivalem a 35 anos em condições normais. Tal regra consta do § 1º do art. 201 da Constituição Federal para fazer cumprir o princípio da igualdade material: “tratar os desiguais desigualmente, na medida de sua desigualdade”.

Ademais, se se obrigar o trabalhador de mina de carvão, por exemplo, a cumprir jornada normal para aposentadoria, não há garantia de que consiga sobreviver ou ter saúde suficiente para gozar a justa aposentadoria.

No tocante à exposição ao agente físico ruído, a jurisprudência posiciona-se no sentido de que o uso de equipamento de proteção individual (EPI) não descaracteriza a condição especial. A matéria encontra-se sumulada pela Turma de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, nos seguintes termos: “Súmula n. 9: O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço”.

30.8. CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM

Os segurados que não exerceram a atividade laboral integralmente em condições especiais podiam converter esses tempos em comum e aposentar-se por tempo de contribuição ordinário (35 anos — homem; 30 anos — mulher), consoante índices indicados na Tabela seguinte:

TEMPO A CONVERTER

MULTIPLICADORES

MULHER (PARA 30)

HOMEM (PARA 35)

DE 15 ANOS

2, 00

2, 33

DE 20 ANOS

1, 50

1, 75

DE 25 ANOS

1, 20

1, 40

Por exemplo, o segurado que laborou em atividade com nível de ruído acima de 92 decibéis durante 20 anos. A despeito de a atividade ser enquadrada como especial, é necessário que o segurado a tenha exercido durante 25 anos para aposentar-se. Pode, no entanto, aposentar-se ordinariamente, convertendo os 20 anos na seguinte conformidade (índices na tabela apresentada): 20 x 1,4 = 28 anos. Deverá cumprir mais 7 anos de contribuição em atividade comum para aposentar-se. Se não fosse tal conversão, deveria cumprir mais 15 anos.

Essa conversão só foi permitida até 28-5-1998, quando entrou em vigor a Medida Provisória n. 1.663-10, que a vedou. Essa MP foi convertida na Lei n. 9.711, de 20-11-1998, com a seguinte redação (art. 28): “O Poder Executivo estabelecerá critérios para conversão do tempo de trabalho exercido até 28 de maio de 1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213, de 1991, na redação dada pelas Leis ns. 9.032, de 28-4-1995, e 9.528, de 10-12-1997, e de seu regulamento, em tempo exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria conforme estabelecido em regulamento”.

Para resolver diversas questões criadas pela citada lei, entrou em vigor o Decreto n. 4.827, de 3-9-2003, que no seu § 2º assim se acha disposto: “§ 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constante deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer tempo”.

Verifica-se claramente que esse dispositivo regulamentar contrapõe-se ao disposto no art. 28 da Lei n. 9.711, de 20-11-1998, que somente permite a conversão até 28 de maio de 1998.

A despeito da louvável disposição de eliminar essa flagrante injustiça cometida contra os trabalhadores, o instrumento normativo utilizado não foi adequado. O art. 28 da Lei n. 9.711/98 somente poderia ter sido revogado por outra lei. O § 2º do Decreto n. 4.827, de 3-9-2003, não é instrumento hábil para a revogação da citada lei, que impediu a conversão a partir de 28-5-1998.

Remanesce, pois, a problemática da conversão. A Turma de Uniformização dos Juizados Especiais Federais, em 10-5-2004, por meio da Súmula 16, pacificou o entendimento em relação à matéria nos termos seguintes: “A conversão em tempo de serviço comum, do período de trabalho em condições especiais, somente é possível relativamente à atividade exercida até 28 de maio de 1998 (art. 28 da Lei n. 9.711/98)”.

30.9. EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO

O benefício da aposentadoria especial foi criado na década de 60 e, desde então, vem sofrendo profundas e inúmeras modificações.

Foi assim designado desde o seu surgimento no Brasil, com o art. 31 da Lei Orgânica da Previdência Social — LOPS — Lei n. 3.807, de 26-8-1960, sendo tal benefício regulamentado nos arts. 65 e 66 do Decreto n. 48.959-A/60 (RGPS). Sua concessão destinava-se aos segurados que atendessem aos seguintes critérios: mínimo de 50 anos de idade; mínimo de 15 anos de contribuição; e 15, 20 ou 25 anos de atividade profissional pelo menos, em serviços penosos, insalubres ou perigosos, assim considerados por decreto do Poder Executivo.

Posteriormente evoluiu com o Decreto n. 53.381, de 25-3-1964 (revogado pelo Decreto n. 63.230, de 10-9-1968), que trouxe as seguintes inovações: deu nova regulamentação à Lei n. 3.807/60 — LOPS; criou quadro estabelecendo a relação entre os serviços e as atividades profissionais classificadas como insalubres, perigosas ou penosas (Anexo 3); exposição aos agentes químicos, físicos e biológicos em trabalho habitual e permanente.

Em seguida adveio a Lei n. 5.440-a, de 23-5-1968, que alterou o art. 31 da LOPS, suprimindo a exigência do limite de idade mínima de 50 anos.

O Decreto n. 63.230, de 10-9-1968, revogou o Decreto n. 53.831/64, com os seguintes critérios: 180 contribuições mensais; 15, 20, 25 anos de atividade profissional em serviços penosos, insalubres ou perigosos, de modo habitual e permanente; computado o período de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez decorrentes do exercício dessas atividades; manteve os quadros I e II do Decreto n. 53.831/64; e revigorou o quadro anexo do Decreto n. 53.831/64 — inclusive o limite de idade

A Lei n. 5.527/68 restabeleceu as atividades excluídas pelo Decreto n. 63.230/68, voltando àquelas do Decreto n. 58.831/64.

A Lei n. 5.890/73, regulamentada pelo Decreto n. 72.771/73, revogou o artigo 31 da LOPS e definiu o art. 9º com os critérios: exigência de 5 anos de contribuição no mínimo, diminuindo a carência de 180 para 60 contribuições mensais (mas os 15 anos foram restabelecidos pela RBPS); exigência de 15, 20 ou 25 anos de atividade profissional em serviços insalubres, penosos ou perigosos definidos por decreto do Poder Executivo; nada dispôs quanto à idade mínima de 50 anos nas categorias profissionais, possibilitando sua revogação tácita (por meio do Parecer CJ/MPAS n. 223/95, o MPAS reconheceu a desnecessidade do mínimo etário; a partir de 31-8-1995, o INSS não mais exigiu os 50 anos).

O Decreto n. 83.080, de 24-1-1979, Regulamento de Benefícios da Previdência Social (RBPS), trouxe a seguinte alteração: unificou quadros dos Decretos n. 63.230/68 e 53.831/64, criando os Anexos I e II (Anexo 4); o Anexo I trata da classificação das atividades profissionais segundo os agentes nocivos (Anexo 4.1) e o Anexo II trata da classificação das atividades profissionais seguindo os grupos profissionais (Anexo 4.2).

A Lei n. 6.643, de 14-5-1979, fez as seguintes alterações: acrescentou o § 3º ao art. 9º na Lei n. 5.890/73; autorizou a computar para fins de aposentadoria especial o tempo de exercício em cargo de administração ou dirigente sindical (critério desaparecido com a atual alteração processada pela Lei n. 9.032, de 28-4-1995).

A Lei n. 6.887, de 10-12-1980, dispôs o que segue: incluiu o § 4º no art. 9º da Lei n. 5.890/73; instituiu a conversão do tempo de serviço especial em comum (a conversão do tempo de serviço comum em especial desapareceu com a Lei n. 9.032, de 28-4-1995).

A Lei n. 7.369, de 20-9-1985, regulamentada pelo Decreto n. 93.412, de 14-10-1986, orientou as seguintes alterações: a) contemplou o contato com energia elétrica como agente gerador de periculosidade; b) instituiu salário adicional para os empregados do setor de energia elétrica em condições de periculosidade.

A Lei n. 8.213/91 estabeleceu os seguintes critérios: a) 180 contribuições mensais; b) 15, 20 ou 25 anos em atividade profissional sujeita a condições especiais que prejudicassem a saúde ou integridade física; c) dispôs relação de atividades em lei específica; d) manteve a conversão e a contagem do tempo de exercício em cargo de administração ou de representação sindical; e) não exigência do implemento de idade mínima; f) permitida a conversão do tempo de serviço de atividade especial em comum e de atividade comum em especial; g) o § 4º do art. 57 da referida lei não relaciona as atividades penosas, insalubres ou perigosas, mas em agentes nocivos, químicos, físicos, biológicos ou associação dos agentes prejudiciais à saúde do segurado; h) o art. 152 da Lei n. 8.213/91 (revogado pelo art. 15 da Lei n. 9.528/97) dispunha que, enquanto a relação das atividades profissionais não fosse elaborada, prevaleceria a lista constante da legislação anterior no que diz respeito à aposentadoria especial; i) o art. 58 da Lei n. 8.213/91 determina que a relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou a associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física consideradas para fins de concessão de aposentadoria especial serão definidas pelo Poder Executivo.

O Decreto n. 611, de 21-7-1992, determinou a utilização dos Anexos I e II do Decreto n. 83.080/79 e Anexo do Decreto n. 53.831/64 até a promulgação de lei específica.

A Lei n. 9.032, de 28-4-1995, constitui um grande marco da aposentadoria especial, alterando profundamente seu conceito ao extinguir a outorga do benefício exclusivamente pelo exercício de uma profissão, estabelecendo os seguintes critérios: a) 180 contribuições mensais; b) 15, 20 ou 25 anos-sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, conforme a lei; c) comprovação de tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente; d) comprovação de exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física; e) proíbe a conversão de atividade comum para especial; f) comprovação das condições ambientais e operacionais do trabalho feita pelo SB-40, emitido pela empresa com base em laudo técnico; g) renda mensal inicial (RMI) do benefício correspondente a 100% do salário de benefício.

O Decreto n. 2.172, de 5-3-1997, assim se achava disposto: a) até 28-4-1995 cabe enquadramento de atividade profissional constante dos Anexos I e II do Decreto n. 83.080/79 e do Quadro Anexo ao Decreto n. 53.831/94 (Anexos 3 e 4); b) entre 29-4-1995 e 5-3-1997, o enquadramento será possível se o agente nocivo constar da relação anexa ao Ofício MPAS/SPS/GAB n. 95, de 28-5-1996 (Anexo 5); c) a partir de 6-3-1997, o enquadramento só ocorrerá se para todo o período o agente nocivo constar do Anexo IV, do RBPS, aprovado pelo Decreto n. 2.172/97 (Anexo 6).

A Lei n. 9.528, de 10-12-1997, resultado da conversão da Medida Provisória n. 1.523, de 11-10-1996, realizou as seguintes alterações: a) a possibilidade de o Poder Executivo definir e relacionar os agentes nocivos; b) a exigência de laudo técnico pericial de condições ambientais do trabalho, elaborado por médico do trabalho ou engenheiro do trabalho registrado no Ministério do Trabalho; c) enaltece o EPC — equipamento de proteção coletiva como instrumento físico de eliminação ou redução de efeitos danosos; d) ratifica o perfil profissiográfico, consistente no mapeamento atualizado das condições laborais e ambientais, com fiel descrição das diferentes funções do empregado, tendo em vista agentes nocivos, riscos existentes e o tempo de execução do trabalho.

A Medida Provisória n. 1.663-10, de 28-5-1998, realizou as seguintes alterações: a) revogação expressa do § 5º da Lei n. 8.213/91, que permitia a conversão do tempo exercido em condição especial para comum; b) veda a conversão de atividade especial para comum a partir de 29-5-1998, resultando na Lei n. 9.711/98.

O Decreto n. 2.782, de 14-9-1998, dispôs o quanto segue: a) permite a conversão de atividade especial em comum, para atividade exercida até 28-5-1998; b) contar com o mínimo de 20% em atividade especial, conforme agente nocivo previsto no Anexo IV do Decreto n. 2.172/97.

A Lei n. 9.711, de 20-11-1998, converteu em Lei a MP n. 1.663-10. A possibilidade de conversão era possível somente até 28-4-1998, pois dispôs o art. 28 da Lei n. 9.711 que o Poder Executivo estabelecerá critérios para a conversão do tempo de serviço de trabalho exercido até 29-5-1998, sob condições especiais que sejam prejudiciais à saúde ou à integridade física, nos termos dos arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213/91 e de seu regulamento, em tempo de trabalho exercido em atividade comum, desde que o segurado tenha implementado percentual do tempo necessário para a obtenção da respectiva aposentadoria especial, conforme estabelecido em regulamento.

Em 11-12-1998 adveio a Lei n. 9.732, introduzindo as seguintes alterações: a) laudos técnicos em termos da legislação trabalhista; b) a empresa deve informar a existência de EPI/EPC — equipamento de proteção individual/coletivo; c) cancelamento da aposentadoria especial para quem continuar exercendo atividade sujeita a agente nocivo do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97; d) implantação de contribuição adicional das empresas, em relação à remuneração do trabalhador para custear a aposentadoria especial: 12% — 15 anos; 9% — 20 anos; e 6% — 25 anos.

Em 15-12-1998 foi publicada a Emenda Constitucional n. 20, que trouxe a seguinte regulamentação no tocante à aposentadoria especial: a) exigência de lei complementar para regulamentar a matéria; b) até o advento da lei complementar citada, encontram-se em vigência os arts. 57 e 58 da Lei n. 8.213/91.

O Decreto n. 3.048, de 6-5-1999, trouxe as seguintes disposições: a) a perícia médica deverá analisar o formulário e laudo técnico e inspecionar o local de trabalho; b) revigorou os agentes nocivos do Quadro do Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-3-1964, e do Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-1-1979, para tempo de trabalho exercido até 5-3-1997, permitindo a conversão, contando 20%, pelo menos, do tempo.

A Lei n. 9.876, de 26-11-1999, modificou a forma de calcular os benefícios da Previdência Social. As aposentadorias por tempo de contribuição e por idade sofreram drásticos prejuízos, principalmente para aqueles que se aposentam precocemente. Foi introduzido o fator previdenciário, já discutido no Capítulo 19, item 19.4.2, que é fator redutor do valor do benefício, dependente da idade, do tempo de contribuição e da expectativa de sobrevida. Afeta principalmente o segurado que se aposenta com o tempo especial convertido em comum.

Em face das alterações legislativas, muitas vezes sem o devido embasamento jurídico, o que prejudicou muito os segurados em condições especiais, o Ministério Público Federal ingressou junto à 4ª Vara Previdenciária da Justiça Federal, em Porto Alegre/RS, com ação civil pública, requerendo tutela antecipada e questionando as diversas alterações processadas.

Em sentença datada de 26-10-2000, a juíza oficiante no caso julgou parcialmente procedente a ação interposta pelo Ministério Público Federal, deferindo a tutela, nos seguintes termos: a) afastou o laudo técnico pericial para a comprovação de efetiva exposição ao agente nocivo até 28-4-1995, exceto ruído. Somente a apresentação do formulário preenchido pela empresa era suficiente para a caracterização da atividade especial; b) permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum das atividades desempenhadas pelo segurado, independentemente de ser o período que se pretende converter anterior ou posterior a 28-5-1998, e da época em que foram preenchidos os requisitos para o benefício previdenciário; c) fixação de multa diária de R$ 20.000,00, no caso do não cumprimento do decidido na sentença. Em face disso, o INSS trouxe a lume a Instrução Normativa n. 42 e posteriormente a n. 49, para cumprir a decisão judicial.

Com a antecipação da tutela concedida, milhares de trabalhadores puderam aposentar-se.

A decisão da juíza foi ratificada pelo E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região. O INSS recorreu ao Superior Tribunal de Justiça, que, em decisão de julho de 2003, declarou a ilegitimidade do Ministério Público Federal para interpor a referida ação, o que significa, na prática, dizer que todos os atos judiciais estavam cancelados. A partir de então, foi válido todo aquele cipoal de leis, que praticamente inviabilizou a concessão de aposentadoria especial, situação dramática para aqueles que se aposentaram em face da tutela antecipada concedida. Com a decisão judicial, impunha-se a suspensão das aposentadorias e o retorno ao trabalho para completar o tempo faltante para os 35 anos de contribuição. Imagine-se o drama social. Eram pessoas geralmente com mais de 60 anos, que haviam saído do mercado de trabalho há mais de dois anos e reestruturado suas vidas na nova perspectiva de aposentados.

Para minorar o sofrimento dos atingidos por aquela decisão surgiu o Decreto n. 4.827, de 3-9-2003, com as seguintes disposições: a) a caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerão ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço; b) as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Assim, ficou dispensada a exigência de laudo técnico pericial para o preenchimento do formulário (SB-40), DSS 8030, DIRBEN 8030) para as atividades exercidas antes do advento da Lei n. 9.032/95, exceto para ruído.

Mas, a despeito de o decreto citado ter regulamentado a questão, não resolveu definitivamente o impasse criado, haja vista que o decreto não é instrumento hábil para derrogar o art. 28 da Lei n. 9.711/98, que permite a conversão do tempo especial em comum somente até 28-5-1998.

A evolução da legislação demonstra a grande dificuldade em tratar a presente matéria, porquanto se aplica a norma vigente no momento do exercício da atividade.

30.10. RESUMO ESQUEMÁTICO

1 Wladimir Novaes Martinez. Questões atuais envolvendo a aposentadoria especial. Revista de Previdência Social, n. 217, dez. 1998, p. 1049-1055.

2 Émile Zola, Germinal, p. 14-15: “ — Eu — disse ele — sou de Montsou e chamo-me Boa-Morte.

— É apelido ? — perguntou Etienne admirado.

O velho riu com gosto e, apontando para Voreux, respondeu:

— É, é... Retiraram-me três vezes lá de dentro, em pedaços. Uma vez com o cabelo todo chamuscado, outra com terra até o bucho e a terceira com a barriga cheia de água, como uma rã... Foi então que eles viram que eu não queria morrer e começaram a me chamar Boa-Morte, de troça”.

31 SERVIÇO SOCIAL, HABILITAÇÃO E REABILITAÇÃO PROFISSIONAL

31.1. SERVIÇO SOCIAL

Trata-se de serviço de utilidade pública fornecido pelo INSS com o fito de esclarecer aos beneficiários seus direitos sociais e os meios de exercê-los, além de estabelecer, conjuntamente com eles, o processo de solução dos problemas que emergirem da sua relação com a Previdência Social, tanto no âmbito interno da instituição como na dinâmica da sociedade.

A prioridade de atendimento será dada aos segurados em gozo de benefício por incapacidade (auxílio-doença e aposentadoria por invalidez), e atenção especial aos aposentados e pensionistas.

Para assegurar o efetivo atendimento aos usuários, serão empregados intervenção técnica, assistência de natureza jurídica, ajuda material, recursos sociais, intercâmbio com empresas e pesquisa social, inclusive mediante a celebração de convênios, acordos ou contratos.

A diretriz do serviço social é a participação do beneficiário na implementação e no fortalecimento da política previdenciária, em articulação com as associações e entidades de classe.

O serviço social, considerando a universalização da Previdência Social, prestará assessoramento técnico aos Estados e Municípios na elaboração e implantação de suas propostas de trabalho.

Tal serviço é de fundamental importância, haja vista que a maioria da população desconhece seus direitos e deveres em relação à Previdência Social. Por desconhecimento, muitas vezes enfrentam longas filas, sem saber que muitos serviços são disponibilizados pela Internet. Serviços como inscrição e a filiação ao RGPS e o requerimento de diversos benefícios podem ser realizados por meio de tal sistema. Necessária se faz uma atuação ousada por parte da sociedade, configurada no Conselho Municipal de Previdência Social, para implementar ações nesse sentido. Um convênio com a Prefeitura local e entidades de assistência social minoraria muito a questão das filas do INSS. No convênio deveriam ser disponibilizados computadores ligados em rede e funcionários para realizar a inscrição do segurado e solicitação de benefícios disponíveis na rede de informática.

Funcionários credenciados poderiam, ainda, receber os documentos necessários para a obtenção da aposentadoria, por exemplo. Esses documentos seriam posteriormente encaminhados ao INSS para a devida análise.

Ideias para melhoria existem; o que falta é sair da inércia em que se encontra o Poder Público, nos três níveis. Em relação à sociedade, anos e anos de assistencialismo fizeram com que todos esperassem, inertes, a iniciativa do Poder Público, o que nem sempre é possível, sob pena de elevação de custo, que, em último caso, será pago pelos menos favorecidos — principalmente se se falar de Previdência Social, com 70 milhões de segurados que, teoricamente, têm direito a benefícios da Previdência Social.

31.2. HABILITAÇÃO E REABILITAÇÃO PROFISSIONAL

Estão presentes em nosso ordenamento jurídico nos arts. 89 e seguintes da Lei n. 8.213/91.

Consiste a reabilitação profissional em um serviço colocado à disposição dos segurados, aposentados e dependentes por meio do qual o INSS possibilita melhorar a capacitação profissional de seus segurados que possuem incapacidade total ou parcial, de modo a trazê-los de volta ao mercado de trabalho.

Consta na legislação que esse atendimento abrange o fornecimento de órteses e próteses necessárias para o segurado viver de forma mais digna. Em consequência, poderá obter um novo emprego ou permanecer no mesmo exercendo outra função, mais adequada a sua nova realidade. Além disso, também abrange reparos e a substituição dos equipamentos citados, assim como transporte do acidentado ao local do trabalho e equipamentos necessários a sua reabilitação.

É conveniente distinguir os dois institutos: reabilitação profissional e habilitação profissional. Segundo o Dicionário Aurélio, reabilitar (re + habilitar) é restituir à normalidade do convívio social ou de atividades profissionais (pessoas incapacitadas física ou psicologicamente, ou delinquentes), recuperar. Segundo o Dicionário eletrônico Houaiss da língua portuguesa, reabilitação é “a recuperação da forma ou função normais, após doença ou lesão, devolução de paciente, após lesão ou enfermidade, a suas atividades físicas e/ou mentais anteriores e profissional daquele que exerce por profissão determinada atividade”.

Por outro lado, segundo Aurélio, habilitar significa tornar apto, capaz, prover com conhecimentos precisos para um ato público ou para qualquer fim.

Assim, pela reabilitação profissional se procura recuperar o indivíduo para exercer as mesmas funções relativas a atividades que exercia antes do acidente. Por exemplo, o repórter de televisão que fica paraplégico por ter sido atingido por uma bala perdida pode ser reabilitado para uma nova função na atividade jornalística, como redator de telejornal.

No caso da habilitação, em vista da impossibilidade de reabilitação, prepara-o para exercer novo ofício, que lhe dê condições de ganhar a vida com dignidade. Por exemplo, um trabalhador braçal que fica paraplégico pode ser habilitado para trabalhar com telemarketing, haja vista que essa atividade não exige deslocamento.

O serviço é prestado não só ao segurado acidentado do trabalho, mas a todos que são vítimas de acidente de qualquer natureza, ou seja, acidentes comuns.

Os dependentes também têm garantido, junto à instituição, o benefício explanado, mas de acordo com a disponibilidade técnico-financeira do INSS.

Será concedido, no caso de habilitação e reabilitação profissional, auxílio para tratamento ou exame fora do domicílio do beneficiário, conforme dispuser o Regulamento.

Concluído o processo de habilitação ou reabilitação social e profissional, a Previdência Social emitirá certificado individual indicando as atividades que poderão ser exercidas pelo beneficiário, nada impedindo que este exerça outra atividade para a qual se capacitar.

A empresa com 100 ou mais empregados está obrigada a preencher de 2% a 5% de seus cargos com beneficiários reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência, habilitadas, na seguinte proporção:

I — de até 200 empregados, 2%;

II — de 201 a 500, 3%;

III — de 501 a 1.000, 4%;

IV — de 1.001 em diante, 5%.

Assim, uma empresa com 1.010 funcionários deverá ter em seus quadros 50 habilitados/reabilitados.

A dispensa de trabalhador reabilitado ou de deficiente habilitado ao final de contrato por prazo determinado de mais de 90 dias, e a imotivada, no contrato por prazo indeterminado, só poderá ocorrer após a contratação de substituto de condição semelhante.

O Ministério da Previdência Social deverá gerar estatísticas sobre o total de empregados e as vagas preenchidas por reabilitados e deficientes habilitados, fornecendo-as, quando solicitado, aos sindicatos ou entidades representativas dos empregados.

O grande problema apontado pela doutrina é a deficiência do sistema que impossibilita o real cumprimento do objetivo fixado.

A bem da verdade, os CRPs (Centros de Reabilitação Profissional), com honrosas exceções, estão há muito falidos. Funcionam devido ao concurso de abnegados servidores do INSS, que se dedicam integralmente à recuperação e reinserção dos trabalhadores acidentados no mercado de trabalho. As dificuldades são muitas, levando em consideração que uma das finalidades precípuas da reabilitação profissional é a reinserção do segurado acidentado no mercado de trabalho, de preferência na mesma empresa. Mas a realidade é outra. Se há um artigo da Lei n. 8.213/91 descumprido pela quase totalidade das empresas neste país é o art. 93, que as obriga a manter em seus quadros segurados reabilitados ou pessoas portadoras de deficiência nos percentuais ali previstos. Se falta emprego até para os hígidos, imagine-se para os “doentes” ou meio hígidos. No conceito de reabilitação profissional, está a concessão de órteses e próteses sempre que indicadas tecnicamente. É outro tormentoso problema, pois nunca há verba para tal despesa. Isso ocorre porque, a despeito de a Carta Magna dispor que o princípio basilar da saúde é a prevenção, ainda não se desvinculou do velho conceito de medicina curativa, que tem inviabilizado a saúde no Brasil.

Constata-se facilmente que boa parcela dos trabalhadores acidentados no trabalho poderia ser recuperada integralmente se submetida, por exemplo, a tratamento fisioterápico eficiente. Caso não ocorresse a recuperação, deveriam ser habilitados ou reabilitados para função consentânea com sua nova realidade. A devolução do trabalhador não recuperado adequadamente ou o retorno às atividades causadoras da lesão têm fomentado o acréscimo substancial no número de aposentadorias por invalidez, o que onera os cofres da Previdência Social.

Em alguns casos, a empresa utiliza-se de expedientes que podem ser considerados criminosos, ao manter trabalhadores acidentados sem a devida CAT, oferecendo-lhes inatividade remunerada. Após um período suficiente, demite-os, sem que possam reclamar, haja vista que não há provas da ocorrência do acidente de trabalho.

Esses problemas relatados, com certeza, devem constituir a ponta do iceberg da montanha de problemas relacionados à saúde do trabalhador, principalmente os vitimados por acidente de trabalho. Tivemos a oportunidade de vivenciar essa situação ao nos submeter a tratamento de recuperação em um centro considerado de referência, onde tivemos contato com diversos trabalhadores acidentados. Ao mesmo tempo, nossas atividades como procurador federal possibilitaram contato com a Unidade Executiva de Reabilitação da Gerência Executiva de São José dos Campos/SP, cuja abnegada equipe sempre se preocupou com a saúde do trabalhador.

Somente isso não basta; há que conscientizar os trabalhadores da importância da recuperação. Recentemente pudemos constatar que boa parcela dos trabalhadores não se submete integralmente ao tratamento, a despeito de estarem afastados do trabalho com esse objetivo. Muitos preferem manter-se incapacitados temporariamente para usufruir do auxílio-doença a se recuperar e retornar ao trabalho.

Infelizmente, há necessidade de fiscalizar o segurado em recuperação. Mas como? A estrutura atual não comporta nem mesmo a demanda existente.

A crônica falta de verbas tem levado o segurado a ingressar em juízo, mesmo antes da alta da reabilitação. A justiça tem aceitado tal procedimento, consoante pode ser visto no seguinte julgado:

“Não se caracteriza como sendo prematura a ação acidentária intentada por acidentado que se encontra em tratamento no CRP. Não é possível que se aguarde o cumprimento do programa de reabilitação e avaliação médica para se saber da real incapacidade do obreiro, já que dito programa de reabilitação se limita a consultas, sem tratamento psíquico e reprofissionalizante, porque, na verdade, tal programa não existe em nosso meio” (AP. 349.002, 5ª Câm., rel. Juiz Ismeraldo Farias, j. 18-8-1993).

32 ACIDENTE DO TRABALHO

32.1. INTRODUÇÃO

Nos primórdios da humanidade, as questões relacionadas à saúde, doenças profissionais e do trabalho não mereceram a devida atenção, tendo em vista que na Antiguidade os trabalhos mais pesados, bem como aqueles que envolviam riscos, eram realizados pelos escravos. Estes eram propriedade exclusiva de seus senhores, podendo ser por eles mortos ou mutilados. Diversos escritos demonstram a existência de deformações, enfermidades e sequelas, oriundas da relação servil. Hipócrates (460-575 a.C.), maior médico da Antiguidade e iniciador da observação clínica, já descrevia a existência de intoxicação saturnina em trabalhador mineiro. Séculos depois, Plínio, o Velho, naturalista e escritor latino, escreveu Naturalis Historia, em trinta e sete livros, rica de informações valiosas sobre zoologia, geografia, mineralogia etc., tendo visitado galerias de minas e descrito o aspecto dos trabalhadores que ficavam expostos ao chumbo, mercúrio e poeiras. Afirma que os escravos, por iniciativa própria, colocavam à frente do rosto, como se fossem máscaras, panos ou membranas de bexiga de carneiro com o intuito de diminuir a ação das poeiras de minério. Isso constituiu, historicamente, o advento do que denominamos hoje equipamento de proteção individual (EPI).

Do exposto há que concluir que, na Antiguidade, a despeito da existência de acidente de trabalho, isso não era objeto de preocupação da sociedade, haja vista que o trabalho era considerado vil, destinado às camadas mais baixas da sociedade e, como tal, carentes de proteção.

O panorama não se alterou nos primórdios do feudalismo com a produção artesanal, tendo em vista a pequena escala, que não chegou a influenciar as estatísticas de acidentes do trabalho.

A preocupação efetiva com estes iniciou-se a partir da Revolução Industrial, no século XVIII, com o desenvolvimento da força motriz, que veio a substituir a força muscular. Iniciou-se, então, a evolução do maquinismo. O tear e a máquina a vapor passaram a representar riscos de acidentes do trabalho, trazendo como consequência a necessidade de proteger o acidentado, o elo mais fraco da cadeia produtiva.

Isso ocorreu porque a maioria dos trabalhadores vinha do campo diretamente para a zona industrializada, sem controle prévio ou treinamento. Eram expostos a condições anti-higiênicas, trabalhando durante um grande período de tempo, expostos a doenças tais como tuberculose, anemia e asma. Em virtude da ganância por maiores lucros, os empregadores não investiam em segurança do trabalho, deixando os trabalhadores sob o risco de intoxicações, mutilações e morte. Segundo Amauri Mascaro Nascimento[1], “A imposição de condições de trabalho pelo empregador, a exigência de excessiva jornada de trabalho, a exploração das mulheres e menores, que constituíam mão de obra mais barata, os acidentes ocorridos com os trabalhadores no desempenho das suas atividades, e a insegurança quanto ao futuro e aos momentos nos quais fisicamente não tivessem condições de trabalhar, foram as constantes da nova era do meio proletariado, às quais podem se acrescentar também os baixos salários”.

E o acidente do trabalho passou a ser rotina do dia a dia do trabalhador. Segundo Miguel Horvath Júnior[2], “O século passado encontrou na revolução industrial o caminho para a maior arrancada de progresso que a história do homem já conheceu e trouxe consigo a esperança de pleno emprego, do trabalho para todos e a melhoria dos rendimentos. Logo a euforia deu lugar a uma apreensão decorrente dos inúmeros riscos que surgiram com o crescente processo de industrialização, principalmente na chamada segunda revolução industrial”.

Diante da gravidade do problema, setores organizados da sociedade mobilizaram-se para reivindicar a criação de uma legislação acidentária que protegesse a vida dos trabalhadores. Assim fazendo, de certo modo protegiam as próprias indústrias, que eram bastante abaladas por duas razões principais: as constantes paralisações das máquinas e o contingente de trabalhadores mortos ou mutilados.

Tudo isso foi fruto de muita luta da classe proletária. Citem-se as rebeliões dos trabalhadores em tecelagens de Norfolk, em 1549; Oxford, 1597; revolta dos soldados sem pagamento, entre os anos de 1646 e 1650 etc. Na época da primeira Revolução Industrial o acidente de trabalho era pouco estudado, inexistindo base científica advinda de pesquisas sobre os mecanismos desencadeadores e os efeitos decorrentes de acidentes de trabalho.

No final do século XVII e início do século XVIII, o panorama começou a mudar com os trabalhos de Bernardino Ramazzini (1663-1714), reconhecido como pai e fundador da Medicina do Trabalho, que deu início à sistematização de algumas enfermidades que atacavam os trabalhadores. Seu livro De morbis artificum diatriba (As doenças dos trabalhadores) é considerado obra clássica, verdadeiro ponto de partida na Medicina Ocupacional, refletindo o momento histórico das transformações de ordem social, política e econômica da Europa, precursoras da Revolução Industrial[3].

Somente a partir da segunda Revolução Industrial, em meados do século XIX, começou a mudar o panorama.

A partir das ideias de Karl Marx iniciam-se os movimentos do proletariado para fazer frente à exploração capitalista inaugurada pelo liberalismo, a partir da Revolução Francesa. Acirraram-se os conflitos provocados pela classe trabalhadora, que, submetida a condições de trabalho precárias, passou a reivindicar melhorias. As condições de trabalho nas minas de carvão, importante segmento da primeira Revolução Industrial, foram dramaticamente descritas por Émile Zola na obra-prima Germinal.

A burguesia, acuada diante dos crescentes movimentos sociais, a fim de amainar a rudeza dos movimentos de reivindicação do proletariado, houve por bem instituir sistema de proteção social aos trabalhadores.

O estadista alemão Otto von Bismarck criou o primeiro sistema de proteção social, na forma de seguro social. O seguro de acidente do trabalho era uma das formas de proteção do modelo bismarckiano, instituído em 1884.

32.2. EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO ACIDENTÁRIA

32.2.1. PRIMEIRAS LEGISLAÇÕES

A primeira lei a tratar do tema acidente do trabalho foi a da Alemanha, de 6-7-1884, concebida por Bismarck.

Constituía-se de normas de segurança do trabalho e continha as seguintes proteções: assistência médica, assistência farmacêutica, auxílio-funeral e pagamento pecuniário no valor de 100% do salário, enquanto o trabalhador permanecesse incapacitado para o trabalho. No início, o seguro era realizado entre o empregado e o empregador. Em seguida, o Tesouro alemão passou a garantir o pagamento, estruturando-se, assim, o conhecido sistema tríplice de custeio.

Em 1897 surgiu na Inglaterra um plano que protegia somente os dependentes no caso de invalidez do trabalho. Esse seguro era pago num lapso de 36 meses.

Na França, em 1898, foi instituída lei sobre auxílio-acidente. Protegia trabalhadores em atividades consideradas perigosas, tais como a construção civil e a mineração. O seguro compunha-se dos seguintes benefícios: auxílio-funeral, assistência médica e financeira. Tutelava, além dos acidentados, os dependentes.

Em outros países, paulatinamente, foi-se estruturando a proteção aos segurados: Itália, Espanha, Portugal, Estados Unidos.

Citem-se ainda as convenções internacionais, como: a Convenção n. 12, que trata da agricultura, e a n. 17, que trata do pagamento de indenização na forma de renda.

Em 1942 surgiu o Plano Beveridge, criando o sistema de Seguridade Social, pelo qual todo cidadão tem direito à proteção social, mesmo o despossuído de condição financeira para contribuir. Implantado inicialmente na Inglaterra, em 1946, foi incorporado à Carta de Direitos do Homem, em 1948, como direito humano.

A partir de então as organizações sociais, como a Organização Internacional do Trabalho (OIT), mantêm-se mobilizadas para que o sistema seja implantado em todos os países.

32.2.2. EVOLUÇÃO DA LEGISLAÇÃO NO BRASIL

A primeira previsão acerca de matéria acidentária encontra-se no Código Comercial de 1850, que, no art. 78, previa a manutenção do salário do trabalhador acidentado num período de 3 meses.

No entanto, somente com o do Decreto Legislativo n. 3.724, de 15-1-1919, tivemos a primeira lei específica sobre matéria acidentária. Baseava-se na teoria do risco profissional, fundamentando-se na responsabilidade objetiva. No conceito de acidente do trabalho incluíam-se as doenças profissionais, mas tal legislação se aplicava somente aos que exerciam atividades perigosas que utilizassem equipamentos motorizados, incluídas as atividades agrícolas.

A segunda lei acidentária foi veiculada pelo Decreto Legislativo n. 24.637, de 10-6-1934, que expandiu o conceito de acidentes do trabalho da lei anterior. Ampliou significativamente o rol de doenças profissionais, abrangendo também moléstias peculiares a determinados tipos de atividades. O raio de abrangência da legislação foi aumentado, abarcando os trabalhadores agrícolas e os industriários, incluindo os dependentes. Não se exigia mais que o trabalhador laborasse em atividade perigosa, com a utilização de equipamentos motorizados.

A terceira norma acidentária foi o Decreto-Lei n. 7.036, de 10-11-1944, regulamentado pelo Decreto n. 18.809, de 5-5-1945, que trouxe inovações significativas, dentre as quais se pode citar: a adoção da teoria da concausalidade, em que a caracterização do evento se foca também no agente causador da lesão, não mais somente nos efeitos, como na legislação anterior; no conceito de acidente do trabalho passaram a ser incluídos os eventos acidentários ocorridos no horário de descanso das refeições; o acidente in itinere podia ocorrer em qualquer meio de transporte utilizado pelo trabalhador, diferentemente do que era previsto na legislação anterior, que somente aceitava a caracterização como acidente do trabalho se o evento ocorresse com a utilização da condução oferecida pelo empregador; adotava a teoria do risco profissional, em que o seguro de acidente do trabalho ficava a cargo do empregador.

Em 28-2-1967 foi editado o Decreto-Lei n. 293, que revogou o Decreto-Lei n. 7.036/44, iniciando o processo de estatização do seguro-acidente do trabalho, com a admissão do seguro público em concorrência com o privado.

Em 14-9-1967 surgiu a Lei n. 5.316, que excluiu o seguro de acidente do trabalho do financiamento privado, passando ele a ser, a partir de então, exclusivamente público. Embasa-se na teoria da responsabilidade objetiva, em que o ente público é responsável pelo pagamento da reparação do dano decorrente do acidente de trabalho. Não importava se o empregado tinha registro ou não em carteira de trabalho ou se havia recolhido contribuição para a Previdência Social.

Por meio da citada lei, surgiu pela primeira vez o benefício auxílio-acidente mensal, em substituição à indenização que era paga em uma só prestação. O citado benefício era pago mensalmente e reajustado na forma da lei previdenciária, calculado em conformidade com a tabela de indenizações aprovada pela Portaria n. 2 do Serviço Atuarial, de 18-1-1968. Os percentuais do auxílio-acidente variavam de 30% a 60%, conforme os conceitos de redução de capacidade do trabalho expressos nas letras “A” a “G”. Além disso, havia o enquadramento na letra “H”, que se aplicava aos casos de aposentadoria por invalidez decorrente de perdas anatômicas ou redução de funções que impossibilitassem o exercício de toda e qualquer profissão, e na letra “I”, no caso de incapacidade permanente que tornasse necessária a assistência de terceiros. O auxílio-acidente passou a ser calculado com base no salário de contribuição do acidentado no dia do acidente (salário-hora multiplicado por 240 horas; salário-dia multiplicado por 30 dias e salário contratado pago mensalmente), deduzida a contribuição previdenciária, não podendo ser inferior ao seu salário de benefício (que o § 1º do art. 36 do Decreto n. 61.784, de 28-12-1967, definia como a média do salário de contribuição do mês-calendário anterior ao do acidente).

Em 19-12-1974 veio a lume a Lei n. 6.195, que incluía os trabalhadores rurais como beneficiários da Previdência Social, custeados pelo FUNRURAL.

Em 19-10-1976 surgiu a Lei n. 6.367, que revogou a Lei n. 5.316/67. Por esse diploma legal, o auxílio-acidente, no percentual único de 40%, passou a ter caráter vitalício, continuando a ser calculado com base no salário de contribuição do segurado, não podendo ser inferior a seu salário de benefício. A unificação no percentual de 40%, segundo o item 31 da Exposição de Motivos, ocorreu para eliminar “uma fonte de complicações administrativas e questões judiciais, ligadas ao subjetivismo dos critérios de avaliação (...)”.

Além do auxílio-acidente no percentual de 40%, a legislação previa um auxílio mensal inominado, posteriormente denominado auxílio suplementar, no valor de 20% do salário de contribuição ou do salário de benefício, que era devido quando presente a chamada “demanda permanente, de maior esforço na realização do trabalho”, que a lei não definia o que fosse; o enquadramento era realizado consoante relação elaborada pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, constante do Decreto n. 79.037, de 24-12-1976.

No caso de empregados que recebiam remuneração variável, no todo ou em parte, e qualquer que fosse a causa da variação, o salário de benefício era calculado considerando os seguintes parâmetros: a) média aritmética simples dos 12 maiores salários de contribuição, apurada em período não superior a 18 meses imediatamente anteriores ao do acidente, se o segurado contasse, nesse período, mais de 12 contribuições; ou b) dos salários de contribuição apurados nos 12 meses anteriores ao do acidente ou no período citado no item a, conforme fosse mais vantajoso, se o segurado contasse 12 ou menos contribuições nesse período; não mais pelo salário de contribuição do mês calendário anterior ao do acidente.

Em 24-7-1991 surgiu a Lei n. 8.213, dispondo sobre o Plano de Benefícios da Previdência Social. Em seu art. 86 foi mantido o caráter vitalício do auxílio-acidente, sendo o percentual dividido em 3 faixas, na seguinte conformidade: (1) 30% para os casos de incapacidade permanente residual que exigissem apenas maior esforço ou necessidade de adaptação para exercer a mesma atividade; (2) 40% para aqueles casos em que essa incapacidade impedisse, por si só, o desempenho das atividades que o acidentado exercia à época do acidente, porém não o exercício de outra, do mesmo nível de complexidade; (3) 60% para aqueles casos em que o segurado estivesse impedido de desempenhar atividade que exercia à data do acidente, porém não de outra de nível inferior, após a reabilitação profissional. A base de cálculo continua a ser o salário de contribuição do segurado vigente no dia do acidente, o qual também não podia ser inferior ao salário de benefício, que, por sua vez, era obtido considerando a média aritmética simples de todos os últimos salários de contribuição dos meses imediatamente anteriores ao do afastamento da atividade ou da entrada do requerimento do benefício, até o máximo de 36, apurados em período não superior a 48 meses.

Em 28-4-1995 veio a lume a Lei n. 9.052, que alterou o § 1º do art. 86, fixando um percentual único de 50% para o auxílio-acidente.

Em 10-11-1997 foi editada a Medida Provisória n. 1.596-14, convertida na Lei n. 9.528, de 10-12-1997, que alterou novamente o § 1º do art. 86, retirando-se o caráter vitalício do benefício, que cessa com a morte do segurado ou com a sua aposentadoria. O valor mensal do auxílio-acidente passa a integrar o salário de contribuição, para efeito de cálculo do salário de benefício.

As alterações introduzidas pela Lei n. 9.528/97 estão atualmente em vigor no tocante ao auxílio-acidente.

32.3. TEORIAS QUE FUNDAMENTARAM A PROTEÇÃO AO ACIDENTADO

32.3.1. TEORIA DA CULPA AQUILIANA

Para a teoria da culpa aquiliana, a reparação em face dos danos causados às coisas alheias depende do preenchimento de dois requisitos: autoria do evento danoso e culpabilidade.

O Brasil, antes de 1919, e a Inglaterra, em 1837, adotaram a teoria da culpa aquiliana, segundo a qual o ônus da prova de culpabilidade do empregador cabia às vítimas. O fundamento jurídico encontrava-se disposto no art. 159 do Código Civil de 1916: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano”.

O empregado acidentado raramente conseguia provar a culpabilidade do empregador, ficando por sua conta os prejuízos decorrentes do acidente.

32.3.2. TEORIA DO CONTRATO

Essa teoria invertia o ônus da prova, que passava a ser do empregador, admitindo-se, porém, prova em contrário.

Apesar de constituir avanço se comparada com a teoria da culpa aquiliana, ainda não era suficiente para proteger o empregado. O empregador, na maioria dos casos, conseguia demonstrar que cumpria as exigências legais de prevenção de acidentes do trabalho, eximindo-se, assim, da culpabilidade pelo evento danoso.

32.3.3. RESPONSABILIDADE PELO FATO DA COISA

Por essa teoria, o responsável pela reparação dos danos em face do acidente do trabalho era o proprietário dos equipamentos ou dos objetos causadores do acidente.

32.3.4. TEORIA DO RISCO PROFISSIONAL

É a teoria da responsabilidade objetiva do empregador. Não dá azo à discussão de quem é a culpa, se do empregado ou do empregador. Para essa teoria, o empregador é obrigado a indenizar o empregado que sofrer sinistro, mas para garantir a sobrevivência da empresa ficava estabelecido um valor determinado para a indenização.

O pagamento desses valores era obrigatório. O empregado tinha certeza de receber indenização, sem se indagar sobre a culpabilidade pelo sinistro.

Somente tinham esse direito os empregados que ficavam expostos a atividades perigosas amparados pela legislação. Os demais trabalhadores não recebiam essa proteção.

32.3.5. TEORIA DO RISCO DE AUTORIDADE

Mais condizente com as atividades industriais, tratava do risco da atividade econômica, que deve ser de responsabilidade do empregador. Se obtém lucro, deve arcar com os prejuízos decorrentes aos trabalhadores acidentados, haja vista que o evento danoso ocorreu na realização de atividades sob a subordinação do empregador.

Dessa forma, caso ocorresse algum acidente, o empregador seria a pessoa obrigada a indenizar o acidentado pelo infortúnio, sem se indagar a culpabilidade.

32.3.6. TEORIA DO SEGURO SOCIAL

Também denominada teoria do risco social, baseia-se na solidariedade social, segundo a qual toda a sociedade deve solidarizar-se com as pessoas colhidas por infortúnio, como é o acidente de trabalho.

A sociedade deverá prestar proteção ao trabalhador acidentado e aos dependentes, no caso do seu falecimento.

Assim, a teoria do seguro social transfere a responsabilidade por acidentes de trabalho do empregador para a sociedade. Os empregadores contribuem para o sistema a fim de que a sociedade, por intermédio do Estado, possa garantir proteção social não só aos acidentados do trabalho, mas também a outros que mereçam proteção por infortúnio.

A Constituição Federal, ao incluir o acidente do trabalho como evento passível de proteção pela Previdência Social, adotou a teoria do seguro social.

Surge uma nova hipótese de responsabilidade objetiva integral; o Estado passa a ser responsável pela indenização do segurado, sem questionar a culpabilidade das partes.

32.4. DEFINIÇÃO

A definição de acidente do trabalho encontra-se no art. 19 da Lei n. 8.213/91: “Acidente do trabalho é o que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa ou pelo exercício do trabalho dos segurados no inc. VII do art. 11 desta Lei, provocando lesão corporal ou perturbação funcional que cause a morte ou a perda ou redução, permanente ou temporária, da capacidade para o trabalho”.

32.5. EVENTOS EQUIPARADOS AO ACIDENTE DE TRABALHO

A Lei n. 8.213/91, no art. 21, apresenta elenco de situações equiparadas ao acidente de trabalho:

“Art. 21. Equiparam-se também ao acidente do trabalho, para efeitos desta lei:

I — o acidente ligado ao trabalho que, embora não tenha sido a causa única, haja contribuído diretamente para a morte do segurado, para redução ou perda da sua capacidade para o trabalho, ou produzido lesão que exija atenção médica para a sua recuperação;

II — o acidente sofrido pelo segurado no local e no horário do trabalho, em consequência de:

a) ato de agressão, sabotagem ou terrorismo praticado por terceiro ou companheiro de trabalho;

b) ofensa física intencional, inclusive de terceiro, por motivo de disputa relacionada ao trabalho;

c) ato de imprudência, de negligência ou de imperícia de terceiro ou de companheiro de trabalho;

d) ato de pessoa privada do uso da razão;

e) desabamento, inundação, incêndio e outros casos fortuitos ou decorrentes de força maior;

III — a doença proveniente de contaminação acidental do empregado no exercício de sua atividade;

IV — o acidente sofrido pelo segurado, ainda que fora do local e horário de trabalho:

a) na execução de ordem ou na realização de serviço sob a autoridade da empresa;

b) na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito;

c) em viagem a serviço da empresa, inclusive para estudo quando financiada por esta dentro de seus planos para melhor capacitação da mão de obra, independentemente de meio de locomoção utilizado, inclusive veículo de propriedade do segurado;

d) no percurso da residência para o local de trabalho ou desde este para aquela, qualquer que seja o meio de locomoção, inclusive veículo de propriedade do segurado.

§ 1º Nos períodos destinados a refeição ou descanso, ou por ocasião da satisfação de outras necessidades fisiológicas, no local do trabalho ou durante este, o empregado é considerado no exercício do trabalho.

§ 2º Não é considerada agravação ou complicação de acidente do trabalho a lesão que, resultante de acidente de outra origem, se associe ou se superponha às consequências do anterior”.

A MP n. 316/2006, convertida na Lei n. 11.430, de 26-12-2006, acrescenta o art. 21-A à Lei n. 8.213/91, com o seguinte teor: “Art. 21-A. A perícia médica do INSS considerará caracterizada a natureza acidentária da incapacidade quando constatar ocorrência de nexo epidemiológico entre o trabalho e o agravo, decorrente da relação entre a atividade da empresa e a entidade mórbida motivadora da incapacidade elencada na Classificação Internacional de Doenças (CID), em conformidade com o que dispuser o regulamento”.

32.6. DOENÇA DO TRABALHO E DOENÇA PROFISSIONAL

Deve-se entender como doença do trabalho aquela adquirida no trabalho, ou que se desencadeia em vista do exercício do trabalho, ou que com ele se relacione diretamente.

A doença profissional, por outro lado, é produzida ou tem seu desencadeamento decorrente do exercício do trabalho peculiar a determinada atividade. As atividades geradoras da doença profissional constam da relação elaborada pelo Ministério do Trabalho e da Previdência Social.

32.7. EQUIPARAÇÃO DA DOENÇA DO TRABALHO E DOENÇA PROFISSIONAL AO ACIDENTE DO TRABALHO

Apesar de a legislação vigente apresentar conceitos diferenciadores para esses três institutos, como visto anteriormente, não há diferenciação ao tratamento da matéria quanto ao recebimento de benefícios, se o segurado for acometido por uma das moléstias elencadas.

32.8. DOENÇA DO TRABALHO E DOENÇA COMUM

A diferenciação é técnica, feita pelo serviço médico da empresa onde trabalha o acidentado e pela perícia médica do INSS. O art. 20, § 1º, da Lei n. 8.213/91 elenca os casos que não se enquadram como doença do trabalho com o intuito de facilitar a diferenciação entre doença do trabalho e comum. Segundo o disposto no § 1º do art. 20 da Lei n. 8.213/91:

“§ 1º Não são consideradas como doença do trabalho:

a) a doença degenerativa;

b) a inerente a grupo etário;

c) a que não produza incapacidade laborativa;

d) a doença endêmica adquirida por segurado habitante de região em que ela se desenvolva, salvo comprovação de que é resultante de exposição o contato direto determinado pela natureza do trabalho”.

32.9. TIPOLOGIA DO ACIDENTE DO TRABALHO

Em resumo, podem-se definir três tipos de acidentes do trabalho, a saber:

Tipo 1 — acidente típico: aquele que ocorre pelo exercício do trabalho a serviço da empresa.

Tipo 2 — doença profissional ou do trabalho: o Anexo II do Decreto n. 3.048/99 elenca os agentes químicos, físicos e biológicos e a correspondente doença do trabalho ou profissional que o segurado poderá desenvolver em face da exposição a esses agentes.

Tipo 3 — acidente de trajeto: o que ocorre no percurso do local da residência do empregado para o trabalho ou vice-versa.

32.10. SÍNTESE

A legislação define a multiplicidade de eventos geradores dos acidentes de trabalho. A jurisprudência tem considerado outras situações não abrangidas pela lei. Para simplificação, pode-se fazer a seguinte síntese:

32.10.1. ACIDENTE OCORRIDO NO HORÁRIO, NO TRAJETO DE IDA E VOLTA E NO LOCAL DO TRABALHO — ACIDENTE-TIPO

Qualquer acidente ocorrido no intervalo temporal correspondente à prestação laboral e no trajeto entre a residência do trabalhador (ida e volta) constitui acidente de trabalho. Entende-se que nesse período o empregado estaria à disposição da empresa.

Por exemplo, um trabalhador que mora em Lorena/SP e trabalha em uma fábrica em Taubaté/SP, com horário de trabalho das 7 às 17 horas, costumeiramente sai de casa às seis e retorna às dezoito horas. Qualquer acidente ocorrido neste intervalo temporal e no trajeto utilizado configura acidente do trabalho. Suponhamos que ele resolva, após o trabalho, visitar amigos em Guaratinguetá/SP, cidade localizada no trajeto Taubaté-Lorena, vindo a sofrer acidente automobilístico naquela localidade. Nesse caso fica descaracterizado o acidente de trabalho, haja vista que, no momento do acidente, o trabalhador não estava à disposição da empresa.

O acidente in itinere nem sempre fica descaracterizado pelo desvio no trajeto por motivos particulares; há que analisar a causa que o originou. Se plenamente justificável, não se descaracteriza o acidente de trabalho. Para melhor esclarecimento, é mister colacionar acórdão relatado pelo Juiz José Cardinale, da 8ª Câmara do extinto E. 2º Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, sobre o tema em apreço, citado por Jayme Tortorello[4]: “1. Trata-se de ação acidentária julgada procedente, com a concessão de pensão por morte, pecúlio, juros de mora, reembolso de despesas processuais e honorários advocatícios na base usual. Irresignado, recorreu o réu que postula a improcedência da ação, alegando não estar caracterizado o acidente ‘in itinere’. É que o evento não teria ocorrido no percurso do trabalho para o alojamento, não estando o obreiro, na oportunidade, a serviço da empregadora. O recurso foi bem processado; em ambas as instâncias o parecer do Ministério Público é pelo improvimento. É o relatório. 2. Como bagageiro da ‘Auto Viação Bragança Limitada’, o obreiro trabalhava na Estação Rodoviária de São Paulo e pernoitava em alojamento da empregadora localizado à Rua Voluntários da Pátria. Segundo se extrai do conjunto da prova, no dia 4 de setembro de 1975, após descarregar a bagagem em um ônibus que chegou de Ouro Fino por volta das 23h30, o acidentado, em companhia de outros empregados, dirigiu-se ao aludido alojamento. Antes de atingi-lo, pararam, como o faziam habitualmente, em um bar localizado a cerca de trinta metros de distância, para tomar um lanche (fls. 114, 161, 190 e 198). Às 0h30, um grupo de assaltantes invadiu o estabelecimento, matando o obreiro. Correta a sentença, prestigiada pelos pareceres do Ministério Público em ambas as instâncias, ao admitir a caracterização do acidente ‘in itinere’, a teor do disposto no artigo 3º, II, d, da Lei n. 5.316/67, que rege a espécie. Com efeito, o infortúnio laboral não ficou desfigurado, quer pela participação dolosa de terceiro, quer pela interrupção do trajeto para ingresso no bar. Como assinala Tupinambá Miguel Castro Nascimento, ‘o trajeto interrompido por motivo de interesse particular e que quebra a relação de causalidade deve ser bem entendido. A interrupção deve ser de tal grau que faça desaparecer, por completo, a etiologia do trabalho. O fato de entrar num bar para beber um refrigerante para se refrescar ou para comprar um pão para levar para casa não pode ser considerado como interrupções descaracterizadoras do infortúnio. O interesse particular descaracterizador deve ser daqueles não normais à atividade de um empregado ou de uma pessoa’ (Comentários à Lei de Acidentes de Trabalho, p. 40). Por outro lado, o ato doloso praticado por terceiro, ainda que não decorra de disputa relacionada com o trabalho, não rompe o nexo causal, em se tratando de acidente ‘in itinere’, consoante entendimento jurisprudencial dominante. Assim é que reparos acidentários têm sido concedidos em casos de assalto e de agressões ocorridas no percurso para o trabalho (JTASP 73/327; 59/347; Ap. 89.255). Bem decretada, assim, a procedência da ação, com a condenação do réu no pagamento da pensão por morte e consectários legais. Daí o improvimento do recurso. Presidiu o julgamento, com voto, o Juiz Viseu Junior e dele participou o Juiz Toledo Nacarato (JTACSP, 80:287)”.

Voltando ao caso analisado, se o empregado sofresse acidente ao adentrar Guaratinguetá/SP para realizar reparos mecânicos em seu carro, apesar do desvio de trajeto, não se desfiguraria o acidente in itinere, pois a justificativa é plenamente aceitável.

32.10.2. ACIDENTE OCORRIDO FORA DO HORÁRIO E LOCAL DO TRABALHO

Se o acidente ocorreu em viagem a serviço da empresa ou na prestação espontânea de qualquer serviço a esta para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito, é considerado acidente do trabalho.

Por exemplo, um trabalhador em fábrica de Taubaté/SP fica incumbido de levar encomenda ao Rio de Janeiro. Resolve desviar da rota e conhecer Angra dos Reis. Sabe-se que a cidade de Angra não se encontra no trajeto Taubaté — Rio de Janeiro. Se, desde o momento em que iniciou o desvio até o retorno, ocorrer um acidente, não se configura acidente do trabalho, visto que o empregado deixou de cumprir as ordens da empresa e, de vontade própria, desviou-se do curso normal da viagem para fins de passeio.

Todavia, se esse desvio for justificável, mesmo sem o conhecimento da empresa, o acidente será enquadrado como do trabalho. Por exemplo, se o empregado resolver entrar na cidade de Volta Redonda/SP, localizada na rota Taubaté — Rio, para satisfazer uma necessidade fisiológica (dormir, tomar refeições etc.), ou então para providenciar reparo mecânico, e ocorrer um acidente, estará caracterizado o infortúnio.

A jurisprudência deu maior amplitude à lei. Até mesmo em casos de excursões e viagens de recreação, organizadas pelos empregadores, das quais os empregados participem espontaneamente, se ocorrer acidente, estará caracterizado o acidente do trabalho.

Para melhor ilustrar a situação citada é necessário colacionar acórdão do E. 2º Tribunal de Alçada Civil, citado por Jayme Tortorello[5]: “O Egrégio Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, por sua Terceira Câmara, em Acórdão relatado pelo ilustre Juiz Murilo Pinto, concedeu benefícios, com base na lei acidentária, por fato ocorrido durante excursão promovida pela empresa Phoenix Brasileira Cia. de Seguros Gerais, de São Paulo, em dia de folga por ela concedido aos empregados. Pelos brilhantes fundamentos estampados no Acórdão, passamos a transcrevê-lo: ‘1. Trata-se de ação acidentária em que a mãe do falecido quando de excursão organizada pela empresa pleiteia o pagamento de pensão por morte ou pecúlio. A r. sentença de fls. 38/39, cujo relatório fica adotado, julgou a ação improcedente por considerar que o evento não caracterizara o acidente de trabalho. Apela a Autora, insistindo na procedência da ação. O recurso ficou bem processado e foi respondido. A Douta Procuradoria de Justiça opinou pelo seu provimento. 2. Assim relatados, dão provimento ao recurso. Anote-se, de início, que o réu admitiu implicitamente a legitimidade ativa da autora. De resto, como mãe do operário acidentado, a Autora há de ser considerada beneficiária do mesmo, independentemente da comprovação da dependência econômica, consoante tem decidido este Eg. Tribunal. No mérito, a controvérsia soluciona-se pela resposta à indagação de que o obreiro estava, ou não, a serviço da empresa para proveito desta, quando do evento que lhe determinou a morte. Nos termos do disposto no art 2º/1º, V, b, da Lei n. 6.367, de 1976, equipara-se ao acidente de trabalho o acidente sofrido pelo empregado, ainda que fora do local e horário de trabalho, na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe evitar prejuízo ou proporcionar proveito. Sobre o aspecto fático, os autos informam que o obreiro era empregado regular da Phoenix Brasileira Cia. de Seguros Gerais. A 20 de outubro de 1980, em comemoração ao aniversário da empresa, esta concedeu feriado aos seus empregados e organizou uma excursão ao Clube 500, em Guaratinguetá, onde reuniria os funcionários paulistas com os da sucursal carioca e onde seria promovido um torneio de algumas modalidades de esporte entre os funcionários do Rio e São Paulo. O obreiro acidentado integrou espontaneamente a caravana de São Paulo dirigindo-se para Guaratinguetá em ônibus custeado pela empresa. Já no Clube dos 500, enquanto aguardava a chegada do pessoal do Rio de Janeiro, o obreiro foi nadar na piscina e afogou-se. Diante dos fatos assim descritos, impõe-se resposta positiva à indagação acima feita que é cerne da lide. A lei diz que é acidente do trabalho o que acontece quando o empregado, fora do local e hora do trabalho, acha-se espontaneamente a serviço da empresa e se agia em proveito desta. A empresa organizara a excursão para comemorar o seu aniversário e congraçar os seus funcionários do Rio e de São Paulo. A festa era sua, e do bom êxito do empreendimento evidentemente iria tirar proveito, seja pelo bom entrosamento entre seus empregados de São Paulo e do Rio, e de ambos, seja pela projeção de seu nome ligado a um hotel e um clube de categoria reconhecida e, também, como lembra o Doutor Procurador de Justiça, pela demonstração de sua solidez financeira. A festa era da empresa, mas o seu sucesso dependia do comparecimento dos empregados, como, aliás, ficou reconhecido no documento de fls. 35. O obreiro compareceu espontaneamente, mas, se havia de ser realizado um torneio esportivo em que havia de defender as cores do estabelecimento paulista da empresa, estava evidentemente à disposição da empresa. Ia concorrer pela empresa. Estava a serviço desta. Tanto assim que, se em vez de ir banhar-se na piscina tivesse injustificadamente deixado o local de concentração e voltado por meios próprios a São Paulo, seguramente cairia em desgraça e possivelmente não tivesse mais condições de permanecer integrando o elenco do pessoal da empregadora. Teria falhado na missão que lhe fora confiada e ficaria, pelo menos, marcado na empresa. Estava, pois, a serviço desta, que tinha interesses naquela reunião de seus empregados em evento que lhe era proveitoso. Assim, se a lei considera como acidente de trabalho aquele ocorrido na prestação espontânea de qualquer serviço à empresa para lhe proporcionar proveito, o evento que vitimou o operário, filho da Autora, há de ficar caracterizado como equiparado a acidente de trabalho, para fins de concessão dos benefícios previstos na Lei Acidentária. A Autora faz jus, portanto, ao pagamento de pensão por morte, a partir do óbito, nos termos do disposto no art. 18 do citado Decreto n. 79.037/76, mais o pecúlio previsto no art. 28 do citado Decreto, tudo atualizado nos moldes da Revista 9.859/74. E o réu pagará ainda os juros de mora desde a citação, calculados englobadamente os que incidirem sobre as prestações vencidas até a citação, mês a mês, decrescentemente, e os que incidem sobre os demais. Pagará, também, em reembolso, as despesas comprovadas, com correção monetária, desde a data da comprovação e, ainda, honorários de advogado da autora, arbitrados em 15% das parcelas vencidas até a data deste julgamento, mais um ano de prestações vincendas. 3. Posto isto, dão provimento ao recurso da Autora, para os fins, supraespecificados. Participaram do julgamento os Juízes Roberto Grassi e Vieira Mota’ (JTACSP, 81:248)”.

32.11. CARACTERIZAÇÃO DO ACIDENTE DO TRABALHO

A caracterização do acidente do trabalho deve ser feita inicialmente pela perícia médica do INSS, que comprovará a existência do nexo causal entre o acidente e a lesão; a doença e o trabalho; a causa mortis e o acidente.

O médico da empresa onde ocorreu o infortúnio também poderá participar da caracterização do acidente, por estar bem mais próximo da realidade das condições de trabalho do empregado do que o perito do INSS.

32.12. COMUNICAÇÃO DE ACIDENTE DO TRABALHO (CAT)

É o documento por meio do qual a Previdência Social toma conhecimento da ocorrência de acidente do trabalho. No caso de empregado, a comunicação do acidente de trabalho à Previdência Social fica a cargo do empregador, que deverá fazê-lo até o primeiro dia útil seguinte ao da ocorrência; no caso de haver morte, deve a comunicação ser feita imediatamente à autoridade competente, sob pena de multa, nos termos do art. 22 da Lei n. 8.231/91. O acidentado ou seus dependentes, bem como o sindicato a que corresponda sua categoria, receberão cópia da CAT.

Se a empresa/empregador não fizer a comunicação, podem formalizá-la o próprio acidentado, seus dependentes, a entidade sindical competente, o médico que o assistiu ou qualquer autoridade pública. Nesses casos não se aplicam os prazos previstos para a empresa (art. 22, § 2º).

A comunicação feita segundo previsto no art. 22, § 2º, não exime de responsabilidade a empresa, que será autuada e sujeita às multas previstas na lei. Os sindicatos e entidades representativas da classe poderão acompanhar a cobrança das citadas multas.

32.13. DIA DO ACIDENTE

No caso de acidente típico, é a data relatada na CAT. Se se tratar de doença profissional ou do trabalho, considera-se dia do acidente a data do início da incapacidade laborativa para o exercício da atividade habitual, ou o dia da segregação compulsória, ou o dia em que for realizado o diagnóstico, valendo para esse efeito o que ocorrer primeiro.

32.14. O QUE ACONTECE APÓS A EMISSÃO DA CAT

Com a emissão da CAT, o INSS toma conhecimento da ocorrência de um acidente. Desse evento podem surgir várias consequências, que serão a seguir analisadas.

1) Se o acidente não for de proporção tal que necessite de afastamento do empregado por mais de 15 dias, a remuneração a ser paga será por conta da empresa.

2) Se o afastamento for superior a 15 dias, a partir do décimo sexto dia, a responsabilidade pelo pagamento do benefício será do INSS. No entanto, para receber o benefício haverá necessidade de avaliação pela perícia médica, que verificará se o segurado se encontra incapacitado. Se for caso de incapacidade temporária, entrará em gozo de auxílio-doença, que será mantido até que cesse a incapacidade.

3) Se do acidente advier a incapacidade laborativa permanente, ou seja, se o empregado for considerado incapaz, insuscetível de reabilitação, entrará em gozo de aposentadoria por invalidez, que será devido até que recupere a capacidade econômica que lhe garanta subsistência com dignidade.

32.15. FATORES CAUSADORES DO ACIDENTE DO TRABALHO

32.15.1. AGENTE DA LESÃO

O agente da lesão é o objeto ou agente que, em contato com a pessoa, causa a lesão. O objeto em si não representa agressividade, mas, em vista da dureza e de seu próprio peso, ao se projetar sobre a pessoa, poderá causar ferimentos. Por outro lado, a corrente elétrica e os agentes químicos são, em sua essência, agentes agressivos. Basta o simples contato para ocorrer a lesão.

32.15.2. CAUSAS

As principais causas são:

1) condições inseguras, inerentes às instalações, como máquinas e equipamentos;

2) atos inseguros, em decorrência de atitudes indevidas do elemento humano;

3) eventos catastróficos, como inundações, tempestades etc.

32.16. OUTRAS QUESTÕES RELATIVAS A ACIDENTES DO TRABALHO

32.16.1. APOSENTADO ACIDENTADO

O segurado aposentado que voltar a exercer atividade remunerada de vinculação obrigatória ao RGPS será segurado obrigatório. A despeito de estar contribuindo, em vista do art. 124, I, da Lei n. 8.213/91, que veda a acumulação entre quaisquer espécies de aposentadorias e o auxílio-doença, e do § 2º do art. 86, que veda a acumulação de auxílio-acidente com qualquer aposentadoria, o aposentado-acidentado terá direito somente à reabilitação profissional.

32.17. A ESTABILIDADE DO EMPREGADO ACIDENTADO NO EMPREGO

No período em que o empregado estiver em gozo de auxílio-doença, acidentário ou não, será considerado como licenciado da empresa, e o contrato de trabalho ficará suspenso, o que impede a dispensa do empregado.

Segundo o que dispõe o art. 118 da Lei n. 8.213/91, o segurado que sofreu acidente do trabalho tem garantida, pelo prazo mínimo de 12 meses, a manutenção de seu contrato de trabalho na empresa após a cessação do auxílio-doença, independentemente da percepção de auxílio-acidente. A estabilidade não abarca o empregado que percebeu auxílio-doença oriundo de causa diversa.

A estabilidade prevista no art. 118 da Lei n. 8.213/91 foi objeto de ação direta de inconstitucionalidade (ADIn 639-8/600) junto ao STF. O relator, Ministro Moreira Alves, posicionou-se pela constitucionalidade do citado dispositivo, sob o argumento de que o legislador infraconstitucional pode ampliar as hipóteses de estabilidade no emprego e que Constituição traz em seu bojo somente um mínimo de direitos a serem observados.

32.18. PRESCRIÇÃO

As pretensões relativas à prestação por acidente de trabalho prescrevem em 5 anos, contados da data:

I — do acidente, quando dele resultar a morte ou incapacidade temporária, verificada esta em perícia médica a cargo da Previdência Social; ou

II — em que for reconhecida pela Previdência Social a incapacidade permanente ou o agravamento das sequelas do acidente.

São hipóteses de prescrição para o recebimento de parcelas vencidas, restituições ou diferenças.

O STJ editou sobre o tema a Súmula n. 230, in verbis: “A prescrição da ação de acidente de trabalho conta-se do exame pericial que comprovar a enfermidade ou verificar a natureza da incapacidade”. Portanto, o termo inicial da prescrição, quer administrativa ou judicialmente, conta-se da perícia médica que comprovar a lesão.

32.19. AÇÃO REGRESSIVA

Nos casos em que se constate negligência por parte da empresa, quanto às normas de segurança e higiene do trabalho indicadas para a proteção individual e coletiva, a Previdência Social proporá ação regressiva contra os responsáveis (art. 120 da Lei n. 8.213/91). O juízo competente para o caso é a Justiça Federal da comarca do domicílio da empresa (§ 1º do art. 109 da CF). Não se trata, no caso, de ação típica de acidente do trabalho (art. 109, caput), que foi deslocada para a Justiça Estadual com o intuito de facilitar a coleta de provas, haja vista a necessidade do conhecimento das condições de trabalho para verificar o nexo de causalidade entre o acidente e o trabalho, além do arrolamento de testemunhas. Como os segurados e os envolvidos no processo geralmente são hipossuficientes, o constituinte houve por bem fixar a competência para julgar questões acidentárias na Justiça Estadual, presente em todos os Municípios brasileiros, diferentemente da Justiça Federal.

No caso de ação regressiva, o que se discute é a negligência da empresa em relação à segurança do trabalho, e não a caracterização do acidente do trabalho. É ação proposta contra a empresa, e, assim sendo, a competência é da Justiça Federal de seu domicílio.

1 Amauri Mascaro Nascimento, Curso de direito do trabalho, p. 5.

2 Miguel Horvath Júnior, Uma análise do risco de acidente do trabalho sob a ótica histórica, doutrinária e jurisprudencial, com ênfase na aplicação da teoria da norma jurídica. Revista da Procuradoria Geral do INSS, v. 3, n. 4, 1997, p. 30.

3 Duarte Vaz Pacheco Castro Jr., O auxílio-acidente, Revista do Advogado, AASP, n. 80, nov. 2004, p. 30.

4 Jayme Aparecido Tortorello, Acidentes de trabalho: teoria e prática, p. 37-38.

5 Jayme Aparecido Tortorello, Acidentes de trabalho, p. 35-37.

33 OUTRAS QUESTÕES RELACIONADAS A BENEFÍCIOS

33.1. DA CONTAGEM RECÍPROCA DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

Para efeito de obtenção de benefícios previstos no Regime Geral de Previdência Social ou no serviço público é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na atividade privada, rural e urbana, e do tempo de contribuição ou de serviço na Administração Pública, hipótese em que os diferentes sistemas de Previdência Social se compensarão financeiramente. A compensação financeira aludida foi regulamentada pela Lei n. 9.796, de 5-5-1999.

A compensação financeira será feita no sistema a que o interessado estiver vinculado ao requerer o benefício pelos demais sistemas, em relação aos respectivos tempos de contribuição ou de serviço, conforme dispuser o Regulamento.

O tempo de contribuição ou de serviço no caso de contagem recíproca de tempo de contribuição será contado de acordo com a legislação pertinente, observadas as normas seguintes:

a) não será admitida a contagem em dobro ou em outras condições especiais;

O serviço público tem algumas peculiaridades inexistentes no Regime Geral de Previdência Social (RGPS), por exemplo, a licença-prêmio, concedida ao servidor que mantém assiduidade no serviço. No Estado de São Paulo, o servidor público que se encontra nessa situação a cada 5 anos faz jus à licença-prêmio de 3 meses. Algumas legislações permitem que os funcionários públicos acumulem licenças-prêmios não gozadas para se aposentar mais cedo. Em determinada época, permitia-se contar em dobro o tempo de licença-prêmio não gozado para efeito de aposentadoria.

O RGPS não aceita o tempo de licença-prêmio não gozado nem permite sua contagem em dobro para efeito de aposentadoria.

b) é vedada a contagem de tempo de serviço público com o de atividade privada, quando concomitantes;

Se as atividades forem concomitantes, não se pode contar os dois tempos. Por exemplo, se o servidor trabalha durante o dia no serviço público e à noite exerce atividade do RGPS, é óbvio que não poderá trazer este último período de trabalho para aposentar-se no serviço público. Poderá, outrossim, continuar laborando nessa atividade até completar os requisitos para aposentadoria no RGPS.

c) não será contado por um sistema o tempo de serviço utilizado para concessão de aposentadoria pelo outro;

d) o tempo de serviço anterior ou posterior à obrigatoriedade de filiação à Previdência Social só será contado mediante indenização da contribuição correspondente ao período respectivo, com acréscimo de juros moratórios de 0,5% ao mês, capitalizados anualmente, e multa de 10%;

Se o segurado quiser obter certidão de tempo de contribuição (CTC) para um período em que não há comprovação de contribuição, só receberá essa certidão após o recolhimento do referido tributo. Os atrasados receberão acréscimo de juros moratórios de 0,5% ao mês e multa de 10%.

O trabalhador urbano é obrigado em face do disposto no art. 55, § 1º, da Lei n. 8.213/91.

Em relação ao trabalhador rural, para o cômputo do tempo de serviço para efeito de contagem recíproca de tempo de contribuição, do RGPS e serviço público, há necessidade de ressarcimento aos cofres da Previdência Social. A Turma de Uniformização dos Juizados Especiais Federais já se posicionou nesse sentido, editando a Súmula 10, do seguinte teor: “Tempo de serviço rural. Contagem recíproca. O tempo de serviço rural anterior à vigência da Lei n. 8.213/91 pode ser utilizado para fins de contagem recíproca, assim entendida aquela que soma tempo de atividade privada, rural ou urbana, ao de serviço público estatutário, desde que sejam recolhidas as respectivas contribuições previdenciárias”.

e) não será computado como tempo de contribuição, para efeito dos benefícios previstos em regimes próprios de previdência social, o período em que o segurado contribuinte individual ou facultativo tiver contribuído na forma do § 2º do art. 21 da Lei n. 8.212, de 24-7-1991, salvo se complementadas as contribuições na forma do § 3º do mesmo artigo.

Este dispositivo foi introduzido pela Lei Complementar n. 123, de 14-12-2006, que acresceu o § 2º ao art. 94 da Lei n. 8.213/91. Com isso o legislador objetiva incluir no sistema previdenciário o segurado contribuinte individual que trabalhe por conta própria, sem relação de trabalho com empresa ou equiparado, e o segurado facultativo que optarem pela exclusão do direito ao benefício da aposentadoria por tempo de contribuição.

A alíquota de contribuição nesse caso é de 11%, aplicada ao limite mínimo mensal (salário mínimo) do salário de contribuição.

Caso queira computar esse tempo para efeito de aposentadoria por tempo de contribuição ou para contagem recíproca do tempo de contribuição, deverá complementar a contribuição mensal mediante o recolhimento de mais 9% (nove por cento), acrescido dos juros moratórios de acordo com o disposto no art. 34 da Lei n. 8.213/91. Esse complemento consta do art. 21, § 3º, da Lei n. 8.213/91, que foi acrescido pela Lei Complementar n. 123, de 14-12-2006.

33.2. PRESCRIÇÃO E DECADÊNCIA

33.2.1. DECADÊNCIA

33.2.1.1. Considerações gerais

Os prazos decadenciais de benefícios previdenciários estão previstos no art. 103 da Lei n. 8.213/91, e sofreram diversas alterações desde o seu advento.

A redação original do art. 103 da Lei n. 8.213/91 encontrava-se assim redigida:

“Art. 103. Sem prejuízo do direito ao benefício, prescreve em 5 (cinco) anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes”.

É de ver que a redação original do art. 103 não se referia à decadência, mas à prescrição.

Em 27-6-1997, veio a lume a MP n. 1.523-9, que alterou novamente o art. 103 da citada lei, cujo caput passou a tratar da decadência. Essa medida provisória foi editada até a MP n. 1.596-14, de 10-11-1997, sendo transformada na Lei n. 9.528, de 10-12-1997, nos termos seguintes:

“Art. 103. É de 10 (dez) anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo”.

Em 22 de dezembro de 1998, foi processada outra alteração por intermédio da Medida Provisória n. 1.663-15, convertida na Lei n. 9.711, de 20-11-1998, nos termos seguintes:

“Art. 103. É de 5 anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo”.

Por fim, a Medida Provisória n. 138, de 19-11-2003, convertida na Lei n. 10.839, de 5-2-2004, alterou novamente o art. 103 da Lei n. 8.213/91. Adicionalmente acrescentou o art. 103-A, nos termos seguintes:

“Art. 103. É de 10 anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo”.

“Art. 103-A. O direito da Previdência Social de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os seus beneficiários decai em 10 (dez) anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo decadencial contar-se-á da percepção do primeiro pagamento.

§ 2º Considera-se exercício do direito de anular qualquer medida de autoridade administrativa que importe impugnação à validade do ato”.

Em resumo tem-se:

I — Prazos decadenciais:

a) até 27-6-1997 não havia prazo decadencial;

b) de 28-6-1997 a 22-1-1998, prazo decadencial de 10 anos;

c) a partir de 23-10-1998 a 19-11-2003, prazo decadencial de 5 anos;

d) a partir de 19-11-2003, o prazo decadencial voltou a ser de 10 anos.

33.2.1.2. Análise de prazos decadenciais

Para análise de prazos decadenciais utilizam-se alguns exemplos.

Se o segurado tomou conhecimento do indeferimento do pedido de concessão de benefício em 1º-9-2005, poderá requerer revisão do ato indeferitório até 1º-9-2015. Por outro lado, se o segurado recebeu a primeira parcela do benefício em 1º-9-2005, a contagem do prazo decadencial para a revisão do valor do benefício iniciou em 1º-10-2005 e findará em 1º-10-2015.

Em relação aos benefícios concedidos antes da MP n. 1.663-15/98, de 23-10-1998, o início do prazo coincidirá com a publicação da referida MP, em 23-10-1998. No caso do segurado que recebeu a primeira parcela de seu benefício em 5-11-1998, o prazo de 10 anos será contado a partir de 1º-12-1998 e expirará em 1º-12-2008.

Cumpre observar que se trata de pedido de revisão na seara administrativa. Ultrapassados os referidos prazos, o segurado pode valer-se da via judicial, haja vista que, uma vez cumpridos todos os requisitos requeridos para a obtenção do benefício, ocorrem o instituto do direito adquirido e a consequente incorporação a seu patrimônio jurídico. O que prescreve são as parcelas, cuja prescrição é contada mês a mês, não o fundo de direito.

33.2.2. PRAZOS PRESCRICIONAIS

33.2.2.1. Prestações e restituições devidas pela Previdência Social

Prescreve em 5 anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes (art. 103, parágrafo único).

No caso de absolutamente incapazes, não corre prescrição, tendo em vista o previsto no Código Civil.

33.2.2.2. Prestações de acidente do trabalho

As ações referentes à prestação por acidente do trabalho prescrevem em 5 anos, observado o disposto no art. 104 desta lei, contados da data:

I — do acidente, quando dele resultar a morte ou a incapacidade temporária, verificada esta em perícia médica a cargo da Previdência Social; ou

II — em que for reconhecida pela Previdência Social a incapacidade permanente ou o agravamento das sequelas do acidente.

33.3. ACÚMULO DE BENEFÍCIOS

Segundo o que dispõe o art. 124 da Lei n. 8.213/91, “Salvo no caso de direito adquirido, não é permitido o recebimento conjunto dos seguintes benefícios da Previdência Social:

I — aposentadoria e auxílio-doença;

II — mais de uma aposentadoria;

III — aposentadoria e abono de permanência em serviço;

IV — salário-maternidade e auxílio-doença;

V — mais de um auxílio-acidente;

VI — mais de uma pensão deixada por cônjuge ou companheiro, ressalvado o direito de opção pela mais vantajosa.

Parágrafo único. É vedado o recebimento conjunto do seguro-desemprego com qualquer benefício de prestação continuada da Previdência Social, exceto pensão por morte ou auxílio-acidente”.

Além das vedações citadas, há que aduzir o disposto no art. 86, § 1º, da Lei n. 8.213/91, em que se veda o acúmulo de auxílio-acidente com quaisquer aposentadorias: “O auxílio-acidente mensal corresponderá a 50% do salário de benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado”. Para melhor detalhamento da questão, remetemos o leitor ao item 26.7 do Capítulo 26.

33.3.1. VEDAÇÃO DE ACÚMULO DE PRESTAÇÕES SOCIAIS

O sistema de proteção social brasileiro assegura proteção nos momentos de infortúnio, em que o segurado e seus dependentes, ao serem colhidos pelas contingências, ficam destituídos de meios suficientes para se manter com dignidade. Dessa forma, não se pode obter mais de um benefício, haja vista que a maioria da população nem sequer tem direito a um.

Por isso, não se pode acumular auxílio-doença e aposentadoria, haja vista que, uma vez aposentado, o segurado já se encontra teoricamente protegido de infortúnios que possam surgir. Ademais, o art. 18, § 2º, da Lei n. 8.213/91 impede que o aposentado receba quaisquer outros benefícios, exceto salário-família e reabilitação profissional.

Assim, não se pode acumular mais de uma aposentadoria, auxílio-doença e salário-maternidade, aposentadoria e abono de permanência em serviço.

Também não se pode acumular dois auxílios-acidentes. Se o primeiro acidente sofrido pelo segurado conduzir à perda da acuidade auditiva, e o segundo, a lesões por esforços repetitivos (LER), receberá ele somente um benefício de auxílio-acidente. A unificação foi introduzida pela Lei n. 9.032, de 28-4-1995, que fixou a renda mensal do auxílio-acidente em 50% do salário de benefício.

Na sistemática anterior à citada lei, a renda mensal do auxílio-acidente variava entre 30%, 40% e 60% do salário de contribuição do segurado vigente no dia do acidente, não podendo ser inferior a esse percentual do seu salário de benefício. O segurado podia acumular mais de um auxílio-acidente.

Assim, elevou-se o valor da renda mensal do benefício, vedando-se acúmulo de mais de um auxílio-acidente.

Em relação ao acúmulo de aposentadoria e auxílio-acidente, a vedação se justifica pois a indenização é paga em face do maior dispêndio de energia para a execução do trabalho, em face das sequelas consolidadas decorrentes de acidente de qualquer natureza. Uma vez aposentado, teoricamente, não haveria o dispêndio adicional de energia.

No caso de pensão por morte, a vedação é do acúmulo de mais de uma prestação. A viúva poderá convolar novas núpcias sem perder o direito à pensão por morte do falecido. Se o segundo marido falecer, não poderá ela acumular as duas pensões, mas poderá optar pela mais vantajosa. O fundamento da referida vedação é o fato de que a dependente se encontra devidamente protegida por um benefício de pensão por morte.

Uma das dúvidas mais frequentes refere-se ao acúmulo da aposentadoria com pensão por morte. Ocorre quando o cônjuge do aposentado, segurado da Previdência Social, falece. Nesse caso ela poderá acumular os dois benefícios, já que a lei não especifica tal vedação.

A despeito do permissivo legal, não haveria fundamento para referida acumulação. Como visto no Capítulo 13, o fundamento da proteção social é a necessidade social. Se o segurado se encontra em gozo de aposentadoria, está, teoricamente, devidamente protegido, não tendo sentido obter outra proteção social.

No caso de filho menor de 21 anos ou inválido, a vedação de acúmulo de pensões por morte não existe. O inciso VI do art. 124 da Lei n. 8.213/91 veda somente o acúmulo de mais de uma pensão deixada por cônjuge, nada dispondo sobre o acúmulo de pensões deixadas pelo falecimento dos pais do dependente. Assim, se os pais do filho menor de 21 anos ou inválido falecerem, o dependente poderá acumular as duas pensões.

O mesmo ocorre com o seguro-desemprego. O segurado que recebe benefícios da Previdência Social (aposentadoria, auxílio-doença, salário-maternidade) encontra-se protegido, não necessitando do seguro-desemprego, que tem a finalidade de combater um dos males que fazem com que o trabalhador não consiga manter-se com dignidade. Exceção feita ao auxílio-acidente e à pensão por morte. O auxílio-acidente consiste na indenização paga ao segurado que teve sua capacidade laborativa diminuída em face de sequelas advindas de acidente de qualquer natureza. Como se trata de indenização, permite-se acumular o seguro-desemprego com o auxílio-acidente. Ademais, se essa indenização é recebida conjuntamente com o salário, não haveria justificativa plausível para vedar seu recebimento com o seguro-desemprego, que configura situação menos favorável. Há que considerar que a própria lei positiva dispõe que a referida indenização somente cessa com a morte ou aposentadoria (art. 86, § 1º, da Lei n. 8.213/91).

A pensão por morte pode ser recebida conjuntamente com o seguro-desemprego, haja vista que pode ser acumulada com aposentadoria e até mesmo com o salário, se o pensionista estiver em plena atividade. Assim, não seria justo vedar o recebimento conjunto desses dois benefícios, pois em situações mais favoráveis não se têm tais vedações.

33.4. PAGAMENTOS DE CONDENAÇÕES JUDICIAIS

33.4.1. REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR (RPV)

Nas vias ordinárias, causas até o limite de 60 salários mínimos não estão sujeitas ao duplo grau de jurisdição obrigatório, em vista do disposto no art. 475, § 2º, do Código de Processo Civil, com redação dada pela Lei n. 10.352, de 26-12-2001.

Nas causas citadas, não havendo recursos da autarquia, há trânsito em julgado.

Parte-se, em seguida, para a execução.

São as chamadas requisições de pequeno valor (RPV), que têm processamento célere, não necessitando de expedição de precatório, como previsto no art. 100, § 3º, da Constituição Federal: “O disposto no caput deste artigo, relativamente à expedição de precatórios, não se aplica aos pagamentos de obrigações definidas em lei como de pequeno valor que a Fazenda Federal, Estadual, Distrital ou Municipal deva fazer em virtude de sentença judicial transitada em julgado”.

A requisição de pequeno valor consta do art. 128 da Lei n. 8.213/91: “As demandas judiciais que tiverem por objeto o reajuste ou a concessão de benefícios regulados nesta Lei cujos valores de execução não forem superiores a R$ 5.180,25 por autor poderão, por opção de cada um dos exequentes, ser quitadas no prazo de até 60 dias após a intimação do trânsito em julgado da decisão, sem necessidade da expedição de precatório”.

O valor-limite do art. 128 da Lei n. 8.213/91 foi alterado para 60 salários mínimos em face dos Juizados Especiais Federais, instituídos pela Lei n. 10.259, de 12-7-2001, nos seguintes termos: “Art. 3º Compete ao Juizado Especial Federal Cível processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos, bem como executar as suas sentenças”.

Atualmente (novembro de 2012), os valores até R$ 37.320,00 (60 salários mínimos) deverão ser pagos em 60 dias, consoante prevê o art. 128 da Lei n. 8.213/91.

Não se admite fracionamento do valor da condenação. Por exemplo, o segurado que tem direito a receber R$ 50.600,00 não poderá optar por receber R$ 30.600,00 como requisição de pequeno valor e o restante, R$ 20.000,00, por precatório, em virtude da vedação constitucional prevista no art. 100, § 4º: “São vedados a expedição de precatório complementar ou suplementar de valor pago, bem como fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, a fim de que seu pagamento não se faça, em parte, na forma estabelecida no § 3º deste artigo e, em parte, mediante expedição de precatório”.

Tal dispositivo constitucional foi acrescentado pelo art. 1º da Lei n. 10.099, de 19-12-2000: “É vedado o fracionamento, repartição ou quebra do valor da execução, de modo que o pagamento se faça, em parte, na forma estabelecida no caput e, em parte, mediante expedição do precatório”. Também o seguinte dispositivo: “É vedada a expedição de precatório complementar ou suplementar do valor pago na forma do caput”.

Faculta-se à parte exequente a renúncia ao crédito no que exceder ao valor de R$ 30.600,00 (60 salários mínimos), para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório, na forma ali prevista.

A opção exercida pela parte para receber seus créditos na forma prevista no caput implica a renúncia ao restante dos créditos porventura existentes e que sejam oriundos do mesmo processo.

O pagamento sem precatório, na forma prevista nesse artigo, implica quitação total do pedido constante da petição inicial e determina a extinção do processo.

O pagamento será realizado por meio de dotações orçamentárias e créditos abertos consignados diretamente ao Poder Judiciário, cabendo ao presidente do tribunal que proferir a decisão exequenda determinar o pagamento segundo as possibilidades do depósito, e autorizar, a requerimento do credor, e exclusivamente para o caso de preterimento de seu direito de precedência, o sequestro da quantia necessária à satisfação do débito (art. 100, § 2º, da Constituição Federal).

A relatada descentralização consta do art. 32 da Lei n. 11.514, de 13-8-2007, que veicula a Lei de Diretrizes Orçamentárias de 2007 (LDO-2007), in verbis:

“Art. 32. As dotações orçamentárias das autarquias e das fundações públicas, destinadas ao pagamento de débitos oriundos de decisões judiciais transitadas em julgado, aprovadas na Lei Orçamentária de 2008 e em seus créditos adicionais, incluídas as relativas a benefícios previdenciários de pequeno valor, deverão ser integralmente descentralizadas aos Tribunais que proferirem as decisões exequendas, ressalvadas as hipóteses de causas processadas pela justiça comum estadual.

§ 1º A descentralização de que trata o caput deste artigo deverá ser feita de forma automática pelo órgão central do Sistema de Administração Financeira Federal, imediatamente após a publicação da Lei Orçamentária de 2008 e de seus créditos adicionais.

§ 2º Caso o valor descentralizado seja insuficiente para o pagamento integral do débito, o Tribunal competente, por intermédio do seu órgão setorial de orçamento, deverá providenciar, junto à Secretaria de Orçamento Federal do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, a complementação da dotação descentralizada, do que dará conhecimento às autarquias e fundações devedoras.

§ 3º As liberações dos recursos financeiros correspondentes às dotações orçamentárias descentralizadas na forma deste artigo deverão ser realizadas diretamente para o órgão setorial de programação financeira das unidades orçamentárias responsáveis pelo pagamento do débito, de acordo com as regras de liberação para os órgãos do Poder Judiciário previstas nesta Lei e na programação financeira estabelecida na forma do art. 8º da Lei Complementar n. 101, de 2000”.

Os recursos orçamentários para pagamento de requisição de pequenos valores advêm de estimativas anuais, para inclusão na lei orçamentária anual do exercício seguinte.

Esse procedimento permite que se consignem aos Tribunais Regionais Federais créditos necessários para atender, no prazo de 60 dias, fixado pelo art. 17, caput, da Lei n. 10.259/2001, a todas as requisições de pequeno valor que sejam apresentadas ao longo do exercício.

33.5. DESISTÊNCIA E TRANSIGÊNCIA JUDICIAIS

Consoante o disposto no art. 131 da Lei n. 8.213/91, “O Ministro da Previdência e Assistência Social poderá autorizar o INSS a formalizar a desistência ou abster-se de propor ações e recursos em processos judiciais sempre que a ação versar matéria sobre a qual haja declaração de inconstitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal — STF, súmula ou jurisprudência consolidada do STF ou dos tribunais superiores”.

Portanto, a formalização de desistência de recursos e ações de matéria declarada inconstitucional pelo STF é privativa do ministro da Previdência Social.

A formalização de desistência ou transigência judiciais, por parte de procurador da Previdência Social, será sempre precedida da anuência, por escrito, do procurador-geral da Procuradoria Federal Especializada/INSS, ou do presidente desse órgão, quando os valores em litígio ultrapassarem os limites definidos pelo Conselho Nacional de Previdência Social — CNPS.

Os valores a partir dos quais se exigirá a anuência do procurador-geral ou do presidente do INSS serão definidos periodicamente pelo CNPS, mediante resolução própria.

Até que o CNPS defina os valores mencionados neste artigo, deverá ser submetida à anuência prévia do procurador-geral ou do presidente do INSS a formalização de desistência ou transigência judiciais, quando os valores referentes a cada segurado, considerados separadamente, superarem, respectivamente, 10 ou 30 vezes o teto do salário de benefício.

33.6. QUESTÕES ADMINISTRATIVAS

O benefício será pago diretamente ao beneficiário, salvo em caso de ausência, moléstia contagiosa ou impossibilidade de locomoção, quando será pago a procurador, cujo mandato não terá prazo superior a 12 meses, podendo ser renovado.

No caso de segurado ou dependente civilmente incapaz, o pagamento será feito ao cônjuge, pai, mãe, tutor ou curador, admitindo-se, em sua falta e por período não superior a 6 meses, o pagamento a herdeiro necessário, mediante termo de compromisso firmado no ato do recebimento.

No caso do beneficiário incapaz de assinar, a impressão digital posta na presença de servidor da Previdência Social vale como assinatura para quitação de pagamento de benefício.

O segurado menor poderá, conforme dispuser o regulamento, firmar recibo de benefício, independentemente da presença dos pais ou do tutor.

O valor não recebido em vida pelo segurado só será pago a seus dependentes habilitados à pensão por morte ou, na falta deles, aos seus sucessores na forma da lei civil, independentemente de inventário ou arrolamento.

O benefício poderá ser pago mediante depósito em conta corrente ou por autorização de pagamento, conforme se dispuser em regulamento.

Salvo quanto a valor devido à Previdência Social e a desconto autorizado por esta lei, ou derivado da obrigação de prestar alimentos reconhecida em sentença judicial, o benefício não pode ser objeto de penhora, arresto ou sequestro, sendo nula de pleno direito sua venda ou cessão, ou a constituição de qualquer ônus sobre ele, bem como a outorga de poderes irrevogáveis ou em causa própria para seu recebimento.

Podem ser descontados dos benefícios (art. 115 da Lei n. 8.213/91):

I — contribuições devidas pelo segurado à Previdência Social;

II — pagamento de benefício além do devido;

III — Imposto de Renda retido na fonte;

IV — pensão de alimentos decretada em sentença judicial;

V — mensalidades de associações e demais entidades de aposentados legalmente reconhecidas, desde que autorizadas por seus filiados;

VI — pagamento de empréstimos, financiamentos e operações de arrendamento mercantil concedidas por instituições financeiras e sociedades de arrendamento mercantil, públicas e privadas, quando expressamente autorizada pelo beneficiário, até o limite de trinta por cento do valor do benefício.

Na hipótese do inciso II, o desconto será feito em parcelas, conforme dispuser o regulamento, salvo má-fé. Poderá ser descontado no pagamento da gratificação natalina ou no último benefício recebido no caso de cessação, caso tenha recebido a mais do que devido pela Previdência Social.

Será fornecido ao beneficiário demonstrativo minucioso das importâncias pagas, discriminando-se o valor da mensalidade, as diferenças eventualmente pagas com o período a que se referem e os descontos efetuados.

A empresa, o sindicato ou a entidade de aposentados devidamente legalizada poderá, mediante convênio com a Previdência Social, encarregar-se, relativamente a seu empregado ou associado e respectivos dependentes, de:

I — processar requerimento de benefício, preparando-o e instruindo-o de maneira a ser despachado pela Previdência Social;

II — submeter o requerente a exame médico, inclusive complementar, encaminhando à Previdência Social o respectivo laudo, para efeito de homologação e posterior concessão de benefício que depender de avaliação de incapacidade;

III — pagar benefício.

O convênio poderá dispor sobre o reembolso das despesas da empresa, do sindicato ou da entidade de aposentados devidamente legalizada, correspondente aos serviços previstos nos incisos II e III, ajustado por valor global conforme o número de empregados ou de associados, mediante dedução do valor das contribuições previdenciárias a serem recolhidas pela empresa.

33.7. PROCESSO ADMINISTRATIVO RELACIONADO A BENEFÍCIOS

A concessão de benefícios previdenciários tem trâmite segundo processo administrativo esquematizado no fluxograma a seguir apresentado.

As seguintes etapas compreendem o processo administrativo de concessão de benefícios:

1) O segurado recebe correspondência do INSS comunicando-lhe da decisão acerca do seu pedido de concessão de benefício, por exemplo.

2) Se o benefício é deferido, o INSS implanta o benefício. Caso contrário, abre-se o prazo de 30 dias para que o segurado possa ingressar com recurso na Junta de Recursos da Previdência Social (JRPS). Se o segurado deixar transcorrer in albis referido prazo, o processo é arquivado.

3) A Agência da Previdência Social (APS) envia o processo para julgamento à JRPS.

4) Se o recurso é provido, o processo retorna à APS de origem para implantação do benefício. Caso contrário, abre-se prazo de 30 dias para recurso nas Câmaras de Julgamento (CAJ).

5) No caso de provimento do recurso, reforma-se a decisão do JRPS, retornando o processo à APS, para a implantação do benefício. Dessa decisão não cabe mais recurso da autarquia, ocorrendo a coisa julgada administrativa.

6) Se não provido o recurso, retornam os autos do processo para a APS para arquivamento.

Os recursos à CAJ podem ser interpostos também pela autarquia, por intermédio da Seção de Revisão do Serviço de Benefícios, da Gerência Executiva do INSS, caso constate erros ou contradição em seu julgamento. É instrumento similar à ação rescisória, que tem por fito rescindir a coisa julgada em determinadas situações.

No curso do processo administrativo, se o segurado ingressar com ação judicial versando sobre a mesma matéria, estará automaticamente renunciando à discussão na seara administrativa. O processo será arquivado. Isso para evitar decisões conflitantes; tendo em vista que a decisão judicial é definitiva, necessário se faz aguardar o deslinde judicial.

33.8. BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS ESPECIAIS

Existem benefícios previdenciários concedidos a determinadas categorias profissionais e em situações contigenciais especiais. No primeiro caso têm-se a aposentadoria dos ferroviários da Rede Ferroviária Federal e a pensão mensal vitalícia concedida aos seringueiros e seus dependentes. No segundo caso: pensão especial às vítimas do acidente radioativo Césio 137, em Goiânia/GO; pensão especial às vítimas de hemodiálise de Caruaru; pensão especial para os portadores da síndrome de talidomida; aposentadoria especial concedida aos ex-combatentes e aposentadoria excepcional concedida ao anistiado político.

33.8.1. FERROVIÁRIOS SERVIDORES PÚBLICOS E AUTÁRQUICOS CEDIDOS PELA UNIÃO À REDE FERROVIÁRIA FEDERAL S. A.

33.8.1.1. Ferroviários optantes

São considerados ferroviários optantes os servidores em atividade que, mediante opção, foram integrados nos quadros de pessoal da RFFSA submetidos à CLT, mantida a filiação à Previdência Social.

A opção foi permitida pela Lei n. 6.184, de 11-12-1974, e pelo Decreto-Lei n. 5, de 4-4-1968.

É devida complementação, na forma da Lei n. 8.186, de 21-5-1991, às aposentadorias dos ferroviários (e respectivos dependentes) admitidos até 31-10-1969 na RFFSA ou nas respectivas estradas de ferro pertencentes a ela, nas unidades operacionais e nas subsidiárias a ela pertencentes, que detinham a condição de ferroviário na data imediatamente anterior à data do início da aposentadoria.

Por força da Lei n. 10.478/2002 foi estendido, a partir de 1º de abril de 2002, aos ferroviários admitidos até 21-5-1991 pela RFFSA, o direito à complementação da aposentadoria na forma da Lei n. 8.186/91.

33.8.1.2. Ferroviários não optantes

Os ferroviários não optantes são aqueles que, já aposentados, não puderam valer-se do direito de opção, os servidores em atividade que não optaram pelo regime celetista e os servidores que se encontram em disponibilidade.

Para esses profissionais será conservada a situação anterior à última data perante a Previdência Social, observadas, quanto aos benefícios devidos aos dependentes, as seguintes situações previstas na IN INSS DC n. 95/2003:

I — aposentado pela Previdência Social urbana que recebe complementação por conta do Tesouro Nacional:

a) ao valor mensal da complementação paga ao aposentado, excluído o salário-família, será aplicado o mesmo coeficiente de cálculo utilizado na apuração da renda mensal da pensão;

b) a parcela obtida de acordo com a alínea a será paga aos dependentes como complementação à conta da União;

II — aposentado pela Previdência Social urbana e pelo Tesouro Nacional:

a) será calculada a pensão previdenciária pelas normas estabelecidas para os segurados em geral, tendo por base a aposentadoria previdenciária;

b) em seguida ao disposto na letra a, supra, será calculada a pensão estatutária, que corresponderá a 50% do valor da aposentadoria estatutária, excluído o salário-família, qualquer que seja o número de dependentes, e o valor da aposentadoria estatutária será obtido por meio de informação contida no último contracheque do segurado ou de outro documento que comprove o valor dos proventos na data do óbito;

c) obtido o valor mensal da pensão estatutária, se for maior que o da previdenciária, a diferença será paga como complementação à conta da União;

d) se o valor da pensão estatutária for igual ou inferior à previdenciária, prevalecerá esta última;

III — aposentado apenas pelo Tesouro Nacional (antigo regime especial):

a) será considerado como salário de contribuição para cálculo da AP base o valor mensal da aposentadoria estatutária paga pelo Tesouro Nacional nos 36 últimos meses imediatamente anteriores ao óbito do segurado, observados os tetos em vigor;

b) obtido o valor da AP base, o cálculo da pensão previdenciária obedecerá ao disposto nas normas para os demais benefícios;

IV — aposentado apenas pela Previdência Social urbana: o cálculo da pensão obedecerá ao disposto nas normas em vigor à época do evento.

33.8.1.3. Ferroviários que deixaram de exercer o direito de opção pela CLT

Os ferroviários servidores públicos e autárquicos, em atividade ou em disponibilidade, que deixaram de exercer o direito de opção pelo regime da CLT, na forma permitida pela Lei n. 6.184/76, farão jus aos benefícios previdenciários, até que sejam redistribuídos para outros órgãos da Administração Pública ou que retornem à repartição de origem, desde que atendidos os demais requisitos regulamentares.

Segundo a Instrução Normativa INSS/DC n. 95/2003, para fins de instrução dos pedidos de benefícios, além dos documentos habitualmente exigidos, deverá o segurado apresentar declaração da RFFSA atestando não ter sido redistribuído para outro órgão da Administração Pública e que não retornou à repartição de origem, sem o que não será processado o pedido.

33.8.2. PENSÃO MENSAL VITALÍCIA CONCEDIDA AOS SERINGUEIROS E SEUS DEPENDENTES

33.8.2.1. Considerações gerais

A pensão vitalícia aos seringueiros encontra-se garantida no art. 54 do ADCT.

É devida aos seringueiros recrutados para trabalhar na Amazônia, segundo o Decreto-lei n. 5.813, de 14-9-1943, e amparados pelo Decreto-lei n. 9.882, de 16-9-1946.

Esse benefício foi estendido aos seringueiros que, atendendo a apelo do governo brasileiro, contribuíram para o esforço de guerra, trabalhando na produção de borracha, na região amazônica, durante a Segunda Guerra Mundial.

A Lei n. 7.986, de 28-12-1989, regulamentou o benefício ao seringueiro.

33.8.2.2. Data de início e valor mensal

O benefício será pago a partir da data do requerimento administrativo no INSS, e o valor mensal corresponderá a dois salários mínimos vigentes.

33.8.2.3. Requisitos necessários

Para fazer jus à pensão vitalícia, o requerente deverá comprovar os seguintes requisitos:

a) que não aufere rendimento, sob qualquer forma, igual ou superior a dois salários mínimos;

b) que não recebe qualquer espécie de benefício pago pela Previdência Social urbana ou rural;

c) que se encontra numa das seguintes situações:

c.1) trabalhou como seringueiro na Região Amazônica atendendo ao apelo do governo brasileiro, contribuindo para o esforço de guerra na produção de borracha, durante a Segunda Guerra Mundial;

c.2) trabalhou como seringueiro recrutado nos termos do Decreto-lei n. 5.813, de 14-9-1943, durante a Segunda Guerra Mundial, nos seringais da Região Amazônica, e foi amparado pelo Decreto-lei n. 9.882, de 16-9-1946.

33.8.3. PENSÃO ESPECIAL ÀS VÍTIMAS DE HEMODIÁLISE DE CARUARU

Esse benefício foi instituído em face da ocorrência de vítimas fatais de hepatite tóxica, por contaminação em processo de hemodiálise no Instituto de Doenças Renais, na cidade de Caruaru/PE, no período de fevereiro a março de 1996.

Esse benefício foi concedido pela Lei n. 9.422, de 24-12-1996. Consiste na pensão por morte no valor de um salário mínimo aos dependentes (cônjuge, companheiro ou companheira, descendente, ascendente e colaterais até segundo grau) das vítimas fatais do incidente anteriormente referenciado.

Havendo mais de um pensionista habilitado ao recebimento da pensão, esta será dividida em partes iguais. A pensão não se transmitirá ao sucessor e se extinguirá com a morte do último beneficiário. A pensão será suspensa no caso de a Justiça sentenciar os proprietários do instituto com o pagamento de indenização ou pensão aos dependentes das vítimas.

O benefício é pago pelo INSS.

33.8.4. PENSÃO ESPECIAL ÀS VÍTIMAS DO ACIDENTE RADIOATIVO CÉSIO 137, EM GOIÂNIA/GO

33.8.4.1. Considerações gerais

Em setembro de 1987, um acidente com material radioativo Césio 137 contaminou dezenas de pessoas na cidade de Goiânia/GO. O acidente aconteceu porque uma cápsula de Césio 137, pesando entre 600 e 800 kg, desapareceu do Instituto Goiano de Radioterapia (o Instituto se mudara e abandonara alguns aparelhos de radioterapia), tendo sido vendida a um ferro-velho como sucata. Ao tentar quebrar a cápsula, o dono do ferro-velho acabou por liberar o pó radioativo, atingindo sua família e pessoas que frequentavam o local. Pouco depois, essas pessoas apresentaram os sintomas básicos da contaminação: queimaduras por todo o corpo, vômito e diarreia. Em poucos dias, quatro pessoas morreram vítimas do Césio. Os especialistas acreditam que o número de pessoas que morreram ou adoeceram em consequência do acidente tenha sido bem maior.

33.8.4.2. Pensão especial

É pensão vitalícia, a título de indenização especial, concedida às vítimas do acidente com a substância radioativa Césio 137, ocorrido em Goiânia, Estado de Goiás, por meio da Lei n. 9.425, de 24-12-1996.

A pensão referida é personalíssima, não sendo transmissível ao cônjuge sobrevivente ou aos herdeiros em caso de morte do beneficiário.

Havendo condenação judicial da União ao pagamento de indenização por responsabilidade civil em decorrência do acidente de que trata essa lei, o montante da pensão ora instituída será obrigatoriamente deduzido do quantum da condenação.

O pagamento da vantagem pecuniária de que trata essa lei ocorrerá à conta de encargos previdenciários dos recursos da União sob a supervisão do Ministério da Fazenda, a partir do ano seguinte à publicação da lei, com a despesa prevista no Orçamento da União.

33.8.5. PENSÃO ESPECIAL PARA OS PORTADORES DA SÍNDROME DE TALIDOMIDA

33.8.5.1. Considerações gerais

A Lei n. 7.070, de 20-12-1982, estabeleceu pensão especial, mensal, vitalícia e intransferível, aos portadores da deficiência física conhecida por síndrome de talidomida.

A talidomida era um remédio que costumava ser tomado pelas gestantes para evitar a dor. Sua ingestão provocava deficiência física na criança. Daí o fundamento para a instituição de pensão especial para os portadores da síndrome de talidomida.

33.8.5.2. O benefício

Tem direito à pensão especial o deficiente físico portador da síndrome de talidomida nascido a partir de 1º-1-1957, data de início da comercialização da droga denominada “talidomida” (Amida Nfálica do Ácido Glutâmico), inicialmente comercializada com os nomes comerciais de Sedin, Sedalis e Slip, de acordo com a Lei n. 7.070, de 20-12-1982.

O procedimento para a obtenção do benefício encontra-se atualmente regulamentado pela Instrução Normativa INSS/PRES n. 11, de 20-7-2006, e pela Orientação Interna INSS/DIRBEN n. 144, de 5-7-2006.

A pensão é mantida pelo INSS, por conta do Tesouro Nacional.

33.8.5.3. Valor do benefício

A renda mensal inicial do benefício será calculada mediante a multiplicação do número total de pontos indicadores da natureza e do grau de dependência resultante da deformidade física constante do processo de concessão, pelo valor fixado em portaria ministerial que trata dos reajustamentos dos benefícios pagos pela Previdência Social.

A natureza da dependência compreenderá a incapacidade para o trabalho, para a deambulação, para a higiene pessoal e para a própria alimentação, atribuindo-se a cada uma um ou dois pontos, respectivamente, conforme seja o grau parcial ou total.

A data do início do benefício é fixada na data de entrada do requerimento.

O valor da pensão não poderá ser inferior ao salário mínimo.

33.8.5.4. Adicionais

a) Adicional de 25%

O beneficiário da pensão, maior de 35 anos, que necessite de assistência permanente de outra pessoa e que tenha recebido pontuação superior ou igual a 6 pontos fará jus a um adicional de 25% sobre o valor desse benefício, conforme disposto no art. 13 da MP n. 2.129-10, de 22-6-2001.

b) Adicional de 35%

O beneficiário dessa pensão especial fará jus a mais um adicional de 35% sobre o valor do benefício, desde que comprove pelo menos:

I — 25 anos, se homem, e 20 anos, se mulher, de contribuição para a Previdência Social; ou

II — 55 anos de idade, se homem, ou 50 anos, se mulher, e contar pelo menos 15 anos de contribuição para a Previdência Social.

c) Acumulação com outro rendimento ou indenização

A pensão especial não poderá ser acumulada com qualquer rendimento ou indenização por danos físicos, inclusive os dos benefícios assistenciais previstos na LOAS — Lei Orgânica da Assistência Social e na renda mensal vitalícia.

Poderá, no entanto, ser acumulada com outro benefício do regime geral da Previdência Social ou de outro regime previdenciário qualquer.

33.8.6. APOSENTADORIA EXCEPCIONAL DO ANISTIADO

A aposentadoria excepcional do anistiado foi extinta a partir de 7-5-1999, data do advento do Decreto n. 3.048/99 e nos termos da Lei n. 10.559/2002.

Por outro lado, a contar de 7-5-1999, o anistiado, com base na Lei n. 6.683/79, na Emenda Constitucional n. 26/85 e no art. 8º do ADCT, que, em virtude de motivação política, foi atingido por atos de exceção, institucional ou complementar ou abrangido pelo Decreto Legislativo n. 18/61, pelo Decreto-lei n. 864/69 ou que, em virtude de pressões ostensivas ou de expedientes oficiais sigilosos, tenha sido demitido ou compelido ao afastamento de atividade remunerada, no período de 18-9-1946 a 4-10-1988, terá direito aos benefícios do RGPS, sendo contado como tempo de contribuição o período de afastamento de atividade, vedada a adoção de requisitos diferenciados para a concessão de benefícios.

Assim, a partir do Decreto n. 3.048/99 (7-5-1999) não será concedida aposentadoria excepcional ao anistiado. O tempo de afastamento da atividade em face de demissão ou impedimento diante da motivação política será contado como tempo de contribuição.

33.8.7. APOSENTADORIA ESPECIAL DO EX-COMBATENTE

Ao ex-combatente é devida aposentadoria por tempo de contribuição, após 25 anos de serviço efetivo, sendo a renda mensal inicial equivalente a 100% do salário de benefício.

Para fins previdenciários, e nos termos da Instrução Normativa INSS/DC n. 95/2003 (art. 598), são considerados ex-combatentes os segurados enquadrados nas seguintes situações:

I — no Exército:

a) os que tenham integrado a Força Expedicionária Brasileira — FEB, servindo no teatro de operações de guerra na Itália, entre 1944 e 1945;

b) os que tenham participado efetivamente de missões de vigilância e segurança do litoral, como integrantes da guarnição de ilhas oceânicas ou de unidades que se deslocaram de suas sedes para o cumprimento daquelas missões;

II — na Aeronáutica:

a) os que tenham integrado a Força Aérea Brasileira — FAB, em serviço de comboios e patrulhamento durante a guerra no período de 1942 a 1945;

b) os que tenham sido tripulantes de aeronaves engajadas em missões de patrulha;

c) os pilotos civis que, no período compreendido entre 22-3-1941 e 8-5-1945, tenham comprovadamente participado, por solicitação de autoridade militar, de patrulhamento, busca, vigilância, localização de navios torpedeados e assistência aos náufragos;

III — na Marinha:

a) os que tenham participado de comboio de transporte de tropas ou de abastecimento ou de missões de patrulhamento;

b) os que tenham participado efetivamente de missões de vigilância e segurança do litoral, como integrantes de guarnições de ilhas oceânicas;

c) os que tenham sido tripulantes de navios de guerra ou mercantes atacados por inimigos ou destruídos por acidente;

d) os que, como integrantes da Marinha Mercante Nacional, tenham participado pelo menos de duas viagens em zona de ataques submarinos, no período compreendido entre 22-3-1941 e 8-5-1945;

IV — em qualquer Ministério Militar: os que integraram tropas transportadas em navios escoltados por navios de guerra.

IV - SAÚDE

Capítulo 34 — Saúde

34 SAÚDE

34.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

A Saúde, em face do disposto na Constituição Federal de 1988, compõe o sistema de Seguridade Social.

É direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doenças e de outros agravos e ao acesso universal igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Trata-se de direito subjetivo público. O Estado tem o dever de prestá-lo, independentemente de contribuição. Segue a filosofia de Seguridade Social, diferentemente do que ocorre com a Previdência Social, que consiste em seguro social.

Insere-se no contexto dos direitos fundamentais, com o intuito de cumprir o princípio da dignidade humana.

Por isso constitui um dos serviços públicos mais importantes. Em vista de sua relevância, as ações e serviços de saúde são regulamentadas, fiscalizadas e controladas pelo Poder Público.

34.2. CONCEITO

A palavra “saúde” vem do adjetivo latino saulus, que tem o significado de inteiro, intacto. O verbo salueo, es, ere, significa estar são.

Uma definição mais ampla é apresentada pela Organização Mundial de Saúde, que conceitua a saúde como a situação de completo bem-estar físico e mental do ser humano. Nessa perspectiva, o conceito de saúde depende de condicionamentos mais amplos do que o simples estado individual de estar são. São condicionamentos biológicos (sexo, idade, herança genética) o meio físico (ocupação territorial, alimentação), socioeconômico e cultural (níveis de emprego e renda, educação e lazer, liberdade etc.).

Dessa forma, a saúde não consiste no simples fornecimento de assistência médica e de medicamentos, como comumente se tem entendido. Envolve programas de medicina preventiva, o controle de doenças infecciosas e parasitárias, por meio do acesso aos programas de habitação e saneamento básico; o combate à desnutrição ou subnutrição, mediante o acesso a adequados níveis de renda.

A preocupação com a saúde é, nas civilizações conhecidas, contemporânea ao aparecimento do Estado, uma vez que os homens percebem que a conquista e a preservação da saúde pressupõem limitações às condutas nocivas para a vida social. A urbanização, consequência imediata da industrialização no século XIX, foi, juntamente com o próprio desenvolvimento do processo industrial, causa da assunção pelo Estado da responsabilidade pela saúde do povo[1].

34.3. NATUREZA JURÍDICA

A teoria da geração de direitos de Norberto Bobbio parte do pressuposto de que o surgimento dos direitos humanos ocorreu em face de acontecimentos históricos.

Os direitos humanos de primeira geração — os direitos individuais — surgiram após a Revolução Francesa, com o avanço das ideias liberais que predominavam no cenário político da época. Refletem uma atuação negativa do Estado, com ênfase na proteção da propriedade privada burguesa. Conforme sintetiza João Damião de Lima Trindade[2], “O que a burguesia fizera conhecer como direitos ‘humanos’ mal transbordava do estatuto jurídico dos seus interesses de classe e do seu domínio da sociedade: direito de propriedade, livre iniciativa empresarial, liberdade de explorar a força de trabalho alheia, liberdade de comércio, garantias censitárias de hegemonia estatal etc. em todos os lugares onde a burguesia já havia alcançado o poder político e, diretamente ou por representantes, fazia as leis, os direitos humanos reduziam-se a isto: uma ideologia, no sentido de discurso legitimador da nova dominação de classe. Muitos já percebiam que, na falta de igualdade social, a ‘liberdade’ jurídico-formal reduz-se a uma caricatura. Hegel já denunciara que quem se encontra em carência aguda de meios de subsistência está em condição de ‘total falta de direitos’, numa posição que, de fato, pouca distância guarda da falta de liberdade dos escravos”.

Em contraposição, apoiada nas ideias de Karl Marx, inicia-se a reação do proletariado. Aos poucos surgem por toda a Europa os primeiros fundos operários de ajuda mútua, as sociedades cooperativas e, apesar da feroz repressão, desenvolveram-se também os primeiros sindicatos.

Inicia-se aí a formação dos direitos humanos de segunda geração — os direitos sociais, com a classe proletária buscando atingir a igualdade material, não a igualdade formal (perante a lei). Leis que, por sinal, eram feitas da burguesia para a burguesia, classe preparada intelectualmente para dominar os parlamentos.

Após muita luta, o proletariado foi conquistando os chamados direitos sociais: saúde, previdência social, assistência social, trabalho etc. Diferentemente dos direitos de primeira geração, os direitos sociais exigem a intervenção do Estado.

Segundo José Murilo de Carvalho[3], “Os direitos sociais permitem às sociedades politicamente organizadas reduzir os excessos de desigualdade produzidos pelo capitalismo e garantir um mínimo de bem-estar para todos. A ideia central em que se baseiam é a da justiça social”.

Boa parte da metade do século XX foi consumida na consolidação dos direitos sociais, mormente nos países mais ricos. Os mais pobres, nos quais se incluem os do continente africano e o Brasil, lutam ainda para debelar um dos problemas mais elementares da subsistência humana: a fome.

Surge a Segunda Grande Guerra. Com ela, a hecatombe nuclear, marcada principalmente pelas bombas atômicas lançadas em Hiroshima e Nagasaki, no Japão. A humanidade acorda diante de novo pesadelo. A infinita capacidade de autodestruição do homem foi escancarada. Têm lugar, então, os direitos humanos de terceira geração: a solidariedade. Pertencem a essa classe o direito à paz, o direito ambiental, o direito do consumidor.

Com o avanço da ciência, principalmente nos campos da genética, biotecnologia e os profundos estudos do genoma humano, surgem os direitos de quarta geração, alicerçados na bioética.

O direito à saúde compõe tradicionalmente os direitos humanos de segunda geração — os direitos sociais. Na Constituição Federal encontra-se positivado no art. 6º: “São direitos sociais a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição”.

Como se trata de direitos sociais, suas normas são de cunho programático, sem caráter imperativo. Impõem deveres mais propriamente morais do que jurídicos. Veiculam princípios para a atuação do legislador infraconstitucional elaboração de ulterior legislação infraconstitucional, com o intuito de tornar possível a consecução de referidos direitos.

Nessa perspectiva, segundo alguns doutrinadores, os direitos sociais não são verdadeiros direitos, mas garantias institucionais, a que se nega o caráter de direitos fundamentais. Isso porque são compostos predominantemente de normas programáticas, segundo o grande constitucionalista português Jorge Miranda: “Já a totalidade (ou quase totalidade) dos direitos sociais é contemplada em normas programáticas, normas que têm de ser seguidas não só de lei como de modificações econômicas sociais, administrativas ou outras; e daí inevitáveis consequências quanto à sua realização. (...) Se os direitos, liberdades e garantias têm um conteúdo essencialmente determinado (ou determinável) ao nível das ações constitucionais, os direitos sociais têm um conteúdo determinado, em maior ou menor medida, por opções do legislador ordinário”[4].

Os direitos sociais são os alicerces do Estado Democrático de Direito, já que sem o mínimo de garantia social é impossível conceber uma sociedade justa e que caminhe na busca da erradicação da pobreza e da marginalização, com a redução das desigualdades existentes (objetivos positivados no art. 3º, I e III, da Constituição Federal). Somente por meio de políticas sociais estabelecidas a partir de normas infraconstitucionais, para a efetivação dos direitos sociais, será possível cumprir os objetivos determinados na Carta Magna.

Aristóteles, cerca de 300 anos antes de Cristo, na obra Política, já defendia a tese, segundo a qual antes de mais nada há que ter a justiça distributiva. Para melhor elucidação, cite-se texto da brilhante obra do Senador Eduardo Matarazzo Suplicy[5], in verbis: “A finalidade da política é a vida justa, que se realiza pelo bem comum, tornando iguais os desiguais, por meio da lei, escreveu o filósofo grego. Mas para alcançar a justiça política é necessário realizar-se antes a justiça distributiva”. E mais ainda: “(...) repartição dos bens e riquezas não se faz a partir da quantidade de trabalho de cada um, mas a partir do todo da riqueza social. Quem não trabalha também tem direito a uma parte da riqueza social. Primeiro, porque quem não trabalha pode estar sendo impedido de trabalhar. Depois, porque é necessário para a paz interna da sociedade que não haja miséria nem desigualdades profundas. A lei justa é aquela que determina o procedimento da justiça distributiva, tornando iguais aos desiguais (...)”. Finalizando: “Pode-se criar um sistema pelo qual se recolha mais dos que mais têm, a fim de então se assegurar a todos o suficiente para viver com dignidade. Dessa maneira, uma garantia de renda mínima a todas as pessoas procura atender aos dois princípios definidos por Aristóteles: a justiça distributiva deve tratar desigualmente os desiguais para torná-los iguais; e a justiça política, tratar igualmente a todos, depois que a justiça distributiva os igualou”.

Assim, segundo Aristóteles, antes de mais nada há que tornar os desiguais iguais. Isso é realizado por meio da justiça distributiva. Daí o papel fundamental dos direitos sociais.

Alguns doutrinadores defendem tratar-se de direitos sociais de direitos fundamentais, perfilados ao lado dos direitos individuais, políticos e da nacionalidade. Segundo Pérez Luño[6], “São direitos fundamentais do homem-social, e até se estima que mais que uma categoria de direitos fundamentais, constituem um meio positivo para dar conteúdo real e uma possibilidade de exercício eficaz a todos os direitos e liberdades”.

Outros doutrinadores defendem posição intermediária, analisando a questão dos direitos sociais sobre a perspectiva do conteúdo das normas. Canotilho[7], ao tomar o direito à habitação, identifica dois aspectos: (1) quando se afirma que o direito à habitação é um direito do cidadão, acentua-se o caráter individual do direito; (2) quando se afirma que para assegurar o direito à habitação incumbe ao Estado programar e executar uma política de habitação inserida em plano de reordenação geral do território e apoiada em planos de urbanização, salienta-se a dimensão institucional de um direito.

Na perspectiva apontada, Canotilho defende que a consecução da política habitacional são normas programáticas, de caráter coletivo, requerendo a atuação do legislador ordinário, diferentemente do direito do cidadão, que é direito subjetivo público.

Em relação ao direito à saúde, Canotilho assim coloca a questão: “O reconhecimento, por exemplo, do direito à saúde é diferente da imposição constitucional que exige a criação do Serviço Nacional de saúde, destinado a fornecer prestações existenciais imanentes àquele direito. Como as prestações têm, igualmente, uma dimensão subjectiva e uma dimensão objectiva, considera-se, que, em geral, esta prestação é o objecto da pretensão dos particulares e do dever concretamente imposto ao legislador por meio de imposições constitucionais. Todavia, como a pretensão não pode ser judicialmente exigida, não se enquadrando, pois, no modelo clássico subjectivo, a doutrina tende a salientar o dever objectivo da prestação pelos entes públicos e a minimizar o seu conteúdo subjectivo. Ainda aqui a caracterização material de um direito fundamental não tolera a inversão de planos: os direitos à educação, saúde e à assistência não deixam de ser direitos subjectivos pelo facto de não serem criadas as condições materiais e institucionais necessárias à fruição desses direitos”[8].

Na mesma linha de pensamento, citem-se Simone Fortes e Leandro Paulsen: “Deve-se, todavia ressaltar a programaticidade do sistema de saúde previsto pela Constituição, isto é, no que pertine a todos os seus aspectos físico-biológicos, ambientais e socioeconômicos, não se confunde com o direito à saúde em seu espectro mais fundamental e básico, qual seja, o referente ao atendimento médico-hospitalar em caso de doença ou enfermidade e o correlato fornecimento de medicação. Nesse sentido é que José Afonso da Silva exclui da classificação programática a norma pertinente ao direito à saúde, afirmando que ela ‘institui um dever correlato a um sujeito determinado: o Estado — que, por isso, tem a obrigação de satisfazer aquele direito. Se este não é satisfeito, não se trata de programaticidade, mas de desrespeito ao direito, de descumprimento da norma’”[9].

Wagner Balera[10] é enfático ao afirmar tratar-se de um direito subjetivo público, “que não pode ser negado a nenhuma pessoa sob pretexto algum”.

Os tribunais posicionam-se no sentido apontado:

“RECURSO ESPECIAL. SUS. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTO. PACIENTE COM HEPATITE C. DIREITO À VIDA E À SAÚDE. DEVER DO ESTADO. UNIÃO. LEGITIMIDADE.

1. Ação objetivando a condenação da entidade pública ao fornecimento Gratuito dos medicamentos do tratamento da Hepatite C.

2. O Sistema Único de Saúde – SUS visa a integralidade da assistência à saúde, seja individual ou coletiva, devendo atender aos que dela necessitem em qualquer grau de complexidade, de modo que, restando comprovado o acometimento do indivíduo ou de um grupo por determinada moléstia, necessitando de determinado medicamento para debelá-la, este deve ser fornecido, de modo a atender ao princípio maior, que é a garantia à vida digna.

3. Configurada a necessidade do recorrente de ver atendida a sua pretensão posto legítima e constitucionalmente garantida, uma vez assegurado o direito à saúde e, em última instância, à vida. A saúde, como de sabença, é direito de todos e dever do Estado. (...)” (STJ, REsp 658323, Proc. n. 200400650794/SC, 1ª T., rel. Min. Luiz Fux, DJ, 21-3-2005, p. 272).

“AGRAVO DE INSTRUMENTO. ADMINISTRATIVO. FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS. PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS.

O direito público subjetivo à saúde representa prerrogativa jurídica indisponível à generalidade das pessoas pela própria Constituição da República (art. 196). Traduz bem jurídico constitucionalmente tutelado, por cuja integridade deve velar, de maneira responsável, o Poder Público, a quem incumbe formular — e implementar — políticas sociais e econômicas idôneas que visem garantir, aos cidadãos, inclusive àqueles portadores do vírus HIV, o acesso universal e igualitário à assistência farmacêutica e médico-hospitalar. O direito fundamental que assiste a todas as pessoas — representa consequência constitucional indissociável do direito à vida. O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano de organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional. (...). O reconhecimento judicial da validade jurídica de programas de distribuição gratuita de medicamentos a pessoas carentes, (...), dá efetividade a preceitos fundamentais da Constituição da República (arts. 5º, caput, e 196) e representa, na concreção do seu alcance, um gesto reverente e solidário de apreço à vida e à saúde das pessoas, especialmente daquelas que nada têm e nada possuem, e não a consciência de sua própria humanidade e de sua essencial dignidade” (AGRG no Rex n. 271.286/RS, rel. Min. Celso de Mello, DJ, 24-11-2000).

Alguns autores definem o direito à saúde como pertencente à classe dos direitos humanos de terceira geração — os direitos difusos. Cite-se Mauro Cappelletti[11]: “(...) em particular o direito ao ambiente natural e ao respeito às belezas monumentais, o direito à saúde e à segurança social (...), todos estes direitos que nunca foram colocados em qualquer legislação progressista, têm caráter ‘difuso’, pertencem à coletividade”.

Júlio César de Sá Rocha assim se posiciona: “O direito à saúde possui natureza jurídica de direito difuso, na medida em que a Constituição Federal de 1988 trata-o como um direito de todos (art. 196, caput), enquadrando-se completamente no conceito normativo do CDC (art. 81, I), como sendo aquele ‘transindividual de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato’”.

Há que ver que o direito à saúde, definido na Constituição Federal, pode ser analisado sob duas óticas: (1) segundo a titularidade, trata-se de direito social, que, na perspectiva do Estado do Bem-Estar Social, torna obrigatória a atuação do Poder Público para sua consecução; (2) segundo a divisibilidade do bem tutelado, como direito difuso.

Assim, quando a Carta Magna refere-se à saúde como direito social (art. 6º, caput), esse direito é observado numa compreensão também transindividual, coletiva stricto sensu, como conceituada pelo CDC (art. 81, II)[12].

34.4. A SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

34.4.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

A Saúde encontra-se inserida na Seção II do Capítulo II da Ordem Social.

É direito de todos e dever do Estado, consoante o disposto no art. 196 da Constituição Federal. A despeito de sua importância, nenhum outro Texto Constitucional se referiu à Saúde como integrante do interesse público fundante do pacto social até a promulgação da Carta de 1988.

A Saúde será garantida mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e aos serviços para sua promoção. O dever do Estado não exclui o das pessoas, da família, das empresas e da sociedade.

A Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990, enuncia a natureza preventiva do direito à Saúde, quando enuncia no art. 3º que a alimentação, a moradia, o saneamento básico, o meio ambiente, o trabalho, a renda, a educação, o transporte, o lazer e o acesso aos bens e serviços essenciais são fatores determinantes e condicionantes.

Assim, além do aspecto curativo (serviço médico-hospitalar e medicamentos), dá-se ênfase às ações preventivas.

34.4.2. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

Como espécie do gênero Seguridade Social, a Saúde é regida pelos princípios enunciados no art. 194 da Constituição Federal.

Haja vista a ênfase dada pela Carta Magna de 1988, além dos princípios da Seguridade Social, podem ser identificados outros princípios específicos relativos à matéria.

34.4.2.1. Princípio da relevância pública

A Constituição Federal de 1988 elenca a Saúde como de relevância pública. Trata-se de princípio — garantia em benefício do cidadão, que lhe dá densidade de norma jurídica. Segundo posicionamento de Júlio César de Sá Rocha[13], “Canotilho ensina que ‘os princípios-garantia visam instituir direta e imediatamente uma garantia aos cidadãos. É-lhes atribuída uma densidade de autêntica norma jurídica e uma força determinante. Como se disse, estes princípios traduzem-se no estabelecimento direto de garantias para os cidadãos e daí que os autores lhe chamem ‘princípios em forma de norma jurídica’ (1998:1041)”.

Em vista disso, a prestação de serviços de saúde pública pela iniciativa privada deve ser realizada mediante regulamentação, fiscalização e controle do Poder Público. As atividades deverão ser conduzidas com observância dos princípios éticos e da preservação da dignidade humana.

34.4.2.2. Princípio da prevenção

As ações de proteção e preservação da saúde embasam-se no princípio da prevenção, para cumprir o famoso ditado “antes prevenir do que remediar”. Isso porque as ações curativas são mais onerosas aos cofres públicos, além de diminuírem a produtividade dos trabalhadores, com reflexo direto sobre a economia do País.

Assim, a Saúde não consiste somente no simples fornecimento de assistência médico-hospitalar e de medicamentos, que constituem o aspecto curativo. Envolvem programas de medicina preventiva; controle de doenças infecciosas e parasitárias, por meio da implementação de políticas de saneamento básico eficientes; combate à desnutrição ou subnutrição, com o de acesso a adequados níveis de renda, consoante disposto no art. 196 da CF/88: “A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos (...)”.

34.4.2.3. Princípio da universalidade de cobertura e atendimento

Os serviços de Saúde devem abranger o máximo de situações na proteção social à comunidade, tanto subjetiva quanto objetivamente, respeitadas as limitações de cada área de atuação.

34.4.2.4. Princípio da seletividade e distributividade dos serviços ou reserva do possível

É princípio dirigido ao legislador. Pela seletividade, poderá este eleger os serviços a serem cobertos. Já a distributividade implica a criação de critérios/requisitos para acesso ao objeto de proteção, de forma a atingir o maior número de pessoas, proporcionando assim uma cobertura mais ampla.

Nessa perspectiva, o princípio da seletividade e distributividade impõe limites ao princípio da universalidade de cobertura e atendimento.

Confunde-se com o princípio da reserva do possível, o que significa que a oferta de ações e serviços de saúde deve estar em consonância com a realidade econômica do País. Consoante Marga Tessler[14], “efetivamente, o direito à saúde, no seu aspecto prestacional, deve ser o compatível com a realidade econômica do país”.

34.4.2.5. Princípio do atendimento integral

Em face do princípio do atendimento integral, o direito à Saúde não se restringe à cobertura e ao atendimento, geralmente configurados no atendimento médico-hospitalar e distribuição gratuita de medicamentos aos mais carentes. Além dessas ações, há que priorizar a prevenção, geralmente menos custosa e mais eficaz para a promoção da saúde, e a assistência, pertinentes aos serviços básicos e diretos da saúde médico-hospitalar.

34.4.2.6. Princípio da equidade na prestação de serviços

Esse princípio estabelece que o acesso às ações de saúde deve ser igualitário. Não pode haver distinção de classe nas ações e serviços ofertados pelo sistema público de saúde.

Nessa perspectiva, não poderia ser permitida a ocupação de leitos de primeira classe mediante o pagamento de diferença, haja vista que o Sistema Único de Saúde (SUS) assegura acesso universal e igualitário a ações e serviços para a promoção, proteção e recuperação da saúde. Portanto, os internados por esse sistema devem ter tratamento igualitário. A Resolução n. 283/91 do extinto INAMPS impedia tal proceder. O assunto é polêmico. Alguns julgados dos tribunais superiores não admitem a hipótese (Ag.In 2003. 04.01.045115-9/RS, 3ª T., TRF 4ª Região, DJ, 24, 4-2-2004, p. 539). O STF e STJ registram precedentes em contrário (STF, Rex n. 261268/RS, 1ª T., DJ, 5-10-2001, p. 57, Ement. v. 2046-04, p. 844).

34.4.2.7. Princípio da descentralização

Encontra-se positivado no art. 198, caput e inciso I, da Constituição Federal.

A descentralização em cada esfera de governo terá direção única, compondo o Sistema Único de Saúde (SUS). A unificação da coordenação procura garantir melhor planejamento das ações de saúde, com vistas ao melhor controle orçamentário e ao combate às fraudes, que seriam mais graves no caso de disseminação de instâncias.

34.4.2.8. Princípio da participação da comunidade

Previsto no art. 198, III, da Constituição Federal, este princípio impõe deveres à coletividade, que deverá participar principalmente no asseguramento e na fiscalização das ações relativas à saúde.

Segundo Simone Fortes e Leandro Paulsen[15], a participação da comunidade vai muito além disso: “O princípio da participação da comunidade no setor da saúde, concebida esta em sua concepção plena de bem-estar da pessoa humana, envolveria, também, para além do simples dever individual de cuidar-se (englobando também as noções de higiene pessoal), o desenvolvimento de ações ou programas de higiene social (combate, por exemplo, a toxicomania), higiene ambiental geral (envolvendo combate à poluição em geral, em todas as suas formas, atmosférica, do solo, da água, visual, com medidas destinadas às pessoas jurídicas — como pertinentes, por exemplo, à destinação do lixo e sua respectiva separação) e de higiene mental do trabalho (melhorias das condições ambientais do trabalho, promovendo, com isso, melhoria das condições de vida do trabalhador), dentre outras medidas. A cada membro da coletividade, em suma, e também à própria coletividade, entendida enquanto grupo, inclusive zelar pela melhoria, dentro do possível, das condições de saúde profissional”.

34.4.2.9. Princípio da vinculação de recursos para a saúde

Esse princípio foi introduzido na Carta Magna pela Emenda Constitucional n. 29/2000, por meio da inserção do § 2º do art. 198 na Constituição Federal, no qual consta que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios deverão aplicar, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos. A partir de então, há vinculação de recursos nas três esferas da Federação para atendimento ao setor de saúde. No caso da União, os recursos mínimos resultarão de aplicação de percentual sobre base a ser fixada por lei complementar (art. 198, § 3º).

Para melhor detalhamento, remetemos os leitores ao item 34.5.3 deste capítulo.

34.4.3. A COMPETÊNCIA EM MATÉRIA DA SAÚDE NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A proteção e defesa da Saúde é responsabilidade de todos os entes componentes da Federação: União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Tem-se a competência não legislativa (executiva) exclusiva da União (art. 21); a competência legislativa privativa da União (art. 22); a competência comum não legislativa da União, Estados, Distrito Federal e Municípios (art. 23); a competência legislativa concorrente da União, Estados e Distrito Federal (art. 24); a competência suplementar dos Estados e Municípios (arts. 24, § 2º, e 30, II, respectivamente).

A competência não legislativa (executiva) privativa da União relaciona-se à organização, manutenção e execução da inspeção do trabalho (art. 21, XXIV). No tocante à competência legislativa privativa da União, cabe ao ente federativo legislar sobre Seguridade Social (art. 22, XXIII).

A competência não legislativa (executiva) comum dos entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios) na proteção da saúde e assistência pública encontra-se disposta no art. 23, III.

A competência legislativa concorrente está prevista no art. 24, no qual se encontra disposto que compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar sobre “proteção do meio ambiente e controle da poluição” (art. 24, VI), “previdência social, proteção e defesa da saúde” (art. 24, XII).

No âmbito da competência legislativa concorrente, cabe à União estabelecer normas gerais. No caso da saúde isso foi realizado por meio da Lei Orgânica da Saúde (Lei n. 8.080/90).

A norma geral deve traçar diretrizes para todo o País. Traça a moldura, enquanto a legislação estadual suplementar serve para o preenchimento de lacunas, se existirem, de forma a amoldá-las às peculiaridades locais ou regionais.

34.4.4. A COMPETÊNCIA DO MUNICÍPIO

A Constituição Federal de 1988 tornou possível a atuação do Município para legislar sobre assuntos de “interesse local” (art. 30, I) e suplementar a legislação federal e a estadual no que couber (art. 30, II), dentre outras atribuições (art. 30, III a IX).

Como a Saúde encontra-se inserida no rol dos direitos difusos (direito de todos), trata-se, indubitavelmente, de interesse local dos mais relevantes.

Com o processo de municipalização dos serviços de saúde, a importância do Município em matéria de saúde tornou-se ainda mais relevante. Os Municípios possuem a tarefa de execução, defesa e proteção da saúde, haja vista constituir em instância federativa mais próxima do cidadão, base do Sistema Único de Saúde, consoante o disposto na Lei n. 8.080/90. Parafraseando o saudoso jurista e político André Franco Montoro, “Não moramos na União. Não moramos no Estado. Moramos no Município.”

34.5. ORGANIZAÇÃO E OPERACIONALIZAÇÃO

34.5.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

A Lei n. 10.863, de 28 de maio de 2003, no seu art. 27, XX, fixa as políticas e diretrizes do setor de Saúde, a serem coordenados pelo Ministério da Saúde, nos seguintes termos:

“Art. 27. (...)

XX — Ministério da Saúde:

a) política nacional de saúde;

b) coordenação e fiscalização do Sistema Único de Saúde;

c) saúde ambiental e ações de promoção, proteção e recuperação da saúde individual e coletiva, inclusive a dos trabalhadores e dos índios;

d) informações de saúde;

e) insumos críticos para a saúde;

f) ação preventiva em geral, vigilância e controle sanitário de fronteiras e de portos marítimos, fluviais e aéreos;

g) vigilância de saúde, especialmente quanto às drogas, medicamentos e alimentos;

h) pesquisa científica e tecnologia na área de saúde”.

A operacionalização de tais políticas e a execução de ações no campo da Saúde será realizada por intermédio do Sistema Único de Saúde (SUS), segundo se acha disposto no art. 197 da Constituição Federal.

34.5.2. O SISTEMA ÚNICO DE SAÚDE (SUS)

34.5.2.1. Considerações gerais

Consoante previsto no artigo 24, XII, da Constituição, a competência para legislar sobre proteção e defesa da saúde é concorrente entre os entes componentes da Federação (União, Estados e Distrito Federal). A União estabelecerá normas gerais (art. 24, § 1º), que foi realizada pela Lei n. 8.080, de 19-9-1990.

Em relação à competência executiva, o inciso II do art. 23 da Lei Magna a atribuem à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios, no tocante à saúde e assistência pública.

Mas a execução pode ser feita diretamente ou por intermédio de terceiros e também por pessoa física ou jurídica de direito privado.

As ações de serviços de Saúde são de responsabilidade do Ministério da Saúde, por meio do Sistema Único de Saúde. São as seguintes as diretrizes a serem cumpridas (art. 198):

I — descentralização, com direção única em cada esfera de governo;

II — atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III — participação da comunidade.

34.5.2.2. Objetivos do SUS

Segundo o disposto no art. 5º da Lei n. 8.080/90, são objetivos do Sistema Único de Saúde:

I — a identificação e divulgação dos fatores condicionantes e determinantes da saúde;

II — a formulação de política de saúde destinada a promover, nos campos econômico e social, a observância do disposto no § 1º do art. 2º desta lei;

III — a assistência às pessoas por intermédio de ações de promoção, proteção e recuperação da saúde, com a realização integrada das ações assistenciais e das atividades preventivas.

Estão incluídas ainda no campo de atuação do Sistema Único de Saúde:

I — a execução de ações:

a) de vigilância sanitária;

b) de vigilância epidemiológica;

c) de saúde do trabalhador; e

d) de assistência terapêutica integral, inclusive farmacêutica;

II — a participação na formulação da política e na execução de ações de saneamento básico;

III — a ordenação da formação de recursos humanos na área de saúde;

IV — a vigilância nutricional e a orientação alimentar;

V — a colaboração na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho;

VI — a formulação da política de medicamentos, equipamentos, imunobiológicos e outros insumos de interesse para a saúde e a participação na sua produção;

VII — o controle e a fiscalização de serviços, produtos e substâncias de interesse para a saúde;

VIII — a fiscalização e a inspeção de alimentos, água e bebidas para consumo humano;

IX — a participação no controle e na fiscalização da produção, transporte, guarda e utilização de substâncias e produtos psicoativos, tóxicos e radioativos;

X — o incremento, em sua área de atuação, do desenvolvimento científico e tecnológico;

XI — a formulação e execução da política de sangue e seus derivados.

34.5.2.3. Princípios do SUS

Segundo o art. 7º da Lei n. 8.080/90, são os seguintes princípios regentes do SUS:

I — universalidade de acesso aos serviços de saúde em todos os níveis de assistência;

II — integralidade de assistência, entendida como conjunto articulado e contínuo das ações e serviços preventivos e curativos, individuais e coletivos, exigidos para cada caso em todos os níveis de complexidade do sistema;

III — preservação da autonomia das pessoas na defesa de sua integridade física e moral;

IV — igualdade da assistência à saúde, sem preconceitos ou privilégios de qualquer espécie;

V — direito à informação, às pessoas assistidas, sobre sua saúde;

VI — divulgação de informações quanto ao potencial dos serviços de saúde e a sua utilização pelo usuário;

VII — utilização da epidemiologia para o estabelecimento de prioridades, a alocação de recursos e a orientação programática;

VIII — participação da comunidade;

IX — descentralização político-administrativa, com direção única em cada esfera de governo:

a) ênfase na descentralização dos serviços para os municípios;

b) regionalização e hierarquização da rede de serviços de saúde;

X — integração em nível executivo das ações de saúde, meio ambiente e saneamento básico;

XI — conjugação dos recursos financeiros, tecnológicos, materiais e humanos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios na prestação de serviços de assistência à saúde da população;

XII — capacidade de resolução dos serviços em todos os níveis de assistência; e

XIII — organização dos serviços públicos de modo a evitar duplicidade de meios para fins idênticos.

34.5.2.4. Organização, direção e gestão do SUS

O SUS é organizado segundo a estrutura apresentada a seguir:

Assim, o SUS é constituído de conjunto de ações e serviços de saúde, prestados por instituições públicas federais, estaduais e municipais da Administração direta e indireta e fundações mantidas pelo Poder Público. Estão incluídas as instituições públicas federais, estaduais e municipais de controle de qualidade, pesquisa e produção de insumos, medicamentos, inclusive de sangue e hemoderivados, e de equipamentos para saúde (art. 4º, § 1º, da Lei n. 8.080/90).

A direção do SUS é única, sendo exercida em cada esfera de governo pelos seguintes órgãos:

I — no âmbito da União, pelo Ministério da Saúde;

II — no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente; e

III — no âmbito dos Municípios, pela respectiva Secretaria de Saúde ou órgão equivalente.

A iniciativa privada poderá participar do Sistema Único de Saúde, em caráter complementar, mediante convênio ou contratação.

O art. 12 da Lei n. 8.080/90 prevê a existência de comissões intersetoriais, subordinadas ao Conselho Nacional de Saúde, com representantes do governo (Ministérios e órgãos competentes) e da sociedade civil, com a finalidade de articular políticas e programas de interesse para a saúde, cuja atuação envolva áreas não diretamente compreendidas no universo de atuação do SUS.

O SUS será operacionalizado na forma de gestão. Segundo a NBO-US n. 1/96, a gestão é conceituada como “a atividade e a responsabilidade de dirigir um sistema de saúde (municipal, estadual ou nacional), mediante o exercício de funções de coordenação, articulação, acompanhamento, controle, avaliação e auditoria”[16].

Portanto, os gestores somente poderão ser os Municípios, os Estados e a União Federal, por intermédio dos secretários municipais, estaduais de Saúde e do Ministério da Saúde.

Em face da descentralização dos serviços de Saúde, há necessidade de coordenação dos serviços e ações nessa área, com o intuito de otimizar sua prestação. Para tanto, necessária se faz uma comunicação eficiente entre as instituições participantes do sistema (gestores), tendo sido instituídas comissões intergestores de dois tipos, conforme consta da NOB-SUS n. 1/96:

1) Comissão Intergestores Tripartite (CIT), integrada pelos gestores federal, estadual e municipal. A CIT é composta paritariamente por representantes do Ministério da Saúde, do Conselho Nacional dos Secretários Estaduais de Saúde e do Conselho Nacional dos Secretários Municipais de Saúde.

2) Comissão Intergestores Bipartite (CIB), integrada pelos gestores estadual e municipais, podendo integrar todo o Estado (CIBs Estadual) ou somente parte dele (CIBs regionais). A CIB é composta, paritariamente, por representantes do Ministério da Saúde ou órgão equivalente, no caso da Estadual, podendo envolver, no caso das regionais, somente parte dos Secretários Municipais de Saúde.

34.5.2.5. Competências

a) Considerações gerais

As competências do SUS têm caráter primordialmente preventivo. Destacam-se ações na área de saneamento, sem a qual não há como implementar uma política pública eficiente. Sem um sistema adequado de tratamento de água e esgoto, não há como falar em um sistema preventivo de saúde.

Outra inovação importante refere-se ao meio ambiente do trabalho. A constituição, ao tratar a questão em seu art. 200, VIII, tornou-o parte das questões ambientais, o que permite a atuação do Ministério Público para a proteção da classe trabalhadora, que se encontra exposta a ambientes insalubres, comprometendo irreversivelmente a saúde. Esses trabalhadores serão tratados pelo SUS.

A única saída é a conscientização das empresas para investir em segurança do trabalho, eliminando, ou pelo menos minorando, os ambientes inseguros, que podem causar acidentes de trabalho, trazendo como consequência a morte ou a mutilação de milhares de trabalhadores.

O art. 199 da Constituição Federal aborda a participação da iniciativa privada no sistema de saúde.

A princípio, a Saúde é livre à iniciativa privada, mas deverá participar de forma complementar ao Sistema Único de Saúde (SUS), segundo diretrizes deste, mediante contrato de direito público ou convênio, tendo preferência as entidades filantrópicas e as sem fins lucrativos.

Veda-se a destinação de recursos públicos para auxílios e subvenções às instituições privadas com fins lucrativos.

As empresas ou capitais estrangeiros não podem participar direta ou indiretamente da assistência à saúde no País, salvo nos casos previstos em lei.

b) Direção nacional do SUS

Segundo o art. 16 da Lei n. 8.080/90, compete à direção nacional do SUS:

I — formular, avaliar e apoiar políticas de alimentação e nutrição;

II — participar na formulação e na implementação das políticas:

a) de controle das agressões ao meio ambiente;

b) de saneamento básico; e

c) relativas às condições e aos ambientes de trabalho;

III — definir e coordenar os sistemas:

a) de redes integradas de assistência de alta complexidade;

b) de rede de laboratórios de saúde pública;

c) de vigilância epidemiológica; e

d) vigilância sanitária;

IV — participar da definição de normas e mecanismos de controle, com órgão afins, de agravo sobre o meio ambiente ou dele decorrentes, que tenham repercussão na saúde humana;

V — participar da definição de normas, critérios e padrões para o controle das condições e dos ambientes de trabalho e coordenar a política de saúde do trabalhador;

VI — coordenar e participar na execução das ações de vigilância epidemiológica;

VII — estabelecer normas e executar a vigilância sanitária de portos, aeroportos e fronteiras, podendo a execução ser complementada pelos Estados, Distrito Federal e Municípios;

VIII — estabelecer critérios, parâmetros e métodos para o controle da qualidade sanitária de produtos, substâncias e serviços de consumo e uso humano;

IX — promover articulação com os órgãos educacionais e de fiscalização do exercício profissional, bem como com entidades representativas de formação de recursos humanos na área de saúde;

X — formular, avaliar, elaborar normas e participar na execução da política nacional e produção de insumos e equipamentos para a saúde, em articulação com os demais órgãos governamentais;

XI — identificar os serviços estaduais e municipais de referência nacional para o estabelecimento de padrões técnicos de assistência à saúde;

XII — controlar e fiscalizar procedimentos, produtos e substâncias de interesse para a saúde;

XIII — prestar cooperação técnica e financeira aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios para o aperfeiçoamento da sua atuação institucional;

XIV — elaborar normas para regular as relações entre o Sistema Único de Saúde (SUS) e os serviços privados contratados de assistência à saúde;

XV — promover a descentralização para as Unidades Federadas e para os Municípios, dos serviços e ações de saúde, respectivamente, de abrangência estadual e municipal;

XVI — normatizar e coordenar nacionalmente o Sistema Nacional de Sangue, Componentes e Derivados;

XVII — acompanhar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde, respeitadas as competências estaduais e municipais;

XVIII — elaborar o Planejamento Estratégico Nacional no âmbito do SUS, em cooperação técnica com os Estados, Municípios e Distrito Federal;

XIX — estabelecer o Sistema Nacional de Auditoria e coordenar a avaliação técnica e financeira do SUS em todo o Território Nacional em cooperação técnica com os Estados, Municípios e Distrito Federal.

c) Direção estadual do SUS

Segundo o art. 17 da Lei n. 8.080/90, compete à direção estadual do SUS:

I — promover a descentralização para os Municípios dos serviços e das ações de saúde;

II — acompanhar, controlar e avaliar as redes hierarquizadas do Sistema Único de Saúde;

III — prestar apoio técnico e financeiro aos Municípios e executar supletivamente ações e serviços de saúde;

IV — coordenar e, em caráter complementar, executar ações e serviços:

a) de vigilância epidemiológica;

b) de vigilância sanitária;

c) de alimentação e nutrição; e

d) de saúde do trabalhador;

V — participar, junto com os órgãos afins, do controle dos agravos do meio ambiente que tenham repercussão na saúde humana;

VI — participar da formulação da política e da execução de ações de saneamento básico;

VII — participar das ações de controle e avaliação das condições e dos ambientes de trabalho;

VIII — em caráter suplementar, formular, executar, acompanhar e avaliar a política de insumos e equipamentos para a saúde;

IX — identificar estabelecimentos hospitalares de referência e gerir sistemas públicos de alta complexidade, de referência estadual e regional;

X — coordenar a rede estadual de laboratórios de saúde pública e hemocentros, e gerir as unidades que permaneçam em sua organização administrativa;

XI — estabelecer normas, em caráter suplementar, para o controle e avaliação das ações e serviços de saúde;

XII — formular normas e estabelecer padrões, em caráter suplementar, de procedimentos de controle de qualidade para produtos e substâncias de consumo humano;

XIII — colaborar com a União na execução da vigilância sanitária de portos, aeroportos e fronteiras;

XIV — o acompanhamento, a avaliação e divulgação dos indicadores de morbidade e mortalidade no âmbito da unidade federada.

d) Direção municipal do SUS

Segundo o art. 18 da Lei n. 8.080/90, compete à direção municipal do SUS:

I — planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e gerir e executar os serviços públicos de saúde;

II — participar do planejamento, programação e organização da rede regionalizada e hierarquizada do Sistema Único de Saúde, em articulação com sua direção estadual;

III — participar da execução, controle e avaliação das ações referentes às condições e aos ambientes de trabalho;

IV — executar serviços:

a) de vigilância epidemiológica;

b) de vigilância sanitária;

c) de alimentação e nutrição;

d) de saneamento básico; e

e) de saúde do trabalhador;

V — dar execução, no âmbito municipal, à política de insumos e equipamentos para a saúde;

VI — colaborar na fiscalização das agressões ao meio ambiente que tenham repercussão sobre a saúde humana e atuar, junto aos órgãos municipais, estaduais e federais competentes, para controlá-las;

VII — formar consórcios administrativos intermunicipais;

VIII — gerir laboratórios públicos de saúde e hemocentros;

IX — colaborar com a União e os Estados na execução da vigilância sanitária de portos, aeroportos e fronteiras;

X — observado o disposto no art. 26 desta Lei, celebrar contratos e convênios com entidades prestadoras de serviços privados de saúde, bem como controlar e avaliar sua execução;

XI — controlar e fiscalizar os procedimentos dos serviços privados de saúde;

XII — normatizar complementarmente as ações e serviços públicos de saúde no seu âmbito de atuação.

e) Sistema Municipal de Saúde

A criação do serviço descentralizado de Saúde atribuiu grande responsabilidade aos Municípios para o atendimento dos residentes em seu território. Ao gestor municipal incumbe garantir à população acesso aos serviços e disponibilidade de meios para o atendimento integral.

Consoante o que se acha disposto na NOB-SUS n. 1/96, os estabelecimentos do subsistema SUS não são, necessariamente, de propriedade de cada prefeitura municipal, nem mesmo precisam situar-se no território do Município. As ações podem ser desenvolvidas por unidades estatais, não somente próprias do Município, mas também estaduais ou federais, e mesmo privadas (mediante convênio ou contrato), sempre sob o comando do gestor municipal, que as organiza e coordena.

Uma das questões geradoras de controvérsia refere-se ao atendimento, por estabelecimentos e órgãos de saúde vinculados a um Município, de usuários encaminhados por outro Município. Esse tipo de relação tem como instrumento de garantia a Comissão Intergestores Bipartite (CIB) regional ou estadual, devendo ser mediada pelo Estado.

Os Municípios, segundo o art. 10 da Lei n. 8.080/90, podem constituir consórcios para desenvolver em conjunto ações e serviços de saúde que lhes sejam pertinentes.

34.5.3. RECURSOS

O SUS será financiado, nos termos do art. 195, com recursos provenientes do orçamento da Seguridade Social, da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, além de outras fontes (art. 198, § 1º, da CF/88).

A Emenda Constitucional n. 12, de 15-8-1996, outorgou competência à União para instituir contribuição provisória sobre movimentação ou transmissão de valores e de créditos de natureza financeira (CPMF), dispositivo que se encontra positivado no art. 74 do ADCT. A Lei n. 9.311, de 24-10-1996, instituiu a CPMF. A Emenda Constitucional n. 37, de 12-6-2002, prorrogou o prazo de vigência da CPMF para 31 de dezembro de 2004, com a introdução do art. 84 do ADCT. Fixou a alíquota da contribuição para os exercícios de 2002 e 2003 em 0,038%. O art. 84, § 2º, do ADCT distribui o produto da arrecadação na seguinte conformidade: 1) 20% ao Fundo Nacional de Saúde, para financiamento das ações e serviços de saúde; 2) 0,010% ao custeio da Previdência Social; 3) 0,08% ao Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, de que tratam os arts. 80 e 81 do ADCT. A Emenda Constitucional n. 42, de 19-11-2003, prorrogou a vigência da CPMF até 31-12-2007, sendo mantida a alíquota de 0,38%. Isso foi feito com a introdução do art. 90 no ADCT.

Com o intuito de prorrogar a CPMF até 2011, o Poder Executivo enviou ao Congresso Nacional o Projeto de Emenda Constitucional — PEC n. 89/2007.

Em votação realizada em 13-12-2007, o Senado Federal rejeitou a referida emenda constitucional. Assim, a CPMF foi extinta a partir de 1º-1-2008.

Com isso, foi extinta uma das mais importantes fontes de recursos destinadas à Saúde.

A Emenda Constitucional n. 29, de 13-9-2000, procurou disciplinar a matéria do financiamento da Saúde. Introduziu os §§ 1º e 2º no art. 198, determinando que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios apliquem, anualmente, em ações e serviços públicos de saúde recursos mínimos derivados da aplicação de percentuais calculados sobre a arrecadação tributária e do repasse da União aos Estados, e destes aos Municípios. Esses percentuais serão definidos em lei complementar (§ 3º do art. 198).

Enquanto não advier a referida lei complementar, segundo o que está disposto no art. 7º da Emenda Constitucional n. 29, que alterou o art. 77 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias:

“Art. 77. Até o exercício financeiro de 2004, os recursos mínimos aplicados nas ações e serviços públicos de saúde serão equivalentes:

I — no caso da União: (...)

a) no ano 2000, o montante empenhado em ações e serviços públicos de saúde no exercício financeiro de 1999 acrescido de, no mínimo, 5%;

b) do ano 2001 ao ano 2004, o valor apurado no ano anterior, corrigido pela variação nominal do Produto Interno Bruto — PIB.

II — no caso dos Estados e do Distrito Federal, 12% do produto da arrecadação de impostos a que se refere o art. 155 e dos recursos de que tratam os arts. 157 a 159, I, a, e inciso II, deduzidas as parcelas transferidas aos respectivos Municípios; e

III — no caso dos Municípios e do Distrito Federal, 15% do produto da arrecadação de impostos a que se refere o art. 156 e dos recursos de que tratam os arts. 158 e 159, I, b e § 3º.

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que apliquem percentuais inferiores aos fixados nos incisos II e III deverão elevá-los gradualmente, até o exercício financeiro de 2004, reduzida a diferença à razão de, pelo menos, 1/5 por ano, sendo que, a partir de 2000, a aplicação será de pelo menos 7%.

§ 2º Dos recursos da União apurados nos termos desse artigo, 15%, no mínimo, serão aplicados nos Municípios, segundo o critério populacional, em ações e serviços básicos de saúde, na forma da lei.

§ 3º Os recursos dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios destinados às ações e serviços públicos de saúde e os transferidos pela União para a mesma finalidade serão aplicados por meio de Fundo de Saúde que será acompanhado e fiscalizado por Conselho de Saúde, sem prejuízo do disposto no art. 74 da Constituição Federal.

§ 4º Na ausência da lei complementar a que se refere o art. 198, § 3º, a partir do exercício financeiro de 2005, aplicar-se-á à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios o disposto neste artigo”.

O descumprimento das regras de aplicação de receitas para a Saúde pode ensejar a intervenção federal da União nos Estados e dos Estados nos Municípios, tal qual previsto nos arts. 34, VII, e, e 35, III, da CF/88, respectivamente.

1 Sueli Gandolfi Dallari, in Júlio César de Sá da Rocha, Direito da saúde: direito sanitário na perspectiva dos interesses difusos e coletivos.

2 João Damião de Lima Trindade, História social dos direitos humanos, p. 117-118.

3 José Murilo de Carvalho, Cidadania no Brasil: o longo caminho, p. 10.

4 Jorge Miranda, Manual de direito constitucional, p. 121.

5 Eduardo Matarazzo Suplicy, Renda da cidadania, p. 33-34.

6 Pérez Luño, in José Afonso da Silva, Direito constitucional positivo, p. 189.

7 José Joaquim Gomes Canotilho, Direito constitucional, p. 183.

8 José Joaquim Gomes Canotilho, Constituição dirigente e vinculação do legislador: contribuição para a compreensão das normas constitucionais programáticas, p. 368.

9 Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Direito da seguridade social: prestações e custeio da previdência, assistência e saúde, p. 301.

10 Wagner Balera, O direito constitucional à saúde, Revista da Previdência Social, São Paulo, ano 16, n. 134, 1992.

11 Mauro Cappelletti, Formações sociais e interesses coletivos diante da justiça civil, Revista de Processo, 1977, p. 131.

12 Júlio César de Sá Rocha, Direito da saúde: direito sanitário na perspectiva dos direitos difusos e coletivos, p. 46.

13 Júlio César de Sá da Rocha, Direito da saúde, p. 53.

14 Marga Inge Barth Tessler, O direito à saúde: a saúde como direito e como dever na Constituição Federal de 1988, Direito Federal: Revista da Associação dos Juízes Federais do Brasil, ano 20, n. 67, jul./set. 2001, p. 199.

15 Simone Barbisan Fortes e Leandro Paulsen, Direito da Seguridade Social, p. 306-307.

16 Sistema Único de Saúde, Norma Operacional Básica do SUS:NOB-SUS 01/96, Diário Oficial da União, nov. 1996.

V - ASSISTÊNCIA SOCIAL

Capítulo 35 — Assistência Social

35 ASSISTÊNCIA SOCIAL

35.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

A Assistência Social constitui-se num dos primeiros sistemas de proteção social, desde o Código de Hamurábi (Babilônia), do Código de Manu (Índia) e da Lei das XII Tábuas, passando pela Era Contemporânea por meio das famosas Poor Laws, de inspiração inglesa. No Brasil, tal sistema foi implantado na forma de assistência médica, tendo sido pioneira a Santa Casa de Misericórdia de Santos. Como o próprio nome sugere, tratava-se de caridade, para os que nada tinham e viviam em estado de miserabilidade.

Assim, a Assistência Social foi instituída como compensação do mercado, uma forma de amenizar as agruras do proletariado explorado pela nobreza e depois pela burguesia. A transformação do estágio de compensação de mercado para efetivo direito de cidadania demandou longa jornada. Surge sob os escombros deixados pela Segunda Guerra Mundial, na metade da década de 40, na França e na Inglaterra. O sistema, garantidor de proteção social para todos, assegurado por serviços públicos custeados pelo orçamento estatal, cuja receita decorre do pagamento de impostos e taxas pelo conjunto dos cidadãos, foi instituído após acordo entre sociedade, Estado e mercado. A experiência inglesa de bem-estar social e a francesa de solidariedade e proteção social se estenderam por outros países da Europa[1]. No Brasil foi introduzida somente em 1988, com a nova Constituição.

A jornada para a conquista desse importante direito de cidadania foi longa. Destaca-se a figura exponencial de Ataulpho Nápoles de Paiva, juiz da Corte de Apelação do Rio de Janeiro, nascido em Pindamonhangaba/SP, que travou as primeiras batalhas em prol da assistência social pública. Entre 1898 e 1905 ele escreveu livros e artigos em jornais sobre o tema. Representou o Brasil na Exposição Universal em Paris, em 1898, na virada do século, e depois em Milão, defendendo a assistência pública. Acompanhou a tramitação do projeto de lei no Congresso Nacional brasileiro, propondo criar a Direção Geral de Assistência Pública, como já existia na França, mas que nunca chegou a se efetivar no Brasil. Contestou Darwin e Malthus por afirmarem que as pessoas deveriam ser punidas por sua imprevidência, afastando o Estado da proteção social. Como dizia o ilustre brasileiro em 1902, no Jornal do Comércio, “os economistas jamais puderam conceber a assistência que consideram a criação artificial de um privilégio injustificável e perigoso”. Em sua visão, a assistência pública não era um benefício, mas sim um dever do Estado.

A luta de Ataulpho de Paiva não obteve resultados práticos durante toda a República Velha. Somente em 1935, na ditadura do Estado Novo, Getúlio Vargas criou informalmente, em seu gabinete, uma versão do Council of Social Service americano, composto por representantes da sociedade que estudavam e opinavam sobre problemas sociais e subvenções a obras sociais.

Logo após, em julho de 1938, reconstrói, pelo Decreto-lei n. 525, uma forma mais duradoura, o CNSS — Conselho Nacional de Serviço Social, vinculado ao Ministério de Educação e Saúde, sob a égide do notório Gustavo Capanema. Ataulpho de Paiva, com 71 anos, vai presidir o CNSS.

Infelizmente o CNSS não foi criado para gerenciar a assistência social pública, mas para ações encetadas pelas entidades filantrópicas privadas. Assim, ao CNSS cumpria analisar as adequações das entidades sociais e de seus pedidos de subvenções e isenções, além de analisar as demandas dos menos favorecidos. Segundo Maria Luiza Mestriner[2], “O mesmo acontece com a assistência social, que à primeira vista parece ser tratada como área de inclusão, mas na realidade será influenciada e determinada pelo caráter seletivo do pensamento liberal, que considera a proteção social do âmbito privado e não público. Portanto, embora o governo varguista tenha inovado ao instalar o CNSS, ao final cria apenas uma política de amparo social privado e filantrópico, por meio da subvenção”.

Em 1942 foi criada a Legião Brasileira de Assistência (LBA), comandada por Darcy Vargas, esposa do Presidente Vargas, com o intuito de apoiar os soldados brasileiros que foram combater o nazi-fascismo. O sucesso da empreitada legionária redirecionou no pós-guerra esse esforço para, em tempo de paz, assistir as crianças e as suas mães necessitadas. Surge aí o atrelamento da questão assistencial ao primeiro-damismo, do qual o País ainda não se desembaraçou. Exemplos desse fato são os Fundos Sociais de Solidariedade presididos pelas mulheres de governadores e prefeitos. Em outubro de 1942, a LBA se tornou uma sociedade civil de finalidade não econômica, voltada para congregar as organizações de boa vontade.

A gênese da LBA foi um ato de boa vontade, e não de cidadania. Do apoio às famílias dos pracinhas ela estendeu suas ações às famílias não atendidas pela Previdência Social. As famílias fragilizadas economicamente em face de calamidades como secas e enchentes demandam a presença da Assistência Social.

Com tal diretriz começa um incentivo à filantropia, não só como resposta às necessidades e reivindicações dos trabalhadores, mas como enfrentamento à pobreza, no entendimento de que, se disciplinados, o operário e a sua família terão reduzidas suas mazelas e o País, os males sociais[3].

Dois decretos propiciaram a ampliação da rede de filantropia. O Decreto-Lei n. 2.024, de 17-2-1940, no qual o Poder Público fixa as bases da organização da proteção à maternidade, à infância e à adolescência em todo o País. O Decreto-Lei n. 3.200, de 19-4-1941, que dispõe sobre a proteção das famílias em situação de miséria, estabelece no art. 30: “As instituições assistenciais já organizadas ou a se organizarem para dar proteção às famílias em situação de miséria, seja qual for a extensão da prole, mediante a prestação de alimentos, internamento dos filhos menores para fins de educação e outras providências de natureza semelhante, serão subvencionadas pela União, pelos Estados e Distrito Federal e pelos Municípios”.

Com o modelo criado, o Estado começou a exercer função disciplinadora do pobre, por meio das organizações sociais. O governo e as igrejas passaram então a incentivar a criação de ambulatórios e dispensários para mães, creches, educandários, internatos para crianças pequenas e escolas de ofício, institutos de ensino profissional, sociedades instrucionais para adolescentes, com o objetivo de iniciá-los bem cedo na capacitação para o trabalho.

Por outro lado, o governo fez com que os sindicatos deixassem de se envolver com questões políticas e fossem transformados em agências de colaboração com o poder público, mais precisamente em centros assistenciais complementares à Previdência Social, substituindo seu esvaziamento político por um movimento assistencial cada vez mais intenso. Assim, instalaram-se escolas, “centros de aprendizagem”, “centros de cultura social e operária”[4].

Consolidou-se, assim, uma filantropia disciplinadora, que combina educação intelectual, moral, física, saúde e higiene, amparo social e iniciação ao trabalho, respondendo às exigências de relações sociais disciplinadas para obter massas e elites sincronizadas. As primeiras, dirigentes e criadoras; aquelas, aptas a servir e produzir.

Importa citar Maria Luiza Mestriner[5] acerca da filantropia disciplinadora: “A filantropia disciplinadora será instrumento político importante na moldagem do corpo do trabalhador que se idealiza. E se desenvolverá por meio de ações assistenciais esparsas, fragmentadas, paliativas e emergenciais, longe de se constituir uma política de assistência social, o que somente alcançará cinquenta anos depois, pela Constituição Federal de 1988, quando passa a ser considerada política integrante do sistema de seguridade social.

A legislação trabalhista, empreendida como estratégia para obter adesão dos trabalhadores ao projeto político e econômico governamental, dar-se-á ao preço da descaracterização das funções históricas e de subalternidade do movimento sindical. Nesta mesma lógica será instituída a legislação de proteção social, visando a legitimação do regime em vigor, e como uma espécie de compensação da perda de direitos políticos. Dessa forma, terá caráter paternalista e dirigir-se-á às categorias especiais mais reivindicadoras e nas fases mais agudas dos conflitos de classe, devido às pressões e principalmente como forma de desmobilização das demandas não incorporadas pela legislação trabalhista. E a filantropia disciplinadora, finalmente, será contraponto para a ‘questão social’, como forma de compensação pela não inclusão da grande massa restante.

Assim, o Estado passa a exercer um sistema de dupla regulação: aos trabalhadores do mercado formal pela Previdência Social e aos exércitos de reserva pela via da benemerência e da filantropia.

Com a queda de Vargas, o Presidente Dutra instalou um novo perfil de relação com a nação, sem levar o Estado a atuar fortemente sobre o sistema econômico-financeiro. Pela primeira vez o Estado brasileiro admitia sua responsabilidade social, não só pela regulação do trabalho, mas também pela educação pública.

O Estado já havia cumprido o papel consolidador da burguesia nacional. Chegara a vez dessa burguesia ocupar-se também do social por meio da criação de macrorganismos sociais, haja vista que o modelo fulcrado nas organizações de benemerência e ação voluntária do primeiro-damismo já havia se exaurido. O governo Dutra, em 1946, cria o Serviço Nacional de Aprendizagem do Comércio — Senac, o Serviço Social do Comércio — Sesc e o Serviço Social da Indústria — Sesi”[6].

Já no amparo social é mantido o CNSS, com ênfase no empreendimento particular, apoiado pela ação governamental.

A Constituição Federal de 1946 vem para criar nova perspectiva para as instituições sociais. Não estabeleceu uma política para área social, nem possibilitou o clareamento da concepção de assistência social ou filantropia, mas trouxe instrumentos importantes para o enfrentamento da questão social. Cite-se, entre outras, a isenção de imposto às instituições de assistência social, desde que suas rendas fossem integralmente aplicadas no País para os respectivos fins (art. 31, V, b, da CF/46). Essa determinação somente seria regulamentada 11 anos depois, em 1957, pela Lei n. 3.193, que “veda à União, Estados e Municípios lançar imposto sobre templos de qualquer culto, bens e serviços de partidos políticos, instituições de educação e assistência social” (art. 1º).

Juscelino Kubitschek manteve o modelo getulista, ampliando o incentivo à filantropia, por meio da Lei n. 3.577, de 4-7-1959, tornando possível a isenção da cota patronal da contribuição à Previdência Social, mas exigindo para tanto o certificado de fins filantrópicos. Colocou em relevo a exigência da Declaração de Utilidade Pública, que deixou de ser um simples título honorífico para se tornar instrumento para auferir as vantagens citadas.

Ampliou-se, assim, o poder do CNSS e cresceram significativamente os benefícios e vantagens à filantropia propiciados pelo Estado, que passou a ter amplos mecanismos de transferência da responsabilidade civil à sociedade civil e de regulação da ação desenvolvida nessa área. A assistência tornou-se álibi da redução de impostos; surgiu, então, o esboço da filantropia brasileira, cuja característica principal é a de viver à custa de imunidades e isenções.

Estava montada, enfim, a estrutura assistencial que vigorou por muito tempo.

O período da ditadura militar (1964-1985) foi o período da filantropia de clientela e apadrinhamento. O Brasil transformou-se em verdadeiro Estado unitário, com o poder concentrado no Executivo federal, que utilizou a ideologia da segurança nacional como justificativa para todas as medidas de força e arbitrariedade adotadas e como eixo convergente de todas as políticas, inclusive a econômica. O Estado autoritário une-se às forças econômicas dominantes, aniquilando as políticas sociais de massa. Foi construída uma tecnocracia estatal, privilegiando principalmente o planejamento; reforçou-se o processo de internacionalização, aprofundando as relações do País com o capitalismo internacional e colocando-o à mercê dessas relações, num processo de acumulação ampliada do capital.

Tal política levou ao empobrecimento da população, em face da política centrada no desenvolvimento econômico. Ficou célebre a expressão do ex-Ministro Delfim Neto: “fazer o bolo crescer para depois dividi-lo”. Com isso, a carga tributária foi transferida para os ombros da classe trabalhadora, por via de tributos indiretos, insculpidos no Código Tributário Nacional, de 1966. A divisão do tal bolo é aguardada até hoje pelos financiadores do desenvolvimento capitalista — a população mais carente da sociedade. Essa política trouxe como consequência o aprofundamento das desigualdades sociais a níveis intoleráveis, provocando sério empobrecimento da classe operária e agravando a questão social.

Surgiu a necessidade de atentar para a questão, principalmente diante da legitimação da ditadura militar entre os mais pobres. Novamente a assistência social seria utilizada como compensação do mercado.

Geisel editou o segundo Plano Nacional de Desenvolvimento, salientando a problemática da assistência social. Nesse documento se apontava a existência de focos de pobreza absoluta nos grandes centros e no Nordeste, bem como a necessidade de superar essa situação. A partir dele, instalou-se o Conselho de Desenvolvimento Social junto à Presidência da República, criando-se o Ministério da Previdência e Assistência Social — MPAS, que seria responsável pela política de combate à pobreza. Por meio desses atos, demonstrava-se que o governo começava a se preocupar com as questões sociais.

Com isso se consolidou o Estado assistencial, como compensação ao achatamento salarial, para combater as manifestações dos trabalhadores que se disseminaram no País. Além disso, utilizou-se do aparato policial para reprimir as manifestações citadas.

A Assistência Social desenvolveu-se no período como retaguarda, principalmente da área da Saúde, como complementação do tratamento, com atendimentos de prótese, órtese, medicamentos e suplementos alimentares. Como retaguarda de outras áreas, desenvolveram-se pretensiosas propostas de formação e colocação de mão de obra, implantação de creches, melhoria de habitação, alfabetização de adultos e outros.

Na instituição de assistência social de caráter executor, com centralidade federal, quem ganhou corpo foi a Legião Brasileira de Assistência (LBA). Pelo Decreto-Lei n. 593, de 27-5-1969, transformou-se em fundação, vinculada ao Ministério do Trabalho e Previdência Social, e passando a ser mantida com subvenções da União, dos Estados e dos Municípios. Como pessoa jurídica de direito privado, manteve sua autonomia, sendo, no entanto, regida pelas normas orçamentárias da União. Como fundação de assistência à maternidade, à infância e à adolescência, compete-lhe, então, a execução dos programas de assistência em geral, que poderá ser delegada (quando da impraticabilidade ou inconveniência), no todo ou em parte, mediante convênio ou contrato com outros órgãos de serviços semelhantes (art. 1º, § 2º).

Foi sob essa conjuntura da área social, na época dos debates, que principiou a Assembleia Nacional Constituinte, responsável pela Constituição Federal de 1988.

Estavam ali postos os desafios a serem enfrentados. Destacava-se a necessidade de uma legislação com alcance social, que abrisse perspectivas às políticas públicas, definindo o direito dos cidadãos à proteção social, o dever do Estado na garantia desse direito, com a desmontagem da estrutura que colocava a Assistência Social como compensação do mercado, com as entidades filantrópicas e as ações comandadas pelas bondosas esposas dos prefeitos e governadores, nos famigerados Fundos Sociais de Solidariedade. Além disso, havia necessidade de descentralização político-administrativa em sua gestão, com a efetiva participação da sociedade no controle social.

Os pontos citados foram incorporados à Constituição cidadã. Assim, a Assistência Social ganhou estatuto de política social pública, passando por uma reformulação organizacional. Passaram a compor a Seguridade Social a Saúde e a Previdência Social. A Assistência Social seria legitimada como estratégia para o enfrentamento da pobreza e alcançaria, no processo de elaboração de sua lei orgânica, consistência teórica para superar seu perfil assistencialista e conquistar status de política pública[7].

A Saúde e a Previdência Social conseguiram, com rápida aprovação, suas leis orgânicas. O mesmo ocorreria com a área de atenção à criança e ao adolescente, com a aprovação do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em 1990. A Assistência Social foi instituída somente em 1993 pela Lei n. 8.742/93.

35.2. A ASSISTÊNCIA SOCIAL NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Assistência Social encontra-se positivada nos arts. 203 e 204 da CF/88, como integrante, conjuntamente com a Saúde e a Previdência Social, do sistema de Seguridade Social, que faz parte da Ordem Social, submetida aos primados do trabalho e da justiça social, tal qual previsto no art. 193.

É prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à Seguridade Social. A Assistência Social visa proteger a família, a maternidade, as crianças, adolescentes, idosos e deficientes. Trata-se de direito social previsto no art. 6º da Carta Magna. Cite-se lição do Prof. José Afonso da Silva sobre o tema: “(...) podemos dizer que os direitos sociais, como dimensão dos direitos fundamentais do homem, são prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade. Valem como pressupostos do gozo dos direitos individuais na medida em que criam condições materiais mais propícias ao auferimento da igualdade real, o que, por sua vez, proporciona condição mais compatível com o exercício efetivo da liberdade”.[8]

A Assistência Social torna-se assim fundamental para a formação da cidadania. Segundo Marshall, citado por José Murilo de Carvalho[9], a cidadania desenvolveu-se lentamente na Inglaterra. Primeiro, vieram os direitos civis no século XVIII. Depois, no século XIX, surgiram os direitos políticos. Finalmente, o direitos sociais foram conquistados no século XX. Segundo ele, não se trata de sequência apenas cronológica: ela é também lógica. Foi com base no exercício dos direitos civis, nas liberdades civis, que os ingleses reivindicaram o direito de votar, de participar do governo de seu país. A participação permitiu a eleição de operários e a criação do Partido Trabalhista, que foram os responsáveis pela introdução dos direitos sociais.

Há, no entanto, uma exceção à sequência de direitos anotada pelo próprio Marshall. Trata-se da educação popular. Ela é definida como direito social, mas tem sido historicamente um pré-requisito para a expansão de outros direitos.

Para José Murilo Carvalho, a sequência proposta por Marshall foi invertida no Brasil. Aqui, primeiro vieram os direitos sociais, implantados em período de supressão dos direitos políticos e de redução dos direitos civis por um ditador que se tornou popular. Depois vieram os direitos políticos, de maneira também bizarra. A maior expansão do direito do voto deu-se em outro período ditatorial, em que os órgãos de representação política foram transformados em peça decorativa do regime. Finalmente, ainda hoje, muitos direitos civis, a base da sequência de Marshall, continuam inacessíveis à maioria da população. A despeito de os direitos sociais terem sido implantados primeiro, não se tratou de conquista da classe trabalhadora, mas de uma compensação do mercado, dependente da vontade e da caridade das primeiras-damas ou da elite, por meio das entidades filantrópicas.

Os brasileiros encontram-se ainda excluídos dos mais elementares direitos sociais, configurados na desigualdade social reinante no Brasil. Carvalho[10] sintetiza muito bem a questão, in verbis: “José Bonifácio afirmou, em sua representação, enviada à Assembleia Constituinte de 1823, que a escravidão era um câncer que corroía nossa vida cívica e impedia a construção da nação. A desigualdade é a escravidão de hoje, o novo câncer que impede a constituição de uma sociedade democrática. A escravidão foi abolida 65 anos depois da advertência de José Bonifácio. A precária democracia de hoje não sobreviveria a espera tão longa para extirpar o câncer da desigualdade”.

Em vista da necessidade de reverter o quadro social, a Constituição Federal de 1988, em seus arts. 203 e 204, reconhece a Assistência Social como direito componente do sistema de Seguridade Social. Fundado nas ideias de Barroso Leite, o relator Senador Almir Gabriel[11] afirma que “o conceito de Seguridade Social envolve a ideia de cobertura da população inteira em relação aos direitos sociais, considerados dever do Estado, independentemente da capacidade contributiva do indivíduo”.

Segundo relatório da Comissão da Ordem Social da Assembleia Constituinte, em 1988, metade da população brasileira podia ser candidata a programas assistenciais, como a única maneira de garantir seus direitos sociais básicos.

A necessidade de criar um sistema de assistência social descentralizado, participativo e com garantias de alocação dos recursos financeiros, superação da fragmentação, da descoordenação, da superposição de programas sociais, introdução do controle do setor público sobre os recursos repassados às entidades privadas com mecanismos de avaliação e controle social, são as demandas que aparecem na argumentação do Senador Almir Gabriel, relator da Constituição.

Com o intuito de superar as críticas apresentadas pelo Senador Almir Gabriel foi criado o Sistema Único de Assistência Social — SUAS, para viabilizar o sistema descentralizado e participativo e a sua regulação, realizado no âmbito municipal pelo Conselho Municipal de Assistência Social. Para garantir que os recursos destinados à assistência social sejam efetivamente aplicados nesse setor, foi criado o Fundo Nacional de Assistência Social pela Lei n. 8.742/93. Em nível municipal deverão ser criados os Fundos Municipais de Assistência Social, onde serão depositadas as receitas a serem aplicadas em programas sociais.

A despeito do avanço verificado com a instalação dos Conselhos, não se resolveu a questão das entidades filantrópicas, que são beneficiárias de isenções de tributos sem contrapartida justificadora.

35.3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

35.3.1. CONSIDERAÇÕES GERAIS

Como integrante do sistema da Seguridade Social, à Assistência Social se aplicam os princípios regentes do sistema, em especial o da solidariedade.

35.3.2. PRINCÍPIOS IMPLÍCITOS

35.3.2.1. Princípio da supremacia do atendimento ante as exigências econômicas

Tendo em vista que a Assistência Social foi instituída com o intuito de diminuir o estado de miserabilidade em que se encontra boa parcela da população brasileira, o atendimento a quem esteja nessa situação deverá ser satisfeito, não importando o custo financeiro para o orçamento da Seguridade Social.

Esse princípio decorre do princípio da solidariedade, base de sustentação do sistema de Seguridade Social.

35.3.2.2. Princípio do respeito à dignidade do cidadão

Incumbe à Assistência Social prestar proteção social adequada, que permita ao indivíduo exercer plenamente sua cidadania, o que inclui fazer exigências vexatórias quando da comprovação do estado de miserabilidade da pessoa que será protegida.

35.3.2.3. Princípio da ampla divulgação de prestações, programas e projetos assistenciais

Tendo em vista que a quase totalidade dos que se encontram em estado de vulnerabilidade social compõe a camada menos instruída ou sem instrução da sociedade, é imperioso que os programas de proteção social sejam amplamente divulgados, a fim de que os programas assistenciais atinjam seu público-alvo.

A despeito de esse princípio não constar da Constituição, acabou por ser adotado pelo art. 4º da Lei n. 8.742/93.

35.3.3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS EXPLÍCITOS

35.3.3.1. Princípio da universalidade de cobertura e atendimento

Trata-se de princípio da Seguridade Social previsto no art. 194, parágrafo único, I, da Constituição Federal. Aplica-se à Assistência Social, haja vista que o art. 203 prevê que será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição, visando a proteger a família, a maternidade, a infância, a adolescência, a velhice e a deficiência, promovendo, ainda, a integração no mercado de trabalho e a participação na vida comunitária.

A universalidade não significa que todos serão beneficiados, mas aqueles que se enquadrarem no conceito de necessidade social, definidos em lei.

35.3.3.2. Princípio da seletividade e distributividade de benefícios e serviços

Como demonstram os dados estatísticos, boa parcela da população brasileira encontra-se em situação de vulnerabilidade social, em face da priorização do desenvolvimento econômico em detrimento do social. Todos os programas foram dirigidos para a consolidação de uma burguesia nacional, sintetizada na famosa expressão do ex-Ministro Delfim Neto: “Há que fazer o bolo crescer para depois reparti-lo”. O bolo nunca foi repartido e o fosso existente entre os estratos sociais (ricos e pobres) atingiu seu ápice, com o Brasil classificado entre os países de pior distribuição de renda.

Para atender a todos os necessitados não há orçamento disponível. Assim, é necessário selecionar os benefícios e distribuí-los aos que estejam em situação pior, o que ocorre com a alimentação, a necessidade social mais urgente. Não se pode conceber, em pleno século XXI, com os avanços alcançados pela ciência e tecnologia, que ainda existam pessoas a perecer desse mal.

35.3.3.3. Princípio da proteção aos indivíduos em situação de vulnerabilidade ou risco social

Tal princípio encontra-se explicitado nos incisos I, II e V do art. 203 da Constituição Federal. A família e grupos específicos de indivíduos (mães, crianças, adolescentes, idosos e deficientes) em situação de vulnerabilidade social deverão ter atenção especial. A vulnerabilidade social é entendida como o acesso às condições mínimas propiciadas pela vida em comunidade, a cidadania.

35.3.3.4. Princípio da promoção da integração à sociedade e ao mercado de trabalho

A proteção dos cidadãos realizada por meio das ações assistenciais deverá propiciar a inserção no mercado de trabalho e a consequente integração à sociedade.

Sobre ele dispõem os incisos III e IV do art. 203 da Constituição Federal, ao apontarem como objetivos da Assistência Social a promoção da integração ao mercado de trabalho, bem como a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e promoção de sua integração à vida comunitária.

A Assistência Social, após a Constituição de 1988, desvinculou-se do caráter assistencialista, que vivia de favores das “bondosas” primeiras-damas, esposas dos prefeitos e governadores, e da caridade dos “abnegados” membros da elite e das instituições religiosas, que ajudavam o próximo por intermédio das entidades filantrópicas. Trata-se de direito do cidadão e dever do Estado para que todos possam viver comunitariamente com dignidade, o que constitui a filosofia do Estado do Bem-Estar Social, modelo adotado pela Constituição brasileira.

35.3.3.5. Princípio da descentralização político-administrativa

Esse princípio encontra-se positivado no art. 204, I, da Constituição Federal, com o intuito de atingir com mais eficácia os indivíduos e as populações em situação de maior necessidade.

A coordenação e a expedição de normas gerais cabem à esfera federal; a coordenação e a execução dos respectivos programas, às esferas estadual e municipal, bem como a entidades beneficentes e de Assistência Social que prestem serviços na área de utilidade pública.

Para operacionalização do sistema descentralizado e participativo foi concebido o Sistema Único de Assistência Social — SUAS, que regula em todo o território nacional a hierarquia, os vínculos e as responsabilidades do sistema de serviços, benefícios, programas e projetos de assistência social.

35.3.3.6. Princípio da participação popular

Previsto no art. 204, III, da Constituição Federal, exige a participação popular tanto na formulação das políticas assistenciais como no controle das respectivas ações.

35.3.4. ORGANIZAÇÃO E GESTÃO

A Assistência Social tornou-se direito do cidadão a partir da Constituição Federal de 1988, e não mais compensação do mercado, que estava atrelado à vontade da primeira-dama ou do espírito caridoso de membros da elite e das instituições religiosas, através das entidades filantrópicas.

A passagem para essa nova filosofia tornou necessária a constituição de um novo modelo de gestão e organização, com ampla participação da sociedade.

É o que consta do art. 204 da Carta Magna, que trata das diretrizes e da organização da Assistência Social. O modelo de organização e gestão adotado foi a descentralização político-administrativa, com o envolvimento dos três entes federados: União, Estados, Distrito Federal e Municípios. À esfera federal cabem a coordenação e as normas gerais; enquanto às esferas estaduais e municipais e às entidades beneficentes de Assistência Social competem a coordenação e a execução dos respectivos programas.

Além disso, o modelo descentralizado permite a participação da população, por meio de organizações representativas, na formulação das políticas e no controle das ações em todos os meios.

Esse modelo foi concebido com o intuito de eliminar o paralelismo de comando, criando um comando único, com a extinção, por exemplo, do Fundo Social de Solidariedade, que se estabeleceu nas três esferas governamentais.

Infelizmente tal proposta não foi entendida. Existe no Estado de São Paulo o Fundo Social de Solidariedade, comandado pela primeira-dama, esposa do governador. Em São José dos Campos/SP, o fundo havia sido extinto em 1995. Em junho de 2005 foi novamente recriado mediante projeto de lei aprovado pela Câmara de Vereadores, demonstrando total desconhecimento dos ditames constitucionais acerca da matéria.

O setor de Assistência Social estava ligado ao Ministério da Previdência e Assistência Social, conforme positivado no art. 14, XVI, c, da Lei n. 9.649, de 27-5-1998. A Lei n. 10.863, de 18 de maio de 2003, restaurou o Ministério da Assistência Social (art. 25, II), ao qual incumbia fixar a política nacional de Assistência Social, normatizando, orientando e supervisionando o setor e seus projetos e gerindo o Fundo Nacional de Assistência Social (art. 27, II). A Lei n. 10.869, de 13-5-2004, alterou o art. 25, II, da Lei n. 10.863/2003, criando o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome, que, no art. 27, II, atribui como assuntos de sua competência: a) a política nacional de desenvolvimento social; b) a política nacional de segurança alimentar e nutricional; c) a política nacional de assistência social; d) a política nacional de renda de cidadania; e) articulação com os governos federal, estaduais, do Distrito Federal e municipais e a sociedade civil no estabelecimento de diretrizes para as políticas nacionais de desenvolvimento social, de segurança alimentar e nutricional, de renda de cidadania e de assistência social; f) a articulação entre as políticas e programas dos governos federal, estaduais, do Distrito Federal e municipais e ações da sociedade civil ligada ao desenvolvimento social, à produção alimentar, alimentação e nutricional, à renda de cidadania e à assistência social; g) orientação, acompanhamento, avaliação e supervisão de planos, programas e projetos relativos às áreas de desenvolvimento social, segurança alimentar e nutricional, de renda de cidadania e de assistência social; h) normatização, orientação, supervisão e avaliação da execução das políticas de desenvolvimento social, segurança alimentar e nutricional, de renda de cidadania e de assistência social; i) gestão do Fundo Nacional de Assistência Social; j) coordenação, supervisão, controle e avaliação da operacionalização de programas de transferência de renda; k) aprovação dos orçamentos gerais do Serviço Social da Indústria — SESI, do Serviço Social do Comércio — SESC e do Serviço Nacional do Transporte — SEST.

A despeito da criação do Fundo Nacional de Assistência Social, pela Lei n. 8.742/1993, para a operacionalização de áreas pertinentes à concessão de benefícios, em âmbito federal, essa tarefa encontra-se ainda sob a competência do INSS, conforme consta do Decreto n. 99.350, de 27-6-1990, cujo art. 3º, II, aponta competir a ela a gerência dos recursos do Fundo de Previdência e Assistência Social (FPAS).

Incumbe às entidades beneficentes e de Assistência Social a gerência de seus programas, sob a fiscalização dos poderes públicos.

O Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome não é o único ministério responsável pela formulação e execução das políticas de Assistência Social. O Ministério da Saúde também participa, gerenciando certas políticas de renda mínima vinculadas à alimentação.

O Ministério da Educação gerencia projeto de renda mínima para estímulo de frequência à escola de crianças integrantes de famílias carentes. O Ministério das Minas e Energia é responsável pelo programa auxílio-gás.

35.3.5. PRESTAÇÕES ASSISTENCIAIS

35.3.5.1. Considerações gerais

As prestações assistenciais são ofertadas na forma de benefícios e serviços. Os primeiros constituem-se em prestações pecuniárias, enquanto os serviços são prestações não pecuniárias, com o intuito de oferecer aos usuários melhores condições de inserção na sociedade e no trabalho.

35.3.5.2. Benefícios

Os benefícios da Assistência Social podem ser divididos em permanentes e eventuais, consoante esquema a seguir apresentado. No primeiro caso (básico), incluem-se: benefício assistencial (LOAS); bolsa-alimentação; cartão-alimentação; auxílio-gás; bolsa-família. Nos benefícios eventuais, incluem-se: auxílio-natalidade; auxílio-funeral.

a) Benefícios permanentes

A seguir serão apresentados os diversos programas assistenciais existentes: (a) bolsa-alimentação, (b) cartão-alimentação, (c) bolsa-escola e (d) auxílio-gás.

O programa bolsa-família, veiculado pela Lei n. 10.836, de 9-1-2004, unificou os 4 programas assistenciais citados. A partir daí, os benefícios assistenciais foram gradativamente sendo extintos.

Portanto, famílias beneficiárias de um ou mais de um desses antigos programas tiveram seus cadastros transferidos para o Cadastro Único, e aqueles que ainda se encontravam em situação de vulnerabilidade social, em conformidade com os critérios de inclusão no programa bolsa-família, passaram a receber o benefício correspondente. Essa troca foi feita sem que o beneficiário perdesse recursos com a mudança de programa.

A despeito do fato de os programas assistenciais citados estarem atualmente extintos, importa conhecê-los, com o intuito de entender a base em que se encontra assentado o programa bolsa-família.

b) Bolsa-alimentação

b.1) Definição

A bolsa-alimentação faz parte do programa nacional de renda mínima vinculada à saúde, que se destina à promoção das condições de saúde e nutrição de gestantes, nutrizes e crianças de 6 meses a 6 anos e 11 meses de idade, mediante a complementação da renda familiar para melhoria da alimentação.

Foi criada pela Medida Provisória n. 2.206-1, de 6-9-2001, ainda em tramitação, por ser anterior à Emenda Constitucional n. 32, de 11-9-2001, aguardando apreciação pelo Congresso Nacional.

b.2) Beneficiários

São beneficiárias do programa as gestantes, nutrizes e crianças de 6 meses a 6 anos de idade, em risco nutricional, pertencentes a famílias com renda per capita inferior ao valor fixado nacionalmente em ato do Poder Executivo para cada exercício financeiro. Filhos de mães soropositivas para o HIV/Aids poderão receber o benefício desde o nascimento.

A família é definida como a unidade nuclear formada pelos filhos e pais, ainda que eventualmente possa ser ampliada por outros indivíduos com parentesco que formem grupo doméstico vivendo sob a mesma moradia e que se mantenha economicamente com renda dos próprios membros. São exemplos comuns os avós.

A nutriz é definida como a mãe que esteja amamentando seu filho com até 6 meses de idade para o qual o leite materno seja o principal alimento.

A renda familiar mensal é obtida pela soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pela totalidade dos membros da família, excluindo do cálculo os rendimentos de programas federais.

A renda familiar mensal per capita, por outro lado, é obtida pela média aritmética simples obtida pela divisão da renda familiar mensal pelo número de membros da família.

b.3) Prestações

O programa compreenderá pagamento mensal no valor de R$ 15,00 por beneficiário, até o limite de R$ 45,00 por família beneficiada. Esses valores podem ser alterados pelo Poder Executivo de acordo com as disponibilidades orçamentárias, tendo duração de 6 meses, podendo ser prorrogado por períodos iguais caso o beneficiário se mantenha em condições de pobreza e cumpra determinados compromissos de manutenção da saúde, entre eles a efetivação de consultas pré-natal, vacinação regular do recém-nascido, estimulação do desenvolvimento físico e psicológico da criança, estando, além disso, a receber orientações sobre cuidados com alimentação e nutrição. Os beneficiários são vinculados a unidades de saúde ou equipes de saúde da família.

O pagamento do benefício será feito diretamente à gestante, nutriz ou mãe das crianças que forem contempladas e, em sua ausência ou impedimento, ao pai ou responsável legal.

b.4) Gestão e operacionalização

O programa bolsa-alimentação será operacionalizado com a adesão do Município, com prioridade para aqueles que pertençam aos 14 Estados de menor índice de desenvolvimento humano — IDH. Para os demais Estados, os Municípios que pertençam a microrregiões que apresentem IDH menor ou igual a 0,500.

Os Municípios que aderirem ao programa não poderão receber, concomitantemente, os recursos do incentivo ao combate às carências nutricionais. A adesão do Município será feita mediante carta de adesão, na qual se compromete a oferecer os serviços exigidos aos beneficiários, como vacinação, pesagem das crianças e assistência à saúde.

As responsabilidades e os critérios de participação no programa encontram-se nos arts. 8º a 10 da medida provisória em comento.

Os Municípios que não cumprirem o disposto nessa medida provisória terão, sem prejuízo aos beneficiários, suas atribuições inerentes ao programa transferidas, temporariamente, para a Administração Pública estadual, ou as exercerá mediante condições a serem pactuadas com o Ministério da Saúde.

A triagem dos inscritos é feita por agentes comunitários, equipes de Saúde da Família ou por unidades de Saúde nas localidades onde não há Programa de Agentes comunitários de Saúde ou Programa de Saúde da Família. A homologação final das listas de beneficiários será realizada pelos Conselhos Municipais de Saúde.

O programa bolsa-alimentação foi sucedido por outros dois programas: cartão-alimentação e bolsa-família. Este último foi concebido para unificar todos os programas. Assim, a concessão do benefício bolsa-alimentação deverá perdurar enquanto não se implantar, em definitivo, a nova política assistencial de unificação de benefícios.

c) Cartão-alimentação

c.1) Definição

O cartão-alimentação constitui benefício de caráter assistencial criado pela Medida Provisória n. 108, de 27-2-2003, convertida na Lei n. 10.689, de 13-6-2003, como integrante do Programa Nacional de Acesso à Alimentação (PNAA), vinculado às ações dirigidas ao combate à fome e à promoção de segurança alimentar e nutricional.

Considera-se segurança alimentar e nutricional a garantia da pessoa humana ao acesso à alimentação todos os dias, em quantidade suficiente e com a qualidade necessária.

c.2) Beneficiários

Os benefícios do PNAA serão concedidos para unidade familiar com renda mensal per capita inferior a meio salário mínimo.

Considera-se família a unidade nuclear, eventualmente ampliada por outros indivíduos que com ela possuam laços de parentesco, que forme um grupo doméstico, vivendo sob o mesmo teto e mantendo sua economia pela contribuição de seus membros.

O recebimento do benefício pela unidade familiar não exclui a possibilidade de recebimento de outros benefícios de programas governamentais de transferência de renda, nos termos de regulamento.

Na determinação da renda familiar per capita será considerada a média dos rendimentos brutos auferidos pela totalidade dos membros da família, excluídos os rendimentos provenientes deste programa, do bolsa-alimentação e do bolsa-escola.

No levantamento e na identificação dos beneficiários a que se refere esta lei será utilizado cadastro unificado para programas sociais do Governo Federal.

c.3) Prestações

O valor do benefício por unidade familiar, bem como seu período de duração, deverão ser fixados pelo Poder Executivo federal, de acordo com o art. 2º, III e IV, da Lei n. 10.689/2003; na definição do valor deverá ser compatibilizada a quantidade de beneficiários às dotações orçamentárias existentes (art. 5º, § 1º), em expressa aplicação do princípio da reserva do possível.

Segundo o art. 4º da Lei n. 10.689/2003, a concessão do benefício do Programa Nacional de Acesso à Alimentação tem caráter temporário e não gera direito adquirido. Isso significa que o benefício tem caráter transitório, somente se justificando sua manutenção enquanto perdurarem as circunstâncias que determinaram a concessão, ou o fim do prazo estabelecido em regulamento para a duração. A cessação pode ocorrer, por exemplo, se algum membro da família obtiver emprego, fazendo com que a renda per capita se eleve acima do previsto na lei.

c.4) Gestão e operacionalização

Os benefícios financeiros decorrentes do PNAA serão efetivados mediante cartão unificado, ou pelo acesso a alimentos em espécie pelas famílias em situação de insegurança alimentar.

O cartão unificado constitui instrumento para o recebimento de recursos financeiros do PNAA pelas famílias em situação de insegurança alimentar, bem como para beneficiários de outros programas de transferência de renda.

O controle do PNAA, segundo o disposto no art. 2º, § 1º, da Lei n. 10.689/2001, será feita nos três níveis da Federação, da forma seguinte:

I — em âmbito nacional, pelo Conselho Nacional de Segurança Alimentar e Nutricional — CONSEA;

II — em âmbito estadual e no Distrito Federal, por um dos Conselhos Estaduais da área social, em funcionamento, ou por um Conselho Estadual de Segurança Alimentar e Nutricional — CONSEA Estadual, instalado pelo Poder Público estadual, nos termos de regulamento; e

III — em âmbito local, por um dos Conselhos Municipais da área social, em funcionamento, ou por um Comitê Gestor Local — CGL, instalado pelo Poder Público municipal, nos termos de regulamento.

As despesas com o Programa Nacional de Acesso à Alimentação correrão à conta das dotações orçamentárias consignadas na lei orçamentária anual, inclusive oriundas do Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, instituídas pelo art. 79 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, com a redação que lhe foi conferida pela Emenda Constitucional n. 31/2000, com recursos oriundos da Contribuição Provisória sobre Movimentação Financeira.

d) Bolsa-escola

d.1) Definição

O programa bolsa-escola constitui benefício assistencial criado pela Lei n. 10.219, de 11-4-2001, regulamentado pelo Decreto n. 3.823, de 28-5-2001, integrando o programa de combate à pobreza, aliado à inclusão das crianças nas escolas (incentivo à sua matrícula e permanência), sendo gerido pelo Ministério da Educação.

Constitui o instrumento de participação financeira da União em programas municipais de garantia de renda mínima associados a ações socioeducativas, sem prejuízo da diversidade dos programas municipais.

d.2) Beneficiários

As famílias residentes no Município com renda familiar per capita inferior ao valor fixado nacionalmente em ato do Poder Executivo para cada exercício e que possuam sob sua responsabilidade crianças com idade entre 6 e 15 anos, matriculadas em estabelecimentos de ensino fundamental regular, com frequência escolar igual ou superior a 85%.

Para enquadramento na faixa etária, a idade da criança deve ser em número de anos completado até o primeiro dia do ano no qual se dará a participação financeira da União.

Para determinação da renda familiar per capita, a média dos rendimentos brutos auferidos pela totalidade dos membros da família, excluídos apenas os provenientes do programa de que trata a Lei n. 10.219/2001. A renda familiar per capita foi fixada em R$ 90,00 pelo Decreto n. 3.823, de 28-5-2001, sendo mantida pelo Decreto n. 4.313, de 24-7-2002, que modificou o citado decreto.

Considera-se família a unidade nuclear, eventualmente ampliada por outros indivíduos que com ela possuam laços de parentesco, que forme um grupo doméstico, vivendo sob o mesmo teto e mantendo sua economia pela contribuição de seus membros.

É vedada a inclusão no programa bolsa-escola, por parte dos Municípios, de famílias beneficiadas pelo programa de erradicação do trabalho infantil, enquanto permanecerem naquela condição.

d.3) Prestação

A participação da União no programa compreenderá o pagamento, diretamente à família beneficiária, do valor mensal de R$ 15,00 por criança que atenda aos requisitos citados no item b, até o limite máximo de três crianças por família.

O pagamento do benefício será feito à mãe das crianças que servirem de base para o cálculo do benefício, ou, em sua ausência ou impedimento, ao respectivo responsável legal.

d.4) Gestão e organização

A participação do Município será feita mediante termo de adesão, sendo priorizados os Municípios que já tenham firmado convênios com a União, nos termos da Lei n. 9.533, de 10-12-1997, que pertençam aos 14 Estados da Federação com menor Índice de Desenvolvimento Humano (IDH), pertencentes a microrregiões com IDH igual ou inferior a 0,5 e, por fim, quando o próprio Município tiver IDH igual ou inferior a 0,5 (ainda que não integrante de microrregião em idêntica situação).

Os Municípios que adotam o bolsa-escola assinam o referido termo de adesão, e instituem um programa de renda mínima por meio de lei municipal, cadastrando e selecionando as famílias beneficiárias. Como contrapartida à entrada no programa, devem desenvolver ações socioeducativas para todas as crianças de ensino fundamental residentes em sua área de abrangência territorial, criar o Conselho de Controle Social do bolsa-escola e controlar a frequência escolar dos alunos bolsistas.

Os procedimentos de competência da União serão organizados no âmbito do Ministério da Educação, o qual poderá contar com a colaboração técnica de outros órgãos da Administração Pública federal, em condições a serem estabelecidas em regulamento.

Caberá à Caixa Econômica Federal, na qualidade de agente operador, mediante remuneração e condições a serem pactuadas com o Ministério da Educação, obedecidas as formalidades legais:

I — o fornecimento da infraestrutura necessária à organização e manutenção do cadastro nacional de beneficiários;

II — o desenvolvimento dos sistemas de processamento de dados;

III — a organização e operação da logística de pagamento dos benefícios; e

IV — a elaboração dos relatórios necessários ao acompanhamento, à avaliação e à auditoria da execução do programa por parte do Ministério da Educação.

e) Auxílio-gás

e.1) Definição

O auxílio-gás foi criado pela Medida Provisória n. 18, de 28-12-2001, que se converteu na Lei n. 10.453, de 13-5-2002, e regulamentado pelo Decreto n. 4.102, de 24-1-2002. Trata-se de programa destinado a subsidiar o preço do gás liquefeito de petróleo às famílias de baixa renda.

A fonte de custeio do programa auxílio-gás será oriunda da arrecadação da contribuição de intervenção no domínio econômico (CIDE).

e.2) Beneficiários

São beneficiárias do programa as famílias que atendam aos requisitos seguintes:

I — possuir renda mensal per capita máxima equivalente a meio salário mínimo, valor este fixado pelo art. 3º, I, do Decreto n. 4.102/2002, conforme autorização expressa no art. 5º, § 1º, da Lei n. 10.543/2002;

II — serem integrantes do Cadastramento Único para Programas Sociais do Governo Federal, consoante o art. 3º do Decreto n. 4.102/2002;

III — serem beneficiárias do programa bolsa-escola ou bolsa-alimentação, ou cadastradas como potenciais beneficiárias desses programas.

Na aferição da renda mensal per capita são excluídos, segundo o disposto no art. 5º, parágrafo único, do Decreto n. 4.102/2002, os rendimentos recebidos de outros programas de transferência de renda: bolsa-escola, bolsa-alimentação, programa de erradicação de trabalho infantil, seguro-desemprego, seguro-safra e bolsa-qualificação.

e.3) Prestação

Incumbe ao Poder Executivo (art. 6º da Lei n. 10.453/2002) definir o valor mensal do benefício por família, bem como a periodicidade de sua concessão. Foi fixado o valor de R$ 7,50 mensais.

O pagamento será realizado bimestralmente à mãe ou, em sua ausência, ao responsável pela família.

e.4) Organização e gestão

O Ministério das Minas e Energia é o responsável pela coordenação, acompanhamento, avaliação e controle do programa, podendo firmar convênios com Estados e Municípios, bem como outros órgãos públicos responsáveis pelos demais programas sociais do governo (art. 5º do Decreto n. 4.102/2002). A Caixa Econômica Federal é seu agente operador (art. 6º do Decreto n. 4.102/2002), que efetivará os pagamentos dos benefícios (art. 7º do Decreto n. 4.102/2002).

f) Bolsa-família

f.1) Definição

O programa bolsa-família foi criado pela Lei n. 10.836, de 9-1-2004, para atender a duas finalidades básicas: enfrentar o maior desafio da sociedade brasileira, que é o de combater a miséria e a exclusão social e promover a emancipação das famílias mais pobres.

O bolsa-família unificou todos os benefícios sociais (bolsa-escola, bolsa-alimentação, cartão-alimentação e auxílio-gás) do governo federal num único programa, com o intuito de reduzir a burocracia na liberação do dinheiro, melhorar o controle e a fiscalização dos recursos.

f.2) Prestações

São duas espécies de prestações pecuniárias que compõem o bolsa-família: o benefício básico e o benefício eventual.

f.3) Benefício básico

O benefício básico é destinado a unidades familiares que se encontrem em situação de extrema pobreza, caracterizadas como aquelas que têm renda familiar per capita de até R$ 60,00, consoante o disposto no art. 2º, I, e § 2º, da Lei n. 10.836/2004. O Conselho Gestor Interministerial do Programa Bolsa-família poderá excepcionar o cumprimento dos critérios de que trata o § 2o, nos casos de calamidade pública ou de situação de emergência reconhecidos pelo Governo Federal, para fins de concessão do benefício básico em caráter temporário, respeitados os limites orçamentários e financeiros (art. 2º, § 10, da Lei n. 10.836/2004).

A família é concebida como a unidade nuclear, eventualmente ampliada por outros indivíduos que com ela possuam laços de parentesco ou de afinidade, que forme um grupo doméstico, vivendo sob o mesmo teto e que se mantém pela contribuição de seus membros.

A renda familiar mensal é a soma dos rendimentos brutos auferidos mensalmente pela totalidade dos membros da família, excluindo-se os rendimentos concedidos por programas oficiais de transferência de renda, nos termos do regulamento.

O valor do benefício mensal será de R$ 68,00, a serem concedidos por família, independentemente de sua composição e do número de membros do grupo familiar.

Os titulares do benefício básico podem receber, cumulativamente, o benefício variável, que será a seguir apresentado, desde que satisfaçam seus requisitos, com submissão, entretanto, ao valor máximo de R$ 66,00, no que tange a essa parcela, conforme disposto no art. 2º, § 4º, da Lei n. 10.836/2004. Nessa perspectiva, as famílias em situação de extrema pobreza e que tenham em sua composição gestantes, nutrizes, crianças entre zero e 12 anos ou adolescentes até 15 anos poderão acumular o benefício básico e o variável, chegando a receber, no máximo, R$ 134,00 mensais (R$ 68,00 do benefício básico, acrescido do teto do benefício variável de R$ 66,00).

f.4) Benefício variável

O benefício variável é destinado às unidades familiares que se encontrem em situação de pobreza e extrema pobreza e que tenham em sua composição gestantes, nutrizes, crianças entre zero e 12 anos ou adolescentes até 15 anos.

Nutriz é a mãe que esteja amamentando seu filho com até 6 meses de idade para o qual o leite materno seja o principal alimento.

O valor do benefício mensal será de R$ 33,00 por beneficiário, até o limite de R$ 66,00 por família beneficiada, e será concedido a famílias com renda per capita de até R$ 140,00.

Assim, o legislador define a unidade familiar em estado de extrema pobreza, cuja renda per capita mensal seja inferior a R$ 70,00, e em estado de pobreza, cuja renda per capita mensal esteja na faixa entre R$ 70,01 e R$ 140,00 (art. 18 do Dec. n. 5.209, de 17-9-2004, que regulamenta a Lei n. 10.836/2004, alterada pelo Dec. n. 6.917/2009).

O benefício eventual tem caráter extraordinário, conceituado pelo art. 2º, § 8º, da Lei n. 10.836/2004, como parcela do valor dos benefícios em manutenção, relativamente aos programas antigos, percebidos pelas famílias, quais sejam, o bolsa-escola, o bolsa-alimentação, o cartão-alimentação (PNAA) e o auxílio-gás, que, na data de ingresso das famílias no programa bolsa-família, exceda o limite máximo para o benefício em comento. O benefício eventual será mantido até a cessação das condições de elegibilidade de cada um dos beneficiários que lhe deram origem.

f.5) Outras regras

A concessão dos benefícios dependerá do cumprimento, no que couber, de condicionalidades relativas ao exame pré-natal, ao acompanhamento nutricional, ao acompanhamento de saúde, à frequência escolar de 85% em estabelecimento de ensino regular, sem prejuízo de outras previstas em regulamento (art. 3º da Lei n. 10.836/2004).

Os benefícios do bolsa-família (benefícios básico e eventual) serão pagos, mensalmente, por meio de cartão magnético bancário, fornecido pela Caixa Econômica Federal, com a respectiva identificação do responsável mediante o Número de Identificação Social — NIS, de uso do Governo Federal.

Os benefícios referidos poderão, também, ser pagos por meio de contas especiais de depósito à vista, nos termos de resoluções adotadas pelo Banco Central do Brasil.

No caso de créditos de benefícios disponibilizados indevidamente ou com prescrição do prazo de movimentação definido em regulamento, os créditos reverterão automaticamente ao programa bolsa-família.

O pagamento dos benefícios previstos nessa lei será feito preferencialmente à mulher, na forma do regulamento.

As despesas do programa bolsa-família correrão à conta das dotações alocadas nos programas federais de transferência de renda e no cadastramento único a que se refere o parágrafo único do art. 1º, bem como de outras dotações do Orçamento da Seguridade Social da União que vierem a ser consignadas ao programa (art. 6º da Lei n. 10.836/2004). O Poder Executivo deverá compatibilizar a quantidade de beneficiários do programa bolsa-família com as dotações orçamentárias existentes.

f.6) Organização e gestão

Para a gestão do programa bolsa-família foi criado o Conselho Gestor Interministerial do Programa Bolsa-Família, constituído como órgão de assessoramento imediato do presidente da República, com a finalidade de formular e integrar políticas públicas, definir diretrizes, normas e procedimentos sobre o desenvolvimento e implementação do programa, bem como para apoiar iniciativas para a instituição de políticas públicas sociais visando promover a emancipação das famílias beneficiadas pelo programa nas esferas federal, estadual, do Distrito Federal e municipal, tendo as competências, composição e funcionamento estabelecidos em ato do Poder Executivo.

O Conselho Gestor conta com uma Secretaria Executiva, que tem a finalidade de coordenar, supervisionar, controlar e avaliar a operacionalização do programa, compreendendo o cadastramento único, a supervisão do cumprimento das condicionalidades, o estabelecimento de sistema de monitoramento, avaliação, gestão orçamentária e financeira, a definição das formas de participação e controle social e a interlocução com as respectivas instâncias, bem como a articulação entre o programa e as políticas públicas sociais de iniciativa dos governos federal, estadual, do Distrito Federal e municipal. Adicionalmente, compete à Secretaria Executiva do Programa Bolsa-Família promover os atos administrativos e de gestão necessários à execução orçamentária e financeira dos recursos originalmente destinados aos programas federais de transferência de renda e ao cadastramento único.

A execução e a gestão do programa bolsa-família são públicas e governamentais e dar-se-ão de forma descentralizada, por meio da conjugação de esforços entre os entes federados, observados a intersetorialidade, a participação comunitária e o controle social.

O controle e a participação social do programa bolsa-família serão realizados, em âmbito local, por um conselho ou por um comitê instalado pelo Poder Público municipal, na forma do regulamento. A função dos membros do comitê ou do conselho é considerada serviço público relevante e não será de nenhuma forma remunerada.

g) Benefícios assistenciais eventuais

Os benefícios assistenciais eventuais estão previstos no art. 22 da Lei n. 8.742/93, na seguinte conformidade:

a) auxílio-natalidade, cujo fato gerador é o nascimento;

b) auxílio-funeral, cujo fato gerador é o óbito.

Podem habilitar-se aos benefícios as famílias cuja renda mensal per capita seja inferior à do salário mínimo, e seus valores e regras de concessão devem ser regulamentados pelos Conselhos de Assistência Social dos Estados, Distrito Federal e Municípios, em consonância com critérios e prazos definidos pelo Conselho Nacional de Assistência Social (CNAS).

h) ProJovem

O Programa Nacional de Inclusão de Jovens: Educação, Qualificação e Ação Comunitária (ProJovem) foi instituído pela Lei n. 11.129, de 30-6-2005, sob a coordenação da Secretaria-Geral da Presidência da República em parceria com o Ministério da Educação, o Ministério do Trabalho e Emprego e o Ministério do Desenvolvimento Social e Combate à Fome.

A Medida Provisória n. 411, de 28-12-2007, passou a reger o ProJovem a partir de 1º-1-2008.

Seus destinatários são jovens de 15 a 29 anos que terminaram a quarta série, mas não concluíram a oitava série do ensino fundamental e não têm vínculos formais de trabalho. Aos participantes, o ProJovem oferece oportunidades de elevação da escolaridade; de qualificação profissional; e de planejamento e execução de ações comunitárias de interesse público. Por meio do curso, proporciona formação integral com carga horária de 1.600 horas (1.200 horas presenciais e 400 horas não presenciais) desenvolvidas em 12 meses consecutivos e inclui disciplinas do ensino fundamental, aulas de inglês, de informática, aprendizado de uma profissão e atividades sociais e comunitárias de forma integrada. Cada aluno, como forma de incentivo, recebe um auxílio de R$ 100,00 (cem reais) por mês, desde que tenha 75% de frequência nas aulas e cumpra com as atividades programadas.

A MP n. 411/2007 instituiu 4 (quatro) modalidades de programas:

I — ProJovem Adolescente-Serviço Socioeducativo;

II — ProJovem Urbano;

III — ProJovem Campo — Saberes da Terra; e

IV — ProJovem Trabalhador.

35.3.6. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL DA LEI N. 8.742/93 (LOAS)

35.3.6.1. Introdução

Na época do Império, a escravidão era o grande câncer que corroía a vida cívica e impedia a construção da nação brasileira. A desigualdade social é a escravidão de hoje, que impede a construção de uma sociedade democrática.

A situação era e ainda continua dramática, haja vista que a maioria da população brasileira vive abaixo da linha da miséria. Daí a institucionalização da erradicação da pobreza, como objetivo de República Federativa do Brasil, tal como previsto no art. 3º, III, da Carta Magna, tendo como instrumento de realização a Assistência Social, positivada nos arts. 203 e 204 da Constituição Federal.

Em face do drama vivenciado por pessoas em situação de miséria, houve por bem o constituinte priorizar as pessoas em pior situação, no caso o idoso e o deficiente que não possuem meios de prover a sua subsistência ou de tê-la provida por sua família, para os quais o benefício de um salário mínimo encontra-se positivado no art. 203, V, da Constituição Federal.

Trata-se do direito antipobreza, bem definido por Sérgio Fernando Moro nos seguintes termos: “Retrospectivamente, tal norma representa a constitucionalização de um direito atinente à assistência social, verdadeiro direito antipobreza, o que não tem precedentes no Direito Constitucional brasileiro. Isso não significa que não possam ser extraídos, por construção legislativa ou mesmo judicial, outros direitos antipobreza da Carta Constitucional. De todo modo, a norma do artigo 203, V, é a única que prevê direito claro e determinado desta natureza e, por conseguinte, cuja existência não é passível de discussão”[12].

Não são benefícios da Previdência Social. São de caráter assistencial, não necessitando de contribuição à Seguridade Social. Como são concedidos e gerenciados pelo INSS, mediante convênio assinado com a União, com demanda social significativa, é mister que se faça um estudo mais apurado.

O benefício assistencial encontra-se previsto no art. 203, V: “A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos: (...) V — a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei”.

O benefício assistencial foi regulamentado pela Lei n. 8.742/93, a Lei Orgânica da Assistência Social (LOAS), no art. 20.

Seu antecessor foi o benefício denominado “renda mensal vitalícia”, criado pela Lei n. 6.179/74 e mantido de forma provisória, após a Constituição de 1988, pelo art. 139 da Lei n. 8.213/91.

35.3.6.2. Natureza jurídica

Trata-se de benefício de natureza assistencial, independente de contribuição para a Seguridade Social. Basta que o necessitado preencha os requisitos previstos na lei para ter direito a ele.

Duas espécies de benefícios de prestação continuada são previstas:

a) amparo social ao idoso; e

b) amparo social à pessoa portadora de deficiência.

35.3.6.3. Do amparo ao idoso

a) Análise da norma jurídica

I) Antecedente normativo

I.1) Critério material

a) Requisito subjetivo: ter 65 anos ou mais de idade (art. 34 do Estatuto do Idoso — Lei n. 10.741/2003).

b) Requisito objetivo: não possuir meios de prover à própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família.

Entende-se como família a unidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribuição de seus integrantes.

Considera-se incapaz de prover à manutenção da pessoa idosa a família cuja renda mensal per capita seja inferior a um quarto do salário mínimo (§ 3º do art. 3º da Lei n. 8.742/93). Por exemplo, se a renda de uma família de 6 membros for de R$ 1.440,00, tem-se como renda mensal per capita R$ 1.440,00/6 = R$ 240,00. O limite atual (maio de 2011) é de R$ 545,00 (salário mínimo)/4 = R$ 136,25. Assim, como a renda per capita é maior do que o limite, o requerente não terá direito ao benefício assistencial.

Muito se discutiu o limite imposto pela lei. A doutrina e a jurisprudência posicionaram-se no sentido da inconstitucionalidade do referido limite, haja vista a discriminação de pessoas que não têm condições de se manter com dignidade, ferindo, assim, de morte o princípio da dignidade humana. Contudo, o STF, na ADIn 1.232, rel. Min. Nélson Jobim, manifestou-se favoravelmente à constitucionalidade do referido artigo, pacificando a questão.

Consoante o disposto no parágrafo único do art. 34 da Lei n. 10.741/2003 (Estatuto do Idoso), o benefício de amparo social já concedido a qualquer membro da família não será computado para fins de cálculo da renda familiar per capita a que se refere a Loas. Assim, numa família composta de duas pessoas com 65 anos ou mais, se uma delas recebe o benefício assistencial, a outra também terá direito de receber, haja vista que, não entrando na composição da renda mensal o benefício, a família será considerada sem renda.

I.2) Critério espacial: o benefício pode ser requerido em todo o território nacional.

I.3) Critério temporal: é devido para aqueles que preencherem os requisitos legais, com 65 anos ou mais a partir da data do requerimento administrativo. Extingue-se com a morte do beneficiário e enquanto o beneficiário encontrar-se em situação que o impeça de prover a sua manutenção ou de tê-la provida por sua família, por exemplo, se a renda mensal familiar per capita ultrapassar ¼ do salário mínimo.

II) Consequente normativo

II.1) Critério pessoal

a) Sujeito ativo: o necessitado que preencha os requisitos do critério material.

b) Sujeito passivo: o Instituto Nacional do Seguro Social — INSS

II.2) Critério quantitativo

Benefício no valor de um salário mínimo mensal.

35.3.6.4. Do amparo social ao portador de deficiência

a) Análise da norma jurídica

I) Antecedente normativo

I.1) Critério material

a) Requisito subjetivo: ser portador de deficiência que torne a pessoa incapacitada para a vida independente e para o trabalho.

A deficiência será comprovada mediante avaliação e laudo expedido por serviço que conte com equipe multiprofissional do Sistema Único de Saúde ou do Instituto Nacional do Seguro Social, credenciados para esse fim pelo Conselho Municipal de Assistência Social. Em caso de ação judicial, a perícia deverá ser feita pelo perito do juízo.

b) Requisito objetivo: não possuir meios de prover a própria manutenção e nem tê-la provida por sua família.

Entende-se como família a unidade mononuclear, vivendo sob o mesmo teto, cuja economia é mantida pela contribuição de seus integrantes. Considera-se incapaz de prover à manutenção da pessoa deficiente a família cuja renda mensal per capita seja inferior a ¼ do salário mínimo (§ 3º do art. 3º da Lei n. 8.742/93).

I.2) Critério espacial: o benefício pode ser requerido em todo o território nacional.

I.3) Critério temporal: o benefício é devido para aqueles que preencherem os requisitos legais, portadores de deficiência, a partir da data do requerimento administrativo. Extingue-se com a morte do beneficiário e enquanto o beneficiário encontrar-se em situação que o impeça de prover a sua manutenção ou de tê-la provida por sua família. Por exemplo, se a renda mensal familiar per capita ultrapassar ¼ do salário mínimo.

II) Consequente normativo

II.1) Critério pessoal

a) Sujeito ativo: o necessitado que preencher os requisitos do critério material.

b) Sujeito passivo: o Instituto Nacional do Seguro Social.

II.2) Critério quantitativo

Benefício no valor de um salário mínimo mensal.

35.3.7. OUTRAS REGRAS

O recebimento do benefício assistencial veda a obtenção de outro benefício da Seguridade Social ou de outro regime, salvo o da assistência médica.

Trata-se de benefício de caráter personalíssimo, que se extingue no caso de morte do beneficiário, não se transmitindo aos seus dependentes ou sucessores.

A situação de internado não prejudica o direito do idoso ao benefício.

O benefício de amparo social deve ser revisto a cada 2 anos para avaliação das condições que lhe deram origem. Será cancelado quando se constatar irregularidade em sua concessão ou utilização.

35.3.8. RESUMO ESQUEMÁTICO

1 Aldaíza Sposati, A menina LOAS: um processo de construção da Assistência Social, p. 8-9.

2 Maria Luiza Mestriner, O Estado entre a filantropia e a Assistência Social, p. 71.

3 Maria Luiza Mestriner, O Estado entre a filantropia e a Assistência Social, p. 99.

4 Ibid., p. 94.

5 Ibid., p. 100-101.

6 Maria Luiza Mestriner, O Estado entre a filantropia e a Assistência Social, p. 118.

7 Maria Luiza Mestriner, O Estado entre a filantropia e a Assistência Social, p. 183.

8 José Afonso da Silva, Direito constitucional, p. 806.

9 José Murilo de Carvalho, Cidadania no Brasil, p. 10.

10 José Murilo de Carvalho, Cidadania no Brasil, p. 228.

11 Aldaíza Sposati, A menina LOAS, p. 39.

12 Sérgio Fernando Moro, Questões controvertidas sobre o benefício da assistência social, in Daniel Machado Rocha (org.), Temas atuais de direito previdenciário e assistência social, p. 144.

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