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1ª edição – 1985

50ª edição – 2016

■ Capa: Danilo Oliveira

Produção digital: Geethik

■ Fechamento desta edição: 22.12.2015

■ CIP – Brasil. Catalogação na fonte.

Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

T289c

Theodoro Júnior, Humberto.

Curso de Direito Processual Civil – Procedimentos Especiais – vol. II – 50ª ed. rev., atual. e ampl. – Humberto Theodoro Júnior – Rio de Janeiro: Forense, 2016.

Bibliografia

ISBN 978-85-309-6138-1

1. Processo civil. 2. Processo civil – Brasil. I. Título

CDU – 347.9

347.9(81)/341.46/

Aos meus pais,

HUMBERTO THEODORO GOMES

e

ZENÓBIA FRATTARI GOMES,

a homenagem da mais profunda gratidão pela lição de vida que, sabiamente, me prestaram e continuam a prestar;

e

a tentativa modesta de externar o verdadeiro afeto filial, em pálida retribuição pelo irresgatável carinho com que sempre me cercaram.

Agradecimentos

Para esta nova edição do Curso, contei com a cooperação de um grupo dedicado e competente de colaboradores, os quais muito me subsidiaram com pesquisas e levantamentos e me permitiram cotejar, com bastante proveito, as disposições do CPC de 1973 e as inovações trazidas pelo Estatuto de 2015, além de confrontá-las com as tendências mais atuais da jurisprudência.

A propósito desse esforço comum, cabe-me externar reconhecimento e sinceros agradecimentos a Helena Lanna Figueiredo, Aníger Lara Neiva Pires, Maira Terra Lauar, Fátima Maria de Assis e Leonardo Martins Wykrota.

O Autor

Índice da Matéria

Apresentação à 50ª edição

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

Parte I – Procedimentos Especiais de Jurisdição Contenciosa

Capítulo I – Procedimentos Especiais

§ 1º Generalidades

1. Introdução

2. Razão de ser dos procedimentos especiais

3. Casuísmo do Código

4. Técnicas de especialização procedimental

5. Complementação das regras procedimentais

6. Pressupostos dos procedimentos especiais

7. Erro na adoção do procedimento

8. Ações especiais suprimidas pelo novo CPC

Capítulo II – Ação de Consignação em Pagamento

§ 2º Os fundamentos do depósito em consignação

9. O direito de pagar

10. A liberação natural e a liberação forçada do devedor

11. A ação de consignação em pagamento

12. Histórico da consignação em pagamento

§ 3º O procedimento da consignação em pagamento

13. Natureza do instituto da consignação

14. Natureza processual da ação de consignação

15. Prestações passíveis de consignação

16. Cabimento da consignação

17. Liquidez da prestação devida

18. Consignação principal e incidental

19. Legitimação ad causam

20. Competência

21. Consignação no local em que se acha a coisa devida

22. Oportunidade da consignatória

23. Objeto da consignação

24. Obrigação de prestações periódicas

25. Limite temporal da admissibilidade do depósito das prestações periódicas

26. Quebra da sequência de depósitos periódicos

27. O procedimento especial da consignatória

28. Obrigações alternativas e obrigações genéricas

29. Valor da causa

30. Resposta do demandado

31. Comparecimento do credor para receber

32. Não comparecimento e revelia do demandado

33. Levantamento do depósito pelo devedor

34. Contestação

35. Matéria de defesa

36. Complementação do depósito insuficiente

37. Sentença

38. Consignação em caso de dúvida quanto à titularidade do crédito

39. Particularidades da consignação por dúvida

40. A posição dos possíveis credores

41. Resgate da enfiteuse

42. A consignação de aluguéis e outros encargos locatícios

43. A consignação de obrigação em dinheiro

44. Conflito entre consignação em pagamento e execução forçada

Capítulo III – Ação de exigir contas

§ 4º Generalidades

45. Introito

46. Objetivo da ação de exigir contas

47. Ação de dar e ação de exigir contas

48. A natureza da ação de exigir contas

49. Cabimento

50. Prestação de contas e prescrição

51. Legitimação e interesse

52. Prestação de contas dos administradores judiciais

53. Sociedade e prestação de contas

54. Ações matrimoniais e prestação de contas

55. Prestação de contas entre condôminos

56. Organização das contas

57. Prova das contas

§ 5º Procedimento da ação de exigir contas

58. Ação de exigir contas

59. Procedimento da primeira fase

60. Reconvenção

61. Decisão da primeira fase

62. Procedimento da segunda fase

63. Contas elaboradas pelo autor

64. Sucumbência

§ 6º Execução no procedimento de exigir contas

65. Sentença e execução

Capítulo IV – Ações Possessórias

§ 7º Generalidades

66. A posse e seus efeitos

67. A razão da tutela possessória

68. O instituto da posse e a paz social

69. O aspecto temporal da posse (fato duradouro e não transitório)

70. Natureza jurídica da posse

71. Requisitos da tutela possessória

§ 8º Os interditos possessórios de manutenção, reintegração e proibição

72. Origem dos interditos possessórios

73. As ações possessórias

74. Competência

75. Legitimação ativa

76. Legitimação passiva

77. Petição inicial

78. Procedimento: as ações de força nova e força velha

79. Invasões coletivas de imóvel

80. Medida liminar possessória

81. A decisão sobre a liminar

82. A sentença possessória

83. Posse de coisas e posse de direitos

84. O petitório e o possessório

85. A exceção de propriedade no juízo possessório

86. Esclarecimento de um equívoco histórico a propósito da exceptio proprietatis no direito luso-brasileiro

87. Natureza dúplice das ações possessórias

88. Liminar em favor do réu

89. Natureza real das ações possessórias

90. Natureza executiva do procedimento interdital

91. Cumulação de pedidos

92. Interdito proibitório

§ 9º Alguns incidentes registráveis nos interditos

93. Embargos de terceiro

94. Medida liminar e mandado de segurança

95. Embargos de retenção

96. Nomeação à autoria e denunciação da lide

Capítulo V – Ação de Divisão e da Demarcação de Terras Particulares

§ 10. Generalidades

97. Introdução

98. Conceito das ações especiais em análise

99. Cumulação de ação divisória com ação demarcatória

100. Temas novos

101. Divisão e demarcação consensuais

102. O georreferenciamento e a prova pericial

103. Sucumbência e honorários advocatícios

§ 11. Ação de demarcação

104. A ação de demarcação e seu procedimento. Petição inicial

105. Objeto da ação

106. Competência para as ações do juízo divisório

107. Legitimação ativa para o procedimento demarcatório

108. Legitimação ativa de condômino

109. Legitimação passiva

110. Citação do confinante demandado

111. Contestação

112. Prazo de contestação

113. Prova pericial

114. A primeira sentença da ação demarcatória (encerramento da fase de acertamento ou cognição)

115. Procedimento executivo (segunda fase da ação)

116. A conclusão do procedimento demarcatório

117. Natureza e força das duas sentenças da ação demarcatória

118. Cumprimento da sentença em face dos confinantes

§ 12. Ação de divisão

119. Ação de divisão. Petição inicial

120. Objeto da ação

121. Objetivo da ação de divisão regulada pelo CPC

122. Competência

123. Legitimação ativa

124. Legitimação passiva

125. Procedimento. Citação

126. Contestação

127. Revelia

128. Prova pericial

129. Auto de divisão e sentença homologatória

130. Aplicação de regras da demarcatória à ação de divisão

131. A coisa julgada na ação de divisão

132. Cumprimento da sentença de divisão (execução forçada)

133. Terceiro prejudicado pela ação de divisão. Benfeitorias dentro da área dividenda

134. Usurpação de terrenos de vizinhos da área dividenda

Capítulo VI – Dissolução Parcial de Sociedade

§ 13. Da ação

135. Introito

136. Normas processuais atinentes à dissolução da sociedade

137. Objetivo

138. Legitimidade

139. Cabimento

140. Exclusão de sócio por quebra da “affectio societatis”

141. Competência

142. Procedimento

143. A resolução da sociedade

144. Apuração dos haveres

145. Critérios para apuração dos haveres

146. Execução da sentença

147. A dissolução parcial de sociedade anônima

Capítulo VII – Inventário e Partilha

§ 14. Disposições gerais

148. Introito

149. Caráter contencioso do inventário

150. Inventário e partilha por via administrativa

151. Regulamentação baixada pelo Conselho Nacional de Justiça sobre o inventário extrajudicial

152. Execução da partilha por via administrativa

153. Inventário negativo

154. Competência

155. Universalidade do foro sucessório

156. Questões solucionáveis no juízo sucessório

157. Administração da herança

158. O inventariante

159. Encargos do inventariante

160. Remoção do inventariante

161. Legitimação para promover o inventário

§ 15. Inventário judicial

162. Procedimento

163. Petição inicial

164. Primeiras declarações

165. Citações e interveniências

166. Impugnação dos citados

167. Herdeiro omitido nas declarações do inventariante

168. Avaliação

169. Últimas declarações

170. Cálculo do imposto causa mortis

171. Colações

172. Sonegados

173. Pagamento de dívidas do morto

§ 16. Partilha

174. Espécies de partilha

175. Partilha judicial. Deliberação

176. Esboço e lançamento da partilha

177. A sentença da partilha

178. O formal de partilha

179. Emenda ou retificação da partilha

180. Pacto de não partilhar

§ 17. Invalidação da partilha

181. Ação de anulação e ação rescisória de partilha

182. Conceituação de partilha judicial

183. Conceituação de partilha amigável

184. Casuísmo da rescisória de partilha

185. Ação de nulidade de partilha

186. Ação de petição de herança

§ 18. Arrolamento

187. Simplificação do inventário

188. Arrolamento sumário do art. 659

189. Arrolamento comum do art. 664

190. Lei nº 6.858, de 24.11.1980

191. Inventário administrativo

§ 19. Disposições comuns

192. Medidas cautelares

193. Sobrepartilha

194. Curatela especial ao herdeiro

195. Inventários cumulados

196. Honorários de advogado

197. Extinção do processo por paralisação da causa

198. Assistência judiciária

199. Terceiros prejudicados

Capítulo VIII – Embargos de Terceiro

§ 20. Generalidades

200. Conceito

201. Natureza jurídica

202. Requisitos

203. Ato judicial atacável

204. Penhora de bem alienado em fraude contra credores

205. Embargos a atos do juízo divisório

206. Embargos do credor com garantia real

207. Embargos e mandado de segurança

§ 21. Procedimento

208. Legitimação ativa

209. Legitimação ativa do prestador de garantia real a dívida de terceiro

210. Legitimação ativa de quem participou do processo primitivo

211. Legitimação passiva

212. Oportunidade

213. Competência

214. Procedimento

215. Sentença

Capítulo IX – Oposição

§ 22. A ação especial de oposição

216. Introdução

217. Conceito

218. Cabimento e extensão

219. Oportunidade da oposição

220. Conexão das causas

221. Competência

222. Procedimento

223. Julgamento da oposição

Capítulo X – Habilitação

§ 23. Procedimento da substituição da parte falecida

224. Conceito

225. Legitimidade para requerer a habilitação

226. Competência

227. Procedimento

228. Habilitação do adquirente e do cessionário

229. Efeito do deferimento da habilitação

Capítulo XI – Tipificação do Procedimento das Ações Pertinentes ao Direito de Família

§ 24. Ações de família

230. Introito

231. A entidade familiar

232. Tipificação

233. A mediação e a conciliação

234. A Resolução nº 125 do CNJ

235. Legitimação

236. Procedimento

237. Efeitos do termo final da mediação e conciliação

Capítulo XII – Ação Monitória

§ 25. Noção geral do procedimento monitório

238. Introito

239. Necessidade de facilitar o acesso do credor ao título executivo

240. Em que consiste o procedimento monitório

241. O procedimento monitório brasileiro

242. A ação monitória no Código Processual de 2015

§ 26. A ação monitória no Código de Processo Civil brasileiro

243. Condições de admissibilidade da ação monitória

244. Objeto

245. Competência

246. Legitimidade ativa

247. Legitimidade passiva

248. Prova

249. Procedimento

250. Embargos à ação monitória

251. Processamento dos embargos monitórios

252. Coisa julgada

253. Ação rescisória contra a decisão que defere o mandado de pagamento

254. Uso indevido da ação monitória

Capítulo XIII – Homologação do Penhor Legal

§ 27. Da ação

255. Introito

256. Penhor legal: efetivação e homologação

257. Natureza jurídica da medida processual

258. Procedimento

259. Sentença

260. Execução

261. Formalização extrajudicial da homologação do penhor legal

Capítulo XIV – Danos Ocorridos Durante a Navegação

§ 28. Regulação da avaria grossa

262. Introito

263. Conceito

264. A ação de regulação da avaria grossa no sistema brasileiro

265. Competência

266. Legitimidade

267. Procedimento

268. O Tribunal Marítimo

Capítulo XV – Restauração de Autos

§ 29. Procedimento para recuperar autos desaparecidos

269. Conceito

270. Objetivo do procedimento

271. Legitimidade

272. Competência

273. Procedimento

274. Julgamento da restauração

275. Autos extraviados no tribunal

276. Responsabilidade do causador do desaparecimento dos autos

Parte II – Procedimentos de Jurisdição Voluntária

Capítulo XVI – Jurisdição Voluntária

§ 30. Generalidades

277. Introito

278. Iniciativa do procedimento e participação dos interessados

279. Litigiosidade incidental

280. A função do juiz

281. Verbas sucumbenciais

282. Procedimentos

Capítulo XVII – Notificação e Interpelação

§ 31. Procedimento para notificar, interpelar

283. Conceito

284. Protesto de títulos pela via notarial

285. Protesto judicial

286. Notificação

287. Interpelação

288. Procedimento

289. Indeferimento do pedido

290. Defesa e contraprotesto

291. Encerramento do feito e destino dos autos

Capítulo XVIII – Alienações Judiciais

§ 32. Procedimento das alienações judiciais

292. Alienações judiciais

293. Alienações cautelares

294. Iniciativa da medida

295. Casos de alienação judicial expressos em lei

296. Leilão

297. Avaliação prévia

298. Publicidade

299. Arrematação

300. Destino do produto da alienação

301. Outros bens alienáveis judicialmente

302. Bens indivisíveis em inventário e partilha

303. Bens de crianças, adolescentes, órfãos e interditos

304. Alienação forçada de bem indivisível como forma de extinção de condomínio

305. Alienação de quinhão em coisa comum de forma irregular

306. Alienação irregular do quinhão de bem comum indivisível em execução

307. Alienação irregular de quinhão do bem comum indivisível em negociação particular

Capítulo XIX – Divórcio e Separação Consensuais, Extinção Consensual de União Estável e Alteração do Regime de Bens do Matrimônio

§ 33. Procedimento do divórcio, da separação e da homologação da extinção de união estável consensuais

308. Noções introdutórias

309. A dissolução da sociedade conjugal após a EC nº 66/2010

310. Natureza jurídica

311. Requisitos

312. Legitimação

313. Competência

314. Petição inicial

315. Procedimento

316. Sentença de homologação

317. Reconciliação do casal

318. Revisão e rescisão do acordo de separação, divórcio ou extinção de união estável

319. Separação, divórcio e extinção de união estável por via administrativa

320. Regulamentação baixada pelo Conselho Nacional de Justiça sobre separação e divórcio consensuais

321. Execução do acordo de separação, divórcio ou extinção de união estável ajustado por escritura pública

322. Alteração do regime de bens do casamento

Capítulo XX – Testamentos e Codicilos

§ 34. Procedimento da apresentação dos testamentos em juízo

323. Introito

324. Objetivo do procedimento

325. Competência

326. Procedimento

327. Sentença

328. Efeitos

329. Testamento cerrado

330. Testamento público

331. Testamento particular

332. Procedimento

333. Codicilos e testamentos marítimo, aeronáutico, militar e nuncupativo

Capítulo XXI – Herança Jacente

§ 35. Procedimento da arrecadação de herança jacente

334. Conceito moderno de jacência da herança

335. Competência

336. Legitimação

337. Procedimento

338. A administração da herança jacente

339. Habilitação

340. Declaração de vacância

Capítulo XXII – Bens dos Ausentes

§ 36. Procedimento da arrecadação de bens dos ausentes

341. Ausência

342. Pressupostos

343. Competência

344. Fases do procedimento

345. Procedimento da primeira fase

346. Procedimento da sucessão provisória

347. Conversão da sucessão provisória em definitiva

Capítulo XXIII – Coisas Vagas

§ 37. Procedimento da arrecadação das coisas vagas

348. Conceito

349. Legitimação

350. Competência

351. Cabimento

352. Procedimento

Capítulo XXIV – Interdição

§ 38. O instituto da curatela

353. Introito

354. Questões relevantes sobre a interdição

355. Disposições da Lei nº 13.146/2015 que impactam no procedimento fixado nos arts. 747 e seguintes do NCPC

§ 39. O procedimento da interdição

356. Natureza jurídica da interdição

357. Competência

358. Legitimidade

359. Petição inicial

360. Procedimento

361. Sentença

362. Eficácia da sentença sobre atos do interditando

363. Rescisória

364. Levantamento da interdição

365. Investidura dos curadores

366. Remoção de curador

§ 40. A tomada de decisão apoiada

367. A nova medida protetiva de pessoas em situação de vulnerabilidade

368. Procedimento

Capítulo XXV – Disposições Comuns à Tutela e à Curatela

§ 41. Generalidades

369. Introito

370. Disposições comuns à nomeação de tutor e curador

Capítulo XXVI – Organização e Fiscalização das Fundações

§ 42. Procedimento da organização e fiscalização das fundações

371. Conceito de fundação

372. Procedimento da instituição da fundação

373. Estatutos confiados à elaboração de terceiro

374. Alteração do estatuto

375. Extinção da fundação

Capítulo XXVII – Ratificação dos Protestos Marítimos e dos Processos Testemunháveis Formados a Bordo

§ 43. Procedimento

376. Introito

377. Conceito

378. Objetivo

379. Procedimento

Parte III – A Arbitragem no Direito Brasileiro

Capítulo XXVIII – O Juízo Arbitral

§ 44. Procedimento da arbitragem

380. O juízo arbitral no direito brasileiro

381. Disposições gerais

382. Convenção de arbitragem

383. Cláusula compromissória

384. Requisitos da cláusula compromissória

385. Execução da cláusula compromissória

386. Cláusula “cheia” e cláusula “vazia”

387. Direito intertemporal

388. Autonomia da cláusula compromissória

389. Compromisso arbitral

390. Extinção do compromisso arbitral

391. Os árbitros

392. O procedimento

393. Tutelas cautelares e de urgência

394. Carta arbitral

395. Sentença arbitral

396. Requisitos da sentença arbitral

397. Recursos

398. Nulidade da sentença arbitral

399. Reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras

400. Natureza jurídica do novo juízo arbitral brasileiro

401. Visão comparatística da evolução do papel da arbitragem na composição de conflitos

402. Coexistência de arbitragem e execução judicial de título executivo negocial

403. Alegação em juízo de convenção de arbitragem

Parte IV – Juizado Especial Civil

Capítulo XXIX – As Pequenas Causas e o Acesso à Justiça

§ 45. Juizado Especial Civil ou Juizado de Pequenas Causas

404. Introito

405. Juizado Especial ou Juizado de Pequenas Causas?

406. Criação do Juizado Especial

407. Princípios informativos

408. Princípio da oralidade

409. Outros critérios informativos do procedimento do Juizado Especial

410. Conciliação

411. A facultatividade do Juizado Especial

412. O Juizado Especial Civil

413. Aplicação subsidiária do Código de Processo Civil

414. O Juizado Especial Civil e o Novo Código de Processo Civil

415. O Juizado Especial e o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas

§ 46. O órgão judicante: competência e composição

416. Competência

417. Foro competente

418. Conflito de competência

419. Competência para execução forçada

420. Limitações à competência

421. O órgão judicante

422. Distribuição de funções: tarefa do juiz

423. Tarefa do juiz leigo e dos conciliadores

424. O juízo arbitral

§ 47. Partes

425. Legitimação ad causam

426. Legitimação ad processum

427. Litisconsórcio e intervenção de terceiros

428. Intervenção do Ministério Público

§ 48. Os atos processuais e o procedimento

429. Os atos processuais e sua forma

430. O procedimento

431. A propositura da ação

432. Citações e intimações

433. Requisitos da citação

434. Intimações

435. A audiência de conciliação, instrução e julgamento

436. A resposta do réu

437. As provas

§ 49. A sentença e os recursos

438. A sentença

439. Recursos

440. Mandado de segurança

441. Uniformização de jurisprudência

442. Extinção do processo

§ 50. Execução e disposições especiais

443. Execução forçada

444. As despesas processuais no Juizado Especial Civil

445. Curadorias e assistência judiciária

446. Acordos extrajudiciais

447. Ação rescisória

448. Disposições finais sobre a organização dos Juizados Especiais

Capítulo XXX – O Juizado Especial Federal

§ 51. As pequenas causas na Justiça Federal

449. A instituição do Juizado Especial Federal

450. Disciplina legal

451. Princípios informativos

452. Competência absoluta

453. Conflito de competência

§ 52. Órgão judicante

454. Composição do órgão judicante

455. Sessão de conciliação

456. Competência

457. Conflito de competência

458. Causas de competência dos Juizados Especiais Federais

§ 53. Partes

459. Legitimação

460. Intervenção de terceiros e litisconsórcio

461. Ministério Público

462. Jus postulandi e representação das partes

§ 54. Atos processuais e procedimento

463. Princípios

464. Atos de comunicação processual

465. Uso de meios eletrônicos

466. Prazos

467. Petição inicial

468. Resposta

469. Exceções

470. Sessão de conciliação

471. Instrução probatória

472. A sentença e as máximas de experiência

473. Reexame necessário

§ 55. Sistema Recursal

474. Recursos no Juizado Especial

475. Recurso especial e recurso extraordinário

476. Incidente de uniformização de jurisprudência

§ 56. Execução e medidas preventivas

477. Execução

478. Medidas cautelares

479. Antecipação de tutela

Capítulo XXXI – Os Juizados Especiais da Fazenda Pública

§ 57. As pequenas causas da Fazenda Pública no âmbito dos estados, distrito federal, territórios e municípios

480. A instituição dos Juizados Especiais da Fazenda Pública

481. Disciplina legal

482. Competência absoluta

§ 58. Órgão judicante

483. Composição do órgão judicante

484. Competência

§ 59. Partes

485. Legitimação

486. Ministério Público

487. Representação das partes

§ 60. Atos processuais e procedimento

488. Atos de comunicação processual e prazos

489. Petição inicial, citação e resposta

490. Audiência de conciliação

491. Instrução probatória

492. Sentença e recurso de ofício

493. Tutela de urgência (medidas cautelares e antecipatórias)

§ 61. Sistema recursal

494. Recursos nos Juizados Especiais da Fazenda Pública

495. Uniformização de jurisprudência

496. Causas repetitivas

497. Medidas de urgência

§ 62. Sistema de execução de sentença nos Juizados Especiais da Fazenda Pública

498. Cumprimento da sentença

499. Obrigações de fazer, não fazer ou de entrega de coisa

500. Obrigações de quantia certa

Parte V – Alguns Procedimentos Especiais Disciplinados Fora do Código de Processo Civil

Capítulo XXXII – Ações Constitucionais

§ 63. A Constituição e o processo

501. O direito processual constitucional

502. Os fundamentos do direito processual constitucional

§ 64. Mandado de segurança

503. Conceito

504. Natureza da ação

505. Legitimação ativa

506. Legitimação passiva

507. Pessoas equiparadas às autoridades, para fins de mandado de segurança

508. Ato de autoridade judicial

509. Ato sujeito a recurso administrativo

510. Litisconsórcio

511. Assistência

512. Pressuposto especial do mandado de segurança: direito líquido e certo

513. Procedimento

514. Instrução por meio de documentos ainda não obtidos pelo impetrante

515. Liminar

516. Suspensão da segurança

517. Prazo decadencial para impetrar o mandado de segurança

518. Competência

519. Desistência do mandado de segurança

520. Sentença e coisa julgada

521. Inovações processuais da Lei nº 12.016, de 07.08.2009

§ 65. Mandado de segurança coletivo

522. Conceito

523. Direitos coletivos e direitos difusos

524. Legitimação ativa

525. Legitimação passiva

526. Procedimento e competência

527. Liminar

§ 66. Mandado de injunção

528. Conceito

529. Objeto

530. Pressupostos

531. Legitimação

532. Competência

533. Procedimento

§ 67. Habeas Data

534. Conceito

535. Natureza jurídica

536. Legitimidade e interesse

537. Objeto do habeas data

538. Competência

539. Procedimento

540. Cumprimento da sentença

541. Coisa julgada

§ 68. Ação popular

542. Conceito

543. Requisitos

544. Atos atacáveis pela ação popular

545. Legitimação

546. Procedimento

547. Sentença

548. Coisa julgada

549. Execução

550. Prescrição

Capítulo XXXIII – Ações Coletivas

§ 69. Ação civil pública e outras ações coletivas

551. Histórico

552. Direito material coletivo e direito processual coletivo

553. Configuração dos direitos materiais tuteláveis pela ação civil pública

554. Objeto da ação civil pública

555. Ações coletivas possíveis após o CDC

556. Legitimação

557. Ação coletiva por meio de associação

558. Ações coletivas promovidas por sindicatos

559. O Ministério Público e a tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos

560. Inquérito civil

561. Competência

562. Procedimento

563. Liminar

564. Coisa julgada

565. Execução

566. Execução coletiva por meio de sindicato ou associação

Capítulo XXXIV – Ações Locatícias

§ 70. Generalidades

567. Dos procedimentos e suas disposições gerais

568. Tramitação durante as férias forenses

569. Competência do forum rei sitae

570. Valor da causa

571. Atos de comunicação processual

572. Ausência de efeito suspensivo da apelação nas ações locatícias

§ 71. Ação de despejo

573. Natureza

574. A força executiva do procedimento

575. A liminar na ação de despejo

576. Legitimação

577. Documentação da petição inicial

578. Concordância do locatário com a pretensão do locador

579. Denúncia vazia

580. Denúncia cheia

§ 72. Ação de despejo por falta de pagamento

581. Cabimento

582. Consequência da cumulação de pedidos

583. Purga da mora

584. Reiteração abusiva da purga da mora

585. Purga da mora e contestação

§ 73. Execução da sentença de despejo

586. Desocupação voluntária

587. Execução forçada

588. Execução em caso de despejo cumulado com cobrança de aluguel

589. Execução provisória e caução

590. Abandono do imóvel pelo locatário

§ 74. Ação de consignação de aluguel e acessórios da locação

591. Cabimento

592. Legitimação

593. Pressupostos

594. Procedimento

595. Petição inicial

596. Depósito judicial

597. Prestações vincendas

598. Revelia

599. Contestação

600. Reconvenção

601. Complementação do depósito após a contestação

602. Levantamento do depósito

§ 75 Ação revisional de aluguel

603. Cabimento

604. Natureza

605. Legitimação

606. Procedimento

607. Petição inicial

608. Aluguel provisório

609. Contestação

610. Sentença

611. Verbas de sucumbência

612. Execução de sentença

613. Acordo de desocupação

§ 76. Ação renovatória

614. Cabimento

615. Natureza jurídica

616. Legitimação

617. Procedimento

618. Petição inicial

619. A defesa do locador

620. Defesa baseada na ausência dos pressupostos legais

621. Defesa baseada no valor real da locação

622. Defesa baseada em melhor proposta de terceiro

623. Retomada para construção ou reconstrução

624. Retomada para uso próprio

625. Aluguel provisório

626. Sentença

627. Sentença de retomada

628. Execução de sentença

629. Indenização de perdas e danos

Capítulo XXXV – Ações Decorrentes de Leasing e Alienação Fiduciária

§ 77. Alienação fiduciária em garantia

630. Introdução

631. Remédios processuais utilizáveis pelo credor fiduciário (coisas móveis)

632. Busca e apreensão

633. Legitimação ativa para a ação de busca e apreensão

634. Ação de depósito

635. Ação de execução

636. Execução da alienação fiduciária de bem imóvel

§ 78. Arrendamento mercantil (leasing)

637. Noção de arrendamento mercantil

638. Ações decorrentes do leasing

639. Aspecto tributário

Bibliografia

Apresentação à 50ª edição

O Curso, para esta nova edição, foi completamente reescrito, a fim de amoldar-se ao regime do Código de Processo Civil de 2015 (Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015), que entrará em vigência dentro de um ano de sua publicação (Diário Oficial de 17.03.2015).

A distribuição dos temas procurou, quanto possível, respeitar a adotada pelo novo diploma processual brasileiro. O plano da obra é o seguinte:

Volume I

1. Teoria geral do processo civil:

(a) Parte geral do CPC;

(b) Síntese da história do direito processual de origem românica;

(c) Evolução do processo civil brasileiro;

(d) Fontes, princípios e categorias básicas do direito processual civil.

2. Processo de conhecimento e procedimento comum.

Volume II

Procedimentos Especiais:

(a) Codificados (de jurisdição contenciosa e de jurisdição voluntária);

(b) De legislação extravagante.

Volume III

1. Execução forçada:

(a) Cumprimento da sentença;

(b) Execução dos títulos extrajudiciais.

2. Processos nos tribunais.

3. Recursos.

4. Direito intertemporal.

Ao longo do texto, e à medida que se citaram, pela primeira vez, os artigos do Código de 2015, foram feitas, em rodapé, notas de correspondência com os dispositivos do Código anterior.

O Código de Processo Civil de 1973 foi identificado, na maioria das vezes, pela sigla CPC/1973; e o atual, pela abreviatura NCPC, ou pelo título resumido de Novo Código. Os artigos citados sem explicitação de fonte referem-se, quase sempre, ao Novo Código de Processo Civil, podendo, algumas vezes, referirem-se a outra lei antes mencionada no próprio parágrafo do texto em que a remissão se deu.

Em linhas gerais, o novo Curso se empenha em ressaltar a constitucionalização do processo, levada a cabo pelo moderno Estado Democrático de Direito, no qual a meta perseguida é, antes de tudo, a efetividade da tutela jurisdicional e a presteza de sua promoção pelo Poder Judiciário. Valoriza-se, sempre, o processo justo, em função muito mais da observância de seus princípios fundamentais do que da simples serviência às regras procedimentais da lei comum. A forma, naturalmente, continua significativa, mas sua real relevância só se mantém enquanto garantia das normas fundamentais presentes na ordem constitucional, a que se vincula o devido processo legal. Daí a importância, constantemente ressaltada, de que o aprendizado e a aplicação da nova lei processual se façam, com predominância, segundo o viés do acesso à justiça assegurado pela Constituição.

O Autor

Janeiro/2016

Parte I

Procedimentos Especiais de Jurisdição Contenciosa

Capítulo I

PROCEDIMENTOS ESPECIAIS

§ 1º GENERALIDADES

Sumário: 1. Introdução. 2. Razão de ser dos procedimentos especiais. 3. Casuísmo do Código. 4. Técnicas de especialização procedimental. 5. Complementação das regras procedimentais. 6. Pressupostos dos procedimentos especiais. 7. Erro na adoção do procedimento. 8. Ações especiais suprimidas pelo novo CPC.

1. Introdução

Prevê o Código de Processo Civil de 2015, em matéria de processo de conhecimento, um procedimento comum (Livro I, Título I, da Parte Especial) e vários procedimentos especiais (Livro I, Título III, também da Parte Especial). O antigo procedimento sumário, de que se ocupavam os arts. 275 a 281 do Código anterior, foi extinto, de modo que desapareceu a dicotomia do procedimento comum em procedimento ordinário e procedimento sumário, passando a existir um único procedimento comum.

Contudo, as ações propostas e não sentenciadas até a entrada em vigor do novo Código continuarão observando o procedimento sumário, nos moldes do Código de 1973 (NCPC, art. 1.046, § 1º).

O procedimento comum foi longamente exposto e analisado na abordagem do processo de conhecimento levada a efeito no volume I deste Curso. Resta, agora, examinar os procedimentos especiais, que o Código divide em procedimentos especiais de jurisdição contenciosa e de jurisdição voluntária.

A primeira parte do volume II do Curso será dedicada aos procedimentos de jurisdição contenciosa, que são aqueles em que realmente se desenvolve função jurisdicional, ou seja, atividade estatal em busca de solução jurídica a ser imposta soberanamente na solução de situações litigiosas. A “jurisdição” dita voluntária ou graciosa nem mesmo é jurisdição, no sentido técnico da expressão. Por meio dela o que se dá é atividade administrativa desempenhada excepcionalmente pelos órgãos jurisdicionais. Sua presença nas leis processuais prende-se unicamente ao aspecto subjetivo dos agentes que dela se encarregam, e não à natureza da função. Substancialmente, a atividade é administrativa. Apenas subjetivamente é judicial.

Diante desse tipo de função, portanto, pode-se falar em “procedimento”, e nunca em “processo”, expressão que a ciência jurídica atual reserva, com propriedade, para o método específico de compor “litígios” por meio da soberania estatal.

Processo é, com efeito, o método jurídico utilizado pelo Estado para desempenhar a função jurisdicional, ou seja, a que corresponde à tutela dos direitos ameaçados ou lesados, assegurada pelo art. 5º, XXXV, da Constituição da República. Consiste o processo, intrinsecamente, numa relação jurídica de direito público, formada entre autor, réu e juiz. Objetivamente, compõe-se de uma sucessão de atos que se encadeiam desde a postulação das partes até o provimento final do órgão judicante, que porá fim ao litígio, tudo presidido pela obrigatória dinâmica do contraditório.

O procedimento é justamente a maneira de estipular os atos necessários e de concatená-los, de forma a estabelecer o iter a ser percorrido pelos litigantes e pelo juiz ao longo do desenrolar da relação processual.

Para o geral dos litígios, o Código prevê o procedimento comum. A par do procedimento comum, no entanto, disciplina em título próprio, vários procedimentos destinados a orientar a tramitação judicial de certas pretensões que não encontrariam tratamento processual condizente dentro dos parâmetros do procedimento ordinário. Leis extravagantes, por sua vez, estabelecem diversos outros procedimentos especiais, principalmente no âmbito dos direitos públicos (mandado de segurança, ação popular, ação civil pública etc.), mas não apenas nesse segmento do ordenamento jurídico (há procedimentos especiais também instituídos em legislação especial para tutela de direitos privados, como as ações a cargo dos juizados especiais, as ações locatícias, as pertinentes aos contratos de alienação fiduciária etc.).

Procedimentos especiais contenciosos, portanto, na estrutura do Código de Processo Civil, são aqueles que se acham submetidos a trâmites específicos e que se revelam total ou parcialmente distintos do procedimento comum.[1]

2. Razão de ser dos procedimentos especiais

Por maior autonomia que se dê ao processo e à ação, o certo é que ditos institutos não existem por si nem se exaurem em si. Todo mecanismo processual nasceu e se aperfeiçoou em razão da necessidade de eliminar, no seio da sociedade, os conflitos jurídicos, o que se consegue por meio de definição e execução, feitas por agentes estatais, dos direitos materiais envolvidos no litígio. Em última análise, o objeto visado pela prestação jurisdicional é, pois, o direito subjetivo dos litigantes em nível substancial ou material, sempre que se sinta ameaçado ou lesado (CF, art. 5º, XXXV).

Sem dúvida, a lei, adequada à ciência processual moderna, procura instituir sistema de tramitação das causas na Justiça que se mostre o mais simples e o mais universal possível, de maneira a permitir que o maior número imaginável de pretensões possa ser acolhido, apreendido e solucionado segundo um único rito.

Contudo, haverá sempre algum detalhe da mecânica do direito material que, eventualmente, reclamará forma especial de exercício no processo. O processo como disciplina formal não pode ignorar essas exigências de origem substancial, porque é da própria natureza das coisas que a forma se ajuste e se harmonize à substância.

Positivada, destarte, a realidade da insuficiência do procedimento comum, não consegue o legislador fugir do único caminho a seu alcance, que é o de criar procedimentos outros cuja índole específica seja a adequação às peculiaridades de certos direitos materiais a serem disputados em juízo. Os atos processuais são, aí, concebidos e coordenados segundo um plano ritualístico que tenha em vista unicamente a declaração e execução daquele direito subjetivo de que se cuida.

Curva-se, portanto, a ordem jurídica processual ao dever de “guardar simetria com as regras do direito material”,[2] promovendo o desígnio de uma adequada garantia de eficácia, dentro da finalidade do devido processo legal. A essa garantia fundamental, com efeito, correspondem atributos que se manifestam tanto no plano do direito processual como no do direito material, impondo, por consequência, o reconhecimento de uma automática e necessária correlação, no terreno do processo, com o procedimento adequado, entendendo-se como tal o que seja capaz de proporcionar a efetiva realização, in concreto, do direito material lesado ou ameaçado.[3] Só assim se cumprirá, em realidade, a tutela jurisdicional garantida pelo art. 5º, inciso XXXV, da Constituição. Na visão contemporânea do Estado Democrático de Direito, incumbe à Justiça não apenas a proclamação dos direitos, mas sobretudo, a prestação de uma garantia efetiva, somente realizável quando o processo disponibilize “formas de tutela ou de proteção que os direitos materiais reclamam quando violados ou expostos a violação”.[4] Nessa ordem de ideias, os procedimentos especiais não podem ser vistos como simples capricho legislativo, já que, quando bem concebidos e estruturados, correspondem a exigência de plena e eficaz tutela aos direitos subjetivos materiais. Assim, como anota José Alberto dos Reis, a criação de procedimentos especiais “obedece ao pensamento de ajustar a forma ao objeto da ação, de estabelecer correspondência harmônica entre os trâmites do processo e a configuração do direito que se pretende fazer reconhecer ou efetivar. É a fisionomia especial do direito que postula a forma especial do processo”.[5]

3. Casuísmo do Código

No direito positivo brasileiro, como já visto, há procedimentos especiais disciplinados no Código de Processo Civil e em leis extravagantes, como, v.g., o mandado de segurança, a ação popular, a busca e apreensão de bem gravado de alienação fiduciária, a execução fiscal etc.

Aqui e agora, o estudo ficará restrito aos “procedimentos especiais de jurisdição contenciosa” codificados, que são os seguintes:

(a) ação de consignação em pagamento (arts. 539-549);

(b) ação de exigir contas (arts. 550-553);

(c) ações possessórias (arts. 554-568);

(d) ação de divisão e de demarcação de terras particulares (arts. 569-598);

(e) ação de dissolução parcial de sociedade (arts. 599-609);

(f) inventário e partilha (arts. 610-673);

(g) embargos de terceiro (arts. 674-681);

(h) oposição (arts. 682-686);

(i) habilitação (arts. 687-692);

(j) ações de família (arts. 693-699);

(k) ação monitória (arts. 700-702);

(l) homologação do penhor legal (arts. 703-706);

(m) regulação de avaria grossa (arts. 707-711);

(n) restauração de autos (arts. 712-718).

Ao nomear o Livro I da Parte Especial, o Código atribuiu, adequadamente, ao Título III o rótulo de “procedimentos especiais”. Mas ao dar denominação a cada um dos procedimentos, em relação a muitos deles o legislador deixou-se levar pela antiga praxe de tratá-los como “ações especiais”. Essa impropriedade terminológica, num Código moderno como o nosso, poderia, perfeitamente, ter sido evitada.

Na verdade, sendo una a jurisdição, como poder do Estado, uno também deve ser o direito de a ela se recorrer. O que variam são apenas as maneiras de exercitar esse mesmo direito, conforme a diversidade dos atos reclamados para adequar a forma à substância do direito subjetivo litigioso.

O uso de expressões como “ação de consignação”, “ação de exigir contas” etc., denota apenas reminiscência do anacrônico e superado conceito civilístico de ação, segundo o qual a cada direito material corresponderia uma ação para protegê-lo na eventualidade de sua violação. Na verdade, porém, o que hoje se admite são procedimentos variados para deduzir pretensões relativas a certos direitos materiais, pelo que o correto seria dizer “procedimento da consignação em pagamento”, “procedimento da exigência de contas” etc. em lugar de “ação de consignação em pagamento”, “ação de exigir contas” etc.

Comparado o elenco do Código novo com o do Código de 1973, constata-se a exclusão do rol de procedimentos especiais das ações de depósito, de anulação e substituição de títulos ao portador, de nunciação de obra nova, de usucapião e de vendas a crédito com reserva de domínio. Todas passam, por isso, a se sujeitar ao procedimento comum, sem embargo de reclamarem pequenas adaptações no tocante ao pedido e às citações necessárias, para se adequarem a peculiaridades do direito material.

4. Técnicas de especialização procedimental

Além da criação de atos para a mais perfeita adequação do rito à pretensão da parte, os procedimentos especiais costumam inspirar-se em alguns outros objetivos, como, por exemplo:

(a) simplificação e agilização dos trâmites processuais, por meio de expedientes como o da liminar antecipatória de efeitos da tutela, o da redução de prazos e o da eliminação de atos desnecessários;

(b) delimitação do tema que se pode deduzir na inicial e na contestação;

(c) explicitação dos requisitos materiais e processuais para que o procedimento especial seja eficazmente utilizado.

Uma outra característica de vários procedimentos especiais situa-se no fato de restar anulada a dicotomia entre ação de cognição e ação de execução. Numa única relação processual, procedimentos como o das ações possessórias, da monitória, dos embargos de terceiro etc. permitem que as atividades de declaração do direito e de sua execução se façam, desde logo, tornando desnecessária a actio iudicati em processo autônomo posterior. Da sentença, às vezes, decorre imediatamente o mandado executivo, a exemplo das ações de despejo e do mandado de segurança.

Tais procedimentos prestam-se, assim, a desenvolver método de compor lides tanto com o direito como com a força.[6] Compreendem, por isso, casos de “acertamento com preponderante função executiva”.[7]

Essa tônica das chamadas ações executivas lato sensu faz que não se possa conceituar os procedimentos especiais como simples apêndice do processo de conhecimento. Mesclam-se em seu ritual, com efeito, as funções de declaração e realização do direito, a tal ponto que a citação se transforma em mandado de pagamento ou de cumprimento de prestação, liminarmente deferido. Pense-se na ação monitória e na ação de exigir contas.

Não cabe, outrossim, censura alguma a essa orientação unitária do legislador em tema de procedimentos especiais. Isto porque, segundo advertência de Ronaldo Cunha Campos, impõe-se reconhecer “um caráter artificial na suposta autonomia da execução de sentença. O processo de condenação é, na verdade, um só. O processo dito de condenação contém a lide onde a pretensão é contestada e também insatisfeita, de tal sorte que sua plenitude apenas se exaure quando, encerrada a execução, a pretensão é satisfeita. A prolação de sentença não esgota a função do processo quando encerre esta lide, pois, a um só tempo, contesta-se e lesa-se uma pretensão”. De tal sorte, e em essência, “a execução é sem dúvida uma parte do processo”, parte necessária, de modo que somente quando se executa é que propriamente se exercita a Justiça, segundo a velha e clássica lição de Pereira e Souza.[8] Essa visão unitária do processo, no dizer de Ronaldo Cunha Campos, não representa uma posição de retorno ao passado do direito processual. É muito mais “a tentativa de superar inúteis e trabalhosas cisões no esforço único de entregar a prestação jurisdicional”.[9]

Sobre a atualidade do tema da unidade da jurisdição e da inconveniência de manter-se a dualidade do processo de condenação e de execução de sentença, ver nosso O Cumprimento da Sentença e a Garantia do Devido Processo Legal.[10] Foi, aliás, esse sentido o que prevaleceu nas reformas impostas ao Código de Processo Civil nos últimos anos do século XX e nos primeiros do século XXI: a execução de sentença deixou de ser objeto de uma ação separada para tornar-se simples incidente ou complemento da ação em que se obtém a condenação de uma parte a realizar certa prestação em favor da outra (art. 475-I do CPC/1973, com texto da Lei nº 11.232, de 22.12.2005). Pode-se registrar que o unitarismo que caracteriza algumas ações especiais tornou-se regra geral aplicável a todos os procedimentos condenatórios, inclusive os que seguem o rito ordinário. E é nesse rumo o tratamento procedimental que, em regra, o CPC de 2015 dispensa ao cumprimento da sentença (arts. 513 e ss.).

5. Complementação das regras procedimentais

As regras do Código sobre os procedimentos especiais não abrangem, evidentemente, todos os termos do processo. Cuidam, em princípio, apenas daquilo que especializa o rito para adequá-lo à pretensão a cuja disciplina em juízo se destina. Por isso, naquilo em que o procedimento especial for omisso incidirão as regras do procedimento comum. É o que dispõe o art. 318, parágrafo único: “O procedimento comum aplica-se subsidiariamente aos demais procedimentos especiais e ao processo de execução”.

6. Pressupostos dos procedimentos especiais

Na busca de adequar a forma ao objeto da pretensão material do litigante, a lei, na realidade, impõe ao autor a satisfação de dois níveis de requisitos para o uso regular e eficaz do procedimento especial, a saber:

(a) requisitos materiais: a pretensão tem de situar-se no plano de direito material a que corresponde o rito. Mas a inexistência ou não comprovação do suporte substancial dessa pretensão é matéria de mérito, que conduz à improcedência do pedido e não à carência de ação;

(b) requisitos processuais: os dados formais do procedimento especial costumam ser ligados a requisitos que condicionam a forma e o desenvolvimento válidos do processo até o julgamento de mérito. A falta desses requisitos conduz à ineficácia da relação processual e à sua extinção prematura, sem julgamento de mérito, como, por exemplo, se dá com a ação de consignação em pagamento, em que o autor não promove o depósito no prazo legal, ou na ação monitória, quando o promovente não exibe, com a inicial, a prova escrita do direito exercitado contra o réu.

7. Erro na adoção do procedimento

Não é fatal nem irremediável o erro na escolha do procedimento feito pelo autor ao propor a ação. No sistema do Código, a regra a observar é a do art. 283, onde se dispõe que “o erro de forma do processo acarreta unicamente a anulação dos atos que não possam ser aproveitados”. Ao juiz, segundo o mesmo dispositivo legal, incumbe ordenar a submissão do processo ao procedimento correto, “a fim de se observarem as prescrições legais”. Sem embargo do desrespeito à forma legal, prevê ainda o parágrafo único do art. 283 que serão aproveitados os “atos praticados desde que não resulte prejuízo à defesa de qualquer parte”.

A boa doutrina entende, sobre a matéria, que, de fato, “o procedimento não fica à escolha da parte”; mas ao juiz toca o dever de “determinar a conversão, quando possível”.[11] No mesmo sentido, também a jurisprudência preconiza que a erronia de ritos não conduz inapelavelmente à invalidade do processo e que ao juiz incumbe proceder à adequação ao procedimento regular no momento em que for detectada a irregularidade, aproveitando-se os atos já praticados, que sejam úteis.[12]

Naqueles casos em que o rito especial tenha por fito apenas abreviar a solução do litígio, a adoção do rito comum, em caráter de substituição facultativa, não é vedada às partes, mesmo porque a ampliação do debate não lhes causa prejuízo algum. Aliás, a submissão do caso ao rito comum, em hipótese de previsão legal de rito especial, consta de regra expressa do Código, no que diz respeito à cumulação de pedidos: “Quando, para cada pedido, corresponder tipo diverso de procedimento, será admitida a cumulação, se o autor empregar o procedimento comum” (art. 327, § 2º). Logo, conclui-se que, para o nosso ordenamento jurídico, o procedimento especial, salvo hipóteses especialíssimas, não é imposição absoluta.

O novo Código, para facilitar a cumulação de ações, contém regra interessante e prática: o cúmulo de pedidos sujeitos a procedimentos diversos permite que ao procedimento comum seja agregado o “emprego das técnicas processuais diferenciadas previstas nos procedimentos especiais a que se sujeitam um ou mais pedidos cumulados, que não forem incompatíveis com as disposições sobre o procedimento comum” (art. 327, § 2º, in fine). Com isso, tornam-se flexíveis e amoldáveis às circunstâncias do caso, tanto o procedimento comum quanto os especiais.

Correta, nessa ordem de ideias, a jurisprudência que admite, em havendo concordância das partes, a adoção do rito ordinário para pretensão a que a lei previu procedimento especial.[13] Naturalmente, quando o procedimento especial corresponder a atos imprescindíveis ao processamento lógico da pretensão, essa substituição não será admissível. É o que ocorre, por exemplo, com os termos próprios e insubstituíveis da ação de divisão e demarcação, ou do inventário e partilha, frente aos quais o rito comum revela-se totalmente inadequado.

Já o inverso é sempre impossível. Se o pedido não está previsto para algum procedimento especial, somente pelo comum haverá de ser processado em juízo. Se o ordinário é a vala comum onde deságuam todos os pedidos para os quais a lei não tenha cogitado de rito especial, o certo é que os procedimentos especiais somente podem ser utilizados nas hipóteses especificamente delimitadas pela lei. Não têm as partes o poder de desviá-los para litígios estranhos à previsão legal. O juiz, no entanto, não invalidará de plano o processo. Diligenciará, ao contrário, para que a imperfeição formal seja corrigida e superada, como já se demonstrou.

Deve-se, outrossim, evitar o fetichismo do apego exagerado ao nome das ações. Hoje, o direito processual é totalmente avesso à antiga praxe de nominar as ações conforme o direito material questionado entre as partes. O que importa é o pedido e a possibilidade, em tese, de sua apreciação na Justiça. Assim, se o autor errou, dando à causa nome de alguma ação especial, mas formulou, de fato, pedido dentro de termos que configuram o procedimento comum, ou procedimento especial diverso, nenhuma nulidade se decretará.[14]

Se, por exemplo, a parte apresentou ação com o nome de embargos de terceiro, quando por sua condição de codevedor deveria propor embargos à execução, nada impede que sua ação erroneamente denominada seja processada como aquela que corresponde à efetiva pretensão da parte, ou seja, como embargos de devedor. Isto é possível, naturalmente, desde que o ajuizamento tenha ocorrido em tempo útil e sob as demais condições de procedibilidade da ação incidental própria.[15]

É, enfim, o pedido que serve para definir a adoção correta, ou não, do procedimento especial. Se o pedido não corresponde à ação indicada pelo autor, cabe ao juiz ordenar a retificação do rito. Quando, porém, o pedido é impossível de ser atendido, porque o autor, materialmente, não detém o direito subjetivo arrolado na inicial, a hipótese não é de carência de ação, nem de inadequação do rito, mas simplesmente de improcedência do pedido. Assim, se alguém propõe ação especial possessória sem ser, realmente, possuidor, ou se reivindica posse de área que ainda depende juridicamente de demarcação ou divisão, dá-se a improcedência do pedido, porque na realidade o pedido foi formulado dentro dos limites e requisitos do procedimento escolhido. O que inexistia era o suporte fático-jurídico para a acolhida do pedido. A sentença será, destarte, de mérito, e não meramente terminativa.[16]

Há que se considerar, ainda, a hipótese de escolha de ação especial irredutível ao procedimento comum. Se o autor não atende aos requisitos de admissibilidade do remédio processual proposto, dar-se-á a carência de ação, porque a inadequação da tutela pretendida é considerada como hipótese de falta de interesse. Se, v.g., o demandante lança mão do mandado de segurança, sem a prova pré-constituída do pretenso direito líquido e certo,[17] será havido como carecedor da ação mandamental, já que esta não se presta ao acertamento de direito subjetivo que não se apoie em prova documental completa, desde logo deduzida em juízo.

8. Ações especiais suprimidas pelo novo CPC

No sistema do CPC de 2015 não mais existem procedimentos especiais para as ações de depósito, de anulação e substituição de títulos ao portador, de nunciação de obra nova, de usucapião e de oferecimento de contas. Todas estas, portanto, serão processadas segundo o procedimento comum.[18] Isto, porém, não exclui a possibilidade, ou necessidade, de alguns ajustes no procedimento comum para compatibilizá-lo com certas peculiaridades do direito material a ser tutelado. Eis alguns exemplos:

(a) Ação comum de depósito (arts. 901 e ss. do CPC/1973)

Em razão da tutela de evidência pertinente ao regime material desse tipo de contrato, o autor poderá, exibindo prova documental, requerer na petição inicial, a expedição de ordem liminar de entrega do objeto custodiado pelo demandado, sob cominação de multa (NCPC, art. 311, III). Essa liminar se justifica pela disciplina legal do contrato de depósito, que assegura ao depositante, a qualquer tempo, direito à pronta restituição da coisa confiada à guarda do depositário (CC, art. 629). Não há, por isso, necessidade de o autor comprovar o periculum in mora, para obter a liminar, segundo se depreende do art. 311, caput, do NCPC.

(b) Ação de anulação e substituição de título ao portador (arts. 907 e ss. do CPC/1973)

A razão de ser dessa modalidade de ação encontra-se no regime traçado pelo Código Civil, segundo o qual o proprietário do título ao portador tem o direito de recorrer ao Judiciário, para anulá-lo e substituí-lo, quando vítima de injusto desapossamento, inclusive no caso de perda ou destruição. Com isso, impede-se que, no caso de extravio, o respectivo valor ou rendimento seja pago a outrem (CC, art. 909). No caso de dilaceração, o que se garante é a substituição do título para legitimar a cobrança, já que o emitente não é obrigado ao pagamento, senão mediante exibição do título. A publicação de editais é, pois, uma exigência da natureza do direito material envolvido no litígio e uma imposição do NCPC, art. 259, II.

A pretensão dirige-se ao atual detentor e quaisquer outros a quem o título venha a ser transferido. E, para que a medida judicial seja eficaz, é necessário que o emitente e a Bolsa de Valores sejam intimados da ação proposta.

Por isso, ao promover a ação, in casu, o autor deverá requerer a citação do atual detentor (se conhecido), dos terceiros interessados, por edital, além da intimação do devedor e da Bolsa de Valores. Estes últimos não são tratados como réus, mas como alguém que não deve pagar ou negociar o título extraviado. Por isso, são intimados e não citados.

(c) Ação de nunciação de obra nova (arts. 934 e ss. do CPC/1973)

A antiga ação especial de nunciação de obra nova instrumentalizava o direito do vizinho de fazer cessar as interferências, derivadas de edificação em imóvel contíguo, que afetassem a segurança, o sossego e a saúde do confinante (CC, art. 1.277).

Para adequar-se às exigências do direito material, é necessário que o vizinho prejudicado pela construção planejada ou iniciada no imóvel confinante possa contar com expediente judicial de força inibitória imediata. Por isso, mesmo agora que não mais existe uma ação de rito especial a seu dispor, poderá pleitear e obter, em procedimento comum, in limine litis, embargo judicial. Essa liminar, requerida na petição inicial, como efeito derivado diretamente do direito subjetivo a tutelar, não ficará condicionada à prévia demonstração do requisito do periculum in mora, desde que exista comprovação, ainda que superficial, da situação de vizinhança e da interferência nociva da obra na esfera jurídica do promovente.

(d) Ação de usucapião de imóvel (arts. 941 e ss. do CPC/1973)

É preciso observar os requisitos do procedimento-edital, bem como o litisconsórcio necessário entre o titular do imóvel constante do registro de imóveis e os confinantes da área usucapienda. Diante da oponibilidade erga omnes da propriedade adquirida, pela prescrição aquisitiva, torna-se necessária a citação editalícia de eventuais terceiros interessados (NCPC, art. 259, I e III). Como essa modalidade de aquisição originária de domínio importa extinção da propriedade constante da matrícula no Registro Imobiliário, aquele que figura no registro público como proprietário é parte passiva obrigatória da ação de usucapião. Daí a indispensabilidade de se requerer, na inicial, a citação tanto do proprietário como dos confinantes do imóvel usucapiendo.

Outrossim, como nem sempre se mostra fácil apartar, aprioristicamente, as terras particulares das terras públicas, há necessidade, na ação de usucapião, de cientificar a Fazenda Pública (União, Estado e Município) do respectivo ajuizamento. Uma vez, ainda, que o reconhecimento da aquisição originária da propriedade exige exata individuação do imóvel usucapiendo, o que se dá por meio de planta e memorial descritivo, essas peças instruirão, necessariamente, a petição inicial.

Observadas tais cautelas iniciais, a ação de usucapião se desenvolverá segundo o procedimento comum.

(e) Ação de oferecimento de contas (arts. 914 e ss. do CPC/1973)

No Código anterior, havia procedimentos especiais tanto para prestar como para exigir contas. O Código de 2015, todavia, manteve como especial apenas o procedimento para reclamar contas (arts. 550 a 553).

Logo, o obrigado a apresentar contas, e que encontre resistência do respectivo destinatário, terá de lançar mão do procedimento comum. Para tanto, elaborará a demonstração de forma contábil (débito e crédito), instruindo-a com os comprovantes das verbas arroladas.

O pedido será de citação do demandado para aceitar as contas ou apresentar contestação. Pedir-se-á, em caráter principal, que afinal seja declarado que as contas devidas foram regularmente prestadas, especificando-se o saldo resultante, para efeito de formar-se título executivo em prol daquele que se apresente como credor.

(f) Vendas a crédito com reserva de domínio

A reserva de domínio é uma cláusula especial que o Código Civil permite ser inserida no contrato de compra e venda de coisa móvel. Do descumprimento do pagamento do preço, total ou parcial, decorre a possibilidade, para o vendedor, de cobrar judicialmente as prestações vencidas e vincendas, bem como a opção de recuperar a posse da coisa vendida (CC, art. 526). Ao contrário do CPC/1973 (arts. 1.070 e ss.), o novo Código não prevê ação especial para o exercício das pretensões decorrentes da venda com reserva de domínio, as quais, por isso, haverão de ser processadas segundo as ações comuns, de conhecimento ou de execução a critério de vendedor e de acordo suas conveniências.

Se lhe interessa manter a venda, lançará mão da ação de cobrança em rito comum, ou da ação executiva, se o contrato ou os títulos correspondentes às prestações configurarem títulos executivos extrajudiciais.

Preferindo romper o contrato inadimplido pelo comprador, usará a ação de reintegração de posse, depois de constituída a mora, mediante protesto do título ou interpelação judicial (CC, art. 525).

___________

[1] PALACIO, Lino Manual de derecho procesal civil. 4. ed. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1977, vol. II, n. 471, p. 307.

[2] ARRUDA ALVIM, José Manoel de. Tratado de direito processual civil. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 1990, v. I, n. 4.7.6, p. 260. No mesmo sentido: DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, n. 3, 42 e 45, p. 366, 375 e 377 (respectivamente); BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, n. 32.2, p. 182.

[3] MEDINA, José Miguel Garcia; ARAÚJO, Fábio Caldas de; GAJARDONI, Fernando da Fonseca. Procedimentos cautelares e especiais. São Paulo: Ed. RT, 2009, p. 209.

[4] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, v. 3, p. 31, nota 1. Ensinam esses autores que, a partir do momento em que se passou a ver na ação a garantia de acesso à tutela prometida pelo direito material, concluiu-se que “o direito de ação deve, necessariamente, contar com o procedimento e técnicas processuais idôneas à particular tutela do direito substancial”, sob pena de tal tutela não ser efetivamente prestada. Superou-se de tal modo, em definitivo, a teoria abstrata do direito de ação que se limitava a nele ver simples garantia de “uma resposta do juiz”. Assim, “o direito de ação tem como corolário o direito ao procedimento e às técnicas processuais adequadas, e, portanto, deles depende” (op. cit., p. 35-36). Daí que, sempre que insuficiente o procedimento comum para proporcionar a tutela adequada ao direito material em conflito, terá o legislador de franquear ao respectivo titular um procedimento diferenciado.

[5] REIS, José Alberto dos. Processos especiais. Coimbra: Coimbra Editora, 1982, vol. I, n. 1, p. 2.

[6] SATTA, Salvatore. Direito processual civil. Trad. de Luiz Autuori, da. 7. ed. de Padova. Rio de Janeiro: Borsoi, 1973, vol. II, n. 449, p. 681.

[7] SATTA, Salvatore. Op. cit., vol. II, n. 450, p. 682.

[8] PEREIRA E SOUZA, Joaquim José Caetano. Primeiras linhas sobre o processo civil, anotadas por Teixeira de Freitas. 9. ed. Rio de Janeiro: Garnier, 1907, p. 305, nota 707.

[9] Voto proferido na Apel. Civ. 20.873, do Tribunal de Alçada de Minas Gerais, ac. 22.06.1982.

[10] THEODORO JÚNIOR, Humberto. O cumprimento da sentença e a garantia do devido processo legal. 3. ed. Belo Horizonte: Mandamentos, 2007.

[11] NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 18. ed. São Paulo: Ed. RT, 1988, p. 148.

[12] TJSP, AI 56.763-1, ac. 13.03.1985, Rel. Des. Oliveira Lima, RT 597/68. Mais importante que a submissão às formas procedimentais é a garantia constitucional de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito” (CF de 1988, art. 5º, XXXV). “O direito de ação é um direito subjetivo público, consequentemente nenhuma decisão pode impedir o acesso do cidadão às vias jurisdicionais” (A Constituição na visão dos tribunais: interpretação e julgados artigo por artigo. Brasília: Saraiva, 1997, p. 76). “A errônea denominação da ação não retira do autor o direito à prestação jurisdicional postulada” (STJ, 1ª T., REsp 402.390/SE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 04.11.2003, DJU 24.11.2003, p. 217).

[13] NEGRÃO, Theotônio. Op. cit., p. 148; Julgados TACiv.SP, 47/65. “Não há nulidade na adoção do rito ordinário ao invés do sumário, salvo se demonstrado prejuízo, notadamente porque o ordinário é mais amplo do que o sumário e propicia maior dilação probatória” (STJ, 3ª T., REsp 737.260/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 21.06.2005, DJU 01.07.2005, p. 533).

[14] “Desnecessário é nomear-se a ação, sendo mesmo irrelevante o nome que se lhe dê. A denominação da ação é fórmula convencional, que não prejudica os direitos das partes quando são expostos com precisão” (TJSP, AI 71.726-2, Rel. Des. Luiz Tâmbara, ac. 04.04.1984, RT 586/79). “O erro de nome não anula a ação, desde que o pedido foi formulado em termos hábeis” (STF, 1ª T., AgRg no AI 91.528/SP, Rel. Min. Alfredo Buzaid, ac. 19.04.1983, DJU 13.05.1983, p. 6.502, RTJ 107/646). No mesmo sentido: STF, 1ª T., RE 98.559/RJ, Rel. Min. Soares Muñoz, ac. 26.10.1982, DJU 19.11.1982, p. 11.787, RTJ 106/1/160; STJ, 3ª T., REsp 33.157/RJ, Rel. Min. Nilson Naves, ac. 08.06.1993, DJU 16.08.1993, p. 15.983; STJ, 3ª T., REsp 45.421/SP, Rel. Min. Nilson Naves, ac. 24.02.1997, DJU 05.05.1997, p. 17.046; STJ, 4ª T., REsp 262.669/CE, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 13.09.2000, DJU 16.10.2000, p. 317; STJ, 1ª T., REsp 402.390/SE, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 04.11.2003, DJU 24.11.2003, p. 217.

[15] NEGRÃO, Theotônio. Op. cit., p. 411, nota 7 ao art. 1.046.

[16] REIS, José Alberto dos. Op. cit., vol. I, n. 3, p. 15.

[17] Lei nº 12.016/2009, art. 1º.

[18] NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.354.

Capítulo II

AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

§ 2º OS FUNDAMENTOS DO DEPÓSITO EM CONSIGNAÇÃO

Sumário: 9. O direito de pagar. 10. A liberação natural e a liberação forçada do devedor. 11. A ação de consignação em pagamento. 12. Histórico da consignação em pagamento.

9. O direito de pagar

A obrigação, na sua estrutura de direito material, é vínculo, é sujeição coercitiva; é, no dizer de Savigny, limitação da liberdade do reus debendi.

Por isso, o direito não a concebe senão como situação jurídica passageira ou transitória, que nasce já com o destino de ser cumprida e de extinguir-se ao ser cumprida. De tal sorte, sua própria extinção apresenta-se como seu efeito principal ou cabal, que se cumpre e acaba por meio do pagamento.

O fim da obrigação – lê-se em Crome – não é jamais a duração ilimitada do vínculo, mas a cessação dele mediante adimplemento; donde o adimplemento se manifesta como a forma natural de extinção da obrigação.[1]

Por ser, dessa forma, um constrangimento jurídico necessariamente temporário, o libertar-se do vínculo obrigacional assume feição não de simples dever do sujeito passivo da obrigação, mas de verdadeiro direito dele.

É claro que o sujeito ativo tem grande interesse no cumprimento da obrigação, interesse que, obviamente, pode ser havido como principal, desde o momento da criação do vínculo entre devedor e credor. Para compelir o sujeito passivo e satisfazer dito interesse, a ordem jurídica põe à disposição do credor as sanções do inadimplemento, dentre as quais se avulta a execução forçada da responsabilidade patrimonial.

Mas é fora de dúvida que o devedor não pode ser deixado, indefinidamente, à mercê do credor malicioso ou displicente, nem pode permanecer para sempre sujeito ao capricho ou ao arbítrio deste. Vale dizer: a permanência do devedor sob a sujeição do vínculo obrigacional não pode eternizar-se, nem seus efeitos podem depender exclusivamente da vontade do credor.[2]

Daí por que a lei não só obriga o devedor ao pagamento, como também lhe assegura o direito de pagar.

Sendo, porém, a causa do não pagamento imputável ao credor, toca ao devedor a faculdade e não a obrigação de depositar, já que a mora creditoris exclui a mora debitoris.[3] Em outras palavras: sendo a mora do credor, nenhuma sanção a lei aplica ao devedor caso ele não providencie o depósito em consignação. É justamente por isso que se afirma que tal depósito é faculdade e não obrigação.

10. A liberação natural e a liberação forçada do devedor

No seu ciclo natural de existência jurídica, a obrigação nasce de um fato jurídico lato sensu e extingue-se pelo ato jurídico stricto sensu do pagamento, voluntariamente cumprido pelo devedor, perante o credor.

Nessa ordem de ideias, o pagamento voluntário é ato jurídico bilateral, que reclama a participação do devedor, que cumpre a obrigação (seja legal, seja convencional), e do credor, que recebe a prestação devida.

Dessa forma, só há pagamento em sentido estrito mediante acordo de vontades entre o solvens e o accipiens.

Uma vez, porém, que o vínculo obrigacional não pode perdurar eternamente, cuida a lei de instituir uma alternativa liberatória para o sujeito passivo, sempre que se torne inviável o acordo liberatório entre as partes. Esse caminho é o da consignação em pagamento:

“Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e forma legais” – dispõe o art. 334 do Código Civil.

Quer isto dizer que a ordem jurídica, diante da impossibilidade do pagamento voluntário, põe à disposição do devedor uma forma indireta de liberação, que prescinde do acordo de vontades com o credor e que se apresenta com os mesmos efeitos práticos do adimplemento.

Esse sucedâneo do pagamento é a consignação, cuja forma consiste no depósito judicial da quantia ou da coisa devida. O uso dessa via liberatória é franqueado ao devedor, tanto quando o credor se recusa injustificadamente a receber a prestação como quando o devedor não consegue efetuar validamente o pagamento voluntário por desconhecimento ou incerteza quer em torno de quem seja o credor, quer em razão de sua ausência ou não localização ao tempo do cumprimento da obrigação (CC, art. 335).

Confere-se ao devedor, assim, uma forma cômoda e prática para realizar uma espécie de pagamento, que, prescindindo da cooperação do credor, atinge todos os efeitos jurídicos do adimplemento.[4]

11. A ação de consignação em pagamento

Como modalidade de extinção da obrigação, o pagamento por consignação é disciplinado pelo direito material, onde se regulam os casos em que essa forma de liberação é admissível e quais são seus requisitos de eficácia.

Ao direito processual, todavia, compete regular o procedimento para solução da pretensão de consignar, uma vez que, em nosso ordenamento jurídico, o depósito liberatório só é válido ou eficaz, em regra, quando feito judicialmente.[5]

No caso, porém, de dívida de dinheiro, permite-se o depósito bancário da soma devida, com notificação ao credor (CC, art. 334). Se não houver recusa, reputar-se-á liberado o devedor da obrigação (NCPC, art. 539,[6] § 2º).

Recebe o nomem iuris de “ação de consignação em pagamento” o procedimento de jurisdição contenciosa especialmente delineado pelo Novo Código de Processo Civil para apreciação e solução do pedido consignatório (arts. 539 a 549[7]).

12. Histórico da consignação em pagamento

As raízes da consignação situam-se no direito romano, onde o instituto se desdobrava em dois estágios fundamentais: a oblatio e a obsignatio.

A oblatio compreendia a oferta real da prestação ao credor, que deveria ser feita no local designado para o pagamento e na presença de testemunhas. Fazia-se a oferta com o fito expresso de libertar-se da obrigação, mas sua eficácia dependia de alguns requisitos como:

(a) sendo móvel a coisa devida, tinha de ser diretamente apresentada ao credor;

(b) em se tratando de dívida de dinheiro, tinha que compreender o capital e os juros devidos;

(c) o credor, a quem se fazia a oferta real, tinha que ter capacidade de receber.

A obsignatio completava a oblatio, para que o devedor, uma vez observadas todas as suas solenidades, alcançasse a extinção da obrigação. Tinha lugar quando se registrava a ausência do credor ou a sua recusa em aceitar a oferta real. Consistia basicamente no depósito da coisa ou importância devida, feito em templo ou local designado pelo magistrado, tudo em invólucro devidamente fechado e selado pela autoridade judicial. Quando a prestação se referia a um imóvel, o bem era confiado à guarda de um depositário especialmente nomeado.

Com a obsignatio operava-se a extinção da obrigação e a completa liberação dos devedores, tanto principais, como acessórios.[8]

Como se vê, já no direito romano, a consignação tinha feições bem semelhantes às que ostenta no direito atual, quais sejam, as de modalidade de pagamento compulsório, por meio de depósito judicial da res debita, com eficácia em tudo igual à do adimplemento, para o devedor.

O direito lusitano acolheu o instituto nas fontes romanas e no-lo transmitiu sem maiores transformações, conforme o testemunho de Corrêa Telles.[9]

A denominação consignar, usada na presente forma especial de pagamento, vem do latim cum + signare, derivada do fato de que o depósito liberatório se fazia, em Roma, por meio de um saco que era fechado e lacrado com sinete.[10]

§ 3º O PROCEDIMENTO DA CONSIGNAÇÃO EM PAGAMENTO

Sumário: 13. Natureza do instituto da consignação. 14. Natureza processual da ação de consignação. 15. Prestações passíveis de consignação. 16. Cabimento da consignação. 17. Liquidez da prestação devida. 18. Consignação principal e incidental. 19. Legitimação ad causam. 20. Competência. 21. Consignação no local em que se acha a coisa devida. 22. Oportunidade da consignatória. 23. Objeto da consignação. 24. Obrigação de prestações periódicas. 25. Limite temporal da admissibilidade do depósito das prestações periódicas. 26. Quebra da sequência de depósitos periódicos. 27. O procedimento especial da consignatória. 28. Obrigações alternativas e obrigações genéricas. 29. Valor da causa. 30. Resposta do demandado. 31. Comparecimento do credor para receber. 32. Não comparecimento e revelia do demandado. 33. Levantamento do depósito pelo devedor. 34. Contestação. 35. Matéria de defesa. 36. Complementação do depósito insuficiente. 37. Sentença. 38. Consignação em caso de dúvida quanto à titularidade do crédito. 39. Particularidades da consignação por dúvida. 40. A posição dos possíveis credores. 41. Resgate da enfiteuse. 42. A consignação de aluguéis e outros encargos locatícios. 43. A consignação de obrigação em dinheiro. 44. Conflito entre consignação em pagamento e execução forçada.

13. Natureza do instituto da consignação

Há antiga polêmica sobre a natureza jurídica da consignação: se seria um instituto de direito material ou de direito processual. A divergência era mais relevante ao tempo em que a competência legislativa era diversa para o direito substancial e para o instrumental. Com a unificação dessa competência em torno da União, tornou-se pequeno o interesse acerca do tema.

De qualquer maneira, urge distinguir a consignação como modalidade de extinção das obrigações, e a ação de consignação como procedimento por meio do qual se exercita em juízo a pretensão de consignar.

Naturalmente, todas as normas que cuidam da criação e extinção das obrigações são de direito material. A forma, contudo, de atuarem as regras materiais em juízo, diante de uma situação litigiosa, é evidentemente regida pelo direito processual.

Assim, as regras que cuidam da consignação como meio de liberar o devedor da obrigação, como sucedâneo do pagamento, estipulando condições de tempo, lugar e modo para sua eficácia, bem como prevendo os casos de cabimento dessa especial forma liberatória, integram o campo do direito substancial. Enquanto ao direito processual pertence apenas a área do procedimento da ação consignatória.[11]

Uma vez que a pretensão de consignar ordinariamente se exercita em juízo, a consignação em pagamento envolverá, na prática, sempre regras promíscuas de conteúdo material e formal. O que leva doutrina abalizada a considerá-la “instituto de natureza híbrida”, ou seja, pertencente ao direito processual no que tange à forma pela qual se realiza; e ao direito substancial, quanto aos efeitos de direito civil que produz.[12]

Por outro lado, competindo ao mesmo Poder a atribuição de legislar tanto sobre o direito material como sobre o processual, é indiferente a inclusão de regras procedimentais em sede de direito substancial ou vice-versa. O que deve prevalecer é, de fato, o conteúdo da norma e não o rótulo que lhe dê o legislador. Assim, se alguma regra material em tema de consignação é incluída em código processual ou em lei extravagante destinada a regular matéria procedimental, essa regra, sendo posterior ao Código Civil ou a outra lei material reguladora do pagamento por consignação, deve prevalecer, porque oriunda de fonte competente para derrogar o direito civil, comercial, tributário etc.

14. Natureza processual da ação de consignação

Os procedimentos especiais quase nunca são institutos de natureza processual única, pois, na maioria das vezes, representam figuras híbridas, onde se somam atos executivos com atos cognitivos, em dosagens variáveis.

Na ação de consignação em pagamento vamos encontrar, segundo a estruturação que lhe dá o direito brasileiro, uma predominância de atividade de conhecimento, de conteúdo declaratório. Mas a executividade se mostra também presente em dosagem bastante significativa, pois o processo permite que atos materiais sejam praticados dentro da relação processual, com afetação de bens que migram de um patrimônio a outro, provocando a extinção, desde logo, da relação jurídica obrigacional deduzida em juízo. Não há condenação, mas permissão a que o devedor, numa execução às avessas, provoque o credor a vir receber o que lhe é devido, sob pena de extinguir-se a dívida mediante o depósito judicial da res debita. Não se dá uma execução em processo apartado, pois tudo ocorre dentro de uma só relação processual, cuja sentença final tem, no caso de procedência do pedido, a força de declarar a eficácia extintiva do depósito feito pelo devedor, após a citação do credor in limine litis.

Considera-se a ação predominantemente declarativa, porque o ato de depósito, objeto do julgamento final, é da parte e não do juízo. A sentença se limita a reconhecer a eficácia liberatória do depósito promovido pelo devedor. O que extingue, portanto, a dívida não é a sentença, mas o depósito do devedor. A sentença proclama apenas essa extinção.

A estrutura executiva, no entanto, está também presente, uma vez que o credor não é convocado apenas para discutir a pretensão do devedor, mas sim para, desde logo, receber o bem devido. A citação tem, destarte, a mesma natureza cominatória do preceito da ação executiva pura: “vir receber, sob pena de depósito”, equivale, sem dúvida, à mesma estrutura processual do “vir pagar sob pena de penhora”. A diferença localiza-se apenas na carga de compulsoriedade: na execução pura, o ato material da penhora já é ato de agressão estatal perpetrado pelo Poder Público, enquanto o ato de depósito, na consignatória, é ainda ato de autonomia de vontade do autor, que pode revogá-lo a qualquer momento, enquanto não operada a litis contestatio. Daí a natureza predominantemente cognitiva da ação de pagamento por consignação.

15. Prestações passíveis de consignação

Lê-se no art. 539[13] do NCPC que a consignação processada em juízo tem força de liberar o devedor nos casos de depósito de quantia ou coisa devida.

Não apenas, pois, as dívidas de dinheiro, mas também as de coisa, certa ou incerta, fungível ou não fungível, móvel ou imóvel, podem autorizar o pagamento por consignação. Excluem-se de seu âmbito tão somente as obrigações negativas e as de puro facere.

Realmente, não se pode pensar em depósito da prestação, quando esta conste de uma abstenção do próprio devedor (obrigação de não fazer), posto que a execução in casu é puro ato do sujeito passivo, que independe de qualquer cooperação do credor no atingimento do respectivo adimplemento. Igualmente, não se pode cogitar do depósito quando o obrigado deva apenas uma prestação de fazer ao credor. O puro facere, obviamente, não dispõe de corporalidade necessária para permitir o seu depósito em juízo. Mas, se a prestação de fazer é daquelas em que a prestação de serviço redunda na criação de algum objeto corpóreo, já então o devedor terá meios de se utilizar da consignação para libertar-se, judicialmente, da obrigação contraída.

16. Cabimento da consignação

O art. 539[14] do novo Código Processual Civil dispõe que, “nos casos previstos em lei, poderá o devedor ou terceiro requerer, com efeito de pagamento, a consignação da quantia ou da coisa devida”.

Vê-se, diante desse texto, que a legislação processual procurou restringir-se ao âmbito da atividade procedimental, resguardando para o direito civil e demais ramos do direito material a especificação dos casos em que se admite a extinção da obrigação pela via do depósito judicial.

As principais fontes do direito de consignar encontram-se no Código Civil (art. 335) e no Código Tributário Nacional (art. 164).[15]

Todos esses permissivos legais referem-se a embaraços enfrentados pelo devedor na busca de libertar-se da obrigação, de sorte a não conseguir efetuar o pagamento ou não lograr efetuá-lo com segurança jurídica de plena eficácia.

Ao permitir o depósito judicial liberatório, cuida a lei, pois, de contornar situações como:

(a) a da impossibilidade real do pagamento voluntário:

1. por recusa injusta de receber a prestação por parte do credor; ou por

2. ausência, desconhecimento ou inacessibilidade do sujeito ativo da obrigação; e

(b) a da insegurança ou risco de ineficácia do pagamento voluntário:

1. por recusa do credor de fornecer a quitação devida;

2. por dúvida fundada quanto à pessoa do credor;

3. por litigiosidade em torno da prestação entre terceiros;

4. por falta de quem represente legalmente o credor incapaz.

Procura a lei, dessa maneira, evitar que o devedor fique à mercê do arbítrio ou da malícia do credor, ou que corra o risco de pagar mal e não conseguir meios hábeis para a extinção da obrigação, em casos de dúvidas quanto à pessoa e aos direitos do possível credor.

São, destarte, pressupostos do pagamento por consignação:

(a) a mora do credor; ou

(b) o risco de pagamento ineficaz.[16]

Incumbe ao autor da ação de consignação em pagamento demonstrar na petição inicial e provar na fase de instrução processual a ocorrência de alguma dessas hipóteses, sob pena de ser havido como improcedente o seu pedido, e como inoperante o depósito da res debita em juízo.

17. Liquidez da prestação devida

I – A mora accipiendi

A consignação em pagamento não é, na realidade, mais do que uma modalidade de pagamento, ou seja, o pagamento feito em juízo, independentemente da anuência do credor, mediante depósito da res debita.

Disso decorre que, somente quando é possível o pagamento voluntário (não praticado apenas em virtude de obstáculo de fato), é admissível como alternativa a ação consignatória, para liberar o devedor que não encontra meios de pagar sua dívida na forma normal.

O art. 336 do Código Civil não deixa lugar a dúvidas quando dispõe que o pagamento por consignação se sujeita aos mesmos requisitos de eficácia do pagamento voluntário.

Lembra, então, o magistério de Luís Machado Guimarães que somente a dívida líquida e certa se mostra exigível, de modo a tornar cabível o respectivo pagamento. É que, enquanto não se apura o quantum debeatur, não há condições de exigir o respectivo pagamento. E, sem exigibilidade da dívida, inadmissível é a mora creditoris, que é, inquestionavelmente, um dos pressupostos fundamentais da ação consignatória.

Com efeito, dispõe o art. 397 do Código Civil que “o inadimplemento da obrigação, positiva e líquida, no seu termo constitui de pleno direito em mora o devedor”. Quer isto dizer que o conceito legal da mora envolve, necessariamente, os elementos da liquidez da prestação e do vencimento da obrigação. É certo que o texto legal cuida da mora debitoris e o que se exige para a consignação é a mora creditoris. Mas as duas figuras jurídicas são simétricas, de maneira que basta inverter-se a posição dos sujeitos da relação jurídica para ter-se, com os mesmos elementos, a configuração da mora accipiendi. E, assim, não há como cogitar-se de mora, seja do devedor, seja do credor, a não ser perante dívida líquida e vencida.[17]

II – A liquidez como requisito da consignatória

O requisito da liquidez e certeza da obrigação, todavia, não equivale à indiscutibilidade da dívida, nem a simples contestação do credor à existência ou ao quantum da obrigação conduz necessariamente ao reconhecimento da sua iliquidez e gera a improcedência da consignação.

A liquidez e a certeza, tal como se passa na execução forçada, são dados objetivos, para exame do julgador in limine litis, em face do título jurídico invocado pelo autor para justificar sua pretensão de tutela jurisdicional.

A contestação do credor é dado unilateral e subjetivo, que, por si só, não tem o poder de tornar ilíquida ou incerta a obrigação. Instruída a causa, caberá ao juiz a apuração de se tratar ou não de dívida líquida e certa.

Só afinal, depois de exaurida a atividade probatória das partes, é que será possível a completa e definitiva apreciação da matéria articulada na resposta do credor. E, então, será no espírito do julgador que haverá de se formar o juízo definitivo em torno da liquidez e certeza da obrigação litigiosa, de início executada por meio do depósito judicial.

O evidente, na espécie, é que não se pode realizar, na abertura do processo, qualquer depósito, para, mais tarde, apurar e acertar a existência da dívida e o respectivo quantum. Nesse sentido é que a melhor doutrina, seguida pela jurisprudência dominante, sempre afirmou que:

“Inadmissível é que, fazendo o depósito, se reserve o devedor o direito de discutir a substância da obrigação que, com o depósito, pretende solver. Nem tampouco é a consignação admissível com o fito de antecipar e desviar da ação, em processo próprio, a decisão de dúvidas e divergências ocorrentes entre as partes acerca de seus respectivos direitos”.[18]

O problema da liquidez como requisito da consignatória é, aliás, uma questão de pura lógica, dada a impossibilidade de se pagar o ilíquido.[19] Se o depósito tem de ser feito de maneira completa, a tempo e modo, como consignar a coisa ou a quantia ainda não determinada de forma definitiva?

Principiando-se a consignatória pelo depósito da res debita e limitando-se o julgamento à declaração de eficácia ou não do mesmo depósito para extinguir a obrigação em mora, é mais do que lógico que só a prestação adrede liquidada pode ser objeto do procedimento especial de que se cogita.

III – A obrigação ilíquida

Não se pode entrever nessa ação um caminho de acertamento de relações jurídicas incertas ou imprecisas. Se o vínculo jurídico existente entre as partes não revela, prima facie, uma dívida líquida e certa, não tem condições o devedor de compelir o credor a aceitar ou reconhecer um depósito liminar como hábil a realizar a função de pagamento.

Assim como o credor não pode executar o devedor por obrigação ilíquida (NCPC, art. 783[20]), também não é juridicamente possível a consignação de obrigação da mesma natureza, posto que a ação consignatória não é nada mais do que uma execução forçada às avessas (ou seja, execução de obrigação movida pelo devedor contra o credor).

Se, pois, num determinado relacionamento jurídico, como, v.g., o de indenização de perdas e danos por ato ilícito ou de pagamento de obrigação contratual pendente de apuração de preço ou cotações variáveis, ainda não dispõe o devedor de um título jurídico que lhe precise o quantum debeatur, não se pode falar em obrigação líquida e certa, nem tampouco em mora, seja solvendi, seja accipiendi.

Então, “a lei só faculta ao credor a execução depois do acertamento judicial da pretensão litigiosa por sentença exequível e, do mesmo modo, só depois é que é facultada ao devedor a consignação judicial”.[21]

Não se admite, portanto, que o autor da consignação venha a utilizar o procedimento especial dos arts. 539 a 549[22] para impor o depósito de uma prestação cuja existência jurídica pressuponha sentença constitutiva, como as oriundas de inadimplemento contratual ou de anulação de negócio jurídico por vício de consentimento ou vício social.[23] Enquanto, pelas vias ordinárias, não se apurar a existência definitiva da obrigação e não se definir, com precisão, o seu montante, a iliquidez e incerteza afetarão o relacionamento jurídico das partes e inviabilizarão o depósito em consignação.

A sorte da ação consignatória, enfim, está ligada indissociavelmente ao depósito inicial da res debita. Se, portanto, na sentença prolatada após a discussão entre as partes e depois de convenientemente instruído o processo, tem o juiz elementos para reconhecer que o depósito feito pelo devedor corresponde, com exatidão, ao objeto ou à quantia devida, procedente será declarado o seu pedido inicial. Se, por outro lado, após o debate da causa, o juízo formado no espírito do magistrado for o de imprecisão quanto à dívida ou ao seu respectivo quantum, a rejeição do pedido será imperativa.

IV – O an debeatur na consignatória

Entretanto, não é inteiramente correto, nem pode ser aceito sem reservas, o entendimento singelo de que a ação de consignação em pagamento não se presta para discutir a origem e qualidade da dívida, nem para solucionar dúvidas e controvérsias instaladas entre as partes, como consta de alguns arestos. O importante não é afastar do campo da consignação a possibilidade de toda e qualquer discussão em torno da obrigação: o que é realmente decisivo é apurar se há no relacionamento jurídico dos litigantes, desde logo, condições para o juiz de determinar a liquidez e certeza da obrigação e, principalmente, de comprovar se o depósito feito pelo devedor corresponde, no tempo, modo e montante, a essa mesma liquidez e certeza.

Não é, em suma, a discussão da dívida que gera sua iliquidez ou incerteza, mas é o próprio título jurídico do débito, apurado e bem definido após a instrução da causa, que há de convencer o juiz acerca de ser ou não líquida e certa a obrigação disputada nos autos.

Na realidade, tendo o juiz que reconhecer, para a procedência da consignatória, que o depósito foi feito a tempo e modo e pelo montante devido, jamais haverá como acolher-se consignação de obrigação ilíquida, por absoluta impraticabilidade de reconhecimento da integralidade ou não do depósito promovido in limine litis.[24]

As questões de alta indagação, em outras palavras, não se excluem da ação especial de consignação, por mais intrincadas e complexas que se mostrem, mas o que não pode faltar, como requisito preliminar de admissibilidade da causa, é a prévia comprovação, a cargo do autor, de uma relação jurídica certa quanto à sua existência, e líquida quanto ao seu objeto.[25]

Deve-se, portanto, considerar superada a antiga concepção da consignatória como “execução inversa”, que tornava inadmissível discussão sobre validade e interpretação de cláusulas contratuais.[26] A jurisprudência atual é firme no sentido de que a ação comporta ampla discussão sobre a natureza, a origem e o valor da obrigação, quando controvertidos, podendo o debate, de tal sorte, versar sobre o an e o quantum debeatur,[27] “mesmo que se tenha que examinar intrincados aspectos de fato e complexas questões de direito”.[28]

18. Consignação principal e incidental

O procedimento da ação de consignação em pagamento, tal como se acha regulado pelos arts. 539 a 549[29] do novo CPC, é um procedimento especial, subordinado e limitado a fundamentos restritos, tanto na propositura do pedido como na resposta do demandado.

Deve-se reconhecer, todavia, que, diante do permissivo do art. 327[30] do NCPC, mostra-se perfeitamente admissível a cumulação do pedido consignatório com outros pedidos diferentes, num mesmo processo, desde que, desprezado o rito especial da ação de consignação em pagamento, e verificada a unidade de competência, observe-se o procedimento comum.

Daí falar-se, em doutrina, de ação consignatória principal e ação consignatória incidente. Por ação consignatória principal entende-se a que tem por único objetivo o depósito da res debita para extinção da dívida do autor.

O depósito em consignação, por outro lado, é incidente, quando postulado em pedido cumulado com outras pretensões do devedor. Assim, é perfeitamente possível pedir-se, por exemplo, o depósito do preço para se obter acolhida do pedido principal relativo ao direito de preferência; ou, em qualquer contrato sinalagmático, é admissível o pedido de depósito da prestação própria, para se executar a outra a cargo do demandado; ou ainda, num caso de rescisão contratual, pode o autor, desde logo, requerer a declaração de dissolução do negócio, seguida do depósito da cláusula penal ou de qualquer encargo convencional que lhe caiba na extinção do vínculo.[31]

O pedido de depósito incidente, conforme as circunstâncias, tanto pode referir-se a uma providência prévia como a uma medida final ou a posteriori. No primeiro caso, ocorrerá o denominado depósito preparatório da ação; e, no último, o depósito se apresentará, geralmente, como efeito da sentença e requisito de sua execução.

Em qualquer das hipóteses, porém, o pedido de depósito incidente tem como característica seu aspecto acessório e secundário. É pelo julgamento do pedido principal, cumulado ao de depósito, que se definirão a sorte e a eficácia da consignação, de maneira que, rejeitado aquele, não tem condições de subsistir o depósito por si só.

Sendo, outrossim, acessório o depósito, não é tão relevante, na espécie, a liquidez e certeza da obrigação, em caráter preliminar, pelo menos. É que, nestes casos de cumulação de pedidos, a certeza jurídica e a liquidez da obrigação serão alcançadas, via de regra, pela solução do pedido principal. Se o depósito foi preparatório e estiver menor do que o débito proclamado na sentença, oportunidade terá o autor de completar a consignação, na fase executória, se a tanto não se opuser algum preceito de direito material. Se o depósito for daqueles que, normalmente, se cumprem na fase de execução, o problema da liquidez e certeza inexistirá, porque, ao tempo da consignação, esse requisito já estará definitivamente acertado.

Note-se, por último que, na generalidade das prestações ilíquidas ou incertas, é sempre cabível a cumulação sucessiva de apuração e declaração do quantum debeatur com o pedido consequente de autorização para depósito liberatório a posteriori. Nessas ações, que seguem o rito comum, e não o da consignação em pagamento, nada impede, também, que o autor, desde logo, deposite em juízo o valor em que provisoriamente estima sua dívida, o qual estará sujeito a reajustes da sentença final, mas que poderá muito bem ser aceito pelo demandado, com antecipação para o desate da lide, em modalidade de autocomposição.[32]

A propósito dessas duas modalidades de pretensão de depositar o quantum debeatur, Pontes de Miranda usa as denominações de ação de consignação proposta em via principal e incidente.[33]

19. Legitimação ad causam

São sujeitos legítimos para figurar na relação processual as pessoas envolvidas na lide, isto é, os titulares dos interesses conflitantes.

No caso sub cogitatione, a lide envolve, do lado ativo, o devedor e, do lado passivo, o credor, ou os diversos pretensos credores, na hipótese de dúvida quanto ao legítimo titular do crédito. São, em suma, os sujeitos da lide as pessoas interessadas na obrigação e em sua extinção.

Aliás, ao cuidar da consignação como fato jurídico extintivo da obrigação, o direito material prevê que “para que a consignação tenha força de pagamento será mister concorram, em relação às pessoas, ao objeto, modo e tempo, todos os requisitos sem os quais não é válido o pagamento” (art. 336 do CC).

I – Legitimidade ativa

As condições subjetivas de eficácia da consignação são as mesmas do pagamento voluntário. Por isso, em primeiro plano, a legitimação ativa da ação toca ao devedor, ou a seus sucessores. Uma vez, porém, que o direito material confere também a terceiros a faculdade de realizar o pagamento, prevê, de forma expressa, o art. 539[34] do NCPC a legitimidade ativa, igualmente, para esses terceiros, muito embora estranhos à relação obrigacional que se deduz em juízo.[35]

O terceiro, in casu, tanto pode ser interessado direto na solução da dívida como não interessado (CC, art. 304, caput e parágrafo único). A diferença está em que o interessado, após a consignação, irá sub-rogar-se nos direitos e ações do credor quitado frente ao devedor, o que não ocorrerá com o terceiro não interessado.

Quando o terceiro toma a iniciativa de promover a consignatória, fá-lo no exercício de direito subjetivo próprio, isto é, age em nome próprio e não do devedor. Não se trata de substituição processual, já que a parte processual não atua na defesa de direito ou interesse alheio.

Uma vez, porém, que a relação obrigacional básica envolve o devedor, lícito será ao credor demandado opor, ao terceiro consignante, matéria de defesa relacionada com obrigações e deveres assumidos ou convencionados com o legítimo devedor, muito embora este não seja nem parte nem litisconsorte da ação consignatória, na espécie.

Sobre a legitimação ativa do devedor, Ernane Fidelis dos Santos faz duas observações interessantes, que merecem acolhida:

(a) no regime de comunhão de bens, e perante as dívidas consideradas comuns, a mulher tem legitimidade para consignatória na qualidade de parte devedora e não como terceira;

(b) na consignação de bem imóvel, por importar ato de disposição, torna-se indispensável a anuência de ambos os cônjuges.[36]

II – Legitimidade passiva

Do lado passivo, a legitimação é, ordinariamente, simples, por se referir ao credor que se recusou a receber o pagamento ou que se absteve de tomar as providências necessárias à sua concretização. E, no caso de incerteza, quanto à titularidade do crédito, são todos os possíveis interessados, havendo lugar até mesmo para a citação-edital de interessados incertos, quando o devedor não conseguir definir todos os possíveis pretensos credores.

Houve época em que a jurisprudência chegou a cogitar da propositura da consignação dos alugueis diretamente contra a administradora de imóveis. Acontece, todavia, que tais “administradoras” não são mais do que simples procuradores dos senhorios, de sorte que, quando recebem, não o fazem em nome próprio, mas em nome do verdadeiro locador, de quem são simples representantes convencionais. Assim, ao se admitir que a ação consignatória fosse diretamente ajuizada contra o mandatário (e não contra o mandante), estar-se-ia admitindo a legitimidade daquele para litigar, em nome próprio, na defesa de interesses de outrem, fora de expressa autorização legal, e, por isso mesmo, com violação do disposto no art. 18[37] do CPC.

Por isso, a jurisprudência do STJ se firmou no sentido da ilegitimidade passiva do administrador nas ações de consignação dos alugueis.[38]

Todavia, a exigência da citação pessoal do locador justifica-se nos casos em que este tem domicílio certo e conhecido do locatário. Pois, se o seu domicílio é incerto ou desconhecido, incide a regra do art. 242,[39] § 1º, que permite, excepcionalmente, a citação do mandatário ou administrador que ajustou o contrato em nome do réu.[40] A parte demandada, porém, será sempre o locador; apenas a citação é que se dará na pessoa do administrador, como seu representante.[41]

III – Representação processual na consignatória

Convém, outrossim, registrar que as regras excepcionais de representação processual previstas no art. 75[42] do CPC, relativas às massas necessárias ou às pessoas formais, como a massa falida, espólio, a herança jacente ou vacante, as sociedades de fato, o condomínio etc., são aplicáveis à consignação, seja no polo ativo, seja no polo passivo da relação processual.

20. Competência

Há regra específica de competência para a ação consignatória, no art. 540[43] do novo CPC, onde se determina que a consignação será requerida no lugar do pagamento.

Trata-se de regra especial mas não inovativa, posto que, em caráter geral, já consta do art. 53,[44] inciso III, alínea d, do mesmo Código, que o foro do local onde deva ser satisfeita a obrigação é o competente para a ação relativa ao seu cumprimento.

O importante, todavia, da estipulação de uma regra especial e única para a competência, no caso da consignatória, está em que sua especificidade exclui a alternatividade, válida nos procedimentos comuns, pelo foro de eleição ou do domicílio do demandado. Isto quer dizer que o credor, na consignação, tem o direito de exigir que o depósito só se faça no local convencionado para pagamento, ainda que haja foro contratual diverso, e não obstante residir em outra circunscrição judiciária.[45]

Mas a competência do art. 540 continua sendo relativa, pelo que pode ser derrogada por prorrogação, caso o credor, demandado fora do local de pagamento, não interponha, em tempo útil, a exceção de incompetência (NCPC, art. 65[46]).

Note-se, outrossim, que a regra especial de que se trata é pertinente tão somente à ação consignatória principal. Se o depósito é requerido por meio de pretensão incidente, ou seja, em cumulação com outros pedidos, em ação ordinária, as regras de competência a observar serão as comuns (arts. 46 a 53[47]) e não a específica da consignação (art. 540). A determinação do foro competente far-se-á com base na ação principal, que, in casu, não é a consignatória.[48]

Nas relações de comércio é muito comum a obrigação de remeter o objeto negociado. Às vezes a remessa se faz por conta e risco do credor; outras vezes, do devedor. Nessas prestações de remeter, para efeito de determinar-se o lugar de pagamento e, consequentemente, o foro competente para a consignação, estes variarão conforme as condições da remessa:

(a) se o devedor assume o risco de remeter por sua conta a mercadoria, o lugar de pagamento é o de destino;

(b) se a remessa é feita por conta e risco do credor, então o lugar de pagamento é o da expedição.[49]

21. Consignação no local em que se acha a coisa devida

A regra geral de que a consignação deve ser ajuizada no lugar do pagamento decorre da previsão do instituto no direito material (CC, art. 337). Pode, no entanto, acontecer que o contrato não seja claro a respeito. Nesse caso, a natureza da coisa e os costumes definirão onde a tradição haverá de ocorrer, mormente quando couber ao adquirente buscá-la no local em que se encontrava ao tempo da pactuação do negócio jurídico.

Havia no CPC/1973 regra expressão no sentido de que, “quando a coisa devida for corpo que deva ser entregue no lugar em que está, poderá o devedor requerer a consignação no foro em que ela se encontra” (art. 891, parágrafo único). A norma era ociosa, visto que o lugar de pagamento, na hipótese aventada, era justamente o de sua localização. Por isso, o Código novo não a repetiu.

Com efeito, se o objeto da prestação é um imóvel, ou um rebanho apascentado em terras do vendedor, naturalmente o credor, mesmo no silêncio do contrato, terá de receber o imóvel ou buscar os animais no local em que se acham. Em tais circunstâncias, mesmo que se tenha estipulado foro contratual diverso, ou que outro seja o domicílio do credor, terá o devedor direito de propor a consignatória no local em que se encontra a res debita, se a natureza dela indicar, independentemente de convenção de que lá deveria ser feito o pagamento voluntário.

O que não se pode pretender é a faculdade do devedor de, à falta de convenção de lugar de pagamento, deslocar a coisa devida para o local que caprichosamente escolher, a fim de forçar escolha arbitrária de foro para a ação de consignação em pagamento. A situação da res debita somente conduz à fixação de competência quando a própria natureza da obrigação e as circunstâncias mesmas do negócio jurídico determinem que outra não poderia ser a sede do cumprimento da prestação convencionada.

Se, portanto, inexistir cláusula expressa de praça de pagamento na convenção das partes, e se o bem a prestar é passível de natural e cômodo deslocamento, pouco importa onde ele tenha sido colocado pelo devedor. A ação consignatória, então, terá de ser proposta no local onde o pagamento deveria ocorrer, segundo as regras do direito material. Ali, sim, incidiriam na fixação de competência tanto a regra especial do art. 540 como a regra geral do art. 53,[50] III, d, todas do CPC.

A competência, para a consignação, é, em síntese, sempre a do lugar de pagamento, seja este previsto em cláusula expressa, deduzido da natureza ou circunstâncias do negócio, ou simplesmente apurado pelas regras de direito material a respeito do cumprimento das obrigações.

Essa competência, porém, em qualquer hipótese, sempre será relativa, pelo que admissível será, também, sua prorrogação, nos termos do art. 65[51] do CPC.[52]

22. Oportunidade da consignatória

I – Mora creditoris

Para que a consignação tenha o efeito do pagamento, diz a lei que o depósito terá de ser promovido no tempo e modo exigidos para eficácia do próprio pagamento voluntário (CC, art. 336). Com base nesse texto, houve uma certa corrente jurisprudencial que não reconhecia ao devedor em mora o direito de consignar e, por isso mesmo, a ação consignatória só poderia ser eficazmente proposta no primeiro dia útil subsequente ao vencimento da obrigação. Se tal entendimento chegou a prevalecer em certa época, hoje acha-se inteiramente superado. A consignação é um sucedâneo do pagamento, de sorte que enquanto for possível o pagamento haverá de ser, também, possível o depósito consignatório, para superar qualquer obstáculo injusto à realização do pagamento voluntário.

É certo que a mora accipiendi é, via de regra, o pressuposto necessário para lograr-se êxito na pretensão de consignar em pagamento; e que, ordinariamente, não se concebe que simultaneamente possam coexistir a mora do credor e a mora do devedor. Assim, se o devedor é que se acha em mora, inexistente seria a mora creditoris e, por via de consequência, inacessível se mostraria ao devedor moroso o remédio da consignação.

O argumento, na realidade, contém meias-verdades, pois manipula premissas que conduzem às citadas conclusões, mas não apenas a elas, desde que correlacionadas com outras situações que podem influir no tema e que impedem a generalização que se pretendeu estabelecer.

Em primeiro lugar, se as duas moras se repelem, enquanto subsistir a mora do credor, inviável será a configuração da mora do devedor. Por isso, se o obrigado tentou pagar no vencimento e foi injustamente obstaculizado pelo credor, a mora que se configurou é a accipiendi e não a solvendi. Daí por que não tem sentido falar-se em necessidade de propositura da consignação, na espécie, no primeiro dia útil subsequente ao termo da obrigação, para evitar a incidência do solvens em mora. Em nosso direito, a ideia de mora vem sempre ligada, indissociavelmente, ao elemento culpa. De sorte que, se a falta de pagamento decorre de ato culposo do próprio credor, lugar não há para responsabilizar-se o devedor pelo inadimplemento. Daí a exatidão do ensinamento de Carvalho Santos, no sentido de que “não incorre em mora o devedor, em hipótese alguma, quando o retardamento não lhe é imputável”.[53]

O consectário da impossibilidade jurídica de coexistência das duas moras é que, configurada a mora accipiendi, não há mais de cogitar-se de tempo adequado para o devedor requerer a consignação. É que, não estando em mora, qualquer momento será tempo oportuno ou adequado para o pagamento e, a fortiori, para o depósito em consignação. Em outras palavras: enquanto perdurar a mora do credor, sempre será tempo de consignação pelo devedor.[54]

II – Mora debitoris

Quanto ao devedor que culposamente não resgatou a dívida no vencimento, cumpre distinguir duas situações bem diversas: a da mora solvendi e a do inadimplemento absoluto.

Se ocorreu o inadimplemento absoluto, a prestação tornou-se imprestável para o credor e o vínculo obrigacional está totalmente rompido. Não há mais condições para o devedor forçar um pagamento ao credor, nos termos ajustados na constituição da obrigação primitiva. A solução da pendência resvalará, necessariamente, para a dissolução do vínculo obrigacional, mediante reparação de perdas e danos. Inconcebível, pois, qualquer pretensão no rumo do depósito em consignação.

Entretanto, se o que se deu foi apenas a mora solvendi, a prestação ainda é útil ao credor e o devedor tem o direito de se furtar da situação incômoda gerada pela inadimplência, mediante a emendatio morae, que nada mais é do que o pagamento da prestação vencida, mais os acréscimos provocados pelo retardamento.

Se o devedor moroso pode, ainda, efetuar o pagamento, é evidente que, igualmente, pode promover o depósito em consignação, se o credor recusar a oferta do principal mais os prejuízos da mora (CC, art. 401, II).

Como as duas moras (do credor e do devedor) não coexistem, e como o devedor purga a sua mora no momento em que oferece ao credor a prestação vencida mais os prejuízos decorrentes até o dia da oferta (CC, art. cit.), a emendatio morae, por parte do solvens, acarreta, no caso de recusa do accipiens, a imediata conversão da mora solvendi em mora accipiendi.

A partir da oferta de pagamento, com força de purgação, e da rejeição do credor, quem passa a ser responsável pela falta de adimplemento não é mais o devedor, mas sim o credor. Daí por que desaparece qualquer obstáculo ao manuseio da ação consignatória, na hipótese, sem embargo de ser o depósito requerido fora do prazo normal de pagamento da dívida.

III – O “tempo devido”, para efeitos da consignação

Pagamento no devido tempo, para efeitos da consignação, não é o mesmo que pagamento no termo ou vencimento da obrigação; é, isto sim, pagamento em tempo útil para cumprir a obrigação e alcançar a liberação do devedor.

É claro, pois, que se a lei assegura o direito de purgar a mora nos termos já referidos, não se pode ver na situação eventual da mora solvendi um obstáculo intransponível à admissão da ação consignatória. É de ser plenamente acolhida a lição de Orosimbo Nonato, respaldada em boa jurisprudência, no sentido de que “é válido o pagamento oferecido e consignado judicialmente com os juros legais da mora, embora depois de vencido o respectivo prazo, desde que tanto a oferta como o depósito foram efetuados antes de realizada a citação dos réus para ação de rescisão fundada na falta daquele pagamento”.[55]

A consignação será sempre tempestiva enquanto for possível divisar a mora accipiendi, hipótese que poderá, em suma, ocorrer tanto pela recusa, por parte do credor, de aceitar o pagamento no tempo do vencimento da dívida, como pela rejeição da oferta idônea de purgação da mora, posterior ao termo da obrigação.[56]

23. Objeto da consignação

Assim, como não pode o devedor impor ao credor um pagamento parcial, também não pode requerer a consignação a não ser pelo valor integral da prestação devida. Para validade da consignação exige, pois, a lei que o depósito judicial compreenda o mesmo objeto que seria preciso prestar para que o pagamento pudesse extinguir a obrigação (CC, art. 336).

Nas dívidas de dinheiro, há uma certa confusão provocada por deficiência de textos legais, no que diz respeito aos juros da mora, de maneira que há uma insegurança em resolver o problema sobre a necessidade ou não de incluírem-se sempre tais acessórios na importância consignada, até o dia do próprio depósito.

Assim é que o art. 400 do Código Civil atribui à mora do credor a força de isentar o devedor pela responsabilidade de conservação da coisa devida. Logo, sendo a mora accipiendi, a partir de sua configuração não teria mais sentido obrigar o devedor a pagar os juros moratórios, o que permitiria a consignação apenas do principal, ou apenas do principal e juros até a data da configuração da mora do credor.

No entanto, o art. 337 do Código Civil, ratificado pelo art. 540[57] do Estatuto processual, menciona como efeito do depósito em consignação justamente a cessação de fluência dos mencionados juros. Tem-se, destarte, a impressão de que o legislador teria imputado ao devedor, mesmo sendo a mora accipiendi, o encargo de depositar judicialmente os juros moratórios apurados até o dia do depósito em consignação.

A aparente contradição, todavia, já foi contornada, como nos revela Orosimbo Nonato, apoiado em sábia lição de Agostinho Alvim, mediante distinção entre duas espécies de consignação: a que pressupõe a prévia constituição do credor em mora accipiendi e a que o devedor promove sem condições de fazer, previamente, uma oferta de pagamento direta ao credor.

Configurada a mora accipiendi, a regra a observar será a do art. 400 do CC. Já a norma do art. 337, isto é, a de cessação dos juros apenas na data do depósito, esta só terá aplicação nas “situações excepcionais em que, de um lado, o pagamento é oportuno para o devedor e ele quer usar do direito de pagar, e, por outro, deixa de se verificar a mora do credor”.[58]

No mesmo sentido, Ernane Fidelis dos Santos lembra a lição de Clóvis sobre a impossibilidade de exigirem-se juros do devedor na pendência da mora creditoris, e conclui: “Pela lei, portanto, deverá haver uma situação determinada, onde juros e riscos só podem cessar com o depósito e com a posterior decisão de procedência. Mas, para que a ação seja julgada procedente, faz-se mister o reconhecimento da mora creditoris. Neste caso, a aplicação dos referidos preceitos de lei (arts. 891 do CPC [1973] e 976 do CC de 1916; art. 337 do CC de 2002) só se justifica quando apenas a consignação pode liberar o devedor excepcionalmente, ou seja, quando a ação de consignação passa a ser preceito obrigatório que ao devedor se impõe, mesmo sem a ocorrência de mora. Tal se dá, por exemplo, quando o credor é desconhecido, ou haja razoável dúvida sobre quem deva receber, hipóteses em que só a ação consignatória é hábil ao pagamento”.[59]

Fora, porém, dessa estrita excepcionalidade, a regra a observar é a de que a consignação pressupõe a mora accipiendi e, por isso, não é o depósito que faz cessar os juros da mora, mas a própria ocorrência da mora do credor. O sujeito passivo da obrigação terá, então, de consignar apenas a prestação, ou a prestação mais os juros contados até o momento em que o credor recusou a oferta real de pagamento voluntário (emenda da mora solvendi).

24. Obrigação de prestações periódicas

O art. 892 do CPC/1973 (reproduzido no art. 541 do NCPC) introduziu no direito brasileiro uma regra que, mesmo sem texto expresso, já era objeto de antiga praxe forense, por seu salutar conteúdo de economia processual.

Segundo o aludido dispositivo, que tem como fonte próxima o direito lusitano, o devedor pode se utilizar de um só processo para promover o depósito das diversas prestações em que se divide uma só obrigação.

Tratando-se de prestações periódicas – dispõe o art. 541 – “consignada uma delas, pode o devedor continuar a depositar, no mesmo processo e sem mais formalidades, as que forem vencendo, desde que o faça em até 5 (cinco) dias contados da data do respectivo vencimento”.

A incidência da regra pressupõe negócio jurídico material único com preço desdobrado em sucessivas prestações, como ocorre, frequentemente, com as vendas a crédito, com os aluguéis, foros, salários etc.

Para exercício dessa faculdade processual, não impõe a lei ao devedor maiores solenidades. Não há sequer necessidade de nova citação do credor, nem tampouco de requerimento ao juiz a cada prestação vencida. Ao fazer o depósito inicial de uma prestação, o autor já pode obter a abertura da conta judicial onde serão repetidos os depósitos periódicos, a seu devido tempo. Assim, a cada vencimento seguir-se-á o depósito respectivo e, após, a juntada do comprovante aos autos, tudo por diligência da parte e do escrivão.

O permissivo legal tem apenas um requisito de ordem temporal: para que os diversos depósitos se cumulem sucessivamente no mesmo processo, exige o art. 541 que o autor os promova até o máximo de cinco dias após cada vencimento.

Esses cinco dias são destinados à efetivação do depósito da prestação periódica, e não ao requerimento de autorização judicial para fazê-lo, como pareceu a Ernane Fidelis dos Santos.[60] O texto da lei é muito claro, ao dispor que o devedor pode continuar depositando as prestações periódicas, no mesmo processo, “desde que o faça em até 5 (cinco) dias, contados da data do respectivo vencimento”.

Não basta, pois, requerer o depósito no prazo da lei; impõe-se efetivá-lo dentro do mesmo prazo.[61]

25. Limite temporal da admissibilidade do depósito das prestações periódicas

Há ações consignatórias principais e ações consignatórias acessórias, cumulativas, ou incidentais.

Se a ação consignatória é pura, sua função é simplesmente de permitir ao devedor o depósito judicial da prestação devida e, a final, declarar que tal depósito liberou o interessado da obrigação.

Para essas ações é que a sentença deve ser considerada como dotada de eficácia apenas declaratória quanto ao efeito do depósito liberatório promovido pelo autor. Assim, tendo sido o pedido relacionado apenas com a prestação descrita na inicial, ao autor só será lícito depositar no mesmo processo as prestações periódicas que se vencerem até a prolação da sentença. Isto porque, extinto o processo, não haverá mais relação processual a ensejar novos atos das partes nem juízos outros do magistrado a respeito de novas pretensões dos litigantes.[62] Destaque-se que, ao tratar da consignação de alugueis, a Lei nº 8.245/1991 (art. 67, III), é expressa em permitir o depósito das prestações sucessivas apenas “até ser prolatada a sentença de primeira instância”. Não há razão para ser diversa a medida quando tomada no curso das consignatórias reguladas pelo art. 541 do NCPC.

Nada impede, porém, que outros pedidos sejam cumulados com o normal pedido de declaração de eficácia do depósito promovido in limine litis. Assim, é perfeitamente lícito pretender-se que a sentença não só declare a eficácia liberatória dos depósitos já feitos, como também autorize depósitos de prestações futuras com igual eficácia ao tempo em que se concretizarem.

Merece ser lembrado a lição de Pontes de Miranda, segundo a qual “se o depósito ainda não foi feito e o juiz autorizou a sentença é declarativa in futurum e tem eficácia liberatória, a favor do devedor desde o momento em que o depósito se faça”.[63]

Diante do exposto, o permissivo do depósito de prestações periódicas pode ter duração diferente, conforme os termos da propositura da ação de consignação:

(a) se o devedor não pede, explicitamente, que a sentença autorize depósitos futuros, com força liberatória, não será admissível nenhum outro depósito após a decisão de mérito. Com ela, exaurida estará a função jurisdicional, cujos limites foram os da declaração de eficácia liberatória dos depósitos até então efetuados;[64]

(b) mas, se o devedor fizer constar da propositura da ação o pedido não só de declaração do efeito dos depósitos já efetuados ou a serem efetuados no curso do processo, como também pedir que, por sentença, seja autorizado a continuar depositando todas as prestações vincendas, aí então a possibilidade de depósitos liberatórios não encontrará limite no momento da sentença, e se projetará para o futuro, graças à eficácia condicional do julgado, lembrada por Pontes de Miranda.

26. Quebra da sequência de depósitos periódicos

A mora creditoris, que autorizou o depósito da prestação inicial, subsiste mesmo após o estabelecimento do processo e a efetivação do aludido depósito. Por isso, a consignação das prestações periódicas continua sendo não uma obrigação do autor, mas uma simples faculdade dele.

Essa faculdade, todavia, só pode ser exercida no espaço de tempo prefixado em lei. Por isso, vencido o quinquídio de que fala o art. 541, ocorre a preclusão do direito de depositar a prestação vencida bem como o das que se lhe seguirem.

Essa interrupção da faculdade processual, todavia, não afeta o julgamento da ação consignatória, cuja sentença ficará restrita ao reconhecimento da eficácia liberatória dos depósitos feitos em tempo útil; nem impede que o devedor se utilize de outra ação consignatória para depositar as prestações que não chegaram a ser recolhidas judicialmente na causa primitiva.

O prazo do art. 541 é peremptório. Não é dado ao juiz, por isso, autorizar depósito além do quinquídio legal, nem deferir juntada aos autos de comprovante de depósito feito pela parte com atraso. “Todavia, se, por inadvertência, isto vem a ocorrer, a sentença não deve, só por esse fato, dar pela improcedência da ação, pois, em casos tais, o que cabe é declarar a insubsistência do depósito feito a destempo e dos que se lhe seguirem”.[65]

27. O procedimento especial da consignatória

Desde as origens romanas que o pagamento por consignação reclama a conjugação de duas atividades fundamentais: a oferta real da prestação ao credor, feita pelo devedor, e a intervenção judicial para reconhecer a eficácia liberatória do depósito promovido após a recusa da oferta, por parte do credor.

Os sistemas legislativos não têm sido uniformes, todavia, quanto à forma exigida para a oferta real. Há casos em que a oferta tem de ser feita particularmente pelo devedor ao credor e, se recusada, caberá ao interessado, antes de ajuizar a ação de consignação, promover a oblação por via notarial ou administrativa. Nesse sistema, o depósito administrativo antecede à citação judicial. Em outros casos, não se reclama maior solenidade para a oferta real. A ação é iniciada com base em qualquer oferta prévia de pagamento que se tenha feito particularmente.

O sistema brasileiro exige que o devedor faça a oferta particular prévia ao credor, e, após sua recusa, terá de renovar a oferta real em juízo, no limiar do procedimento: o depósito precede à citação e já é requerido na inicial.[66]

A citação requerida e promovida pelo devedor é, portanto, dotada de duplo objetivo:

(a) o de convocar o credor para receber a prestação devida, já sob depósito judicial; e

(b) o de ensejar-lhe oportunidade de contestar a ação, caso não aceite o depósito nos termos em que se deu.

A citação só será feita depois de aperfeiçoado o depósito,[67] que terá de ser completo, compreendendo, quando for o caso, juros, multa e correção monetária.[68] A falta do depósito inviabiliza a consignatória,[69] provocando sua extinção imediata (art. 542, parágrafo único), a qual não dependerá, na espécie, da prévia intimação do autor ordinariamente prevista no art. 485,[70] § 1º.[71]

A petição inicial, então, além de atender às exigências ordinárias previstas no art. 319,[72] terá de conter pedido especial de depósito da quantia ou coisa devida, a ser efetivado no prazo de cinco dias contado do deferimento (art. 542[73]).

O deferimento da inicial far-se-á por despacho em que o juiz determinará o depósito requerido pelo autor e ordenará a citação do credor para a dupla finalidade de receber o pagamento oferecido ou contestar a causa.

A aceitação da oferta real, por parte do credor, importa extinção do processo com solução de mérito, derivada de reconhecimento da procedência do pedido, de forma tácita, pelo réu (CPC, art. 546,[74] parágrafo único).

Mas o prosseguimento do feito, seja com contestação, seja à revelia do credor, só é possível após a efetivação do depósito judicial. É que, com ou sem resposta do réu, a sentença final tem, no sistema da consignatória, uma função muito singela, qual seja, a de declarar a eficácia liberatória do depósito quando regularmente feito pelo devedor.

Daí por que o depósito se apresenta como elemento essencial do procedimento. Sem ele, a sentença não terá o que apreciar e declarar. A prestação jurisdicional, específica da ação de consignação, restará sem objeto.

Por isso mesmo, se o autor não recolhe em depósito judicial a prestação litigiosa, o caso é de imediata extinção do processo, sem resolução do mérito (art. 542, parágrafo único), por ter-se tornado juridicamente impossível a tutela jurisdicional de início requerida, diante da ausência de um pressuposto indispensável ao seguimento do procedimento consignatório (CPC, art. 485, IV).[75]

No entanto, o depósito, mesmo fora do prazo, deve ser levado em consideração, segundo o princípio de que as nulidades processuais não cominadas são sempre sanáveis, enquanto não decretadas, evitando-se a extinção do processo sem resolução do mérito.[76] Naturalmente o depósito tardio haverá de ter acontecido antes da citação do réu, e, obviamente, antes da instrução e julgamento da causa.

28. Obrigações alternativas e obrigações genéricas

O Código de Processo Civil, no art. 543,[77] contém regra especial para a consignação derivada de obrigação genérica, que é aquela em que o objeto devido é indicado apenas pelo gênero e quantidade (CC, art. 243). A norma processual, embora não mencione diretamente a obrigação alternativa, (ou seja, aquela em que a satisfação pode ser alcançada por prestações diferentes e variáveis), é de ser aplicada também a essa modalidade obrigacional, porque o problema da escolha do bem devido se resolve, processualmente, de maneira igual tanto na disciplina das obrigações genéricas como na das obrigações alternativas (CC, arts. 244 e 252).

Com efeito, há obrigação alternativa quando o vínculo jurídico obrigacional é único, mas o seu cumprimento pode ser atingido, opcionalmente, por mais de uma prestação. Tal como se passa com a obrigação de coisa indeterminada, a escolha dessa prestação, conforme os termos do negócio jurídico, tanto pode competir ao credor como ao devedor.

Se a escolha é do devedor, não há problema algum para o procedimento da consignatória: na petição inicial o autor diz qual foi a prestação eleita e a oferece ao credor.

Mas quando a escolha é do credor não é possível ao devedor promover a consignação sem antes obter a definição da res debita. Prevê, então, o art. 543 uma tramitação especial para o pedido consignatório, de modo que a citação, em lugar de ter a função dupla prevista no art. 542, passa a visar a tríplice objetivo.

De acordo, pois, com o art. 543, o réu (credor) será citado para:

(a) exercer em cinco dias, no prazo da lei ou do contrato, o direito de escolha, sob pena de ser a faculdade devolvida ao autor (devedor);

(b) comparecer no dia, local e hora designados pelo juiz para receber a prestação escolhida, sob pena de depósito;

(c) contestar a ação, caso não aceite a oferta.

Ao deferir a inicial, deve o magistrado, num só despacho, ordenar a citação para escolha da prestação alternativa e designar dia, local e hora para o recebimento. Naturalmente, deverá fazê-lo com previsão de tempo suficiente para que a escolha seja comunicada nos autos e dela intimado o devedor, de modo a propiciar-lhe meios de promover a oblação judicial, oportuna e adequadamente.

O exercício do direito de opção pelo credor (réu) não importa reconhecimento da procedência do pedido de consignação formulado pelo devedor (autor). Pode perfeitamente fazer a escolha e, após, recusar a oferta, para contestar a ação, negando, por exemplo, a mora accipiendi, ou arguindo outro dos motivos previstos no art. 544[78] do novo CPC.[79]

29. Valor da causa

Nas ações de consignação, o valor da causa, a figurar na petição inicial (novo CPC, art. 292[80]), é o valor da prestação devida; principal e juros, nas dívidas de dinheiro; ou valor da coisa, nas obrigações de dar. O valor da coisa é, na verdade, igual à importância da consignação.

No caso de obrigação com prestações periódicas, o valor da causa será a o somatório das prestações vencidas e vincendas (art. 292, § 1º). O valor das vincendas, porém, será limitado a uma prestação anual, ainda que haja obrigações posteriores a incluir na consignatória e, se por tempo inferior, será igual à soma das prestações (§ 2º).

Não obstante a existência de pluralidade de prestações, pode a ação ser ajuizada visando apenas a uma delas especificamente, o que não ampliará o valor da causa além do quantum da prestação apontada na petição inicial. A regra do art. 292, II, que manda atribuir à causa sobre cumprimento do negócio jurídico o valor do contrato, não se aplica à consignação que tenha por objeto depósito de apenas uma ou algumas prestações vencidas ou todas as vincendas, diante da regra especial já referida.

30. Resposta do demandado

Diante da citação da ação consignatória, o demandado (credor) pode assumir várias condutas, que levarão o procedimento a rumos diferentes, a saber:

(a) pode aceitar a prestação oferecida;

(b) pode conservar-se inerte (revelia);

(c) pode contestar a ação ou responder à pretensão do autor.

31. Comparecimento do credor para receber

Havendo comparecimento do credor para receber a prestação que lhe é oferecida, o pagamento será efetuado mediante termo nos autos.

Esse recebimento importa reconhecimento tácito, pelo réu, da mora accipiendi que a petição inicial lhe atribuía. A consequência imediata dessa mora, confessada por meio do acolhimento do pagamento em juízo, é dupla:

(a) provoca o imediato e antecipado julgamento da lide, em sentença cujo conteúdo será o julgamento de procedência do pedido do devedor, mediante a declaração de extinção da obrigação;

(b) acarreta a condenação do demandado nos ônus processuais, ou seja, nas custas e honorários advocatícios do promovente.

Não se pode pretender dispensar o réu das despesas processuais sob o argumento de que o feito não teria alcançado o grau de litigiosidade diante do acolhimento da primeira opção oferecida pela citação (ou seja: receber ou contestar). A oferta judicial de pagamento pressupõe a recusa ou mora anterior do credor. E o efeito da mora é precisamente o de imputar ao culpado a responsabilidade por todos os prejuízos advindos do ato culposo para a parte inocente.

Aliás, o parágrafo único do art. 546[81] do NCPC não deixa lugar a dúvidas de que, quando o credor recebe e dá quitação, a ação findará por meio de sentença que condenará o réu ao pagamento das custas e honorários advocatícios.

Para evitar os percalços da execução de sentença, pode o devedor, ao apresentar a oferta de pagamento, pedir ao juiz que, desde logo, arbitre os honorários de advogado, para que o credor levante apenas o líquido da prestação, feitas a dedução e retenção dos encargos processuais.

Se, por outro lado, o credor entende que não deva responder pelos encargos processuais, por não configurada a injusta recusa ou a mora accipiendi, o caso será, então, de não aceitar a oferta judicial de pagamento e de produzir contestação, ainda que tão somente para evitar a sujeição aos ônus da sucumbência.

Finalmente, comparecendo o réu e recebendo a importância consignada, pouco importa a falta ou nulidade da citação. O fato em si da aceitação da oferta feita em juízo implica confissão da mora accipiendi e autoriza a extinção do processo, com a sucumbência do credor, tornando despicienda a realização do ato citatório.[82] Há, mesmo, verdadeira incompatibilidade entre o levantamento do depósito e o propósito de se defender contra o pagamento por consignação.[83]

Em conclusão: o levantamento do depósito, pelo credor (o réu), é o objetivo final da ação de consignação em pagamento. Uma vez ocorrido, exaure-se a utilidade do procedimento, impondo-se seu encerramento pelo juiz, pouco importando que a ocorrência se dê antes do julgamento do pedido ou após a sentença de mérito. Assim, podemos destacar as seguintes eventualidades do levantamento do depósito pelo réu:

(a) após a sentença transitar em julgado, é direito inconteste do credor levantar o depósito feito pelo devedor; mas deverá fazê-lo com dedução das custas e honorários advocatícios a que faz jus o autor;

(b) se o réu levanta o depósito antes de julgada a causa, o processo deverá ser imediatamente extinto, com julgamento de mérito em favor do autor, porque o ato de credor importou reconhecimento da procedência do pedido do devedor;

(c) ocorrendo o levantamento do depósito pelo réu, em qualquer estágio do processo, extingue-se o direito de recorrer, por parte do credor, para discutir a validade ou perfeição do depósito, em virtude do mecanismo da preclusão lógica, decorrente da incompatibilidade do ato praticado e do desejo de impugnar a sentença de acolhida do depósito (art. 1.000[84]);

(d) uma vez que é o depósito que opera a força de pagamento, todos os rendimentos e correções que venham a produzir ou sofrer pertencerão ao credor porque, “desde o momento do depósito, a importância recolhida à conta judicial pelo devedor já passou a pertencer ao credor, e com ela todos os seus rendimentos”.[85]

Há uma hipótese em que é possível a cumulação do levantamento do depósito com a contestação. Trata-se da defesa baseada em insuficiência da quantia ou coisa depositada (v., adiante, o nº 36).

32. Não comparecimento e revelia do demandado

O não comparecimento do credor para receber a prestação que lhe é oferecida, no prazo de resposta, equivale à recusa tácita da oferta de pagamento. Essa recusa, porém, não tem força de contestação, nem de revelia.

Registrada a ausência do réu, o escrivão certificará a ocorrência nos autos e a res debita continuará sob custódia, à ordem do juiz da causa.

O processo só poderá ter seguimento normal se formalizado o depósito, pois sua falta é motivo de extinção do processo sem resolução do mérito (NCPC, art. 542, parágrafo único).[86] Mas o prazo de contestação começa a fluir desde a citação. Essa regra é a mesma, quer o réu compareça para declarar sua recusa, quer simplesmente deixe de comparecer, ou para aceitar o depósito (NCPC, arts. 544 e 546).[87]

O não comparecimento do réu no prazo assinado não impede que, mais tarde, venha, por advogado, a requerer nos autos o levantamento do depósito. A qualquer tempo, enquanto permanecer consignada judicialmente a prestação, será faculdade do credor o seu recebimento, posto que o depósito em consignação é precisamente depósito em favor do credor.

Sempre que se autorizar tal levantamento, o réu firmará nos autos o competente recibo, em termo lavrado pelo escrivão. Se o pedido do autor ainda não tiver sido julgado por sentença, à luz do recebimento do credor, o juiz decretará, de plano, a extinção do processo, com declaração de extinção da obrigação e com condenação do réu nas custas e honorários advocatícios.

A revelia do demandado, na consignatória, só ocorrerá quando o prazo de resposta transcorrer sem que se produza contestação.

Decorrem da revelia a presunção de veracidade dos fatos arrolados pelo autor, na inicial (art. 344[88]), e o julgamento antecipado da lide (art. 355,[89] II), que no caso resultará, em princípio, na procedência do pedido e na declaração de extinção da obrigação (art. 546).

Essa regra, todavia, não deve ser admitida como inexorável, de molde a transformar o juiz num simples autômato que, diante da revelia, outra decisão não possa proferir que a da procedência do pedido. O que a lei admite como verdadeiro diante da revelia é apenas o fato arrolado pelo autor, nunca o seu efeito jurídico. Na sentença da consignatória, o que o juiz faz é declarar o efeito liberatório do depósito feito pelo autor. Portanto, pode ocorrer muito bem que, sem embargo da ausência de contestação do réu, o fato narrado na inicial não seja, no aspecto jurídico, suficiente para autorizar o depósito liberatório. Em tal circunstância, apesar da revelia, o juiz não poderá decretar a procedência do pedido.

Reconhecida, porém, a força liberatória do depósito, terá o juiz de condenar o réu, revel ou não, ao pagamento das custas e honorários advocatícios (art. 546).

Há, outrossim, casos em que legalmente a revelia não produz seus efeitos normais, como, por exemplo, o da citação por edital, em que, mesmo após o transcurso do prazo de resposta do réu, é-lhe nomeado curador à lide, com poderes para fazer sua defesa no processo. Numa consignação em pagamento, portanto, em que a citação se fez dessa maneira, não poderá o juiz proferir sentença de acolhimento do pedido sem antes ensejar oportunidade de defesa e prova ao curador especial do credor. Lembre-se que ao curador à lide é permitida a contestação por negação geral (art. 341, parágrafo único), e, se tal ocorrer, os efeitos da revelia não se produzirão, de modo que ao autor competirá o ônus de provar os fatos constitutivos do direito à consignação em pagamento, sem embargo da falta de impugnação especificada aos fatos arrolados na petição inicial.

33. Levantamento do depósito pelo devedor

O depósito, na ação de consignação, é ato do promovente, e não ato judicial, como já se advertiu. Daí a possibilidade de sua revogação pelo autor. Uma vez que o objeto da ação é justamente o reconhecimento por sentença da eficácia liberatória do depósito, sua revogação, mediante levantamento promovido pelo próprio autor, equivale à desistência da ação, cuja regulamentação há de subordinar-se ao disposto no art. 485,[90] inc. VIII e § 4º. Quer isso dizer que, antes da citação ou da contestação, o autor pode livremente retirar o depósito e encerrar o procedimento. Mas, depois da contestação ou depois de decorrido o prazo de resposta, não será mais possível essa medida sem o consentimento do réu.[91]

Sobre o levantamento do depósito após a sentença de improcedência da consignatória, ver, adiante, o nº 37.

34. Contestação

Para sua resposta, o réu da ação consignatória dispõe do prazo comum de quinze dias (NCPC, art. 335).[92] Nesse prazo, admite-se a oposição de qualquer das defesas permitidas pelo código: contestação e reconvenção.

Em se tratando de contestação, o tema da resposta acha-se limitado pela lei, em face do caráter especial do procedimento, que se restringe à discussão em torno da eficácia ou não do depósito promovido pelo autor. Assim, os temas que o demandado pode utilizar para contrapor ao pedido do promovente são, segundo o art. 544,[93] apenas os seguintes:

(a) inocorrência de recusa ou mora em receber a prestação;

(b) houve a recusa, mas foi justa;

(c) depósito feito fora do prazo ou do lugar do pagamento;

(d) depósito não integral.

Na última hipótese, isto é, na arguição de depósito insuficiente, a defesa somente será admitida se o réu indicar, na contestação, “o montante que entende devido” (art. 544, parágrafo único).

O prazo para contestar, não tem sua fluência relacionada com a data de recebimento em juízo da prestação consignanda. É único o prazo para receber ou contestar e conta-se normalmente da citação (art. 542, II).[94]

Se o réu não comparece nem contesta a ação, ou se comparece e aceita a prestação, o processo se encerra com julgamento antecipado da lide: O juiz julgará procedente o pedido, “declarará extinta a obrigação, e condenará o réu ao pagamento das custas e honorários advocatícios” (art. 546 e parágrafo único).[95]

Uma vez contestada, a ação segue o procedimento comum, com observância dos detalhes estabelecidos nos arts. 347[96] e ss. Não se pode recusar o cabimento da reconvenção, quando presentes os seus pressupostos, como, por exemplo, quando o credor postula a rescisão do contrato com as cominações respectivas.[97]

Não se há de admitir, é claro, que a reconvenção seja utilizada apenas para obter o que seria consequência normal da sentença da ação de consignação em pagamento improcedente (v.g., declaração de que o depósito não extinguiu o débito descrito na inicial e a condenação do autor nos encargos sucumbenciais).

35. Matéria de defesa

Permite o art. 544,[98] em primeiro lugar, a alegação de inocorrência de recusa ou mora da parte do credor. A recusa pressupõe o dever do autor de oferecer a prestação ao credor em seu vencimento, o que se passa naqueles casos em que, pela natureza da obrigação ou pelos termos do negócio, incumbe ao devedor procurar o credor para o pagamento. Nessa conjuntura, toca ao autor o ônus da prova da recusa.[99] A simples mora do credor ocorre quando a dívida é querable, isto é, naqueles casos em que toca ao credor o encargo de procurar o devedor para o pagamento. Aí a circunstância do não comparecimento do réu é fato negativo que dispensa prova pelo autor. Basta afirmar sua ocorrência. Ao réu é que tocará a contraprova positiva, ou seja, a prova de seu comparecimento em presença do devedor, sem que esse se dispusesse a cumprir sua obrigação.

Nas duas situações do inciso I do art. 544, portanto, o pressuposto da defesa é a inocorrência da mora creditoris.

Já o inciso II do art. 544 permite que o credor se defenda, mesmo quando reconheça a oferta da prestação e sua recusa. Deverá, no entanto, provar que sua recusa foi justa, entendendo-se como tal qualquer arguição que, nos termos da lei, o autorizasse a rejeitar o pagamento.

Aqui entram os mais variados temas, desde o descumprimento ou ineficácia do vínculo jurídico estabelecido entre as partes, como a própria negação da qualidade de credor imputada ao réu.[100] Nem se devem excluir as questões pertinentes à interpretação de cláusulas contratuais, conforme já se expôs no nº 17, supra.[101]

As defesas quanto ao tempo, lugar e importância do depósito (art. 544, III e IV) referem-se, também, ao problema da “justiça” da recusa, por se relacionarem à inobservância de requisitos da validade da oferta de pagamento (CC, arts. 327, 394 e 397). Sobre a mesma matéria, vejam-se os nos,16, 22 e 34, supra.

36. Complementação do depósito insuficiente

O credor não é obrigado a receber prestação menor ou diversa daquela pela qual se obrigou o devedor. Por isso, o art. 544, IV, do NCPC, arrola, entre as defesas úteis, a da insuficiência do depósito efetuado pelo promovente da consignatória. Provada essa defesa, a consequência natural seria a improcedência do pedido. A lei, no entanto, por política de economia processual e pela preocupação de eliminar o litígio, instituiu uma faculdade especial para o devedor, quando a defesa se referir apenas à insuficiência do depósito: em semelhante situação, faculta-se ao autor a complementação em dez dias (art. 545[102]).

I – Depósito complementar pelo autor

É bom lembrar que esse depósito complementar não foi condicionado pela lei nem a erro nem a boa-fé do autor, de sorte que se mostra irrelevante o motivo da insuficiência do depósito. Desde que o devedor concorde com a alegação do réu e se disponha a complementar o depósito, aberta lhe será a faculdade do art. 545.

Há, todavia, dois requisitos traçados pelo conteúdo do próprio permissivo legal (art. 545, caput). Para que o depósito complementar seja eficaz, exige-se que:

(a) seja feito no prazo de dez dias, a contar da intimação ao autor dos termos da resposta do réu; e que

(b) o negócio jurídico não esteja sujeito à cláusula comissória, isto é, não tenha se resolvido necessária e diretamente pelo inadimplemento.

A oferta de uma prestação insuficiente evidencia a mora solvendi e, portanto, só se torna cabível o depósito complementar quando seja ainda possível a emenda da mora.

Uma vez admitido o complemento do depósito, duas situações hão de ser consideradas: se a única defesa foi a da insuficiência da oferta, extinta estará a lide, e ao juiz caberá encerrar o processo, com a acolhida do pedido consignatório, para os fins de direito.

Se, porém, houver outras defesas formuladas pelo réu, o feito prosseguirá normalmente, apenas com redução do conteúdo da lide a solucionar afinal.

Na hipótese de ser o processo extinto em razão do depósito complementar, a questão da sucumbência não pode ser solucionada dentro dos padrões singelos do art. 85[103] do novo CPC. É que, entre as posições conflitantes geradas pela litis contestatio, a razão se situou ao lado do réu, de sorte que o autor, ao aquiescer no complemento do depósito, atuou em forma de verdadeiro “reconhecimento da procedência da contestação”. Se o pedido consignatório acabou sendo acolhido na sentença, tal somente se deveu à tolerância extraordinária do legislador em permitir a alteração ou emenda do pedido após a litis contestatio, contrariamente ao sistema geral que serve de fundamento à regra comum do art. 85. Logo, embora logrando acolhimento do pedido, o autor se apresenta como a parte que, na fase normal da litiscontestação, foi a sucumbente. Daí que os encargos da sucumbência serão atribuídos ao devedor, e não ao credor.[104]

II – Não complementação do depósito

Prevê ainda o art. 545 que:

(a) quando se argui a insuficiência do depósito, pode o réu levantar, desde logo, a quantia ou a coisa depositada, com a consequente liberação parcial do autor, prosseguindo o processo quanto à parcela controvertida (§ 1º);

(b) se a sentença concluir pela insuficiência do depósito, determinará, sempre que possível, o montante devido e valerá como título executivo, facultando ao credor a execução forçada nos próprios autos da consignatória, após a liquidação, se necessária, (§ 2º).

Essas particularidades atendem a reclamos de economia processual e quebram sistemas e preconceitos antigos derivados do excessivo formalismo que sempre se manifestou na ação de consignação em pagamento, sem nenhuma justificativa plausível.

Pode-se, portanto, cumular o levantamento do depósito com o prosseguimento da contestação, desde que o tema da resposta verse sobre o seu quantitativo apenas. E a sentença contrária ao autor, na mesma situação, deixará de ser mera declaratória negativa, para transformar-se, desde logo, em condenatória quanto à parcela não depositada.

Com essa feição jurídica, a consignatória assume, na hipótese do art. 545, o feitio de ação dúplice, visto que o autor poderá ser condenado independentemente de manejo de reconvenção pelo réu.

Convém registrar ainda que a citação da ação consignatória continua sendo para que o réu, de forma alternativa, levante o depósito feito pelo autor ou apresente contestação. O levantamento de que fala o § 1º do art. 545, e que não prejudica a alternativa do art. 542, inc. II,[105] é um incidente que só pode ser posterior à contestação. Se o réu levanta o depósito logo após a citação e antes de responder à ação, o processo se extingue, com o reconhecimento imediato da procedência do depósito e da consequente liberação do devedor (art. 546, parágrafo único).[106]

O levantamento in limine funciona como prejudicial em face da contestação. Só não a prejudicará se for ulterior à resposta do demandado e se esta contiver apenas o questionamento em torno do quantum da obrigação. Somente após a contestação é que se pode ter como fixado o objeto da causa em torno tão apenas da diferença entre a oferta do autor e a resposta do réu. Aí, sim, o réu poderá levantar o depósito, porque a sentença, na especial situação em que a litiscontestação se deu, ficará restrita ao exame de ter ou não o autor de completar o depósito. O depósito existente, porém, nas circunstâncias do art. 545, § 1º, já teve sua acolhida, assegurada para liberar o devedor, nos limites de seu valor (“liberação parcial do autor”, conforme declara a referida disposição legal). Por isso, o credor pode levantálo sem prejuízo do julgamento da resposta no tocante à reclamada diferença. Antes da contestação de que cogita o art. 545, caput, o objeto da causa se mantém nos termos da citação: levantar o depósito e liberar o autor ou contestar para recusar o depósito como inidôneo à liberação pretendida.

Em qualquer situação a resposta do réu em que se alega insuficiência do depósito só será útil se o contestante declarar qual a importância que entende devida (art. 544, parágrafo único),[107] pois só assim possibilitará que o autor complemente o depósito, na forma do art. 545. Não fica excluída, porém, a hipótese de a importância apontada pelo réu tornar-se objeto de controvérsia. A sentença, ao dirimi-la, pode reduzir o valor da diferença, condenando ao autor a uma complementação menor do que a pretendida na contestação. É possível, ainda, que os elementos instrutórios disponíveis sejam suficientes para evidenciar que o depósito feito pelo autor é menor do que seu débito, mas não sejam capazes de precisar o respectivo quantum. O caso será solucionado, então, por meio de sentença genérica, ficando relegado para posterior liquidação a definição da diferença reconhecida, mas não quantificada. É o procedimento que mais se harmoniza com os princípios da instrumentalidade das formas, da efetividade do processo e com o dever da justiça de buscar preferentemente a composição do mérito, dentro do menor prazo possível.

37. Sentença

Ao acolher o pedido do consignante, cumpre ao juiz declarar “extinta a obrigação” e condenar o réu ao “pagamento de custas e honorários advocatícios” (NCPC, art. 546).

A estrutura do procedimento especial da ação de consignação em pagamento, portanto, conduz a uma sentença declaratória. Sobre o mérito da causa, não ocorre nem constituição, nem condenação. Não é o ato judicial do magistrado que extingue a obrigação, mas o depósito feito em juízo pelo autor. A sentença apenas reconhece a eficácia do ato da parte. E a única condenação que se dá é a pertinente aos encargos da sucumbência (custas e honorários de advogado), porque é lógico que as despesas do pagamento hão de ser suportadas por quem está em mora e, assim, deu causa à ação consignatória.

Excepcionalmente a sentença pode transformar-se em condenatória, quando se verificar a situação tratada no art. 545, § 2º (v. item nº 36, retro).

Tendo em vista o objetivo especial da consignatória, a coisa julgada nela formulada somente diz respeito à insuficiência ou não do depósito para produzir a liberação do devedor.[108] Se, pois, a demanda for rejeitada porque se depositou menos que o devido, não há empecilho a que o devedor mova outra ação oferecendo, já então, a quantia correta.[109]

É importante notar, todavia, que o fato de a demanda ser havida, pela sentença, como improcedente em virtude de insuficiência do depósito, não libera a importância consignada em favor do devedor que promoveu a ação fracassada. O sistema do Código é, nesses casos, o de assegurar o levantamento do depósito, desde logo, pelo credor, mesmo que sua defesa tenha consistido em consignação insuficiente (art. 545, § 1º). Assim, o julgado que acolhe esse tipo de defesa tem uma função especial, que é a de condenar o autor da consignatória a pagar o que faltou no depósito inicial (art. 545, § 2º), e nunca a de restituir-lhe a importância recolhida em juízo. Esta, já antes da sentença, passou a pertencer ao credor demandado.[110]

Se a controvérsia entre as partes se limita a ser ou não completo o depósito feito pelo consignante, o que compete ao juiz é tão somente decidir sobre “se o crédito se reduz àquilo que foi depositado ou se é maior”, como ensina Cândido Dinamarco. Por conseguinte, de acordo com o § 1º do art. 545, “no mínimo, ele (réu) terá direito ao valor do depósito”,[111] razão pela qual o credor, e não o devedor, é que tem direito ao levantamento do depósito, mesmo que a consignatória tenha sido julgada improcedente, nas circunstâncias enfocadas.[112]

Em matéria tributária, por essa mesma razão, é ampla e uniforme a jurisprudência do STJ no sentido de que “julgada improcedente a ação de consignação em pagamento impõe-se a conversão em renda do valor do depósito”.[113]

38. Consignação em caso de dúvida quanto à titularidade do crédito

Já vimos que as causas justificadoras da consignação tanto podem ser a mora do credor como o risco de um pagamento ineficaz. O devedor tem o direito de liberar-se da obrigação, mas só atingirá seu desiderato se efetuar o pagamento a quem de direito.

Sempre, portanto, que ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o pagamento, poderá o devedor obter a sua liberação pela via judicial, por meio do procedimento da ação de consignação em pagamento, furtando-se, assim, ao risco do pagamento indevido (art. 547[114]).

O cabimento da consignatória, nessa hipótese, funda-se, segundo o texto legal, na “dúvida” sobre a quem pagar. E essa dúvida existirá tanto quando se desconheça o credor atual (casos de sucessão do credor morto, com herdeiros não conhecidos, ou de títulos ao portador), como quando haja disputa entre vários pretendentes ao crédito (litígio).[115]

Em se tratando de desconhecimento do credor, a citação terá de se fazer por editais, com observância dos arts. 256 e 257,[116] e com nomeação de curador especial, caso o feito venha a ocorrer à revelia (art. 72,[117] II). Um dos casos típicos de consignação por ignorância de a quem pagar é o do incapaz sem representação legal, caso em que a ação consignatória exigirá não só a participação do Ministério Público (art. 178, II[118]), como a nomeação de curador especial (art. 72, I).

Quando a causa da consignação for a disputa de diversos pretendentes ao crédito, o devedor promoverá a ação citando os possíveis titulares do crédito para “provarem o seu direito” (art. 547).

39. Particularidades da consignação por dúvida

O procedimento adequado à consignação por dúvida quanto a quem pagar oferece algumas particularidades que o distinguem do rito utilizado para o caso de mora accipiendi. A primeira delas é a que diz respeito ao depósito, que deve anteceder à citação. Feito o depósito preparatório, a citação será para que os interessados venham “provar o seu direito” no prazo da contestação (NCPC, art. 547). Se todos são conhecidos, a citação será pessoal; havendo desconhecimento ou incerteza quanto à identidade do interessado ou interessados, a citação far-se-á por editais (art. 256).

Esse tipo de consignação, em princípio, não envolve uma controvérsia entre o devedor e o possível credor. O que há é uma insegurança jurídica para o devedor. Por isso, a citação não é para contestar o pedido, mas, sim, para “clarear” a situação jurídica em que o pagamento vai ocorrer.

Isto, porém, não exclui a possibilidade de contestação. Basta lembrar que “a dúvida que justifica e autoriza a consignação em pagamento não é nem pode ser a dúvida infundada, mas a dúvida séria, que possa levar o devedor a um estado de perplexidade”. “A não se exigir a gravidade da dúvida, corre-se o risco de autorizar o devedor menos escrupuloso a valer-se da consignatória apenas para procrastinar indevidamente o cumprimento de uma obrigação”.[119]

A matéria de falta de interesse, por inexistência de dúvida séria a justificar a ação de consignação, apresenta-se, portanto, como um dos temas que podem ser aventados em contestação a pedido formulado nos termos do art. 547, fora do elenco do art. 544, por se tratar de matéria específica de um procedimento também específico, que não se confunde com a generalidade das consignações em pagamento, quase sempre fundadas na mora creditoris.

Do condicionamento desse tipo de consignatória a um pressuposto especial, decorre que, “inexistindo dúvida séria e fundada quanto à pessoa que deva receber”, o devedor, decaindo do pedido, terá de suportar a condenação nos ônus da sucumbência.[120]

O prazo de contestação, que é de quinze dias na ação consignatória, será contado a partir do cumprimento da citação do último demandado (art. 231, § 1º).[121]

40. A posição dos possíveis credores

Após a citação dos credores incertos, podem ocorrer várias atitudes processuais da parte dos possíveis interessados, cujas consequências se acham reguladas, de maneira especificada, pelo art. 548,[122] a saber:

(a) ausência de pretendentes;

(b) comparecimento de um só pretendente;

(c) comparecimento de mais de um pretendente.

Analisemos a sistemática procedimental em cada uma dessas situações:

I – Ausência de pretendentes

Se na época assinalada para o comparecimento dos interessados em juízo nenhuma presença se registra, a solução preconizada pelo art. 548, inc. I, é a de dispensar ao depósito promovido pelo consignante o tratamento próprio de coisas vagas. Assim perdurará o depósito à ordem judicial, indefinidamente, até que um eventual interessado venha a provocar seu levantamento, mediante adequada comprovação de seu direito. Observar-se-á o procedimento do art. 746 previsto para o tratamento judicial das coisas vagas.

Para o devedor, o procedimento consignatório estará, porém, desde logo, encerrado, pois, ao determinar a arrecadação, caberá ao juiz declarar “extinta a obrigação”, tal como se passa na situação do art. 546.

Esse julgamento importa reconhecimento da procedência do pedido e, consequentemente, da existência de impossibilidade do pagamento direto ao credor. Logo, os ônus da sucumbência não devem ser suportados pelo autor, e as despesas do processo e os honorários de seu advogado poderão ser abatidos do depósito, antes da arrecadação, que, assim, se processará apenas sobre o líquido restante.[123]

As providências em torno da arrecadação e da sentença de extinção da dívida do promovente dependem da configuração da revelia de todos os possíveis interessados e serão adotadas tão logo se registre o não comparecimento em tempo hábil.[124]

II – Comparecimento de um só pretendente

Se apenas um pretendente comparece em juízo para se habilitar ao depósito feito pelo consignante, caberá ao juiz apreciar suas alegações e provas, para proferir, de plano, decisão em torno da pretensão de levantar o depósito (art. 548, II).

O direito ao levantamento não decorre do simples comparecimento. Se o interessado nada prova em torno do necessário para eliminar a dúvida causadora da consignação, a consequência será a rejeição do pedido de levantamento do depósito, cujo destino será a arrecadação, tal como se dá quando nenhum pretendente comparece em juízo.

Em obediência ao princípio do contraditório, antes de decidir, incumbirá ao juiz ouvir o autor sobre o pedido do pretendente.

III – Comparecimento de mais de um pretendente

Quando dois ou mais pretendentes se apresentam em juízo, cada um avocando para si o direito ao crédito que o autor procura solver, o processo sofre um verdadeiro desmembramento, de maneira a estabelecer uma relação processual entre o devedor e o bloco dos pretensos credores, e outra entre os diversos disputantes do pagamento.

A relação processual do autor não se imiscui na da disputa entre os credores. A simples circunstância de existirem diversos pretendentes em disputa, dentro do processo, é mais do que suficiente para demonstrar que o devedor tinha razão jurídica para lançar mão do pagamento por consignação. Por isso, seu pedido está, desde logo, em condições de ser apreciado e julgado, independentemente da solução do concurso instaurado entre os vários disputantes à qualidade de credor.[125]

Dispõe, então, o art. 548, inc. III, que “o juiz declarará efetuado o depósito e extinta a obrigação, continuando o processo a correr unicamente entre os presuntivos credores”. Os encargos da sucumbência serão deduzidos do depósito já existente, pois o autor, sendo vitorioso, não deverá suportá-los. Essa é, pode-se dizer, a situação comum, que, entretanto, não exclui a possibilidade de um ou todos os citados oferecerem contestação, como, por exemplo, em caso de insuficiência ou inadequação do depósito, bem como de inexistência de dúvida quanto ao verdadeiro credor (pode até mesmo ocorrer que todos os demandados estejam acordes em que somente um deles é o credor e que o autor não tinha motivo para justificar a consignatória). Acolhida a defesa, o sucumbente será o devedor, que terá de suportar o encargo das custas e honorários advocatícios.

Não havendo, porém, contestação, ou sendo repelida a defesa dos réus, passa-se à segunda fase do procedimento, reservada com exclusividade à disputa dos pretensos credores entre si.[126] O rito determinado pela lei, para esse concurso, é o comum (art. 548, III, in fine). Julgada extinta a obrigação em face do consignante, o juiz determinará que, em quinze dias, os concorrentes contestem as pretensões em conflito, seguindo-se as etapas de saneamento, instrução e julgamento, segundo o procedimento traçado pelo Código para o processo de conhecimento de rito comum. Ao vencedor, a sentença do concurso autorizará o levantamento do depósito, cabendo ao vencido ou vencidos o ressarcimento de todos os gastos do processo efetuados ou suportados pelo verdadeiro credor.

Uma situação especial é a do prévio ajuizamento de ação entre os interessados a respeito da titularidade do crédito. Claro que, para segurança do devedor, o melhor caminho é o do pagamento por consignação (CC, art. 335, V). Mas, aqui, a consignatória não terá a segunda fase, cogitada no art. 548, III, do Código de Processo Civil, porque aquilo que seria seu objeto já se acha sub judice, e, pelo sistema da litispendência, não é admissível que a mesma lide seja apreciada e julgada duas vezes, em processos diferentes. O juiz se restringirá à sentença de extinção da dívida do autor, e o levantamento do depósito ficará na dependência do que vier a ser julgado na causa anteriormente instaurada entre os credores.

Se ocorrer, todavia, intromissão de outro pretendente ao crédito, além dos que já figuravam na ação primitiva, ou se o depósito sofrer contestação, surgirá uma conexão de causas, que forçará a reunião dos dois processos, para julgamento simultâneo da consignatória e da ação de disputa do crédito, com ampliação e unificação do thema decidendum de cada um dos feitos.

41. Resgate da enfiteuse

O direito real de enfiteuse provoca desmembramento das faculdades inerentes ao domínio: o domínio útil cabe ao enfiteuta e ao senhorio direto apenas o direito ao foro anual e perpétuo (CC de 1916, art. 678). No caso de venda do domínio útil, assiste preferência ao senhorio, e, pelo não uso dessa faculdade, surge-lhe o direito ao laudêmio, calculado sobre o preço da alienação (CC de 1916, art. 686).

Embora de índole perpétua, não quer a lei que o foreiro fique subjugado, indefinidamente, a esse direito real sobre coisa alheia. Daí a instituição de uma faculdade que consiste no poder jurídico, atribuído ao titular do domínio útil, de resgatar a enfiteuse depois de transcorridos dez anos da constituição do gravame, “mediante pagamento de um laudêmio, que será de dois e meio por cento sobre o valor atual da propriedade plena, e de dez pensões anuais” (art. 693 do CC de 1916, com a redação da Lei nº 5.827, de 23.11.1972).[127]

Se o senhorio se recusa a aceitar o regaste, permite o art. 549[128] do novo CPC que o foreiro se valha da ação de consignação em pagamento, para liberar seu imóvel do gravame existente. Nesse caso, a sentença não tem a força normal de declarar extinta a dívida do autor da consignatória, pois, na verdade, nada devia ele ao réu. O que se dá é o exercício de uma faculdade legal (a de liberar o imóvel de um ônus real), mediante resgate imposto ao titular do ius in re.

A sentença, incidindo sobre o depósito efetuado pelo foreiro à disposição do senhorio, declarará sua eficácia liberatória e servirá de título para cancelamento do direito real lançado no Registro de Imóveis (Lei nº 6.015/1973, art. 250, I).

42. A consignação de aluguéis e outros encargos locatícios

A atual Lei do Inquilinato, Lei nº 8.245, de 18.10.1991, criou, para as obrigações locatícias, algumas inovações, de maneira que, agora, ter-se-á em boa parte um novo procedimento da consignatória, se o débito a solver tiver como origem a relação ex locato. Daí falar a atual Lei do Inquilinato em “ação de consignação de aluguel e acessórios da locação”. É, na verdade, um novo nomen iuris para um novo procedimento especial, como a seguir veremos.

Os casos, porém, de admissibilidade do pagamento por depósito judicial não foram modificados pela Lei nº 8.245/1991. São os mesmos da legislação ordinária (CC, art. 335). Apenas se acrescentou a hipótese especial do art. 24 da nova Lei do Inquilinato, onde se prevê um depósito sui generis de aluguéis, pelos inquilinos, para a eventualidade de moradias coletivas multifamiliares que se achem em condições precárias, declaradas pelo Poder Público. Tais depósitos liberam os inquilinos do débito locatício e só podem ser levantados pelo senhorio após regularização do imóvel (art. 24, § 1º, da Lei nº 8.245).

O procedimento previsto no art. 67 da Lei nº 8.245 não faz remissão alguma ao rito da consignação em pagamento regulado pelo Código de Processo Civil. Introduz várias inovações à sistemática do Código, mas não apresenta um iter procedimental completo, motivo pelo qual os preceitos da legislação codificada terão de ser utilizados como fonte subsidiária ou complementar, especialmente aqueles dos arts. 539 a 549 do Estatuto Processual Civil.

São, em síntese, as seguintes as inovações da consignatória locatícia:

(a) Citação e depósito judicial: a citação do locador há de ser em sua própria pessoa. Entende o STJ que “a administradora do imóvel locado é parte ilegítima para figurar em ação de consignação de alugueres, em que pese a sua condição de mandatária do locador, sendo notória a legitimidade deste último para compor o polo passivo da demanda”.[129] Deferida a citação do réu, o autor será intimado a depositar em vinte e quatro horas o valor da obrigação apontado na inicial (art. 67, II, da Lei nº 8.245). A respeito dessa intimação, a jurisprudência do STJ é no sentido de que “na ação consignatória de alugueres deve ser pessoal a intimação do autor para o depósito, isto porque o prazo concedido para o mister (...) é de apenas vinte e quatro horas”.[130] A falta desse depósito implicará imediata extinção do processo, sem julgamento de mérito (art. 67, inc. II). Não há a designação de data, portanto, para o autor oferecer e para o réu vir receber a prestação.

(b) Prestações vincendas: a ação compreenderá não apenas as prestações vencidas na data da inicial, mas abrangerá todas que se vencerem enquanto não julgada a ação em primeira instância. O direito de depositar as prestações supervenientes não depende de pedido expresso na inicial. Decorre de autorização da própria lei, mas tem duração temporal limitada, pois, uma vez proferida a sentença, não será mais possível efetuar depósito numa consignatória já julgada. É que a sentença, nesse tipo de ação, é declaratória quanto aos efeitos do depósito que aprecia. Portanto, apenas podem ocorrer depósitos incidentais enquanto não proferida a sentença de primeiro grau, como, aliás, dispõe claramente o inciso III do art. 67 da nova Lei do Inquilinato.

(c) Revelia: se não há contestação, ou se o locador aquiesce em receber as prestações depositadas, o pedido do locatário será desde logo julgado procedente, com a competente declaração de quitação. Ao locador imputar-se-á a responsabilidade pelas custas e honorários advocatícios de 20% sobre o valor dos depósitos (art. 67, IV). Há aqui uma outra inovação da Lei do Inquilinato, pois o critério a respeito da base de cálculo e do percentual fixo de honorários inexiste no sistema do Código de Processo Civil.

(d) Contestação: sem inovar o que consta do Código de Processo Civil, a Lei nº 8.245 restringe o tema da contestação à consignatória a uma das seguintes objeções de ordem fática (art. 67, V): (i) não ter havido recusa ou mora em receber a quantia devida; (ii) não ter sido injusta a recusa; (iii) não ter efetuado o depósito no prazo ou no lugar do pagamento; (iv) não ter sido o depósito integral.

Além disso, o mesmo dispositivo da Lei do Inquilinato prevê que qualquer defesa de direito pertinente à pretensão do autor poderá ser deduzida pelo réu em sua contestação.

O prazo de contestação, de que não cogitou a Lei nº 8.245, continua sendo o de quinze dias, prazo geral previsto pelo art. 335 do NCPC, que se aplica tanto para a ação consignatória pertinente às obrigações em geral, quanto à dos alugueis, no caso da Lei nº 8.951, de 13.12.1994.

(e) Reconvenção: a Lei nº 8.245 elimina qualquer dúvida que ainda pudesse existir acerca do cabimento da reconvenção na ação de consignação em pagamento. O inciso VI do art. 67 declara, expressamente, que ao locador é permitido lançar mão da reconvenção, in casu, para postular, entre outras coisas, o seguinte: (i) despejo do autor da consignatória; (ii) cobrança dos valores objeto da consignatória ou da diferença do depósito inicial, quando não for integral.

O uso da reconvenção para disputa de complementação do depósito insuficiente, atualmente não se justifica, uma vez que o NCPC permite que a o problema seja solucionado de maneira muito mais simples, ou seja, por meio da própria contestação (art. 545).[131]

Quanto à cobrança reconvencional, a lei a restringe às prestações versadas na ação consignatória e não a quaisquer outras acaso exigíveis entre as partes. Houve, sem dúvida, preocupação de economia processual, de modo a impedir que na improcedência da consignatória o locatário levantasse os depósitos feitos e o locador tivesse de propor outra ação para cobrar aqueles mesmos valores.

Contestação e reconvenção na sistemática do NCPC sujeitam-se à apresentação simultânea, em peça única (art. 343).[132]

(f) Complementação do depósito após a contestação: o novo Código de Processo Civil permite ao autor da consignatória a complementação do depósito inicial, nos termos do seu art. 545. A sistemática foi mantida pela Lei nº 8.245, mas com sensíveis inovações. Eis como resolver-se-á o incidente na consignatória de aluguéis e acessórios (art. 67, VII): (i) intimado da contestação em que se alega insuficiente o depósito, o autor terá cinco dias (prazo menor que o do art. 545 do NCPC) para complementá-lo; (ii) deverá, porém, recolher a diferença com um acréscimo de 10% (penalidade que inexiste no CPC); (iii) mesmo saindo vitorioso na obtenção de quitação do débito, o autor ficará sujeito a pagar todas as custas do processo, bem como honorários advocatícios à taxa fixa de 20% sobre o valor dos depósitos. No regime do NCPC inexiste regra similar.

Apesar de o texto do art. 67, VII, mencionar textualmente o autor-reconvindo como o que se sujeita à sua disciplina, claro é que sua aplicação também será feita ao caso do autor da consignatória em que não houve reconvenção.

(g) Levantamento do depósito: ao tempo da Lei nº 8.245, a regra de seu art. 67 trouxe uma importante inovação, ao permitir que o réu pudesse levantar a qualquer momento as importâncias depositadas sobre as quais não pendesse controvérsia.

Atualmente, o NCPC adota como regra geral a todas as consignatórias previsão igual à da Lei Inquilinária. Ou seja, tanto na consignatária locatícia como na comum, a lei atualmente franqueia o levantamento, pelo credor, da importância sobre a qual não se controverte, sem que isto prejudique a defesa quanto à verba discutida.

Em qualquer consignatória, portanto, a lei só não franqueou o levantamento da importância sobre a qual pende controvérsia. Todas as demais ficam à livre disponibilidade do réu, que as pode levantar, sem prejuízo de sua defesa.

Naturalmente, se o réu contesta a ação para dizer que não lhe cabe receber o pagamento de uma prestação já extinta por qualquer razão de direito, não terá condições de, posteriormente, levantar o depósito, sem renunciar à defesa manifestada e, consequentemente, sem aceitar a procedência do pedido do autor.

Mas, se são depositados dois meses de aluguel e a divergência se situa sobre o cálculo de um deles, ou sobre os acessórios apenas, nenhum prejuízo sofrerá o andamento normal do feito se o réu pleitear o levantamento das verbas incontroversas.

A regra legal em comentário aplica-se tanto ao depósito inicial como ao de prestações supervenientes, depositadas incidentalmente no curso da consignatória.

Já o levantamento do depósito por parte do autor importará desistência da pretensão consignatória e acarretará extinção do processo sem apreciação do mérito da causa. Isto, porém, somente ocorrerá com anuência do réu, se sua citação já se deu, em face de o art. 485, § 4º, do CPC, condicionar, na espécie, a desistência da ação ao assentimento do demandado.

43. A consignação de obrigação em dinheiro

O NCPC mantém o regime introduzido pela Lei nº 8.951, de 13.12.1994, no Código anterior, que disponibiliza ao devedor dois ritos diferentes para a consignatória relativa a obrigação em dinheiro quais sejam:

(a) o depósito em juízo antes da citação do réu, segundo o rito do art. 542; ou

(b) o depósito extrajudicial, de iniciativa do devedor, em estabelecimento bancário situado no lugar do pagamento (art. 539, § 1º). Onde houver, o depósito será feito em banco oficial. Inexistindo estabelecimento estatal, recorrer-se-á a qualquer banco estabelecido no lugar do pagamento.[133]

Cabe ao devedor optar entre uma e outra forma de depósito. Se escolher a via bancária, terá de cientificar o credor, por carta com aviso de recepção (AR), assinando-lhe o prazo de dez dias para a manifestação de recusa (§ 1º do art. 539).[134] Fluirá dito prazo a partir do retorno do aviso de recebimento (AR), na dicção do § 2º do mesmo artigo.

Decorrido aquele prazo sem a manifestação de recusa, que poderá ser feita por escrito perante o banco depositário (§ 3º), reputar-se-á o devedor liberado da obrigação, ficando à disposição do credor a quantia recolhida na conta bancária (§ 2º).[135]

Ocorrendo recusa em tempo hábil, perante o banco, o depositante, dentro de um mês, poderá propor a ação de consignação, instruindo a inicial com a prova do depósito bancário e da recusa do credor (§ 3º).

Se o depositante não propuser a consignatória dentro do mês seguinte à recusa, o depósito bancário ficará sem efeito e poderá ser levantado por aquele que o promoveu (§ 4º).

Esse procedimento administrativo tem o objetivo de facilitar o depósito da soma devida, propiciando ao devedor meio de liberação sem obrigatoriamente passar pelo processo judicial. Se, todavia, a tentativa de solução extrajudicial frustrar-se, em nada estará prejudicado o solvens, posto que já iniciará o procedimento judicial aproveitando o depósito bancário preexistente.

Feita a citação, o feito prosseguirá dentro da sistemática comum da ação de consignação em pagamento.

A utilização do depósito bancário para realizar a consignação no caso de dívidas em dinheiro está também prevista no Código Civil (art. 334).[136]

44. Conflito entre consignação em pagamento e execução forçada

Segundo antiga concepção da ação de consignação em pagamento, seria ela uma forma de execução, cuja iniciativa partiria do devedor. Tal como a execução, intentada pelo credor, a consignatória tende à solução da dívida existente entre as partes. Essa identidade de objetivo poderia fazer que o ajuizamento prévio de depósito liberatório impedisse, por prejudicialidade, a execução por parte do credor?

A resposta é negativa. Embora se possa entrever atividade executiva também na consignatória, seu maior peso situa-se na atividade cognitiva em torno do acertamento e declaração por sentença do efeito liberatório. Trata-se, portanto, de ação predominantemente cognitiva. Sua natureza jurídica não pode, então, ser confundida com a da execução forçada, já que esta nada tem de cognição e se concentra toda na atividade de realização de um direito, cuja liquidez e certeza decorrem do título aperfeiçoado antes do aforamento do feito executivo.

Aplica-se ao conflito em questão a norma do art. 784,[137] § 1º, segundo a qual “a propositura de qualquer ação relativa ao débito constante de título executivo não inibe o credor de promover-lhe a execução”.

O que se pode reconhecer é, após os embargos do devedor, a configuração de conexão entre eles e a ação de consignação em pagamento, submetendo os dois procedimentos cognitivos a julgamento conjunto. O que, todavia, não se admite é a imposição da paralisação do processo executivo apenas pelo fato de existir a consignatória e até que esta seja decidida.[138]

Fluxograma nº 1 – Ação de consignação em pagamento: mora accipiendi (arts. 539 a 549)

Fluxograma nº 2 – Ação de consignação em pagamento: dúvida sobre o credor (arts. 547 e 548)

___________

[1] NONATO, Orosimbo. Curso de obrigações. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1971, 3ª parte, n. 1, p. 9.

[2] NONATO, Orosimbo. Op. cit., n. 1, p. 11.

[3] “O devedor tem o direito de requerer o depósito; mas não tem a obrigação de depositar” (REIS, José Alberto dos. Processos especiais. Coimbra: Coimbra Editora, 1982, vol. I, p. 342).

[4] LAFAILLE. Obligaciones. I, n. 387, p. 338, apud NONATO, Orosimbo. Op. cit., n. 3, p. 14.

[5] A possibilidade de a consignação ser feita extrajudicialmente por depósito bancário é prevista pelos arts. 539, § 1º, do NCPC, e 334 do CC (v. adiante nº 43).

[6] CPC/1973, art. 890, § 2º.

[7] CPC/1973, arts. 890 a 900.

[8] GARCEZ NETO, Martinho. Verbete “consignação”, in Repertório Enciclopédico do Direito Brasileiro, vol. XI, p. 309; NONATO, Orosimbo. Op. cit., n. 2, p. 12; MACHADO GUIMARÃES, Luís. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1942, vol. IV, n. 313, p. 291.

[9] TELLES, J. H. Corrêa. Digesto portuguez. Lisboa: Liv. Classica, Livro I, Tit. XVI, Secção I, § 6º, 1909, p. 144/145.

[10] LEITÃO, José Ribeiro. Direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980, n. 2, p. 115.

[11] SOUZA, Sebastião de. Dos processos especiais. Rio de Janeiro: Forense, 1957, p. 39-40.

[12] GARCEZ NETO, Martinho. Op. cit., p. 309; NONATO, Orosimbo. Op. cit., n. 4, p. 16.

[13] CPC/1973, art. 890.

[14] CPC/1973, art. 890.

[15] Código Civil, art. 335: “A consignação tem lugar: I – se o credor não puder, ou, sem justa causa, recusar receber o pagamento, ou dar quitação na devida forma; II – se o credor não for, nem mandar receber a coisa no lugar, tempo e condição devidos; III – se o credor for incapaz de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de acesso perigoso ou difícil; IV – se ocorrer dúvida sobre quem deva legitimamente receber o objeto do pagamento; V – se pender litígio sobre o objeto do pagamento”. Código Tributário Nacional, art. 164: “A importância de crédito tributário pode ser consignada judicialmente pelo sujeito passivo, nos casos: I – de recusa de recebimento, ou subordinação deste ao pagamento de outro tributo ou de penalidade, ou ao cumprimento de obrigação acessória; II – de subordinação do recebimento ao cumprimento de exigência administrativa sem fundamento legal; III – de exigência, por mais de uma pessoa jurídica de direito público, de tributo idêntico sobre um mesmo fato gerador”. Há casos de consignação previstos em leis extravagantes, como, por exemplo, o Decreto-Lei nº 58/1937, art. 17, parágrafo único, e a Lei nº 6.766/1979, art. 33, ambos relativos a contratos de compromisso de compra e venda de terrenos loteados. O próprio NCPC, no art. 549, institui mais um caso legal de consignação em pagamento fora do elenco criado pelo direito material, destinando-a, também, a instrumento de resgate do aforamento, para os fins do art. 2.038 do Código Civil.

[16] Para Pontes de Miranda os dois pressupostos da consignação em pagamento são: a mora accipiendi (NCPC, art. 544, I) ou a incognição do sujeito ativo da relação de direito material (NCPC, art. 548) (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977, vol. XIII, p. 16).

[17] “A consignatória só se presta à liberação de quantia certa e líquida, porque nela se imputa mora ao credor. E mora só se perfaz na liquidez e certeza de uma obrigação” (2º TACiv. SP, Ap 147.104, Rel. Juiz Lacerda Madureira, ac. 22.09.1982, RT 567/155). Por isso já se decidiu que há impossibilidade jurídica da consignação de arras ou de multa contratual pelo vendedor que se arrepende do compromisso de compra e venda, “sem antes cuidar da rescisão do contrato” (TJRS, Ap 30.589, Rel. Des. Athos Gusmão Carneiro, ac. 17.10.1978, Rev. Jurisp. TJRS 73/749). No mesmo sentido: TRF da 2ª Região, Ap 14.342/ES, ac. 07.04.1992, JSTJ/TRFs 54/463; TJBA, Ap 14.210-5, ac. 08.06.1994, Adcoas de 30.09.1994, nº 144.919.

[18] MACHADO GUIMARÃES, Luís. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1942, vol. IV, n. 330, p. 316.

[19] MACHADO GUIMARÃES, Luís. Op. cit., p. 317.

[20] CPC/1973, art. 586.

[21] JAIR LINS citado pelo TAMG, na Ap 10.029, de 07.03.1940, RF 82/680-681.

[22] CPC/1973, arts. 890 a 900.

[23] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, t. XIII, p. 21-22.

[24] A exigência de ser integral o depósito é condição sine qua non de procedência da consignação. “Daí a exigência de se tratar de dívida líquida e certa. Em se tratando de dívida ilíquida, não se pode recorrer ao depósito, que deve ser integral” (NONATO, Orosimbo. Op. cit., p. 37). No mesmo sentido: GARCEZ NETO, Martinho. Op. cit., p. 315. Por esse mesmo motivo, na ação especial de consignação em pagamento, “não é compatível formular-se pedido sucessivo, o que envolveria a oferta de dois valores distintos” (STJ, 2ª Seção, AR 416/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 16.12.1994, DJU 13.03.1995, p. 5.245, RSTJ 69/17).

[25] “A jurisprudência do STJ acolheu entendimento no sentido de que a ação de consignação em pagamento, como ação de natureza especial que é, não se presta à indagação e discussão de matéria outra que não a liberação de obrigação. Todavia, para o desempenho de tal desideratum muitas vezes se faz necessário ampliar-se-lhe o rito para questionar temas em torno da relação material ou acerca de quem seja o consignado, qual o valor da obrigação ou perquirir desta outros aspectos para esclarecimentos” (STJ, 3ª T., REsp 32.813/GO, Rel. Min. Waldemar Sveiter, ac. 04.05.1993, DJU 31.05.1993, p. 10.663, JSTJ/TRFs 52/188). No mesmo sentido: STJ, 3ª T., REsp 35.926/CE, Rel. Min. Paulo Costa Leite, ac. 28.09.1993, DJU 08.11.1993, p. 23.553, RSTJ 57/302.

[26] TJPR, Ap 602/82, Rel. Des. Lima Lopes, ac. 04.05.1983, RT 574/186.

[27] STJ, 2ª T., REsp 256.275/GO, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 19.02.2002, DJU 08.04.2002, p. 171.

[28] STJ, 4ª T., AgRg em AI 326.383/BA, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 21.03.2002, DJU 03.06.2002, p. 211. O que se tem de manter, após a ampla discussão da causa, é o provimento judicial específico, ou seja, a “declaração de liberação (ou não) da dívida” (STJ, 4ª T., REsp 23.717/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 31.08.1992, DJU 21.09.1992, p. 15.698, RSTJ 46/282).

[29] CPC/1973, arts. 890 a 900.

[30] CPC/1973, art. 292.

[31] “Inexiste vedação alguma, de ordem legal, a que o pedido de consignação em pagamento seja cumulado com outras pretensões do autor” (TJMG, AI 17.614 e 17.616, Rel. Des. Paulo Gonçalves, ac. 29.03.1985). Tanto é assim que se admite que “as ações conexas de execução e de consignação em pagamento devem ser reunidas para julgamento simultâneo, a modo de evitar decisões contraditórias. Recurso especial não conhecido” (STJ, 2ª T, REsp 16.884/ES, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. 05.02.1996, DJU 04.03.1996, p. 5.394, apud STJ, 3ª T., REsp 78.996/PE, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac. 09.06.1997, DJU 22.09.1997, p. 46.441, RT 748/193).

[32] Desde que utilizado o rito comum, “admite-se a cumulação dos pedidos de revisão de cláusulas do contrato e de consignação em pagamento das parcelas tidas como devidas por força do mesmo negócio jurídico” (STJ, 3ª T., REsp 464.439/GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 15.05.2003, DJU 23.06.2003, p. 358).

[33] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 18.

[34] CPC/1973, art. 890.

[35] “Não é apenas o devedor que pode consignar. Quem pode pagar pode também consignar, porque a consignação nada mais é do que uma modalidade de pagamento” (TJMG, Ap 65.133, Rel. Des. Humberto Theodoro, Rev. Jurídica Mineira 10/118). “O cessionário tem o direito, como terceiro interessado (art. 939 CC), de continuar efetuando o pagamento das prestações do financiamento contratado pelo cedente” (STJ, 4ª T., REsp 96.640/SE, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 23.09.1996, DJU 11.11.1996, p. 43.722).

[36] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, v. IV, n.4, p. 3; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., vol. VI, n. 4, p. 3.

[37] CPC/1973, art. 6º.

[38] “O representante do condomínio é o síndico eleito pelos condôminos e não o administrador com atribuições delegadas, entre as quais não se inclui a representação judicial”. Daí “a ilegitimidade passiva”, quando a consignação em pagamento é “ajuizada contra o administrador de condomínio” (1º TACiv.SP, Ap 270.669, ac. 01.10.1980, RT 551/117). “Sendo a locação contrato que só vincula as próprias partes contratantes – locador e locatário – não pode a empresa administradora, que nele comparece apenas como representante do proprietário do imóvel, ser demandada em ação consignatória de pagamento, proposta pelo inquilino para desobrigar-se das prestações locatícias, pois que, agindo a mandatária em nome do mandante, somente este, como verdadeiro credor que é, será parte legítima para integrar a relação processual” (TAPR, Apel. 913/79, Rel. Juiz Silva Wolff, ac. 21.11.1979, RT 549/200). No mesmo sentido: 2º TACiv.SP, Ap. 360.950-00/0, ac. 17.11.1993, JTACivSP 148/307; 2º TACiv.SP, Ap 430.658-00/0, ac. 10.05.1995, RT 719/197; 2º TACiv.SP, Ap 232.010-6, ac. 18.04.1989, RT 642/163; STJ, 5ª T., REsp 253.155/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, ac. 29.06.2000, DJU 21.08.2000, p. 169; STJ, 6ª T., REsp 77.404/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, ac. 21.08.2001, DJU 07.10.2002, p. 306. No entanto, devem ser ressalvadas as situações especiais previstas nos §§ 1º e 2º do art. 242 do NCPC.

[39] CPC/1973, art. 215, § 1º.

[40] Em se tratando de locador domiciliado em outra unidade da Federação, já se decidiu: “Provado que o réu tem, como procurador do locador, a obrigação aparente de receber aluguéis, e sendo certo que as relações aparentes de direito têm de ser respeitadas até que se prove sua inexistência, é ele considerado parte legítima para ser demandada” (2º TACiv. SP, Ap 168.910, Rel. Juiz Octávio Cordeiro, ac. 02.05.1984, RT 586/140).

[41] “Locação. Ação de consignação em pagamento de aluguel. Réu ausente. Ação proposta contra imobiliária administradora do imóvel. Legitimidade passiva” (STJ, 5ª T., REsp 37.068/MS, Rel. Min. Assis Toledo, ac. 01.12.1993, DJU 13.12.1993, p. 27.482, RSTJ 58/375). “O locador que omite endereço no contrato de locação e entrega imóvel à administração de terceiro, para os atos derivados do contrato, é considerado ausente, devendo ser citado na pessoa do administrador que age em seu nome” (2º TACivSP, 7ª C., AI 363.659-6/00, Rel. Juiz Demóstenes Braga, ac. 01.09.1992, RT 693/185).

[42] CPC/1973, art. 12.

[43] CPC/1973, art. 891.

[44] CPC/1973, art. 100.

[45] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, v. III, p. 127.

[46] CPC/1973, art. 114.

[47] CPC/1973, arts. 94-100.

[48] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, t. XIII, p. 18-19.

[49] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., t. XIII, p. 30.

[50] CPC/1973, art. 100.

[51] CPC/1973, art. 114.

[52] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários ao Código de Processo Civil cit., vol. VI, n. 5, p. 4.

[53] CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil brasileiro interpretado. 7. ed. Rio de Janeiro: F. Bastos, 1958, vol. XII, p. 376, apud MACHADO GUIMARÃES, Luís. Op. cit., vol. IV, n. 318, p. 301.

[54] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., t. XIII, p. 22; MACHADO GUIMARÃES, Luís. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1942, v. IV, n. 318, p. 301-302.

[55] NONATO, Orosimbo. Op. cit., 3ª parte, p. 42. “A ação de consignação em pagamento pode ser exercitada em qualquer tempo, bastando ao devedor demonstrar haver oferecido o pagamento em tempo hábil, uma vez que descaracterizada fica a mora” (TAMG, Ap 47.657-4, ac. 11.10.1989, Adcoas de 1990, n. 128.963). No mesmo sentido decidiu o TJMG, na Ap 61.466, ac. da 4ª Câm. Civ., Rel. Des. Humberto Theodoro. Também, para Agostinho Alvim, a consignação pode ser feita “em qualquer tempo”, e não está o devedor obrigado a consignar no dia imediato ao do vencimento (Da inexecução das obrigações e suas consequências. 3. ed. Rio de Janeiro: Jur. e Univ., 1965, nº 60, p. 87). Ainda nesse sentido: STJ, 2ª T., REsp 256.275/GO, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 19.02.2002, DJU 08.04.2002, p. 171.

[56] TJMG, Ap 61.446, Rel. Des. Humberto Theodoro, ac. 16.06.1983, DJMG 25.11.1983. “A consignação serve não apenas a evitar, mas também a purgar a mora do devedor” (TJRS, Ap 38.361, Rel. Des. Athos Gusmão Carneiro, ac. 15.09.1981, R. Forense 284/283). No mesmo sentido: STJ, 4ª T., REsp 1.426, Rel. Min. Athos Carneiro, ac. 13.03.1990, DJU 02.04.1990, p. 2.458; STJ, 3ª T., REsp 39.862/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 30.11.1993, DJU 07.02.1994, p. 1.182; STJ, 2ª T., REsp 256.275/GO, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 19.02.2002, DJU 08.04.2002, p. 171.

[57] CPC/1973, art. 891.

[58] ALVIM, Agostinho. Da inexecução das obrigações e suas consequências. 3. ed. Rio de Janeiro: Editora Jurídica e Universitária Ltda., 1965, n. 76, p. 103; NONATO, Orosimbo. Op. cit., p. 57.

[59] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, vol. VI, n. 6, p. 6. Nota: o art. 891 citado é do CPC/1973, que corresponde ao art. 540 do NCPC.

[60] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários ao Código cit., n. 9, p. 8.

[61] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, vol. VIII, tomo III, n. 63, p. 88.

[62] Há um acórdão que admite o depósito das parcelas sucessivas até o trânsito em julgado da sentença da consignatória (STJ, 1ª T., REsp 78.052/RS, Rel. Min. José de Jesus Filho, ac. 14.03.1996, DJU 22.04.1996, p. 12.544). Em outro aresto, porém, ficou decidido que seria recomendável, mesmo antes do trânsito em julgado, que os depósitos periódicos ficassem limitados à permanência do processo na primeira instância (STJ, 2ª T., REsp 29.620/SP, Rel. Min. Hélio Mossimann, ac. 06.09.1995, DJU 02.10.1995, p. 32.345).

[63] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, t. XIII, p. 37-38.

[64] “Extinta a relação processual, há uma impossibilidade jurídica e lógica quanto a novas consignações nos mesmos autos” (TAMG, Ap 19.649 e 18.401, Rel. Juiz Humberto Theodoro). Nesse sentido: FABRICIO, Adroaldo Furtado. Comentários cit., nº 65, p. 89-90; STF, 2ª T., RE 199.274/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, ac. 16.12.1997, DJU 17.04.1998, p. 18; TACiv.RJ, Ag 336/93, ac. 25.05.1993, RT 698/190; STJ, 4ª T., REsp 43.750/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, ac. 10.10.2000, DJU 27.11.2000, p. 164.

[65] TARJ, Ap 47.240, Rel. Juiz Narcizo Pinto, ac. 06.11.1975, Rev. Forense 254/283. No mesmo sentido: 2º TACiv.SP, Ap 122.405, Rel. Juiz Silva Costa, ac. 27.10.1980, RT 546/147; TARJ, Ap 1.370, ac. 26.03.1990, COAD 19/90 – 49.136/295; 2º TACivSP, 7ª Câm., Ap. c/ Rev. 377.776-00/2, Rel. Juiz Antonio Marcato, ac. 10.05.1994, RT 709/109.

[66] “A lei não consente que o devedor use, sem necessidade, do processo de consignação em depósito; se depositar a coisa devida sem motivo justificado, isto é, sem tentar o pagamento extrajudicial ou sem encontrar resistência ou obstáculos nesse pagamento a ação de consignação em depósito improcede” (REIS, José Alberto dos. Processos especiais. Coimbra: Coimbra Editora, 1982, vol. I, p. 341).

[67] STJ, 3ª T., REsp 124.676/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 16.06.1998, DJU 31.08.1998, p. 70; STJ, 3ª T., REsp 189.171/RO, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 04.11.1999, DJU 17.12.1999, p. 354.

[68] STJ, 1ª T., REsp 369.773/ES, Rel. Min. Garcia Vieira, ac. 16.04.2002, DJU 20.05.2002, p. 104.

[69] STJ, 3ª T., REsp 189.171/RO, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 04.11.1999, DJU 17.12.1999, p. 354.

[70] CPC/1973, art. 267.

[71] STJ, 3ª T., REsp 396.222/SP, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 08.10.2001, DJU 19.11.2001, p. 272.

[72] CPC/1973, art. 282.

[73] CPC/1973, art. 893.

[74] CPC/1973, art. 897, parágrafo único.

[75] 1º TACiv.SP, Ag 252.567, ac. 07.02.1979, RT 526/137; Ag 265.353, ac. 17.10.1979, RT 537/139; TJSP, Ap 189.284-2, ac. 27.10.1992, JTJ 142/43. Já se decidiu, porém, que se, mesmo após o momento processual adequado, o depósito veio a ser realizado pelo autor, sem prejuízo para a defesa do réu, não haverá causa para a extinção do processo sem julgamento do mérito (STJ, 3ª T., REsp 617.323/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 03.05.2005, DJU 20.06.2005, p. 274).

[76] “Na ação de consignação em pagamento, o depósito extemporâneo pelo devedor-consignante não é causa de extinção do processo sem julgamento de mérito, devendo ser aproveitado. Precedente” (STJ, 3ª T., REsp 702.739/PB, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/ ac. Min. Ari Pargendler, ac. 19.06.2006, DJU 02.10.2006, p. 266).

[77] CPC/1973, art. 894.

[78] CPC/1973, art. 896.

[79] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., 2. ed., vol. VI, n. 16, p. 12.

[80] CPC/1973, art. 259.

[81] CPC/1973, art. 897.

[82] TJMG, Embs. Infr. na Apel. 61.413, Rel. Des. Capanema de Almeida, ac. 13.10.1983, Rev. Jurídica Mineira 3/88; 2º TACiv.SP, Ap. com Rev. 390.218, ac. 31.05.1994, JTA (LEX) 152/294.

[83] “Ao aceitar a oferta, os réus desistiram do direito de contestar, confessaram a mora creditoris, ensejando o término da demanda. Pouco importa se tenha consignado no termo alegação dos réus de que jamais se recusaram a receber, pois não contestaram o pedido alegando tal circunstância” (STF, 2ª T., RE 81.244/SP, Rel. Min. Cordeiro Guerra, ac. 29.04.1985, DJU 13.06.1975, p. 4.181, RTJ 74/895).

[84] CPC/1973, art. 503.

[85] TAMG, Ap. 21.217, Rel. Juiz Humberto Theodoro. No mesmo sentido: TACiv.RJ, AI 24.207, ac. 03.11.1983, JUIS – Saraiva nº 14.

[86] CPC/1973, sem correspondente.

[87] CPC/1973, arts. 896 e 897.

[88] CPC/1973, art. 319.

[89] CPC/1973, art. 330, II.

[90] CPC/1973, art. 267.

[91] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, t. XIII, p. 45.

[92] CPC/1973, art. 297.

[93] CPC/1973, art. 896.

[94] CPC/1973, art. 893, II.

[95] CPC/1973, art. 897, caput e parágrafo único.

[96] CPC/1973, art. 323.

[97] TJSP, 16ª CC, AI 119.946-2, Rel. Des. Mariz de Oliveira, ac. 19.08.1987, RJTJESP 111/314; TJSP, 16ª CC, Ap 263.065-2, Rel. Des. Bueno Magano, ac. 27.06.1995, JTJ 172/38.

[98] CPC/1973, art. 896.

[99] A prova da injusta recusa do pagamento pode ser inferida de maneira indireta, por meio dos próprios termos da contestação do credor, quando este, por exemplo, se defende exigindo os mesmos acréscimos que a inicial aponta como indevidos e como justificadores do recurso ao pagamento por consignação (TJMG, Ap 69.273, Rel. Des. Humberto Theodoro). No mesmo sentido: TAMG, Ap 26.823, Rel. Juiz Cláudio Costa, DJMG 27.02.1986; TFR, AC 111.213/SP, ac. 14.12.1988, DJU 19.04.1989, p. 5.751; 2º TACiv.SP, Emb. Inf. 270.919-6/01, ac. 28.02.1991, RT 668/119.

[100] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, t. XIII, p. 33. “A primeira condição para o manejo da consignatória é a de que o consignante seja devedor. Inexistindo título que comprove, por si mesmo, a relação jurídica afirmada na inicial, de tal forma que a recusa em receber se apresentasse injusta, inviável se torna a consignatória” (TJMG, Ap 62.815, Rel. Des. Freitas Barbosa, ac. 27.10.1983). No mesmo sentido: TARS, Ap 190006072, ac. 31.05.1990, JUIS – Saraiva nº 14.

[101] “Injusta é a recusa que se funda em motivo injurídico, de sorte que quem condiciona o recebimento do pagamento a acréscimos ilegais pratica ato que, inquestionavelmente, configura esse permissivo da consignação em pagamento” (TJMG, Ap 63.602, Rel. Des. Humberto Theodoro, ac. 15.03.1984). No mesmo sentido: TAMG, Ap 230.714-2, ac. 21.05.1997, JUIS – Saraiva nº 14. Mas justa é a recusa de aluguéis comerciais, após a extinção do prazo do contrato, se o locador não deseja prorrogar a locação (TAMG, Apel. 19.538, Rel. Juiz Humberto Theodoro); e justa também foi considerada a recusa de recebimento de prestação oriunda de compromisso de compra e venda, diante da circunstância de ter-se tornado inviável a outorga da escritura definitiva porque o imóvel compromissado foi desapropriado pelo Poder Público, ainda na posse e domínio do promitente vendedor (TAMG, Ap 7.250, Rel. Juiz Vaz de Mello, in TEIXEIRA, Sálvio de Figueiredo. Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 202).

[102] CPC/1973, art. 899.

[103] CPC/1973, art. 20.

[104] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, vol. VIII, tomo III, n. 126, p. 150; SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, vol. VI, n. 34, p. 28.

[105] CPC/1973, art. 893, II.

[106] CPC/1973, art. 897, parágrafo único.

[107] “Alegada a insuficiência do depósito, ao credor contestante cabe declinar o valor por ele tido como escorreito, assim como a correspondente comprovação” (STJ, 4ª T., REsp 577.744/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 20.05.2004, DJU 30.08.2004, p. 294).

[108] STJ, 3ª T., REsp 56.019/RJ, Rel. Min. Costa Leite, ac. 28.04.1997, DJU 18.08.1997, p. 37.859; STJ, 3ª T., REsp 3.095/RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 28.08.1990, DJU 17.09.1990, p. 9.509; STJ, 4ª T., REsp 102.497/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 03.12.1997, DJU 03.02.1997, p. 735.

[109] TJSP, 16ª CC, Ap 197.274-2, Rel. Des. Nelson Schiesari, ac. 09.03.1993, JTJ 144/41. Contudo, se a improcedência da consignatória não se deveu apenas à insuficiência do depósito, mas se fundou, também, no descabimento dele, em virtude da ocorrência de mora do devedor, reconhecida no dispositivo da sentença, “não há como elidir, no particular, a coisa julgada” (STJ, 3ª T., REsp 39.745-6/RS, Rel. Min. Cláudio Santos, ac. 01.06.1999, DJU 28.06.1999, p. 101).

[110] “Ação de consignação em pagamento. Caráter Dúplice. Ação de consignação em pagamento, não obstante ajuizada no interesse do autor, aproveita imediatamente ao réu, que pode, desde logo, levantar a quantia depositada, ainda que insuficiente, servindo-lhe também de modo imediato porque a sentença proporcionará um título executivo para a cobrança do saldo remanescente (CPC, art. 899, §§ 1º e 2º)” (STJ, 3ª T., REsp 886.823/DF, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. 17.05.2007, DJU 25.06.2007, p. 236, RSTJ 209/307).

[111] DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do Código de Processo Civil. 5. ed. São Paulo: Malheiros, 2004, p. 275-276.

[112] “Revela-se ilícito ao devedor valer-se de consignação em pagamento, ação de efeitos meramente declaratórios, após reconhecida a improcedência do pedido pretender levantar a quantia que ele próprio afirmara dever” (STJ, 1ª T., REsp 984.897/PR, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 19.11.2009, DJe 02.12.2009).

[113] STJ, 2ª T., REsp 472.389/MG, Rel. Min. Castro Meira, ac. 18.03.2008, DJe 01.04.2008; STJ, 2ª T., AgRg no REsp 1.348.040/DF, Rel. Min. Humberto Martins, ac. 27.08.2013, DJe 06.09.2013; STJ, 1ª T., REsp 786.215/PR, Rel. Min. Francisco Falcão, ac. 06.04.2006, DJU 04.05.2006, p. 144.

[114] CPC/1973, art. 895.

[115] “Existindo fundada dúvida, no momento do ajuizamento da ação, acerca de quem deve legitimamente receber, há interesse de agir para propor a consignação em pagamento. A consignatória não tem por finalidade apurar eventuais responsabilidades do credor com relação a contrato firmado com terceiro e do qual não participou o devedor. Todavia, o comportamento das partes envolvidas e a existência da disputa judicial pode [m] lançar dúvida sobre quem deve receber os valores; assim, o devedor, para afastar o risco do pagamento indevido, poderá exonerar-se mediante consignação” (STJ, 3ª T., REsp 1.526.494/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 26.05.2015, DJe 29.05.2015).

[116] CPC/1973, arts. 231 e 232.

[117] CPC/1973, art. 9º.

[118] CPC/1973, art. 82, I.

[119] TJMG, Ap 60.377, Rel. Des. Paulo Tinoco, ac. 28.12.1982, DJMG 18.05.1983; 2º TACiv.SP, Ap. com Rev. 459.965, ac. 19.08.1996, JTA (LEX) 161/573.

[120] “Em ação de consignação em pagamento fundada em dúvida quanto à titularidade do crédito, declarado procedente o depósito, são devidos honorários advocatícios pelos supostos credores em favor do autor, permanecendo a lide em relação àqueles. Posteriormente, resolvida a questão relativa à titularidade do crédito, em favor do réu vencedor são devidos honorários advocatícios, além do reembolso dos honorários já pagos ao autor da consignatória” (STJ, 1ª T., REsp 784.256/RJ, Rel. Min. Denise Arruda, ac. 16.09.2008, DJe 01.10.2008). No mesmo sentido: STJ, 4ª T., REsp 109.868/MG, Min. Aldir Passarinho Júnior, ac. 15.02.2000, DJU 22.05.2000; STJ, 3ª T., REsp 325.140/ES, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 16.05.2002, DJU 30.09.2002.

[121] CPC/1973, art. 241, III.

[122] CPC/1973, art. 898.

[123] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários cit., 2. ed. n. 29, p. 24.

[124] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 111, p. 134.

[125] Código de Processo Civil (de 2015), art. 548, II, in fine.

[126] “O escopo da cisão dos procedimentos (especial, da consignatória e comum, para identificação do credor) é o de evitar que o devedor consignante tenha de ficar aguardando o término de toda a instrução processual para se ver liberado de uma obrigação que já satisfez, somente porque os credores controvertem sobre o direito de receber. Todavia, não se exclui a possibilidade de o juiz também definir o efetivo credor, no mesmo momento em que prolata a sentença de extinção da obrigação do devedor, se já tem condições de fazê-lo, por reputar desnecessária a produção de novas provas. Não há razão, portanto, para se anular a sentença” (STJ, 3ª T., REsp 1.331.170, Min. Nancy Andrighi, ac. 21.11.2013, DJe 28.11.2013).

[127] O atual Código Civil vedou a constituição de novas enfiteuses. Manteve, porém, em vigor, até que se extingam as existentes, as disposições pertinentes ao tema, do Código de 1916 (CC de 2002, art. 2.038).

[128] CPC/1973, art. 900.

[129] STJ, 5ª T., REsp 253.155/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, ac. 29.06.2000, DJU 21.08.2000, p. 169. No mesmo sentido: STJ, 6ª T., REsp 77.404/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, ac. 21.08.2001, DJU 07.10.2002, p. 306.

[130] “... embora não expressamente referido neste diploma {Lei do Inquilinato}, a doutrina e a jurisprudência assinalam a conveniência da intimação pessoal, dado a exiguidade do tempo disponibilizado para a incumbência” (STJ, 5ª T., REsp 293.683/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, ac. 03.05.2001, DJU 04.06.2001, p. 230).

[131] “Na ação de consignação de aluguel e acessórios da locação, a complementação do depósito pelo autor independe de reconvenção do réu” (Enunciado nº 3 do Centro de Estudos e Debates do 2º TASP, Bol. AASP 1.854/supl. e 1.910/supl., p.1).

[132] CPC/1973, art. 315.

[133] O depósito em estabelecimento bancário, tal como o realizado em juízo, elimina os efeitos de eventual mora do consignante. “Por isso, efetivado o depósito, o devedor não mais estará sujeito aos juros de mora ou a eventuais prejuízos decorrentes do retardamento no adimplemento da prestação” (MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil – tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados. São Paulo: Ed. RT, 2015, v. III, p. 128). Como advertem os autores referidos, “esse efeito independe da aceitação do credor”, decorrendo apenas do depósito realizado (op. cit., loc. cit.).

[134] O depósito bancário é cabível nas obrigações oriundas do contrato de locação (2º TACiv.SP, Ap 454.436-2/00, Rel. Juiz Fábio Gouvêa, ac. 13.05.1996, Lex-JTA 160/246; 2º TACiv.SP, Ap 458.624-00/7, Rel. Juiz Luis de Carvalho, ac. 29.08.1996, Lex-JTA 161/368; 2º TACiv.SP, Ap 469.417-00/6, Rel. Juiz Francisco Casconi, ac. 13.11.1996, Lex-JTA 163/386).

[135] A presunção legal de quitação pressupõe regularidade no meio de cientificação do credor, ou seja, que o aviso contenha os elementos de identificação da prestação devida, e da força liberatória do depósito, devendo a correspondência ser entregue diretamente ao destinatário, que haverá de firmar o AR. As irregularidades do depósito, quando lhe afetem a validade, poderão ser apuradas a qualquer tempo em ação própria ou incidentalmente em processo onde se discuta o pagamento, como, v.g., na ação de despejo (2º TACiv.SP, 7ª CC, Ap 471.831-1, Rel. Juiz Antonio Marcato, ac. 17.12.1996, RT 739/318).

[136] CC, art. 334: “Considera-se pagamento, e extingue a obrigação, o depósito judicial ou em estabelecimento bancário da coisa devida, nos casos e formas legais”.

[137] CPC/1973, art. 585, § 1º.

[138] STJ, 3ª T., REsp 2.790/MT, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 26.06.1990, DJU 20.08.1990, p. 7965; STJ, 4ª T., REsp 2.793/MT, Rel. Min. Athos Carneiro, ac. 02.10.1990, DJU 03.12.1990 p. 14.322; STJ, 4ª T., REsp 155.134/MG, Rel. Min. César Asfor Rocha, ac. 26.02.2002, DJU 22.04.2002, p. 208.

Capítulo III

AÇÃO DE EXIGIR CONTAS

§ 4º GENERALIDADES

Sumário: 45. Introito. 46. Objetivo da ação de exigir contas. 48. A natureza da ação de exigir contas. 49. Cabimento. 50. Prestação de contas e prescrição. 51. Legitimação e interesse. 52. Prestação de contas dos administradores judiciais. 53. Sociedade e prestação de contas. 54. Ações matrimoniais e prestação de contas. 55. Prestação de contas entre condôminos. 56. Organização das contas. 57. Prova das contas.

45. Introito

O Código processual anterior, sob o rótulo comum de ação de prestação de contas, previa dois procedimentos especiais distintos, um para dar contas e outro para exigi-las (arts. 914 a 919).

O novo Código, em sua política de eliminar procedimentos especiais desnecessários, manteve nesse rol apenas a ação de exigir contas, regulada nos arts. 550 a 553. Assim, tão somente o credor de contas poderá utilizar-se do rito especial para exigir sua prestação.

Contudo, dita supressão não significa que tenha desaparecido a ação de dar contas. A administração de bens ou negócios alheios gera sempre, para o gestor, o dever de prestar contas, de sorte que este tem, na perspectiva do direito material, não apenas a obrigação, mas também o direito de se livrar desse dever. Assim, coexistem sempre as duas pretensões, a de exigir e a de dar contas. O que a lei nova fez foi submeter a procedimento especial apenas a pretensão de exigir contas. A de dar contas, por isso, será processada sob o procedimento comum.

Para se desincumbir da obrigação de dar contas, o obrigado, quando encontrar resistência da parte contrária, proporá ação comum, instruindo a petição inicial com o demonstrativo devido e os documentos justificativos e pedirá ao juiz que, após ouvido o réu, seja afinal declarado por sentença prestadas as contas que lhe incumbiam.

Esse procedimento, como já afirmado, observará o rito comum, isto é, aquele que o NCPC delineia nos arts. 318 a 512; e, definido o saldo das contas, a sentença valerá como título executivo judicial em favor daquele em cujo benefício se estabeleceu o resultado contábil aprovado no julgamento da causa (art. 552[1]). O desfecho do processo, portanto, é o mesmo, seja na ação especial de exigir contas, seja na ação comum de dar contas: a sentença acertará o relacionamento jurídico-econômico existente entre as partes, definindo o saldo dele resultante.

46. Objetivo da ação de exigir contas

Consistem as contas reclamáveis em juízo no relacionamento e na documentação comprobatória de todas as receitas e de todas as despesas referentes a uma administração de bens, valores ou interesses de outrem, realizada por força de relação jurídica emergente da lei ou do contrato.[2]

O objetivo da ação, in casu, é liquidar dito relacionamento jurídico existente entre as partes no seu aspecto econômico, de tal modo que, afinal, se determine, com exatidão, a existência ou não de um saldo, fixando, no caso positivo, o seu montante, com efeito de condenação judicial contra a parte que se qualifica como devedora.

Não se trata, portanto, de promover um simples acertamento aritmético de débito e crédito, já que na formação do balanço econômico realizado no processo discute-se e soluciona-se tudo o que possa determinar a existência do dever de prestar contas como tudo o que possa influir na formação das diversas parcelas e, consequentemente, no saldo final.

O montante fixado no saldo será conteúdo de título executivo judicial, nos termos do art. 552 do NCPC, de modo que poderá ser exigido, nos próprios autos, segundo o procedimento de cumprimento de sentença (arts. 513 e ss.).

Diante desse singular aspecto da ação, Rocco considera como seu principal objetivo o de obter a condenação do pagamento da soma que resultar a débito de qualquer das partes no acerto das contas. Procede-se, destarte, à discussão incidental das contas em suas diversas parcelas, mas a ação principal é mesmo de acertamento e condenação quanto ao resultado final do relacionamento jurídico-patrimonial existente entre as partes, não importa qual delas saia credora.[3]

47. Ação de dar e ação de exigir contas

A obrigação de prestar contas, derivadas de qualquer relação jurídico-patrimonial, pode ter caráter unilateral, ou seja, pode sujeitar uma só das partes – como se dá com o mandatário, o administrador do condomínio, o síndico, o curador etc. – ou pode ter o caráter bilateral, a teor do que se dá com o contrato de conta corrente.

Qualquer um, porém, dos sujeitos da relação patrimonial que envolve a obrigação de prestar contas dos atos praticados no interesse comum ou de outrem pode ser forçado ao procedimento da ação de prestação de contas, bem como qualquer um deles pode tomar a iniciativa de apresentar as contas cabíveis.

O Código anterior, ao instituir o procedimento especial previsto em seu art. 914, dispunha textualmente que “a ação de prestação de contas competirá a quem tiver: I – o direito de exigi-las; II – a obrigação de prestá-las”. O Código novo, porém, só trata como procedimento especial aquele que se destina a exigir contas. Logo, a pretensão de dar contas ficou relegada ao procedimento comum.

Vê-se, assim, que a demanda sobre contas autorizada pelo art. 550[4] do NCPC só pode partir da iniciativa de quem tem o direito de exigi-las. No entanto, na composição das verbas reunidas nas contas discutidas em juízo a iniciativa é bilateral. Ambas as partes podem reclamar inserção e exclusão de parcelas e podem pretender alterações quantitativas.

Diz-se, por isso, que se trata de ação dúplice, já que qualquer dos sujeitos da relação litigiosa pode ocupar indistintamente a posição ativa ou passiva da relação processual. Ou, mais precisamente, durante o desenvolvimento do processo, tanto o autor como o réu podem formular pedidos no tocante às verbas e respectivos montantes, sem depender de reconvenção. É nesse sentido que se pode considerar dúplice a ação de prestação de contas, seja ela intentada para apresentar ou exigir as contas. Na ação simples, as posições das partes são completamente distintas: só o autor formula pedido e o réu apenas resiste, passivamente, ao pedido do autor. Nas dúplices, como as de prestação de contas, a formulação de pedidos é comum ao autor e ao réu. Daí afirmar-se que não há distinção entre as posições processuais dos litigantes em tais ações. Ambos atuam, a todo tempo, como autores e réus.

Sendo a ação do art. 550 proposta pela parte que invoca para si o direito de exigir contas, a causa apresenta-se complexa, provocando o desdobramento do objeto processual em duas questões distintas. Em primeiro lugar, ter-se-á que solucionar a questão prejudicial sobre a existência ou não do dever de prestar contas, por parte do réu. Somente quando for positiva a decisão quanto a essa primeira questão é que o procedimento prosseguirá com a condenação do demandado a cumprir uma obrigação de fazer, qual seja, a de elaborar as contas a que tem direito o autor. Exibidas as contas, abre-se uma nova fase procedimental destinada à discussão de suas verbas e à fixação do saldo final do relacionamento patrimonial existente entre os litigantes.

Descumprida a condenação, incide um efeito cominatório que transfere do réu para o autor a faculdade de elaborar as contas, ficando o inadimplente da obrigação de dar contas privado do direito de discutir as que o autor organizou (CPC, art. 550, § 5º).

Há, portanto, sempre duas pretensões: (i) a de exercitar o direito à prestação de contas e (ii) a de acertar o conteúdo patrimonial das contas. Se, porém, dupla é a pretensão, una é a ação, porque o que se demanda por meio da tutela jurisdicional é, realmente, o acerto final do relacionamento econômico estabelecido entre os litigantes. A elaboração e aprovação das contas é apenas o caminho para atingir-se a meta final.

48. A natureza da ação de exigir contas

A ação de prestação de contas é uma ação especial de conhecimento com predominante função condenatória, porque a meta última de sua sentença é dotar aquele a que se reconhecer a qualidade de credor, segundo o saldo final do balanço aprovado em juízo, de título executivo judicial para executar o devedor, nos moldes da execução por quantia certa (NCPC, art. 552).

Não há duas prestações jurisdicionais distintas, ou seja, uma de acertamento das parcelas que compõem o acerto de contas entre os litigantes, e outra para condenar o devedor ao pagamento do saldo apurado. A demanda é única. Toda a atividade jurisdicional é, a um só tempo, voltada para a definição das contas com o propósito de tornar o seu resultado apto a desaguar nas vias operacionais da execução forçada.

Somente quando inexiste saldo devedor no acertamento de contas é que o procedimento não redunda na formação imediata de título executivo, por inexistir, evidentemente, o que executar.

Pode-se, destarte, concluir que o procedimento especial da ação de prestação de contas tem, em regra, a força de tornar certa a expressão numérica de uma relação jurídica, com o fim de impor uma condenação à parte devedora pelo saldo apurado; e, às vezes, apenas a força de acertar o relacionamento jurídico e econômico entre as partes, como quando as verbas ativas se compensarem totalmente com as passivas (saldo zero).

Merece outrossim destaque uma outra característica da ação de exigir contas, que é a sua estrutura monitória. A citação não é feita apenas para convocar o réu para responder a ação. A pretensão do autor, que é veiculada por meio da citação, é antes de tudo a designação de um prazo para que o demandando preste as contas a que se acha obrigado, no prazo de quinze dias. Só se este não se dispuser a cumprir esta obrigação de fazer é que se passará para a alternativa da contestação (art. 550). Por isso é que se pode entrever, na abertura do processo, a presença de uma injunção, uma espécie de preceito cominatório. Passa-se a cogitar da sentença condenatória somente quando o primeiro comando não é acatado. Daí em diante, tudo corre como ação de conhecimento, em busca de uma sentença que afinal proceda ao acertamento do saldo das contas devidas.

49. Cabimento

O procedimento especial da ação de exigir contas foi concebido em direito processual com a destinação específica de compor os litígios em que a pretensão, no fundo, se volte para o esclarecimento de certas situações resultantes, no geral, da administração de bens alheios.[5]

Na verdade, todos aqueles que têm ou tiveram bens alheios sob sua guarda e administração devem prestar contas,[6] isto é, devem “apresentar a relação discriminada das importâncias recebidas e despendidas, em ordem a fixar o saldo credor, se as despesas superam a receita, ou o saldo devedor, na hipótese contrária”,[7] ou até mesmo a inexistência de saldo, caso as despesas tenham se igualado às receitas.

Não importa, outrossim, a posição do autor quanto ao saldo. Tanto o credor como o devedor têm igual direito a exigir ou prestar as contas. Quer isto dizer que o gestor de valores ou recursos alheios que se acha sujeito a prestar contas tem não só a obrigação como também o direito de prestá-las.[8]

Se é certo que a obrigação de prestar contas resulta do princípio universal de que todos aqueles que administram ou têm sob sua guarda bens alheios têm o dever de acertar o fruto de sua gestão com o titular dos direitos administrados, não menos certo é que, de antemão, é impossível determinar todos os casos em que uma pessoa se considera administrador de bens alheios.

Há situações interessantes em que os recursos investidos não são propriamente do terceiro, mas embora sendo do gestor são aplicados no interesse contratual de terceiro. Uma abertura de crédito, por exemplo, em que o credor aplica recursos no custeio de obrigações do devedor; ou o prestador de serviços que aplica bens e valores próprios na realização de obra de outrem; ou o banco que periodicamente efetua lançamentos na conta de depósito de seu cliente são casos em que a ação de prestação de contas tem cabimento, não obstante os recursos manejados sejam daquele que faz os lançamentos. O importante é que o resultado dessas operações afeta a esfera jurídica de outrem e, surgindo dúvida, reclamam acertamento por meio de procedimento próprio para apuração de contas.[9]

A parceria agrícola ou pecuária representa, também, caso típico de cabimento da ação de que ora se cuida. Não pode haver dúvida quanto ao direito de exigir e o dever de prestar contas, sempre que em jogo estiver uma relação contratual em que há, de um lado, a administração dos bens que ensejam a repartição posterior das rendas, como na espécie. Não importa de quem sejam os recursos aplicados pelos parceiros, se o resultado da operação interessa a ambos os contratantes. Há, em suma, de prestar contas todo aquele que efetua e recebe pagamentos por conta de outrem, movimentando recursos próprios, ou daqueles em cujo interesse se realizam os pagamentos.[10]

Diante da dificuldade de especificar com exaustão as hipóteses de cabimento do procedimento especial em exame, tem a jurisprudência reconhecido que “muitas são as relações jurídicas das quais emana o dever de prestar contas. Casos existem em que as relações não cabem na mera conceituação de administração, mas, assim mesmo, podem gerar a obrigação de prestar contas, quando, por exemplo, uma das partes relaciona mensalmente o que entende ser devido pela outra à guisa de material aplicado, mão de obra consumida e comissão devida, remetendo o respectivo extrato, mas, ao que se alega, dispensando-se de esclarecer particularidades conducentes aos resultados apresentados”.[11]

Entende, por isso, a jurisprudência citada que “a ação de prestação de contas, embora alicerçando-se, de modo geral, na administração de bens alheios, é própria, também, para a verificação de parcelas relacionadas em extratos encaminhados por um contratante ao outro, uma vez que, em substância, o que se colima é o exame de receitas e despesas relativas a um determinado negócio jurídico”.[12]

Qualquer contrato, enfim, que gere múltiplas e complexas operações de débito e crédito entre as partes reclama prestação de contas se não há constante e expresso reconhecimento dos lançamentos que um contratante faz à conta do outro.

O objeto do procedimento especial, no entanto, não abrange definição de situações complexas com as de decretação de rescisão ou resolução contratual ou de anulação de negócios jurídicos, e tampouco a condenação por atos ilícitos. Esses acertamentos hão de ser realizados pelas vias ordinárias, relegando-se à ação especial de exigir contas apenas as questões de puro levantamento de débitos e créditos gerados durante a gestão de bens e negócios alheios.[13]

50. Prestação de contas e prescrição

Em regra, a pretensão de acertar contas tem em mira definir por sentença o saldo final de uma gestão de bens alheios. Com dito acertamento forma-se um título de força executiva em favor daquele que for titular do direito de exigir o pagamento da soma apurada na sentença.

Como se aplica a prescrição em ações da espécie? Verifica-se a natureza da obrigação cujo saldo se pretende apurar na sentença – e, conforme ela, busca-se a definição do prazo que, no direito substancial, se acha estabelecido para exercício da respectiva pretensão. Se a parte já ultrapassou o prazo de exigir o pagamento da dívida, não terá sentido demandar sua certificação judicial. Faltar-lhe-á, sem dúvida, interesse jurídico, para submeter o réu a ação de prestação de contas, se o desejado acertamento jurídico nenhuma vantagem concreta proporcionará ao promovente.[14]

Ademais, seria desleal a atitude de quem deixasse transcorrer prazo superior ao da prescrição da pretensão, para só então exigir a demonstração de contas, gerando considerável dificuldade à contraparte para reunir e concatenar todos os antigos elementos comprobatórios dos pagamentos e acertos ocorridos em tempos remotos.[15]

A jurisprudência não é firme acerca do prazo em que prescreve a pretensão à prestação de contas. Ora aplica o prazo maior das ações pessoais,[16] ora o prazo especial de ressarcimento de enriquecimento sem causa.[17] Na doutrina, há quem defenda o prazo decenal do art. 205 do Código Civil sob o argumento de que o ressarcimento de valores eventualmente devidos não seria objeto essencial da prestação de contas, mas “a própria pretensão de que a outra parte preste as contas”, de sorte que “a existência de valores a serem ressarcidos é elemento acidental”.[18] O problema, porém, situa-se na falta de interesse. Não há como justificar interesse para a promoção da ação de prestação de contas se ao autor falece pretensão para exigir o saldo eventual das respectivas contas. Não se pode deixar de levar em consideração que cabe à sentença dessa ação especial apurar o saldo e constituir título executivo judicial (NCPC, art. 552). A prevalecer a tese de ser possível a sentença que declare saldo inexigível por força de prescrição especial já consumada, chegar-se-ia ao inconveniente de formar-se título executivo inócuo, porquanto inexigível. Qualquer que fosse o saldo apurado, nenhuma das partes teria como exigi-lo da outra. Que interesse então se poderia reconhecer a quem manejasse ação de exigir contas em tais circunstâncias?

Daí a superioridade da tese (embora não unânime) esposada pelo STJ no sentido de não prescrever dita ação no prazo geral do art. 205 do Código Civil, mas no prazo especial para o exercício da pretensão de ressarcimento de enriquecimento sem causa, fixado em três anos pelo art. 206, § 3º, IV, do Código Civil.

51. Legitimação e interesse

Na estrutura de nosso direito positivo atual, a iniciativa do procedimento especial do art. 550 compete apenas a quem tem o direito de exigir contas. O autor, por isso, vem a juízo para compelir o réu a apresentar as devidas contas e sujeitá-las à deliberação judicial.

Reconhece-se o caráter dúplice da ação porque no plano de direito material ambas as partes têm igual interesse no preparo e na conclusão das contas, o que se reflete no curso do acertamento judicial, em que o poder de influir na respectiva composição pode ser exercido indistintamente pelos dois litigantes.

O importante é, na espécie, a indagação, no que concerne aos termos da relação material, da existência efetiva do poder daquele que se diz credor das contas de sujeitar o demandado a prestá-las. Há, é bom lembrar, vários casos em que o contrato ou a lei dispõe sobre o destinatário das contas, limitando-o a certos órgãos de representação coletiva, como se dá nas sociedades e nos condomínios. Nessa situação, o sócio ou condômino, embora titular do interesse gerido por outrem, não tem legitimidade para, individualmente, reclamar contas do administrador social ou do síndico (ver, infra, nos 53 e 55).[19]

Quanto ao interesse que justifica o procedimento judicial, na espécie, é bom lembrar que não decorre pura e simplesmente de uma relação jurídica material de gestão de bens ou interesses alheios. Aqui, como diante de qualquer ação, torna-se necessário apurar se há necessidade da intervenção judicial para compor um litígio real entre as partes.

Quem, de fato, administra bens de outrem fica obrigado a prestar contas de sua administração, o que, entretanto, não quer dizer que essa prestação tenha que ser invariavelmente feita em juízo.

Se a parte se dispõe ao acerto direto ou extrajudicial, não pode a outra, por puro capricho, impor o acerto de contas em juízo. Falta-lhe interesse legítimo para tanto, porque o mesmo resultado seria facilmente atingível sem a intervenção do Judiciário e sem os incômodos e ônus da sucumbência processual. O caso é, portanto, de carência de ação, por desrespeito ao art. 17[20] do NCPC, que condiciona a prestação jurisdicional tanto à legitimidade como ao interesse.

Interesse, na hipótese de ação especial de exigir contas, existe quando haja recusa na dação ou motivo justo para rejeitar aquelas particularmente elaboradas ou ainda quando exista controvérsia quanto à composição das verbas que hajam de integrar o acerto de contas.

Não importa a posição da parte em relação ao saldo das contas. Para que se considere presente a condição de interesse é preciso apenas que ocorra a sujeição de alguém ao ônus de um acertamento de gestão de bens alheios, sem o qual não consegue o interessado nem cobrar nem pagar o respectivo saldo.[21]

Há, é certo, casos em que, pela própria lei, a prestação de contas só pode ser feita em juízo, como se passa com o inventariante, o tutor ou o curador. Mas tais prestações não provocam, via de regra, um procedimento contencioso, e costumam resolver-se por meio de expedientes de natureza de jurisdição voluntária ou graciosa.

Há, por fim, casos outros em que a prestação de contas se apresenta lógica e juridicamente impossível para aquele de quem se reclama o seu cumprimento. Por exemplo, o TJMG certa vez enfrentou uma controvérsia em que o empreiteiro, dizendo-se prejudicado pelo dono da obra que impedira seu prosseguimento, propusera ação para exigir contas deste sobre os prejuízos sofridos em relação aos serviços interrompidos. Ora, se não era o dono da obra que geria os bens do empreiteiro, como exigir dele que prestasse contas do insucesso da empreitada? Como condenar alguém a contabilizar parcelas e saldo de uma gestão que não desempenhou? Decidiu, então, com acerto, o TJMG que havia incontornável carência de ação (Ap. 67.691).

52. Prestação de contas dos administradores judiciais

De acordo com o art. 553,[22] as contas devidas pelos administradores judiciais (inventariante, tutor, curador, depositário etc.) devem ser prestadas em apenso ao processo em que tiver ocorrido a nomeação.

A competência do juízo da causa originária para a prestação de contas é de natureza funcional, e por isso irrecusável e improrrogável.

Para essas prestações tanto se pode agir por via de ação como por meio de deliberação ex officio do próprio juiz. Quando, por exemplo, o juiz age, por força da hierarquia, para exigir as contas do tutor ou curador, não há que se cogitar de ação no sentido técnico, mas de procedimento administrativo. Quando, porém, é o herdeiro que demanda as contas do inventariante, a hipótese é tipicamente de ação e de procedimento judicial contencioso.

A regra especial do art. 553 tem dupla função: primeiro, fixar a competência, para a tomada de contas dos órgãos auxiliares do juízo; e, segundo, definir sanções para os administradores judiciais que descumprem a sentença de julgamento de suas contas.

Quanto ao aspecto sancionatório, estatui a norma legal que, julgadas as contas, com a condenação do administrador, a pagar o saldo, e não sendo cumprida a sentença no prazo legal, sujeitar-se-á a: (i) destituição do cargo; (ii) sequestro dos bens sob sua guarda; (iii) glosa do prêmio ou gratificação a que teria direito; (iv) outras medidas executivas necessárias à recomposição do prejuízo (art. 553, parágrafo único).

As sanções em tela não eliminam o cabimento da execução, nem incidem automaticamente, podendo, conforme as circunstâncias, ser relevadas pelo juiz, segundo seu prudente arbítrio.[23]

Não se trata, outrossim, de administração judicial, de modo a impor a observância do art. 553, a que deriva da indevida inclusão, entre os bens da herança, de imóvel estranho à sucessão. O terceiro que, assim, tiver bem próprio irregularmente gerido pelo inventariante pode sujeitá-lo à comum ação de prestação de contas, no juízo ordinário (TJMG, Ap. 67.945).

53. Sociedade e prestação de contas

As sociedades importam sempre a instituição de organismos de gestão de bens alheios e, como tais, os gestores do patrimônio social acham-se sujeitos a prestar contas da administração desenvolvidas. Acontece que, por lei ou pelos estatutos, costuma-se estabelecer órgãos internos da sociedade a que se atribui a função de apreciar e julgar as contas dos seus administradores. Nessa conjuntura, uma vez aprovadas as contas pela assembleia geral ou órgão equivalente, quitado se acha o gestor de sua obrigação de prestar contas, e descabível será a pretensão de algum sócio individualmente de acioná-lo para exigir novo acerto de contas em juízo.[24]

Fora da situação em que se atribui a determinado órgão a tomada de contas do administrador do patrimônio social, sempre haverá a obrigação de que tais contas sejam prestadas aos sócios diretamente. Pela subscrição dos balanços e documentos contábeis de encerramento de exercício social opera-se, normalmente, o periódico acertamento de contas entre os gestores e os demais sócios, elidindo o dever de sua prestação judicial. No caso de cabimento da ação de prestação de contas decorrente de gestão social, a legitimidade passiva caberá aos sócios administradores, e não à sociedade.[25]

Para admissibilidade da ação de prestação de contas é, em tema de sociedade, indiferente a situação de regularidade ou irregularidade da instituição da sociedade.

É verdade que o art. 987 do Código Civil impõe aos sócios a prova legal da sociedade regular, para qualquer ação que se proponha entre eles a propósito da execução ou cumprimento do contrato social.

Mas está assente, tanto na doutrina como na jurisprudência, que se impõe distinguir entre a execução do contrato de sociedade, para o futuro, e a extração de eficácia dos atos já praticados e consumados, no passado, em função da sociedade irregular ou de fato.

Para o futuro, não tendo a sociedade irregular personalidade jurídica e sendo inoponível o contrato irregular, não é mesmo possível continuarem os sócios a cumprir aquilo que, sem eficácia jurídica, se ajustou entre eles. “Mas – ensina Carvalho Santos –, quanto ao passado, a coisa é diferente: houve um fato consumado, a comunhão de bens e interesses, que precisa ser juridicamente protegida, em homenagem ao princípio universal de ética jurídica, segundo o qual a ninguém é lícito locupletar-se com o alheio, enriquecendo ilegalmente”.[26]

“Os sócios – escreve Carvalho de Mendonça – desde que se fundem em título diverso do contrato social, não estão privados de se demandarem reciprocamente, com o fim de evitar que uns se locupletem à custa dos outros... os sócios não estão proibidos de reclamar, uns dos outros, o que, como donos, condôminos ou credores, lhes é devido”.[27]

Seja, pois, regular ou não, uma sociedade nunca poderá negar às partes o direito de reclamar ou reivindicar suas cotas no capital comum, bem como a participação nos lucros que esse capital gerou. Na espécie, segundo Carvalho Santos, “não se trata de provar propriamente a sociedade, mas apenas a comunhão de fato, que, como é da melhor doutrina, será regida pelos princípios gerais de direito”.[28]

Na jurisprudência, a orientação é a mesma: “Ações entre os sócios, nas sociedades irregulares, são admitidas para que eles se demandem reciprocamente pela restituição dos bens que entraram para a sociedade, pela partilha dos lucros havidos em comum e pela prestação de contas”.[29]

Na verdade, não é propriamente a sociedade de fato que fundamenta a ação de prestação de contas, mas a comunhão de bens e interesses decorrente do relacionamento patrimonial estabelecido entre os parceiros. Isto provoca, na prática, em toda sociedade, regular ou não, a administração de bens alheios por parte daquele que gere o acervo comum.

Daí a conclusão de que, entre as ações cabíveis entre os sócios, nas sociedades irregulares, inserem-se perfeitamente as destinadas à prestação de contas.[30]

54. Ações matrimoniais e prestação de contas

Na vigência da comunhão de bens, cônjuges entre si não se acham jungidos ao dever de prestação de contas. A comunhão de bens é a mais ampla possível e não permite a separação de cotas, nem mesmo ideal, entre os consortes. Não há, pois, como cogitar-se de prestação de contas de um cônjuge ao outro.

Uma vez dissolvida a sociedade conjugal, desaparece a comunhão universal e os bens comuns devem ser partilhados como em qualquer comunhão que se extingue. Havendo, porém, um interregno entre a dissolução da sociedade conjugal e a partilha, aquele que conservar a posse dos bens do casal estará sujeito à prestação de contas como qualquer consorte de comunhão ordinária. In casu, não é preciso demonstrar a existência de autorização ou mandato entre os ex-cônjuges em torno da administração do patrimônio comum para justificar o pleito judicial de acerto de contas.

É que a ação de prestação de contas não se subordina sempre e invariavelmente a um mandato entre as partes. Ao contrário, o princípio universal que domina a matéria é que “todos aqueles que administram, ou têm sob sua guarda, bens alheios devem prestar contas”.[31] Daí que basta o fato de um bem achar-se, temporariamente, sob administração de outrem que não o dono, para que esse detentor tenha que dar contas da gestão eventualmente desempenhada, ainda que não precedida de acordo ou autorização por parte do proprietário.

A gestão de negócios, um dos principais fundamentos do dever de prestar contas, ocorre à revelia do dono, segundo a definição do art. 861 do Código Civil, razão pela qual não se pode negar ao comunheiro o direito a exigir contas do consorte que explora com exclusividade os bens comuns a pretexto de inexistência de mandato ou outro negócio jurídico entre os interessados.

Sobre o tema, decidiu o TJMG que, “enquanto o marido retém os bens comuns do casal e não os submete à partilha, após a dissolução da sociedade conjugal, a sua posição é a de gestor de bens alheios, o que o torna sujeito à obrigação de prestar contas, sempre que a mulher as exigir”.[32] Para o STJ, desde a separação de fato, o cônjuge, que retiver todo o patrimônio comum do casal, se sujeitará a prestar contas, como acontece com qualquer gestor de bens alheios, evitando-se, com isso, prejuízos ao outro consorte na futura partilha.[33]

55. Prestação de contas entre condôminos

Urge distinguir, inicialmente, entre o condomínio ordinário e o condomínio por propriedade horizontal.

No condomínio por propriedade horizontal incide a regulamentação da Lei nº 4.864, de 29.11.1965, que prevê um sistema específico de administração por meio do síndico, ao qual incumbe o dever de prestar contas à assembleia geral dos condôminos. Uma vez cumprido o dever legal e obtida a aprovação da assembleia, nenhum direito resta aos condôminos, individualmente, de reclamar do síndico prestação judicial de contas. Se algum comunheiro considera irregular a aprovação da assembleia, o que lhe compete é a ação de anulação da deliberação social. Enquanto tal não ocorrer, quitado estará o síndico da obrigação de prestar contas.[34]

No condomínio ordinário, o dever de prestar contas aos demais consortes é inegável, sempre que a exploração do bem comum é feita por um dos comunheiros, com ou sem anuência dos demais, salvo a hipótese de comunhão pro diviso (CC, arts. 1.323 a 1.326).

56. Organização das contas

As contas, tanto prestadas pelo autor (art. 551,[35] § 2º) como pelo réu (art. 551, caput), devem ser apresentadas na forma adequada, especificando-se as receitas, a aplicação das despesas e os investimentos, se houver. O NCPC preferiu fazer referência à forma adequada, não mais utilizando o termo mercantil (art. 917 do CPC/1973). O detalhamento exigido pelo novo Código, contudo, não difere do modelo definido anteriormente, que consiste em organizar as diversas parcelas que as compõem em colunas distintas para débito e crédito, fazendo-se todo o lançamento por meio de histórico que indique, quantifique e esclareça a origem de todos os recebimentos e o destino de todos os pagamentos. Outro dado importante é a sequência cronológica dos dados lançados.[36]

Esse demonstrativo tanto pode ser elaborado em documento à parte como pode ser incluído no próprio corpo da petição do interessado.

As irregularidades formais da organização das contas não geram nulidade do processo. Ao juiz caberá ordenar o saneamento dos defeitos formais e as diligências necessárias ao efetivo levantamento do saldo existente.[37]

57. Prova das contas

Dispõe a lei que as contas devem ser “instruídas com os documentos justificativos” (art. 551, § 2º).

Isto não quer dizer que toda conta só possa ser fundamentada em prova documental pré-constituída. A intenção do legislador foi a de determinar o momento da produção da prova documental por aquele que presta contas em juízo.

A parte deverá, portanto, seguir as regras do procedimento próprio da prova por documentos, e especialmente deverá cuidar para que seus elementos de prova escrita sejam produzidos juntamente com as contas.

Não é empecilho à apresentação das contas a inexistência de prova documental para uma, algumas ou todas as parcelas arroladas. Outros meios probatórios podem existir ao alcance da parte, e o próprio Código, refere-se, por exemplo, à possibilidade de perícia contábil (art. 550, § 6º).

O que importa é que as parcelas, se não determinadas, sejam pelo menos determináveis no curso da instrução probatória. Diante da controvérsia sobre parcelas não inteiramente comprovadas ou esclarecidas por documentos, procederá o juiz, para sua definição, como se faz para o acertamento de qualquer direito de crédito quando, em juízo, se veja envolvido em contestação em torno do quantum devido.[38]

Impugnada alguma parcela por falta ou deficiência de prova a solução será encontrada, ao longo do processo, segundo as regras gerais do ônus da prova (NCPC, art. 373[39]) e não pela sujeição do prestador de contas, ao rigor inflexível de um sistema legal de prova obrigatória que não transija com outro elemento de convicção que o documental.

Um caso em que as contas quase nunca poderão ser acompanhadas de completa prova documental é aquele em que, por inércia do réu, a elaboração delas se transfere para o autor (art. 550, § 6º). Claro é que, em se tratando de gestão realizada pelo réu, praticamente impossível será ao autor dispor dos documentos que comprovem, com precisão, as receitas e despesas efetuadas por outrem.

§ 5º PROCEDIMENTO DA AÇÃO DE EXIGIR CONTAS

Sumário: 58. Ação de exigir contas. 59. Procedimento da primeira fase. 60. Reconvenção. 61. Decisão da primeira fase. 62. Procedimento da segunda fase. 63. Contas elaboradas pelo autor. 64. Sucumbência.

58. Ação de exigir contas

O procedimento da ação para exigir contas acha-se regulado pelo art. 550 e é composto de duas fases, com objetivos bem distintos: na primeira busca-se apurar se existe ou não a obrigação de prestar contas que o autor atribui ao réu; na segunda, que pressupõe solução positiva no julgamento da primeira, desenvolvem-se as operações de exame das diversas parcelas das contas, com o fito de alcançar-se o saldo final do relacionamento econômico discutido entre as partes.

59. Procedimento da primeira fase

I – Petição inicial

O autor deverá especificar detalhadamente, na petição inicial, as razões pelas quais exige as contas, instruindo-as com documentos comprobatórios dessa necessidade, se existirem (art. 550, § 1º). Não se tolerará ajuizamento desse tipo de ação sem que o autor demonstre na inicial a existência efetiva de relação jurídica material entre as partes, capaz de justificar a pretensão de exigir contas, de modo, ainda, a delimitar no tempo o objeto da certificação postulada.[40]

Deferida a inicial, realiza-se a citação do réu, assinando-lhe o prazo de quinze dias para que: (i) apresente as contas; ou (ii) conteste a ação (art. 550, caput).

Diante do ato citatório, ao réu caberá, na verdade, uma das seguintes atitudes: (i) apresentar as contas; (ii) apresentar as contas e contestar a ação; (iii) manter-se revel; (iv) contestar ação sem negar a obrigação de prestar contas; (v) contestar ação negando a obrigação de prestar contas. Examinemo-las separadamente:

II – Apresentação das contas

Se o réu atende à citação mediante exibição das contas reclamadas pelo autor, opera-se o reconhecimento do pedido, provocando o desaparecimento da lide quanto à questão que deveria ser solucionada na primeira fase do procedimento. Queima-se uma etapa procedimental passando-se, sem sentença, aos atos próprios da segunda fase, ou seja, aos pertinentes ao exame das contas e determinação do saldo.

Facultar-se-á, então, ao autor manifestar sobre as contas em quinze dias, aceitando-as ou impugnando-as. Ocorrendo a aceitação expressa ou tácita (esta deduzida da falta de impugnação), o processo será logo encerrado por sentença que aprovará as contas do réu (NCPC, art. 355,[41] I).

Se houver impugnação, deverá ela ser fundamentada e específica, com referência expressa ao lançamento questionado. Com isso, pretende-se evitar a impugnação genérica, a exemplo do que se passa com qualquer forma de contestação (art. 336).[42] Seguir-se-á o procedimento comum daí em diante.

Caberá ao juiz na decisão de saneamento verificar se a questão suscitada pelo demandante depende de prova para deliberar sobre a necessidade ou não de audiência de instrução e julgamento. Se a matéria ventilada for apenas de direito ou se puder ser deslindada à luz dos elementos já constantes dos autos, a sentença de mérito será desde logo proferida. Caso contrário, definirá as provas necessárias, designando audiência de instrução e julgamento (art. 550, § 2º).

III – Apresentação das contas e contestação

A lei faz sugerir que o réu deva sempre optar entre contestar ou apresentar as contas. Há, porém, a hipótese lembrada por Adroaldo Furtado Fabrício em que a divergência instalada entre as partes diz respeito não ao dever de prestar contas, mas ao seu conteúdo.

Prestando-as em juízo, lícito será ao réu contestar a ação para demonstrar a injustiça da atitude do autor na recusa pré-processual das parcelas elaboradas e, em consequência, pleitear a aprovação de suas contas e a sujeição do demandante aos encargos da sucumbência,[43] o que será possível independentemente de reconvenção, já que a ação tem o caráter dúplice por sua própria natureza.

IV – Revelia

Da ausência de contestação e de apresentação de contas pelo réu decorre, para o juiz, a possibilidade de julgamento antecipado da lide, independentemente de prova dos fatos alegados pelo autor, que, in casu, se presumem verdadeiros (arts. 355 e 550, § 4º).

A decisão da primeira fase será, então, para impor ao réu revel a condenação de prestar as contas reclamadas na inicial, no prazo de quinze dias, sob pena de autorizar-se o próprio autor a elaborá-las, sem que o condenado as possa impugnar (art. 550, § 5º, in fine). Trata-se de decisão interlocutória e, não, de sentença, embora o conteúdo seja de mérito (reconhecimento do dever de prestar contas).

A revelia, no entanto, nem sempre obriga à sentença de acolhida do pedido, pois seus efeitos em alguns casos acham-se excluídos pela própria Lei (art. 345,[44] II e III) e nunca importam suprimento dos pressupostos processuais e condições da ação (art. 485,[45] IV e VI). Quer isto dizer que, mesmo não se defendendo o réu, o juiz pode extinguir o processo sem apreciação do mérito, se ausentes pressupostos processuais ou condições da ação. Pode até mesmo julgar improcedente o pedido se os fundamentos da inicial e os elementos trazidos aos autos por ela não evidenciarem a existência da pretensão substancial às contas exigidas do demandado.

V – Contestação sem negar a obrigação de prestar contas

Se o réu contesta apenas por questões preliminares, ao rejeitá-las, o juiz desde logo condenálo-á a apresentar as contas, na forma e sob as cominações do art. 550, §§ 4º e 5º. Tudo se fará de imediato, em julgamento antecipado da lide, sem dependência de instrução e debate em audiência (art. 355).

VI – Contestação com negativa da obrigação de prestar contas

Contestado o pedido com a negativa da existência de obrigação de apresentar contas, a primeira fase da ação deve assumir o rito comum, diante da regra geral do art. 318.[46]

Aliás, apenas a exibição das contas pelo réu, no prazo de resposta, sem contestação, é que mantém o rito especial para a causa. Todas as demais atitudes do sujeito passivo supraexaminadas levam a primeira fase da ação de prestação de contas à observância do procedimento comum, em suas diversas alternativas.[47]

60. Reconvenção

Para se contrapor ao conteúdo das contas não é preciso usar a via reconvencional, pois que a ação de prestação é dúplice[48] e, assim, permite a qualquer das partes agir como autor durante toda a marcha processual, independentemente de reconvenção.

Mas questões conexas podem autorizar pretensões que, embora não incluídas no âmbito das contas propriamente ditas, sejam tratáveis no campo da reconvenção. Se o rito, após a contestação, é o comum, nada impede que o réu proponha ação reconvencional, por exemplo, para pedir rescisão de contrato ou impor perdas e danos ao autor etc.[49]

61. Decisão da primeira fase

O sistema do CPC anterior previa, expressamente, a possibilidade de duas sentenças, uma na primeira fase (art. 915, § 2º) e outra afinal, depois de discutidas e resolvidas as questões suscitadas sobre as contas, na qual se fixaria o saldo (art. 918).

O novo Código deu outra estrutura ao procedimento, de modo a prever uma única sentença, que de ordinário será aquela que tem como função apurar o saldo do acerto de contas produzido em juízo (art. 552). Na primeira fase, o acertamento pode ser de acolhida ou rejeição do pedido formulado na inicial.

Quando se acolhe o pedido de contas, o juiz não mais profere uma sentença, mas uma decisão interlocutória como se deduz do art. 550, § 5º, o qual textualmente dispõe: “A decisão que julgar procedente o pedido condenará o réu a prestar contas no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de não lhe ser lícito impugnar as que o autor apresentar”.

A preocupação do legislador ao preferir, na espécie, falar em decisão em vez de sentença não se deveu a uma mera opção léxica, pois a diferença entre esses dois atos judiciais dentro do próprio Código produz efeitos relevantes, no tocante ao regime recursal. Se fosse mantida a sistemática de encerrar a primeira fase da ação por meio de sentença, como queria o Código velho, o recurso interponível seria a apelação, remédio que paralisaria a marcha do processo em primeiro grau, subindo necessariamente os autos ao Tribunal de Justiça. Somente depois de julgado definitivamente o apelo é que se retomaria a movimentação do feito, iniciando a segunda fase.

Tendo, porém, a nova lei adotado o encerramento da primeira fase por meio de decisão, o recurso contra esta será o agravo de instrumento,[50] já que embora não encerrando a atividade cognitiva do processo, teria sido julgado parte do mérito da causa, qual seja, a relativa ao direito de exigir contas (art. 1.015, II). O recurso manejável, porém, não acarretará paralisação do processo em primeiro grau, nem sequer será processado nos autos da causa, mas em autuação apartada, formada diretamente no tribunal ad quem.

Diferente é a situação em que se põe fim ao que deveria ser a primeira fase mediante declaração de improcedência da demanda. É que ao negar acolhida à pretensão do autor de exigir contas do réu, toda a atividade de acertamento judicial se encerra. O ato judicial, portanto, porá fim ao processo e configurará, com precisão, uma sentença, nos termos em que este tipo decisório é definido pelo Código (art. 203, § 1º). Pronunciado julgamento dessa natureza, o recurso manejável será a apelação (art. 1.009).

62. Procedimento da segunda fase

Se o pedido é rejeitado, o processo se encerra e não há que se cogitar de qualquer outra fase procedimental na ação de exigir contas. Sendo, entretanto acolhido, a decisão da primeira fase tem força condenatória, impondo ao réu a obrigação de formular e apresentar as contas devidas ao autor, que deverá fazê-lo no prazo de quinze dias (NCPC, art. 550, § 5º). O caso é, pois, de condenação a uma obrigação de fazer.

Essa condenação é feita sob forma cominatória, ou seja, deverá ser cumprida no termo adequado sob pena de perder a faculdade da respectiva elaboração, passando-a para o autor. A sanção legal é tão mais grave, que impõe ao demandado remisso a perda do direito de impugnar as contas formuladas pelo autor (§ 5º, in fine). Entretanto, a aprovação das contas não será automática pelo juiz, a quem cabe determinar realização de perícia, caso não encontre nas contas do autor fundamentação suficiente (art. 550, § 6º).

Antes, porém, de passar-se a faculdade para o autor, tem o réu duas oportunidades para cumprir sua obrigação de apresentar as contas devidas: nos quinze dias que se seguem à citação (art. 550, caput) e nos quinze dias após a decisão condenatória (art. 550, § 5º). Deve, em qualquer tempo, demonstrá-las de forma adequada, procedendo à especificação das receitas, à demonstração analítica da aplicação das despesas, bem como dos investimentos, se houver (art. 551).

Apresentadas as contas pelo réu, em qualquer das duas oportunidades, segue-se um mesmo procedimento:

(a) abre-se o prazo de quinze dias ao autor para impugná-las (art. 550, § 2º);

(b) não havendo impugnação, seguir-se-á, de plano, a sentença de aprovação das contas e fixação do saldo;

(c) havendo impugnação, caberá ao juiz, à luz do seu conteúdo, fixar prazo razoável[51] para que o réu apresente os documentos justificativos dos lançamentos individualmente impugnados. Caso haja necessidade, poderá o juiz determinar a realização de exame pericial. Observará, outrossim, as regras do procedimento comum, para proferir julgamento antecipado da lide ou determinar a produção das provas cabíveis e a realização da audiência de instrução e julgamento;

(d) a sentença é condenatória quanto ao saldo fixado e, em virtude do caráter dúplice da ação, poderá voltar-se tanto contra o réu como contra o autor;

(e) o recurso cabível é a apelação, com efeito suspensivo (art. 1.012).[52]

Quanto ao prazo de quinze dias, que se abre ao réu para cumprir a condenação da primeira fase do procedimento, terá como termo inicial a intimação da decisão. Havendo, porém, interposição de agravo, com obtenção de efeito suspensivo (art. 1.019, I),[53] o prazo de prestar contas ficará sustado e só voltará a fluir do trânsito em julgado do acórdão que negar provimento ao recurso. Todavia, como o julgamento do agravo ocorreu no Tribunal, é preciso que seja informado nos autos da causa em primeiro grau de jurisdição, onde as contas haverão de ser prestadas. Só depois de intimado o réu desse fato, é que começará a fluir por inteiro o prazo de quinze dias previsto no art. 550, § 5º. Até então estava suspensa a eficácia da decisão agravada.

63. Contas elaboradas pelo autor

A inércia do réu no cumprimento da condenação transfere para o autor a faculdade de elaborar, em quinze dias, as contas devidas pelo primeiro (NCPC, art. 550, § 6º). Além disso, a lei impõe ao inadimplente uma sanção processual grave, que é a interdição do direito de impugnar as contas do autor.

Essa restrição, todavia, não importa franquia ao autor para agir arbitrária e incontroladamente. Ao contrário: deve ele apresentar as contas de forma adequada, instruídas com documentos justificativos possíveis, especificando-se as receitas, a aplicação das despesas e os investimentos, se houver, além do respectivo saldo (art. 551,[54] § 2º).[55]

O Código anterior indicava que o juiz deveria julgar tais contas “segundo o prudente arbítrio” (art. 915, § 3º), o que sugeriria a possibilidade de decisão sem provas. O Novo Código aboliu tal expressão com o propósito de impedir decisões arbitrárias. O art. 550, § 6º, prevê, nesse sentido, que faltando elementos para avaliação da correção das contas do autor, o juiz poderá determinar exame pericial.

Mesmo ao tempo do Código anterior, a boa doutrina já defendia o entendimento de que a perda da faculdade de impugnar as contas do autor pelo réu (art. 915, § 2º), não colocava o juiz, em tal emergência, “na posição de simples homologador das contas oferecidas pelo autor. Com efeito, se assim fosse, este facilmente poderia beneficiar-se da interdição em que se acha o réu para elaborar contas desconformes à verdade, abusando do direito e buscando injusto locupletamento. Ao juiz se impõe, para bloquear essa possibilidade, um papel sumamente ativo na fiscalização da regularidade das contas do autor, e qualquer dúvida que se lhe apresente ao espírito deverá ser dirimida por meio de perícia contábil. De outro modo, a aplicação da sanção processual cominada poderia levar à mais gritante injustiça, contra cuja consumação seria impotente o juiz, mesmo consciente dela. Aqui, como em tantas outras passagens, o Código, mesmo construindo um sistema de verdades formais, não renuncia de todo à apuração da verdade real, ou de algo que dela se aproxima mais”.[56]

Dessa forma, a lição a ser extraída da evolução da norma processual é no sentido de que o novo Código acatou a antiga e abalizada doutrina, dando-lhe hoje força de lei. Aliás, também na jurisprudência formado ao tempo do Código anterior se fazia presente pensamento igual: “o direito que o art. 915, § 3º, do CPC [de 1973] confere ao autor é o de prestar contas admissíveis segundo o critério da lei e do bom senso; não, porém, de presunção de veracidade para quaisquer contas cuja exatidão não fique configurada”.[57]

A regra sancionadora do § 5º do art. 550, quando cotejada com o § 6º do mesmo dispositivo, revela que sua interpretação não pode ser feita de modo a divorciá-la dos princípios fundamentais acolhidos pelo Código quanto à faculdade de iniciativa probatória que ele confere ao magistrado.[58] Quer dizer: o juiz está compromissado com a verdade real a ser apurada diante de todo o material probatório disponível nos autos e daqueles cuja produção ordenaria, de ofício, sempre que entender necessário ao esclarecimento dos fatos do processo (arts. 141, 370 e 371).[59]

O regime do art. 550, portanto, não conduz a julgamento imediato, e sem maior análise, das contas que o réu não pode impugnar. Ao contrário, o que se deduz do dispositivo, especialmente de seu § 6º, é que as contas do autor “haverão de ser submetidas a prova, nomeadamente pericial”.[60] Se assim é, evidente é também que o juiz não poderá ignorar os demais elementos probatórios existentes nos autos no exame que fará sobre as contas do autor. É justamente porque ocorrerá a possibilidade de contradição ou dúvida em face de outros documentos ou outras provas, que o juiz, se necessário, promoverá a perícia contábil sobre o levantamento feito unilateralmente pelo autor.

E uma vez admitida a produção de provas, dela não poderá ser eliminado o caráter contraditório.[61] Ou seja: a vedação do art. 550, § 5º, há de ser interpretada como abrangente apenas do direito de contestar as parcelas contidas no demonstrativo organizado pelo autor, “sem que tal limitação do contraditório impeça sua participação nos procedimentos probatórios porventura determinados pelo magistrado”.[62]

Não há razão de direito para ampliar a interdição de impugnar contas até o ponto de impedir o acompanhamento, pelo autor, da produção da perícia ou de outras provas acaso admitidas pelo juiz, segundo a autorização do § 6º do art. 550. As normas restritivas de direito são sempre de interpretação estrita. E participar da produção da prova técnica ordenada ex officio pelo juiz não é, evidentemente, o mesmo que impugnar as contas do autor.[63]

64. Sucumbência

Por compor-se a ação de prestação forçada de contas de duas fases com objetos distintos, a questão da sucumbência (custas e honorários advocatícios), no Código anterior, era mais complexa, já que duas sentenças diferentes aconteciam, ensejando sucumbências também distintas. No Código atual, não há mais duplicidade de sentenças. A primeira fase encerra-se, de ordinário, por mera decisão interlocutória, o que afasta o cabimento de verbas sucumbenciais. Assim, o problema de ressarcimento de gastos processuais, inclusive honorários de advogado da parte vencedora, só virá a ser enfrentado na sentença pronunciada ao termo da segunda fase.

Deve-se ter em conta, porém, a eventualidade de o processo extinguir-se antes da passagem para o segundo estágio, seja por razões processuais (vícios formais), seja por razões de mérito (improcedência do pedido de contas). Se tal acontecer, por certo a decisão extintiva da ação será uma sentença e não mais decisão interlocutória. Ao vencido serão aplicadas as sanções sucumbenciais, portanto.

Atingindo o processo a fase de julgamento das contas, sejam aquelas apresentadas pelo réu, sejam as do autor, a circunstância de o saldo apurado ser contrário a uma das partes não a faz, só por isso, vencida na causa. O mérito nesse tipo especial de ação gira em torno da obrigação de prestar contas e não da cobrança propriamente dita do saldo que destas possa resultar. Tanto que o autor que exigiu as contas será a parte vencedora, ainda quando o saldo final seja zero ou represente débito a seu desfavor. Por isso, não é o saldo das contas um parâmetro que ordinariamente se preste ao cálculo da sucumbência em benefício do autor.

§ 6º EXECUÇÃO NO PROCEDIMENTO DE EXIGIR CONTAS

Sumário: 65. Sentença e execução.

65. Sentença e execução

A sentença final da ação de prestação de contas (tanto na prestação forçada como na espontânea) deverá, segundo o art. 552 do CPC, declarar o saldo das contas deduzidas em juízo.[64] Não teria sentido, no campo do procedimento especial de que se cuida, uma sentença que se limitasse, por exemplo, a considerar não prestada as contas devidas ou simplesmente cumprido o dever de prestar contas. A meta traçada pela lei, como objetivo último e necessário, é a definição do saldo resultante das contas que uma parte deve à outra.

Diz, outrossim, o art. 552 que a sentença apurará o saldo e constituirá título executivo judicial, podendo a parte beneficiária valer-se das disposições relativas ao cumprimento de sentença contidas no Livro I, Título II da Parte Especial do NPCP para que seja executado o que restou decidido em juízo, aplicando no que couber o disposto no Livro II da Parte Especial.[65]

Não se trata, portanto, de uma sentença puramente declaratória. O escopo principal da estrutura procedimental é, como se vê, o de atingir uma condenação, mesmo que a lei não utilize explicitamente tal vocábulo.[66] As sentenças, todas elas, são na base declaratórias, mas devem ser classificadas por sua eficácia mais relevante, e assim sendo não se pode recusar a qualidade de condenatória à sentença que declara o saldo das contas prestadas em juízo.[67]

Cuidando-se, outrossim, de ação dúplice, não importa de quem tenha partido a iniciativa do processo: a sentença gerará título executivo pelo saldo apurado contra qualquer dos litigantes que venha a se colocar na posição final de devedor.[68]

O cumprimento da sentença obedecerá ao procedimento das execuções por quantia certa e dependerá do trânsito em julgado, porquanto a apelação tem, in casu, o efeito suspensivo. Não há, porém, necessidade de propor uma ação executiva; a execução dá-se na sequência do procedimento cognitivo, como um simples incidente da relação processual em que a condenação foi pronunciada. Isto quer dizer que, após o trânsito em julgado e o requerimento da parte beneficiária, o devedor será intimado a pagar em quinze dias seu débito, acrescido de custas, se houver (art. 523,[69] caput). Não o fazendo espontaneamente, naquele prazo, expedir-se-á o mandado de penhora e avaliação (art. 523, § 3º). Nessa altura, sujeitar-se-á o devedor à multa legal de 10% incidentes sobre o débito, além de nova verba advocatícia também de 10%, essa a título de acréscimo devido em razão do cumprimento forçado da condenação (art. 523, § 1º). Os atos expropriatórios seguirão as regras comuns dos arts. 824[70] e seguintes.

Fluxograma nº 3 – Ação de exigir contas (arts. 550 a 553)

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[1] CPC/1973, art. 918.

[2] “Há o dever de prestar contas a quem efetua e recebe pagamentos por conta de outrem, movimentando recursos próprios ou daquele em cujo interesse se realizam os pagamentos e recebimentos” (STJ, 4ª T., AgRg no Ag 45.515/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 27.06.1996, DJU 23.09.1996, p. 35.111). “Ao correntista de instituição financeira que discorda dos lançamentos constantes de seus extratos bancários, assiste legitimidade e interesse para ajuizar ação de prestação de contas visando obter pronunciamento judicial acerca de sua correção ou incorreção” (STJ, 3ª T., AgRg no Ag 402.420/SE, Rel. Min. Castro Filho, ac. 05.09.2002, DJU 04.11.2002, p. 201). Nesse sentido: STJ, 3ª T., AgRg no REsp 1.171.847/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, ac. 15.04.2010, DJe 05.05.2010; Súmula 259/STJ.

[3] ROCCO, Ugo. “Rendimento dei conti”, verbete in Novissimo Digesto Italiano. Torino: UTET, 1968, vol. 15, p. 433. Tem-se como nula a sentença que encerra a ação de prestação de contas sem declarar o saldo, seja a favor do autor ou do réu (TJES, 2ª CC, Ap 21.976, Rel. Des. Antonio José Miguel Feu Rosa, ac. 23.03.1993, RT 695/159), salvo se este, não tendo sido quantificado expressamente, possa ser deduzido de elementos explicitados pela sentença, por meio de interpretação lógica do julgado (STJ, 4ª T., REsp 10.022/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 03.12.1991, DJU 03.02.1992, p. 470).

[4] CPC/1973, art. 915.

[5] COUTO E SILVA, Clóvis do. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 1977, vol. XI, t. I, n. 89, p. 107. Cabe a ação de prestação de contas em todas as situações em que haja necessidade “de acertar-se, em face de um negócio jurídico, a existência de um débito ou de um crédito” (TJSP, 15ª CC, Ap 226.857-2, Rel. Des. Quaglia Barbosa, ac. 12.04.1994, JTJ 162/117). Entre os casos de cabimento da ação de prestação de contas inclui-se a conta-corrente bancária (Súmula 259/STJ).

[6] Devem prestar contas “quantos administram bens de terceiros, ainda que não exista mandato” (STJ, 3ª T., AgRg. no Ag. 33.211-6/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 13.04.1993, DJU 03.05.1993, p. 7.798). Entre os casos de exigibilidade de contas figura a relação travada entre comitente e comissário, por força de contrato de comissão (1º TACivSP, 1ª CC, Ap 536.378-6, Rel. Juiz Paulo Eduardo Razuk, ac. 20.12.1993, Lex-JTA 145/147; Lex-JTA 146/99). Outrossim, “a circunstância de extratos serem remetidos ao correntista ou por ele extraídos não impede o manejo da ação de prestação de contas, porque os extratos se destinam a simples conferência” (TJPR, 5ª Câm. Cív., Ap. Cív. 41.294-8, Rel. Des. Ulysses Lopes, ac. 20.06.1995, Revista Jurídica 220/66. No mesmo sentido: STJ, 3ª T., REsp 1.060.217/PR, Rel. Min. Massami Uyeda, ac. 11.08.2008, DJe 20.11.2008).

[7] MACHADO GUIMARÃES, Luiz. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1942, vol. IV, n. 195, p. 186.

[8] MACHADO GUIMARÃES, Luiz. Op. cit., n. 196, p. 186.

[9] “Hoje está sendo assente que a ação de prestação de contas é adequada para que o cliente a exija do estabelecimento bancário, com o qual mantém contrato de financiamento” (TJRJ, Ap 7.074/96, ac. 05.06.1997, ADV-COAD 19/98, Ementa nº 82924, p. 303). No mesmo sentido: STJ, 4ª T., REsp 170.253/RJ, ac. 24.06.1998, DJU 14.09.1998, p. 82; TJRGS, Ap 591.036.488, ac. 27.06.1991, RJTJRGS 154/385. Nem mesmo as contas de depósito bancário se excluem do alcance do procedimento dos arts. 914 e ss. do CPC/1973: “A ação de prestação de contas pode ser proposta pelo titular de conta corrente bancária” (STJ, Súmula nº 259) (v., a propósito, RSTJ 110/216; 60/219; 103/213 e 155/197 a 235). A essa prestação de contas para esclarecer lançamentos efetuados na conta-corrente pelo banco não se aplica o prazo decadencial previsto no art. 26 do CDC, mas o de prescrição regulado pelo Código Civil (STJ, 2ª Seção, REsp 1.117.614/PR, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, ac. 10.08.2011, DJe 10.10.2011).

[10] 2º TACiv. SP, Ap 170.389-5, ac. 16.05.1984, RT 587/160; STJ, 4ª T., AgRg no Ag. 45.515/MG, ac. 27.06.1996, DJU 23.09.1996 p. 35.111.

[11] STJ, 4ª T., REsp 12.393/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 22.02.1994, DJU 28.03.1994, p. 6.324, RSTJ 60/219; STJ, 4ª T., REsp 198.071/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 18.02.1999, DJU 24.05.1999, p. 177; STJ, 3ª T., AgRg. no Ag 162.038/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac. 07.05.1998, DJU 29.06.1998, p. 176. A despeito das atribuições acometidas legalmente à Comissão de Representantes, “os adquirentes das unidades habitacionais detêm legitimidade para a propositura de ação de prestação de contas em face do construtor ou incorporador” (STJ, 3ª T., REsp 233.001/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 26.11.2001, DJU 18.02.2002, p. 409, RSTJ 152/321).

[12] TJSP, Ap 47.394-2. No caso de lojas de shopping center, os locatários têm o direito de exigir contas à administração do condomínio (TJSP, 12ª CC, Ap 211.353-2/1, Rel. Des. Scarance Fernandes, ac. 21.09.1993, RT 709/79).

[13] Tem-se decidido não ser cabível a ação de prestação de contas para “discutir a validade de cláusulas contratuais” (STJ, 4ª T., AgRg no Ag. 276.180/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, ac. 21.06.2001, DJU 05.11.2001, p. 116) nem para exercer “pretensões ilíquidas, vinculadas a contrato de exegese eminentemente discutida” (TJRS, 1ª CC, Ap 583019724, Rel. Des. Athos Gusmão Carneiro, ac. 02.04.1985, RT 599/180). As restrições procedem quando se trate usualmente de anular negócio jurídico ou de aplicar cláusulas de sentido polêmico ou duvidoso. Quanto às cláusulas contaminadas de nulidade não há empecilho algum ao seu reconhecimento no curso da ação de prestação de contas, já que cabe ao juiz conhecer desse tipo de invalidade a qualquer tempo, independentemente de ação, e sempre que tiver de conhecer do negócio jurídico ou dos seus efeitos, devendo pronunciá-la até mesmo de ofício (Código Civil, art. 168, parágrafo único).

[14] Se é a recuperação de verbas indevidamente apropriadas pelo gestor que o autor deseja alcançar por meio do resultado final da ação de prestação de contas, sua prescrição não pode ser, como já decidiu o STJ, aquela geral aplicável às obrigações pessoais (10 anos), mas terá de ser a especial para as pretensões de repressão ao enriquecimento sem causa (art. 206, § 3º, do Código Civil) (STJ, 3ª T., REsp 1.238.737/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 08.11.2011, DJe 17.11.2011).

[15] “A explicitação das tarifas debitadas em conta-corrente do consumidor, assim como dos demais tipos de lançamentos a crédito e a débito efetuados, por meio de prestação de contas, destina-se à verificação da legalidade da cobrança (ou do direito à repetição ou compensação) [grifamos], direito pessoal, portanto, que tem como prazo de prescrição (e não de decadência) o mesmo da ação de prestação de contas em que solicitada esta explicitação e também o mesmo prazo da ação de cobrança correspondente [grifamos]” (STJ, 2ª Seção, REsp 1.117.614/PR. Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, ac. 10.08.2011, DJe 10.10.2011). Nesse sentido, decidiu também a 2ª Turma: que a ação de prestação de contas compreende necessariamente duas fases – uma de acertamento do dever de apresentar contas e outra de fixação do saldo a ser cobrado com base nas contas – de modo que “as duas etapas somente podem ser cindidas para fins de análise teórica, pois, na prática processualista, devem ser examinadas como dois aspectos indissociáveis do mesmo procedimento [grifamos]” (STJ, 2ª T., REsp 1.148.486/SP, Rel. Min. Castro Meira, ac. 24.11.2009, DJe 02.12.2009).

[16] STJ, 3ª T., AgRg no AREsp 657.399/PR, Rel. Min. Marco Aurpelio Bellizze, ac. 07.04.2015, DJe 24.04.2015.

[17] STJ, 3ª T., REsp 1.238.737/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 08.11.2011, DJe 17.11.2011.

[18] PEIXOTO, Ravi. Aspectos controvertidos da ação de exigir contas: uma visão a partir do Novo Código de Processo Civil. Revista Dialética de Direito Processual, n. 151, p. 115, out. 2015.

[19] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, vol. VIII, t. III, n. 254, p. 312. Também os agentes políticos, submetidos às regras do direito público, não se sujeitam à prestação de contas em juízo, dentro dos moldes dos arts. 914 e ss. do CPC (STJ, 2ª T., REsp 101.530/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. 05.11.1998, DJU 14.12.1998, p. 199).

[20] CPC/1973, art. 3º.

[21] MACHADO GUIMARÃES, Luiz. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1942, n. 196, p. 187. Entendeu o TAMG que é incabível a pura e simples ação de cobrança, quando a liquidação do relacionamento jurídico com o devedor esteja a reclamar “uma prestação de contas em que se acolham os direitos de uma parte e de outra, apurando-se o saldo, se houver” (Ap 5.985, Rel. Oliveira Leite, Jurisp. Mineira 58/202). Pela mesma razão, ensina-se que ao devedor não é lícito “usar de outro procedimento especial, como o de consignação em pagamento, nas hipóteses em que a ação teria de ser prestação de contas (RT 394/177)” (COUTO E SILVA, Clóvis do. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 1977, vol. XI, t. I, n. 89, p. 107). O TJSP, no entanto, já decidiu que, se o credor tiver elementos para definir, desde logo, o seu crédito, pode dispensar a ação de prestação de contas e ajuizar diretamente a ação ordinária de cobrança (TJSP, 2ª CC, Ap 88.501-1, Rel. Des. Walter Moraes, ac. 29.09.1987, RJTJESP 111/56). Naturalmente, terá de descrever adequadamente as verbas que compõem o seu pretendido crédito, a fim de proporcionar condições de ampla defesa ao demandado. Aliás, quando as contas são oferecidas pelo autor, não há a primeira fase da ação de prestação de contas, de sorte que o procedimento se limita à discussão e acertamento das contas propostas pelo autor. Se este lança mão do rito ordinário e faz incluir analiticamente na inicial todas as verbas que constituiriam o seu crédito, nada impedirá a definição do saldo delas fora do procedimento especial, já que os objetivos deste estariam assegurados.

[22] CPC/1973, art. 919.

[23] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 294, p. 353.

[24] “Não detém um integrante de sindicato legitimação e interesse processual para reclamar contas do mesmo sindicato. Este a prestará à assembleia geral e não a seus integrantes individualmente” (TJSP, 11ª CC, Ap 221.033-2, Rel. Des. Pinheiro Franco, ac. 14.04.1994, JTJ 157/158; RT 707/71). Também não cabe ao acionista de sociedade anônima, mover ação de prestação de contas, individualmente, contra o administrador, se já foram elas aprovadas em assembleia-geral (STJ, 3ª T., REsp 792.660/SP, Rel. Min. Castro Filho, ac. 16.03.2006, DJU 10.04.2006, p. 191). O mesmo se dá entre os cooperados e a administração da cooperativa (STJ, 4ª T., REsp 401.692/DF Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, Rel. p/ acórdão Min. Aldir Passarinho Júnior, ac. 25.11.2003, DJU 08.03.2004, p. 258).

[25] STJ, 4ª T., Ag. 115.405/GO-AgRg., Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 13.05.1997, DJU 25.08.1997, p. 39.381; STJ, 3ª T., REsp 178.423/GO, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 26.06.2000, DJU 04.09.2000, p. 148.

[26] CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil brasileiro interpretado. 7. ed. Rio de Janeiro: F. Bastos, 1958, vol. XIX, p. 17.

[27] CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Tratado de direito comercial brasileiro. 5. ed. Rio de Janeiro: F. Bastos, 1954, vol. III, n. 667, p. 134-135.

[28] CARVALHO SANTOS, J. M. Op. cit., p. 24.

[29] TJSP, Ap 46.887, Rel. Des. Edgard Bittencourt, Rev. Forense 141/299; STJ, 3ª T., REsp 57.139/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac. 26.11.1996, DJU 03.02.1997, p. 714, RT 740/254; TJSP, Ap 261.860-2, ac. 19.06.1995, JTJSP 172/129.

[30] CARVALHO DE MENDONÇA, J. X. Op. cit., n. 667, p. 134, nota 1; BORTOLAI, Edson Cosac. Da ação de prestação de contas. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1984, p. 65.

[31] AMARAL SANTOS, Moacyr. Ações cominatórias no direito brasileiro. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 1969, vol. II, n. 58, p. 370.

[32] Aps. 66.156 e 62.988, Rel. Des. Humberto Theodoro; STF, RE 78.748, ac. 19.02.1975, in PAULA, Alexandre de. Código de Processo Civil anotado. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, 1998, vol. IV, p. 3.550; TJSP, E. Ap. 98846-1, ac. 06.02.1990, COAD 18/90, n. 49030, p. 278; TJSP, 9ª Câm. Cív., Ap 116.462-2, Rel. Des. Ferreira da Cruz, ac. 09.04.1987, RT 623/77; TJSP, 7ª Câm. Cív., Ap 136.048-4/0-00, Rel. Des. Oswaldo Breviglieri, ac. 29.01.2003, RT 815/238.

[33] STJ, 3ª T., REsp 1.300.250/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, ac. 27.03.2012, DJe 19.04.2012.

[34] “1. O condômino, isoladamente, não possui legitimidade para propor ação de prestação de contas, pois a obrigação do síndico é de prestar contas à assembleia, nos termos do art. 22, § 1º, ‘f’, da Lei nº 4.591/1964. 2. Faltará interesse de agir ao condômino quando as contas já tiverem sido prestadas extrajudicialmente, porque, em tal hipótese, a ação judicial não terá utilidade” (STJ, 3ª T., REsp 1.046.652, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, ac. 16.09.2014, DJe 30.09.2014).

[35] CPC/1973, art. 917.

[36] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 282, p. 341; TJSP, 11ª CC, AI 256.095-2, Rel. Des. Mohamed Amaro, ac. 23.03.1995, JTJ 171/209; 2º TACivSP, 3ª CC, Ap 610780-00/1, Rel. Juiz Milton Sanseverino, ac. 23.10.2001, RT 799/276.

[37] NEGRÃO, Theotônio et al. Código de Processo Civil. 45. ed. São Paulo: Saraiva: 2013, nota n. 1 ao art. 917, p. 997, RTJSP 90/272; FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 286, p. 344-346.

[38] ROCCO, Ugo. Rendimento dei conti, verbete in Novissimo Digesto Italiano. Torino: UTET, 1968, v. 15, p. 441.

[39] CPC/1973, art. 333.

[40] STJ, 4ª T., AgRg no AREsp 657.815/PR, Rel. Min. Raul Araújo, ac. 28.04.2015, DJe 19.05.2015.

[41] CPC/1973, art. 330.

[42] CPC/1973, art. 300.

[43] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 262, p. 320-321; MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos especiais. São Paulo: Ed. RT, 1986, n. 55.1.2, p. 68; SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense: 1986, vol. VI, n. 102, p. 83.

[44] CPC/1973, art. 320.

[45] CPC/1973, art. 267.

[46] CPC/1973, art. 271.

[47] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 265, p. 324.

[48] “Não obstante possua a ação de prestação de contas caráter dúplice, possibilitando ao réu, na contestação, formular pedidos em seu favor, não exigindo reconvenção, resta caracterizada a preclusão quando não houver requerimento nesse sentido” (STJ, 2ª T., REsp 476.783/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 18.10.2007, DJU 13.11.2007, p. 520).

[49] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., n. 103, p. 83; FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 266, p. 324-325; STJ, 4ª T., REsp 239.311/CE, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 15.02.2000, DJU 08.05.2000, p. 101.

[50] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 437.

[51] A lei deixa a critério do juiz o estabelecimento do prazo para o réu instruir a impugnação formulada pelo autor, levando em conta a maior ou menor complexidade do caso concreto. O prazo razoável, de que fala o art. 551, § 1º, deve ser entendido como aquele que pode variar, “conforme o caso e a acessibilidade das provas respectivas para serem trazidas aos autos” (BUENO, Cassio Scarpinella. Manual cit., p. 437).

[52] CPC/1973, art. 520.

[53] CPC/1973, art. 527, III.

[54] CPC/1973, art. 917.

[55] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual cit., p. 437.

[56] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. VIII, t. III, n. 282, p. 349-350.

[57] TAMG, 1ª Câm. Cív., AI 5.031, Rel. Juiz Bernardino Godinho, RJTAMG 29/75. Sobre o poder do juiz de determinar provas, mesmo na hipótese do § 2º do art. 915 do CPC/1973 (§ 4º do art. 550 do NCPC), veja-se: STJ, 4ª T., REsp 961.439/CE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 16.04.2009, DJe 27.04.2009; STJ, 4ª T., REsp 167.718/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 21.11.2000, DJU 05.03.2001, p. 167.

[58] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual de direito processual civil. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2007, n. 1.701, p. 40; BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2000, v. 13, p. 181-182.

[59] CPC/1973, arts. 128, 130 e 131.

[60] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Op. cit., p. 182.

[61] “Condenado a prestar contas, e permanecendo inerte, o réu não poderá impugnar as contas apresentadas pelo autor (CPC, art. 915, § 2º). Porém, poderá participar da perícia, determinada pelo juiz, prevista na parte final do art. 915, § 3º, pois o órgão judiciário não se encontra constrangido a homologar as contas do autor sem maiores exames” (TJRS, 5ª CC., AI 596.058.982, Rel. Des. Araken de Assis, ac. 27.06.1996, Revista Jurídica 233/72).

[62] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Comentários cit., p. 182. Também Adroaldo Furtado Fabricio entende que a privação do direito de impugnar as contas do autor não interfere na participação normal do réu na realização da prova determinada pelo juiz (Comentários cit., n. 282, p. 350). A par disso, Ovídio A. Baptista da Silva, tal como Ernane Fidélis dos Santos, é de opinião que, no quadro delineado pelo art. 915, § 3º, a limitação da prova apenas à perícia contábil é só aparente, pois o julgamento segundo o “prudente arbítrio” do juiz pode revelar-lhe a necessidade de outras provas, como as documentais, e até mesmo as orais a serem colhidas em audiência, caso em que sempre será de preceito a observância do contraditório (BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Comentários cit., p. 181-182). No mesmo sentido, ainda: PEIXOTO, Ravi. Aspectos controvertidos da ação de exigir contas cit., p. 111.

[63] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 271, p. 331; REIS, José Alberto dos. Processos especiais. Coimbra: Coimbra Editora, 1982, vol. I, p. 322.

[64] Destinada à formação de título executivo judicial, a sentença da segunda fase da ação de contas deve sempre ser líquida, definindo obrigatoriamente o saldo das contas apuradas (NCPC, art. 552). “Assim, não havendo fixação de valores, não se trata de hipótese de utilização da liquidação, mas de decisão defeituosa, que deve ser anulada” (PEIXOTO, Ravi. Aspectos controvertidos da ação de exigir contas cit., p. 113).

[65] Este Livro inicia-se no art. 771 do NCPC e trata dos procedimentos relacionados à execução fundada em título extrajudicial e aos efeitos de atos ou fatos processuais a que a lei atribuir força executiva.

[66] “... lo scopo principale è di ottenere una condanna al pagamento di quelle somme, che risulteranno a debito di una delle parti ed a credito dell’ altra, secondo le risultanze del conto” (ROCCO, Ugo. Op. cit., p. 433).

[67] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 288, p. 348.

[68] “Reconhecida por sentença a existência de saldo em favor de qualquer das partes, o devedor será condenado a pagá-lo (art. 918) [NCPC, art. 532]” (MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos especiais. São Paulo: Ed. RT, 1986, n. 57.4, p. 72; no mesmo sentido: FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 289, p. 348).

[69] CPC/1973, art. 475-J.

[70] CPC/1973, art. 646.

Capítulo IV

AÇÕES POSSESSÓRIAS

§ 7º GENERALIDADES

Sumário: 66. A posse e seus efeitos. 67. A razão da tutela possessória. 68. O instituto da posse e a paz social. 69. O aspecto temporal da posse (fato duradouro e não transitório). 70. Natureza jurídica da posse. 71. Requisitos da tutela possessória.

66. A posse e seus efeitos

Sente-se, intuitivamente, o que é a posse, mas não tem sido fácil conceituá-la juridicamente, com a precisão necessária. Lembra Astolfo Rezende que antes de Savigny existiam mais de setenta teorias que tentavam explicar a posse, das maneiras mais diversas e conflitantes.

Foi o grande jurisconsulto alemão quem realmente sistematizou, em bases científicas, a ideia de posse, divisando nela dois elementos constitutivos básicos: o corpus e o animus domini. Essa teoria, apelidada clássica ou subjetiva, fundava-se na distinção entre posse e detenção, feita à luz do elemento psicológico. Assim, para Savigny “é a vontade de possuir para si que origina a posse jurídica, e quem possui por outro é detentor. Assim, o representante não possui porque non habet animum possidentis; o locatário também não possui porque conducenti non sit animus possessionis adipiscendi”.[1]

A posse assim conceituada reclamaria, portanto, um elemento ético (o animus) e outro material (o corpus), sendo este entendido como “a possibilidade física de dispor da coisa com exclusão de qualquer outra pessoa de exercer sobre ela os poderes inerentes ao domínio”.[2]

O pensamento de Savigny foi combatido e suplantado por outro grande jusfilósofo alemão, Jhering, por meio da teoria denominada objetiva, que, entre nós, foi ostensivamente esposada pelo Código Civil. Segundo tal posicionamento, o que é decisivo é a regulamentação do direito objetivo e não a vontade individual para alcançar-se a noção de posse. O elemento objetivo e não o subjetivo é que caracteriza a posse.

Fiel à postura de Jhering, nosso direito codificado vê na posse simplesmente “a exteriorização da propriedade e dos poderes a ela inerentes”.[3] Superada a conceituação de Savigny, nosso Código admite a posse, com ou sem o animus rem sibi habendi. “A posse existe com a intenção de dono, mas também pode existir sem ela, e até com o reconhecimento de outro dono, e bem assim com o poder físico de dispor da coisa, como sem ele; e se em geral sua defesa é exercida contra as agressões de terceiro não raro o é contra as do dono, reconhecido como tal pelo próprio possuidor”.[4]

Daí a possibilidade de, por exemplo, o arrendatário exercer posse e defendê-la até mesmo contra os ataques do proprietário locador; e, ainda, a admissibilidade da coexistência de posses diretas e indiretas sobre a mesma coisa, em situações como a do usufruto e da locação (CC, art. 1.197).

A diferença prática maior entre o pensamento de Savigny e Jhering situa-se, finalmente, na conceituação de detenção, pois, enquanto o primeiro a assenta na ausência do animus domini, o último a situa objetivamente no vínculo contratual ou legal que define a posição de alguém que age em nome de outrem. Assim, para a teoria de Savigny, o preposto passaria a possuidor, com o direito à proteção interdital, no exato momento em que descumprisse a ordem de restituir a coisa ao preponente. Já na teoria de Jhering, seguida por nosso Código, isso não é possível porque o preponente lhe oporia o título causal de detenção (CC, art. 1.198).

A posse, em conclusão, pode ser definida, segundo Clóvis, como o exercício, de fato, dos poderes constitutivos do domínio, ou propriedade, ou de algum deles somente.[5]

Conceituado o que seja posse, cumpre indagar qual sua eficácia no mundo jurídico. A propósito do tema divergem os doutrinadores, mas a opinião mais aceitável continua sendo, a nosso ver, a de Clóvis e Astolfo Rezende, segundo os quais “a posse tem os efeitos que a lei lhe atribuir”. Assim, em nosso direito positivo, ela pode produzir: o direito à tutela possessória (CC, arts. 1.210 a 1.213), a percepção dos frutos (CC, arts. 1.214 a 1.216), a indenização pelas benfeitorias, o direito de retenção, a responsabilidade pela perda e deterioração da coisa (CC, arts. 1.217 a 1.222) e a usucapião (CC, arts. 1.238 a 1.244).

Ao nosso trabalho, porém, interessa, por enquanto, o seu efeito direto e imediato, que é o direito à tutela interdital contra os ataques ao fato da posse, núcleo e essência de todo o instituto possessório dentro do direito civil.

67. A razão da tutela possessória

Dispõe o art. 1.210 do Código Civil que “o possuidor tem direito a ser mantido na posse, em caso de turbação, restituído, no de esbulho, e segurado de violência iminente, se tiver justo receio de ser molestado”, sem perquirir qual o título que lhe deu causa.

A razão de ser dessa proteção legal a uma situação simplesmente de fato, sem indagar de sua origem jurídica, está em que, segundo Kohler, “ao lado da ordem jurídica existe a ordem da paz, que, por muitos anos, tem-se confundido, não obstante o direito ser movimento e a paz, tranquilidade. A essa ordem da paz pertence a posse, instituto social, que não se regula pelos princípios do direito individualista. A posse não é instituto individual, é social; não é instituto de ordem jurídica, e sim da ordem da paz. Mas a ordem jurídica protege a ordem da paz, dando ação contra a turbação e a privação da posse”.[6]

“No Estado de Direito” – lembra Ronaldo Cunha Campos –, “a ordem pública, a paz social, o respeito à soberania do Estado são interesses públicos básicos, de cuja tutela cuida precipuamente o poder judiciário”.

“A posse é a situação de fato e uma componente da estabilidade social. Se a posse muda de titular, tal mudança não pode resultar em desequilíbrio social, em perturbação da ordem. Impõe-se que a passagem da posse de um para outro titular se dê sem quebra da harmonia social, e.g., pelo contrato, pela sucessão. Quando a disputa pela posse se acende, urge que cesse por meio do processo, e não pelo exercício da justiça privada. Esta última produz a ruptura da paz social e viola a soberania do Estado, representa a usurpação de um de seus poderes. Neste sentido, Carnelutti”.[7]

Por isso, conclui o jurista mineiro:

“Destarte, não entendemos o juízo possessório apenas sob o ângulo da tutela da posse ou da propriedade. Nele vemos principalmente o interesse estatal na repressão do esbulho (...)”, visto este como “manifestação de ruptura do equilíbrio social e como ameaça à ordem jurídica”.[8]

Na mesma ordem de ideias, é a lição de Azevedo Marques:

“O fundamento filosófico da posse é, em resumo, o respeito à personalidade humana, aliado ao princípio social que não permite a ninguém fazer justiça por suas próprias mãos. Estando uma coisa sob a atuação material da pessoa, esta deve ser respeitada, como personalidade racional, de modo a não poder uma outra pessoa, fora da justiça, obrigar aquela a abrir mão da coisa possuída. Daí a proteção provisória ao fato da posse, sem cogitar preliminarmente do direito em que ela se estriba”.[9]

68. O instituto da posse e a paz social

Jhering, é verdade, procurou criticar a tutela da posse como instrumento de paz social e de repulsa à justiça pelas próprias mãos, para explicar a proteção possessória simplesmente como proteção da propriedade, em sua aparência imediata.

O certo, porém, é que a explicação de Jhering não satisfaz filosoficamente, máxime porque o direito admite que o possuidor faça prevalecer sua posse até mesmo contra o proprietário, quando este seja o autor de esbulho e turbação contra a situação de fato estabelecida em prol do primeiro.

Daí que a corrente mais volumosa no direito atual, liderada historicamente por Savigny, é a que vê mesmo na tutela jurídica da posse um relevante instrumento de preservação da paz social e de coibição da justiça privada ou justiça pelas próprias mãos.

Vejamos as principais opiniões da doutrina.

Para Savigny, a existência dos interditos possessórios só pode ser compreendida da seguinte maneira:

“A posse, não constituindo, por si mesma, um direito, a ofensa que se lhe faça não é, a rigor, uma violação de um direito; esta poderá acontecer apenas quando se viole, de uma só vez, a posse e algum direito. Então, o que acontece quando se ofende a posse é o fato da violência: toda violência, com efeito, é contrária ao direito, e é contra essa ilegalidade que se dirige o interdito”.

“Todos os interditos possessórios têm um ponto em comum: supõem um ato que, por sua própria forma, é ilegal”.[10]

Henri de Page, depois de anotar que o possuidor é protegido como tal, independentemente da apuração da existência ou não do direito de possuir, e até mesmo em detrimento do verdadeiro proprietário, conclui que essa tutela jurídica se assenta sobre uma imperiosa exigência social:

“A organização da sociedade exige, em primeiro lugar, a exclusão de toda violência. A vida em sociedade realmente não é possível sem que as vias de fato sejam inutilizadas, sem que aqueles que queiram delas se valer sejam previamente desencorajados. Os procedimentos violentos – já que a proteção possessória não é senão uma questão de procedimento –, quaisquer que sejam eles, quem quer que sejam os seus autores, não podem se tolerados. Em outros termos, nem mesmo o proprietário mais legítimo e mais respeitável do mundo pode recorrer a tais procedimentos. Ainda que esteja convicto de seu direito, é necessário que não manifeste sua convicção por meios que a lei reprova. A lei toma o cuidado de organizar os meios que põe à disposição de quem se considera vítima de uma injustiça... Se existem meios jurídicos assim concebidos, ao mesmo tempo pacíficos e eficazes, porque recorrer a métodos brutais e aleatórios... A proteção possessória é, no fundo, uma medida de polícia civil: tende, em primeiro lugar, a assegurar a paz pública”.[11]

Para Martins Wolff, “o fundamento da proteção possessória reside no interesse da sociedade em que as situações de fato existentes não sejam destruídas, por ato de própria autoridade, mas que sejam impugnadas pelas vias de direito, se com este se contradizem. A proteção possessória é proteção da paz em geral, reação contra a realização do direito pelas próprias mãos do lesado, o que uma sociedade medianamente organizada não pode tolerar”.[12]

Entre os nossos autores, Pontes de Miranda destaca a eficácia da posse como instrumento jurídico de promoção ou garantia da paz pública:

“O princípio do status quo, ou princípio da conservação do fático, considerado como imprescindível à paz jurídica, exige que cada um respeite as situações jurídicas e a posse dos outros. Quieta non movere! As relações de posse existentes, quer tenham elas sujeitos passivos totais, quer também tenham sujeitos passivos individuais, hão de conservar-se como são, exceto se o titular delas as muda, ou a sentença determina que se mudem. Ninguém pode, sem ofender o princípio, que é, biologicamente, de vida social, antes de ser de vida jurídica, transformar ou extinguir relações de posse, cujo titular é outro”.[13]

Clóvis, na apresentação de seu projeto, também lembrava que:

“O Código concede a proteção possessória, dizem os motivos, a fim de conservar a paz jurídica, sem distinguir se a posse repousa sobre uma relação jurídica real ou obrigacional, nem se se possui como proprietário ou não, e nisto se conforma com a Landrecht prussiana e com o Código saxônico”.[14]

É essa, em suma, a mesma opinião dominante na atual doutrina francesa, segundo o testemunho de Alex Weill:

“O legislador tende a impedir os atos de violência, a fazer reinar a paz pública. O proprietário, que perdeu a posse de sua coisa, pode ser tentado a recuperá-la. Se o possuidor não fosse protegido, o proprietário poderia aspirar ao uso da força para recuperar a posse; é preciso evitar que faça justiça por si mesmo. Defender-se-á assim o possuidor contra todo ato de violência que poderia ser praticado em seu prejuízo, de quem quer que emane a violência, ainda quando provenha do proprietário”.[15]

Aliás, não é outra a explicação filosófica da posse, senão de um fenômeno eminentemente social, ou seja, o de um fato que necessariamente se passa no plano das relações sociais.

Sobre o tema, escreveu Sokolowski:

“A posse sensível ou fenomênica de Kant é mais do que o corpus romano: ela não é mero contato imediato da pessoa com o substrato físico da coisa; ela contém um postulado contra outrem de abster-se de interferência sobre o objeto, postulado que existe a priori e que se apoia na relação social dos homens entre si”.[16]

Em conclusão: a posse é protegida pela lei porque assim o exige a paz social, que não subsiste num ambiente onde as situações fáticas estabelecidas possam ser alteradas por iniciativa de particulares, por meio da justiça das próprias mãos.

69. O aspecto temporal da posse (fato duradouro e não transitório)

A posse relevante para o direito não é qualquer contato mantido pela pessoa sobre a coisa. A ideia jurídica de posse traz em si a qualidade de fenômeno duradouro, de fato continuado. Tecnicamente, a posse é mais do que uma situação, é um fato que ocupa necessariamente lugar no espaço e no tempo, porque supõe uma duração.

Wolff destaca que “um contato com a coisa que tenha desde o primeiro momento um caráter fugaz e passageiro não é um senhorio sobre a coisa”. Segundo o mestre tedesco, a própria concepção popular de posse “exige sempre uma certa estabilidade na relação”.[17] A posse, portanto, é “fato temporal” ou “fato complexo continuado”, na linguagem de Carnelutti.

Sua configuração exige sempre “uma certa atividade de seu titular”. Vale dizer que, necessariamente, “entre os fins da posse figura o de manter a continuidade das coisas, para o seu aproveitamento econômico, seja em benefício da coletividade ou no de outro interesse legítimo”.[18]

Aliás, a passividade do possuidor, assim como sua atividade insuficiente, são, na ordem jurídica positiva, causas de extinção da posse. Assim é que, em nosso Código Civil, se considera perdida a posse para quem, não tendo presenciado o esbulho, mas dele tendo notícia, se abstém de retornar [rectius: “retomar”] a coisa (CC, art. 1.224).

Essa atividade constante, variável em cada caso, conforme a natureza e a destinação econômica da coisa, e sem a qual não se mantém a posse, supõe – segundo Goytisolo – “um encadeamento de atos e fatos naturais que em seu conjunto formam outro fato jurídico complexo. Seus efeitos são, por um lado, a manutenção da situação e, por outro, a sua valorização, já que só como fato continuado alcança a plenitude de seus efeitos jurídicos. E este fato continuado é a visibilidade da posse, ou o que a doutrina alemã tem chamado senhorio de fato”.[19]

A conduta do possuidor assume relevante importância jurídica quando se faz o cotejo entre a posse e a propriedade com o fito de examinar os efeitos de uma e outra. O valor da atividade dos respectivos titulares é muito diverso.

A atividade do proprietário sobre a coisa é simples consequência de seu direito, um mero ato lícito de cuja presença não depende a existência do direito. Já a atividade do possuidor “constitui a forma própria da posse e a base mesma de sua existência. Cada ato do possuidor sobre a coisa é jurídico; faz parte do fato jurídico-complexo-continuado que constitui a posse”, ainda na lição do mestre espanhol.

Disso decorre que:

(a) na propriedade: a situação jurídica se mantém com e pelo próprio direito;

(b) na posse: a situação jurídica é sempre uma consequência ou um produto do fato.

Na ordem prática, podem-se extrair as seguintes consequências:

(a) a situação do proprietário é amparada pela ordem jurídica sem necessidade de ser projetada por meio do tempo; basta que o direito subjetivo tenha sido criado e não tenha se extinguido;

(b) já a proteção ao possuidor está sempre na dependência do fato complexo, que é a medula da posse.

Cabe, portanto, a proteção jurídica ao direito de um proprietário que, de fato, nunca o exercitou, desde que inocorrente a prescrição (usucapião). Não se pode, porém, sequer cogitar de tutela jurídica possessória a quem não age concretamente sobre a coisa, porquanto “é inconcebível uma posse sem um mínimo de exercício, porque o que ali é a consequência aqui é a causa”.[20]

70. Natureza jurídica da posse

Desde os primórdios do direito romano que se discute a natureza jurídica da posse, com a formação de correntes tanto no sentido de que seria ela um direito como no de tratar-se de simples fato. A distinção, todavia, que os seguidores da última tese procuram fazer entre fato e efeitos jurídicos nasce de um enfoque distorcido do fenômeno, posto que não há direito subjetivo que não nasça de um fato: ex facto ius oritur.

Certo que o fato, como acontecimento causal, não se confunde com o direito que lhe sucede, sendo intuitivo, por exemplo, que o fato do nascimento é uma coisa e o direito da personalidade dele derivado é outra, assim como a morte do autor da herança é fato distinto do direito dos herdeiros à herança do defunto, e a tradição da coisa alienada não se confunde com o direito de propriedade do adquirente.

Adverte, porém, Edmundo Lins que não é correto confundir o fato da aquisição da posse com o fenômeno jurídico que dele decorre, que vem a ser a própria posse. Explica o grande jurista mineiro que, na verdade, “o fato não é um direito”, segundo a lição de Jhering. Entretanto, a aquisição da posse, em face dessa distinção, em nada difere do fato da conclusão de um contrato ou da facção de um testamento:

“Quando, porém, a lei concede a um fato consequências jurídicas a favor de uma pessoa determinada, à qual confere uma ação para assegurá-las, provoca precisamente o aparecimento de um conjunto de condições legais a que chamamos direitos subjetivos.”

“Assim” – prossegue Edmundo Lins, apoiado nos ensinamentos de Jhering e Garsonnet –, “ao fato da celebração de um contrato a lei atribui a consequência jurídica de poder o credor reclamar do devedor a execução do mesmo contrato, como ao fato da facção testamentária liga a consequência jurídica de poder o herdeiro instituído reclamar de terceiros que lhe restituam os bens da sucessão...; ao fato da aquisição da posse liga, igualmente, a consequência jurídica de poder o possuidor exigir de terceiros que respeitem a relação em que se acha com a coisa, objeto da dita aquisição”.

Indaga, em seguida, o jurista:

“Nos dois primeiros casos, às consequências jurídicas chamamos direito do credor ou do sucessor. Por que, pois, no terceiro, não os chamaremos também direito do possuidor ou, de modo abstrato, direito da posse?”.[21]

Ora, se nenhum direito prescinde de um fato gerador, não afeta a qualidade jurídica da posse a circunstância de seus efeitos terem causa num fato. “Sempre que os fatos produzirem consequências jurídicas que a lei garanta aos interessados por meio de uma ação especial, exclusivamente destinada a esse fim, tais consequências classificam-se com o nome de direitos”.

O problema em torno da posse é simples questão de nomenclatura. Normalmente, a linguagem jurídica dispõe de denominações distintas para os fatos geradores e para os direitos produzidos, como se distinguem entre contrato e crédito, ou entre tradição e propriedade. Já na posse, uma só palavra é empregada para exprimir o fato aquisitivo e o direito que dele decorre, “o qual também se chama posse”.[22]

O direito subjetivo é conceituado por Caio Mário como “o poder de vontade para satisfação de interesses humanos, em conformidade com a norma jurídica”, que, em seguida, anota que:

“As escolas, tanto subjetiva quanto objetiva, destacam na posse um poder de vontade em virtude do qual o possuidor age em relação à coisa, dela sacando proveito ou benefício. É, pois, um estado em que o titular procede em termos de lograr a satisfação de seus interesses. É uma situação em que a ordem jurídica impõe requisitos de exercício, cujo cumprimento assegura a faculdade de invocar a tutela legal.

Se é certo que ainda subsistem dúvidas e objeções, certo é, também, que a tendência da doutrina como dos modernos códigos é considerá-la um direito. Na verdade, perdeu hoje importância o debate, resolvendo-se com dizer que, nascendo a posse de uma relação de fato, converte-se de pronto numa relação jurídica”.[23]

Pontes de Miranda, com grande precisão, distingue o sentido jurídico da posse:

“Os que dizem que a posse é fato, mas, por seus efeitos, direito..., não prestaram atenção a que não há direito sem ser efeito de fato jurídico e a que todo fato que tem efeitos é fato jurídico.”[24]

“A palavra posse” – prossegue – “é empregada:

(a) no sentido de poder fático, ainda que não exercido (posse própria, posse direta, posse indireta, posse mediata, posse imediata, posse do herdeiro, posse viciosa, posse do réu na reivindicação...); e

(b) no sentido de conjunto de direitos, deveres, pretensões, obrigações, ações e exceções que se irradiam da posse, isto é, daquele mesmo poder fático.

No sentido (a), a posse é situação fática; há suporte fático a que corresponde a expressão posse. No sentido (b), há direito subjetivo de posse, com pretensões e ações possessórias, com exceções possessórias, e amparados aqueles e essas por pretensões à tutela jurídica”.[25]

Na mesma linha de pensamento, Cunha Gonçalves ensina que há tanto o fato como o direito da posse, ambos designados pela mesma palavra.[26]

Para Martin Wolff, o Código Civil utiliza a palavra posse em pelo menos três sentidos diferentes:

“1. o próprio senhorio de fato sobre uma coisa;

2. todo fato de que o ordenamento jurídico faz derivar as consequências da posse, ainda que tal fato não represente um senhorio sobre a coisa;

3. o conjunto dos direitos derivados do senhorio sobre a coisa ou do fato (de que derivam as consequências jurídicas). No terceiro sentido, a ‘posse é um direito subjetivo’”.[27]

Uma vez admitida a posse como direito subjetivo, surgem outras controvérsias em torno da natureza desse direito, se seria real ou pessoal.

Entre nós, Caio Mário não se furta ao exame do problema e conclui:

“Sem embargo de opiniões em contrário, é um direito real, com todas as suas características: oponibilidade erga omnes, indeterminação do sujeito passivo, incidência em objeto obrigatoriamente determinado etc.”.[28] Também Orlando Gomes segue a mesma orientação:

“A circunstância de ceder (a posse) a um direito superior, como o de propriedade, não significa que seja um direito pessoal. Trata-se de uma limitação que não é incompatível com o direito real. O que importa para caracterizar a este é o fato de se exercer sem intermediário. Na posse, a sujeição da coisa à pessoa é direta e imediata. Não há um sujeito passivo determinado. O direito do possuidor se exerce erga omnes. Todos são obrigados a respeitá-lo. Só os direitos reais têm essa virtude. Verdade é que os interditos se apresentam com certas qualidades de ação pessoal, mas nem por isso influem sobre a natureza real do jus possessionis. Destinados à defesa de um direito real, hão de ser qualificados como ações reais, ainda que de tipo sui generis”.[29]

No direito germânico, Martin Wolff, em sintonia com o pensamento tedesco atual, qualifica a posse como “direito real provisório”, para distingui-la da propriedade e outros direitos reais que “são definitivos”.[30] Na mesma linha é o pensamento de Von Tuhr:

“Entre os direitos reais deve incluir-se também a posse, não obstante não tê-lo feito o código com a expressão ‘direito sobre coisas’, pelas peculiaridades do fato e dos efeitos que produz. Constitui uma relação de senhorio, que todos devem respeitar (art. 858), o poder efetivo sobre a coisa, sem levar em conta o modo e a causa de aquisição, se com direito ou contra ele. Um senhorio reconhecido e protegido pela lei não é outra coisa que um direito subjetivo e, como se trata do senhorio sobre uma coisa, um direito real”.[31]

No direito português, Cunha Gonçalves igualmente proclama que a doutrina mais exata é a que “considera a posse como direito real, embora de caráter especial, já por subsistir sem título, já porque tem de cessar quando entre em conflito com o direito mais forte do proprietário, sendo havida, por isso, como direito real provisório”.[32]

No direito francês, embora predominante a tese de ser a posse puro fato com aptidão para produzir efeitos jurídicos quando se cuida de analisar as ações possessórias, a conclusão a que se chega é que se trata de ações reais. Planiol e Ripert, por exemplo, entendem que “la distinción entre juicio posesorio y petitorio no es más que una sub-división de las acciones reales inmobiliarias”.[33]

Entre nós, merece ser lembrada ainda a lição de Pontes de Miranda, que, após se reportar ao pensamento de Crome, Enneccerus, Hellwig e Wolff, arremata:

“A situação possessória, já no mundo fático, é real. Ao entrar no mundo jurídico, é real (senso largo) o direito, e reais são as pretensões e as ações, exceto as pretensões e ações oriundas de alguma ofensa que não caiba em concepção da ofensa à posse mesma”.[34]

Moreira Alves, autor de estudo sobre o tema, não foge dessa conclusão: “Aceita a noção que Jhering nos dá, a posse é, por certo, direito; mas reconheçamos que um direito de natureza especial. Antes, conviria dizer, é a manifestação de um direito real”.[35]

Permanece, em suma, sempre atual a lição de Edmundo Lins, para quem “qualquer que seja a definição de direito real que adotemos, é incontestável que a posse é um direito real”.[36]

71. Requisitos da tutela possessória

Admite a lei várias classificações da posse. Mas uma delas é decisiva para que o possuidor possa obter ou não a tutela dos interditos possessórios: trata-se da que vem contida no art. 1.200 do Código Civil, e que prevê a existência de posse justa e posse injusta. Somente a posse justa desfruta da proteção das ações possessórias.

Posse justa, segundo a definição de Lafayette, “é aquela cuja aquisição não repugna ao direito”.[37] Posse injusta, define o art. 1.200 do Código Civil, a contrario sensu, é a adquirida por meio de violência, clandestinidade ou precariedade.

A ideia de posse violenta vem quase sempre ligada à ideia de emprego de força. É, segundo Orlando Gomes, a que se obtém pela prática de atos materiais irresistíveis. Para esse autor, “sem a violência física não há posse dessa qualidade”.[38] No entanto, parece-me mais plausível a tese daqueles que equiparam, na espécie, a violência física à violência moral, pois tanto se deve repelir a posse obtida com emprego de força material como de força psicológica.

Tito Fulgêncio, sobre a questão, afirma categoricamente que “nenhuma distinção faz a lei entre violência física e violência moral, nem o seu espírito a autoriza, porque, ou se entre na posse de meu prédio usando contra mim a força física, ou se a tome empregando a intimidação ou o abuso de posição, sempre há uma perturbação da ordem social. Em um e em outro caso substitui-se o poder da lei pelo poder privado e, destarte, se atenta contra a paz jurídica, sem a qual é impossível o viver civil”.[39]

Igual é o pensamento de Caio Mário da Silva Pereira, para quem “posse violenta (adquirida vi) é a que se adquire por ato de força, seja ela natural ou física, seja moral ou resultante de ameaças que incutam na vítima sério receio. A violência estigmatiza a posse, independentemente de exercer-se sobre a pessoa do espoliado ou de preposto seu, como ainda do fato de emanar do próprio espoliador ou de terceiro”.[40]

No direito francês atual, esse é também o entendimento que prevalece:

“A posse deve ser pacífica (art. 2.233, al. 1); não deve ser obtida mediante violência, por meio de vias de fato nem mesmo de simples ameaças contra quem possuía anteriormente”.[41]

Convém lembrar, outrossim, que a posse viciada é apenas aquela em que a violência se exerce no momento da aquisição, ou seja, a que o atual possuidor empregou contra o anterior para deslocá-lo da posse e tomá-la para si. Aquele que já detinha a posse e repeliu, com violência, a pretensão de quem tentou desalojá-lo, não contamina sua posse do vício da violência.[42]

Posse clandestina, por sua vez, “é a que se adquire às ocultas. O possuidor a obtém usando de artifícios para iludir o que tem a posse, ou agindo às escondidas”.[43] Não é o fato puro e simples da ignorância do espoliado que constitui a clandestinidade, sim o oposto à publicidade; é furtar-se o possuidor às vistas alheias; tomar a posse às escondidas; o emprego de manobras tendentes a deixar o possuidor anterior na insciência da aquisição da posse – no dizer de Tito Fulgêncio.[44]

“A posse” – proclama Alex Weill – “deve ser pública”.[45] Assim, adquire-a clandestinamente “aquele que, à noite, muda a cerca divisória de seu terreno, apropriando-se de parte do prédio vizinho”.[46]

Por fim, precária é a posse que se origina do abuso de confiança.[47] Resulta, no dizer de Orlando Gomes, “da retenção indevida de coisa que deve ser restituída”:[48] alguém recebe uma coisa por um título que o obriga à restituição, em prazo certo ou incerto, como empréstimo ou aluguel, e se recusa injustamente a fazer a devolução.[49] Posse precária, portanto, é a do fâmulo da posse que, abusando da confiança que nele depositou o verdadeiro possuidor, inverte a natureza da posse até então exercida em nome alheio, passando a agir como possuidor em nome próprio.

Não pode semelhante possuidor obter a tutela jurídica da posse contra a pretensão do antigo possuidor, porque em face dele cometeu um delito. Por isso, adverte Sílvio Rodrigues, “o vício da precariedade macula a posse, não permitindo que ela gere efeitos jurídicos”.[50]

Pode-se dizer, portanto, que posse justa é a não viciada e injusta a que se contamina, em sua causa, de um dos vícios arrolados no art. 1.200 do Código Civil. Os vícios da posse, todavia, não a contaminam em caráter absoluto e permanente. Muito ao contrário, esses vícios que fazem a posse injusta são apenas relativos e temporários.

“Estes vícios são relativos” – anotam Mazeaud et Mazeaud – porque “não podem ser invocados a não ser pela vítima do vício. Apenas a vítima da violência, ou a pessoa a quem se tenha ocultado a posse, tem o direito de alegá-lo. A posse traduz seus efeitos em face de qualquer outra pessoa”.[51]

Lembra, outrossim, Orlando Gomes que a posse, para merecer a tutela jurídica, “tem que ser pública e contínua, porque o possuidor, agindo conforme ao direito na sua aquisição, nem por isso está amparado por uma legitimidade absoluta. É possível que adquira a posse por modo lícito, e venha a perdê-la para outrem”.[52]

A ausência de publicidade e a descontinuidade ou interrupção da posse são fatores que descaracterizam a própria posse, pois esta só é levada em conta como situação de fato concretamente demonstrável. Os vícios da falta de publicidade ou da não continuidade, por isso mesmo, são absolutos, podendo ser, em casos concretos, arguidos por todos, posto que existem erga omnes, no dizer de Mazeaud et Mazeaud.[53] São, todavia, temporários, uma vez que, da mesma forma que a clandestinidade e a violência, podem vir a desaparecer, fazendo surgir, então, uma posse útil ou legítima.[54]

Por fim, é útil lembrar que posse injusta e posse de má-fé não são a mesma coisa. Posse de má-fé apresenta-se como a daquele “que possui na consciência a ilegitimidade de seu direito”;[55] é a daquele que retém a coisa ciente de que não lhe assiste o direito de fazê-lo. Assim, pode ser justa, para efeitos de tutela possessória, a posse de má-fé, desde que não provenha de aquisição violenta, clandestina ou precária.

A classificação da posse como de boa ou má-fé interessa principalmente aos efeitos que produz em relação aos frutos e rendimentos auferidos pelo possuidor durante o tempo em que reteve a coisa. Já a diferenciação entre posse justa e injusta interessa diretamente à tutela interdital, ou seja, ao direito ou não de valer-se o possuidor da proteção dos interditos possessórios.

Disso decorre que a posse viciada ou injusta:

(a) não conduz, ordinariamente, à usucapião;

(b) não autoriza a proteção interdital; e

(c) pode ser elidida, quando invocada em defesa manifestada em ação reivindicatória.[56]

Daí, contudo, não se pode deduzir que a posse viciada seja totalmente privada de consequências jurídicas em prol do possuidor. Primeiro, porque os vícios da posse são passíveis de purgação, como já se demonstrou e como autoriza o art. 1.208 do Código Civil; i.e., uma vez cessada a violência ou clandestinidade, a posse deixa de ser viciada e torna-se útil, tanto para a tutela prescricional como para a interdital. Segundo, porque os vícios da posse se manifestam apenas em face do relacionamento entre o atual e o anterior possuidores. Perante todos os demais, os vícios são irrelevantes e a proteção possessória é amplamente exercitável.[57]

§ 8º OS INTERDITOS POSSESSÓRIOS DE MANUTENÇÃO, REINTEGRAÇÃO E PROIBIÇÃO

Sumário: 72. Origem dos interditos possessórios. 73. As ações possessórias. 76. Legitimação passiva. 77. Petição inicial. 78. Procedimento: as ações de força nova e força velha. 79. Invasões coletivas de imóvel. 80. Medida liminar possessória. 81. A decisão sobre a liminar. 82. A sentença possessória. 83. Posse de coisas e posse de direitos. 84. O petitório e o possessório. 85. A exceção de propriedade no juízo possessório. 86. Esclarecimento de um equívoco histórico a propósito da exceptio proprietatis no direito luso-brasileiro. 87. Natureza dúplice das ações possessórias. 88. Liminar em favor do réu. 89. Natureza real das ações possessórias. 90. Natureza executiva do procedimento interdital. 91. Cumulação de pedidos. 92. Interdito proibitório.

72. Origem dos interditos possessórios

No direito romano, a ação com que o proprietário reclamava a posse de seu bem injustamente retido por outrem chamava-se rei vindicatio (ação reivindicatória). Quando a pretensão, porém, nascia do jus possessionis, i.e., do simples fato de o autor ter sido violado na posse de algum bem, a ação chamava-se ação possessória, ou interdito possessório.

Todavia, esclarece Savigny, não eram ações possessórias todas as que emergiam da posse, ou que tinham a posse como objeto. O importante era a qualificação da conduta do terceiro em face da posse do autor. Assim, só seriam verdadeiros interditos possessórios aqueles baseados em delitos cometidos diretamente contra a posse alheia, como se dava nos interditos retinendae et recuperandae possessionis, manejáveis para repelir a turbação e o esbulho.[58]

A essência da actio, no processo romano clássico, consistia em que o praetor em seu edito não anunciava que solução ia dar ao litígio, mas simplesmente nomeava um judex para que fosse por ele decidida a questão, cabendo-lhe também a coleta da prova a ser apresentada pelas partes. Era o judex, e não praetor, quem pronunciava a sentença, que haveria de solucionar o litígio. O processo era, assim, ordinariamente arbitral, já que o judex não era uma autoridade pública, e sim um jurista a quem o praetor outorgava poder para dirimir a causa.

Contudo – anota Savigny –, nem sempre o praetor nomeava o judex, pois essa nomeação era realmente observada apenas quando a discussão era sobre questão de fato. Se a questão era só de direito, ou se a lesão ao direito de uma das partes era evidente e arbitrária, ou ainda se o demandado reconhecia a procedência da ação, em presença do praetor, este não nomeava o judex, e pronunciava-se, ele mesmo, sobre o objeto da controvérsia.

Nos interditos ele agia sempre dessa forma. O edito não cogitava jamais da intervenção de um judex, mas sempre continha uma ordem ou uma proibição pronunciada de imediato pelo próprio praetor: veto, exhibeas, restituas. Esse ato de autoridade era, outrossim, liminarmente enunciado.

Depois da ordem, com que o praetor acolhia sumariamente a pretensão do autor, poderia acontecer de o demandado opor exceção (defesa), caso em que o praetor, só então, nomeava o judex ou arbiter. O mandado inicial transformava-se, a partir daí, em fórmula, em torno da qual deveria o judex realizar a instrução processual. Entre os romanos, portanto, os interditos podiam chegar aos mesmos resultados da actio, ficando a diferença mais do plano da forma do que da essência.

Quando o período das fórmulas se extinguiu, fazendo desaparecer a figura do judex, extinguiu-se também a diferença entre interdito e ação. Restou apenas o nome de interdito para certas ações, situação que prevalecia, por exemplo, na Codificação de Justiniano, e que chegou até nós.[59] Nessa condição foram colocadas as ações de tutela da posse, cuja estrutura era a da ação comum, mas acrescida dos atributos dos antigos interditos, ou seja, com mecanismos de reação imediata contra os delitos praticados pelo esbulhador ou turbador da posse.

Em Roma, os interditos eram sumários, mas essa sumariedade não consistia em restringir provas ou se contentar com provas superficiais e incompletas. A sumariedade, na espécie, era no sentido do caráter enérgico e coercitivo do comando do praetor, que cominava várias penalidades ao demandado com o fito de impedir procrastinações e de obter aceleração na marcha do processo.[60] Era, principalmente, a possibilidade de um decreto liminar, de caráter satisfativo da pretensão do autor, o traço distintivo dos interditos romanos.

Note-se, por fim, que os interditos do direito romano não eram apenas os possessórios. Várias outras pretensões fora do campo da posse também contavam com a tutela desse tipo de remédio processual. Com todos eles, os interditos possessórios somente tinham em comum a forma procedimental.

73. As ações possessórias

Nosso direito processual regula, como ações possessórias típicas, a de manutenção de posse, a de reintegração de posse e o interdito proibitório (NCPC, arts. 554 a 568[61]). Outros procedimentos, como ação de nunciação de obra nova (CPC/1973, arts. 934 a 940)[62] e os embargos de terceiro (arts. 674 a 681[63]), podem ser utilizados na defesa da posse, mas não são exclusivamente voltados para a tutela possessória.

A existência de três interditos distintos decorre da necessidade de adequar as providências judiciais de tutela possessória às diferentes hipóteses de violação da posse. Assim, a ação de manutenção de posse (que corresponde aos interdicta retinendae possessionis do direito romano) destina-se a proteger o possuidor contra atos de turbação de sua posse. Seu objetivo é fazer cessar o ato do turbador, que molesta o exercício da posse, sem contudo eliminar a própria posse.

Já a ação de reintegração de posse (antigo interdito recuperandae possessionis dos romanos) tem como fito restituir o possuidor na posse, em caso de esbulho. Por esbulho deve-se entender a injusta e total privação da posse, sofrida por alguém que a vinha exercendo.

Essa perda total da posse pode decorrer:

(a) de violência sobre a coisa, de modo a tirá-la do poder de quem a possuía até então;

(b) do constrangimento suportado pelo possuidor, diante do fundado temor de violência iminente;

(c) de ato clandestino ou de abuso de confiança.[64]

Observa Adroaldo Furtado Fabrício que nem sempre é fácil, nos casos concretos, identificar com segurança a turbação ou o esbulho, já que existem situações fronteiriças entre as duas hipóteses. Isso, porém, não prejudica em nada as partes, uma vez que o Código adota o princípio da conversibilidade dos interditos, segundo o qual “a propositura de uma ação possessória em vez de outra não obstará a que o juiz conheça do pedido e outorgue a proteção legal correspondente àquela, cujos pressupostos estejam provados” (CPC, art. 554, caput[65]).[66]

Finalmente, o interdito proibitório é uma proteção possessória preventiva, uma variação da ação de manutenção de posse, em que o possuidor é conservado na posse que detém e é assegurado contra moléstia apenas ameaçada. Esse interdito, portanto, é concedido para que não se dê o atentado à posse, mediante ordem judicial proibitória, na qual constará a cominação de pena pecuniária para a hipótese de transgressão do preceito (CPC, art. 567[67]).

74. Competência

Versando sobre coisas móveis, a ação possessória correrá no foro do domicílio do réu, segundo a regra geral do art. 46[68] do NCPC.

Se a disputa incidir sobre imóvel, observar-se-á a competência do forum rei sitae, ou seja, a causa competirá ao foro da situação da coisa litigiosa (art. 47[69]), aplicando-se a prevenção quando a gleba estender-se por território de mais de um Estado, comarca, seção ou subseção judiciária (art. 60[70]). O Código considera absoluta essa competência (art. 47, § 2º), de modo a impedir alterações convencionais (art. 62) ou derivadas de conexão (art. 54).

O STF já reconheceu competência da Justiça do Trabalho para processar o interdito possessório, quando a ocupação indevida do imóvel se dá em decorrência de greve dos operários de uma empresa.[71]

75. Legitimação ativa

Quem detém, de fato, o exercício de algum dos poderes do domínio é, juridicamente, possuidor, e, como tal, tem legitimidade para propor ação possessória sempre que temer ou sofrer moléstia em sua posse (CC, arts. 1.196 e 1.210).[72]

É importante ressaltar que em razão da tradição ficta, admitida pelo direito brasileiro, ainda que não tenha havido transmissão efetiva da posse, o sucessor terá legitimidade para ingressar com os interditos possessórios, seja porque ele continua a exercer a posse em nome de outrem, seja porque ele passa a possuir em nome próprio. É o que ocorre com o constituto possessório, a traditio brevi manu e a traditio longa manu.

Não tem essa legitimidade aquele que detém a coisa em situação de dependência ao comando de outrem, ou seja, o fâmulo da posse, que somente a conserva em nome do verdadeiro possuidor e em cumprimento de ordens ou instruções suas (CC, art. 1.198).

Da mesma forma, não é possuidor e, pois, carece de legitimidade para os interditos, o simples detentor, que ocupa a coisa alheia por mera permissão ou tolerância do verdadeiro possuidor (CC, art. 1.208).

Na hipótese de posse direta (locação, usufruto, penhor, comodato etc.), o exercício dos interditos possessórios, contra moléstias de estranhos, tanto pode ser do possuidor direto como do indireto (CC, art. 1.197). No relacionamento entre os dois possuidores, qualquer um pode manejar ação possessória contra o outro, se a conduta de um deles representar esbulho, turbação ou ameaça à situação do outro. Sobre a participação de ambos os cônjuges na ação possessória imobiliária, veja-se o nº 89, infra.

A posse sobre bens públicos de uso comum, como estradas e pontes, segundo antiga doutrina e acatada jurisprudência, tanto pode ser defendida em juízo pelo Poder Público como pelos particulares que habitualmente se valem de ditos bens. A legitimidade, na espécie, é tanto para agir isoladamente como em litisconsórcio.[73]

76. Legitimação passiva

Réu, na ação possessória, é o agente do ato representativo da moléstia à posse do autor. Há, porém, que se distinguir entre o que esbulha, turba ou ameaça a posse alheia por iniciativa própria e o que o faz como preposto de outrem, como, por exemplo, o empregado de um sítio que cumpre ordens do patrão de fechar a servidão de passagem do vizinho.

Naturalmente, não teria sentido a reação contra o empregado, mesmo porque a sentença não seria oponível ao verdadeiro causador do dano possessório, que é o patrão. Caberá ao preposto, em semelhante conjuntura, revelar na contestação sua ilegitimidade para responder ao interdito, identificando o preponente responsável pelo ato impugnado, para que, dessa maneira, se possa, nos termos do art. 338 do NCPC, substituir o sujeito passivo da relação processual.[74]

Se, porém, a demanda foi intentada contra o possuidor direto, não haverá ilegitimidade passiva, pois tanto ele como o possuidor indireto detêm a posse sobre a coisa. O locatário, por exemplo, não poderá alegar ilegitimidade passiva em sede de contestação, indicando o locador como parte legítima, se terceiro reclamar a posse do bem locado. Caber-lhe-á apenas o uso da denunciação da lide para resguardar os direitos regressivos de ressarcimento, caso haja perda da causa possessória pelo litisdenunciante.[75]

Sobre intervenção do cônjuge nas ações possessórias sobre imóveis, consulte-se o nº 89, a seguir.

77. Petição inicial

A par das exigências do art. 319,[76] a petição inicial da ação possessória deverá especificar (NCPC, art. 561[77]):

(a) a posse do autor, sua duração e seu objeto (inciso I);

(b) a turbação, esbulho ou ameaça imputados ao réu (inciso II do art. 561; art. 568);

(c) a data da turbação ou esbulho (inciso III);

(d) a continuação da posse, embora turbada ou ameaçada, nos casos de manutenção ou interdito proibitório (inciso IV do art. 561; art. 568).

As datas são importantes para definir-se o tipo do interdito, i.e., se se trata de ação de força velha ou de força nova.

Quanto à individuação da coisa possuída, trata-se de imposição categórica derivada da natureza da ação possessória.[78] O interdito tutelar da posse, qualquer que seja ele, tem a característica de ser ação real, visto que, por meio dele, o autor demanda o exercício de fato dos poderes inerentes ao domínio.

Disso decorre uma exigência de ordem lógica a ser atendida pela petição inicial: ad instar do que se passa com a ação reivindicatória, também a ação possessória somente se maneja com eficácia em torno de objeto adequadamente especificado.[79] Assim como não se pode reivindicar área imprecisa de imóvel, também não se admite pretender alguém reintegração ou manutenção de posse sobre local não identificado com precisão. Mesmo porque o mandado possessório (objetivo final da ação) seria inexequível se a sentença acolhesse pretensão relativa à gleba sem divisas exatas e definidas.[80]

78. Procedimento: as ações de força nova e força velha

As ações de manutenção e de reintegração de posse variam de rito conforme sejam intentadas dentro de ano e dia da turbação ou esbulho, ou depois de ultrapassado dito termo. Na primeira hipótese, tem-se a chamada ação possessória de força nova. Na segunda, a de força velha.[81]

A ação de força nova é de procedimento especial e a de força velha observa o rito comum (CPC, art. 558[82]). A diferença de procedimento, no entanto, é mínima e fica restrita à forma de obter-se a medida liminar de manutenção ou reintegração de posse em favor do autor, porque, a partir da contestação, também a ação de força nova segue o procedimento comum (art. 566[83]). Ambas conservam, no entanto, a natureza de instrumento de proteção da posse. “As pretensões à proteção da posse não se extinguem passado o ano e dia: o que se extingue é o direito ao rito especial da ação possessória”,[84] ou seja, aquele que permite a medida liminar satisfativa.[85]

A circunstância, porém, de ser ação de força velha em nada modifica a natureza do interdito, já que a ação continuará com o caráter puramente possessório, como ressalva o parágrafo único do art. 558 do NCPC. E o que traça o caráter do interdito possessório é o objetivo voltado apenas para a questão possessória, ou seja, a apuração da posse do autor, da turbação ou esbulho atribuído ao réu, bem como da data em que se deu a moléstia à posse (NCPC, art. 561),[86] sem qualquer interferência de questões dominiais ou relativas a outros direitos reais. Outro traço significativo do interdito é a forma de cumprimento do mandado possessório, seja liminar ou sentencial. Não há actio iudicati, como acontecia nas sentenças condenatórias em geral. A execução é imediata, mediante simples mandado de reintegração, de manutenção ou de proibição (executio per officium iudicis). Inexiste citação executiva com prazo para cumprimento voluntário e possibilidade de embargo em ação possessória, mesmo nas ações de força nova.

79. Invasões coletivas de imóvel

I – Novidade do NCPC

De tempos a esta parte, o país tem assistido à prática recorrente de invasões e ocupações coletivas de prédios urbanos e rústicos, às vezes em movimentos espontâneos, e muitas vezes em operações orquestradas por instituições organizadas à margem da legalidade, com o notório propósito de ocupar imóveis particulares. O esbulho coletivo, por ser “explicado” como suposto remédio para reparar carências sociais, não é menos ilícito e preocupante do que aqueles praticados individualmente (o esbulho possessório, em qualquer de suas formas, é crime punido pelo art. 161, § 1º, II, do Código Penal).

Por isso, tanto o esbulho individual como o coletivo sujeitam-se, no campo civil, à pronta e enérgica repulsa por meio da reintegração liminar de posse, nos termos da lei material e processual (CC, art. 1.210; NCPC, art. 560), que poderá ser decretada até sem audiência do réu (art. 562).

No entanto, o prolongamento da ocupação, sem reação imediata do proprietário, acaba por gerar um sério problema social que assume grandes proporções, principalmente quando a justiça tem de cumprir o dever de restituir o imóvel invadido a quem de direito. Para minimizar o drama social, o NCPC introduz no procedimento possessório incidente especial, a ser observado no chamado “litígio coletivo” (art. 565 do NCPC).

II – Citação dos réus

A novidade procedimental começa com a forma de citação dos réus que, por serem numerosos e, muitas vezes, desconhecidos, dificultam a sua inclusão na lide. Assim, os §§ 1º e 2º do art. 554 do NCPC determinam que a citação dos ocupantes seja pessoal, feita pelo oficial de justiça, que comparecerá ao local uma única vez, cientificando aqueles que forem encontrados. Uma vez citados, o oficial deverá identificá-los no mandado, para que “posteriormente componham, já individualizados e qualificados, o polo passivo da ação”.[87]

Aqueles que não estiverem presentes na data da diligência, ou se recusarem a identificar-se, serão citados posteriormente por edital. Em qualquer caso, será necessária a intimação do Ministério Público e, se envolver pessoas em situação de hipossuficiência, também da Defensoria Pública.

Após as citações – pessoal e por edital –, o juiz deverá dar ampla publicidade da existência da ação e dos respectivos prazos processuais, podendo valer-se de anúncios em jornal ou rádio locais, da publicação de cartazes na região do conflito e de outros meios (§ 3º). Essa diligência faz-se necessária para que se assegure que o maior número de interessados tome conhecimento da ação.

III – Procedimento para as ações de força velha em litígio coletivo

Estabelece o NCPC que, nos casos da espécie, i.e., “quando o esbulho ou a turbação afirmado na petição inicial houver ocorrido há mais de ano e dia”, o juiz não apreciará o pedido de liminar, senão depois de uma audiência de mediação realizada no prazo de trinta dias (art. 565).[88]

Cumpre observar que a determinação não tem o condão de conferir à ação de força velha natureza de procedimento especial. Pelo contrário, justamente por seguir o procedimento comum, a audiência de conciliação ou de mediação prévia é medida que se impõe, nos termos do art. 334 do NCPC. Por outro lado, eventual concessão de liminar deverá observar os requisitos gerais da tutela provisória, ou seja, o periculum in mora e o fumus boni iuris (NCPC, art. 300), uma vez que não se trata da liminar possessória típica,[89] como aquela que integra o procedimento especial dos interditos de força nova.

Para essa audiência, será sempre intimado o representante do Ministério Público (art. 565, § 2º). Intimar-se-ão também os órgãos responsáveis pela política agrária e pela política urbana da União, do Estado ou do Distrito Federal e do Município onde se situe a área objeto do litígio, “a fim de se manifestarem sobre seu interesse no processo e sobre a existência de possibilidade de solução para o conflito possessório” (art. 565, § 4º).

Será ainda intimada a Defensoria Pública “sempre que houver parte beneficiária de gratuidade da justiça” (art. 565, § 2º), isto se, obviamente, um ou alguns interessados acusarem no processo a qualidade de favorecidos pela assistência judiciária.

A seu critério, o juiz, antes de solucionar a liminar, poderá comparecer à área litigiosa, para se inteirar das dimensões do problema e melhor definir as condições necessárias à efetivação da tutela jurisdicional, caso não se logre uma solução conciliatória na aludida audiência (art. 565, § 3º).

É bom lembrar que o incidente do art. 565 em princípio não se aplica a todos os interditos possessórios, mas apenas àqueles em que a ação do possuidor tiver sido manejada depois de mais de ano e dia do esbulho ou turbação. Se a reação for imediata, a liminar initio litis será irrecusável e não poderá ser protelada com a designação descabida da audiência de mediação. Todavia, se a liminar deferida, por alguma razão, não for executada no prazo de um ano a contar da data de distribuição da ação, caberá ao juiz, diante do impasse, designar a audiência de mediação (art. 565, § 1º), procedendo nos termos das ações de força velha (§§ 2º a 4º do mesmo artigo).[90]

Por fim, o § 5º do art. 565 determina que se aplique o disposto neste artigo também ao litígio coletivo sobre propriedade imóvel (ação petitória, e não possessória).

80. Medida liminar possessória

“O que se apura nas ações possessória” – adverte Márcio Sollero – “é a posse – o ius possessionis, e não o direito à posse –, o ius possidendi”.[91] Uma vez apurada a posse do autor, o elemento mais importante da fase inicial do interdito possessório é a determinação da data em que teria se dado o atentado a ela, já que, se tal tiver ocorrido há menos de ano e dia, terá direito o autor de ver restaurada plenamente a posse violada, antes mesmo da contestação do demandado.

A propósito dessa medida enérgica e pronta, prevê o caput do art. 562[92] do NCPC duas opções para o juiz, ou seja:

(a) a expedição do mandado liminar de reintegração ou manutenção de posse, sem prévia citação do réu, desde que com a inicial o autor tenha fornecido prova documental idônea para demonstração dos requisitos do art. 561; ou

(b) a exigência de justificação, in limine litis, por via de testemunhas, dos mesmos requisitos, caso em que o réu será citado para a audiência respectiva.[93]

Advertem a boa doutrina e a jurisprudência de que todo cuidado é de ser dispensado pelo juiz à prova documental in casu, já que, versando o interdito sobre fatos, como soem ser a posse, o esbulho, a turbação e a respectiva data, dificilmente seus pressupostos vêm retratados em verdadeiros documentos.

É frequente a tentativa de apoiar-se o pedido de liminar em títulos de domínio, declarações particulares de terceiros e reprodução de peças de outros processos (prova emprestada). Nada disso, em princípio, tem força probante, na maioria das vezes, para autorizar a expedição do mandado liminar de que cogita o art. 562 do NCPC.

As declarações de terceiro, mesmo quando tomadas perante tabelião, não suprem a prova testemunhal, que só pode ser eficazmente produzida quando o depoimento é colhido diretamente pelo magistrado, dentro das regras do contraditório e do procedimento legal traçado para a produção desse tipo de prova oral.[94]

Os títulos de domínio, outrossim, não revelam, de ordinário, nenhuma influência sobre a liminar possessória, posto que o que se discute, nessas ações, é o fato da posse, e não o direito de propriedade sobre a coisa.

Cumpre, outrossim, distinguir entre a ação de força nova e a de força velha: (i) na primeira, a reintegração liminar independe da comprovação do requisito do perigo de dano, exigível nas tutelas urgentes em geral. Tudo se passa como nas tutelas de evidência (NCPC, art. 311): se o possuidor demonstrar o esbulho recente, a liminar terá de ser-lhe prontamente concedida; (ii) na ação de força velha, ainda será possível obter-se medida liminar, mas já então o possuidor terá de sujeitar-se aos requisitos da antecipação de tutela (art. 300);[95] e, eventualmente, terá ainda de aguardar a realização da audiência de mediação prevista para as possessórias coletivas (art. 565).

81. A decisão sobre a liminar

Costuma-se encontrar em alguns acórdãos a afirmativa de que o juiz teria grande autonomia ou poder discricionário para solucionar o pedido de mandado liminar nas ações possessórias. A tese, porém, não merece guarida. A lei confere ao possuidor o direito à proteção liminar de sua posse, mas o faz subordinando-o a fatos precisos, como a existência da posse, a moléstia sofrida na posse e a data em que tal tenha ocorrido.

Logo, reunidos os pressupostos da medida, não fica ao alvedrio do juiz deferi-la ou não, o mesmo ocorrendo quando não haja a necessária comprovação. Advirta-se, contudo, que nas ações de força nova, a liminar não pode ser tratada como faculdade do juiz, porque, segundo o direito material o principal e mais característico efeito da posse é o de garantir ao possuidor a pronta reintegração ou manutenção, quando vítima de esbulho ou turbação. Aliás, a especialidade do procedimento da ação possessória de força nova situa-se justamente na garantia de uma tutela satisfativa initio litis.[96]

Tal como se passa com as decisões judiciais em geral, também aqui o magistrado está vinculado à lei e aos fatos provados. Sua deliberação configura decisão interlocutória, que há de ser convenientemente justificada, tanto quanto à matéria fática quanto à de direito.

O que se pode abrandar é apenas o rigor na exigência das provas, que, destinando-se a conservar um status quo provisoriamente, não precisarão ser tão completas como aquelas que se exigem para a sentença final de mérito. Nunca, porém, se há de autorizar o emprego de puro arbítrio do julgador ou a ampla discricionariedade na espécie.[97]

Resolvido o problema da liminar, com ou sem seu deferimento, o processo possessório tem prosseguimento em suas fases lógicas normais.

A citação segue critério de oportunidade diferente, conforme haja ou não justificação. Havendo concessão in limine do mandado protetivo da posse do autor, a citação do réu é ato que se segue à manutenção ou reintegração liminar (NCPC, art. 564,[98] caput).

Quando houver justificação prévia, a citação do réu antecederá à audiência, após o julgamento a respeito da liminar, com ou sem deferimento, correrá o prazo de contestação.[99] Não haverá renovação do ato citatório e o prazo de resposta terá como dies a quo a intimação de decisório que deferir ou não a medida liminar (art. 564, parágrafo único). A intimação será pessoal ao réu, i.e., por mandado, e poderá, conforme o caso, ser feita no próprio ato de execução da medida liminar. Se, outrossim, o demandado já contar com advogado constituído nos autos, poderá, também, ser feita a intimação na pessoa deste independentemente de poderes especiais, porque o caso é, pela lei, de intimação, e não de citação.

Concede a lei, outrossim, um privilégio às pessoas jurídicas de direito público, segundo o qual fica-lhes assegurado que a medida liminar, mesmo quando cabível contra o Poder Público, jamais será deferida sem prévia audiência dos respectivos representantes judiciais (art. 562, parágrafo único).

A solução da questão em torno da medida liminar configura decisão interlocutória, desafiando, portanto, agravo de instrumento, visto que as decisões liminares correspondem às tutelas provisórias, previstas legalmente no rol dos casos de admissão do referido recurso (art. 1.015, I) (v., adiante, o nº 94).

82. A sentença possessória

O processo do interdito possessório, como se dá com qualquer ação, pode se extinguir com ou sem resolução do mérito, i.e., a relação processual está sujeita a extinção prematura, por falta de pressuposto processual ou condição da ação (NCPC, art. 485),[100] ou a extinção mediante provimento que solucione definitivamente o litígio deduzido em juízo (art. 487).[101]

No primeiro caso, a extinção do processo só produz coisa julgada formal, cujos efeitos ocorrem apenas dentro do processo em que a sentença foi pronunciada. O possuidor, vencido em preliminar processual, não fica impedido de repropor a mesma ação possessória, desde que superado o entrave que levou à extinção do processo sem resolução do mérito (art. 486).[102] No segundo caso, a sentença, respondendo positiva ou negativamente ao pedido da inicial, resolve definitivamente o litígio, com eficácia dentro e fora do processo. Graças ao fenômeno da coisa julgada material, as partes ficam proibidas de voltar a discutir o mesmo litígio, no processo findo e em qualquer outro que verse sobre o mesmo objeto (art. 505).[103]

Às vezes, se depara com sentenças que extinguem o processo, afirmando fazê-lo por carência de ação, a pretexto de a parte não ter comprovado a sua posse afirmada na inicial, e, assim, não se achar credenciada à tutela possessória. O entendimento é flagrantemente equivocado, porquanto o que leva uma sentença a ser qualificada como de mérito é a resposta dada ao pedido do autor, e não o motivo pelo qual o julgador o declarou procedente ou improcedente. Haverá, portanto, resolução de mérito, sempre que o juiz “acolher ou rejeitar o pedido formulado na ação ou na reconvenção”, na dicção do art. 487, I, do NCPC.

Logo, não de admite cogitar de sentença terminativa (i.e., que põe fim ao processo sem resolução do mérito), quando o pedido de tutela interdital é desacolhido por insuficiência de prova da posse alegada pelo pretenso possuidor. Na ação possessória, como em qualquer outra ação, a falta ou insuficiência de prova do fato jurídico arguido como fundamento do pedido (causa petendi) leva a sua desacolhida, o que se traduz exatamente na extinção do processo com resolução do mérito da causa, como previsto no pré-falado inciso I do art. 487. Não há razão para tratar-se de maneira diversa o interdito possessório.[104]

Há, é certo, casos em que a lei, pelas características particulares do litígio, não atribui força de coisa julgada material à declaração de improcedência da demanda por falta ou insuficiência de prova (ação popular, ação civil pública, ação coletiva de consumo). A ocorrência, entretanto, é estabelecida como exceção e decorre de expressa previsão legal. Não há, entretanto, previsão dessa natureza em nosso ordenamento jurídico, relativamente às ações possessórias.

É verdade que a rejeição da tutela possessória não impede que o autor, posteriormente, venha a demandar o mesmo objeto litigioso, por via de ação reivindicatória. Todavia, a coisa julgada material formada na ação possessória não será empecilho à demanda petitória, justamente porque a causa de pedir não é a mesma nas duas ações manejadas sucessivamente:[105] a primeira fundou-se na posse e a segunda, no domínio.

83. Posse de coisas e posse de direitos

As ações possessórias são instrumentos de tutela da posse, tal como a concebe o Código Civil, segundo a teoria objetiva. Para nosso legislador, portanto, a posse “é o fato da detenção de uma coisa susceptível de propriedade privada, sobre a qual o detentor exerce, ou pode exercer, em seu nome, todos os atos materiais que o proprietário poderia praticar”, segundo a precisa definição de Azevedo Marques.[106]

Não se pode, em consequência, utilizar os interditos possessórios para realizar a pretensão de tutela a direitos pessoais ou obrigacionais.

“Realmente” – explica Azevedo Marques – “sendo a posse, antes de tudo, um fato positivo que liga o homem ao objeto possuído, ou a exterioridade do domínio, no dizer de Jhering, é da sua natureza o recair sobre coisas tangíveis, porque só assim haverá a exterioridade do domínio”.[107]

Quando o Código Civil menciona a “posse dos direitos”, como nos arts. 1.199, 1.201, 1.204 e 1.223, está aludindo, sem dúvida, aos direitos reais, porque só estes proporcionam o poder físico do titular sobre a coisa. No dizer de Adroaldo Furtado Fabrício, soa absurda a própria expressão “posse de direitos pessoais”. Isso porque “é incabível sobre direitos. Não há poder fático sobre abstrações”.[108]

Por isso mesmo, não é correta a posição dos que insistem em tutelar judicialmente o direito autoral por meio dos interditos possessórios, apenas porque o Código Civil o teria regulado como uma espécie de propriedade.

Esse argumento, hoje de cunho apenas histórico, perdeu consistência, posto que a legislação que cuida dos direitos autorais “repudiou inclusive a qualificação como propriedade”, como se pode ver à Lei nº 9.610, de 1998. Por isso, mostra-se de inteira acolhida a lição de José de Oliveira Ascensão, para quem hoje, como ontem, a posse pressupõe, necessariamente, uma coisa sobre a qual se exerçam poderes. Assim prossegue o notável civilista:

“Mesmo a chamada posse de direitos não deixa de pressupor uma coisa sobre que recai o exercício do direito. Por isso, a posse se perde pela destruição da coisa, por exemplo, e a referência a esta perpassa todo o regime da posse. O direito de autor, que não pressupõe uma coisa, não pode assim originar posse”.[109]

Completa seu pensamento o Prof. Ascensão lembrando que o próprio art. 1.196 do Código Civil define o possuidor a partir da situação concreta do exercício de fato dos poderes inerentes ao domínio. Ora, “o direito de autor não permite situações que caiam nesta previsão, porque sobre a obra não se pode produzir uma atuação de fato. A obra não é, pois, susceptível de posse”.[110]

Aliás, não tem sentido insistir no uso inadequado de interditos possessórios em tema de direito autoral, uma vez que a legislação específica aparelha o autor com uma gama larga e completa de remédios preventivos e satisfativos que vão desde a tutela administrativa policial até as medidas cautelares judiciais de busca e apreensão e ações reparatórias dos prejuízos oriundos da violação do direito autoral.

Finalmente, a reforma do Código de Processo Civil de 1973, feita pelas Leis nº 8.952, de 13.12.1994, e nº 10.444, de 07.05.2002, deu uma disciplina procedimental ampla ao exercício das pretensões relativas às obrigações de fazer e não fazer, a qual foi integralmente mantida pelo NCPC.

Com a redação dada aos arts. 497 a 501[111] do NCPC, o procedimento comum está aparelhado a solucionar as lides da espécie com expedientes sub-rogatórios e coercitivos, cujo emprego tanto pode ocorrer liminarmente (art. 497, parágrafo único),[112] como ao final, na fase de cumprimento da sentença que reconheça a exigibilidade dessas obrigações (art. 536). Como as pretensões relativas a direitos autorais se traduzem quase sempre em prestações de fazer e não fazer, não tem mais sentido desnaturar o interdito possessório para tutelar direitos pessoais. O caminho certo e adequado será, pois, o da ação comum, em feitio de ação inibitória (cominatória), com recursos a expedientes de urgência (liminares ou antecipatórios), sempre que necessários, dentro da técnica do art. 497.[113]

Quanto à proteção possessória dos bens móveis, não há dúvida de que encontra plena adequação no campo dos interditos. Houve alguma controvérsia doutrinária a respeito do assunto ao tempo em que o art. 275, II, a, do CPC/1973, incluía entre as ações sumaríssimas as causas sobre “a posse e o domínio de coisas móveis ou semoventes”.[114]

A discussão, porém, não tinha razão de ser, visto que, correspondendo à ação possessória de força nova um procedimento especial, sobre ela não poderia incidir a regulamentação do procedimento sumário, que, na sistemática do CPC/1973, era de aplicação restrita aos procedimentos comuns (art. 272). De qualquer forma, o novo Código não mais adota a divisão do procedimento comum em ordinário e sumário (art. 318). Assim, os litígios possessórios quando não incluídos nos procedimentos especiais sujeitam-se ao procedimento comum, salvo disposição em contrário prevista em lei.

84. O petitório e o possessório

Para distinguir as ações que se fundam na posse, como exercício de poder de fato, das que se baseiam diretamente no direito de propriedade ou nos direitos reais limitados, usamse as expressões “ações petitórias” e “ações possessórias”, ou resumidamente “petitório” e “possessório”.

Discute-se, portanto, no “possessório” tão somente o jus possessionis, que vem a ser a garantia de obter proteção jurídica ao fato da posse contra atentados de terceiros praticados ex propria auctoritate. Exercitam-se, pois, no juízo possessório, faculdades jurídicas oriundas da posse em si mesma.

No juízo “petitório”, a pretensão deduzida no processo tem por supedâneo o direito de propriedade, ou seus desmembramentos, do qual decorre “o direito à posse do bem litigioso”.

Os dois juízos são, como se vê, totalmente diversos, já que a causa petendi de um e de outro são até mesmo inconciliáveis. E, justamente por isso, não se pode cogitar de coisa julgada, ou litispendência, quando se coteja o julgamento e o processo possessórios com a sentença e o processo petitórios.

Por outro lado, como tutela de mero fato, o interdito possessório representa prestação jurisdicional provisória, destinada apenas a manter a paz social, por meio da preservação de um estado fático, enquanto se aguarda, no processo e tempo adequados, a eventual composição, definitiva e de direito, a respeito do direito real envolvido no dissídio. Inadmissível, destarte, a exceção de coisa julgada no possessório para obstar o petitório.[115]

Tema relevante e polêmico é, outrossim, o da inadmissibilidade de concomitância do petitório e do possessório, quando entre as mesmas partes e sobre o mesmo objeto instalou-se primeiro o juízo em torno da posse.

A propósito, o art. 557[116] do NCPC dispõe, claramente, que, “na pendência de ação possessória, é vedado, tanto ao autor quanto ao réu, propor ação de reconhecimento do domínio, exceto se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa”.

Vários autores têm procurado limitar o alcance da interdição, para sujeitá-la a incidir apenas naqueles casos em que o domínio já estivesse sendo discutido no possessório, em razão de se disputar a posse em função do direito de propriedade.[117] Há até quem fale em violação à proteção constitucional do direito de propriedade, caso ficasse o dono privado do direito da ação reivindicatória, enquanto pendesse a ação possessória.[118]

Nada disso, porém, tem razão de ser. A vedação da concomitância do possessório e petitório tem raízes profundas na questão da paz social e no repúdio ao uso arbitrário das próprias razões. O que a Constituição protege é o direito de propriedade usado regularmente, sem abusos, e com ressalva da sua função social (CR, art. 5º, XXIII). Nenhum direito, de ordem patrimonial, é absoluto, de maneira a assegurar ao seu titular o exercício abusivo e sem as limitações impostas pela convivência em sociedade.

Tanto é assim, que a lei pune, por meio do delito de exercício arbitrário das próprias razões, quem faz “justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legítima” (CP, art. 345).

O direito de propriedade, portanto, não assegura ao proprietário a faculdade de dispensar a intervenção da Justiça Pública e de expulsar, com a força privada, o possuidor de seu bem. Ao contrário, a lei veda e pune esse tipo de conduta. A composição violenta por iniciativa do proprietário poderia eliminar uma lide, mas intranquilizaria toda a sociedade, inquestionavelmente.

A regra, pois, do art. 557 do NCPC não é uma novidade do atual direito processual brasileiro. Muito ao contrário, trata-se de norma consagrada pelo direito francês, que foi, por seu turno, buscá-la no direito medieval, onde já se consagrava o princípio axiomático do spoliatus ante omnia restituendus.

Sobre o tema, vale a pena rememorar a lição de Ronaldo Cunha Campos, in verbis:

“Ao ver de Garsonet e César-Bru, petitório e possessório se repelem, visto que a admissão daquele, quando em curso este, implica ofensa ao princípio segundo o qual o espoliador, antes de mais nada, deve restituir.”[119]

“A sujeição da parte à decisão do possessório se impõe em virtude da necessidade de se reprimir a justiça privada.”

“O proprietário afastado da posse e que a retoma com seus próprios recursos, contra a vontade do possuidor, faz justiça com suas próprias mãos e viola o monopólio da justiça exercido pelo Estado. Destarte, enquanto perdurar a posse obtida através de marginalização do poder judiciário, o proprietário que assim agiu não será recebido em juízo. Veda-se o ingresso em juízo petitório do proprietário que recobrou a posse pelo esbulho, enquanto não restituir a coisa esbulhada. Tal prévia restituição se exige porque se impõe o respeito ao princípio de que apenas ao Estado se permite o exercício do poder de compor lides.”

“O processo repousa no monopólio estatal do poder de solucionar litígios; pressupõe a interdição do exercício da justiça privada.”

“A regra que ao esbulhador se impõe a prévia restituição repousa em norma onde se assenta a própria estrutura do processo.”

“A norma spoliatus ante omnia restituendus revela fundas raízes no direito ocidental e remonta ao Decreto de Gratien de 1151, reproduzido na Soepe contigit de Inocêncio III, e ainda se repetiu sob Gregório IX.”[120]

“A aludida norma se estabelece para a implantação do regime de justiça pública, porque, para assegurá-lo, maior acuidade dispensa o Estado à repressão da violência que a tutela do direito privado à propriedade”.[121]

Realmente, inutilizada estaria a tutela da posse se possível fosse ao proprietário esbulhador responder ao possuidor esbulhado com a ação petitória. O máximo que conseguiria o possuidor seria a medida liminar do interdito, pois, propondo o proprietário, em seguida, a reivindicatória, os dois feitos seriam reunidos por conexão e o julgamento da lide forçosamente seria em favor do proprietário, pela óbvia prevalência do domínio sobre a posse.

Sendo claro que esbulho, praticado por quem quer que seja, causa sempre uma ruptura do equilíbrio social, e, por isso mesmo, gera ameaça à ordem jurídica, impõe-se acolher a lição do ilustre jurista mineiro, segundo o qual o juízo possessório não pode ser entendido apenas sob o ângulo da tutela da posse ou da propriedade. Nele há de se situar principalmente o interesse estatal na repressão do esbulho.[122]

Uma vez, outrossim, que tanto a ação possessória como a reivindicatória buscam a execução que haverá de manter ou conceder a posse sobre o bem litigioso, estabelece-se entre os dois juízos não uma litispendência, mas um conflito potencial de provimentos. Não seria admissível que, concomitantemente, a sentença possessória atribuísse a posse a uma parte e o julgado petitório a outra parte. Por imposição de ordem prática, há uma necessidade de impedirem-se duas sentenças executivas contrárias entre si. Se isso fosse permitido, seria notória a possibilidade de a sentença dominial tornar vazia e inócua a sentença de procedência do interdito possessório. É apenas por isso que o art. 557 do NCPC veda o recurso à petitória na pendência da possessória.[123]

Violada a regra do art. 557, ter-se-á estabelecido uma relação processual inviável, cujo destino será a extinção do processo sem julgamento do mérito. Configurar-se-á a falta de um pressuposto processual, ou, mais especificamente, de um pressuposto processual negativo (ausência necessária da pendência de possessória sobre o bem disputado como requisito para o manejo da ação dominial). A ocorrência, portanto, afetará a relação processual petitória, no tocante à validade (art. 485, IV).[124]

Por fim, é de se observar que o NCPC ressalvou, na parte final do caput do art. 557, a possibilidade de o autor e o réu proporem ação de reconhecimento do domínio “se a pretensão for deduzida em face de terceira pessoa”. Se, v.g., o interdito for manejado contra o inquilino, o proprietário (locador) não ficará impedido de propor ação de usucapião (ou qualquer outra tendente a declarar o seu direito de propriedade) contra aquele que figura como dono no registro de imóveis. A ação petitória, em semelhante conjuntura, será travada entre pessoas que nada têm a ver com a possessória.

85. A exceção de propriedade no juízo possessório

Dispunha o art. 505 do CC de 1916 que “não obsta à manutenção, ou integração na posse, a alegação de domínio, ou de outro direito sobre a coisa”. E, com isso, consagrava a autonomia da posse perante a propriedade, fiel à teoria de Jhering, que é a base do instituto em nosso direito civil. No entanto, a segunda parte do mesmo art. 505 acrescentava a estranha ressalva de que “não se deve, entretanto, julgar a posse em favor daquele a quem evidentemente não pertencer o domínio”.

Travou-se, de logo, enorme controvérsia na doutrina, a propósito desse inconveniente adendo. Astolfo Rezende, por exemplo, advertia, com toda razão, contra o erro cometido pelo legislador e reclamava corrigenda pronta do texto legal. Lembrava que a criação romana dos interditos mantida pelas legislações de nosso tempo tinha como característica básica o jus possessionis, com abstração de qualquer outra circunstância que não fosse a própria situação fática do possuidor em relação à coisa.[125]

Foi, por sua vez, Azevedo Marques que, interpretativamente, corrigiu a equivocada norma legal, dando-lhe um sentido restritivo que pudesse harmonizar-se com o sistema geral da tutela possessória. Assim, partindo da observação de que o conteúdo da 2ª parte do art. 505 era inútil, observada que sua significação real só podia ser a seguinte: “A manutenção ou reintegração da posse não pode ser negada, na ação possessória, ao verdadeiro possuidor pelo simples fato de alguém alegar e provar ter domínio sobre a coisa legitimamente possuída por aquele. Entretanto, se, na ação possessória, os litigantes disputarem a posse fundados somente no domínio que cada um se arroga, não deverá o juiz conceder a posse àquele que evidentemente não for o proprietário da coisa”.[126]

A jurisprudência aderiu a essa corrente até culminar no enunciado da Súmula do STF nº 487, onde se afirmava que “será deferida a posse a quem, evidentemente, tiver o domínio, se com base neste for ela disputada”. Quer isto dizer que só se admitia o acolhimento da exceptio proprietatis quando todas as partes da ação possessória invocassem apenas o domínio como fundamento de suas pretensões antagônicas.[127]

Ronaldo Cunha Campos, em voto proferido no TAMG, examinou a origem da norma do art. 505, 2ª parte, do Código Civil, e foi encontrá-la no art. 818 da Consolidação de Teixeira de Freitas, que, por sua vez, a buscou no Assento das Cortes de Suplicação do Porto, Assento de 1786, 2º quesito. Tal assento, por fim, pretendeu dar inteligência ao Alvará de 9 de novembro de 1754.

O primeiro equívoco histórico cometido em torno da exceção de propriedade, segundo o aludido voto, ocorreu justamente quando o Assento de 1786 transbordou os limites do Alvará de 1754, já que este se destinava apenas a disciplinar a posse de herança.[128] Observa, porém, o mesmo decisório do Tribunal de Alçada de Minas Gerais que a regra do art. 505 do CC foi substituída pela do art. 923 do CPC/1973, cuja redação original, a respeito da exceção de domínio, era ainda mais defeituosa e desastrosa do que a do Estatuto Civil, já que expressava o comando imperativo: “A posse será julgada em favor daquele a quem evidentemente pertencer o domínio”.

Tendo sido, mais tarde, revogado o preceito do art. 923 do CPC, mediante nova redação dada pela Lei nº 6.820/1980, conclui o Tribunal Mineiro que revogada também, implicitamente, restou a regra equivalente do Código Civil.[129]

Assistia inteira razão ao v. decisório, pois, tendo o Código de Processo Civil regulado a exceção do domínio em ação possessória de maneira diferente do art. 505 do CC, houve a derrogação ou revogação parcial deste último dispositivo, nos termos do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro. Nada obstante, opiniões contrárias continuaram a, vez e outra, insistir na subsistência da regra de direito material. Com a superveniência do Código Civil de 2002, a norma geradora da conturbação da teoria da posse foi finalmente eliminada. Com efeito, seu art. 1.210, § 2º, dispõe, sem ressalva alguma, que “não obsta à manutenção ou reintegração na posse a alegação de propriedade, ou de outro direito sobre a coisa”. Não se pode, então, manejar a exceptio proprietatis como matéria de defesa em ação possessória. Restaurou-se, destarte, a tradição firmada desde as Ordenações Filipinas, segundo a qual a alegação de domínio é matéria impertinente nos interditos, porque “o esbulhador deve, antes de mais nada, restituir”.

Atento a essa orientação, o NCPC repetiu a regra do Código Civil de 2002, no parágrafo único do art. 557: “não obsta à manutenção ou à reintegração de posse a alegação de propriedade ou de outro direito sobre a coisa”.

86. Esclarecimento de um equívoco histórico a propósito da exceptio proprietatis no direito luso-brasileiro

Fiel às tradições das fontes romanas de nosso direito civil, as Ordenações Filipinas eram categóricas na condenação do esbulho, ainda que cometido pelo dono da coisa contra o possuidor. Assim, dizia o Liv. IV, T. LVIII, princ.:

“E posto que allegue, que he senhor da cousa, ou lhe pertence ter nella algum direito, não lhe seja recebida tal razão, mas sem embargo della seja logo constrangido restituí-la ao que a possuia, e perca todo o direito, que nella tinha, pelo fazer por sua própria força, e sem autoridade de Justiça”.

O Alvará de 09.11.1754, a que se aludiu no tópico anterior, não cogitou de alterar o regime das Ordenações e tão somente regulou a passagem da posse civil do defunto para seus sucessores, de tal maneira que, independentemente da tomada da posse natural, a sucessão hereditária produzisse todos os efeitos desta em favor dos herdeiros. Como tal Alvará mencionasse especificamente alguns herdeiros e respectivos graus de sucessão, e não fizesse menção completa a todos os previstos nas leis civis da sucessão causa mortis, surgiu controvérsia interpretativa, que acabou por provocar o Assento da Casa de Suplicação, de 16.02.1786, fonte de toda a polêmica que, a partir de então, se criou no direito luso-brasileiro, a propósito da apreciação da questão dominial no seio das ações possessórias.

O Assento da Casa de Suplicação, limitado ao conteúdo do Alvará de 1754, não se pronunciou, como é óbvio, sobre outras questões que não as pertinentes à transmissão da posse civil nas sucessões legítimas de bens livres, vinculados e emprazados, já que o texto normativo interpretado se referia apenas a essa matéria.

Pela leitura de seu longo, vetusto e complicado texto, não se pode sequer concluir que fosse intenção da Corte alterar o regime romano da posse, consagrado nas Ordenações Filipinas, segundo o qual não se admitia a interferência da questão dominial na solução dos conflitos possessórios. Foram, na verdade, os intérpretes do Assento que, pinçando uma frase de seu contexto, deram-lhe uma generalidade que não correspondia ao seu espírito.

O quesito proposto à Casa de Suplicação, em torno do tema, foi o seguinte:

“Se o Filho e Neto, na falta destes, o Irmão, e o Sobrinho, que a Lei exprime, e aos quais faz transmissível a posse nos bens de Morgado, em que sucederem, designão gráus exemplificativos, ou se a elle só se restringe a disposição da Lei, sem admitir para o benefício da posse referida outro algum gráo, que seja conhecido, e que seja havido por de notório e indubitável parentesco a respeito do último possuidor, ou do seu Instituidor?”.

A simples e direta leitura do quesito demonstra que a indagação levada à Casa de Suplicação referia-se aos possíveis conflitos entre o enunciado dos graus de parentesco mencionados no Alvará de 1754 e outros graus constantes das regras comuns da sucessão hereditária. Queria-se saber, em outras palavras, se em matéria de sucessão na posse prevaleceriam regras distintas das de sucessão dominial hereditária.

Dentro desse posicionamento do problema, a resposta que a Casa de Suplicação deu ao quesito foi a seguinte:

“... as pessoas, de que falla a Lei para a mesma transmissão da posse nos bens de Morgados, designão gráos exemplificativos e não taxativos ou restrictivos... esta foi a intenção do Legislador em designar as referidas pessoas de Irmão e Sobrinho, deduzida do espírito e mente da Lei, que quer que a posse passe para aquele que tiver hum verosimil e mais provável direito à propriedade”.

Evidenciando o propósito de apenas definir a quem caberia a continuidade da posse do defunto, esclarecia o Assento:

“Nem o Principe, se fosse interrogado, no caso de haver parente próximo com as referidas circunstâncias, disporia de outra sorte; nem se deve entender que elle quisesse graduar para a transmissão da posse na Linha Colateral os mesmos parentes, que graduou para o direito de Representação; não só porque isto implica, attento o rigor dos termos da Linha Descendente, em que a Representação tem lugar em todos os gráos in infinitum; mas também porque o direito da transmissão da posse se regula por muitos diferentes princípios, os quais se dirigem a impedir o enorme abuso, que se fazia, de se apossarem pessoas estranhas dos bens vinculados, e ainda aquelles em gráo remoto e incerto, a quem verdadeiramente não pertencia o direito da sucessão, nem o domínio dos bens; e nesta precisa e justa consideração, havendo hum parentesco próximo, em que se verifique, sem dependência de maior discussão, a certeza e preferência indubitável deste direito, se deve julgar transmissível a posse, até para senão seguir o visível absurdo de se julgar nos interdictos restitutorios, e nos outros casos ocurrentes no Foro, a referida posse àquelle mesmo, a que, pelo processo e evidencia notoria dos Autos, se deprehende não lhe dever ser julgada a propriedade”.[130]

Como se vê, o Assento não teve outra preocupação que não a de definir o direito à sucessão na posse do defunto, nas disputas entre herdeiros de diferentes graus, cuja solução deveria respeitar as regras comuns do direito hereditário, pertinentes à transmissão da propriedade.

A doutrina, porém, foi que ampliou desmesuradamente a última frase sublinhada do Assento, e passou a admiti-la como aplicável a qualquer interdito possessório, mesmo fora da disputa hereditária. Assim, Lobão entendia que o sistema romano, esposado pelas Ords., L. 3, T. 40, § 2.78, § 3, e L. 4, T. 58, princ., segundo o qual o espoliador não podia se defender com a invocação de sua propriedade, restara “moderado” com a “inovação” do Assento de 16.02.1786.[131]

Na mesma esteira, entre nós, Teixeira de Freitas, ao argumento de conter o Assento de 16.02.1786 uma “interpretação luminosa”, introduziu em sua “Consolidação” o art. 817, contendo o preceito que mais tarde viria a figurar no artigo 505 do Código Civil de 1916, e de acordo com o qual “não se deve julgar a posse em favor daquele a quem se mostra evidentemente não pertencer a propriedade”.[132]

Tudo, portanto, não passou de um equívoco histórico, no campo de interpretação doutrinária, e que, em boa hora, veio a ser expurgado da legislação brasileira pelo Código Civil de 2002 (art. 1.210).

87. Natureza dúplice das ações possessórias

Assegura o art. 556[133] do novo CPC ao réu, na ação possessória, o direito de usar a própria contestação para alegar que a sua posse é que foi ofendida, e demandar, contra o autor, a proteção possessória.

Com essa norma, o legislador atribui o caráter dúplice aos interditos possessórios, ou seja, trata essas ações como aquelas em que não se distingue a posição ativa da passiva entre os sujeitos da relação processual.

Nas ações dúplices não há, na verdade, nem autor nem réu, no rigor técnico dessas expressões. Nas ações simples, há nítida diferença de atitudes de cada parte: só o autor pede; e o réu apenas resiste ao pedido do autor. Somente por meio de reconvenção é que se torna possível ao réu a formulação de pedido contra o autor. Mas aí o que se tem não é mais defesa, e sim a propositura de nova ação, dentro dos autos já existentes.

Voltando-se à actio duplex, a consequência prática que se deve extrair de sua especial qualidade jurídica é a de que o réu não precisa propor reconvenção para contra-atacar o autor. O demandado, portanto, que pretenda acusar o autor da possessória de violação de sua posse, e queira obter para si a tutela interdital, assim como o ressarcimento dos danos sofridos, pode formular seu pedido na contestação.

Não há, em outras palavras, reconvenção em ação possessória, pelo menos em princípio,[134] porque a contestação, in casu, já é naturalmente dotada de força reconvencional.

A proteção à posse do réu, contudo, não é dispensada ex officio pelo juiz. Depende, sempre, de expresso requerimento na contestação, porque também aqui prevalece o princípio do ne procedat iudex ex officio, insculpido no art. 2º do CPC.[135]

88. Liminar em favor do réu

É expressa a configuração de ação dúplice dada às possessórias pelo novo Código de Processo Civil, de modo que a contestação possa sempre atuar, caso queira o réu, com força de reconvenção (art. 556). Desse caráter especial conferido pela lei às ações de tutela da posse decorre a possibilidade, em tese, da obtenção de medida liminar tanto pelo autor como pelo réu.[136] Mas, é claro, se o incidente for resolvido em favor do autor, em presença e com ciência do réu, não caberá a este senão valer-se do agravo de instrumento para impugnar o deferimento da liminar a seu adversário. A contestação, mesmo dotada de caráter reconvencional, não reabrirá, por si só, oportunidade para reexame da questão, já atingida pela preclusão.[137]

Quando, porém, o autor obtiver a liminar de maneira unilateral, antes da citação e ouvida do réu (NCPC, art. 562[138]), este, ao contestar a ação, poderá pleitear que a medida se inverta, desde que disponha de elementos, para, prima facie, demonstrar que o esbulhado ou turbado foi ele, e não o autor, e que em seu favor militam as circunstâncias previstas no art. 561.[139]

Para tanto, poderá usar o agravo, mas não estará obrigado a fazê-lo, já que a revisão da liminar caberá na própria contestação. Ao autor não será cabível falar em preclusão, já que o primeiro decisório teria ocorrido em ocasião em que o demandado ainda não integrava a relação processual. A contestação, naquela altura, é sua primeira oportunidade de falar nos autos. Representa, por si só, um evento processual superveniente, que traz para o processo fatos novos relacionados com a possibilidade de ser o réu, e não o autor, aquele que legalmente mereça a tutela interdital liminar. Com isso, afastada fica a hipótese de preclusão, visto que o julgamento de questões e fatos novos se dá de maneira originária no juízo da causa, dentro da sistemática do art. 493.[140] Não é, propriamente, uma simples revogação da primeira liminar. É, isto sim, o julgamento de pretensão nova, de parte distinta, a qual, se deferida, substituirá a decisão anterior, prolatada a seu tempo, sem a presença do demandado.

Ainda que eventualmente a liminar tenha sido concedida ao autor pelo tribunal, em grau de recurso por ele manejado, o réu, ao ingressar posteriormente no processo para integrar a relação processual e contestar a ação, estará autorizado a pleitear e obter a reversão do provimento inicial, se contar com elementos que o credenciem a ser o beneficiário da reintegração ou manutenção liminares. O juiz da causa, se assim o fizer, à luz dos novos dados produzidos pelo interessado, não estará afrontando a decisão anterior do tribunal. Estará decidindo questão nova, em torno de uma relação jurídica continuativa (a posse) e o fará com base em alegações, fatos e provas que não haviam sido produzidos em juízo antes da primitiva liminar, e que, por isso mesmo, não teriam sido objeto de consideração no decisório do tribunal.[141]

Deve-se ponderar o entendimento daqueles que, como Adroaldo Furtado Fabrício, são de opinião que o caráter dúplice da ação possessória não reabriria ao réu oportunidade para pleitear liminar em seu favor porque, deferida anteriormente a medida ao autor, a fase própria para o incidente já estaria superada, e o caminho próprio para revogar ou modificar a liminar só seria o recurso de agravo, e não a reabertura do incidente dentro do próprio interdito possessório.[142] A lição merece acolhida quando, ao tempo da liminar, o réu já se achava presente no processo, pois, então, o remédio impugnativo posto à sua disposição pela lei para modificar os efeitos do provimento judicial seria, de fato, o agravo (art. 1.015, I).

Se, no entanto, a liminar acontecer em caráter unilateral, na ausência do réu, e sem qualquer oportunidade de participar do ato, não há como limitar sua defesa ao direito de impugná-lo por meio de um recurso cujo manuseio muitas vezes não estará mais sequer a seu alcance, porque o processo já terá atingido estágios ulteriores àquele em que a liminar se deferiu e consolidou. Pense-se, por exemplo, no caso de a liminar ser denegada ao autor em primeiro grau e só vier a ser deferida em julgamento de agravo pelo tribunal: ter-se-ia um insuperável embaraço para o réu, que ingressaria no processo depois de já decidido o incidente por acórdão, contra o qual, obviamente, não se admitiria, àquela altura, nenhum recurso ordinário.

A não se permitir que, na ação dúplice, o réu exerça a pretensão à tutela liminar inerente à sua posse, estar-se-ia privando-o do pleno acesso ao devido processo legal (CF, art. 5º, incisos XXXVI, LIV e LV), o que tornaria cabível até mesmo o recurso ao mandado de segurança, para coibir evidente e grave cerceamento de defesa.

Em suma: a impugnação e reversão da liminar possessória por provocação do réu devem ser analisadas não como fenômenos ligados ao sistema recursal, mas, sim, como incidente que, diante do caráter dúplice do interdito, rege-se pelos arts. 296 e 493.[143]

89. Natureza real das ações possessórias

Seriam as possessórias ações reais ou pessoais? A indagação é importante, quando o bem litigioso é imóvel, para definir-se a necessidade ou não de ambos os cônjuges integrarem a relação processual, em face do que dispõe o art. 73[144] do novo CPC. Em doutrina não há grandes divergências, mas a jurisprudência tem se mostrado enormemente instável a respeito do tema.

Celso Barbi, por exemplo, com apoio em Orlando Gomes e Caio Mário da Silva Pereira, dá o testemunho de que “predomina hoje, entre nós, o entendimento de que a posse é um direito e de natureza real. Em consequência, quando a pessoa casada quiser propor ação possessória, necessitará da presença ou do consentimento do outro cônjuge”.[145]

Arruda Alvim observa que o art. 10 do Código de 1973, mantido no Estatuto novo (art. 73), tem um alcance mais amplo, abrangendo tanto as ações sobre os direitos reais propriamente ditos como as possessórias. E explica que “o objetivo do artigo 10, parágrafo único, I e IV, é a defesa do patrimônio do casal, no sentido de que as ações devem ser movidas, e devem ser sujeitos passivos das ações, marido e mulher, nos casos discriminados pelo legislador”.[146] Igual é o pensamento de Pontes de Miranda[147] e Hélio Tornaghi.[148]

Contudo, ultimamente, a posição do STJ tende para submeter as possessórias ao regime das ações pessoais, mesmo tendo por objeto bens imóveis.[149]

Do ponto de vista do direito positivo, diversamente do que dispunha o CPC de 1973 (art. 95), o novo Código não mais arrola explicitamente as ações possessórias imobiliárias entre as ações reais (NCPC art. 47, caput), com o que a natureza dessas ações poderia permanecer em dúvida, muito embora em doutrina a opinião majoritária seja no sentido de tratá-las como ações reais.[150] A tomada de posição acerca do tema é importante sobretudo para definir a exigência de litisconsórcio necessário entre cônjuges nas ações da espécie.

Historicamente, cabe registrar que no encontro Nacional de Tribunais de Alçada, ocorrido em 1981, no Rio de Janeiro, prevaleceu, por maioria de votos, a tese de que, não sendo a possessória ação real, dispensável seria a vênia conjugal para propô-la. Reconheceu-se, todavia, a necessidade de citação de ambos os cônjuges, quando o fato da posse dissesse respeito ou derivasse de atos por ambos praticados.[151]

A tese veio a ser incorporada no texto do art. 10, § 2º, do CPC/1973, por força da Lei nº 8.952/1994. Seu alcance, entretanto, não foi grande porque subsistia a previsão legal, àquele tempo, de que na constância do casamento em comunhão de bens a posse sobre os bens do casal era sempre havida como comum entre os cônjuges.

De fato, na vigência do Código Civil de 1916, a ressalva de só haver litisconsórcio obrigatório nas situações de posse comum a ambos os cônjuges acabava tendo maior relevância do que o próprio enunciado principal da regra inovadora da Lei nº 8.952. Isso porque o regime de bens então generalizado nos casamentos brasileiros era o da comunhão, e nele como já visto, por força de sua própria natureza, enquanto durasse a constância da sociedade conjugal, a propriedade e posse dos bens eram comuns (CC/1916, art. 266). Logo, não se podia fugir da conclusão de Pontes de Miranda: “A mulher é possuidora dos bens comuns, como o é o marido”, pelo que, nas ações possessórias, tornava-se obrigatório o litisconsórcio, tanto ativo como passivo, se a posse disputada versasse sobre imóvel.[152]

Não tendo, porém, o Código Civil de 2002 mantido a norma do art. 266 do Estatuto anterior, desapareceu a composse ex vi legis derivada apenas do regime matrimonial. Diante disso, a limitação do litisconsórcio necessário entre os cônjuges nas possessórias sobre imóveis tornou-se restrito, realmente, às hipóteses de efetiva composse ou de atos praticados em conjunto por ambos os consortes.

Portanto, segundo esse texto legal, e de acordo com a jurisprudência consolidada do STJ, é a composse como fato, ou a moléstia à posse de outrem por ambos os cônjuges, que irá determinar a necessidade de outorga conjugal ou de litisconsórcio passivo nas ações possessórias imobiliárias, não importa qual seja o regime matrimonial.[153] Tal regra foi repetida pelo art. 73, § 2º, do NCPC. Não obstante, a nova legislação supera a antiga polêmica doutrinária e jurisprudencial sobre o tema, uma vez que o CPC de 2015, no § 2º, do art. 47, inclui, praticamente, as ações possessórias no regime das ações reais imobiliárias: “a ação possessória imobiliária será proposta no foro de situação da coisa, cujo juízo tem competência absoluta”. Destarte, embora as ações possessórias possam ser tratadas como ações reais, o Código, em regra, não exige para elas o litisconsórcio necessário entre os cônjuges. Só o fato da concreta composse, entre eles, pode conduzir a tal litisconsórcio (art. 73, § 2º).

90. Natureza executiva do procedimento interdital

Considerando que a tutela jurisdicional se desenvolve em dois planos distintos – o de conhecimento e o de execução –, e uma vez que as ações, como formas procedimentais de obter a prestação jurisdicional, devem amoldar-se ao tipo de tutela visado, podemos dizer que há dois tipos básicos de ações:

(a) as ações de conhecimento; e

(b) ações de execução.

Com as primeiras procura-se definir o direito subjetivo envolvido no litígio das partes; com as executivas busca-se a alteração da situação material, para pô-la em consonância com o direito subjetivo já reconhecido a uma das partes. E, em qualquer uma delas, com a tutela provisória, tomam-se apenas medidas de precaução contra alterações na situação litigiosa, enquanto se aguarda a solução definitiva da lide em processos principais ulteriores (de conhecimento ou de execução). As ações de conhecimento, por sua vez, subdividem-se em três subespécies: as condenatórias, as constitutivas e as declaratórias.

Para sediar um procedimento na classificação supra não raro se encontram sérias dificuldades, visto que, mormente no caso de “procedimentos especiais”, nem sempre se localiza, com pureza, uma só espécie de atividade jurisdicional.

Nesses casos em que, numa só relação processual, acham-se mesclados atos ou elementos tanto do processo de conhecimento como do de execução, a ação deve ser classificada em função da atividade jurisdicional preponderante. Se há maior carga de realização prática do direito subjetivo do autor, a ação será executiva; se predomina a definição de direitos, a ação será de conhecimento.

Dito isto, poderemos verificar que nos interditos possessórios a pretensão do autor e o provimento do juiz, embora não prescindam da definição de dados fáticos imprecisos, voltam-se para um objetivo final e largamente preponderante, que é o de manter ou alterar o mundo material em que se instalou a lide. O que pretende o autor e o que lhe dá o juiz, em última análise, são ordens a serem imediatamente executadas no plano objetivo do bem litigioso. Máxime na hipótese de ação reintegratória, o que se busca é a tomada física do bem que se acha sob o poder do esbulhador, para restituí-lo ao possuidor esbulhado.

Daí a conclusão de Pontes de Miranda, dentro do mais puro rigor técnico, de que “a ação de reintegração é ação executiva”. A sentença que a acolhe só mediatamente tem eficácia condenatória e declarativa. Sua força processual é executiva.[154] O juiz não condena, propriamente, o esbulhador a devolver a coisa, e sim ordena a imediata expedição de um mandado a ser cumprido coativamente pelos órgãos auxiliares do juízo contra o esbulhador e em favor do esbulhado.

Dessa natureza executiva das ações possessórias decorrem dois efeitos importantíssimos, a saber:

(a) a inexistência de embargos à execução; e

(b) a ausência de efeito suspensivo no recurso de apelação contra a sentença que defere a tutela possessória.

Realmente, sendo a ação possessória executiva desde a sua propositura, tanto que o ato material de invasão da esfera patrimonial do demandado pode ocorrer até mesmo antes da citação (NCPC, art. 562),[155] não condiz com a natureza dessa ação a dicotomia de cognição e execução em processos distintos. Inexiste, em face do ataque à posse, uma ação de condenação e uma posterior ação de execução de sentença. O procedimento especial dos arts. 554 usque 568[156] do NCPC é, na verdade, unitário, por compreender, na mesma relação jurídica, tanto os atos de conhecimento como os de execução.

Doutrina e jurisprudência estão, aliás, já eram acordes em que “não há, nos interditos, instância executória”, de sorte que “a posse é mantida ou restituída de plano, ao vencedor da ação, mediante simples expedição de mandado de manutenção ou reintegração”.[157]

“Corolário da negativa da existência de execução formal – entrega de coisa certa – é o descabimento de embargos à execução”,[158] já que a diligência executiva, nos interditos, é feita imediatamente, ante a consideração de que se impõe, antes de tudo, o “desfazimento de uma violência à posse”.[159]

Em matéria de embargos à execução do julgado possessório, faziam-se, porém, duas ressalvas, cujo acatamento, na essência, merece subsistir diante do novo Código:

(a) o caráter unitário do procedimento, segundo a antiga concepção interdital, referiase tão somente à tutela específica da posse e não atingia os pedidos complementares, acaso cumulados, como os de perdas e danos (CPC/1973, art. 921[160]), cuja acolhida conduziria a uma execução de sentença por quantia certa, em ação própria (actio iudicati); esse regime, todavia, foi superado, visto que não mais existe ação executiva autônoma para os títulos executivos judiciais, sujeitando-se, todos eles, à executividade imediata, a exemplo dos mandados de tutela possessória (NCPC, art. 513[161]). A sentença da ação possessória é, nesse aspecto, executiva lato sensu, tanto na medida de tutela da posse como nas condenações acessórias;

(b) se, porém, o demandado foi revel e nula ou ausente a citação, não haveria de se lhe recusar o uso excepcional dos embargos à execução. A propósito, decidia-se, com acerto, que “o vício de citação nula pode ser invocado em todas as espécies de execução”. E, “se é certo que, em princípio, a execução nas possessórias deve ser feita por simples mandado, não comportando impugnação por embargos, não menos exato que, em havendo alegação de nulidade da citação, admitem-se os embargos que seriam sucedâneos da ação direta”.[162] Essa ressalva era importante porque feita ao tempo em que as sentenças eram objeto de execução por meio de ação separada (actio iudicati). Hoje, a questão perdeu sentido, porque o regime de cumprimento de sentença unificou o processo de conhecimento e o de execução. Dessa maneira, não há mais embargos à execução de sentença. Tudo se discute em “impugnação” incidental ao cumprimento do título judicial, seja a sentença pronunciada em ação comum, seja em interdito possessório.

Outra decorrência importante da natureza executiva da ação possessória é a que se relaciona com a eficácia não suspensiva da apelação que ataca a sentença, quando esta ordena a expedição do mandado de tutela da posse. Em se tratando de executiva lato sensu, a discussão que se trava no bojo da ação possessória equivale aos embargos de executado, para os fins do art. 1.012, III,[163] do NCPC.

Daí manter-se atual a lição de Pontes de Miranda, segundo a qual, tanto na ação de manutenção como na de reintegração de posse, não pode incidir a eficácia suspensiva da apelação. Assim como a medida liminar deferida initio litis não se suspende pelo agravo, quando o vencido apela da sentença que a confirma também não se pode deixar de cumprir o mandado deferido pela sentença final só porque houve apelação. Nesses casos, “não se deve negar o cumprimento da sentença desde logo” e, por isso, “ao receber a apelação, cabe-lhe (isto é, ao juiz) dizer que só a recebe no efeito devolutivo”.[164]

Aliás, o NCPC definiu, em seu art. 1.012, § 1º, V, que começa a produzir efeitos imediatamente após sua publicação a sentença que “(...) confirma, concede ou revoga tutela provisória”, mesmo que contra ela se tenha interposto o recurso de apelação.

O réu revel também não depende de ação de embargos para acusar a nulidade da citação, que compromete a viabilidade do cumprimento da sentença. Poderá, a qualquer tempo, arguir em impugnação incidental, durante a fase de execução do julgado. É bom lembrar que o novo Código, a propósito do regime de impugnação ao cumprimento de sentença, o aplica indistintamente a todas as obrigações (de quantia certa, de fazer ou não fazer, e de entregar coisa) (NCPC, art. 525 c/c art. 536, § 4º).

91. Cumulação de pedidos

O pedido genuinamente possessório é o do mandado de reintegração, de manutenção ou de proibição contra o que agride ou ameaça agredir a posse do autor. A petição inicial terá, portanto, no juízo possessório, de conter, necessariamente, o pedido de uma das medidas supra. Permite a lei, todavia, (NCPC, art. 555) que o autor faça, ao lado do pedido possessório, a cumulação de outros, que tenham por objeto o seguinte:

(a) condenação em perdas e danos (inciso I);

(b) indenização dos frutos (inciso II);

(c) imposição de medidas necessárias e adequadas para evitar nova turbação ou esbulho e cumprir-se a tutela provisória ou final (parágrafo único).

Essas cumulações devem restringir-se, porém, a pretensões diretamente ligadas ao evento possessório, ou seja, a indenização há de referir-se a danos que o réu causou ao bem esbulhado ou turbado, a pena há de referir-se à reiteração do esbulho ou turbação que foi a causa da ação.

Em se tratando de ação dúplice, também o réu pode, na contestação, formular pedidos cumulados contra o autor, dentro dos limites do art. 555. Não há necessidade de reconvir.

Sobre a matéria de perdas e danos, o erro mais frequente consiste em formular o autor, ao final da petição inicial, um lacônico acréscimo de indenização, sem qualquer especificação a respeito da natureza e extensão do dano ocorrido. Ora, é por demais sabido que o pedido tem de ser determinado (art. 324[165]), pelo que não se tolera uma pretensão indenizatória sem a exata indicação do fato que a justifica e delimita. O pedido pode ser genérico, é verdade, mas apenas no tocante ao seu quantitativo. A lesão tem de ser concretamente apontada na petição inicial e comprovada durante a instrução da causa. O que pode ficar relegado para a fase de execução de sentença é apenas a operação de definir o quantum do prejuízo já alegado e provado.

Da cumulação de pedidos resulta, outrossim, diversidade de natureza da sentença e de sua força executiva: a ordem de tutela específica da posse é imediatamente realizável, porque a sentença é, na espécie, executiva lato sensu; já a condenação a perdas e danos pode exigir uma ulterior liquidação de sentença (art. 509[166]) e a execução haverá de amoldar-se ao rito próprio para as obrigações de quantia certa (arts. 523[167] e ss.).

Entre os danos provocados pelo esbulho, incluem-se construções e plantações que não interessam ao possuidor. A remoção ou demolição de tais acessões inúteis acarretam prejuízos que o esbulhador tem de reparar nos termos do inciso I do art. 555. Nesse caso, ao possuidor caberá promover o desfazimento, cobrando o respectivo custo da parte sucumbente, além dos demais prejuízos que a privação da posse lhe acarretou, como, por exemplo, desgaste ou deterioração do bem e frutos ou rendimentos que deixou de perceber.

Importante ressaltar o acréscimo feito pelo NCPC ao permitir a cumulação do pedido possessório à indenização dos frutos (art. 555, II). A reparação inclui os frutos pendentes e os esperados.[168] Pense-se no caso de o proprietário esbulhado ficar privado das rendas locatícias ou relativas a outros negócios que poderiam ser realizados caso não tivesse ocorrido a violação da posse.[169]

92. Interdito proibitório

Enquanto os interditos de reintegração e manutenção pressupõem lesão à posse já consumada, o interdito proibitório é de natureza preventiva e tem por objetivo impedir que se consume dano apenas temido. O mandado que o possuidor obtém, na última hipótese, é de segurança contra esbulho ou turbação iminente, no qual, além da interdição do mal ameaçado, haverá também a cominação de pena pecuniária para eventualidade de transgressão do preceito (NCPC, art. 567).[170]

A estrutura do interdito proibitório é, portanto, de uma ação cominatória, para exigir do demandado uma prestação de fazer negativa, i.e., abster-se da moléstia à posse do autor, sob pena de incorrer em multa pecuniária.

A força do interdito, porém, não se exaure na imposição de multa ao infrator, pois, se assim fosse, a ação destoaria da característica básica dos remédios possessórios, que é a de tutelar materialmente o fato da posse. Daí prever o art. 568[171] que toda a regulamentação dos interditos de reintegração e de manutenção aplica-se igualmente ao interdito proibitório.

Isto quer dizer que não só o procedimento é igual, como também a força do mandado judicial. Dessa maneira, verificada a consumação do dano temido, a ação transforma-se ipso iure em interdito de reintegração ou de manutenção, e, como tal, será julgada e executada.[172]

Para manejar o interdito proibitório, deverá, outrossim, demonstrar o interessado um fundado receio de dano, e não apenas manifestar um receio subjetivo sem apoio em dados concretos aferíveis pelo juiz.

A ação, in casu, é sempre de força nova, porque a própria citação tem força de interditar a prática do ato que se teme seja adotado pelo réu em prejuízo do autor. Por isso, o despacho da petição inicial só pode ser dado quando o promovente apresente elementos de convicção adequados para a obtenção de medida liminar, segundo a sistemática do art. 562 (prova documental ou justificação).

É bom lembrar, finalmente, que não se deve considerar ameaça à posse simples manifestação do propósito de usar medidas judiciais para reclamar direitos sobre o bem retido pelo possuidor. As disputas dominiais, sem agressão arbitrária ao estado de fato em que se acha o possuidor, são irrelevantes para o mundo possessório. São as ameaças de medidas agressivas na ordem prática ou material que ensejam o recurso ao interdito proibitório. Qualquer outro tipo de receio, que não seja o da violência iminente, portanto, não configura o justo receio, de que fala o art. 567 do novo CPC.[173]

§ 9º ALGUNS INCIDENTES REGISTRÁVEIS NOS INTERDITOS

Sumário: 93. Embargos de terceiro. 94. Medida liminar e mandado de segurança. 95. Embargos de retenção. 96. Nomeação à autoria e denunciação da lide.

93. Embargos de terceiro

Já se decidiu que “os embargos de terceiro só são cabíveis contra ato de apreensão judicial, e dessa natureza não participa a determinação da sentença para restituição do domínio e posse de bens”.[174] Assim, contramandados de despejo ou de reintegração de posse, não teria defesa o terceiro pela via dos embargos do art. 674[175] do NCPC.[176]

Os embargos de terceiro, todavia, como remédio de defesa do estranho ao processo, contra o esbulho judicial, não têm o acanhado limite que se pretendeu fixar nessa jurisprudência, flagrantemente minoritária. Os atos de constrição ou ameaça de constrição a que alude o art. 674 podem ser o arresto, a penhora, o sequestro, entre outros. Não são, entretanto, apenas estes. Aliás, o art. 674 do NCPC não destina os embargos de terceiro apenas à proteção da posse, pois expressamente admite seu emprego contra “constrição ou ameaça de constrição sobre bens” de quem não seja parte no processo. Certo, outrossim, é que por se tratar de ação incidental, é imprescindível que haja processo em curso, seja ele de conhecimento ou de execução, definitiva ou provisória, e seja determinada a constrição,[177] para poder se cogitar de embargos de terceiro.

No estágio atual de nosso direito, a ação de embargos de terceiro é via ampla de tutela do estranho ao processo, em face do ato judicial, quando sua posse ou domínio sofra qualquer moléstia. A expressão “constrição ou ameaça de constrição”, utilizada pelo legislador no referido dispositivo do NCPC, é genérica e engloba qualquer ato de apreensão judicial. Com efeito, o artigo em questão faz referência a “bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo”, o que sugere, inclusive, a possibilidade de embargos para defender direito sobre bens imateriais, como já permitido pela jurisprudência.[178]

Os institutos processuais devem ser interpretados e utilizados segundo a sua finalidade maior e de acordo com os interesses que a lei realmente quis proteger, e nunca por meio de simples exegese literal, que não vai além do sentido gramatical das palavras, nem sempre precisas, com que o legislador os disciplinou.

Se “os embargos de terceiro, no CPC vigente, constituem meio idôneo de proteção de domínio e posse ou de direito real ou obrigação que confere posse sobre coisa alheia”,[179] impõe-se concluir, com a jurisprudência dominante, que: “Admitem-se embargos de terceiro contra qualquer ato de apreensão judicial, praticado em qualquer ação ou execução, desde que resulte prejudicial ao embargante ou seja incompatível com um seu direito”.[180]

Sempre, pois, que a atuação do Poder Judiciário ultrapassar os limites subjetivos do processo, aquele que, não estando alcançado pela relação processual, se vir na iminência de sofrer violação ou ameaça em seus direitos, terá a seu dispor os embargos de terceiro.

Por isso, como conceitua Hamilton de Moraes e Barros, no estágio de hoje de nosso direito, os embargos de terceiro “são uma ação especial, de procedimento sumário, destinada a excluir bens de terceiro que estão sendo, ilegitimamente, objeto de ações alheias”.[181]

Daí admitir Adroaldo Furtado Fabrício, dentro desse largo espectro do remédio processual do art. 674, que no caso de execução de sentença possessória, havendo moléstia a quem não foi parte do interdito, os atos executórios lato sensu poderão ser atacados pelo remédio específico e adequado, que são os embargos de terceiro.[182] E, na mesma linha, segue Guido Arzua, para quem “o terceiro pode intrometer-se na execução (da possessória), com embargos a ela”.[183]

Na realidade, nem mesmo se pode afirmar que no cumprimento do mandado reintegratório inocorre “apreensão judicial”. Se a apreensão, in casu, não é duradoura, é, pelo menos, transitória, i.e., ocorre necessariamente naqueles instantes em que o Poder Público toma o bem do poder de uma parte para em seguida entregá-lo ao vencedor da causa.

Assim, embora se depare, no regime do CPC/1973, com pequena divergência jurisprudencial, o certo, porém, é que o melhor entendimento, aliás dominante nos Tribunais, é, a exemplo da doutrina, no sentido de que “podem ser oferecidos embargos de terceiro na fase de execução de mandado de reintegração de posse”.[184] Na sistemática do CPC/2015, que deu maior amplitude ao instituto, outro na pode ser o entendimento

Quanto ao prazo para oposição dos embargos de terceiro (art. 674 do CPC) em oposição à execução da sentença em ação de reintegração de posse, deve ser contado “da data em que houver ele (o terceiro) sofrido o alegado esbulho”, i.e., da data em que se cumpriu o mandado reintegratório.[185]

94. Medida liminar e mandado de segurança

O deferimento, ou não, da medida liminar, nas ações possessórias, se dá por meio de decisão interlocutória, desafiadora, portanto, do recurso de agravo de instrumento, como já se esclareceu no item nº 81.[186]

Como, na sistemática primitiva do Código de Processo Civil de 1973, o agravo não era dotado de efeito suspensivo, comum se fazia o recurso ao mandado de segurança, não para substituir o recurso adequado, mas apenas para propiciar-lhe a força de suspender, temporariamente, a execução do ato impugnado, a fim de aguardar-se o julgamento do agravo.[187]

A Lei nº 9.139, de 30.11.1995, ao alterar a redação dos arts. 527 e 558 do Código de 1973, permitiu ao relator conferir efeito suspensivo ao agravo de instrumento, em todos os casos em que houvesse risco de lesão grave e de difícil reparação, desde que relevante a fundamentação do recurso. Posteriormente, a Lei nº 10.352, de 26.12.2001, alterando novamente o art. 527, III, permitiu também ao relator do agravo “deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal”. Esse sistema foi mantido pelo novo Código, que continua permitindo ao relator atribuir efeito suspensivo ao recurso ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal (art. 1.019, I, do NCPC). Com isso eliminou-se a inconveniente praxe de utilizar o mandado de segurança como complemento do agravo manejado contra as liminares possessórias.[188]

95. Embargos de retenção

Já demonstramos que as ações possessórias são procedimentos especiais unitários, ou seja, procedimentos que englobam, numa só relação processual, toda a atividade jurisdicional, desde a cognição à execução. Inexistindo execução de sentença, como processo separado tendente a entrega de coisa certa, não se aplicam às ações de manutenção e reintegração de posse as regras pertinentes à execução forçada e seus embargos.[189]

Não há, em suma, nos interditos, “instância executória”, já que “a posse é mantida ou restituída, de plano, ao vencedor da ação, mediante simples expedição de mandado de manutenção ou reintegração”.[190] Logo, se o demandado tem benfeitorias a indenizar, e pretende exercer, se cabível, o direito de retenção, há de fazê-lo no curso da ação por meio da contestação, e nunca por via de “embargos de retenção”, após a sentença, porque tais embargos pressupõem, logicamente, a existência de uma ação de execução autônoma, nos moldes dos títulos que justificam o procedimento para a entrega de coisa certa, disciplinado pelos arts. 806 a 810[191] em combinação com o art. 917,[192] IV. Em outros termos: os embargos de retenção atualmente previstos no NCPC aplicam-se apenas às execuções para entrega de coisa fundadas em título extrajudicial.

Na verdade, desde a edição da Lei nº 11.382, de 06.12.2006, à época do CPC de 1973, não mais se atribuía a esse tipo de oposição um procedimento próprio e distinto daquele denominado de “embargos à execução”. O direito de retenção passou a ser tratado como uma das matérias arguíveis na figura geral e única dos embargos manejáveis contra a execução dos títulos extrajudiciais.

96. Nomeação à autoria e denunciação da lide

À época do CPC de 1973, os arts. 62 e 70, II, permitiam a nomeação à autoria e a denunciação da lide nas ações possessórias. Mas as duas intervenções de terceiro não se confundiam, nem podiam ser utilizadas pela parte indiferentemente. Ao contrário, cada uma delas tinha requisitos específicos e aplicação própria a situações bem definidas, visando, ainda, a objetivos diversos.

Cabia a nomeação à autoria (art. 62) quando o réu da ação possessória não fosse realmente o possuidor, mas apenas o detentor do bem litigioso. Com a nomeação, o demandado visava a ser excluído do processo e substituído pelo vero possuidor, em nome de quem exerce a detenção. Na verdade, o detentor não tem posse a defender e se coloca, perante o autor, como parte processual ilegítima. Atualmente, o NCPC suprimiu a nomeação à autoria, de modo que a alegação de ilegitimidade passiva deve ser feita na própria contestação, como preliminar (NCPC, arts. 337, XI, 338 e 339) (sobre o tema, ver item nº 602 do v. I).

Já a denunciação da lide só tinha cabimento quando o réu da possessória (e, em alguns casos, o autor) fosse possuidor, ou seja, alguém que tivesse posse a defender, posse própria, embora apenas direta e sem exclusão da indireta de outro possuidor, de onde a primeira se derivou. Nesse caso, a denunciação da lide não afetava a legitimidade de parte do demandado, nem visava a excluí-lo da relação processual possessória. O possuidor indireto, como o locador, era chamado pelo direto (o locatário) para responder à ação principal juntamente com ele e, em ação secundária, para responder pela obrigação de “assegurar a continuidade da posse direta com as correspondentes vantagens ou a indenização do equivalente se não puder garantir”.[193]

O NCPC também suprimiu essa modalidade de intervenção, em sua antiga tipicidade. Assim, caso o possuidor direto venha a ser perturbado no uso e gozo da coisa, não terá como forçar o indireto a defender a continuidade de sua posse, dentro do processo movido ao primeiro. Poderá, todavia, valer-se da denunciação da lide para apenas exercer regressivamente o direito de ser reparado pelas perdas e danos decorrentes da eventual perda da posse, a qual ao possuidor indireto cabia assegurar. É, v.g., o que se passa na relação travada entre o locador e o locatário. Aquele cede a posse direta a este e contrai, legalmente, a obrigação de garanti-la, enquanto viger o contrato (CC, art. 566, II). Logo, se o inquilino é desapossado por ação de terceiro, tem o direito de se voltar regressivamente contra o senhorio para haver a reparação cabível.

Fluxograma nº 4 – Ação de força velha: reintegração e manutenção de posse (art. 558, parágrafo único)

Fluxograma nº 5 – Ação de força nova: reintegração e manutenção de posse (arts. 560 a 566)

Fluxograma nº 6 – Ação de força velha: litígio coletivo (art. 565)

Fluxograma nº 7 – Interdito proibitório (arts. 567 e 568)

___________

[1] REZENDE, Astolfo. Manual de Código Civil (Paulo Lacerda). Rio de Janeiro: Ed. Jacinto Ribeiro, 1918, vol. VII, p. 4, apud ARZUA, Guido. Posse, o direito e o processo. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 1978, n. I, p. 14.

[2] LIMA, Euzébio de Queiroz. Conceito de domínio e posse segundo o Código Civil brasileiro. Rio de Janeiro: Officinas Graphicas do Jornal do Brasil, 1917, p. 60, apud ARZUA, Guido. Op. cit., loc. cit.

[3] LIMA, Euzébio de Queiroz. Op. cit., p. 67-68.

[4] FULGÊNCIO, Tito. Da posse e das ações possessórias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1927, p. 6-7.

[5] BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das coisas. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956, vol. I, § 7º, p. 29. Para o Código Civil brasileiro, possuidor é “todo aquele que tem de fato o exercício, pleno ou não, de algum dos poderes inerentes à propriedade” (Código Civil, art. 1.196).

[6] BEVILÁQUA, Clóvis. Op. cit., § 6º, p. 28.

[7] CARNELUTTI, Francesco. Sistema del diritto processuale civile. Padova: Ed. Cedam, 1936, vol. I, n. 73, p. 208-209.

[8] CUNHA CAMPOS, Ronaldo. O artigo 923 do CPC. Julgados do RJTAMG, vol. 8, p. 14.

[9] AZEVEDO MARQUES, J. M. A ação possessória. São Paulo: Jacintho Ribeiro, 1923, n. 9, p. 8. No mesmo sentido, SOLLERO, Márcio. Considerações em torno da posse. Revista de Julgados do RJTAMG, Belo Horizonte, 1981, vol. 13, p. 26.

[10] SAVIGNY, Fréderic Charles de. Traité de la possession en droit romain. 4. ed. Paris: Pedone-Lauriel, 1893, § 2º, p. 6-7.

[11] DE PAGE, Henri. Traité elémentaire de droit civil belge. Bruxelles: E. Bruylant, 1941, tomo V, 2ª parte, n. 827, p. 724.

[12] ENNECCERUS, Ludwig; THEODOR, Kipp; WOLFF, Martin. Tratado de derecho civil. 2. ed. Barcelona: Bosch, 1951, tomo III, vol. I, § 17, p. 83.

[13] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, tomo X, § 1.109, p. 281.

[14] Apud MOREIRA ALVES, José Carlos. Posse. Rio de Janeiro: Forense, 1985, vol. I, n. 59, p. 357.

[15] WEILL, Alex. Droit civil – les biens. 2. ed. Paris: Précis Dalloz, 1974, n. 360, p. 319.

[16] SOKOLOWSKI, Paul Von, apud MOREIRA ALVES, José Carlos. Op. cit., n. 40, p. 258.

[17] ENNECCERUS, Ludwig; THEODOR, Kipp; WOLFF, Martin. Tratado de derecho civil. 2. ed. Barcelona: Bosch, 1951, tomo III, vol. I, § 5º, p. 28.

[18] VALLET DE GOYTISOLO, Juan B. Estudios sobre derecho de cosas. Madrid: Montecorvo, 1973, p. 24.

[19] VALLET DE GOYTISOLO, Juan B. Op. cit., p. 24-25.

[20] VALLET DE GOYTISOLO, Juan B. Op. cit., p. 25.

[21] LINS, Edmundo Pereira. Ensaio sobre a posse. Revista da Faculdade Livre de Direito do Estado de Minas Gerais, 1914, vol. IX, n. 13, p. 166.

[22] LINS, Edmundo Pereira. Op. cit., n. 15, p. 167.

[23] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, vol. IV, n. 286, p. 23-24.

[24] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 2. ed. Campinas: Bookseller, 2000, t. X, § 1.067, p. 72-73.

[25] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 75.

[26] GONÇALVES, Luiz da Cunha. Tratado de direito civil. São Paulo: Max Limonad, vol. III, t. II, n. 384, p. 533. No mesmo sentido: GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. São Paulo: Saraiva, 1985, vol. III, n. 57, p. 220.

[27] ENNECCERUS, Ludwig; THEODOR, Kipp; WOLFF, Martin. Tratado de derecho civil. 2. ed. Barcelona: Bosch, 1951, t. III, v. I, § 3, p. 17.

[28] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., p. 24.

[29] GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 1958, n. 15, p. 40.

[30] ENNECCERUS, Ludwig; THEODOR, Kipp; WOLFF, Martin. Op. cit., § 3º, p. 18.

[31] VON TUHR, Andreas. Derecho civil: teoria general del derecho civil aleman. Buenos Aires: Depalma, 1946, vol. t. I, § 6º, p. 174.

[32] GONÇALVES, Luiz da Cunha. Op. cit., n. 384, p. 533-534.

[33] PLANIOL, Marcelo; RIPERT, Jorge. Tratado práctico de derecho civil francés. Habana: Cultural, 1959, vol. III, n. 184, p. 175.

[34] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti, Op. cit., § 1.067, p. 73.

[35] MOREIRA ALVES, José Carlos. Posse. Rio de Janeiro: Forense, 1985, vol. I, p. 358.

[36] Op. cit., p. 247.

[37] PEREIRA, Lafayette Rodrigues. Direito das coisas. 6. ed. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1956, p. 37.

[38] GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 1958, n. 24, p. 54.

[39] FULGÊNCIO, Tito. Da posse e das ações possessórias. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, n. 32, p. 37.

[40] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, vol. IV, n. 287, p. 25.

[41] WEILL, Alex. Droit civil – les biens. 2. ed. Paris: Dalloz, 1974, n. 388, p. 340.

[42] WEILL, Alex. Op. cit., loc. cit.; FULGÊNCIO, Tito. Op. cit., n. 32, p. 38.

[43] GOMES, Orlando. Op. cit., n. 24, p. 54.

[44] FULGÊNCIO, Tito. Op. cit., n. 33, p. 38.

[45] WEILL, Alex. Op. cit., n. 389, p. 340.

[46] GOMES, Orlando. Op. cit., n. 24, p. 54.

[47] FULGÊNCIO, Tito. Op. cit., n. 34, p. 39.

[48] GOMES, Orlando. Op. cit., n. 24, p. 55.

[49] FULGÊNCIO, Tito. Op. cit., loc. cit.

[50] RODRIGUES, Sílvio. Direito civil. 10. ed. São Paulo: Saraiva, 1980, vol. V, n. 16, p. 29.

[51] MAZEAUD, Henry Y Leon; MAZEAUD, Jean. Lecciones de derecho civil. Buenos Aires: EJEA, 1959-1969, parte II, vol. IV, n. 1.437, p. 154.

[52] GOMES, Orlando. Direitos reais. Rio de Janeiro: Forense, 1958, n. 23, p. 53-54.

[53] Op. cit., n. 1.443, p. 158.

[54] MAZEAUD, Henry Y Leon; MAZEAUD, Jean. Lecciones de derecho civil. Buenos Aires: EJEA, 1959-1969, parte II, vol. IV, n. 1.444, p. 158.

[55] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., n. 287, p. 26.

[56] WEILL, Alex. Op. cit., n. 392, p. 341.

[57] WEILL, Alex. Op. cit., n. 392 e 393, p. 341-342.

[58] SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Traité de la possession en droit romain. 4. ed. Paris: A. Durand, 1893, § 35, p. 370.

[59] SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Traité cit., § 34, p. 363-367.

[60] SAVIGNY, Friedrich Karl Von. Traité cit., § 34, nota 2, p. 367.

[61] CPC/1973, arts. 920 a 933.

[62] A nunciação de obra nova não é mais regulada como procedimento especial pelo NCPC, o que não quer dizer que o direito material do vizinho de embargar a construção irregular do confinante tenha desaparecido do ordenamento jurídico (CC, arts. 1.277, 1.299 e 1.312). A pretensão respectiva, portanto, será acionada em juízo dentro do procedimento comum, com a inserção do pedido de liminar, a título de tutela provisória, sempre que necessário (NCPC, arts. 294 e ss.). O art. 47, § 1º, do Código novo não deixa dúvida de que a ação de nunciação de obra nova continua a existir, posicionando-se entre as ações reais imobiliárias, para efeito de definição de competência.

[63] CPC/1973, arts. 1.046 a 1.054.

[64] BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das coisas. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956, vol. I, § 22, p. 65-66.

[65] CPC/1973, art. 920.

[66] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, vol. VIII, t. III, n. 365, p. 428. “Na esteira de entendimento já consolidado na jurisprudência, e em atenção ao princípio da fungibilidade das ações possessórias contido no art. 920 do CPC [1973, art. 554 do NCPC], o pedido deve ser convertido para reintegração de posse” (STJ, Decisão monocrática, REsp 1.055.426/SC, Rel. Min. Luiz Fux, j. 30.11.2009, DJe 16.12.2009).

[67] CPC/1973, art. 932.

[68] CPC/1973, art. 94.

[69] CPC/1973, art. 95.

[70] CPC/1973, art. 107.

[71] “Penso que o verbete é bem explícito em dizer que a competência da Justiça do Trabalho sobre a ação possessória é relacionada com o exercício do direito de greve. Então, no momento em que se tem a ocupação de uma propriedade, em virtude de uma empresa, estabelecimento, em razão da greve, é evidente que, se é relacionada à greve, também será competente a Justiça do Trabalho e não só o interdito proibitório, que é impedir a proximidade com o local” (STF, Pleno, PSV 25/DF, Rel. Gilmar Mendes, ac. 02.12.2009, DJe 18.02.2010).

[72] A posse, como os direitos reais, transmite-se hereditariamente aos herdeiros e sucessores do possuidor falecido, os quais recebem, com a morte, a legitimação para o exercício dos interditos. “Não obstante a caracterização da posse como poder fático sobre a coisa, o ordenamento jurídico reconhece, também, a obtenção deste direito na forma do art. 1.572 do Código Civil de 1916, em virtude do princípio da saisine, que confere a transmissão da posse, ainda que indireta, aos herdeiros, independentemente de qualquer outra circunstância” (STJ, 3ª T., REsp 537.363/RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina, ac. 20.04.2010, DJe 07.05.2010).

[73] FULGÊNCIO, Tito. Da posse e das ações possessórias. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1978, vol. I, n. 106, p. 100; TJSP, Ap 284.952, RT 534/108; TJMG, Ap 38.157, Rel. Des. Horta Pereira, DJMG 09.11.1973; TAMG, Ap 7.544, Rev. Julgados 4/123; TJSP, ac. 13.03.1974, RT 456/79; TAPR, Ap 84536500, ac. 09.02.1996, JUIS – Saraiva nº 14. No entanto, já se decidiu que “a ação ajuizada entre dois particulares, tendo por objeto imóvel público, não autoriza a adoção do rito das possessórias, pois há mera detenção e não posse. Assim, não cumpridos os pressupostos específicos para o mito especial, deve o processo ser extinto, sem resolução de mérito, porquanto inadequada a ação” (STJ, 3ª T., REsp 998.409/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 13.10.2009, DJe 03.11.2009).

[74] MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos especiais. São Paulo: Ed. RT, 1986, n. 70, p. 84. Observe-se que o NCPC não mais regula a nomeação à autoria como intervenção de terceiro, tal como fazia o art. 62 do CPC/1973. A questão agora é tratada como simples arguição de preliminar de ilegitimidade passiva, formulável na contestação (NCPC, arts. 338 e 339). Sobre o tema, ver item nº 602 no v. I deste Curso.

[75] MARCATO, Antônio Carlos. Op. cit., loc. cit. O NCPC não prevê, de forma expressa, a situação do locatário, no campo da denunciação da lide, quando é citado em nome próprio em interdito possessório. A posição do locador, contudo, é a de alguém que deve garantir a posse cedida ao inquilino e que deve assegurar o ressarcimento dos prejuízos que possam advir da perda daquela posse por sentença. A denunciação da lide, de tal sorte, será manejável com apoio no art. 125, II, do NCPC.

[76] CPC/1973, art. 282.

[77] CPC/1973, art. 927.

[78] “A turbação ou esbulho deve referir-se a atos concretos, materiais, praticados em local determinado, resultando incompreensível a abrangência ampla e generalizada sem indicação exata e precisa da parte ou do todo onde se sedia a lesão possessória. O lugar onde ocorrem os atos turbativos ou espoliativos é de suma importância para a concessão da proteção interdital. De qualquer forma, resulta a indispensabilidade da descrição detalhada e minuciosa da coisa, objeto de posse exclusiva, de molde a propiciar o uso dos interditos possessórios” (MIRANDA FILHO, Juventino Gomes de. O fenômeno da irradiação da posse. Julgados TAMG 28/33-35).

[79] “Em se tratando de ação real ou reipersecutória sobre imóvel, só se pode admitir o processamento de uma possessória quando a área disputada seja precisamente caracterizada pelo promovente, não só quanto às suas dimensões, mas principalmente quanto à situação geográfica” (TJSP, ac. cit., Rev. Julgs. TAMG 28/37). No mesmo sentido: TRF, 4ª Região, AgI 1.998.04.01.065148-5/SC, DJU 20.01.1999, RJ, ano 46, mar. 1999, n. 257, p. 96.

[80] “Nos interditos possessórios é indispensável descrever a área onde se mantinha a posse exclusiva, pois a contenda gira em torno de poder de fato que se reveste na exteriorização da propriedade” (TAMG, Ap 11.484, Rel. Juiz Amado Henriques, ac. 21.10.1977, Julgados TAMG 7/240). No mesmo sentido: TJMG, Ap 33.887, ac. 21.08.1970, Jur. Mineira 47/279; TJSC, Ap 7.771, ac. 21.08.1980, RT 548/215.

[81] “A ação de ano e dia de manutenção de posse é medida cujo escopo específico é a obtenção, mediante um juízo de cognição sumária, de mandado judicial que faça cessar ato turbador” (STJ, 3ª T., REsp 768.102/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 17.04.2008, DJe 30.04.2008).

[82] CPC/1973, art. 924.

[83] CPC/1973, art. 931.

[84] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Atual. por Luiz Edson Fachin. São Paulo: Ed. RT, 2012, t. X, § 1.115, p. 409.

[85] Não se pense que a liminar satisfativa seja exclusiva das possessórias de força nova. Também nas de força velha é possível a tutela de urgência. A diferença é que, nas turbações e esbulhos praticados a menos de ano e dia, a liminar é ato processual automático, parte integrante do procedimento especial respectivo (NCPC, art. 562). Quando, porém, o atentado à posse for antigo, a liminar só terá cabimento se presentes os requisitos da tutela de urgência satisfativa (NCPC, art. 300).

[86] CPC/1973, art. 927.

[87] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil – artigo por artigo. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 917.

[88] CPC/1973, sem correspondência.

[89] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários cit., p. 931.

[90] A última ressalva é social e juridicamente muito perigosa. Os invasores e os organismos que os tutelam e que incentivam os movimentos coletivos tudo farão para dificultar o cumprimento das liminares de reintegração, até que se ultrapasse um ano do ajuizamento da possessória. Atingido esse marco, tudo voltará a estaca zero, pois o mandado reintegratório será suspenso e terá de aguardar a designação e realização da problemática audiência de mediação. Em matéria de ação de força nova, a situação do possuidor esbulhado poderá ficar até pior do que a daquele que entrou em juízo somente depois de ano e dia do esbulho.

[91] SOLLERO, Márcio. Considerações em torno da posse. Rev. de Julgados do TAMG, vol. 13, p. 33.

[92] CPC/1973, art. 928.

[93] “Nas ações possessórias, sendo cabível o provimento liminar e havendo necessidade de se realizar audiência de justificação, não pode o autor desistir da ação após sua realização, sem o consentimento do réu” (STJ, 3ª T., REsp 1.090.109/AL, Rel. Min. Massami Uyeda, ac. 03.09.2009, DJe 29.09.2009).

[94] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, vol. VIII, t. III, n. 370, p. 433-434; SOLLERO, Márcio. Op. cit., p. 33; SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1986, vol. VI, p. 149.

[95] TJSP, 2ª Câm. Dir. Priv., Ag. 209.684-4/9, Rel. Des. Paulo Hungria, ac. 26.06.2001, Revista Jurídica, ago. 2001, vol. 286, p. 99; TJMG, Ag 1.0710.08.018775-001(1), Rel. Des. Nilo Lacerda, ac. 06.05.2009, DJe 01.06.2009; STJ, 4ª T., AgRg no REsp 1.1139.629/RJ, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, ac. 06.08.2012, DJe 17.09.2012.

[96] ALVES, Francisco Glauber Pessoa. Os 10 anos do Código Civil de 2002 e suas repercussões no direito processual civil. Revista de Processo, n. 221, p. 237, jul. 2013.

[97] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, vol. VIII, t. III, n. 371, p. 434-435.

[98] CPC/1973, art. 930.

[99] “A ciência que se dá ao réu acerca da audiência de justificação, prevista no art. 928 [do CPC/73, art. 562 do NCPC], não corresponde à citação para os fins do art. 213 do CPC [de 1973, art. 238 do NCPC], mas chamamento para acompanhar a assentada de justificação. Realizada a audiência de justificação, concedida ou não a liminar, o autor promoverá a citação do réu para contestar, sendo que o prazo só terá início a partir da juntada aos autos do mandado de intimação da decisão que deferir ou não a liminar, nos termos do artigo 930, parágrafo único do CPC [de 1973, art. 564, parágrafo único, do NCPC]. Precedentes desta Corte” (STJ, 4ª T., REsp 890.598/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 23.11.2010, DJe 26.11.2010).

[100] CPC/1973, art. 267.

[101] CPC/1973, art. 269.

[102] CPC/1973, art. 268.

[103] CPC/1973, art. 471.

[104] “Recurso especial. Ação de reintegração de posse. Requisitos do art. 927 do CPC [de 1973, art. 561 do NCPC]. Ausência de prova. Hipótese de improcedência. Carência de ação. Afastamento. 1. Não tendo os autores da ação de reintegração se desincumbido do ônus de provar a posse alegada, o pedido deve ser julgado improcedente e o processo extinto com resolução de mérito. 2. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, 3ª T., REsp 930.336/MG, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, ac. 06.02.2014, DJe 20.02.2014).

[105] NCPC, art. 337, § 1º: “Verifica-se (...) a coisa julgada quando se reproduz ação anteriormente ajuizada”. § 2º: “Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido”.

[106] AZEVEDO MARQUES, J. M. de. A acção possessoria no Código Civil brasileiro. São Paulo: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1923, n. 7, p. 6.

[107] AZEVEDO MARQUES, J. M. de. Op. cit., n. 10, p. 9-10.

[108] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1984, vol. VIII, t. III n. 307; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, vol. X, § 1.068, p. 79; TJGB, ac. 08.06.1967, Rev. Forense 229/116; TARS, ac. 17.10.1973, RT 459/226; TACiv.RJ, Ap 1.497, ADCOAS 10.04.1995, n. 146840. “É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral” (STJ, Súmula nº 228).

[109] ASCENSÃO, José Oliveira. Direito autoral. Rio de Janeiro: Forense, 1980, n. 224, p. 292.

[110] ASCENSÃO, José Oliveira..Op. cit., loc. cit. “É inadmissível o interdito proibitório para a proteção do direito autoral” (STJ, Súmula nº 228).

[111] CPC/1973, arts. 461, 461-A e 466-A.

[112] Parágrafo único do art. 497, sem correspondente no CPC/1973.

[113] CPC/1973, art. 461.

[114] O Código atual não mais prevê o rito sumaríssimo. Contudo, registra-se que desde 1995 o CPC/1973 já não fazia essa referência, posto que o referido inciso dispunha apenas sobre as “de arrendamento rural e parceria agrícola”.

[115] STF, 2ª T., AgRg no AI 80.825, Rel. Min. Djaci Falcão, ac. 10.10.1980, DJU 21.11.1980, p. 9.805; TJPR, 3ª Câm. Cível, Ap 5.466, ac. 29.06.1988, JUIS – Saraiva nº 14.

[116] CPC/1973, art. 923.

[117] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 345 e 347, p. 403-410; SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., p. 135.

[118] MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 879.

[119] GARSONET, E.; CESAR BRU, Ch. Traité de procédure. 3. ed. Paris: Sirey, 1938, t. I, n. 408 e 430; t. II, n. 420, t. III, n. 749.

[120] AUBRY, C. et RAU, C. Cours de droit civil français. 6. ed. Paris: Librairie Marchal & Billard, 1935, t. II, n. 184, nota 4, p. 174; GARSONET, E.; CESAR BRU, Ch. Op. cit., t. I, p. 630.

[121] CUNHA CAMPOS, Ronaldo. O artigo 923 do CPC. Julgados do TAMG, vol. 8, p. 13-14.

[122] CUNHA CAMPOS, Ronaldo. Op. cit., p. 14.

[123] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2000, v. 13, p. 225. No entanto, Ernane Fidelis dos Santos (Dos procedimentos especiais do Código de Processo Civil. 6. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, v. VI, p. 115) e Adroaldo Furtado Fabrício (Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. VIII, t. III, n. 360, p. 432) entendem que o impedimento do art. 557 à petitória só incide quando as partes litigam pela posse, invocando o domínio. A réplica de Ovídio A. Baptista da Silva, porém, explica superiormente que o sentido da vedação de alegações dominiais, sobre o bem disputado no possessório, não tem a ver com o conteúdo da causa petendi num e noutro feito, pois sempre esteve ligado apenas “à incompatibilidade prática entre os dois juízos” (Comentários cit., loc. cit.). Há, finalmente, uma tendência jurisprudencial a não considerar absoluta a interdição do art. 557, aceitando que, segundo particularidades do caso concreto, evidenciadoras da ausência de efetivo contraste entre o possessório e o petitório, possa vir a ser admitido o pleito de reconhecimento do domínio antes do encerramento da ação de disputa da posse (STJ, 4ª T., Ag. Rg. no AI 17.098-0/PR, Rel. Min. Torreão Braz, ac. 09.11.1993, DJU 13.12.1993, p. 27.462; STJ, 4ª T., REsp 402.764/SP, Rel. Min. César Asfor Rocha, ac. 11.02.2003, DJU 30.06.2003, p. 255). No mesmo sentido: “constatada a sobreposição de documentos registrais, sob perícia de que os autores têm menos área que prevê seu título de propriedade em confronto com o título apresentado pelos réus, é plenamente cabível a exceção de domínio, se com base neste, ambos os litigantes discutem a posse” (STJ, 4ª T., AgRg no REsp 906.392/MT, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 18.03.2010, DJe 26.04.2010). “Convertido o feito possessório em petitório, configura violação ao princípio do contraditório a negativa de concessão de oportunidade para manifestação pela ré acerca do novo procedimento. Possibilidade, inclusive, de alegações de aspectos dominiais, anteriormente restringidos em sede possessória” (STJ, 3ª T., REsp 1.188.722/MS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, ac. 18.09.2012, DJe 21.09.2012).

[124] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. VIII, t. III, n. 362, p. 435.

[125] REZENDE, Astolfo. Manual de Código Civil (Paulo Lacerda). Rio de Janeiro: Ed. Jacinto Ribeiro, 1918, vol. VII, p. 226.

[126] AZEVEDO MARQUES, J. M. de. A acção possessoria no Código Civil brasileiro. São Paulo: Jacintho Ribeiro dos Santos, 1923, n. 58, p. 86.

[127] É bom lembrar que deixa de ser ação possessória aquela em que o pedido da posse se faz em função do domínio, porque a essência do interdito é justamente a defesa da posse como posse (fato). Ação em que se reclama direito à posse com base em domínio é ação petitória e não possessória. Logo, a Súmula nº 487, em última análise, acabou por excluir das verdadeiras ações possessórias a possibilidade da exceção do domínio.

[128] Código Filipino ou Ordenações do Reino de Portugal, 14. ed. Rio de Janeiro: Tipografia do Instituto Filomático, 1870, p. 1.042.

[129] TAMG, Ap 20.153, Rel. Ronaldo Cunha Campos, ac. 23.03.1982, Rev. Bras. Dir. Processual 35/103. No mesmo sentido: STJ, 4ª T., REsp 32.467/MG, Rel. Min. Dias Trindade, ac. 28.02.1994, DJU 19.09.1994, p. 24.697.

[130] “Auxiliar Jurídico” – Apêndice da 14. ed. do Código Philipino, ed. brasileira de Candido Mendes de Almeida, Rio de Janeiro, 1869, p. 280.

[131] LOBÃO, Manuel de Almeida e Sousa. Tratado practico de todas as ações summarias. Lisboa: Imprensa Nacional, 1886, t. I, § 42, nota, p. 270-271.

[132] TEIXEIRA DE FREITAS. Consolidação das leis civis. Porto, 1915, nota 25 ao art. 818.

[133] CPC/1973, art. 922.

[134] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 330, p. 391.

[135] “A ação possessória julgada improcedente não tem o condão de convalidar a posse do réu se este assim não requereu expressamente em sede de contestação. Caráter dúplice da ação possessória” (STJ, 3ª T., RMS 20.626/PR, Rel. Min. Paulo Furtado, ac. 15.10.2009, DJe 29.10.2009).

[136] “O Código de 1973 permitiu que o réu, nas ações possessórias, em vez de apenas contestar o pedido de manutenção ou de reintegração, insira na contestação a contra-ação possessória e a ação de indenização. Não se trata de simples contestação, a despeito de ser nela que se pode incutir o pedido possessório do réu” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, t. XIII, p. 195).

[137] “Concedida a liminar em ação possessória, o juiz só poderá revogar, em juízo de retratação, se interposto agravo de instrumento” (STJ, 3ª T., REsp 29.311/MG, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 24.11.1992, DJU 14.12.1992 p. 23.923). Esse entendimento é antigo e não merece ser mantido, pelo menos em moldes absolutos, depois que se regulamentou a antecipação de tutela pela reforma do art. 273 do CPC/1973, cujo atual § 4º [NCPC, art. 296] prevê a possibilidade de sua revogação ou modificação, a qualquer tempo, mediante decisão fundamentada (redação da Lei nº 8.952/1994). Desde, portanto, que haja inovação no contexto fático-jurídico, permite-se a modificação da tutela antecipada, como incidente do processo, sem depender, pois, do recurso de agravo (STJ, 3ª T., REsp 193.298/MS, Rel. p/ acórdão Min. Ari Pargendler, ac. 13.03.2001, DJU 01.10.2001, p. 205). Se assim é, em caráter geral, não há razão para ser diferente em relação à antecipação de tutela (liminar) deferida na ação possessória.

[138] CPC/1973, art. 928.

[139] CPC/1973, art. 927.

[140] CPC/1973, art. 462.

[141] Motivos relevantes supervenientes podem ensejar a cassação da liminar no curso da possessória (TJMT, AI 1.987, Rel. Des. Mauro José Pereira, ac. 02.10.1975, RT 487/158). “Situações excepcionais autorizam possa o juiz suspender o cumprimento da liminar concedida em ação possessória. Assim, verbi gratia, se o réu demonstrar fato relevante, a tornar incertos os fatos narrados na inicial, tais como a delimitação do terreno, a titularidade da posse e a data desta” (STJ, 4ª T., REsp 197.999/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 07.02.2002, DJU 15.04.2002, p. 221). Em outro aresto, o STJ considerou acolhível o pedido de reconsideração formulado pelo réu, perante o juiz da possessória, com demonstração de erro de direito, cometido no deferimento da liminar (STJ, 4ª T., REsp 443.386/MT, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, ac. 19.11.2002, DJU 14.04.2003, p. 228).

[142] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Comentários ao Código de Processo Civil. 8. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, v. VIII, t. III, n. 347, p. 418.

[143] CPC/1973, arts. 273, § 4º, e 462.

[144] CPC/1973, art. 10.

[145] BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1975, vol. I, t. I, n. 105, p. 136.

[146] ARRUDA ALVIM. Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Ed. RT, 1975, vol. II, p. 54. Nota: o dispositivo citado pelo autor, do CPC/1973, corresponde ao art. 73, § 1º, I e IV, do NCPC.

[147] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado cit., § 1.092, n. 3, p. 216.

[148] TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 1974, vol. I, p. 118.

[149] STJ, 3ª T., REsp 596.276/SC, Rel. Min. Castro Filho, ac. 03.05.2005, DJU 23.05.2005, p. 274; STJ, 4ª T., AgRg no Ag 434.435/RO, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, ac. 26.06.2003, DJU 01.09.2003, p. 292.

[150] Ao cuidar, porém, do foro competente para as ações possessórias imobiliárias em parágrafo do art. 47, cujo caput define a competência para “as ações fundadas em direito real sobre imóveis”, o novo CPC sugere a possibilidade de tratar os interditos como variação das ações reais imobiliárias (art. 47, § 2º).

[151] “Anais do V Encontro dos Tribunais de Alçada do Brasil (Cíveis)”, Rio de Janeiro, 1982, p. 173. Igual é o pensamento de FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 312, p. 370-374.

[152] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., loc. cit.

[153] “Em ação de reintegração de posse, inexistindo a composse, é dispensável a participação do cônjuge para o processamento válido da ação” (STJ, 4ª T., REsp 978.939/MT, Rel. Min. Raul Araújo, ac. 15.12.2011, DJe 18.12.2014).

[154] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 235; vol. VII, 1975, p. 247.

[155] STJ, 3ª T., REsp 1.232.904/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 14.05.2013, DJe 23.05.2013.

[156] CPC/1973, arts. 920 a 933.

[157] ARZUA, Guido. Posse, o direito e o processo. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 1978, p. 189; TJPR, ac. 26.11.1975, RT 487/204; TJSP, ac. 17.04.1956, RT 251/284, e ac. 26.05.1955, RT 239/150; STJ, 4ª T., REsp 14.138/MS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 20.10.1993, DJU 29.11.1993, p. 25.882; TAMG, Ap 172.257-0, ac. 26.04.1994, Adcoas 10.06.1995, n. 147.462.

[158] ARZUA, Guido. Op. cit., p. 191; TJSP, ac. 21.03.1950, RT 186/220; e ac. 26.05.1955, RT 239/150.

[159] 1º TACiv.-SP, MS 249.540, 18.10.1978, RT 524/123. PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários cit., vol. VII, p. 248; TARS, MS 22.172, ac. 20.03.1980, Julgados 35/153-154; STJ, 4ª T., REsp 739/RJ, Rel. Min. Athos Carneiro, ac. 21.08.1990, DJU 10.09.1990, p. 9.129, RSTJ 17/293.

[160] Nota: o dispositivo citado corresponde ao art. 555 do NCPC.

[161] CPC/1973, art. 475-I.

[162] 1º TACiv., MS 249.540, Rel. Juiz Gonçalves Santana, ac. 18.10.1978, RT 524/123.

[163] CPC/1973, art. 520, V.

[164] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., loc. cit.

[165] CPC/1973, art. 286.

[166] CPC/1973, art. 475-A.

[167] CPC/1973, art. 475-J.

[168] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil cit., p. 1.443.

[169] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo Código cit., p. 918.

[170] CPC/1973, art. 932.

[171] CPC/1973, art. 933.

[172] Além da pena pecuniária, sofrerá o transgressor a execução direta, por via do mandado de reintegração ou de manutenção em favor do autor. “Verificada a moléstia à posse, transmuda-se automaticamente o interdito proibitório em ação de manutenção ou de reintegração, bastando apenas que a parte comunique o fato ao juiz (RT 490/75)” (NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 18. ed. São Paulo: Ed. RT, 1988, p. 382). Cf., no mesmo sentido, BEVILÁQUA, Clóvis. Direito das coisas. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1956, vol. I, § 21, p. 64; FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 389, p. 453.

[173] TJMG, Ap 70.212, ac. 05.06.1986, Rel. Des. Humberto Theodoro; TJSC, Ap 37.818, ac. 30.06.1992, Jurisp. Cat. 70/104; TARS, Ap 191.075.860, ac. 19.12.1991, Julgs. TARS 81/385.

[174] TARJ, MS 352, ac. 01.07.1975, RT 487/193.

[175] CPC/1973, art. 1.046.

[176] TAMG, Ap 3.276, ac. 10.12.1971, Rev. For. 242/184; TJSP, Agr. 35.079, Rev. For. 117/166; TAPR, Ap 198, Rev. For. 252/284.

[177] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo Código cit., p. 1.009.

[178] Idem, p. 1.010.

[179] 2º TACIv.-SP, Ap 29.110, ac. 20.08.1975, RT 481/156.

[180] TJPR, Ap 648, ac. 20.08.1974, Rev. For. 253/342.

[181] BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, vol. IX, n. 186, p. 358.

[182] Rev. Forense 272/252.

[183] Op. cit., p. 192.

[184] 1º TACiv.-SP, Ap 232.697, ac. 08.06.1977, RT 503/143; STF, 1ª T., RE 79.533/SP, Rel. Min. Bilac Pinto, ac. 18.11.1974, DJU 13.12.1974, p. 9.355, RTJ 72/296; TJSP, ac. 27.03.1973, RT 457/61; 2º TACiv.-SP, ac. 30.11.1978, RT 524/176; TJSP, ac. 13.11.1970, Rev. For. 241/152; 1º TACiv.-SP, RT 558/99; TJSP, ac. 27.09.1968, Rev. For. 229/157; TJSC, Ap 31.428, ac. 28.04.1992, Jurisp. Cat. 70/105; STF, 1ª T., RE 113.113/PR, Rel. Min. Oscar Corrêa, ac. 22.03.1988, DJU 15.04.1988, p. 8.401, RTJ 125/1.250; TJDF, Ap 46548/97, ac. 17.11.1997, DJU 09.12.1997, p. 30.627.

[185] TJSP, ac. 14.02.1957, RT 264/396; ARZUA, Guido. Op. cit., p. 192; STJ, 4ª T., REsp 112.884/SP, ac. 11.03.1997, DJU 12.05.1997, p. 18.819.

[186] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao Código de Processo Civil. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, vol. V, p. 278.

[187] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários cit., n. 377, p. 440-441.

[188] Sobre o uso do mandado de segurança contra decisão judicial, ver, adiante, o item nº 508.

[189] LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1968, n. 94, p. 164; TJSP, RT 290/232.

[190] TAPR, ac. 26.11.1975, RT 487/204; TACiv.RJ, Ap 5.145, ac. 27.08.1991, Arqs. TARJ 16/43; STJ, 3ª T., AgRg no AgI 46.177/MG, Rel. Min. Costa Leite, ac. 06.08.1996, DJU 02.12.1996, p. 47.670.

[191] CPC/1973, arts. 621 a 628.

[192] CPC/1973, art. 745.

[193] FABRÍCIO, Adroaldo Furtado. Op. cit., n. 316, p. 378; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 54. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013, vol. I, n. 115, p. 152.

Capítulo V

AÇÃO DE DIVISÃO E DA DEMARCAÇÃO DE TERRAS PARTICULARES

§ 10. GENERALIDADES

Sumário: 97. Introdução. 98. Conceito das ações especiais em análise. 99. Cumulação de ação divisória com ação demarcatória. 100. Temas novos. 101. Divisão e demarcação consensuais. 102. O georreferenciamento e a prova pericial. 103. Sucumbência e honorários advocatícios.

97. Introdução

Tanto o direito de dividir o imóvel comum como o direito de demarcá-lo tem sede no direito civil, sendo o primeiro inerente à propriedade e o segundo, uma das manifestações dos chamados direitos de vizinhança.

Os problemas que estes direitos subjetivos materiais suscitam são complexos e peculiares. Exigem, por isso, tratamento processual particular, fora dos limites do procedimento comum ou ordinário. Daí o estabelecimento de procedimentos especiais pelo Código de Processo Civil, rotulados tradicionalmente de ação de divisão e ação de demarcação (Capítulo IV do Título III da Parte Especial do NCPC).

O estado de comunhão – segundo antiquíssimo reconhecimento – “é necessariamente transitório; como afirmou Ulpiano, no Digesto frag., 26, § 4º, nemo invitus compellitur ad communionem – ninguém é obrigado a permanecer na comunhão. Pouco importa a causa geradora desta. Ao comunheiro assiste sempre o direito de pedir o seu desfazimento”.[1]

Assim é que o art. 1.320 do Código Civil dispõe que “a todo tempo será lícito ao condômino exigir a divisão da coisa comum”; e o art. 1.315 do mesmo Código determina que todos os condôminos devem suportar, proporcionalmente, os gastos da divisão.

Por outro lado, para que o poder exclusivo conferido pelo direito de propriedade ao respectivo titular seja efetivamente exercido, é indispensável que o objeto do direito seja precisamente identificado. E quando se trata de imóvel, essa identificação só é possível por meio dos limites que o separam e o distinguem dos outros prédios contíguos.

Daí por que, entre os poderes do dono, o Código Civil inclui o de obrigar o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios vizinhos, mediante estabelecimento e fixação da linha lindeira (art. 1.297).

98. Conceito das ações especiais em análise

Para o direito processual, a ação de demarcação é o procedimento que cabe ao proprietário, “para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prédios (g.n.), fixando-se novos limites entre eles ou aviventando-se os já apagados” (NCPC, art. 569,[2] I).

Quanto à ação de divisão, trata-se do procedimento especial com que conta o condômino, “para obrigar os demais consortes a estremar os quinhões” (g.n.) (art. 569, II). Nesse passo, houve uma alteração quase que puramente redacional em relação ao texto do art. 946, II, do Código anterior: a expressão “partilhar a coisa comum” foi substituída por “estremar os quinhões”. Na verdade, “partilhar a coisa comum” (quando imóvel) se dá, em regra, por meio de formação e individuação dos quinhões, que, na extinção do condomínio, passam a pertencer com exclusividade a cada ex-comunheiro.

Mas há uma razão para justificar o novo texto: é que a divisão da coisa comum nem sempre se dá por meio da partilha in natura; quando o condomínio se estabelece sobre coisa indivisível, sua extinção se efetua sobre o preço apurado na venda judicial, e não por meio de divisão em quinhões (CC, art. 1.322). É o que se costuma denominar de “divisão econômica”, em contraposição à “divisão geodésica”.

Como a ação de divisão de terras particulares se destina, especificamente, ao estabelecimento de glebas individuais, é mais preciso afirmar, como faz a lei nova, que seu objetivo é o de estremar, entre os condôminos, os quinhões respectivos. Se o caso for de “divisão econômica”, o procedimento a observar será outro (art. 730[3]).

As ações de divisão e demarcação, tal como previstas pelo Código, referem-se apenas ao direito de propriedade sobre imóveis. No entanto, Pontes de Miranda sempre admitiu que também os compossuidores têm ação para demarcar a posse ou para dividir a composse.[4]-[5]

99. Cumulação de ação divisória com ação demarcatória

A possibilidade de ajuizamento cumulativo das pretensões de demarcar e dividir o mesmo imóvel é reconhecida pelo art. 570[6] do NCPC, que, reproduz, sem alteração alguma, a norma do Código anterior, cujo texto é o seguinte:

“Art. 570. É lícita a cumulação dessas ações, caso em que deverá processar-se primeiramente a demarcação total ou parcial da coisa comum, citando-se os confinantes e os condôminos”.

Na verdade, não há uma perfeita cumulação de ações, no sentido tradicional, mas uma sucessão de ações, dentro de um só processo, já que primeiro se procede à demarcação com os confinantes, e, uma vez completada esta, passa-se à divisão da área demarcada entre os comunheiros. Não há identidade de objeto, nem de partes, mas duas ações sucessivas (art. 572,[7] caput e § 1º).

No tocante a estes últimos dispositivos, não há inovação a comentar, já que o NCPC não foi além de pequenos retoques redacionais. Observa-se, porém, que cumuladas as duas ações, os confinantes são excluídos do processo logo após ultimada a demarcação, prosseguindo-se a divisão apenas entre os comunheiros. Ocorrendo, todavia, invasão da linha limítrofe da área dividenda, os confrontantes terão direito de vindicar “os terrenos de que se julguem despojados” (art. 572,[8] caput), caso em que a ação proposta contra os condôminos ou os quinhoeiros observará os mesmos procedimentos traçados para a ação divisória simples (o art. 572, § 2º, repete, para as ações cumuladas, a mesma norma editada para a divisão simples pelo art. 594[9] e parágrafos) (ver, adiante, os itens nº 125 a 134).

100. Temas novos

O NCPC aborda dois temas novos, a respeito dos quais era omisso o Estatuto de 1973, embora não fossem desconhecidos na jurisprudência e na doutrina:

(a) O primeiro deles consta do art. 571[10] do NCPC, segundo o qual “a demarcação e a divisão poderão ser realizadas por escritura pública, desde que maiores, capazes e concordes todos os interessados, observando-se, no que couber, os dispositivos deste Capítulo”.

(b) O segundo vem tratado no art. 573[11] do NCPC, que permite a dispensa da prova pericial, para a demarcação de limites, quando se tratar de “imóvel georreferenciado, com averbação no registro de imóveis”.

101. Divisão e demarcação consensuais

A partir de dispositivos do Código Civil, tanto de 1916 (art. 1.773 c/c art. 641) como de 2002 (art. 2.015 c/c art. 1.321), já se chegava à conclusão de que “se todas as partes interessadas estão de acordo, a demarcação ou a divisão pode-se realizar amigavelmente, isto é, extrajudicialmente, e a convenção que então se celebrar tem força contratual”.[12]

Todavia, para que a divisão e a demarcação sejam validamente promovidas por meio de escritura pública, sem necessidade de homologação judicial, sempre se entendeu que os interessados (condôminos e confrontantes) deveriam ser maiores e capazes.[13] Já se o caso se resolver por meio de acordo por documento particular, o que se torna viável em face dos arts. 842 e 2.015 do Código Civil, bem como do art. 57 da Lei nº 9.099/1995, o negócio jurídico deverá submeter-se à homologação judicial para que possa ser levado ao Registro de Imóveis.[14]

Nesse passo, há controvérsia entre os doutrinadores, pois há quem qualifique essa homologação como ato de jurisdição contenciosa[15] e quem a considere como ato judicial administrativo ou de jurisdição voluntária.[16] A razão, a meu sentir, está com os que defendem a natureza de jurisdição voluntária, in casu. O que determina a contenciosidade ou não de um procedimento é o modo com que o juiz interfere no negócio jurídico disputado ou concluído entre as partes. Se é o magistrado quem dita, ex autoritate, a solução do conflito, a jurisdição se apresenta como contenciosa. Se, todavia, a participação do juiz é meramente integrativa, para apenas conferir eficácia ao negócio ultimado exclusivamente entre as partes, a hipótese é, sem dúvida, de jurisdição voluntária.

Essa distinção é bem delineada pelo próprio legislador, quando admite a existência de partilhas amigáveis e partilhas judiciais, e prevê que as primeiras, mesmo submetidas à homologação judicial, podem ser anuladas em ação ordinária fundada em vício de consentimento, enquanto a partilha julgada por sentença, que não é meramente homologatória, só é atacável por ação rescisória. Esse regime foi mantido pelo novo Código de Processo Civil (arts. 657 e 658[17]).

A jurisprudência, tanto do STF como do STJ, acha-se consolidada no sentido de não configurar sentença de mérito, rescindível por meio de ação rescisória, a que se limita a homologar transação ajustada entre as partes: “Quando a sentença – para o STF – não aprecia o mérito do negócio jurídico de direito material, é simplesmente homologatória, não ensejando a ação rescisória. A ação para desconstituir-se transação homologada é a comum, de nulidade ou anulatória (art. 486 do CPC) (g.n.)” [NCPC, art. 966, § 4º].[18] Entende a Suprema Corte que a insurgência da parte não se volta contra a sentença, mas “contra o que foi objeto da manifestação de vontade das partes, a própria transação, alegando vício de coação”, por exemplo.[19]

Especificamente sobre a partilha, a posição do STF sempre foi firme no sentido de sua anulação ser viável por meio de ação comum, e não pela rescisória, quando se tratar de sentença meramente homologatória.[20]

102. O georreferenciamento e a prova pericial

Na ação de demarcação de imóvel, a perícia sempre foi havida como prova técnica indispensável à fixação de novos limites entre os prédios confinantes ou à aviventação daqueles que se apagaram, tendo em conta o caráter altamente técnico da operação.[21]

A partir da Lei no 10.267/2001, que alterou a Lei dos Registros Públicos (Lei no 6.015/1973), o georreferenciamento tornou-se obrigatório para efetivação de registro de desmembramentos, parcelamentos, remembramentos e transferências de imóveis rurais (art. 176, §§ 3º e 4º). Dito expediente consiste em “memorial descritivo, assinado por profissional habilitado e com a devida Anotação de Responsabilidade Técnica – ART, contendo as coordenadas dos vértices definidores dos limites dos imóveis rurais, georreferenciadas ao Sistema Geodésico Brasileiro e com precisão posicional a ser fixada pelo INCRA, garantida a isenção de custos financeiros aos proprietários de imóveis rurais cuja somatória da área não exceda a quatro módulos fiscais” (art. 225, § 3º, acrescido pela Lei nº 10.267/2001). O procedimento administrativo para se obter o georreferenciamento consta do regulamento baixado pelo INCRA, por meio da Norma de Execução nº 105, de 26.11.2012.

É por causa da existência de documento público com elementos suficientes para a exata e técnica identificação dos limites da propriedade rural que se torna dispensável a realização de perícia judicial, nas causas em que estes sejam discutidos. Acontece, porém, que a exigência legal é recente e existem inúmeros registros que, antes dela, se aperfeiçoaram sem o georreferenciamento. Além disso, mesmo existindo ele, pode o conflito surgir por divergência de títulos dos confinantes, tornando, muitas vezes, insuficiente o georreferenciamento para o deslinde da disputa. Portanto, em situações da espécie, somente a prova técnica judicial será o caminho útil para a composição do litígio. É de se pensar também no caso em que os marcos referidos no georreferenciamento tenham desaparecido, o que reclamaria trabalho técnico para aviventá-los ou reconstituí-los. Assim, nem sempre o fato de se tratar de imóvel georreferenciado afastará a necessidade de perícia judicial em ação demarcatória.

De qualquer maneira, havendo georreferenciamento averbado no registro imobiliário, a sentença da primeira fase do procedimento quase sempre encontrará naquele registro elementos suficientes para definir a linha demarcanda. Mesmo assim, restará relevante o trabalho técnico para a segunda fase (dita executiva), destinada à materialização da linha divisória no solo, mediante documentação e homologação judiciais, atos que não prescindem do concurso da ciência da agrimensura para se consumar.

103. Sucumbência e honorários advocatícios

Dispõe o art. 1.297 do Código Civil que as despesas da demarcação devem ser proporcionalmente divididas entre os confrontantes; e o art. 1.315 do mesmo Código obriga a cada condômino suportar, na proporção de sua parte as despesas da divisão. Na categoria das despesas da divisão ou demarcação entram as custas judiciais, os gastos de peritos, os honorários de advogado e tudo mais que se despender para obtenção da sentença de extinção do condomínio ou de assinalação da linha de limite entre dois prédios contíguos. Uma vez, contudo, que o juízo divisório pode comportar outras questões estranhas à divisão e demarcação propriamente ditas, urge distinguir entre os encargos processuais do litígio travado na primeira fase do procedimento e os gastos da fase executiva do processo. Em regra, o litígio, dominial ou não, é objeto da primeira fase, que se encerra com uma sentença que admite ou não a divisão ou demarcação. O resultado desse estágio processual não diz respeito ainda aos gastos da divisão ou demarcação em sentido próprio. Vigora, portanto, a regra geral da sucumbência, competindo à parte vencida ressarcir à vencedora todas as despesas do processo, mais honorários de advogado (arts. 82, § 2º, e 85[22]). Quanto aos gastos da segunda fase procedimental (trabalhos técnicos ou de campo, até a sentença homologatória final), a regra processual é de que, “não havendo litígio, os interessados pagarão as despesas proporcionalmente aos seus quinhões” (art. 89[23]). Podem-se, destarte, extrair as seguintes normas quanto às despesas processuais e honorários de advogado nos juízos de divisão e demarcação:

(a) Havendo litígio, a sentença que julgar a primeira fase do procedimento divisório ou demarcatório, condenará a parte vencida ao ressarcimento da vencedora, dos gastos do processo, inclusive honorários de advogado. Admite o STJ que, ocorrida a condenação na primeira sentença, não viola o art. 20 do CPC/1973 [NCPC, art. 85] a ressalva de que a fixação do valor dos honorários sucumbenciais fique relegada para a sentença final homologatória.[24]

(b) Se não for contestado o pedido, na primeira fase do procedimento, sucumbência não haverá só em razão de julgar-se procedente o pedido de divisão ou demarcação. É que sendo dúplice o juízo, todos indistintamente podem assumir a titularidade da ação. A falta de contestação, na espécie, equivale à adesão dos promovidos à pretensão de dividir ou demarcar, de sorte que, assim, não haverá vencedores nem vencidos, nessa primeira fase. As despesas serão, portanto, cumuladas às da segunda fase, ou seja, figurarão como gastos necessários para se chegar à partilha ou à determinação da linha de limites.

(c) Os gastos da segunda fase serão rateados entre os interessados, não havendo nesse estágio imposição da verba advocatícia.

O rateio das despesas entre os condôminos tomará por base o valor dos quinhões atribuídos a cada consorte, sendo indiferente a superfície deles.[25] Na demarcação, a partilha dos gastos é feita em partes iguais entre os confrontantes. Se a linha de divisa compreender, de um lado, diversos confinantes, cada um destes, pagará proporcionalmente à sua testada.[26]

§ 11. AÇÃO DE DEMARCAÇÃO

Sumário: 104. A ação de demarcação e seu procedimento. Petição inicial. 105. Objeto da ação. 106. Competência para as ações do juízo divisório. 107. Legitimação ativa para o procedimento demarcatório. 108. Legitimação ativa de condômino. 109. Legitimação passiva. 110. Citação do confinante demandado. 111. Contestação. 112. Prazo de contestação. 113. Prova pericial. 114. A primeira sentença da ação demarcatória (encerramento da fase de acertamento ou cognição). 115. Procedimento executivo (segunda fase da ação). 116. A conclusão do procedimento demarcatório. 117. Natureza e força das duas sentenças da ação demarcatória. 118. Cumprimento da sentença em face dos confinantes.

104. A ação de demarcação e seu procedimento. Petição inicial

A petição inicial – regulada pelo art. 950 do Código anterior – em nada se alterou no regime do NCPC, cujo art. 574 repete literalmente o texto do primitivo dispositivo apontado, ou seja: “Na petição inicial” – segundo os dois artigos –, “instruída com os títulos de propriedade, designar-se-á o imóvel pela situação e pela denominação, descrever-se-á os limites por constituir, aviventar ou renovar e nomear-se-ão todos os confinantes da linha demarcanda”. Desse dispositivo legal, extraem-se os elementos objetivos e subjetivos da ação. Por meio dos artigos que se seguem, definem-se os atos que formarão a cadeia procedimental a ser desenvolvida desde a propositura da ação até a definição da linha de confinamento dos prédios das partes e a implantação física dos marcos que a perenizam no solo.

Observe-se que é requisito essencial da petição inicial a descrição dos “limites por constituir” (art. 574). Sobre essa matéria, já decidiu o TJSP que “sem que o promovente diga qual a linha pleiteada é impossível aos promovidos a conveniente defesa e, igualmente, ao juiz, a apreciação da controvérsia e a fixação da linha demarcatória”.[27]

Não se trata, porém, de defeito insanável, em face do que dispõe o art. 321 do NCPC. Ao juiz competirá ordenar a emenda da inicial deficiente, já que em torno do assunto tem-se entendido que “é suprível, no decurso da lide, a falta na inicial da descrição minuciosa dos limites da coisa a demarcar”.[28]

De outra parte, não deve a exigência do art. 574 se transformar na imposição ao autor de fazer uma descrição técnica e minuciosa da linha demarcanda, como se fosse um perito ou um agrimensor. Muitas vezes, a confusão de limites não permitirá que isso ocorra. Deverá, então, indicá-la apenas por aproximação.

O STF, a respeito do tema, já assentou que “não se pode tomar com excessivo rigor a exigência da lei, ao estabelecer como requisito da inicial da ação de demarcação que o autor descreva minuciosamente os limites. A finalidade da exigência é a fixação do objeto do pleito”.[29]

Aliás, o novo CPC – diversamente do direito antigo e tal como já o fazia o Código de 1973 (art. 950) – não fala mais em descrição minuciosa, mas apenas em descrição dos limites por constituir (art. 574).[30]

105. Objeto da ação

Já vimos que o procedimento demarcatório é o meio processual de o proprietário de um prédio compelir seu confinante a proceder com ele à demarcação ou aviventação da linha de separação dos dois terrenos contíguos (CC, art. 1.297). O CPC de 1973 previa a possibilidade de se formular cumulativamente a queixa de esbulho, de maneira a impor ao confinante não só a restituição de área invadida, em relação à divisa do imóvel do autor, como também dos rendimentos e reparações cabíveis (art. 951). O novo Código silenciou-se sobre a matéria, o que não equivale ao veto da cumulação em causa. Continua ela possível dentro das regras comuns de cumulação de ações, já que a demarcatória segue o procedimento comum em seu primeiro estágio.

O processo pode ser instaurado com ou sem o efetivo direito material invocado pelo autor, pois o direito ao processo (direito de ação) é abstrato. Mas o êxito da pretensão que fundamenta a ação, i.e., a acolhida do pedido, nos termos em que ele é formulado contra o réu, isto depende de ficar demonstrada e comprovada, no bojo do processo, a existência efetiva do direito subjetivo material do autor. A qualidade de proprietário do demandante, portanto, é pressuposto substancial da demarcação.[31]

Assim, para que o pedido de demarcação seja havido como procedente terá de ficar evidenciado no processo:

(a) a propriedade (plena ou limitada) do autor sobre o imóvel demarcando;

(b) a ausência de limites eficazmente assinalados entre o prédio do promovente e o do promovido.

Mas, não é qualquer imóvel que pode ser submetido à ação demarcatória, disciplinada pelo Código de Processo Civil. Dita ação aplica-se apenas à demarcação de “terras particulares”, como evidencia o título do capítulo que a lei processual destina à sua regulamentação. Com isso, o legislador quis ressalvar a existência de procedimento próprio para o deslinde das terras devolutas, que se faz através da ação discriminatória, regulada pela Lei nº 6.383, de 1976.

Como observa Ernane Fidélis dos Santos, “há terras, no entanto, que se acham no domínio da União, Estados ou Municípios, sem serem devolutas. Tais pessoas jurídicas de direito público têm-lhes o domínio, mas por aquisição entre vivos ou causa de morte e não em virtude de carência de sua legitimação no domínio particular. Neste caso, os bens são públicos, mas se consideram de domínio particular do ente público e estão sujeitos às ações de demarcação e divisão”.[32] Mas, se o Poder Público não toma a iniciativa de tal ação e o vizinho tem uma testada que confina com terras devolutas e desapareceram os marcos que assinalavam dita linha, não vejo como negar a esse particular o direito de mover contra a pessoa jurídica de direito público a ação comum de demarcação. Ele estará demarcando seu imóvel, que é particular, e utilizará o meio processual a seu alcance.

Outros imóveis cuja demarcação não se sujeita ao procedimento do CPC são os “terrenos de marinha”, atribuídos constitucionalmente ao domínio da União. A demarcação desses terrenos públicos em face dos imóveis particulares contíguos observa procedimento administrativo especial regulado pelo Decreto-Lei nº 9.760/1946.

No direito romano, apenas os prédios rústicos se submetiam à demarcatória, não os urbanos. Para o direito moderno, todavia, não há mais razão para a restrição. A demarcatória é cabível para dirimir a confusão de limites quer os prédios confinantes sejam rústicos ou urbanos.[33] O que hoje é indispensável é que a linha a demarcar seja de separação de dois prédios contíguos e pertencentes a proprietários diversos.

Por contiguidade entende-se no caso o contato imediato entre a superfície de um e outro prédio. É preciso que haja pontos de encontro entre os dois imóveis. “Daí resulta que se entre os dois prédios passar uma rua ou rio público não existe a contiguidade, porque entre eles levanta-se o direito de terceiro e então será inadmissível a ação”.[34]

Assim, está assente na jurisprudência que a linha a demarcar há de ser de separação de dois prédios contíguos e pertencentes a proprietários diversos. É o direito de propriedade que, em última análise, por sua exclusividade natural, confere ao dono do imóvel o direito de tê-lo sempre discriminado dos demais prédios vizinhos. Mas essa faculdade de manter discriminado o bem imobiliário pressupõe, obviamente, a contiguidade de dois ou mais prédios, porque, a não ser junto ao vizinho imediato, não tem o proprietário interesse jurídico relevante em assinalar os extremos de seu terreno.[35]

Não impede, porém, a demarcação a circunstância de o proprietário exclusivo de um prédio exercitá-lo contra os donos do imóvel confinante, do qual o autor é também um dos condôminos. É que, não obstante deter parte do domínio do segundo prédio, o certo é que ocorrerá, na hipótese, evidente pluralidade de prédios e titulares.[36]

Outra situação atípica que poderá ser solucionada por meio da ação demarcatória é a relacionada com a discriminação dos limites, no condomínio edilício, entre as áreas comuns e aquelas que integram as unidades autônomas, quando incertos os confins entre umas e outras.[37]

Assim, para os tribunais, não se sujeitam à demarcação, por não serem contíguos, os prédios que, embora vizinhos, se acham separados:

(a) por estradas públicas;[38]

(b) por ruas, avenidas ou outras vias públicas;[39]

(c) por rios públicos ou acidentes geográficos.[40]

Se, todavia, desapareceu ou sofreu desvio o leito da estrada ou do rio, e, em consequência, surgiu uma situação de dúvida e incerteza a respeito dos confins dos dois prédios, parece-me que a confusão de limites estará configurada em razão do fato superveniente que provocou o desaparecimento do limite natural outrora existente. Razão não haverá, em semelhante conjuntura, para negar-se aos proprietários vizinhos o direito de solucionar o conflito de interesses por meio do procedimento demarcatório.

Por outro lado, não é suficiente a menção de divisas naturais nos títulos de domínio dos interessados para tornar certos e indiscutíveis os limites entre dois prédios. Assim, “havendo dúvidas sobre a determinação exata do lugar por onde devem passar as divisas indicadas na escritura, embora sejam estas naturais, assiste ao autor o direito de requerer a demarcatória”.[41]

A indicação, por exemplo, de um rio como divisa nem sempre é razão para impedir a ação demarcatória. Pontes de Miranda lembra o caso da dúvida que pode surgir quando o rio apontado pelo título, como divisa, se bifurca sem que a circunstância seja esclarecida no documento dominial. A incerteza surgirá, provocando a confusão de limites, e só a demarcatória será hábil para desfazê-la.[42]

Além da contiguidade dos prédios a demarcar, subordina-se o cabimento da demarcatória à situação de uma “confusão de limites”, que pode ser objetiva ou subjetiva.

Essa confusão de limites, condição sine qua non da ação demarcatória, provém da controvérsia instalada entre as partes, quase sempre, em razão da ausência de sinais objetivos que demonstrem no solo a localização da linha de separação dos prédios contíguos.

É irrelevante, contudo, a origem da confusão de limites, que, para justificar a demarcatória, tanto pode provir do acaso como de ato humano culposo ou não. Mas é indispensável – segundo vetusta doutrina – que ocorra a ausência atual de assinalação dos limites. Segundo clássica lição, “para justificar e legitimar a invocação do direito de demarcar basta que a linha de confinação de um imóvel não se encontre convenientemente materializada no solo (...) em qualquer destes casos, ou nunca se tenha fixado a linha divisória no terreno; ou hajam desaparecido os sinais dela – os limites se consideram inexistentes”.[43]

Para que, entretanto, tenha cabimento, com propriedade, a ação demarcatória (procedimento contencioso especial) é preciso que exista uma situação litigiosa (lide) entre os confinantes. Pois, embora inexistentes os limites materiais no terreno, podem as partes estar de acordo quanto ao local em que se devem lançá-los, na conformidade dos respectivos títulos. Pela inexistência de controvérsia, o caso seria de simples demarcação voluntária.

Mas se há confusão de limites, porque, à falta de sinais no terreno, um dos confinantes não aceita a linha pretendida pelo outro, o caso é, então, de ação demarcatória, na sua forma típica de procedimento de jurisdição contenciosa, em que o órgão judicial atua para definir e assinalar os limites entre os prédios.

Diz-se que a confusão de limites pode ser subjetiva e objetiva. É subjetiva quando existe materialmente a assinalação da linha, mas um dos vizinhos não a aceita como correta. É objetiva a confusão de limites quando, pela ausência material dos marcos divisores das duas propriedades, estabelece-se posse promíscua, pelo exercício simultâneo de atos possessórios dos vizinhos nos confins imprecisos de seus terrenos.

Na doutrina e jurisprudência prevalece, em regra, o entendimento de que não cabe a pretensão demarcatória (que é a de assinalar por marcos a linha de separação dos prédios que se tocam), quando os prédios contíguos já apresentem sinais materiais definidores de suas linhas divisórias.

Na jurisprudência, recorrentes são os casos resolvidos com semelhante entendimento:

(a) “Demarca-se o que não tem divisas, ou aquilo cujas divisas estão desaparecidas. Quando as divisas existem, ainda que em desconformidade com os títulos, a ação é a reivindicatória”.[44]

(b) “A ação demarcatória não é apropriada para dirimir dúvidas sobre divisas previamente traçadas e visivelmente existentes no terreno, ainda que fixadas erroneamente ou de má-fé, porque se destina, precipuamente, à fixação de rumos inexistentes ou à aviventação dos existentes”.[45]

(c) “A demarcatória é imprópria quando, já na inicial, o autor reconhece a existência de cerca de arame, há longos anos, definindo os limites entre os imóveis confinantes”.[46]

(d) “Tratando-se de muro já construído fora da divisa entre dois prédios, incabível é a demarcatória para sua construção em nova linha”.[47]

Por se considerarem certos e indiscutíveis os limites do imóvel rural submetido ao Registro Torrens, tem-se decidido pelo não cabimento de ação demarcatória a seu respeito, a pretexto de ser inviável o reconhecimento da “confusão de limites”, na espécie.[48] Não se pode, todavia, desprezar a hipótese de destruição ou desaparecimento dos marcos referenciados no Registro Torrens.

Esse modo de ver a confusão dos limites, desprezando a confusão subjetiva e exigindo, com todo rigor, a confusão objetiva (posse promíscua na faixa de limites), não satisfaz, porém, nem à lógica nem à lei. Com efeito, num exame crítico isento, não se encontra no texto da lei, nem na explicação racional dos fundamentos da pretensão de fixar os contornos precisos da propriedade imobiliária, que a confusão de limites tenha de ser apenas a objetiva e não possa também decorrer de controvérsia (subjetiva) a respeito da linha já assinalada, mas de forma errônea ou arbitrária, e por isso mesmo sempre impugnada e contestada por um dos vizinhos.

O que diz a lei é que todo proprietário pode obrigar o seu confinante a proceder com ele à demarcação entre os dois prédios (CC, art. 1.297), o que corresponde à necessidade de eliminar uma situação de imprecisão nos confins de propriedades contíguas. É claro que todo direito tem de ter uma justificativa, uma razão de ser, pois não se concebe que alguém possa impor uma prestação a outrem por puro capricho ou autoritarismo. A ratio essendi, na espécie, é, como já se demonstrou reiteradas vezes, a indispensabilidade de apresentar-se bem discriminado o objeto do direito de propriedade, evitando-se as rixas e conflitos que a imprecisão dos limites fatalmente acarreta.

Não constando da lei que o conflito de limites saneável pela ação demarcatória é apenas o decorrente da posse promíscua, não cabe ao intérprete diminuir a força da norma legal, para impor-lhe tal restrição e impedir que o proprietário faça uso desse remédio para eliminar o conflito de vizinhança em casos em que, malgrado a colocação de tapumes, subsiste dúvida séria sobre os verdadeiros e corretos extremos de cada prédio.

A posse promíscua é efeito e não causa da confusão de limites, motivo pelo qual a incerteza pode perdurar, não obstante o estabelecimento de posse exclusiva de um dos confinantes sobre porção certa e delimitada do imóvel na confrontação com o vizinho. No plano jurídico, o limite de dois imóveis não se torna certo e incontroverso só pelo fato de ter um dos confrontantes erguido tapumes no local em que pretenda, unilateralmente, ser a linha divisória das propriedades contíguas. A discordância do outro confinante quanto ao rumo seguido, baseada em dados e argumentos sérios, faz persistir a incerteza dos confins dos dois terrenos e mantém a confusão de limites, no plano jurídico, mesmo após a arbitrária assinalação de divisas.

Essa tese é a que prevalece também no direito italiano, conforme se vê da seguinte lição: a finalidade da ação se encontra “nell’eliminazione dell’incertezza del confine e nel conseguente accertamento dell’estensione reciproca dei due fondi. La promiscuità del possesso in tanto rileva in quanto importa di necessitá incertezza sul percorso della línea di confine; se non è dato confondere la causa con l’effetto poichè egualmente il confine, se pur tracciato, può essere incerto ogniqualvolta uno dei proprietari riesca a dimonstrarne l’erroneità del percorso apparente”.[49]

Não merece aplausos o entendimento simplista de que, havendo divisas atestadas materialmente por cercas, muros, tapumes e outras construções na divisa dos prédios demarcandos, improcede ou descabe a ação demarcatória.

E claro que a demarcação pode ser feita de várias maneiras, e não apenas pela sentença judicial. Assim, se já houve alguma forma antiga de demarcação e seus sinais persistem sobre o solo, direito não tem o proprietário, em princípio, de compelir seu confrontante a uma nova demarcação em juízo. O que não se admite, contudo, é que a simples e imediata comprovação de um muro possa transformar-se num insuperável empecilho à ação demarcatória, sem indagar-se como e por que o tapume foi colocado naquela posição.

A construção pode ter sido feita por um posseiro, um inquilino ou qualquer outro estranho que nem sequer conhecia o título dominial do verdadeiro proprietário; pode ter sido feita pelo dono, mas clandestinamente, sem ouvir o vizinho; pode, ainda, ter sido feita em presença do vizinho, mas sob seu protesto e contestação.

“A certeza objetiva de limites, de que falam alguns julgados – adverte Pontes de Miranda – é relativa, porque é fáctica. Só existe se houve, alguma vez, certeza subjetiva, ou ato humano de divisão, e no mundo fáctico não se operou qualquer mudança”.[50] Por tal razão, os tribunais decidem que “a divisa estabelecida, respeitada e materializada no solo, que elide a ação demarcatória, não é, não pode ser essa arbitrária e unilateralmente feita apenas por um proprietário”.[51] “A ação de demarcação é cabível para fixação de rumos novos em terreno onde operaram mutações, já que cerca irregular, mesmo antiga, não constitui linha divisória entre imóveis que jamais tiveram seus limites determinados”.[52]

Como relativa que é, admite pesquisa de causa e permite a prova em contrário, ou seja, a prova de que, malgrado sua aparência, o limite nunca se estabeleceu de forma certa e precisa entre os confinantes.

Parece-me lógico que a colocação unilateral de tapumes por um dos confinantes, sem atender a seus títulos e aos interesses do vizinho, e, ainda, sem a concordância deste, não tem força jurídica de tornar certa a linha divisória e de eliminar o direito de confrontante de reclamar o levantamento da linha verdadeira em juízo.

Enquanto não cessar a confusão de limites, de forma válida e eficaz, subsistirá o direito de exigir a demarcação, não qualquer demarcação, mas aquela que corresponda, de forma efetiva e concreta, ao direito dominial dos confrontantes. Na jurisprudência, recorrentes são os casos resolvidos com semelhante entendimento:

(a) “Se, malgrado a existência de divisas, subsiste dúvida séria sobre os verdadeiros e corretos extremos de cada prédio, deve-se proceder-se à demarcação”.[53] Desde que a realidade fática dos tapumes seja diferente da força do título do proprietário, “é cabível ação de demarcação, por ser meio processual eficaz para individualização do bem e determinação dos limites da propriedade, para se dirimir controvérsia entre o título dominial e marcos divisórios”.[54]

(b) “Mesmo havendo marcos no terreno, permite-se o manejo da demarcatória para fixar os limites se existe divergência de área entre a realidade e os títulos dominiais, geradores de insegurança e controvérsia entre as partes. Segundo o melhor entendimento doutrinário e jurisprudencial, o ponto decisivo a distinguir a demarcatória em relação à reivindicatória é a circunstância de ser imprecisa, indeterminada ou confusa a verdadeira linha de confrontação a ser estabelecida ou restabelecida no terreno”.[55]

(c) “1. A ação demarcatória é cabível, mesmo quando definidos os limites divisórios, ainda restando dúvidas sobre sua correção e, principalmente, discordância entre o título de domínio e a realidade. 2. Por isso que, havendo divergência entre a verdadeira linha de confrontação dos imóveis e os correspondentes limites fixados no título dominial, cabível a ação demarcatória para eventual estabelecimento de novos limites (art. 946, I, do CPC [569, I, do NCPC] c/c art. 1.297 do CC). Precedentes. 3. Em face da imprecisão da linha divisória, não seria possível intentar a ação reivindicatória, pois, para tanto, é necessária a perfeita individuação da coisa reivindicada, o que não ocorre na espécie”.[56]

106. Competência para as ações do juízo divisório

No plano da competência internacional, sendo o procedimento da divisão ou demarcação ação relativa a imóvel situado no Brasil, seu processamento e julgamento são atribuições exclusivas do Poder Judiciário nacional. A regra já se encontrava no art. 12, § 1º, da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (“só à autoridade judiciária brasileira compete conhecer das ações relativas a imóveis situados no Brasil”), e foi reproduzida no art. 89, I, do Código de Processo Civil de 1973, bem como no art. 23, I, do CPC de 2015.

Trata-se de competência absoluta e inderrogável;[57] mais do que isto, é exclusiva, de sorte que não admite concorrência de tribunais estrangeiros, como se dá nas hipóteses do art. 21[58] do NCPC. Nunca será, portanto, homologável no Brasil qualquer sentença estrangeira que tenha julgado divisão ou demarcação de imóvel aqui localizado.[59]

Para a competência interna (i.e., a competência do juiz nacional), a regra a observar é do forum rei sitae. De acordo com o art. 47[60] do novo Código de Processo Civil, nas ações fundadas em direito real sobre imóveis, como é o caso da divisão e da demarcação, o competente é o foro da situação da coisa, sem que prevaleça o foro de eleição ou o do domicílio das partes. Aqui, também, a competência é absoluta e improrrogável.[61]

Quando o imóvel for situado em duas comarcas ou dois Estados, o foro será determinado pela prevenção, e o juiz que conhecer da causa terá sua competência prorrogada sobre toda a extensão do imóvel, mesmo aquela porção que se situar fora de sua circunscrição territorial (art. 60[62]). Não dependerão, por isso, de precatória, as diligências relacionadas com as operações de campo, cuja prática tiver de se verificar no imóvel litigioso, fora do território do juízo da causa.

Se, durante a pendência da causa, o imóvel passar a pertencer a outra comarca, por redivisão territorial da justiça, ou outro qualquer motivo, a competência também se deslocará, por se tratar de competência ratione materiae, não sujeita ao princípio da perpetuatio iurisdictionis (art. 43[63]).[64]

O juízo divisório, versando sobre terras particulares, é da competência da Justiça dos Estados. Quando, entretanto, a demarcação se dá entre imóvel privado e terrenos públicos, do domínio da União, a competência se desloca para a Justiça Federal (CF, art. 109, I). Isso ocorre em relação a qualquer bem público federal, inclusive os parques nacionais.

A respeito de demarcação de imóvel confrontante com o Parque Nacional da Serra da Canastra, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que era “inteiramente legitimado o interesse da União e do IBAMA na causa, evidência que exige a observância da regra posta no art. 109, I, da Constituição Federal. De tal modo, aplica-se à controvérsia solução já indicada pela jurisprudência desta Corte, no sentido de que a competência para o julgamento da presente lide é reservada à Justiça Federal”.[65]

Com relação à demarcação de terras indígenas, “tanto o Ministério Público Federal quanto a FUNAI (...) teriam legitimidade para a propositura da referida ação [ajuizada perante a 1ª Vara Federal da Seção Judiciária da Paraíba]. Tem-se, portanto, configurado o interesse jurídico necessário à admissão da FUNAI como assistente do Ministério Público Federal, pois é manifesto o seu interesse jurídico de que a demanda seja julgada em favor dos interesses dos povos indígenas”.[66]

A respeito dos terrenos de marinha, cuja origem remonta à época do Brasil-Colônia, o Superior Tribunal de Justiça decidiu que “são bens públicos dominicais de propriedade da União e estão previstos no Decreto-Lei 9.760/46. O procedimento de demarcação dos terrenos de marinha produz efeito meramente declaratório da propriedade da União sobre as áreas demarcadas”.[67] O litígio a respeito dessa demarcação especial insere-se, portanto, na competência da Justiça Federal.

107. Legitimação ativa para o procedimento demarcatório

Diz o art. 569, I, do NCPC que a ação demarcatória cabe ao proprietário para obrigar o seu confinante a estremar os respectivos prédios. Isto quer dizer que para demarcação do domínio, só tem ação (legitimidade para propor a demarcatória) o proprietário. Mas não apenas o titular do domínio pleno, pois na expressão proprietário deve-se compreender também o que detém a propriedade semiplena ou limitada.

A propriedade é plena ou ilimitada quando os seus atributos ou faculdades elementares se acham reunidos em torno de uma só pessoa, que, então, se apresenta como o proprietário pleno ou exclusivo (o único dono). É semiplena ou limitada “quando dela se destacam alguns dos seus direitos elementares, como o uso, a percepção de frutos, a sua livre disposição, em que se biparte o domínio entre dois senhores, achando-se ora o nu-proprietário de um lado e o usuário ou usufrutuário de outro, ora o senhorio de um lado e o enfiteuta de outro”.[68] É também restrita a propriedade resolúvel, como a do fiduciário.

Ao falar a lei que a demarcatória cabe ao proprietário não tem a preocupação de distinguir o proprietário pleno do proprietário limitado, de modo que também este tem legitimidade ad causam para propor a demarcação do prédio sobre o qual incide o seu ius in re.

Entende Assis Moura que apenas na enfiteuse se pode falar, propriamente, em desmembramento do domínio, e, portanto, só o enfiteuta seria considerado partícipe do direito de propriedade, adquirindo condição para promover a demarcação como proprietário. Para os demais titulares de direitos reais sobre coisas alheias, o domínio permaneceria com o nu-proprietário, sem que se pudesse falar em igual direito para o que tivesse o uso, o gozo, o direito à sequela, a retenção etc.

Para o mencionado autor, o usufrutuário, o usuário, o credor hipotecário ou anticresista só poderiam figurar no processo demarcatório como assistente do proprietário.[69] A meu ver, não há razão para uma interpretação tão restritiva como esta. O que se deve fazer é a restrição do direito que fundamenta a demarcação, de modo que os limites alcançados sejam pertinentes sempre apenas àquele direito e não alcance nem prejudique outros direitos incidentes sobre o mesmo imóvel.

Assim, se dois usufrutuários requerem a demarcação das áreas de incidência dos respectivos direitos reais limitados, a eficácia de tal demarcação não pode ser oposta futuramente aos titulares da nua propriedade. Mas, parece-me irrecusável que o bom senso não pode tolerar que o usufrutuário seja diminuído no direito de posse, uso e gozo do imóvel em razão da confusão de limites, sem que possa usar da ação demarcatória para precisar os extremos do prédio possuído.

Cabe a ação, pois, tal como entendia Morato, a todo aquele que tem ius in re, como quer que seja o seu domínio, tendo direito de promovê-la, além do condômino, o titular do domínio menos pleno, qual o nu-proprietário, o fiduciário, o usufrutuário e o enfiteuta.[70] O STJ já decidiu que “não há vedação em que, mesmo na pendência de usufruto, se promova judicialmente a divisão de imóvel entre condôminos com direito de igual natureza”.[71]

Cumpre observar, por outro lado, se o direito real pode ou não se equiparar a um desmembramento da propriedade, gerando para o respectivo titular a posse, o uso, o gozo ou a disposição do bem, pois somente quem se colocar numa dessas situações é que merecerá o nome de proprietário limitado ou restrito, em sentido jurídico.

O credor hipotecário, embora detentor de um ius in re aliena, não dispõe da faculdade de apossar-se da coisa ou de usá-la como se dono fosse. Seu direito limita-se à sequela e preferência para efeitos executivos. Não lhe cabe, portanto, pretender exercer direitos que pressupõem atos típicos do domínio. “Como observa Teixeira de Freitas, a hipoteca não confere ao credor nem uso nem ao menos a posse... não desmembra a propriedade como o usufruto, não a transfere para o credor, deixa-a subsistir intata... por sua própria natureza é um direito real acessório”.[72] “Lícito não é, pois, ao credor hipotecário pedir divisão ou demarcação, não pelo motivo que aduz Macedo Soares, de não ter posse da coisa hipotecada, mas pela razão fundamental de não ser a hipoteca um desmembramento do domínio” (...) “O mesmo é de dizer do credor anticrético (...)” e “quanto ao credor pignoratício (...)”.[73]

Assim, a legitimação ativa para a propositura da ação demarcatória há de compreender não só o pleno proprietário, como também o proprietário limitado, como tal compreendido o nu-proprietário, o usufrutuário, o usuário, o habitador, o senhorio, o enfiteuta, e o titular da servidão,[74] além do coproprietário e do proprietário com domínio resolúvel.[75]

Note-se, outrossim, que a demarcatória é uma ação real imobiliária, motivo pelo qual o autor, sendo casado, depende, para propô-la, de consentimento do respectivo cônjuge, se este não figurar, na propositura da ação, como litisconsorte ativo (art. 73,[76] caput).

108. Legitimação ativa de condômino

O NCPC (art. 575[77]) repete a regra do Código anterior, segundo a qual “qualquer condômino é parte legítima para promover a demarcação do imóvel comum”. Não se faz, portanto, necessário o estabelecimento de um litisconsórcio ativo obrigatório na propositura da ação, mas os demais condôminos do autor devem ser cientificados da propositura da demanda, para acompanhá-la, caso queiram. Essa cientificação é essencial. Sua falta compromete a higidez da demarcatória, pois se trata de um “pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo”.[78]

O Código de 1973 falava, na espécie em citação dos consortes que não integraram a petição inicial.[79] Numa linguagem mais apropriada, o novo Código impõe ao condômino autor que requeira a “intimação dos demais para intervir no processo, querendo” (art. 575). Na verdade, citação é ato convocatório do réu, para se defender. Não é essa a posição no processo demarcatório que pode ser ocupada pelos condôminos do imóvel demarcando. Daí ser mais correta a intimação deles, e não a citação.

Se aceitarem intervir no processo, não o farão como réu, mas como assistentes litisconsorciais do autor (art. 124[80]).

109. Legitimação passiva

O art. 1.297 do Código Civil, que se insere no capítulo dos direitos de vizinhança, prevê o direito de demarcar como um direito do proprietário contra seu confinante. E o Código de Processo Civil, tanto na versão de 1973 como na atual, ao regular o procedimento dessa mesma ação, repetiu que a ação de demarcação cabe para o proprietário obrigar seu confinante e estremar os respectivos prédios (NCPC, art. 569[81]).

Assim, embora a faculdade de demarcar seja uma emanação do direito de propriedade (ou dos direitos reais dela derivados), não quer isto dizer que só possa ser movimentado contra outro proprietário. O vizinho confinante perante quem o proprietário quer fazer valer a faculdade de estremar limites, tanto pode ser proprietário verdadeiro, como presumido, inclusive o possuidor em nome próprio, sem título dominial (tanquam dominus).[82]

A demarcação, na verdade, não tem a característica de ser um procedimento entre proprietários. “Somente o promovente deve necessariamente estar investido da qualidade de titular de domínio: o confrontante promovido pode ser mero possuidor”.[83]

Segundo a lição de Fraga, “por outro lado, o promovente não tem meios de saber se o seu confinante é verdadeiramente proprietário ou não: nem, tampouco, lhe assiste o direito para obrigá-lo a exibir preliminarmente os seus títulos. Nessa impossibilidade, o promovente ou teria de esperar uma oportunidade, aliás, problemática, de chegar ao conhecimento da situação jurídica de seu confinante em relação ao prédio que lhe é contíguo, ou ficaria, à falta desse conhecimento, em perpétua inação. Ora a lei não sanciona nem pode sancionar essa posição definitiva; pelo contrário é interessada em manter sempre a perfeita separação da propriedade privada, portanto, ela faculta a ação sempre que o promovente for assistido do ius in re e contra qualquer que estiver na posse do prédio confinante”.[84] Também Faria Motta entende que a legitimação passiva do confinante compreende “tanto o proprietário quanto o simples possuidor”.[85]

O problema que surge em casos de imóveis detidos por meros possuidores está na questão da eficácia da sentença. Se o promovente apenas cita o possuidor, este estará sempre obrigado a respeitar a autoridade de coisa julgada, no que diz respeito à linha demarcada. Mas se o vero dono recuperar a posse, a ela será inoponível a res iudicata, por não ter participado do processo demarcatório (NCPC, art. 506[86]).

Sempre, pois, que o promovente de demarcatória encontrar uma situação dúbia de posse e domínio na área vizinha à linha demarcanda, aconselha a prudência de que seja requerida a citação tanto do possuidor em nome próprio como do titular do domínio que figura no Registro de Imóveis. Só assim a sentença terá autoridade de res iudicata perante todos os possíveis interessados.

110. Citação do confinante demandado

Para a ação de demarcação, quando parcial, a citação necessária é a “dos confinantes da linha demarcanda e não de todos os confinantes do imóvel”. Os que não fazem divisa com a linha demarcanda “sequer têm interesse na resolução do litígio”, razão pela qual não devem ser citados.[87]

Sendo a demarcatória ação real imobiliária, e havendo entre os confinantes algum que seja casado, a citação do respectivo cônjuge como litisconsorte passivo é obrigatória (NCPC, art. 73,[88] § 1º, I).

Na ação demarcatória, segundo o regime do Código de 1973, os réus que não residissem na comarca de situação do imóvel seriam citados por edital, e os que lá tivessem residência, receberiam citação pessoal (art. 953). O sistema era criticado, por adotar uma forma ficta de integração do sujeito passivo da relação processual, em caso de parte certa e de domicílio conhecido. Justificava-se com a celeridade e economia processuais, quando, não raro, o emprego da carta precatória representava providência mais pronta e econômica do que a citação editalícia, além de ser aquela mais consentânea com a garantia efetiva do contraditório e ampla defesa.

O novo Código, atentando para essa censura, adotou outro meio citatório, determinando que a in jus vocatio, sempre que possível, será pessoal, observada, porém, a forma postal, sejam os réus domiciliados na comarca ou não (art. 576).

Naturalmente, o edital será inevitável quando o proprietário do prédio confinante for desconhecido ou ignorado for o seu paradeiro (art. 576, parágrafo único).

Quanto às formalidades a observar nas citações por edital e pelo correio, constam elas dos arts. 257 e 248 do novo Código, respectivamente, notando-se que se instituíram maiores facilidades para o ato a ser cumprido pela via postal: o ofício citatório poderá ser entregue não apenas ao administrador da pessoa jurídica demandada, mas também ao “funcionário responsável pelo recebimento de correspondências” (art. 248, § 2º). Além disso, se o réu residir em condomínio edilício ou loteamento com controle de acesso, válida será a citação mediante entrega da correspondência ao “funcionário da portaria responsável pelo recebimento de correspondência”, se não houver recusa de sua parte (art. 248, § 4º). Todas essas inovações aplicam-se indistintamente às citações pelo correio, inclusive, nas ações de demarcação e divisão.

111. Contestação

O réu, perante o pedido de demarcação do autor, pode assumir três posições diferentes: (i) ficar revel, não se fazendo presente nos autos; (ii) comparecer, mas não contestar; e (iii) contestar a ação.

A revelia não produz, in casu, o efeito tradicional da confissão ficta, que seria a de aceitar como correta a linha demarcanda pretendida pelo autor. É que mesmo quando inexiste contestação, o magistrado ordenará que se realize a prova pericial para levantar o traçado da divisa entre os imóveis das partes (art. 579[89]). A revelia apenas permitirá o andamento do processo sem necessidade de intimação da parte passiva.

Por outro lado, nem sempre existe litígio em torno da necessidade da demarcação, mas apenas em relação de qual linha deva prevalecer. Assim, o fato de o demandado comparecer e não contestar não acarreta nenhum efeito que pudesse derivar da revelia. O réu simplesmente ficará na expectativa da realização da perícia, que com sua participação, levantará a linha demarcanda.

Quanto à contestação, representa ela a forma processual de se opor ao pedido do autor, tanto no mérito, como em matéria preliminar. A defesa de mérito geralmente é peremptória, i.e., visa a excluir definitivamente a ação intentada. A contestação puramente processual (questões preliminares) pode ser peremptória ou dilatória, conforme impeça a renovação da causa ou simplesmente protele seu desate.

São questões preliminares que o réu pode arguir na contestação da demarcatória aquelas arroladas pelo novo Código no art. 337,[90] como inexistência ou nulidade da citação; incompetência absoluta; inépcia da inicial, litispendência, perempção, coisa julgada, conexão, incapacidade, carência de ação etc. Versam, como se vê, sobre os pressupostos processuais e as condições da ação. A perempção e a coisa julgada são defesas peremptórias, porque impedem a renovação do processo, quando acolhidas (art. 486,[91] § 1º). As demais são defesas dilatórias, passíveis de superação e não impeditivas de reproposição da ação, desde que corrigido o vício (art. 486, § 1º, in fine).

No mérito, a contestação pode versar sobre:

(a) Inexistência do ius in re do promovente, ou seja, ausência do domínio ou de outro direito real que autorize a pretensão demarcatória.

(b) Inocorrência da confusão de limites, por estar o imóvel demarcando já perfeitamente discriminado, por meio de sinais visíveis que o delimitam junto aos confinantes.

(c) Discordância apenas quanto à descrição dos limites a serem assinalados.

(d) Ocorrência de prescrição aquisitiva sobre a área que se pretende demarcar, de forma a eliminar o direito de propriedade do autor sobre ela, ou a fazer cessar a confusão de limites.[92]

A contestação admite, pois, ampla matéria, tanto para dilatar o processo, como para extingui-lo definitivamente.

Nas hipóteses de cumulação de demarcação com queixa de esbulho, pode, ainda, o contestante negar a configuração do esbulho, seja negando a invasão, seja afirmando a inexistência de seus requisitos em casos como o em que a incursão tivesse sido precedida de autorização do dono atual do terreno, ou algum antecessor dele.

A contestação é peça única e, pelo princípio da eventualidade e da preclusão, o réu deve incluir nela toda a matéria de defesa (pois não terá outra oportunidade para tanto), expondo as razões de fato e de direito, com que impugna o pedido do autor e especificando as provas que pretende produzir (art. 336[93]).

Faz-se a contestação, portanto, por meio de petição escrita dirigida ao juiz da causa, de maneira que se inclua em seu texto:

(a) a dedução de todas as circunstâncias de fato e de direito, que podem, direta ou indiretamente, dilatar, perimir, ou excluir o pedido do autor;

(b) e se conclua com o requerimento de rejeição do pedido do autor, no todo ou em parte.[94]

De tal arte, é, por exemplo, “no prazo assinado para a contestação que devem ser impugnado o ius in re do autor e os limites descritos por ele. Depois desse prazo, a questão que se pode suscitar é somente quanto ao modo de se traçarem geodesicamente os limites descritos e quanto à preterição de termos essenciais”.[95]

Por outro lado, “contestado o domínio do promovente da demarcação, como também a linha demarcatória, não pode ser iniciada a fase executória do processo sem que antes fiquem liquidados por sentença esses dois pontos do litígio”.[96] É que os trabalhos técnicos da demarcação somente se iniciam após o trânsito em julgado da sentença da fase cognitiva da ação, na qual serão resolvidas todas as questões dominiais deduzidas na contestação, assim como as relacionadas com o traçado da linha demarcanda (art. 582[97]). Como ressalta Pontes de Miranda, as alegações possíveis na segunda fase da demarcatória “não podem ir além da execução dos trabalhos técnicos, ou de dúvidas pertinentes à praticabilidade do traçado dos limites”.[98]

A questão dominial que afeta o domínio do autor da demarcatória pode ser suscitada no bojo da contestação, e sobre ela se estabelecerá a coisa julgada, nos termos e na extensão da sentença da primeira fase. É o que se passa, por exemplo, com a arguição de nulidade do título o promovente ou de usucapião em favor do contestante. Caso esses temas não sejam propostos na contestação, sua tardia alegação na fase executiva torna-se incabível. Não estará, contudo, inibida a parte de demandar, a seu respeito, por meio de ação própria, já que não terão sido abrangidas pela sentença da fase contenciosa da demarcatória.[99]

112. Prazo de contestação

Ainda que ocorra litisconsórcio passivo, o prazo de contestação será de quinze dias e fluirá em comum (art. 577).[100] Reduziu-se, portanto, o prazo de defesa, que no Código de 1973 era de vinte dias.[101] Em se tratando de prazo comum, definido em procedimento especial, não haverá duplicação, mesmo quando os litisconsortes estiverem representados por advogados diferentes, começando a contagem a partir do aperfeiçoamento da última citação (art. 231, § 1º[102]).[103] No entanto, há quem sustente a contagem do prazo em dobro segundo a regra geral prevista no art. 229 para o caso de litisconsortes defendidos por advogados distintos.[104] Não participo desse posicionamento, porque, no caso especial da demarcatória, a lei, diante da possibilidade de serem vários os confinantes citados, teve o cuidado de estatuir, de forma expressa, um prazo comum para a contestação de todos eles (art. 577). Aplica-se, portanto, o princípio de que a norma especial, no âmbito de sua incidência, afasta a norma geral colidente (Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, art. 2º, § 2º).

113. Prova pericial

Mantém-se a essencialidade da prova pericial, seja contestada ou não a ação demarcatória, tendo em vista o caráter técnico do levantamento do traçado da linha demarcanda. O Código de 1973 previa, de maneira expressa, a não aplicação do julgamento antecipado, com base apenas na revelia do confinante.[105]

O NCPC manda simplesmente observar o procedimento comum “após o prazo de resposta do réu” (art. 578). Embora silente quanto aos efeitos da revelia, deixa claro que o juiz não proferirá a sentença, sem antes nomear, “um ou mais peritos para levantar o traçado da linha demarcanda” (art. 579).

Esteve atento, o reformador da lei processual, à jurisprudência que sempre teve em conta a relevância da prova técnica na ação demarcatória para o “deslinde da causa”.[106] Ou seja: “no âmbito da ação demarcatória, cumpre ao juiz, havendo ou não contestação, antes de proferir a decisão de mérito, determinar a produção da prova destinada a promover o levantamento da linha demarcatória, tornando conhecidos os limites do imóvel disputado, sendo nulo o julgamento realizado com omissão de tal formalidade”.[107]

Para o NCPC, pode a prova pericial comum ser dispensada pelo juiz, quando o imóvel demarcando estiver georreferenciado, com averbação no Registro de Imóveis (art. 573). A medida excepcional se justifica pelo caráter técnico do georreferenciamento, o qual pode, em determinadas circunstâncias, fazer as vezes da perícia judicial. Para tanto, todavia, é preciso que o georreferenciamento contenha os elementos suficientes para elucidar a controversa estabelecida entre os litigantes. No caso, v.g., de marcos desaparecidos ou de acidentes naturais modificados, o georreferenciamento fornecerá, em princípio, os dados necessários para a refixação da linha de demarcação entre os prédios vizinhos (sobre o georreferenciamento ver, retro, o item nº 102).

Em caso, contudo, de pretensão oriunda de títulos conflitantes, somente a perícia judicial se mostrará apta para dirimir a controvérsia em torno dos limites a prevalecerem.

Outro caso, em que se torna desnecessária a perícia judicial, ocorre quando o pleito vem, desde a inicial, instruído com levantamento técnico, em termos equivalentes àqueles exigidos pelo art. 580[108] do NCPC, e o réu não contesta a ação.

O Código de 1973 previa a participação de três peritos na instrução da ação de demarcação: dois arbitradores e um agrimensor. O atual dispõe que “o juiz nomeará um ou mais peritos” (art. 579[109]). Não se verifica mais, portanto, a formação de um trio pericial obrigatório. As circunstâncias do caso concreto é que determinarão a conveniência ou necessidade de se contar com mais de um perito, com aptidões técnicas diferenciadas, para se chegar ao levantamento do traçado da linha demarcanda.

Não se deve, outrossim, restringir o direito das partes de utilizarem assistente técnicos, para acompanhar e analisar o trabalho do perito nomeado pelo juiz.

Embora o novo Código tenha autorizado a perícia por um só técnico, ao tratar da segunda fase do procedimento (i.e., a que se segue à sentença de definição da linha dos limites), há a previsão de funções distintas a serem desempenhadas por agrimensor e pelos arbitradores (arts. 583 a 585[110]). Pode-se concluir que a perícia tríplice foi abolida, mas, em regra, deverão funcionar um agrimensor e um arbitrador, sendo excepcional a hipótese de um só técnico acumular as funções de agrimensor e arbitrador.

As características do laudo pericial, definidas pelo art. 580 do NCPC, são as mesmas previstas no Código anterior: o laudo deverá ser minucioso “sobre o traçado da linha demarcanda, considerando os títulos, os marcos, os rumos, a fama da vizinhança, as informações de antigos moradores do lugar e outros elementos que [os peritos] coligirem”.[111]

114. A primeira sentença da ação demarcatória (encerramento da fase de acertamento ou cognição)

O procedimento da ação demarcatória é especial e complexo: desdobra-se em duas fases, a primeira é reservada, quando procedente o pedido, a definição da linha demarcanda, e a segunda é destinada a colocação, no solo, dos marcos identificadores da referida linha.

Já vimos que, com ou sem contestação, com ou sem acordo das partes quanto ao pedido de demarcação, a primeira fase do procedimento demarcatório sempre será encerrada através de uma sentença. A função precípua dessa sentença é, primeiramente, decidir sobre a procedência ou não do pedido de demarcação, e, em o acolhendo, determinar o traçado da linha demarcanda (art. 581[112]).

A sentença pode, é natural, também ser negativa, ou seja, de extinção do processo, o que ocorre quando faltam pressupostos ou condições da ação, ou quando o pedido, no mérito, é improcedente. Temos, nesses exemplos, casos de sentença declaratória negativa, que fazem extinguir o processo, impedindo de se alcançar a segunda fase do procedimento, onde seriam efetivadas as operações executivas de assinalação da linha demarcanda.

A sentença favorável é a que acolhe o pedido do promovente, quer com base na perícia, quer com apoio em acordo havido entre os interessados a respeito do traçado da linha de demarcação. Essa sentença, quando se apoia nos títulos ou na posse dos confinantes, para definir o traçado da linha de divisa, tem natureza predominantemente declarativa. Quando, porém, à falta de dados precisos nos títulos e quando ausente a posse, tiver o juiz de resolver o conflito de limites pela partilha ou adjudicação da zona contestada, sua sentença será constitutiva, por criar limites novos e impor uma situação jurídica distinta daquela que prevalecia antes do processo.

No processo demarcatório, ao contrário do que se pensa, não é o agrimensor, nem são os arbitradores que definem a linha demarcanda. Os peritos são elementos auxiliares, são apenas fontes informativas do juízo. Fornecem eles os dados técnicos de que o juiz necessita para dirimir a questão a respeito da linha de divisa dos imóveis dos litigantes.

É função do juiz, em face da prova oferecida pelas partes ou colhida de ofício no correr da perícia, proferir a sentença, que mandará “guardar os antigos limites, se não se provar que outros foram legalmente constituídos”, ou estabelecerá “novos limites se nenhuns se provarem”.[113] É ao juiz que compete determinar os limites de conformidade com a posse; que compete dizer se a posse está ou não provada; se é ou não o caso de partilhar ou adjudicar a zona contestada.

É o juiz, enfim, que, ao proferir a sentença definitiva da fase contenciosa da ação demarcatória, define a linha de confinação em disputa, como ensina Amilcar de Castro.[114] Farta é a jurisprudência no sentido de que “na fase contenciosa da ação, ao juiz é que compete fixar a linha divisória. Não pode julgar procedente a ação, para que mais tarde, na fase administrativa, o perito verifique e declare qual seja essa linha”.[115] Enfim, trata-se de atribuição privativa do juiz, “que não pode delegá-la ao agrimensor ou aos peritos”.[116] Aos peritos, na fase executiva, cabe simplesmente assinalar no solo a linha demarcanda definida pelo juiz na sentença da fase de acertamento.

Portanto, ao perito cumpre, depois de resolvido o traçado da linha pelo juiz, colocar os marcos divisórios nos locais necessários para assinalar a divisa definida pela sentença. Mas esses trabalhos técnicos só serão realizados na segunda fase do procedimento de demarcação, cujo início ocorre após o trânsito em julgado da sentença definitiva da fase contenciosa.

Haverá, finalmente, uma outra sentença, mas já então de natureza homologatória, e sem mais possibilidade de discutir o traçado da linha ou o direito das partes, mas simplesmente para atestar que os marcos colocados no terreno coincidem com a linha determinada pela sentença de mérito proferida no primeiro segmento do procedimento demarcatório.

Uma, pois, é a sentença de que fala o art. 958, outra a do art. 966 do Código de Processo Civil de 1973, correspondentes aos arts. 581 e 587 do NCPC, respectivamente.

A primeira sentença deve solucionar todas as dúvidas sobre o traçado da linha demarcanda, de modo que após seu trânsito em julgado, impossível é voltar a discutir a seu respeito. O que sobra para a fase executiva é apenas o problema da assinalação material da linha sobre o terreno, ou seja, a colocação dos marcos no solo.

115. Procedimento executivo (segunda fase da ação)

Dispõe o art. 582 do NCPC que, “transitada em julgado a sentença, o perito efetuará a demarcação e colocará os marcos necessários. Todas as operações serão consignadas em planta e memorial descritivo com as referências convenientes para a identificação, em qualquer tempo, dos pontos assinalados, observada a legislação especial que dispõe sobre a identificação do imóvel rural.” O texto atual reproduz, praticamente, o art. 959 do Código anterior com duas pequenas inovações: (i) atribui ao perito (em vez do agrimensor) a tarefa de colocar os marcos da linha demarcanda; e (ii) manda que, as operações retratadas na planta e no memorial descritivo, observem “a legislação especial que dispõe sobre a identificação do imóvel rural”.[117] Tratando-se de operações técnicas próprias da agrimensura, o perito a que alude o novo Código será, necessariamente, um agrimensor, ou outro profissional a este equiparado.

Mantém, o novo Código, o sistema de seccionar o procedimento da ação demarcatória em dois estágios. No primeiro deles, vários trabalhos técnicos foram realizados, mas apenas a título de informação para que o juiz pudesse definir em sentença o traçado da linha demarcanda.

No segundo estágio, cumpre ao perito (que deve ser um agrimensor) fixar, também em forma definitiva e imutável, os sinais da divisa no solo. Assim, a missão iniciada antes da sentença é concluída após ela sob a forma de execução de uma tarefa complementar.

Consiste esta missão complementar, que o agrimensor realiza na fase executiva do procedimento demarcatório, em assentar no terreno os marcos identificadores da linha de confim dos prédios envolvidos no processo. Com essa operação material, operará, no mundo fático, a eliminação da confusão de limites até então existente entre os prédios dos litigantes.

De uma definição ideal constante da sentença, a linha se transformará em sinal concreto, uma realidade geográfica e geodésica, no dizer de Hamilton de Moraes e Barros.[118]

Os peritos que executam a linha demarcanda são os mesmos nomeados na primeira fase, nos termos do art. 579[119] do NCPC.

Sobre as plantas e o memorial descritivo, as disposições dos arts. 583 a 585 do novo Código, não contêm senão inovações de pouco ou nenhum significado, em face do regime do estatuto processual anterior.[120]

116. A conclusão do procedimento demarcatório

Concluídos os trabalhos de campo, apresentarão os peritos o competente relatório, sobre o qual as partes terão o prazo comum de quinze dias para se manifestar (art. 586[121]).

As alegações não podem, é lógico, reabrir discussão em torno de matéria relacionada com a posse ou domínio das partes, pois tudo isso já se acha resolvido ou precluso em face da sentença que encerrou a primeira fase do procedimento demarcatório. Afirma o art. 586 do NCPC que as alegações serão sobre o relatório, o que não impede que, impugnando o relatório, se chegue a criticar também a planta ou o memorial do agrimensor. Isto porque a função do relatório é justamente atestar a exatidão das peças do agrimensor.

Se o perito (agrimensor), portanto, se desviou da sentença e elaborou planta e memorial que não correspondem ao julgado que determinou a linha demarcanda, não poderiam os demais técnicos manifestar-se de acordo com tais documentos. A parte, então, ao falar sobre o relatório dos peritos poderá apontar o erro ou falha do agrimensor eventualmente encampado pelos arbitradores, quando tais peritos tiverem sido nomeados pelo juiz.

Havendo reclamação de parte, o juiz examinará seu conteúdo. Se a queixa for infundada ou desrazoável, poderá o juiz rejeitá-la de plano, ordenando que se lavre o auto de demarcação. Considerando-a, porém, razoável ou plausível, o juiz, antes de mais nada, mandará que sejam ouvidos os peritos, reservando-se para decidir depois dos esclarecimentos técnicos.

Findas todas as diligências e solucionadas todas as reclamações, será lavrado o auto de demarcação, que é um termo no bojo dos autos, onde serão descritos, minuciosamente, os limites demarcandos, de acordo com o memorial e a planta elaborados pelos peritos (art. 586, parágrafo único, in fine).

O auto será redigido pelo escrivão e será encerrado pelas assinaturas do juiz e dos peritos. Lembra Ernane Fidélis dos Santos que os peritos não podem se recusar a assinar o auto, mesmo quando divergirem da solução dada pela deliberação judicial. A meu ver, não é concebível a existência de divergência entre juiz e peritos, pois estes são órgãos auxiliares subordinados hierarquicamente ao juiz. A recusa de assinatura, em tal circunstância, seria ato de rebeldia, capaz de configurar injusta resistência a uma ordem legal de autoridade competente, sujeitando o infrator até mesmo à responsabilidade penal. Seria o mesmo que admitir pudesse o escrivão se rebelar e recusar-se a expedir o mandado deferido pelo juiz.

Em todo caso, se porventura acontecer a hipótese de o perito se recusar a assinar, ou de ficar impedido de fazê-lo, por morte, enfermidade ou incapacidade, a solução será mandar o juiz que o fato fique constando do auto, sob a fé pública do escrivão, e a chancela de sua firma de magistrado.

O auto de demarcação assim como a planta e o memorial descritivo são peças fundamentais do processo de demarcação. A ausência de qualquer delas é motivo de nulidade, por inobservância de formalidade essencial do procedimento. Mas, em se tratando de nulidade não cominada e apenas relacionada com a forma, deve ser alegada na primeira oportunidade em que a parte prejudicada se manifestar nos autos, sob pena de preclusão. Assim, se a parte não recorrer e a sentença homologatória transitar em julgado, sanada estará sua nulidade. É indispensável, entretanto, a existência nos autos de peça que possa suprir a falta de tais elementos técnicos, sem os quais não haverá lugar para a homologação de que cuida o art. 587[122] do NCPC.

117. Natureza e força das duas sentenças da ação demarcatória

O traçado da linha já foi definido pela primitiva sentença, proferida na fase dita “contenciosa” do procedimento de demarcação. Na segunda fase (fase executiva) apenas se procedeu à materialização da linha do solo. E a sentença que encerra esta fase e, com ela, todo o procedimento demarcatório, tem a força de declarar, judicialmente, que a linha assentada no terreno é a que, efetivamente, corresponde aos limites dos imóveis contíguos.

Nessa ordem de ideias, a sentença final do processo demarcatório não tem força preponderante nem de condenação, nem de constituição, embora se possa entrever nela alguma presença secundária de elementos constitutivos e condenatórios. Sua natureza marcante é, sem dúvida, a de declarar, a de dar certeza jurídica àquilo que já se procedeu anteriormente em presença das partes e sob a fiscalização da justiça.

Para Athos Aquino de Magalhães, a sentença que homologa a demarcação “é apenas declaratória de direitos preexistentes”... Com ela o juiz não constitui limites novos, “mas cumpre-lhe rigorosamente estabelecer ou restabelecer os verdadeiros de acordo com os títulos de propriedade das partes e o apurado no processo”.[123] É comum, portanto, tratá-la como sentença declarativa.

No substituir, porém, a situação de confusão de limites, por uma situação nova, de certeza a respeito dos confins dos dois prédios, o que muitas vezes se faz por meio de partilha e adjudicação, é de se considerar também como constitutiva a sentença que homologa a demarcação, como bem observa Lopes da Costa.[124]

Isto, porém, não retira do procedimento, como um todo, a sua característica de procedimento executivo, lato sensu, pois embora tenha a sentença final uma função predominantemente declarativa, o certo é que foi precedida de atos materiais que fizeram da primeira sentença uma realidade fática concreta, com notável alteração no mundo exterior do juízo: a eliminação, de iure e de facto, da confusão de limites.

É, sobre outro aspecto, uma sentença homologatória porque o seu conteúdo principal não é ditado pelo juiz no ato de decidir, mas é tomado de empréstimo ao trabalho dos peritos reproduzido e sintetizado no auto de demarcação. O conteúdo do decisório é, de tal arte, a aprovação do resultado do trabalho técnico do agrimensor.

Por ser uma sentença homologatória, não quer dizer que não seja uma sentença de mérito (definitiva). É sentença de mérito porque é ela o instrumento utilizado pelo órgão judicante para encerrar, em caráter definitivo, o conflito de interesses (lide) surgido a propósito da confusão de limites entre prédios.

A jurisprudência ressalta essa função processual: “É a sentença, portanto, de mérito, de conteúdo decisório, a segunda das duas sentenças previstas no procedimento demarcatório, pondo fim à confusão de limites, razão por que tem força de coisa julgada material, ou substancial”.[125]

Ao homologar o trabalho técnico da demarcação, o que fez o juiz foi justamente prestar a tutela jurisdicional de mérito com apoio em dados e elementos fornecidos e implantados pelos órgãos auxiliares (os peritos). Isto posto, embora seja uma sentença homologatória, não é, contudo, “meramente homologatória”, já que, como se disse, importou a solução judicial de mérito para um processo. O que o juiz homologa, na demarcação, não é ato convencional ou voluntário das partes, mas o trabalho técnico da separação dos prédios contíguos, realizado e concretizado segundo atos decisórios do próprio julgador.

Faz coisa julgada material a respeito das linhas assinaladas e homologadas e, por isso, desafia, para desconstituição, a ação rescisória (art. 966,[126] §§ 1º a 3º), e não a simples ação anulatória (§ 4º do art. 966[127]).[128]

118. Cumprimento da sentença em face dos confinantes

O novo Código, em dispositivo de que não havia similar no Código antigo, consolida o entendimento de que a ação demarcatória traz em si a força reivindicatória, não havendo necessidade de cumulação de pedido especial para que essa eficácia seja alcançada. Nesse sentido, o novo art. 581,[129] em seu parágrafo único, dispõe textualmente que “a sentença proferida na ação demarcatória determinará a restituição da área invadida, se houver, declarando o domínio ou a posse do prejudicado, ou ambos”. Não existia regra similar no Código de 1973, mas a conclusão a que chegava majoritariamente a doutrina e a jurisprudência era justamente a que o NCPC esposou.

Assim, convém notar que o efeito da sentença homologatória da demarcação é, necessariamente, declarativo. E muitas vezes só declarativo.

Assim, se havia total confusão de limites ninguém tinha posse exclusiva na zona próxima da linha demarcanda, a sentença por si só elimina o conflito entre os vizinhos, colocando a linha de confrontação em seu devido lugar. Nada mais há que executar.

Mas, se, a pretexto da confusão de limites, um dos vizinhos assentou posse além da verdadeira posição da linha de confim, a sentença homologatória ultrapassará a sua natural eficácia declarativa para outorgar ao confrontante esbulhado título executivo contra seu vizinho. Por meio de execução forçada para entrega de coisa certa, aquele que foi beneficiado com a solução da demarcatória obterá restituição da área injustamente detida pelo confrontante. O cumprimento de sentença observará o rito próprio para as obrigações de entrega de coisa e se ultimará com mandado de imissão na posse (art. 538[130]). Não há necessidade de mover ação de execução autônoma para esse fim. Tudo se passa como simples incidente da própria ação demarcatória.

Consoante a lição de Ovidio Baptista da Silva, a execução, in casu, é a mais singela possível, resumindo-se à imissão na posse daquele que, após a demarcação, tiver área além da linha divisória em posse do outro confinante. “Apenas expede-se mandado”, não havendo necessidade de outra ação executiva, porque a própria ação de demarcação tem a natureza executiva lato sensu.[131]

Houve quem, no passado, defendesse a necessidade de se usar a ação de imissão de posse para ultimar a execução forçada da sentença de encerramento da demarcatória.[132] Não foi esse, todavia, o entendimento perfilhado pelo novo Código de Processo Civil (art. 581, parágrafo único).

§ 12. AÇÃO DE DIVISÃO

Sumário: 119. Ação de divisão. Petição inicial. 121. Objetivo da ação de divisão regulada pelo CPC. 122. Competência. 123. Legitimação ativa. 124. Legitimação passiva. 125. Procedimento. Citação. 126. Contestação. 127. Revelia. 128. Prova pericial. 129. Auto de divisão e sentença homologatória. 130. Aplicação de regras da demarcatória à ação de divisão. 131. A coisa julgada na ação de divisão. 132. Cumprimento da sentença de divisão (execução forçada). 133. Terceiro prejudicado pela ação de divisão. Benfeitorias dentro da área dividenda. 134. Usurpação de terrenos de vizinhos da área dividenda.

119. Ação de divisão. Petição inicial

O art. 588[133] do NCPC nada inovou quanto aos requisitos da petição inicial da ação de divisão, que continuam sendo os mesmos arrolados pelo Código de 1973.[134] Isto é, cabe ao promovente:

(a) instruir a inicial com os seus títulos de domínio (art. 588, caput);

(b) indicar a origem da comunhão e a denominação, a situação, os limites e as características do imóvel (art. 588, I);

(c) apontar o nome, o estado civil, a profissão e a residência de todos os condôminos, especificando-se os estabelecidos no imóvel com benfeitorias e culturas (art. 588, II);

(d) descrever as benfeitorias comuns (art. 588, III).

120. Objeto da ação

A ação de divisão é forma de extinguir-se, em juízo, o condomínio. O condomínio, porém, pode incidir tanto sobre coisas móveis como imóveis. O Código de 1973, contudo, regulou a ação divisória como “ação de divisão de terras particulares”,[135] tal como já acontecia com o Código de 1939 e com Regulamento nº 720, de 1.890, nomenclatura conservada pelo NCPC (Livro I de sua Parte Especial, Tít. III, Cap. IV). Assim, dúvida não há de que o legislador disciplinou o procedimento divisório para ter como objeto apenas as terras do domínio privado.

Isto não quer dizer que existindo comunhão sobre outros bens não possa existir a pretensão de extingui-la em juízo. Todo e qualquer conflito de interesse tem de encontrar solução judicial, desde que ocorram as condições de ação (legitimatio e interesse). Apenas, não haverá aplicação do procedimento especial da divisão, devendo o caso ser solucionado pelas vias ordinárias.

Pela própria índole da divisão, que é a partilha da coisa comum em porções determinadas e certas para cada um dos consortes, impõe-se esteja o imóvel comum perfeitamente discriminado antes da operação divisória. Por isso, é inviável a ação de divisão quando não se conhecem com precisão os limites do imóvel comum, ou quando há em pendência questão de divisas com confrontantes. Em tais condições, é indispensável que antes de dividir se faça a demarcação do terreno.

A propósito já decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais: “Há nulidade processual quando se procede à divisão relegando-se a demarcação do imóvel comum, dado ser preciso antes demarcar os seus limites com os confrontantes para depois dividi-lo entre os condôminos”.[136]

O procedimento divisório é o mesmo, tanto para os imóveis rurais (prédios rústicos) como para os urbanos. Embora a ação de divisão tenha sido instituída especificamente para a partilha de terras, nada impede que analogicamente se utilize seu procedimento para divisão de edifícios de planos horizontais, quando compostos de unidades passíveis de rateio homogêneo entre os coproprietários, se na época da construção não se formou um regular condomínio horizontal de unidades autônomas.

Obviamente, nem todo imóvel de domínio privado, é suscetível de partilha geodésica. Muitos há que, sob esse aspecto, se apresentam como indivisíveis. Em relação a bens dessa natureza, o condomínio só se extingue em juízo mediante divisão econômica, que, conforme já exposto, se procede mediante alienação judicial e partilha do preço apurado.[137]

121. Objetivo da ação de divisão regulada pelo CPC

Compõe-se o procedimento especial de divisão de terras particulares de duas fases distintas e concatenadas: a primeira destina-se a apurar a existência do condomínio e do direito do autor de exigir sua extinção na forma requerida; a segunda, caso se tenha decidido pela procedência do pedido na primeira fase, compreende os atos de realização material da divisão geodésica.

Assim, o fim específico da ação divisória é resolver a questão em torno do condomínio sobre terras divisíveis, fazendo cessar o estado de comunhão, pela repartição geodésica do imóvel, com atribuição a cada comunheiro de parte certa, fisicamente delimitada sobre o terreno comum.[138] Como o pressuposto da pretensão de dividir é o domínio do promovente sobre cota ideal do imóvel comum, pode tornar-se objeto do litígio justamente o título dominial daquele que propôs a ação. Diante disso, o mérito da causa a ser enfrentado na ação de divisão compreenderá, em caráter prejudicial, a questão dominial suscitada pelo contestante, a par do pedido de partilha da coisa comum, formulado pelo autor.

Aplica-se no juízo divisório a técnica da geodésia ou geodesia, que é o ramo matemático que cuida dos métodos de dividir a terra ou a superfície de um terreno. A partilha geodésica, que se realiza no procedimento divisório, é, justamente, a divisão de uma superfície agrária em várias outras.[139]

Dessa forma, definido e aceito o direito de dividir, pela sentença da primeira fase do procedimento, a prestação jurisdicional terá prosseguimento até concretizar, materialmente, a partilha do terreno comum. Mas, além desse objetivo que se pode dizer real, porque resulta em operações práticas sobre a coisa comum, a ação divisória pode também apresentar objetivos pessoais como a exigência de prestações entre os condôminos relacionadas com partilha de frutos, gastos, compensações e ressarcimentos de danos.

Costuma-se dizer, em doutrina, que, sendo o procedimento divisório de natureza especial e tendo por objetivo específico a partilha da coisa comum, não cabe, em seu bojo, o acerto de contas pretérito sobre frutos já colhidos e consumidos por algum condômino. Assim, apenas os frutos posteriores à litis contestatio seriam partilháveis no processo de divisão. Os anteriores teriam de ser reclamados e acertados através do procedimento, à parte, da prestação de contas.

No entanto, por se tratar de pretensão conexa com a de dividir o imóvel, e uma vez que o rito da fase contenciosa é o ordinário, não vejo, em tese, empecilho capaz de impedir a cumulação do pedido de restituição de frutos com o pedido de divisão, muito embora, do ponto de vista prático, a medida não seja aconselhável por tumultuar e retardar a solução da divisão propriamente dita. O bom senso aconselha, assim, que tais questões sejam, preferencialmente, discutidas em procedimentos separados, a benefício do interesse dos próprios litigantes.

Além disso, se a apuração dos frutos e rendimentos depender de complicadas operações de balanço de débitos e créditos, só mesmo pelo procedimento especial da ação de exigir contas será possível o acerto entre os condôminos. Sendo esta de rito especial, não adaptável ao procedimento ordinário (arts. 550 a 553[140]), inadmissível será, então, sua cumulação com a communi dividundo (art. 327, § 1º, III[141] ).

122. Competência

A ação divisória é ação real imobiliária. De acordo com o art. 47[142] do novo Código de Processo Civil, deve ser processada no foro da situação das terras dividendas e a competência é absoluta ou improrrogável.

Se, porém, o imóvel estiver situado em mais de um Estado ou comarca, a competência será determinada por prevenção, i.e., caberá a qualquer um dos juízes que tenham jurisdição sobre alguma parte dele. E o juiz que primeiro conhecer do pedido divisório ficará com a competência ampliada para a totalidade do imóvel (art. 60[143]).

Isto quer dizer que todos os trabalhos divisórios serão por ele comandados e presididos, independentemente de precatórias, mesmo quando as perícias tiverem de realizar-se em terreno situado além de sua jurisdição normal (ver, retro, o item nº 106).

123. Legitimação ativa

A cada condômino assiste o direito de exigir a divisão, e, consequentemente, a legitimidade para propor a ação divisória, quando os demais consortes não atendam, amigavelmente, sua pretensão.

Esse direito de pedir a divisão da coisa comum é singular e não depende de anuência ou aprovação de outros consortes. Cada um dos consortes o detém, individualmente, e o pode opor a todos os demais.

Como anota Câmara Leal, “ninguém pode ser constrangido a viver em comunhão contra sua vontade – in commuione, vel societate, nemo compellitur invitus detineri (Cod. – 3-37;5). Pelo que, mesmo que todos os demais condôminos se oponham à divisão, isso não impede que ela se verifique, uma vez requerida pelo condômino que a quer.[144]

Por isso mesmo, não importa a opinião da maioria, nem tampouco a extensão da cota do condômino que pede a divisão. “Feita a prova do ius in re, ainda que em parte insignificante do imóvel, está justificado o direito de agir do promovente da demarcação e divisão”.[145]

O condômino que tem a faculdade de requerer a divisão é, ordinariamente, aquele que se apresenta como titular de direito de propriedade sobre as terras comuns. Mas, como demonstramos,[146] não é somente o titular do domínio pleno e integral; “pode fazê-lo também o consorte de um domínio menos amplo, tal como o enfiteuta, o nu-proprietário, o fiduciário e o usufrutuário”.[147]

Dada essa hipótese especial de ser a ação proposta por quem se mostre detentor apenas da propriedade restrita, “torna-se necessária a citação dos demais titulares do direito desmembrado, para que intervenham na lide”, e possa a sentença também contra eles produzir sua normal eficácia.[148]

Até mesmo os compossuidores, investidos da ação publiciana (i.e., aqueles que exercem posse, sem título, mas em vias de usucapião), podem usar a ação divisória para partilhar a posse comum.[149]

É claro, porém, que os titulares de direitos reais limitados, assim como os possuidores, só são legítimos para postular a divisão quando apresentam sua pretensão em face de outros titulares de igual direito ou situação jurídica sobre o imóvel dividendo. Só há condomínio ou copropriedade, para efeito de autorizar a divisão, quando todos os consortes se apresentam em situação jurídica homogênea, detendo direitos iguais.

Um usufrutuário tem, assim, legitimidade para postular a divisão do imóvel usufruído, desde que o faça perante outro cousufrutuário. Jamais se há de pensar que o enfiteuta possa querer dividir o imóvel, sobre que recai seu direito real, com o senhorio. Entre eles não há relação de copropriedade, posto que seus direitos são diversos e necessariamente devem coexistir.

Nem tampouco é de admitir que um usufrutuário, isoladamente, possa dividir o imóvel com um condômino do nu-proprietário. O titular do direito real sobre a coisa alheia tem, pela natureza de seu direito, apenas um direito real relativo, ou seja, um direito sobre a coisa alheia. Ele adquire tal direito sobre uma coisa que continua a pertencer a outrem e que deve atingi-la nas condições em que dita coisa se encontra, sem poder modificá-la ou aliená-la sob qualquer forma. Se, assim, o usufrutuário adquiriu seu direito real sobre a cota que o nu-proprietário tem num condomínio, terá de se conformar em exercer o ius in re aliena apenas sobre a cota ideal, com todas as limitações que são inerentes ao condomínio. A extinção do condomínio, in casu, importaria alterar o direito principal do proprietário direto (nu-proprietário), o que não está no alcance de quem tem somente um limitado direito real sobe a coisa alheia.

Já, contudo, entre os diversos cotitulares de um mesmo direito real sobre a coisa alheia, a situação é diferente, porque a pretensão de dividir o imóvel para efeito do exercício do direito real conjunto não afeta a situação jurídica do proprietário direto, e entre eles há realmente um estado homogêneo de comunhão em torno de igual direito real, exercitado sobre o mesmo bem.

Quanto ao herdeiro, enquanto não ultimado o juízo da familiae erciscundae, não pode cogitar de instaurar a communi dividundo. Como lembra Morato, “é expresso o Código Civil no art. 1.580, declarando indivisível, quanto à posse e domínio, o direito dos coerdeiros chamados à herança, enquanto não se ultima a partilha”.[150]

Não tem o herdeiro, em tal situação, legitimidade para pretender o juízo divisório comum. Não que não tenha o sucessor hereditário ius in re, pois, pelo simples fato da abertura da sucessão, nos termos do art. 1.784 do Código Civil, o domínio e posse da herança se transmitem desde logo aos herdeiros legítimos e testamentários. Mas porque sem a partilha hereditária “faltaria base para o conhecimento do condomínio ideal do consorte e o elemento capital para a formação e discriminação dos respectivos quinhões”.[151] Enquanto não partilhada a universalidade que é a herança, não se pode precisar nem quem exatamente são os herdeiros, nem tampouco qual a cota de cada um deles sobre cada bem deixado pelo de cujus.

O espólio, porém, quando figurar como condômino de imóvel divisível, poderá ser autor ou réu na ação divisória, atuando por meio do inventariante não dativo ou através dos herdeiros. A parte processual, portanto, antes da partilha hereditária do quinhão entre os sucessores, será o espólio (universalidade indivisível, enquanto não julgado o inventário e partilha) e não cada herdeiro individualmente. Na realidade, a comunhão hereditária agirá como um único condômino em face dos demais consortes do imóvel dividendo.

Situação interessante é a do herdeiro único, que mesmo não tendo carta de adjudicação transcrita no Registro Imobiliário, pode propor a divisão em face dos condôminos estranhos à sucessão hereditária. Reconhece-se tal legitimidade extraordinária porquanto o direito de propriedade, in casu, independe do registro público. Ao contrário do sucessor inter vivos, que só adquire a propriedade imobiliária através do registro público competente, o sucessor causa mortis a adquire por meio da saisine, ou seja: “os bens do de cujus, seu domínio e posse, são transmitidos a ele desde logo, conforme, o art. 1.784 do Código Civil”.[152] No mesmo sentido, decidiu o STJ ser possível a divisão entre os herdeiros, embora não registrado o formal de partilha, por constituir este, por si só, “prova suficiente do domínio e da origem da comunhão”.[153]

Por fim, sendo a divisória ação real imobiliária, dela devem participar ambos os cônjuges, se o condômino autor for casado. Essa participação, todavia, não precisa ser necessariamente em litisconsórcio ativo, podendo limitar-se a uma anuência (art. 73,[154] caput).

124. Legitimação passiva

Diz o art. 569,[155] II, do novo Código de Processo Civil que a ação de divisão cabe ao condômino “para obrigar os demais consortes a estremar os quinhões”.

Daí ensinar Pontes de Miranda que, como sujeitos passivos, hão de ser citados “todo os condôminos”, porque são eles os interessados na divisão postulada pelo promovente.[156] O caso é de litisconsórcio passivo necessário, de modo que “o processo divisório, para o qual não são convocados todos os condôminos, padece de nulidade pleno iure”.[157] Havendo entre os demandados algum condômino casado, obrigatória será, também a citação do respectivo cônjuge, por se tratar, in casu, de ação real imobiliária (art. 73, § 1º, I[158]).

Interpretando a legislação anterior, entendia Morato que o Código de Processo Civil (de 1939) exigia, como requeria o Decreto nº 720 de 1890, “a citação dos interessados” e por interessados se haveria de entender não somente os condôminos, “senão também os posseiros intrusos, o credor hipotecário, o credor anticrético, em suma, todos os que têm interesses em conexão íntima na causa”.[159]

Para justificar sua tese, explicava Morato que, para completo êxito e execução da sentença na causa, era de indeclinável necessidade a citação do estranho que mantivesse posse no imóvel, tanto de boa, como de má-fé. Se esse terceiro tem direito a ser indenizado pelas benfeitorias realizadas na coisa comum e se o condômino terá de suportar tal indenização, são ambos interessados no resultado da ação divisória, não só para se apurar a questão da boa ou má-fé do posseiro, como também para definir-se o quantum do ressarcimento.

O novo Código de Processo Civil, bem como o CPC de 1973, não contêm mais regras como a do art. 422 do Estatuto de 1939, que mandava, genericamente, citarem-se os “interessados”. Além de definir a ação de divisão como a que cabe entre os condôminos, para forçar a partilha da coisa comum (art. 569, II[160]), na petição inicial mandam mencionar e qualificar apenas os condôminos, e descrever tão somente “as benfeitorias comuns” (art. 588, II e III[161]).

Parece, assim, que o legislador do novo Código de Processo Civil preferiu orientação restritiva, i.e., a que considerava interessados ou partes necessárias da divisão apenas os condôminos, como, aliás, já pensavam Carvalho Santos e Câmara Leal, desde os tempos do Estatuto de 1939.

Dessa maneira, as questões entre os condôminos e os intrusos e outros interessados deverão ser solucionados à parte do juízo divisório. Mas, sem o caráter de obrigatoriedade, e apenas como uma faculdade dos condôminos, não vejo empecilho a que, desde logo, se convidem esses terceiros para acompanhar a divisão e manifestar suas pretensões, posto que o processo é sempre contencioso e em sua primeira fase segue o rito comum, permitindo, destarte, a cumulação de pedidos conexos e compatíveis entre si (art. 327[162]).

Em suma, e não obstante o silêncio da lei, continua atual a advertência de Francisco Morato, para quem, “partes principais, a quem devem necessariamente ser feitas as citações na communi dividundo, são os condôminos, não há dúvida. Mas terceiros podem ter interesse na causa, interesse que há de embaraçar forçosamente a execução da sentença homologatória, por falta de intervenção deles no feito. Se tiverem benfeitorias indenizáveis e não forem citados, podem entrar com embargos de eficácia possível para suspender a execução e provocar novo processo. Se forem intimados e no feito conhecer-se da questão das benfeitorias e do seu valor, o exequente entra aparelhado para a execução, mediante depósito do valor já estimado e entrega imediata da coisa, sem mais formalidades”.

Nestas condições – conclui Morato –, “aconselha a boa doutrina não descure o profissional providente a citação de todos os interessados no pleito, ainda que em qualidade de terceiros não condôminos”.[163]

Note-se, por último, que a legitimação passiva da ação divisória prende-se, na verdade, à condição de condômino do réu, pois, só se partem terras ainda em comum. Assim, se todos os condôminos venderam em conjunto uma área certa e determinada a estranho, ou se algum condômino assim procedeu, com anuência dos demais, o adquirente dessa parcela do imóvel comum não haverá de ser considerado condômino e, portanto, não terá legitimidade para figurar passivamente no processo divisório.[164]

Já o mesmo não ocorre com o caso em que um condômino, por sua própria iniciativa e sem anuência dos demais, aliena a terceiro, parte certa e delimitada do imóvel comum. É claro que, possuindo todos os comunheiros propriedade sobre toda a coisa comum, não pode um deles isoladamente alienar parte certa dela. Se o fizer, porém, a alienação não é nula, nem anulável, por esse motivo, mas condicional. I.e., o direito do adquirente ao local descrito no título de aquisição ficará sob a condição suspensiva de ser contemplado, ou não, com um quinhão na cogitada situação.

Por isso o adquirente, que compra porção certa de imóvel comum, sem anuência de todos os condôminos, é na verdade um novo comunheiro, que, portanto, terá de se sujeitar ao processo divisório. É sujeito passivo do procedimento de extinção do condômino, podendo ser ou não aquinhoado no local mencionado no seu título, conforme os critérios normais que se impõem à observância na partilha. Não tem privilégio algum em face dos demais consortes.

125. Procedimento. Citação

Tal como já anotado em relação à ação demarcatória (ver, retro, item nº 110), o novo Código inovou, em seu art. 576, o regime citatório, não mais admitindo (como ocorria no sistema do CPC de 1973) que os réus domiciliados fora da comarca sejam citados por edital. Igual procedimento deve ser aplicado também à ação de divisão (art. 589[165]).

Assim, todos os condôminos demandados serão citados pelo correio, sejam residentes ou não na comarca de situação do imóvel. Somente os desconhecidos ou de paradeiro ignorado é que se sujeitarão à citação editalícia.

Quanto ao prazo de contestação, assinalado na citação da ação divisória, prevê o NCPC (art. 589) que se deverá observar o disposto, acerca da demarcatória, no art. 577, ou seja, o prazo de resposta é de quinze dias, e não mais de vinte dias, como acontecia sob a regência do CPC de 1973. Aplicam-se ao assunto os demais comentários feitos no item nº 110, retro.

126. Contestação

O debate entre os litigantes, na primeira fase do procedimento divisório, é o mais amplo possível. Desde as questões preliminares pertinentes aos pressupostos processuais e às condições da ação, até intrincadas controvérsias dominiais podem ser provocadas pela contestação e devem ser solucionadas pelo juiz na sentença com que porá fim à fase contenciosa do juízo divisório e autorizará a fase executória, se acolher o pedido do autor.

No mérito, o pedido de divisão pode ser contestado mediante, por exemplo, uma ou mais das seguintes alegações:[166]

(a) Falta de domínio, ou outro direito real hábil para justificar o procedimento divisório. Isto porque “o direito à divisão de terra é condicionado ao direito do domínio, e por isso mesmo a lei exige que o promovente ajunte à inicial os títulos de propriedade”.[167]

(b) Ausência de “jus in re” do autor sobre o imóvel a dividir (ele tem direito de domínio, mas não sobre o imóvel que alega). É que “não se concebe processo divisório sem apuração de títulos, com que se alcança o levantamento da propriedade a dividir”.[168]

(c) Prescrição aquisitiva. Trata-se de matéria de defesa reconhecida pela jurisprudência: “O direito de exigir a divisão se extingue toda vez que o estado de condomínio cessou efetivamente, em consequência da posse exclusiva e localizada de um condômino, sobre uma porção determinada do imóvel, durante 30 anos” (hoje: 15 anos).[169]

(d) Desaparecimento do condomínio, por já ter sido o imóvel anteriormente dividido: “não há que pretender-se a divisão do que já não existe em comum”.[170]

(e) Existência de cláusula contratual ou testamentária que impeça a divisão. A propósito, já decidiu a Suprema Corte. “Nula é a estipulação de nunca dividir, mas é tolerada a convenção unânime da permanência da indivisão por tempo determinado, que no nosso direito é, no máximo, de cinco anos. Em tal caso o condômino não pode, dentro desse prazo, promover a divisão”.[171]

(f) Indivisibilidade, natural ou legal, do imóvel (“Impossível é o uso e gozo da coisa comum, quando indivisível, ou se tornar, em virtude de divisão, imprópria ao seu destino. São bens que não podem partir, sem dano. O direito a pedir a venda responde ao direito de pedir divisão. É modalidade desse direito”.[172]

Além dessas defesas que são peremptórias, podem os réus arguir questões dilatórias, que não visam impedir a divisão, mas que lhe criam obstáculos por suscitarem problemas parciais, como os relacionados com a extensão da cota de cada comunheiro, com a existência de benfeitorias próprias, com a forma de partilhar e formar os quinhões.

Uma das dilatórias possíveis é a da ausência de divisas certas do imóvel dividendo, pois só o corpo certo e determinado pode ser partilhado. No caso, a demarcação há de ser cumulada. Se não o for, faltará um pressuposto de desenvolvimento válido e regular do processo.

Quando a defesa compreender apenas problemas técnicos, não de legitimidade da divisão ou de seus partícipes, mas apenas ligados à força dos respectivos títulos e demais problemas de formação de quinhões, o juiz não conhecerá deles na primeira fase do procedimento divisório.

Se nenhuma questão prejudicial ao direito de dividir foi aventada na litis contestatio, o juiz julgará antecipadamente a primeira fase, sem audiência de instrução e julgamento e passará, logo após o trânsito em julgado, à segunda fase (fase executiva), declarando, na sentença, “que as alegações do arguente serão oportunamente apreciadas no momento processual adequado”.[173]

Na segunda fase haverá oportunidade, tanto para decidir sobre a força dos títulos na formação dos quinhões (art. 591[174]) como sobre os critérios de escolha e localização dos quinhões (art. 592,[175] § 2º).

Qualquer deliberação em torno de questões dessa natureza, na primeira fase, é, portanto, prematura e sem condições de juízo seguro, visto que ainda não se realizaram as operações técnicas imprescindíveis.

127. Revelia

A propósito da revelia, deve-se ter em conta que a ação de divisão tem a natureza de judicium duplex, o que, em regra, não confere à falta de contestação o caráter e os efeitos de uma verdadeira revelia. Assim, não pode ser tratado como revel, no procedimento da divisão, o condômino que, sem contestar a ação, comparece em juízo e se faz representar nos autos por advogado constituído, para acompanhar o feito.

Nenhuma preclusão impedirá que, por exemplo, venha a impugnar trabalhos técnicos da fase de campo, os quais não poderão, como é lógico, ter seguimento sem regular intimação de seu advogado até final extinção do processo.

Além do caso do condômino citado que comparece em juízo e não contesta o pedido de divisão, também não se configurará a revelia, no procedimento divisório, para o efeito de presumirem-se verdadeiros os fatos alegados na inicial, nas seguintes hipóteses:

(a) Quando, sendo vários os comunheiros, um ou alguns deles contestarem a ação, visto tratar-se de litisconsórcio unitário (art. 345,[176] I). Mas, contra o condômino que não contestou, nem se fez representar nos autos, os prazos correrão independentemente de intimação (art. 346[177]).

(b) Quando a inicial não estiver acompanhada do título de propriedade do autor, por se tratar de documentação pública indispensável à prova do fato fundamental da ação (art. 345,[178] III).

Por outro lado, mesmo sendo oferecida contestação, o condômino será havido como revel:

(a) Quando for encontrada irregular sua representação nos autos e, intimada a promover a respectiva regularização, a parte deixar de fazê-lo no prazo que o juiz lhe tiver assinado (art. 76, § 1º, II[179]).

(b) Quando, falecido o advogado do réu, este, intimado pelo juiz, não constituir novo representante no prazo de quinze dias (art. 313, § 3º[180]). Nesse caso, porém a revelia não produz efeito de confissão ficta quanto aos fatos da inicial, mas apenas provoca o prosseguimento do feito sem mais intimações do revel.

128. Prova pericial

“Na ação de divisão há duas decisões de mérito: a primeira, examinando a viabilidade da divisória; a segunda, homologando a divisão propriamente dita. Os atos previstos nos arts. 979 e 980 do CPC [de 1973][181] somente deverão ser realizados após encerrada a primeira fase, dita contenciosa”.[182] “Na fase executória, não se aprecia matéria sobre domínio, sua existência, ou extensão, matéria que só na fase contenciosa se debate”.[183]

O novo Código manteve o regime de duas fases da ação de divisão, – a “contenciosa” e a “executiva” – e os respectivos conteúdos são os mesmos outrora previstos pelo CPC de 1973, dentre os quais se destaca a prova pericial indispensável à formação dos quinhões, como objetivo último do procedimento especial de extinção do condomínio.

Na fase executiva do procedimento divisório realizam-se operações técnicas e operações jurídicas; as primeiras a cargo dos peritos (agrimensor e arbitradores), e as últimas, do juiz. Todas, porém, se voltam para um fim eminentemente prático, qual seja, o de determinar, de forma material, os quinhões em que o imóvel comum há de ser dividido entre os diversos comunheiros.

Essas operações, tanto técnicas como jurídicas, compreendem:

(a) trabalhos preparatórios da divisão, como o exame e a classificação dos títulos, bem como a deliberação da partilha, a cargo do juiz; e a medição, a planta, o memorial, a classificação e a avaliação do imóvel, o plano de partilha, a cargo dos peritos;

(b) trabalhos de execução final da divisão, como a demarcação dos quinhões e sua autenticação, pelos peritos; e, finalmente, a homologação da divisão pelo juiz.

Em linhas gerais, a segunda fase do procedimento divisório contém os seguintes atos fundamentais:

(a) exame e classificação dos títulos dos condôminos, bem como solução, pelo juiz, de pedidos sobre constituição de quinhões (NCPC, art. 591[184]);

(b) medição do imóvel (NCPC, art. 590[185]);

(c) classificação e avaliação das terras (NCPC, art. 590[186]);

(d) plano de divisão elaborado pelos peritos, em sequência aos trabalhos indicados nas letras “b” e “c” acima (art. 595[187]);

(e) deliberação da partilha pelo juiz (art. 596[188]);

(f) demarcação dos quinhões pelo agrimensor e autenticação pelos arbitradores (art. 596, parágrafo único);

(g) homologação da divisão por sentença (art. 597,[189] § 2º).

As inovações, nessa matéria, foram poucas, e de pequena monta, podendo ser assim visualizadas:

I – Peritos:

(i) Eram três (dois arbitradores e um agrimensor), pelo CPC de 1973; passam, no Código novo, a “um ou mais peritos” (art. 590[190]). Caberá ao juiz, portanto, deliberar sobre a conveniência de nomear perito único, ou não, diante das características do caso concreto. Uma coisa, porém, é certa: se for escolhido perito único, terá de ser técnico em agrimensura, porque a operação de retalhação geodésica do imóvel dividendo reclama conhecimentos específicos da agrimensura;

(ii) O Código novo, não fala mais na tomada de compromisso dos peritos, à qual se referia o art. 969 do CPC de 1973. É bom lembrar que o próprio Código anterior, em caráter geral, já havia dispensado o compromisso em questão, desde a reforma operada pela Lei nº 8.455/1992, ao seu art. 422;

(iii) Determina o Código novo que nas operações de divisão será observada a legislação especial que dispõe sobre a identificação do imóvel rural (art. 590, in fine). Não havia texto similar no CPC de 1973, mas é claro que o Estatuto da Terra e demais leis aplicáveis ao regime fundiário rural sempre foram observados nas ações de divisão, mesmo porque se trata de legislação de ordem pública;

(iv) No parágrafo único do art. 590 do NCPC, ao apontar os dados a serem levantados na medição, identificação e divisão do imóvel comum, evitou o excessivo detalhamento constante do Código anterior.[191] Preferiu-se enumerar as referências realmente relevantes e decisivas – como “as vias de comunicação existentes, as construções e as benfeitorias, com a indicação dos seus valores e dos respectivos proprietários e ocupantes, as águas principais que banham o imóvel” –, para culminar com um dado de ampla liberdade de pesquisa por parte do perito, ou seja: “quaisquer outras informações que possam concorrer para facilitar a partilha”.

II – Exame dos títulos dos condôminos e pedidos de constituição de quinhões:

(i) Na abertura da segunda fase do procedimento da ação de divisão, os condôminos são chamados a exibir seus títulos dominiais, se ainda não o fizeram, bem como a formular seus pedidos sobre a “constituição dos quinhões”. O prazo, para tanto, que era de dez dias no Código anterior,[192] manteve-se igual no novo Código (art. 591). O prazo para impugnação entre os comunheiros, no entanto, alterou-se de dez dias[193] para quinze dias (art. 592);

(ii) Para a solução dos conflitos provocados pelas eventuais impugnações, mantém-se o prazo de dez dias (art. 592,[194] § 2º).

III – Benfeitorias de terceiros e benfeitorias de condôminos:

O tratamento que o perito deve dar à constatação de benfeitorias dentro do terreno dividendo, tanto de terceiros como de comunheiros, era regulado pelos arts. 973 e 978 do Código anterior. O Código novo não inovou na matéria (arts. 593 e 595[195]). Voltaremos à matéria no inciso “VI”, abaixo, e no item nº 131 desta obra.

IV – Plano de divisão:

Após a mediação do imóvel dividendo e levantamento dos dados previstos pelo NCPC no art. 590 e seu parágrafo único, os peritos apresentarão laudo em que será proposta “a forma da divisão”. Pode-se definir o plano de divisão, que encerra a primeira etapa dos trabalhos técnicos da fase executiva do procedimento divisório, como “o parecer que os peritos (agrimensor e arbitradores) emitem sobre a forma de partilha do imóvel e a maneira de se instituírem as servidões necessárias, notadamente as de trânsito, ou sobre a conveniência da conservação ou extinção de uma ou outra das que já existam, referindo-se expressamente a elas”.[196] Quanto a esse plano, o novo Código nada inovou, manteve, portanto, o regime do art. 978 do Código de 1973 (NCPC, art. 595).

V – Deliberação da partilha:

A primeira fase da prova pericial encerra-se com a apresentação do laudo que contém o plano da divisão. Em seguida, o juiz ouve as partes, e profere a decisão que recebe o nome de deliberação da partilha.

O procedimento para se chegar a essa deliberação e os respectivos efeitos sobre o prosseguimento da prova pericial, constam do art. 596 do Código novo, que reproduz, sem maiores inovações, o art. 979 do Código de 1973. A novidade é apenas a ampliação do prazo de ouvida das partes, de dez para quinze dias.

Questão polêmica no passado foi a de admitir ou não a recorribilidade da deliberação da partilha: enquanto uns a tratavam como despacho ordinatório, e por isso irrecorrível, outros lhe atribuíam a natureza de decisão interlocutória sujeitando-se ao agravo de instrumento. O STJ tomou posição na controvérsia, acolhendo a última tese, ou seja: “a deliberação da partilha em ação divisória, nos termos em que posta pelo art. 979, CPC, constitui decisão interlocutória, agravável no sistema do Código de Processo Civil vigente”.[197]

VI – Critérios a observar na formação dos quinhões:

Segundo prevê o art. 595[198] do NCPC, a partilha deve ser planejada segundo três princípios básicos: (i) consultar, quanto possível, a comodidade das partes; (ii) respeitar, para adjudicação a cada condômino, a preferência dos terrenos contíguos a suas residências e benfeitorias; e (iii) evitar o retalhamento dos quinhões em glebas separadas.

Sempre acatada foi a antiga lição de Afonso Fraga no sentido de que “na divisão da coisa comum (...), o juiz deve observar as convenções que as partes houverem celebrado a respeito; e quando elas não existam, nunca perder de vista que uma partilha, para ser perfeita, além de igual, deve consultar a comodidade das partes e ser armada de modo a evitar pleitos futuros”.[199] Nessa ordem de ideias, é da tradição da doutrina em torno da divisão de terras que: (i) a partilha deve ser completa, de modo a abranger todo o imóvel e todos os seus condôminos; (ii) a partilha deve ser igual, de sorte que todos sejam aquinhoados em plano da máxima igualdade possível; (iii) a partilha deve ser cômoda, de maneira a satisfazer os interesses particulares de cada condômino, desde que tal não redunde em prejuízo para os demais.[200]

Nessa matéria, merece destaque a consideração a ser dispensada às benfeitorias e acessões que cada comunheiro tenha introduzido no imóvel comum, com o fito de formar o quinhão em condições de proporcionar-lhe o maior proveito e utilidade possíveis. Lembra Whitaker, a propósito, que não se deve retirar o condômino do torrão que, de boa-fé, cercou, plantou e beneficiou. Nem é justo aquinhoá-lo em local que não seja contíguo à sua morada, quer esteja esta no imóvel comum ou em prédio confrontante, de sua exclusiva propriedade. Nem tampouco é razoável atribuir-lhe quinhão retalhado em glebas distintas e não contíguas entre si; nem ainda é de aceitar-se que fique privado do uso e gozo das riquezas naturais do solo, já adaptadas à sua indústria ou lavoura.[201]

129. Auto de divisão e sentença homologatória

A ação de divisão, na sua segunda fase, contém uma sucessão de pretensões, exames técnicos, decisões parciais, cujo início se dá com o pedido de quinhões (art. 591). A primeira decisão é a que o juiz profere acerca das pretensões que poderão ser atendidas na ulterior formação dos quinhões (art. 592, § 1º). Segue-se a proposição pelos peritos, do plano de divisão, no qual se levará em conta a decisão judicial sobre os pedidos de quinhões (art. 595). Nova decisão é proferida sobre as alegações dos condôminos em torno do plano de divisão, na qual o juiz deliberará como a partilha haverá de ser ultimada, cabendo enfim aos peritos proceder à demarcação dos quinhões, segundo as regras dos incisos I a IV do art. 596. Preparada a planta, com o desenho dos quinhões, e redigido o respectivo memorial descritivo, outra decisão proferirá o juiz, se houver impugnação de algum condômino ao trabalho pericial (art. 597 c/c art. 586). Só, portanto, depois de resolvidos todos os incidentes relacionados com a formação dos quinhões é que caberá ao escrivão elaborar o auto de divisão, acompanhado de uma folha de pagamento para cada condômino.

O auto de divisão e principalmente as folhas de pagamento constituem formalidade substancial no procedimento divisório, de sorte que “a sua falta impede a homologação da partilha”.[202]

É esse auto que constituirá a base da sentença da segunda parte do procedimento da ação de divisão. Uma vez ocorrida sua homologação pelo juiz, ter-se-á a comunhão como juridicamente extinta. O auto de divisão é o resultado de um trabalho essencialmente técnico, no plano da agrimensura. Disso, porém, não decorre que a solução do processo seja dada pelos peritos. Todos os passos do procedimento pericial são precedidos de debates e decisões do juiz. O que realizam os peritos é a tradução, em laudos e mapas preparados segundo a técnica que dominam, das deliberações e mandados do juiz da causa.

Assim, ao homologar o auto de divisão, o magistrado completa a série de decisões que proferiu ao longo do procedimento, pronunciando uma sentença formalmente homologatória, mas que, em substância, resume o que seu ato de autoridade construiu. A sentença, portanto, é homologatória, mas não meramente homologatória. O juiz homologa o auto de divisão justamente porque nele se resume tudo o que ele decidiu para determinar como a partilha deveria ser feita.

Trata-se de uma sentença de mérito, apta a fazer coisa julgada material, para todos os fins de direito. De tal sorte, “transitada em julgado a sentença que homologou a divisão, somente poderá ser anulada por meio de ação rescisória”.[203]

Enfim, como ressalta a boa doutrina, “o auto de divisão, juntamente com as folhas de pagamento, farão parte integrante da sentença que vier a homologar a divisão, de sorte a permitir que esta última se constitua em título hábil para que o oficial do registro de imóveis proceda ao cancelamento da anterior matrícula – da maior porção do terreno – e abra tantas novas matrículas quantos forem os quinhões dos condôminos”.[204]

Na ótica da jurisprudência, por isso, o auto de divisão desacompanhado das indispensáveis folhas de pagamento e sem a demarcação dos quinhões frustra o objetivo da ação de divisão, tornando nula a sentença que o homologar.[205]

O iter procedimental para chegar ao auto de divisão e o seu conteúdo estão definidos pelos arts. 595 e 597 do novo Código, os quais, em linha geral, não inovam significativamente o sistema do diploma processual anterior. Merece registro a ausência do concurso obrigatório de um agrimensor e dois arbitradores na perícia que servirá de instrumento para se lograr a extinção do condomínio. Essa exigência, que constava do CPC de 1973, não foi repetida pelo NCPC, para o qual caberá ao juiz decidir sobre a necessidade ou conveniência de que a medição do imóvel e as operações de divisão sejam promovidas por “um ou mais peritos” (sobre o assunto ver, retro, o item nº 113, relativo à ação de demarcação, mas que contém notas aplicáveis, também, à ação de divisão).

130. Aplicação de regras da demarcatória à ação de divisão

O art. 598 do NCPC, que encerra o regime traçado para a ação de divisão, prevê a aplicação a esta das regras constantes dos arts. 575 a 578, originariamente enunciadas para a ação de demarcação:

(a) O art. 575 prevê que a ação poderá ser promovida por qualquer condômino. Não importa, pois, a dimensão da cota ideal do comunheiro para definir sua legitimação para o juízo divisório. Deve-se observar apenas os limites de fracionamento da propriedade rural estabelecidas pela legislação agrária.

(b) O art. 576 do NCPC altera o regime citatório do Código anterior, para determinar que a citação dos réus seja, em regra, feita pelo correio, pouco importando residam eles na comarca da causa, ou em outra (ver, sobre o tema, o item nº 110, retro).

(c) O art. 577 do NCPC altera a regra do Código de 1973,[206] para reduzir de vinte para quinze dias o prazo de contestação, aplicável tanto à ação de demarcação como à de divisão (sobre o tema, ver, retro, o item nº 112).

(d) O art. 578 do NCPC, finalmente, prevê que, após o prazo de resposta, “observar-se-á o procedimento comum”. O Código de 1973 mandava seguir o “procedimento ordinário”, excluindo, assim, a aplicabilidade do “procedimento sumário” ao juízo divisório. Essa distinção tornou-se irrelevante, uma vez que, para o Código novo, só há um procedimento geral (não especial), que é o comum, abolido que foi o sumário.

Na aplicação do procedimento comum, ao contrário do que se passa na demarcatória, não há obrigatoriedade da realização de prova pericial antes do julgamento da primeira fase da ação de divisão (art. 579). A exigência da perícia geodésica só irá acontecer na segunda fase, isto é, depois que o pedido de divisão for acolhido pela primeira sentença. Já entendia assim Paulo Cézar Pinheiro Carneiro, ainda no regime do Código de 1973.[207]

131. A coisa julgada na ação de divisão

A solução do mérito da causa aperfeiçoa-se, na ação divisória, em duas etapas: na primeira, resolve-se o direito a extinção do condomínio, e na segunda, delibera-se sobre a formação dos quinhões individuais que haverão de surgir em substituição ao condomínio extinto.

No estágio inicial, entra no litígio, além do direito a extinguir a comunhão, a própria participação do autor na propriedade comum a ser partilhada. Com isso, é possível o surgimento da questão dominial, quando o promovido ou os promovidos põem em dúvida o título dominial do autor da ação. Trata-se de uma preliminar de mérito, que, conforme o caso poderá inviabilizar a fase de partilha, propriamente dita, do imóvel comum.

A solução que se der à questão dominial, na sentença da primeira fase, fará coisa julgada acerca daquilo que fora arguido na defesa de mérito oposta à pretensão de dividir a coisa comum. Mas, a improcedência do pedido de dividir não faz coisa julgada, necessariamente, sobre todas as objeções possíveis ao direito dominial do autor. Apenas aquelas que foram suscitadas e dirimidas judicialmente se revestem da indiscutibilidade própria da res iudicata. A regra é a de que a sentença de mérito faz lei entre as partes, nos limites da lide e das questões decididas (NCPC, art. 503[208]).

Adverte, com propriedade, Pontes de Miranda que não é correto afirmar que “a decisão sobre a divisão faz coisa julgada material sobre o domínio”. E explica: “tratando-se de divisão, (...) se não se julgou da validade dos títulos, inclusive usucapião, a eficácia de coisa julgada é somente quanto à declaração dos quinhões, e não sobre o direito de propriedade”.[209]

Logo, outras pretensões que a parte impugnante tenha contra o adversário, ainda que relacionadas com o direito enfrentado na sentença passada em julgado, não ficam inibidas de apreciação em nova ação, se não foram objeto de consideração na causa finda. Dessa maneira, se a questão de validade do título de propriedade do autor da ação de divisão foi rejeitada pela sentença da primeira fase, formar-se-á sobre ela a res iudicata, impedindo que, na segunda fase, possa sofrer reapreciação.[210] Nem em qualquer outra causa futura entre as mesmas partes a questão acobertada pela coisa julgada poderá voltar a ser arguida e decidida.

Entretanto, arguição de mérito que poderia ser alegada como prejudicial ao pedido de divisão do imóvel comum, se não foi suscitada naquela ocasião, não sofre os impactos da coisa julgada, pela razão de que não fez parte das questões decididas no juízo divisório. Nesse sentido, o desacolhimento da exceção de usucapião proposta no bojo da ação divisória impede que a pretensão de reconhecimento da prescrição aquisitiva venha a ser demandada em ulterior ação especial de usucapião.

Se, todavia, a ação de divisão teve curso sem que essa exceção de mérito fosse deduzida em juízo, não estará o usucapiente privado do direito de postular o reconhecimento da prescrição aquisitiva em ação própria. Nesse sentido, já decidiu o STJ que “não constitui empeço ao ajuizamento da ação de usucapião o fato de o condômino haver deixado de arguir, na primeira fase da ação divisória, a prescrição aquisitiva em seu favor”. Aplica-se ao caso o “art. 468 do Código de Processo Civil” [de 1973].[211] Igual entendimento prevaleceu no STF.[212]

Uma vez, porém, encerrado definitivamente o processo divisório, ter-se-á aperfeiçoado a coisa julgada material, tanto sobre aquilo que foi decidido, no mérito, pela sentença da primeira fase, como no que afinal restou homologado por ocasião da fase executiva de formação dos quinhões em favor de cada um dos comunheiros. Desse modo, “transitada em julgado a sentença homologatória de laudo de demarcação [ou de divisão], nada resta a fazer senão executar a decisão, sendo incabível a realização de nova perícia tendente a revisar a correção do mencionado laudo”.[213]

132. Cumprimento da sentença de divisão (execução forçada)

O objetivo imediato da ação de divisão é pôr fim ao condomínio, definindo o quinhão que irá caber, com exclusividade, a cada comunheiro. Mas, a força da sentença que homologa a divisão vai além da simples declaração ou constituição dos quinhões, e deve chegar ao efetivo empossamento dos titulares sobre a respectiva gleba.

Nesse sentido, é de admitir-se que a ação de divisão, tal como a de demarcação, tem também a natureza condenatória.[214] “Tratando-se – como ensina Faria Motta – de uma sentença que põe termo à comunhão e julga a partilha, é evidente que a mesma condena os ex-sócios ou comunheiros a entregar, reciprocamente, uns aos outros o que a cada um for adjudicado. A condenação é, consequentemente, à entrega de coisa certa”.[215] Em se tratando, portanto, de pretensão à posse de coisas corpóreas, nas ações de divisão e demarcação é de se fazer segundo o procedimento das execuções para entrega de coisa certa,[216] cujo termo final é justamente a imissão da parte na posse do trato de terra que a partilha ou demarcação lhe adjudicou. Com a reforma do CPC, que substituiu a ação de execução de título judicial pelo simples incidente do cumprimento da sentença, a execução do julgado do juízo divisório tornou-se singelíssima: resume-se à expedição de mandado de imissão de posse logo após o trânsito em julgado (art. 538[217]).

133. Terceiro prejudicado pela ação de divisão. Benfeitorias dentro da área dividenda

O procedimento da divisória deve desenvolver-se apenas nos limites dos interesses dos condôminos, sem repercutir sobre propriedades ou posses de terceiros. Se há controvérsia sobre limites das terras dividendas ou sobre obras e benfeitorias de estranhos dentro do imóvel do condomínio, não cabe ao juízo divisório dirimir esse tipo de conflito. Antes de iniciar os atos de extinção do condomínio, dever-se-á proceder à demarcação da linha de confrontação com o prédio confinante objeto de conflito.

Quando as divisas são certas, mas em determinado sítio da área condominial existem benfeitorias permanentes de algum confinante “feitas há mais de um ano, serão elas respeitadas”, ou seja, o desenho do terreno a partilhar será levantado, de modo a excluir não só as referidas benfeitorias como também “os terrenos onde estiverem”. Assim, ditos bens não serão computados na área dividenda. É o que determina o art. 593 do novo Código, repetindo o que já constava do Código de 1973.[218] Caberá ao perito levantar o perímetro da área a dividir, com a exclusão em tela.

Com essa medida, a regra legal procura manter a liquidez da área a partilhar, evitando que algum comunheiro venha a ser contemplado com gleba sujeita a litígio. A situação seria de tratamento desigual, visto que alguns consortes receberiam quinhões livres e desembaraçados, enquanto outros se sujeitariam ao risco de enfrentar os problemas existentes com o confinante.

Observa Paulo Cézar Pinheiro Carneiro, com acuidade, que “nessas circunstâncias, parece de todo adequado que a área em que existam benfeitorias efetivamente não seja computada no imóvel dividendo”.[219] Não se quer dizer, com isso, que os comunheiros estariam abandonando a área litigiosa. “Tal área – observa o mesmo processualista – permanecerá em condomínio e poderá ser objeto de reivindicação, de medida possessória, ou ainda, de pedido de indenização, dependendo da situação concreta, pleitos esses a serem formulados pelos condôminos”.[220]

Subsistindo a comunhão sobre a área na posse do vizinho, qualquer condômino terá legitimidade para promover a respectiva reivindicação (CC, art. 1.314). A recuperação, todavia, será a benefício da comunhão, ensejando posterior sobrepartilha entre os antigos comunheiros.

Entende Ernane Fidélis dos Santos[221] que a exclusão da área em que se encontram benfeitorias dos confinantes só seria observada quando a linha perimetral seccionasse alguma dessas benfeitorias, de sorte que a regra legal teria em mente evitar tal fracionamento, em prejuízo de quem a edificou. Se a benfeitoria permanecesse íntegra dentro do perímetro levantado, não haveria empecilho a que a partilha se realizasse sobre a totalidade do terreno em comunhão. A meu ver, todavia, a norma em questão não foi traçada, primordialmente, para proteção do interesse do confinante, mas sim dos condôminos, que poderiam sair prejudicados pelo fato de alguns quinhões conterem, afinal, obras de terceiros, passíveis de provocar, para os aquinhoados, demandas e reparações futuras. Tanto assim que, quando a obra é recente, de menos de um ano, o dispositivo legal não manda recuar o levantamento da linha perimetral, certamente porque se considera fruto de posse nova, mais facilmente contornável por interdito possessório com reintegração liminar. A proteção para o confinante injustamente afetado pelo levantamento perimétrico da área dividenda não é regulada, de forma imediata, pelo art. 593,[222] mas pelo art. 594 do NCPC,[223] onde se lhe assegura o direito de demandar, pelas vias adequadas, a restituição dos terrenos usurpados em decorrência da operação de divisão.

De alguma forma, todavia, o art. 593 também tutela o vizinho que possui benfeitoria antiga e permanente no imóvel submetido à divisão. É que suas obras e edificações perenes revelam posse efetiva, de mais de ano, a qual, em princípio, se acha sob a proteção interdital (CC, art. 1.210). Se fosse dado aos condôminos ignorar, na divisão do prédio comum, essa posse de não comunheiro, estar-se-ia autorizando o esbulho judicial. É, também, para evitar que tal ocorra que a lei manda excluir da área dividenda a porção ocupada pelas benfeitorias antigas do estranho ao condomínio. Com isso, evita-se um sumário desapossamento, preservando-se a posse velha do vizinho, até que pelas vias adequadas os comunheiros sejam reintegrados na posse da área provisoriamente excluída do procedimento divisório.

Essa temporária proteção, derivada do art. 593 do NCPC, é dispensada ao vizinho titular das benfeitorias, sempre que estas sejam “permanentes” e datem de “mais de um ano”, e sejam atingidas pela linha do perímetro do prédio a dividir. É indiferente que elas sejam atingidas no todo ou em parte. Ocorra, ou não, o seu seccionamento, estará configurada a situação justificadora da redução da área que, de imediato, será partilhada entre os condôminos.

Dessa maneira, a medida em questão tutela interesses tanto dos comunheiros (quando evita constituição de quinhão sujeito a futuras demandas) como do vizinho (quando impede seja ele vítima de esbulho judicial em detrimento de posse antiga e de caráter duradouro).

134. Usurpação de terrenos de vizinhos da área dividenda

Não sendo os confrontantes partes na divisão, não podem ser prejudicados em seus direitos dominiais, pelos trabalhos divisórios. Contra eles não se ergue a eficácia do juízo de extinção do condomínio. Se a linha levantada pelo agrimensor invadir terrenos do confrontante, poderá ele, portanto, em qualquer tempo, demandar a restituição da área usurpada.

Se a demanda for intentada, ainda, na vigência do procedimento divisório, serão citados todos os comunheiros, e o procedimento adequado será a dos embargos de terceiro (art. 594, caput e § 1º c/c o art. 674, caput[224]); se, porém, já estiver julgada definitivamente a divisão, a ação será movida apenas contra o quinhoeiro ou os quinhoeiros que foram contemplados com a área usurpada ao confrontante. Então a via processual será a comum da ação reivindicatória ou outra que se preste à solução do conflito, conforme as particularidades do caso concreto (uma demarcatória, por exemplo, se os limites eram confusos e a divisão se fez sem atentar para essa circunstância e em suposto prejuízo para o confinante).

O quinhoeiro que sucumbir na reivindicação do confrontante terá direito de, pela mesma sentença que o obrigar a restituição, a haver dos outros condôminos do processo divisório, ou de seus sucessores universais, a composição pecuniária proporcional ao desfalque sofrido (art. 594, § 2º).

Fluxograma nº 8 – Ação de demarcação cumulada com divisão (arts. 570 a 573)

Fluxograma nº 9 – Ação de demarcação (arts. 574 a 587)

Fluxograma nº 10 – Ação de divisão – 1ª fase (arts. 588 e 589)

Fluxograma nº 11 – Ação de divisão – 2ª fase (arts. 590 a 598)

___________

[1] FARIA MOTTA, J. A. Condomínio e vizinhança. São Paulo: Saraiva, 1942, n. 61, p. 61.

[2] CPC/1973, art. 946, I.

[3] CPC/1973, art. 1.113.

[4] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977, t. XIII, p. 406.

[5] Sobre a matéria, ver nosso Terras particulares, demarcação, divisão, tapumes. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

[6] CPC/1973, art. 947.

[7] CPC/1973, arts. 948 e 949.

[8] CPC/1973, art. 948.

[9] CPC/1973, art. 974.

[10] CPC/1973, sem correspondente.

[11] CPC/1973, sem correspondente.

[12] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Terras particulares, demarcação, divisão, tapumes. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, n. 72, p. 106.

[13] CARNEIRO, Paulo Cézar Pinheiro. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. IX, t. II, n. 8, p. 32.

[14] Lei nº 6.015/1973, art. 167, I, n. 23.

[15] Nesse sentido, v.g., CARNEIRO, Paulo Cézar Pinheiro. Op. cit., p. 33.

[16] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Dos procedimentos especiais no Código de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, v. VI, p. 253.

[17] CPC/1973, arts. 1.029 e 1.030.

[18] STF, 2ª T., RE 101.303/SP, Rel. Min. Djaci Falcão, ac. 11.06.1985, DJU 28.02.1986, p. 2.350, RTJ 117/219.

[19] STF, 2ª T., RE 100.466/SP, Rel. Min. Djaci Falcão, ac. 26.04.1985, DJU 28.02.1986, p. 2.350. No mesmo sentido: STJ, 1ª T., REsp 450.431/PR, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 18.09.2003, por maioria, DJU 20.10.2003 p. 185, RSTJ 180/94; STJ, 2ª T., REsp 884.742/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, ac. 20.04.2010, DJe 28.04.2011, RP 201/429; STJ, 3ª T., REsp 151.870/AP, Rel. Min. Antônio Pádua Ribeiro, ac. 19.05.2005, DJU 13.06.2005, p. 287; STJ, 1ª T., REsp 841.066/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 15.08.2006, DJU 31.08.2006, p. 274. A doutrina também se posiciona nesse sentido: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo Código cit., p. 935.

[20] STF, 2ª T., RE 97.546/GO, Rel. Min. Aldir Passarinho, ac. 05.03.1985, DJU 03.05.1985, p. 6.332, RTJ 114/1.108; STF, 2ª T., RE 87.070/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, ac. 10.05.1977, DJU 01.07.1977, p. 4.453, RTJ 83/977. No mesmo sentido: STJ, 3ª T., REsp 209.707/CE, Rel. Min. Antônio Pádua Ribeiro, ac. 09.11.2000, DJU 12.02.2001, p. 112, RSTJ 141/367; STJ, 4ª T., REsp 695.140/MG, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 01.09.2009, DJe 14.09.2009.

[21] Cf. nosso Terras particulares cit., n. 175 e 176, p. 285-288; cf. também: STJ, 4ª T., REsp 790.206/ES, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, ac. 04.02.2010, DJe 12.04.2010.

[22] CPC/1973, art. 20.

[23] CPC/1973, art. 25.

[24] STJ, 3ª T., REsp 119.826/PR, Rel. Min. Nilson Naves, ac. 24.11.1997, DJU 02.03.1998, p. 83.

[25] OLIVEIRA LIMA, Oscar. Divisões, demarcações, tapumes. 2. ed. Belo Horizonte: Oscar Nicolai, 1956, § 125, p. 129.

[26] Idem, ibidem.

[27] Ag 50.672, Des. Breno Caramuru, ac. 23.11.1950, RF 140/264. No mesmo sentido: TJMT, Ag 1993, ac. in RF 255/315.

[28] STF, RE 24.972, Min. Orosimbo Nonato, ac. 07.05.1954, RF 162/159.

[29] RE 10.492, Min. Orosimbo Nonato, ac. 16.11.1948, RF 123/116; TAMG, Ap 108.398-9, Rel. Juiz Mercêdo Moreira, ac. 17.04.1991, DJMG 24.03.1992, p. 14.

[30] O CPC/1939 determinava a descrição minuciosa no art. 447, II.

[31] STJ, 4ª T., REsp 20.529/AL, Rel. Min. Dias Trindade, ac. 30.08.1993, DJU 20.09.1993, p. 19.179.

[32] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, v. 6, n. 215, p. 217-218.

[33] FRAGA, Affonso. Theoria e prática na divisão e demarcação das terras particulares. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 1936, n. 48, p. 107.

[34] FRAGA, Affonso. Theoria cit., n. 49, p. 111.

[35] TJSP, 5ª Câm. Civil, Ap. 243.717, Rel. Des. Sydney Sanches, ac. unânime 01.08.1975, RT 483/111.

[36] LIMA, Alexandre Delfino de Amorim. Código de Processo Civil brasileiro comentado. São Paulo: Saraiva, 1941, v. 2, n. 178, p. 353; FRAGA, Affonso. Theoria cit., n. 49, p. 110.

[37] STJ, 3ª T., REsp 165.223/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 17.12.1988, DJU 08.03.1999, p. 221.

[38] STF, 2ª T., RE 29.692, Rel. Min. Orozimbo Nonato, ac. 08.11.1955, DJU 24.05.1956, p. 5.798, RF 169/168.

[39] Tribunal de Apelação de São Paulo, 4ª Câm. Civil, Ap. 13.970, Rel. Des. Meireles dos Santos, ac. 06.11.1941, RF 89/502.

[40] TJSP, 3ª Câm. Cível, Ap. 43.320, Rel. Des. Vasco Conceição, ac. 25.05.1950, por maioria, RF 137/472.

[41] TJMG, 3ª Câm. Cível, Ap. 11.602, Rel. Des. Helvécio Rosenburg, ac. 15.03.1956, RF 175/245.

[42] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977, v. 13, p. 475-6.

[43] MAGALHÃES, Athos Aquino de. Theoria e prática do direito de demarcar e da ação de demarcação. Rio de Janeiro: Ed. Livraria do Brasil, s/d, n. 43, p. 29.

[44] TJSC, 2ª Câm. Cível, Ap. 9.501, Rel. Des. Rid Silva, ac. 22.03.1974, RT 476/203.

[45] TJSC, 2ª Câm. Cível, Ap. 8.542, Rel. Des. Nelson Konrad, ac. 29.03.1974, RT 467/185.

[46] TJSP, 2ª Câm. Cível, Ap. 243.671, Rel. Des. Adalberto Spagnuolo, ac. 23.09.1975, por maioria, RT 482/85.

[47] TJSP, 1ª Câm. Cível, Ap. 213.267, Rel. Des. Jonas Vilhena, ac. 26.12.1972, por maioria, RT 453/83. No mesmo sentido: TJMG, 1ª Câm. Cível, Ap. 40.100, Rel. Des. Régulo da Cunha Peixoto, ac. 26.08.1974, Jurisprudência Mineira 59/75 e TJMG, 2ª Câm. Cível, Rel. Des. Edésio Fernandes, ac. 29.01.1963, Jurisprudência Mineira 39/149.

[48] STJ, 3ª T., REsp 29.240/GO, Rel. Min. Nilson Naves, ac. 11.05.1993, DJU 14.06.1993, p. 11.783.

[49] BIONE, Massimo. Regolamento di confini (diritto vigente). Novissimo Digesto cit., p. 258.

[50] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários cit., v. 13, p. 401.

[51] TJSP, 6ª Câm. Cível, Ap. 68.452, Rel. Des. Samuel Francisco Mourão, ac. 19.11.1954, RF 161/273.

[52] TJMG, 5ª Câm. Cível, Ap. 16.472, Rel. Des. Abreu e Silva, ac. 13.04.1961, Jurisprudência Mineira 32(1)/88.

[53] TJMG, 1ª Câm. Cível, Ap. 76.987/1, Rel. Des. Lúcio Urbano, ac. 22.11.1988, Jurisprudência Mineira 105/177.

[54] STJ, 2ª T., REsp 662.775/RN, Rel. Min. Humberto Martins, ac. 04.06.2009, DJe 29.06.2009.

[55] STJ, 4ª T., REsp 60.110/GO, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 05.09.1995, DJU 02.10.1995, p. 32.377, RSTJ 81/308.

[56] STJ, 4ª T., REsp 759.018/MT, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 05.05.2009, DJe 18.05.2009. No mesmo sentido: STJ, 3ª T., REsp 37.836/MS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 25.10.1994, DJU 28.11.1994, p. 32.615; STJ, 4ª T., REsp 402.513/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, ac. 07.12.2006, DJU 19.03.2007, p. 353; STJ, 4ª T., REsp 790.206/ES, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, ac. 04.02.2010, DJe 12.04.2010.

[57] BARROS, Hamilton de Moraes. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. 9, n. 11, p. 21.

[58] CPC/1973, art. 88.

[59] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários cit., t. XIII, p. 403.

[60] CPC/1973, art. 95.

[61] SANTOS. Ernane Fidélis dos. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1978, v. 6, n. 225, p. 243.

[62] CPC/1973, art. 107.

[63] CPC/1973, art. 87.

[64] TASP, 5ª Câm. Cível, Conflito de Jurisdição 71.084, Rel. Min. Carvalho Filho, ac. 02.10.1964, RT 372/271; TASP, 3ª Câm. Cível, Conflito de Jurisdição 87.642, Rel. Des. Young da Costa Manso, ac. 05.05.1967, RT 383/220; 1º TASP, 1ª Câm. Cível, Conflito de Jurisdição 183.072, Rel. Des. Evaristo dos Santos, ac. 17.10.1972, RT 451/177; TAMG, 1ª Câm. Cível, Ap. 5.510, Rel. Des. Amado Henriques, ac. 14.05.1974, por maioria, RT 475/201.

[65] STJ, 1ª Seção, C.Comp. 88.981/MG, Rel. Min. José Delgado, ac. 12.12.2007, DJU 25.02.2008, p. 1.

[66] STJ, 1ª T., AgRg na Pet. 5572/PB, Rel. Min. Denise Arruda, ac. 25.09.2007, DJU 05.11.2007, p. 223.

[67] STJ, 1ª T., REsp 798.165/ES, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 09.04.2007, DJU 31.05.2007, p. 354. No mesmo sentido: STJ, 2ª T., REsp 624.746/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 15.09.2005, DJU 03.10.2005, p. 180.

[68] FARIA MOTTA, J. A. Codomínio e vizinhança. São Paulo: Saraiva. 1942, n. 77, p. 73.

[69] ASSIS MOURA. Mário de. Prática das demarcações e divisões. São Paulo: Saraiva, 1930, n. 54, p. 57.

[70] MORATO, Francisco. Da prescrição nas ações divisórias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1944, § 63, p. 138.

[71] STJ, 4ª T., REsp 2.707/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 30.10.1990, DJU 03.12.1990, p. 14.322.

[72] MORATO, Francisco. Da prescrição cit., § 63, p. 13.

[73] MORATO, Francisco. Da prescrição cit., § 63, p. 139. No mesmo sentido: FARIA MOTTA, J. A. Condomínio cit., n. 82, p. 77-78.

[74] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários cit., t. XIII, p. 406; FARIA MOTTA, J. A. Condomínio cit., n. 82, p. 77-8; OLIVEIRA LIMA, Oscar. Divisões, demarcações, tapumes. 2. ed. Belo Horizonte: Oscar Nicolai, 1956, § 2, p. 22; LIMA, Alexandre Delfino de Amorim. Código de Processo Civil brasileiro comentado cit., n. 174, p. 340; FRAGA, Affonso. Theoria cit., n. 46, p. 102-103; MARTINS, Tancredo; MARTINS, Octávio. Divisões e demarcações. Uberaba: Alcides, Taveira & Comp, 1917, p. 10.

[75] FARIA MOTTA, J. A. Condomínio cit., n. 82, p. 77-78.

[76] CPC/1973, art. 10, caput.

[77] CPC/1973, art. 952.

[78] TJMG, 3ª C. Civ., Ap. Cív. 2.0000.00.390493-8/000, Rel. Des. Teresa Cristina da Cunha Peixoto, ac. 26.05.2004, por maioria, DJ 07.08.2004. No mesmo sentido: TJMG, 13ª C. Civ., Ap. Cív. 1.0710.02.002221-0/001, Rel. Des. Cláudia Maia, ac. 30.09.2010, DJe 12.11.2010.

[79] CPC/1973, art. 952.

[80] CPC/1973, art. 54.

[81] CPC/1973, art. 946.

[82] MAGALHÃES, Athos Aquino de. Theoria e prática do direito de demarcar e da ação de demarcação. Rio de Janeiro: Ed. Livraria do Brasil, s/d., n. 193, p. 91.

[83] MAGALHÃES, Athos Aquino de. Theoria e prática cit., n. 90, p. 91.

[84] MAGALHÃES, Athos Aquino de. Theoria cit., n. 47, p. 105.

[85] FARIA MOTTA, J. A. Condomínio e vizinhança: direito e ações. São Paulo: Saraiva, 1942, n. 84, p. 79.

[86] CPC/1973, art. 472.

[87] TJMG, 14ª C. Cív., Ap. Cív. 1.0689.02.000231-7/001, Rel. Des. Renato Martins Jacob, ac. 09.08.2007, DJMG 27.08.2007.

[88] CPC/1973, art. 10, § 1º, I.

[89] CPC/1973, art. 956.

[90] CPC/1973, art. 301.

[91] CPC/1973, art. 268.

[92] LIMA, Alexandre Delfino de Amorim. Código de Processo Civil brasileiro comentado. São Paulo: Saraiva, 1941, v. 2, n. 188, p. 360-361; AMILCAR DE CASTRO, voto em ac. do TJMG, RF 112/141.

[93] CPC/1973, art. 300.

[94] MAGALHÃES, Athos Aquino de. Theoria e prática cit., n. 326, p. 140-141.

[95] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Terras particulares cit., n. 170, p. 280-281; RF 20/22.

[96] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit., loc. cit.; RF 62/375.

[97] CPC/1973, art. 959.

[98] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977, t. XIII, p. 461.

[99] STJ, 4ª T., REsp 50.220/GO, Rel. Min. Barros Monteiro, ac 05.11.1996, DJU 10.03.1997, p. 5.972.

[100] “Os réus serão citados pelo correio (art. 576, caput) (...) para contestarem no prazo comum (g.n.) de quinze dias (art. 577)” (BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 441-442).

[101] CPC/1973, art. 954.

[102] CPC/1973, art. 241, III.

[103] PEREIRA, José Horácio Cintra G. Comentários ao art. 954 do CPC. In: MARCATO, Antônio Carlos. Código de Processo Civil interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 2.461. Em sentido contrário: TJSP, 2ª C. Cív., Ap. 99.166-1, Rel. Des. Walter Moraes, ac. 15.03.1998, RJTJESP 113/365.

[104] MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 895; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 939.

[105] CPC/1973, art. 955, in fine.

[106] STJ, 4ª T., REsp 790.206/ES, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, ac. 04.02.2010, DJe 12.04.2010.

[107] TJMG, 16ª C.Cív., Ap 1.0713.06.062513-2/001, Rel. Des. Sebastião Pereira de Souza, ac. 20.08.2008, RT 877/291.

[108] CPC/1973, art. 957.

[109] CPC/1973, art. 956.

[110] CPC/1973, arts. 962 a 964.

[111] CPC/1973, art. 957.

[112] CPC/1973, art. 958.

[113] RIBAS, Antonio Joaquim. Consolidação das leis do processo civil. Rio de Janeiro: Dias da Silva Junior, 1879, v. II, art. 866, p. 206.

[114] Voto em ac. do TJMG, RF 126/169-170.

[115] TJMG, 2ª C.Civ., Apelação 2.443, Rel. Des. Amílcar de Castro, ac. 22.12.1948, por maioria, RF 126/169.

[116] TJMG, Apelação 2.265, Rel. Des. J. Benício, ac. 05.08.1946, RF 109/461.

[117] Lei nº 4.947/1966, art. 22, e Lei no 6.015/1973 (Lei dos Registros Públicos), arts. 169, 176, 225 e 246, ambas alteradas pela Lei nº 10.267/2001.

[118] BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. 9, p. 78.

[119] CPC/1973, art. 956.

[120] CPC/1973, arts. 962 a 964.

[121] CPC/1973, art. 965.

[122] CPC/1973, art. 966.

[123] MAGALHÃES, Athos Aquino. Theoria e prática cit., n. 653, p. 251-252.

[124] LOPES DA COSTA, Alfredo Araújo. Demarcação, divisão, tapumes, domínio, condomínio, paredes-meias. Belo Horizonte: Bernardo Álvares S.A, 1963, n. 124, p. 143.

[125] TJSP, 3ª C. Civ., AI 125.931-1, Rel. Des. Flávio Pinheiro, ac. 06.02.1990, RJTJESP 126/280.

[126] CPC/1973, art. 485.

[127] CPC/1973, art. 486.

[128] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários cit., t. XIII, p. 478-479; SANTOS, Ernane Fidélis dos. Comentários cit., v. 6, n. 248, p. 286; BARROS, Hamilton de Moraes. Comentários cit., v. 9, p. 93.

[129] CPC/1973, art. 958.

[130] CPC/1973, art. 475-I c/c o art. 461-A, § 2º.

[131] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2000, v. 13, p. 480.

[132] TJSC, 3ª Câmara, Ag. 1.042, Rel. Des. Thereza Grisólia Tang, ac. 25.10.1977, Jurisprudência Catarinense 18/259.

[133] CPC/1973, art. 967

[134] “Art. 588. A petição inicial será instruída com os títulos de domínio do promovente e conterá: I – a indicação da origem da comunhão e a denominação, a situação, os limites e as características do imóvel; II – o nome, o estado civil, a profissão e a residência de todos os condôminos, especificando-se os estabelecidos no imóvel com benfeitorias e culturas; III – as benfeitorias comuns”.

[135] Cap. VIII do Título I do Livro IV.

[136] TJMG, 2ª C.Civ., Ag. Pet. 8.588, Rel. Des. Edésio Fernandes, ac. 24.09.1963, Jurisprudência Mineira 43/93.

[137] Cf. nosso Terras particulares cit., n. 212, p. 354-358.

[138] LIMA, Alexandre Delfino de Amorim. Código de Processo Civil brasileiro comentado cit., v. 2, n. 172, p. 336; CAMARA LEAL, Antônio Luiz. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1940, v. 5, n. 324, p. 326.

[139] MENEZES, Rodrigo Octávio de Langgaard. Divisão e demarcação de terras particulares. 3. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1913, § 129, p. 115, nota 141.

[140] CPC/1973, arts. 914 a 919.

[141] CPC/1973, art. 292, § 1º, III.

[142] CPC/1973, art. 95.

[143] CPC/1973, art. 107.

[144] CAMARA LEAL, Antônio Luiz. Comentários cit., v. 5, n. 313, p. 316.

[145] TAMG, 2ª C.Cív., Ap. 5.923, ac. 02.08.1974, JTAMG 2/119.

[146] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Terras particulares cit., n. 204.

[147] LIMA, Alexandre Delfino de Amorim. Código de Processo Civil cit., v. 2, n. 174, p. 340.

[148] LIMA, Alexandre Delfino de Amorim. Op. cit., v. 2, n. 174, p. 341.

[149] Ver nosso Terras particulares cit., n. 205.

[150] MORATO, Francisco. Da prescrição nas ações divisórias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1944, § 64, p. 140. O art. 1.580 citado é do Código Civil de 1916. Corresponde ao art. 1.791, parágrafo único, do Código atual.

[151] MORATO, Francisco. Da prescrição cit., § 64, p. 141.

[152] CARNEIRO, Paulo Cézar Pinheiro. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, v. IX, t. II, n. 38, p. 94.

[153] STJ, 4ª T., REsp 48.199/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 30.05.1994, DJU 27.06.1994, p. 16.990.

[154] CPC/1973, art. 10, caput.

[155] CPC/1973, art. 946, II.

[156] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários cit., t. XIII, p. 482.

[157] STJ, 4ª T., REsp 13.366/MS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 30.03.1993, DJU 03.05.1993, p. 7.799.

[158] CPC/1973, art. 10, § 1º, I.

[159] MORATO, Francisco. Da prescrição cit., § 74, p. 155.

[160] CPC/1973, art. 946, II.

[161] CPC/1973, art. 967, II e III.

[162] CPC/1973, art. 292.

[163] Da prescrição cit., § 74, p. 156.

[164] TJMG, 2ª C.Cív., Ap. 2552-embs., Rel. Des. Amilcar de Castro, ac. 22.04.1946, RF 120/193.

[165] CPC/1973, art. 968.

[166] BARROS, Hamilton de Moraes. Comentários cit., v. 9, p. 116; LIMA, Alexandre Delfino de Amorim. Código de Processo Civil cit., v. 2, n. 187, p. 360; CRUZ, Alcides. Teoria e prática da demarcação e da divisão de terras. Edição especial. Porto Alegre: Ajuris, 1979, n. 48, p. 96-97.

[167] TJMG, 1ª C. Civ., Ap 6.027, Rel. Des. Lopes da Costa, ac. 27.04.1950, RF 142/288.

[168] TJGO, 2ª C., Ap 2.886, Rel. Des. Jorge Jardim, ac. 30.08.1957, RF 177/310.

[169] TJRS, 2ª C. Civ., Ap 8.563, Rel. Des. João Clímaco de Melo Filho, ac. 07.01.1953, RF 150/327. No mesmo sentido: TJMG, 1ª C. Cív., Ap. 75.131-1, Rel. Des. Bady Curi, ac. 08.03.1998, Jurisprudência Mineira 101/201.

[170] STF, 2ª T., RE 79.834/MG, Rel. Min. Moreira Alves, ac. 31.10.1975, DJU 26.12.1975, p. 9.642.

[171] STF, 2ª T., RE 9.088, Rel. Min. Orozimbo Nonato, ac. 24.08.1948, RF 121/407.

[172] STF, 2ª T., RE 13.809. Rel. Min. Orozimbo Nonato, ac. 25.04.1950, RF 140/133.

[173] AMORIM LIMA, Alexandre Delfino de. Código de Processo Civil cit., v. 2, n. 187, p. 360.

[174] CPC/1973, art. 970.

[175] CPC/1973, art. 971, parágrafo único.

[176] CPC/1973, art. 320, I.

[177] CPC/1973, art. 322.

[178] CPC/1973, art. 320, III.

[179] CPC/1973, art. 13, II.

[180] CPC/1973, art. 265, § 2º.

[181] Correspondem aos arts. 596 e 597 do NCPC.

[182] STJ, 3ª T., REsp 165.782/PR, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 24.05.1999, DJU 27.11.2.000, p. 156.

[183] Tribunal de Apelação/MG, 1ª Câm., Ap. 9.732, Rel. Des. Leal da Paixão, ac. 30.05.1940, RF 83/553.

[184] CPC/1973, art. 970.

[185] CPC/1973, arts. 969 e 972.

[186] CPC/1973, arts. 976 e 977.

[187] CPC/1973, art. 978.

[188] CPC/1973, art. 979.

[189] CPC/1973, art. 980.

[190] CPC/1973, arts. 956 e 969.

[191] CPC/1973, art. 975, § 1º.

[192] CPC/1973, art. 970.

[193] CPC/1973, art. 971.

[194] Sobre os critérios para dirimir o conflito de títulos e solucionar questões pertinentes à constituição dos quinhões, ver nosso Terras particulares cit., n. 252 e 253, p. 415-418.

[195] Sobre o tema, ver nosso Terras particulares cit., n. 258, 266, 269, 272 e 273, p. 422-445.

[196] OLIVEIRA LIMA, Oscar. Divisões, demarcações, tapumes. 2. ed. Belo Horizonte: Editora Oscar Nicolai, 1956, § 98, p. 106.

[197] STJ, 4ª T., REsp 40.691/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 29.03.1994, por maioria, DJU 13.11.1994, p. 15.111. No mesmo sentido já havia decidido o TJSP (1ª C. Civ., AI 124.455-1, Rel. Des. Luis de Macedo, ac. 09.11.1989, RJTJESP 125/353; 5ª C. Civ., AI 183.925-1, Rel. Des. Silveira Netto, ac. 22.10.1992, JTJ 143/165). Em doutrina recente, o entendimento de Misael Montenegro Filho é no mesmo sentido (MONTENEGRO FILHO, Misael. Código de Processo Civil comentado e interpretado. São Paulo: Atlas, 2008, p. 891). Nota: o artigo citado é do CPC/1973 e corresponde ao art. 596 do NCPC.

[198] CPC/1973, art. 978.

[199] Theoria cit., n. 38, p. 83-84.

[200] MARTINS, Tancredo; MARTINS, Octávio. Divisões e demarcações: commentarios ao decreto 2012, leis posteriores e disposições do Codigo Civil referentes a divisão e demarcação de terras particulares: formulario das acções de divisão e demarcação. Uberaba: Alcides Taveira, 1917, p. 283.

[201] WHITAKER, Firmino. Terras: divisão e demarcação. 2. ed. São Paulo: Imprenta, 1920, p. 244.

[202] TJSP, 3ª C.Cív., Ap. 100.472, Rel. Des. Ferraz de Sampaio, ac. 12.05.1960, RT 303/224.

[203] STF, 2ª T., RE 85.538/PR, Rel. Min. Moreira Alves, ac. 26.10.1976, DJU 03.12.1976, p. 10.474, RTJ 80/674.

[204] CARNEIRO, Paulo Cézar Pinheiro. Comentários ao Código de Processo Civil cit., v. IX, t. II, n. 56, p. 127.

[205] TAMG, 7ª C.Civ., Ap 410.164-0, Rel. Juiz Unias Silva, ac. 09.10.2003, por maioria, DJMG 22.10.2003.

[206] CPC/1973, art. 954.

[207] CARNEIRO, Paulo Cézar Pinheiro. Comentários ao Código de Processo Civil cit., v. IX, t. II, n. 59, p. 131.

[208] CPC/1973, art. 468.

[209] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil cit., t. XIII, p. 506-507.

[210] STJ, 4ª T., REsp 78.788/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 13.02.1996, DJU 08.04.1996, p. 10.476.

[211] STJ, 4ª T., REsp 50.220/GO, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 05.11.1996, DJU 10.03.1997, p. 5.972.

[212] STF, 2ª T., RE 105.479/MS, Rel. Min. Francisco Rezek, ac. 05.11.1996, DJU 29.11.1985, p. 21.922, RTJ 118/289.

[213] STJ, 3ª T., REsp 1.292.000/GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 18.09.2012, DJe 05.12.2012.

[214] BORGES, Marcos Afonso. Ação de divisão de terras, verbete. Digesto de processo. Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. I, p. 148-149.

[215] FARIA MOTTA, J. A. Condomínio e vizinhança. São Paulo: Saraiva, 1942, n. 269, p. 246.

[216] MAGALHÃES, Athos Aquino de. Teoria e prática cit., n. 658, p. 254; MORATO, Francisco. Da prescrição nas divisórias. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1944, § 78, p. 165.

[217] CPC/1973, art. 475-I c/c art. 461-A, § 2º.

[218] CPC/1973, art. 973.

[219] CARNEIRO, Paulo Cézar Pinheiro. Comentários ao Código de Processo Civil cit., v. IX, t. II, n. 47, p. 110.

[220] CARNEIRO, Paulo Cézar Pinheiro. Op. cit., loc. cit.; cf. também SANTOS, Ernane Fidélis dos. Dos procedimentos especiais do Código de Processo Civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, v. 6, p. 245.

[221] SANTOS, Ernane Fidélis dos. Op. cit., loc. cit.

[222] CPC/1973, art. 973.

[223] CPC/1973, art. 974.

[224] CPC/1973, art. 974, § 1º, c/c o art. 1.047, I.

Capítulo VI

DISSOLUÇÃO PARCIAL DE SOCIEDADE

§ 13. DA AÇÃO

Sumário: 135. Introito. 136. Normas processuais atinentes à dissolução da sociedade. 137. Objetivo. 138. Legitimidade. 139. Cabimento. 140. Exclusão de sócio por quebra da “affectio societatis”. 141. Competência. 142. Procedimento. 143. A resolução da sociedade. 144. Apuração dos haveres. 145. Critérios para apuração dos haveres. 146. Execução da sentença. 147. A dissolução parcial de sociedade anônima.

135. Introito

O Código Comercial Brasileiro, em seus revogados arts. 335 e 336, reputava como dissolvida a sociedade, em caso de morte ou exclusão de um dos sócios. A saída da sociedade por interesse pessoal do sócio retirante era considerada mera abdicação de direitos e não afetava os vínculos entre os demais sócios e a sociedade, não sendo por isso, considerada causa de dissolução.[1]

Enquanto ainda vigentes esses dispositivos do Código Comercial, a doutrina passou a admitir a “denominada dissolução parcial representada por três elementos básicos: (a) pela necessidade de preservação da empresa; (b) que a sociedade seja constituída por tempo indeterminado; (c) pela elaboração de um balanço de dissolução no qual se apura o acervo da sociedade em liquidação, com exata verificação física e contábil dos valores do ativo (...)”.[2]

Esse pensamento foi evoluindo e, juntamente com a jurisprudência, construíram solução no sentido de que, se a sociedade empresarial tem condições de prosseguir suas atividades, deve-se admitir sua dissolução parcial, com apuração dos haveres do sócio retirante. Esse posicionamento foi acolhido pelo Código Civil, que adotou a resolução da sociedade em relação a um sócio, nas hipóteses de sua retirada, exclusão ou morte (arts. 1.028 a 1.032). A evolução legislativa consagra o princípio da preservação da empresa, posto que, permanecendo viva, pode ela assegurar a sua capacidade de preservar ou mesmo gerar empregos, de produzir rendas e arrecadar tributos.

136. Normas processuais atinentes à dissolução da sociedade

No tocante às normas processuais, o Código de 1939, em seus arts. 655 a 674, regulava o processamento das ações destinadas à dissolução total da sociedade civil ou mercantil, para fins de liquidação; porém, nada dispunha sobre a dissolução parcial dessas sociedades.

Posteriormente, o Código de Processo Civil de 1973 veio reformular quase toda a sistemática processual estabelecida no antigo CPC/1939. Excepcionou, no entanto, normas do antigo estatuto processual, as quais continham procedimentos específicos não regulamentados pelo Código então editado. Entre as disposições não revogadas, encontravam-se as relativas à dissolução e liquidação das sociedades (CPC/1973, art. 1.218, VII). Em decorrência, os arts. 655 a 674 do CPC/1939, ainda consoante o art. 1.218 do CPC/1973, permaneceriam vigentes até a incorporação do procedimento em leis especiais. Apesar da não incorporação, em lei específica, da matéria constante dos citados artigos do CPC/1939, algumas de suas disposições perderam a eficácia com a introdução em 2002, no Código Civil, da possibilidade de que a sociedade possa ser preservada, se houver interesse dos demais sócios, quando ocorrer o rompimento do vínculo em relação a um deles.

Agora, em 2015, o novo Código de Processo Civil revoga o art. 1.218 do CPC/1973 e define o rito a ser seguido, nos casos de dissolução de sociedade, total ou parcial.

Dispõe o art. 1.046, § 3º, do NCPC que “os processos mencionados no art. 1.218 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973, cujo procedimento ainda não tenha sido incorporado por lei submetem-se ao procedimento comum previsto neste Código”. É o caso dos processos que envolvem o encerramento da sociedade (que é a sua dissolução total).

Relativamente à dissolução parcial, foi instituído rito específico nos arts. 599 a 609.[3] Esse procedimento, lembramos, regula litígios em que a saída de um ou mais sócios não acarreta a dissolução (ou encerramento) da sociedade. De se destacar que a opção do legislador quanto à resolução da sociedade difere das diretrizes jurisprudenciais do STJ, no sentido de que as ações envolvendo a dissolução parcial seguem o rito comum.[4] Trata-se de feliz escolha, tendo em vista que “a relação material objeto da ação de dissolução parcial de sociedade contempla peculiaridades que justificam sua previsão em procedimento específico, podendo-se destacar (i) a fixação da datada resolução da sociedade e (ii) a definição do critério de apuração dos haveres, a merecerem tramitação especial”.[5]

A opção da jurisprudência, no passado, por adotar o procedimento comum deveu-se à ausência de preceitos positivados sobre a dissolução parcial. Dessa forma, o fato de regulamentar a matéria, por si só, representa um grande avanço. Afinal, como pondera João Gabriel Duarte Nunes da Silva,[6] “a regulação do tema vai ao encontro da grande necessidade de se revestir as dissoluções parciais de maior segurança, considerando-se os diversos interesses envolvidos nas ações de tal natureza”. Além disso, acrescenta o autor, tais disposições serão sempre aplicáveis aos casos de dissolução total, no que couberem, tendo em vista a similitude das bases materiais que ensejam a abertura do procedimento, “compatibilizando-se, assim, o sistema criado pelo legislador”.

Em outras palavras, a dissolução total da sociedade seguirá o procedimento comum até a sentença que a decrete. A partir daí, a liquidação não tem como amoldar-se aos padrões usuais de liquidação de sentença genérica (arts. 509 a 512 do NCPC). Terá, portanto, de adaptar-se às exigências do direito material, no relacionado à função do liquidante na apuração do ativo, na satisfação do passivo e na partilha do acervo societário (arts. 1.102 a 1.112 do CC).

137. Objetivo

A ação versada nos arts. 599 e seguintes do NCPC tem como foco as sociedades empresárias contratuais e as sociedades simples.[7] A jurisprudência tem entendido de maneira ampliativa o cabimento da ação de dissolução parcial de sociedade, de modo a admiti-la também em face das sociedades em conta de participação, ao argumento de que a ausência de personalidade jurídica não eliminaria a existência de vínculo societário na espécie.[8]

Conforme os incisos I e II daquele artigo, a sociedade pode ser dissolvida parcialmente (i) quando ocorrer o falecimento de sócio (CC, art. 1.028), (ii) mediante iniciativa de sócios, para excluir aquele que, v.g., comete falta grave no cumprimento de suas obrigações (art. 1.030) e (iii) por iniciativa própria do sócio que se retira.

Ainda de acordo com o citado art. 599, caput, do NCPC, são duas as finalidades da ação de dissolução parcial da sociedade:

(a) resolução da sociedade empresária contratual ou simples;

(b) apuração dos haveres do sócio excluído.

A pretensão judicial pode perseguir os dois objetivos, cumulativamente (incisos I e II), ou apenas um deles, isoladamente (inciso III). Isso possibilita, v.g., o ajuizamento de ação destinada apenas ao apuramento dos haveres, sendo desnecessária a via judicial para a dissolução parcial da sociedade. É o que acontece quando a dissolução ocorreu de pleno direito ou por ato extrajudicial anterior ao processo.[9]

É também objeto da dissolução parcial em juízo a sociedade anônima de capital fechado, conforme no § 2º do art. 599 do Código Processual.[10]

138. Legitimidade

I – Legitimados ativos

Os legitimados para propor a ação de dissolução parcial da sociedade encontram-se arrolados no art. 600[11] do NCPC.

Se a dissolução decorrer da morte de um sócio, podem ajuizar a ação:

(a) o espólio do sócio falecido, quando a totalidade dos sucessores não ingressar na sociedade (inc. I);

(b) os sucessores, após concluída a partilha do sócio falecido (inc. II);

(c) a sociedade, se os sócios sobreviventes não admitirem o ingresso do espólio ou dos sucessores do falecido na sociedade, quando esse direito decorrer do contrato social (inc. III).

A sociedade também possui legitimidade ativa nos casos em que a lei não autoriza a exclusão extrajudicial (inc. V). É o caso, v.g., da retirada de um sócio devido à incapacidade superveniente à formação da sociedade (CC, art. 1.030). O ajuizamento da ação pode ser proposto pelo sócio que foi excluído (inc. VI). Nessa hipótese, já tendo sido promovida a alteração contratual, a ação destina-se a apurar os haveres do retirante.

Pode ainda pedir a resolução da sociedade em seu favor aquele que exerceu o direito de retirada ou recesso, se não tiver sido providenciada, pelos demais sócios, a alteração contratual consensual formalizando o desligamento, depois de transcorrido dez dias do exercício do direito (NCPC, art. 600, IV).

O direito de retirada está assegurado no art. 5º, XX, da CR/1988, nesses termos: “ninguém poderá ser compelido a associar-se ou a permanecer associado”. Pelo direito de recesso, o acionista minoritário fica desobrigado de permanecer na companhia, nas hipóteses e condições previstas em lei, com reembolso de suas ações. Decairá de seu direito se não exercê-lo no prazo legal (Lei nº 6.404/1976, art. 137).

Por fim, tem legitimidade ativa, para requerer apuração de haveres, o cônjuge ou companheiro do sócio cujo casamento, união estável ou convivência tenha terminado. Esses haveres serão pagos à conta da quota social titulada por esse sócio (art. 600, parágrafo único). A hipótese em questão refere-se aos que fazem jus à meação relativamente à participação do sócio de quem se separou.

II – Legitimados passivos

Em princípio, poderiam ser identificados como legitimados passivos, (i) a sociedade, (ii) os sócios ou (iii) os dois, em litisconsórcio.

Esse tema foi sempre amplamente debatido nos tribunais, consolidando a jurisprudência no sentido de que “a ação de dissolução parcial deve ser promovida pelo sócio retirante contra a sociedade e os sócios remanescentes, em litisconsórcio necessário”, em face do legítimo interesse de ambos.[12]

Consoante posicionamento do STJ, “a retirada de sócio de sociedade por quotas de responsabilidade limitada dá-se pela ação de dissolução parcial, com apuração de haveres, para qual têm de ser citados não só os demais sócios, mas também a sociedade”.[13]

O NCPC avalizou esse entendimento, ao determinar a citação dos sócios remanescentes e da sociedade, sendo agora imposição legal a formação do litisconsórcio, para que ambos figurem como réus na ação de dissolução parcial de sociedade e apuração de haveres (art. 601).

139. Cabimento

A ação de dissolução parcial da sociedade é cabível nas três situações indicadas no art. 599, ou seja, (i) falecimento do sócio, (ii) exclusão do sócio pelos demais e (iii) retirada da sociedade por interesse pessoal do sócio.

I – Falecimento do sócio

Pela lei material (CC, art. 1.028), o falecimento do sócio implica a liquidação de sua quota, exceto:

(a) se o contrato dispuser diferentemente (inc. I);

(b) se os sócios remanescentes optarem pela dissolução da sociedade (inc. II);

(c) se houver substituição do sócio falecido mediante acordo entre os herdeiros (inc. III).

Não ocorrendo as situações abrangidas pelos incisos I e III do art. 1.028, a resolução da sociedade e a apuração dos haveres far-se-ão apenas em relação ao falecido.

II – Exclusão de sócio

A exclusão de sócio sempre depende de uma conduta dele contrária aos interesses relevantes da sociedade, que pode ser a qualificadora do sócio remisso ou qualquer outra que constitua falta grave diante dos deveres sociais.

A exclusão de sócio mediante alteração contratual será possível se forem observados os seguintes requisitos, cumulativamente: (i) prática de atos que coloque em risco a continuidade da empresa: (ii) previsão no contrato da sociedade de exclusão de sócio por justa causa; (iii) reunião ou assembleia convocada especialmente para esse fim; (iv) comunicação ao acusado (da reunião ou assembleia) antecipadamente, para que ele possa comparecer e exercer seu direito de defesa; (v) deliberação por maioria representativa de mais da metade do capital social (CC, art. 1.085).

Não respeitados os limites supracitados, em caso de falta grave no cumprimento de suas obrigações, o sócio poderá ser excluído judicialmente, por iniciativa da maioria dos remanescentes.[14]

Ocorrerá ainda a exclusão de sócio, pela via judicial, em caso de incapacidade superveniente, também mediante iniciativa dos demais sócios, em maioria (CC, art. 1.030). O proponente deve comprovar essa condição, com observância do que dispõem os arts. 3º e 4º do Código Civil, se se tratar de incapacidade civil.[15] Mas ela pode ser também contratual, como ocorre, v.g., quando um profissional tem sua inscrição cassada no órgão competente e fica inviabilizado de exercê-la, perdendo sua condição de continuar sócio da sociedade.

III – Exercício do direito do sócio de retirar-se da sociedade

Se o sócio optar por retirar-se da sociedade, pelo exercício de seu direito de retirada ou de recesso, é possível o cabimento da ação em três situações:

(a) Em caso de sociedade por prazo indeterminado, o interessado deve notificá-la de sua intenção com antecedência mínima de sessenta dias (CC, art. 1.029). Se a alteração contratual não for efetivada, consensualmente, pelos demais sócios, cabe a ação judicial depois de transcorridos dez dias do exercício do direito ou, em outras palavras, setenta dias após a notificação aos demais sócios.

(b) Se a sociedade foi constituída por prazo determinado, para exercer seu direito deve o retirante provar suas razões, ou a “justa causa” (CC, art. 1.029, in fine), conceito que, registra-se, é bastante aberto e deve ser definido no caso concreto.

(c) Quando se tratar de sociedade anônima de capital fechado, cabe a ação de dissolução de sociedade e apuração de haveres, sendo necessário que o requerente: (i) seja acionista ou acionistas que representem cinco por cento ou mais do capital social[16] e (ii) comprove que a sociedade não pode preencher o seu fim (NCPC, art. 599, § 2º). Identificam-se esses mesmos requisitos na Lei nº 6.404/1973, cognominada Lei das Sociedades Anônimas. É importante observar que o percentual de 5% é mencionado diversas vezes na Lei das S.A., ora para assegurar direitos (art. 123, parágrafo único, “d”), ora impondo obrigações (art. 161, § 2º).

O vocábulo “fim”, utilizado na lei material e processual, há de se referir certamente, aos objetivos da sociedade.

Por outro lado, não podem ser objeto do procedimento especificado nos arts. 599 e seguintes do NCPC as sociedades em comum, i.e., aquelas que não efetuam o registro de seus atos constitutivos. Essas sociedades são regidas pelas normas contidas nos arts. 986 a 996 do CC, que não prevê a resolução delas em favor de sócio dissidente. Ademais, a redação do art. 599 é clara ao se referir à resolução de sociedade empresária ou simples (art. 599, I) e às sociedades anônimas de capital fechado (§ 2º). Ou seja, a lei processual dirige-se especificamente às sociedades personificadas, que são reguladas pelos arts. 997 e seguintes do CC.

140. Exclusão de sócio por quebra da “affectio societatis”

O argumento mais comum para se promover a exclusão do sócio, sem dissolver a sociedade por inteiro, é a quebra da affectio societatis.

Prevendo o art. 1.034, II, que a sociedade pode ser dissolvida quando “exaurido o fim social, ou verificada a sua inexequibilidade”, desenvolveu-se a tese de que a sociedade poderia dissolver-se parcialmente para excluir o sócio que tivesse quebrado a affectio societatis, confundindo-se tal quebra ora com a discórdia entre os sócios, ora com o descumprimento dos deveres que impede o preenchimento do fim social.

Na verdade, a jurisprudência moderna tem se inclinado a reconhecer que a simples invocação da quebra da affectio societatis não seria suficiente para provocar a dissolução da sociedade ou a exclusão de sócio.[17]

Eis um julgado do STJ que bem ilustra essa concepção:

“Para exclusão judicial de sócio, não basta a alegação de quebra da affectio societatis, mas a demonstração de justa causa, ou seja, dos motivos que ocasionaram essa quebra (...) A perda da affectio societatis é apenas a consequência de um ou mais atos nocivos à consecução dos fins sociais da empresa, praticados por aquele que se pretende excluir, os quais devem ser demonstrados”.[18]

Interpretando o art. 1.085 do CC, o TJSP, na esteira do precedente do STJ, também acentuou que “a mera quebra da affectio societatis, no vigente Código Civil, por si só não autoriza a exclusão administrativa do sócio dissidente”. Para o julgado do Tribunal paulista, a exclusão é matéria que deve ser analisada com cautela, e, portanto, “parece claro que o ordenamento jurídico não compraz que o severo instituto da exclusão de sócio minoritário, regulado pelo art. 1.085 do Código Civil, sirva de pretexto para colocar fim a desavenças individuais ou discordâncias genéricas”.[19]

Enfim, vem prevalecendo na jurisprudência do TJSP o pensamento de que “se a divergência entre os sócios não obstasse a persecução do fim social, não caberia a dissolução da sociedade”,[20] como informa o estudo de Jonathas Lima Soler, já citado.

A conclusão que se pode extrair da numerosa jurisprudência analisada pelo ensaísta, é de que “não há mais espaço para a utilização da ‘quebra da affectio societatis’ como argumento central na exclusão de sócio ou dissolução parcial da sociedade”. Para que tal se dê, com legitimidade, “é necessário (...) que se exija a comprovação do descumprimento de algum dever inerente aos sócios, alguma falta grave cometida por esses ou o exaurimento ou impossibilidade do preenchimento do fim social para que se exclua o sócio ou dissolva parcialmente a sociedade”.[21]

141. Competência

O foro para julgamento da ação de dissolução de sociedade é aquele eleito pelos sócios, constante do instrumento contratual (NCPC, art. 63, § 1º). Sendo omisso o contrato, o juízo competente será o do local onde está a sede da sociedade (competência territorial), pois um dos réus é pessoa jurídica (art. 53, III, “a”).

142. Procedimento

I – Petição inicial

A petição inicial deve observar os requisitos previstos no art. 319 do NCPC e ser instruída com cópia do contrato social (art. 599, § 1º). Trata-se de documento indispensável, que deve retratar a situação da sociedade no momento da propositura da ação (documento de constituição, consolidado com as alterações posteriores).

O requerente pode cumular outros pedidos com os previstos no art. 599, respeitados os limites fixados no art. 327, § 1º, do NCPC, ou seja, desde que (i) exista compatibilidade entre os pedidos; (ii) seja o mesmo juízo competente para deles conhecer; (iii) haja adequação de todos os pedidos ao tipo de procedimento.

O valor da causa, segundo estabelece o art. 292, II,[22] do NCPC, será o montante do ato jurídico ou o de sua parte controvertida, quando a ação “tiver por objeto a existência, a validade, o cumprimento, a modificação, a resolução, a resilição ou a rescisão de ato jurídico”. Assim, deve ser atribuído à causa valor equivalente ao quantum correspondente à participação, no capital social da empresa, do sócio que pretende se retirar ou que foi excluído da sociedade.[23] Quando se tratar de pedido de apuração de haveres, cumulado ou não com a dissolução de sociedade, deve ser observado, ainda, o disposto no art. 292, § 3º.[24] Impõe este dispositivo a correção monetária incidente sobre o valor principal (no caso, a participação do sócio), desde o momento em que ocorrer a desvinculação (a data do falecimento do ex-sócio, por exemplo).

II – Citação

Os sócios e a sociedade serão citados para, no prazo de quinze dias, manifestar concordância com o pedido ou apresentar a contestação (NCPC, art. 601,[25] caput). As regras previstas no art. 246[26] regem a citação das ações de dissolução de parcial de sociedade e apuração de haveres.

A citação de pessoa jurídica se valida com a entrega do mandado a pessoa com poderes de gerência geral ou de administração, ou ainda, a funcionário responsável pelo recebimento de correspondências (art. 248, § 2º). Entretanto, para o procedimento de dissolução parcial, o NCPC dispensa essa citação quando todos os sócios forem citados, ficando a sociedade sujeita aos efeitos da decisão e da coisa julgada (art. 601, parágrafo único). Dessa forma, “a citação da sociedade reputa-se realizada quando todos os sócios já tiverem sido citados”.[27] Em decorrência, o início da contagem do prazo de manifestação ou contestação observará o disposto no § 1º do art. 231[28] do Estatuto Processual.

A dispensa de citação da sociedade – na visão de Fernando Sacco Neto[29] – não se mostra adequada, pois “há de se respeitar a distinção das figuras da sociedade e de seus sócios. Estes somente podem ter seus patrimônios atingidos na hipótese de desconsideração da personalidade jurídica da sociedade”. Considera o autor que se a sociedade está sujeita aos efeitos da coisa julgada, ela é parte. E como tal, “tem o direito de ser comunicada oficialmente a respeito da existência do processo em seu desfavor”.

Independentemente dessa reflexão, é fato que o STJ já adotou a mesma fórmula, na ausência de norma que disponha sobre a questão, ao entendimento de que “citados todos os sócios, a pessoa jurídica estará amplamente defendida e a eventual nulidade invocada, em face deste aspecto, não resultará em prejuízo para qualquer dos litigantes”.[30]

Assim, a regra do art. 601, parágrafo único, do NCPC nada mais fez do que transformar em norma legal a tese já consagrada pela jurisprudência. Não é que se tenha propriamente excluído a pessoa jurídica da relação processual. O sentido da regra em cogitação é o de que, estando todos os sócios presentes no processo, a sociedade, ex vi legis, será havida como parte, independentemente de ser diretamente citada. Em outros termos, a presença do ente coletivo no processo decorre, na construção do direito positivo, da presença da totalidade de seus membros em juízo. Por isso, sujeitar-se-á a sociedade “aos efeitos da divisão e à coisa julgada” (art. 601, parágrafo único).

III – Conciliação prévia

Nesse tipo de ação, discutem-se direitos patrimoniais, fato que possibilita a autocomposição. Assim, é lícito às partes promover alterações no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa, bem como para convencionar sobre os ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo (NCPC, art. 190,[31] caput). Além disso, o estatuto processual prestigia o uso de fórmulas consensuais para a pacificação entre os litigantes e imputa aos operadores do direito o dever de estimular a adoção de técnicas conciliatórias (art. 3º, § 3º[32]). Diante dessas disposições legais, poderá o juiz realizar audiência de conciliação, antes de dar continuidade ao processo.

IV – Contestação

Citados, os réus podem adotar as seguintes posturas:

(a) manifestar-se pela concordância com o pedido (NCPC, art. 603,[33] caput);

(b) contestar a ação (art. 603, § 2º);

(c) apresentar pedido contraposto (art. 602[34]);

(d) ignorar a citação (revelia).

Na primeira situação, caso os sócios remanescentes e a sociedade concordem, expressamente, com a retirada do sócio, o juiz declarará dissolvida parcialmente a sociedade. Imediatamente, passar-se-á à fase de liquidação, com a apuração dos haveres (art. 603,[35] caput).

Quando a exclusão decorrer de deliberação da maioria dos sócios, uma das defesas de que se pode valer o excluído será a de irregularidade do ato assemblear, cuja validade depende sempre de procedimento preparatório, no qual se assegure o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, por derivação da garantia inscrita no art. 5º, LIV e LV, da Constituição Federal.[36]

Se os réus apresentarem contestação, o julgamento será feito em duas fases. Na primeira, o processo seguirá o procedimento comum, até ser declarada dissolvida a sociedade, se julgado procedente o pedido. Na fase seguinte, que se destina à apuração dos haveres, seguirá a forma estabelecida no procedimento especial (art. 603, § 2º). Na contestação, os réus podem alegar toda matéria de defesa, inclusive preliminares de mérito (arts. 336 e 337[37]), ou de forma, como, por exemplo, a incorreção do valor da causa (art. 337, III), ou a incompetência relativa do juízo (art. 337, II) que no CPC/1973 eram objeto de incidentes apartados.

Pode ocorrer ainda a situação de a sociedade requerer, na contestação, por meio de pedido contraposto, que o excluído seja condenado ao pagamento de indenização, compensável com o valor dos haveres a apurar (art. 602).[38] A responsabilidade por perdas e danos ocorre quando o sócio causa prejuízos à sociedade e solicita desvincular-se da sociedade. No Código Civil, identificam-se duas situações passíveis de indenização:

(a) quando o voto do sócio é decisivo na aprovação de negócios contrários ao interesse da sociedade (art. 1.010, § 3º);

(b) quando, como administrador, ele realiza operações em desacordo com a maioria (art. 1.013, § 2º).

Observa-se que o NCPC não prevê a possibilidade de o sócio retirante, como réu, pretender indenização por meio da contestação.[39] Não quer isto dizer que fique ele privado de formular tal pretensão na ação de dissolução parcial da sociedade. Em se tratando de ação que, após a contestação, segue o procedimento comum, perfeitamente cabível será o manejo da reconvenção para lograr a referida compensação. Aliás, é tranquila a jurisprudência que admite o pleito reconvencional nas ações da espécie.[40] Ocupando, outrossim, a posição de autor, o sócio terá condições de cumular o pedido de seus haveres com as perdas e danos advindos de sua exclusão abusiva (art. 327).

Pode acontecer, por fim, que os réus ignorem a citação, não se manifestando nos autos (revelia), quando se presumirão verdadeiras as alegações de fato formuladas pelo autor (NCPC, art. 344[41]). Não se descarta, contudo, a possibilidade de o réu reconvir,[42] sem contestar (art. 343, § 6º). Uma situação em que, habitualmente, há reconvenção ocorre quando os sócios decidem, em resposta à ação de dissolução parcial, postular a extinção da sociedade, em vez de resolvê-la relativamente àquele que se retira.

V – Decisão

Se todos os réus concordarem com o pedido do autor, de forma expressa e unânime, o juiz declarará dissolvida parcialmente a sociedade.

Nessa hipótese, não haverá condenação em honorários advocatícios de nenhuma das partes, e as custas serão rateadas segundo a participação dos sócios no capital da sociedade (art. 603, § 1º). “Ao tirar dos réus o risco de serem condenados ao pagamento de honorários advocatícios quando da concordância com o pedido de dissolução parcial, o objetivo é evitar o prolongamento de discussões focadas no afastamento desses ônus financeiros. Assim, permite-se que a relação processual evolua mais rapidamente, passando-se imediatamente para a fase de liquidação”.[43]

O rateio das custas não nos parece uma boa opção do legislador. Seria mais razoável que esse pagamento fosse de responsabilidade da sociedade, uma vez que ela continuará sobrevivendo e terá sua personalidade jurídica preservada. Nada impede, porém, que as partes negociem solução diversa daquela estatuída no dispositivo aludido, com apoio no art. 190 do NCPC.

Trata-se de decisão interlocutória (NCPC, art. 203, § 2º), com julgamento parcial do mérito, impugnável por agravo de instrumento (art. 354, parágrafo único). Destarte, enquanto pendente o recurso, o autor poderá requerer a liquidação (art. 513 c/c art. 1.019, I).

Diferente será a natureza da decisão, se a ação for contestada, o que motivará a observância do procedimento comum. Nesse caso, o proferirá sentença, atacável pela apelação (art. 1.009).

Na ação que declara dissolvida parcialmente a sociedade, quando o sócio exerce o direito de retirada de sociedade por tempo indeterminado ou em caso de falecimento do ex-sócio, a sentença é declarativa, porque apenas reconhece uma situação preexistente, como assentado no STJ.[44] Seus efeitos, portanto são ex tunc, com retroação à data em que a sociedade foi dissolvida de fato.

É bastante esclarecedora a lição de Pontes de Miranda[45] sobre a eficácia das sentenças em ações de dissolução de sociedade, reproduzida no mencionado acórdão do STJ: “Nas chamadas ações de dissolução, ou é a sentença que dissolve, ou não é ela, porém outro fato. Se é a sentença que dissolve a sociedade, não há qualquer dúvida possível: a sentença favorável é constitutiva. Se a sentença não dissolve, apenas proclama que a sociedade estava dissolvida, ou, ocorrendo algum fato, se dissolverá, a sentença é declarativa. O direito material, onde essas ações nascem, é que as caracteriza. (...) O que mais interessa ao jurista e ao juiz é saber se a dissolução se operou ou se ainda se vai operar, por eficácia sentencial”.

Conclui-se, dessa forma, que é diferente a natureza da sentença, quando se refere a ação em que sócio solicita retirar-se de sociedade por prazo determinado ou sócios remanescentes requerem a exclusão de ex-sócio (NCPC, art. 605, IV). Nessas hipóteses, se julgado procedente o pedido inicial, a sentença tem caráter constitutivo negativo, pois a perda de condição de sócio somente ocorre após sentença transita em julgado.

A decisão do juiz pode também ser condenatória quando o réu ficar sujeito ao pagamento dos haveres apurados, em ação que tenha esse objetivo. Independentemente do rito de processamento – comum ou especial –, lembramos que a liquidação das quotas seguirá as regras fixadas nos arts. 604 e seguintes do novo Código.

143. A resolução da sociedade

O momento em que se considera desfeito o vínculo entre o sócio e a sociedade é importante para a fixação dos valores a que faz jus o sócio retirante e está indicado no art. 605[46] do NCPC, sendo:

(a) a data do óbito, no caso de falecimento do sócio (inc. I);

(b) o sexagésimo dia seguinte ao do recebimento, pela sociedade, da notificação do sócio dissidente, em caso de retirada imotivada (inc. II);

(c) o dia do recebimento, pela sociedade, da notificação do retirante, em caso de recesso (inc. III);

(d) a data do trânsito em julgado da decisão que dissolver a sociedade, nas hipóteses de (i) saída, por justa causa, da sociedade de prazo determinado e (ii) exclusão judicial de sócio (inc. IV);

(e) a data da assembleia ou da reunião na qual foi deliberada a exclusão extrajudicial (inc. V).

As disposições desse art. 605 são suficientemente claras, não suscitando dúvidas quanto a sua aplicabilidade. Todavia, a data definida no inciso II, no entender de Medina,[47] pode gerar incerteza, em razão do que dispõe o art. 1.029 do CC. Esse dispositivo estabelece a necessidade de notificar os sócios remanescentes com antecedência mínima de sessenta dias. Por ser mínimo, pode o retirante optar por um período maior. E se isso ocorrer? Segundo o autor, “parece evidente que o momento da dissolução deverá ajustar-se ao prazo da notificação, desde que observado o prazo mínimo previsto no art. 1.029 do CC”.

Medina faz ainda uma reflexão acerca do prazo fixado no inciso IV (a data do trânsito em julgado). Retirando-se o sócio de sociedade por prazo determinado, os demais terão ciência desse fato no momento da citação, podendo a partir desse instante, considerar inexistente a affectio societatis. Em sua concepção, caso a sociedade tenha prolongado prazo de duração, não parece adequado que os haveres dos sócios sejam calculados com base na data do trânsito em julgado, “já que o sócio retirante, ao manifestar sua vontade aos demais, já se ausenta espontaneamente da sociedade, não podendo ser beneficiado ou prejudicado pelo que vier a suceder posteriormente com a sociedade”.[48] Em respaldo ao seu pensamento, cita jurisprudência do STJ.[49]

144. Apuração dos haveres

A saída voluntária ou involuntária do sócio confere-lhe o direito de obter a liquidação de sua quota para que ele possa receber a sua parte (CC, art. 1.031). Dessa forma, sendo declarada a dissolução da sociedade, e havendo haveres a apurar, passa-se à fase do procedimento, que é a da liquidação da sentença.

É possível, como já abordamos anteriormente, que o ajuizamento da ação se destine apenas à apuração dos valores a que o retirante tem direito. Nesse caso, o processo se inicia nesta fase.

Nos termos do art. 604[50] do NCPC, na apuração dos haveres, cabe ao juiz:

(a) fixar a data de resolução da sociedade (inc. I);

(b) definir o critério de apuração dos haveres à vista do disposto no contrato social (inc. II);

(c) nomear o perito (inc. III), que deverá ser especialista em avaliação de sociedade, preferencialmente (art. 606,[51] parágrafo único);

(d) determinar o depósito em juízo, pela sociedade ou sócios que nela permaneceram, da parte incontroversa dos haveres devidos (art. 604, § 1º).

Se o contrato social estabelecer pagamento de haveres, serão observadas as disposições dele constantes para a realização do depósito judicial (art. 604, § 3º). A quantia depositada em juízo poderá ser levantada, desde logo, pelo ex-sócio, pelo espólio ou pelos sucessores (§ 2º). Ocorrendo essa situação, o litígio continuará somente para apurar eventuais diferenças devidas à parte autora. A norma permite celeridade processual e imediato alcance de seu propósito, ao evitar expedientes protelatórios e impedir sejam abertas discussões sobre temas incontroversos.

A pedido da parte, o juiz poderá rever, a qualquer tempo antes do início da perícia, a data da resolução e o critério de apuração de haveres (art. 607[52]). Os parâmetros para fixação da data de resolução constam do art. 605 e os critérios para apuração dos haveres estão definidos nos arts. 606 e seguintes do NCPC. Tais normas vinculam o juiz em sua sentença. Assim, admite-se correção caso se identifique descompasso da sentença com os preceitos que antecedem o art. 607 do NCPC.

145. Critérios para apuração dos haveres

A apuração dos haveres tem como propósito “definir um valor que reflita o quantum real e atual devido ao sócio retirante e que, por outro lado, evite-se o locupletamento indevido da sociedade e sócios remanescentes. Deve-se aproximar a apuração dos haveres em dissolução parcial do quanto se realizaria na própria dissolução total em favor do excluído”.[53]

I – Cláusulas contratuais

De acordo com o NCPC, “em caso de omissão do contrato social” será utilizado o balanço patrimonial, para cálculo dos haveres (art. 606, primeira parte). Privilegia-se, dessa forma, o critério que os próprios sócios escolheram e registraram no contrato social. A observância desse parâmetro reflete o “respeito aos deveres integrados ao vínculo obrigacional por força da cláusula geral de boa-fé, vínculo esse que ontologicamente deve expressar relação de razão e proporção, no todo ou em suas cláusulas particulares”.[54]

II – Aplicação da boa-fé objetiva

A vontade contratual, contudo, não fica adstrita ao que está expresso no contrato, eis que abrange também os comandos legislativos e as construções jurisprudenciais sobre a matéria. Nesse sentido, já decidiu o STJ que cláusula contratual fixadora de critérios “para apuração dos haveres do sócio retirante somente prevalecerá se houver consenso entre as partes quanto ao resultado alcançado. Em caso de dissenso, a jurisprudência do STJ está consolidada no sentido de que o balanço de determinação é o critério que melhor reflete o valor patrimonial da empresa”.[55]

Raminelli[56] vê no objeto dessa decisão do STJ um “importante vetor de harmonização para a interpretação de cláusulas que estipulem critério para apuração de haveres do sócio excluído do quadro societário”. Esse vetor pode nortear “o respeito à boa-fé na interpretação destes tipos de cláusulas contratuais”, às quais não se vincula obrigatoriamente o retirante. Assim, conclui, “cabe ao Poder Judiciário em última análise promover o controle da licitude da efetividade social de cláusula contratual por meio da produção de prova pericial ou na presença de cláusula que se afaste desse critério atuar de forma a corrigir referida disposição e apontar critério para apuração dos haveres”.

III – Balanço patrimonial

Esclarece o NCPC que, se o contrato social for omisso, o critério de apuração dos haveres será o valor patrimonial apurado em balanço de determinação, tomando-se por referência a data da resolução. Serão avaliados os bens e direitos do ativo, tangíveis e intangíveis, a preço de saída. Também o passivo será apurado da mesma forma (art. 606). Impõe-se, porém, distinguir entre as sociedades simples e as empresárias. Em caso, por exemplo, de sociedade de advogados ou de outros profissionais liberais, embora destinada a perseguir lucro, se dedica a atividades não empresariais, e sim intelectuais. Daí que, segundo o STJ, na dissolução de sociedades dessa espécie, impossível é levar em conta “elementos típicos de sociedade empresária, tais como bens incorpóreos, como a clientela e seu respectivo valor econômico e a estrutura do escritório”.[57]

A opção do legislador, nesse caso, alinha-se ao entendimento jurisprudencial e ao que prescreve o direito material (CC, arts. 1.031 e 1.188[58]). Esse balanço especial, em geral, é elaborado com base na situação patrimonial real da sociedade na data da sua dissolução parcial. Tem como finalidade quantificar o valor patrimonial efetivo da sociedade, a fim de se apurar o valor a ser levantado pelo sócio dissidente.[59] Esse balanço será realizado pelo perito (NCPC, art. 606, parágrafo único).

Assentou o STF, na Súmula nº 265, que “na apuração de haveres, não prevalece o balanço não aprovado pelo sócio falecido ou que se retirou”. Embora o enunciado não faça referência expressa ao sócio excluído, a mesma conclusão deve ser aplicada a ele. Isso porque o balanço apurado unilateralmente não goza da certeza necessária para ser imposto ao sócio excluído.

Essa apuração de haveres, especialmente nas sociedades empresárias, envolve cálculos complexos, que somente uma perícia contábil é capaz de efetuar e, assim, determinar o real e atual valor da empresa sobre o qual se calculará tecnicamente o valor da cota do sócio retirante ou excluído.[60] No caso, porém, de exclusão de sócio remisso (aquele que não integraliza a cota subscrita), a operação se simplifica, porque seu direito se limita à devolução do que houver pago, deduzidos os juros da mora, as prestações estabelecidas no contrato mais as despesas, nos termos do art. 1.058, do Código Civil.

Até a data da resolução da sociedade, o sócio faz parte da sociedade. Com efeito, integram o montante devido ao ex-sócio, ao espólio ou aos sucessores os valores decorrentes: (i) da participação nos lucros; (ii) dos juros sobre o capital próprio declarados pela sociedade; (iii) da atuação do ex-sócio como administrador, se for o caso (NCPC, art. 608,[61] caput).

Resolvida a sociedade, os valores apurados serão corrigidos e sobre eles incidirão juros legais ou contratuais (art. 608, parágrafo único).

Uma vez apurados, os haveres do sócio retirante serão pagos conforme disciplinar o contrato social. No silêncio deste, os valores serão pagos em noventa dias, a partir da liquidação, como estabelecido no § 2º do art. 1.031 do Código Civil (NCPC, art. 609[62]).

146. Execução da sentença

Liquidados os haveres do sócio retirante, mediante decisão judicial que declarará o respectivo quantum, caberá à sociedade pagá-los, na forma prevista no contrato social (NCPC, art. 609) ou, na sua falta, na forma determinada no art. 1.031, § 2º, do Código Civil, ou seja, o pagamento será feito em dinheiro, no prazo de 90 dias após a respectiva liquidação. Inocorrendo o pagamento voluntário, caberá o procedimento de cumprimento das sentenças relativas às obrigações de quantia certa (NCPC, arts. 523 e ss.).[63]

É bom de ver que na dissolução total e na liquidação da sociedade anônima há previsão de que, depois de o liquidante ultimar os negócios da companhia e pagar o passivo, a assembleia pode aprovar, por voto de acionistas que representem pelo menos 90% das ações, “condições especiais para a partilha do ativo remanescente, com a atribuição de bens aos sócios, pelo valor contábil ou outro por ela fixado” (LSA, art. 215, § 1º).

Lembram Lucon e Silva que não haveria impedimento a que essa distribuição in natura do resíduo patrimonial aos acionistas fosse negocialmente aplicada também à dissolução parcial de sociedade.[64]

147. A dissolução parcial de sociedade anônima

Pelo art. 599, § 2º, do NCPC, pode ser objeto da ação de dissolução parcial a sociedade anônima de capital fechado; ficaram excluídas, portanto, desse procedimento, as companhias abertas.[65]

O direito do acionista dissidente de deliberações da assembleia geral de se retirar da sociedade, com reembolso do valor de suas ações, está assegurado no art. 137 da LSA, quando ocorrer as situações nele descritas.

A saída de sócios da sociedade anônima por motivo diverso daqueles previstos na LSA, com o consequente reembolso do valor das ações aos dissidentes, poderia em tese desestabilizar o capital social e comprometer a preservação da empresa. Isso porque, de acordo com o STJ,[66] a permissão para que um acionista se retire da sociedade pode consubstanciar em “reconhecimento de um direito de recesso – ou de retirada – não previsto em lei, mediante uma espécie de dissolução parcial da sociedade, no tocante às ações sonegadas [pelo réu da ação], o que contraria a própria essência das sociedades anônimas”.

Admite aquela Corte que uma determinação dessa natureza pode negligenciar “uma diferença marcante entre as sociedades anônimas (geralmente de capital) e as sociedades limitadas (geralmente de pessoas, nas quais predomina a affectio societatis): nas sociedades anônimas, a lei dificulta o reembolso das ações ao acionista dissidente, incentivando a alienação das ações para que terceiros ingressem em seus quadros; em contraste, nas sociedades limitadas, a lógica é inversa, pois a lei tem predileção pela dissolução parcial – com apuração dos haveres – e dificulta o ingresso de terceiros nos quadros societários, haja vista que sua essência reside exatamente no vínculo pessoal entre os consorciados”.

Não se pode olvidar contudo o disposto no art. 5º, XX, da CR/1988, que assegura a todos o direito de não permanecer associado.

Tendo em vista todos os elementos citados, a jurisprudência passou a desenhar a dissolução parcial da sociedade anônima de capital fechado a partir de outros fundamentos que não os elencados no art. 137 da LSA.

Segundo o STJ, “normalmente não se decreta dissolução parcial de sociedade anônima: a Lei das S/A prevê formas específicas de retirada – voluntária ou não – do acionista dissidente. Essa possibilidade é manifesta, quando a sociedade, embora formalmente anônima, funciona de fato como entidade familiar, em tudo semelhante à sociedade por cotas de responsabilidade limitada”.[67]-[68]

O cenário que possibilita a interpretação supra foi assim configurado pelo próprio STJ, nos seguintes termos:

“É inquestionável que as sociedades anônimas são sociedades de capital (intuitu pecuniae), próprio às grandes empresas, em que a pessoa dos sócios não têm papel preponderante. Contudo, a realidade da economia brasileira revela a existência, em sua grande maioria, de sociedades anônimas de médio e pequeno porte, em regra, de capital fechado, que concentram na pessoa de seus sócios um de seus elementos preponderantes, como sói acontecer com as sociedades ditas familiares, cujas ações circulam entre os seus membros, e que são, por isso, constituídas intuitu personae. Nelas, o fator dominante em sua formação é a afinidade e identificação pessoal entre os acionistas, marcadas pela confiança mútua. Em tais circunstâncias, muitas vezes, o que se tem, na prática, é uma sociedade limitada travestida de sociedade anônima, sendo, por conseguinte, equivocado querer generalizar as sociedades anônimas em um único grupo, com características rígidas e bem definidas. Em casos que tais, porquanto reconhecida a existência da affectio societatis como fator preponderante na constituição da empresa, não pode tal circunstância ser desconsiderada por ocasião de sua dissolução. Do contrário, e de que é exemplo a hipótese em tela, a ruptura da affectio societatis representa verdadeiro impedimento a que a companhia continue a realizar o seu fim, com a obtenção de lucros e distribuição de dividendos, em consonância com o artigo 206, II, ‘b’, da Lei nº 6.404/76, já que dificilmente pode prosperar uma sociedade em que a confiança, a harmonia, a fidelidade e o respeito mútuo entre os seus sócios tenham sido rompidos.

A regra da dissolução total, nessas hipóteses, em nada aproveitaria aos valores sociais envolvidos, no que diz respeito à preservação de empregos, arrecadação de tributos e desenvolvimento econômico do país. À luz de tais razões, o rigorismo legislativo deve ceder lugar ao princípio da preservação da empresa, preocupação, inclusive, da nova Lei de Falências – Lei nº 11.101/05, que substituiu o Decreto-lei nº 7.661/45, então vigente, devendo-se permitir, pois, a dissolução parcial, com a retirada dos sócios dissidentes, após a apuração de seus haveres em função do valor real do ativo e passivo.

A solução é a que melhor concilia o interesse individual dos acionistas retirantes com o princípio da preservação da sociedade e sua utilidade social, para evitar a descontinuidade da empresa, que poderá prosseguir com os sócios remanescentes”.[69]

A tese jurisprudencial supra já está consolidada no STJ, que reconhece o direito de recesso quando ocorrer a quebra da confiança entre os acionistas, em companhia fechada, intuitu personae ou intuitu familiae, independentemente de quaisquer outro requisito, como, v.g., o não pagamento de dividendos aos acionistas.[70]

Fluxograma nº 12 – Ação de dissolução parcial de sociedade (arts. 599 a 609)

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[1] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte especial: sociedades. t. XLIX. Atual. por GONÇALVES NETO, Alfredo de Assis. São Paulo: Ed. RT, 2012, p. 196.

[2] DE LUCCA, Newton; MONTEIRO, Rogério; SANTOS, J. A. Penalva; SANTOS, Paulo Penalva. Comentários ao Código Civil brasileiro: do direito de empresas. ALVIM, Arruda; ALVIM, Theresa (coord.). Rio de Janeiro: Forense, 2005. vol. IX, p. 208-209.

[3] CPC/1973, sem correspondentes.

[4] “6. A apuração de haveres decorrente de dissolução parcial não é regulada especificamente por lei, porquanto a própria dissolução parcial representa criação doutrinária e jurisprudencial, aos poucos incorporada no direito posto. 7. Diante da inexistência de regras objetivas, aplica-se o procedimento ordinário à ação de apuração de haveres – ação de natureza eminentemente condenatória” (STJ, 3ª T., REsp 1.139.593, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 22.04.2014, DJe 02.05.2014).

[5] SACCO NETO, Fernando. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno (coords.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.496.

[6] NUNES DA SILVA, João Gabriel. Procedimentos especiais: ação de dissolução parcial de sociedade. In: THEODORO JÚNIOR, Humberto; OLIVEIRA, Fernanda Alvim Ribeiro da; REZENDE, Ester Camila Gomes Norato (coords.). Primeiras lições sobre o novo direito processual civil brasileiro. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 463-464.

[7] Nas sociedades contratuais, “os sócios concorrem amplamente para a formação da disciplina concreta de suas relações entre si e com a sociedade, colocando-se, no mais das vezes, os interesses da pessoa jurídica no mesmo plano dos interesses de seus membros. Por seu turno, nas sociedades institucionais, o interesse da sociedade, instituição, sobreleva-se a um patamar superior ao dos interesses de seus integrantes. Nesta hipótese, a legislação delineia uma série de normas que tutelam mais fortemente os interesses da sociedade” (FÉRES, Marcelo Andrade. Sociedade em comum: disciplina jurídica e institutos afins. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 118-119).

[8] “Não há diferença ontológica entre as sociedades em conta de participação e os demais tipos societários personificados, distinguindo-se quanto aos efeitos jurídicos unicamente em razão da dispensa de formalidades legais para sua constituição. A dissolução de sociedade prevista no art. 1.034, do CC/02, aplica-se subsidiariamente às sociedades em conta de participação, enquanto ato inicial que rompe o vínculo jurídico entre os sócios” (STJ, 3ª T., REsp 1.230.981/RJ, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, ac. 16.12.2014, DJe 05.02.2015).

[9] “Convém, também, fixar que existem basicamente dois tipos de dissolução: as que operam de pleno direito e as que necessitam de pronunciamento judicial. A matéria, que, à primeira vista, estaria exclusivamente afeta ao plano do direito material, tem significativa importância para o processo, notadamente quanto à fixação da data da dissolução – a data da dissolução, por sua vez, é parâmetro necessário para a apuração de haveres e, portanto, seu pressuposto – e na determinação da natureza do provimento jurisdicional” (YARSHELL, Flávio Luiz; MATOS, Felipe do Amaral. O procedimento especial de dissolução (parcial) de sociedade no projeto de CPC. In: YARSHELL, Flávio Luiz; PEREIRA Guilherme Setoguti J. Processo societário. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 214).

[10] Ver item nº 147, infra.

[11] CPC/1973, sem correspondente.

[12] STJ, 4ª T., REsp 77.122/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 13.02.1996, DJU 08.04.1996.

[13] STJ, 3ª T., REsp 1.371.843/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, ac. 20.03.2014, DJe 26.03.2014.

[14] “A exclusão é medida extrema que visa à eficiência da atividade empresarial, para o que se torna necessário expurgar o sócio que gera prejuízo ou a possibilidade de prejuízo grave ao exercício da empresa, sendo imprescindível a comprovação do justo motivo” (STJ, 4ª T., REsp 917.531/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 17.11.2011, DJe 01.02.2012). Assim, “não basta a alegação de quebra da affectio societatis, mas a demonstração de justa causa, ou seja, dos motivos que ocasionaram essa quebra” (STJ, 3ª T., REsp 1.129.222/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 28.06.2011, DJe 01.08.2011).

[15] A partir de janeiro de 2016, devemos considerar apenas o art. 4º do Código Civil, uma vez que o Estatuto da Pessoa com Deficiência, Lei nº 13.146/2015, alterou o Código Civil no tocante às incapacidades. Assim, a incapacidade superveniente somente poderá ocorrer nas hipóteses do art. 4º do Estatuto Civil.

[16] “A titularidade de 5% do capital social da companhia, em ações de dissolução proposta com base no art. 206 da Lei das S.A., é condição a ser preenchida na data da propositura da demanda, sendo irrelevantes as alterações nesse percentual ocorridas no curso do processo” (STJ, 3ª T., REsp 408.122/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 20.06.2006, DJU 27.11.2006, p. 272).

[17] SOLER, Jonathas Lima. A quebra da affectio societatis na exclusão de sócios e dissolução parcial de sociedades. Revista dos Tribunais, v. 957, p. 194, jul. 2015.

[18] STJ, 3ª T., REsp 1.129.222/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 28.06.2011, DJe 01.08.2011.

[19] TJSP, Ap. Civ. 0083667-64.2012.8.26.0000, Rel. Des. Francisco Loureiro, ac. 26.07.2012, citado por SOLER, , Jonathas Lima. RT 957/195. Em outros acórdãos do mesmo Tribunal a tese tem sido reiterada: “O desaparecimento da chamada afeição social (...) por si só, é insuficiente se não tiver como causa o descumprimento de obrigação social ou cometimento de falta grave” (TJSP, Ap. Civ. 0097278-60.2007.8.26.0000, Rel. Des. Guilherme Santini Teodoro, ac. 15.05.2012). Mesmo vislumbrando quebra da affectio societatis, a exclusão de sócio para ser acolhida deveria estar fundamentada no “inadimplemento de algum dever essencial no contrato de sociedade, cuja ocorrência configurasse culpa grave” (TJSP, Ap. Civ. 0108813-40.2008.8.26.0003, Rel. Des. Moreira Viegas, ac. 01.08.2012).

[20] TJSP, Ap. Civ. 9171130-37.2002.8-26.0000, Rel. Des. Sebastião Garcia, ac. 14.03.2007.

[21] SOLER, Jonathas Lima. A quebra da affectio societatis cit., p. 197.

[22] CPC/1973, art. 259, V.

[23] Quanto à fixação de valor da causa, o STJ manifesta-se no sentido de inexiste, no direito processual brasileiro, demanda com valor incerto e estabelece parâmetros que auxiliam na identificação desse quantum: “3. O valor da causa está intimamente ligado ao pedido do autor e não exatamente ao objeto do litígio, por isso, a um mesmo objeto é possível atribuir valores diferentes, a depender sempre do pedido que se apresenta. Delimitado o pedido, a determinação do valor da causa será obtido de maneira objetiva e corresponderá ao benefício pretendido pelo autor. 4. Verificando-se que a causa visa discutir a existência, validade, cumprimento, modificação, rescisão ou formação de um negócio jurídico, seu valor deve ser extraído deste mesmo negócio jurídico; e se o litígio não envolver o negócio jurídico por inteiro, mas somente parte dele, sobre essa parte recairá o valor da causa. 5. Em ação de dissolução parcial de sociedade empresária, o valor da causa será o montante do capital social correspondente ao sócio que se pretende afastar da sociedade. O valor da causa deve sempre ser equivalente aos benefícios que se busca com o exercício da ação” (STJ, 4ª T., REsp 1.410.686, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 16.06.2015, DJe 04.08.2015).

[24] CPC/1973, sem correspondente.

[25] CPC/1973, sem correspondente.

[26] CPC/1973, art. 221.

[27] MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado: com remissões e notas comparativas ao CPC/1973. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 909.

[28] CPC/1973, art. 241, III.

[29] SACCO NETO, Fernando. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al (coords.). Breves comentários cit., p. 1.506-1.507.

[30] STJ, 4ª T., AgRg no REsp 751.625/RN, Rel. Min. Massami Uyeda, ac. 04.03.2008, DJe 26.03.2008. No mesmo sentido: “Na ação de dissolução parcial de sociedade limitada, é desnecessária a citação da pessoa jurídica se todos os que participam do quadro social integram a lide” (STJ, 4ª T., REsp 1.121.530, Rel. Min. João Otávio de Noronha, Rel. p/ ac. Min. Marco Buzzi, ac. 13.09.2011, DJe 26.04.2012).

[31] CPC/1973, sem correspondente.

[32] CPC/1973, sem correspondente.

[33] CPC/1973, sem correspondente.

[34] CPC/1973, sem correspondente.

[35] CPC/1973, sem correspondente.

[36] TJRJ, 2ª Câm. Cível, AC 0091209-64.2008.8.19.0002, Rel. Des. Maurício Caldas Lopes, DJe 22.06.2011; STF, 2ª T., RE 201.819/RJ, Rel. p/ ac. Min. Gilmar Mendes, ac. 11.10.2005, DJU 27.10.2006, p. 64.

[37] CPC/1973, arts. 300 e 301, respectivamente.

[38] Nos termos do art. 602 do NCPC, a sociedade pode postular, na contestação, pedido de compensação de indenização devida pelo sócio com o valor dos haveres a apurar, sem necessidade, portanto, de recorrer à reconvenção.

[39] SACCO NETO, Fernando. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (coords.). Breves comentários cit., p. 1508.

[40] STJ, 3ª T., REsp 1.128.431/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 11.10.2011, DJe 25.10.2011.

[41] CPC/1973, art. 319.

[42] “Nada impede os acionistas minoritários de apresentarem, em sede de defesa, reconvenção, caso concordem com a dissolução parcial mas entendam que os acionistas majoritários é que devem se afastar” (STJ, 3ª T., REsp 1.128.431, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 10.11.2011, DJe 25.11.2012).

[43] SACCO NETO, Fernando. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (coords.). Breves comentários cit., p. 1.505.

[44] STJ, 3ª T., REsp 646.221/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ ac. Min. Nancy Andrighi, ac. 19.04.2005, DJ 30.05.2005.

[45] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. In: STJ, 3ª T., REsp 646.221/PR, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, Rel. p/ ac. Min. Nancy Andrighi, ac. 19.04.2005, DJU 30.05.2005, p. 303.

[46] CPC/1973, sem correspondente.

[47] MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado cit., p. 911.

[48] MEDINA, José Miguel Garcia. Op. cit., loc. cit.

[49] “A apuração dos haveres do sócio que se retira da sociedade não pode levar em consideração o sucesso ou o fracasso do empreendimento, por causas posteriores à sua retirada” (STJ, 3ª T., REsp 995.475/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 17.03.2009, DJe 25.03.2009).

[50] CPC/1973, sem correspondente.

[51] CPC/1973, sem correspondente.

[52] CPC/1973, sem correspondente.

[53] LEONARDI, Felipe Raminelli. Comentário ao REsp 1.335.619/SP. Parâmetro interpretativo para cláusula eletiva de critério para apuração de haveres em contrato de sociedade limitada. Revista dos Tribunais, vol. 956, ano 104, jun. 2015, p. 347.

[54] LEONARDI, Felipe Raminelli. Op. cit., p. 352.

[55] STJ, 3ª T., REsp 1.335.619, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/ ac. Min. João Otávio de Noronha, ac. 03.03.2015, DJe 27.03.2015.

[56] LEONARDI, Felipe Raminelli. Op. cit., p. 354.

[57] STJ, 4ª T., REsp 1.227.240/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 26.05.2015, DJe 18.06.2015.

[58] Código Civil: “Art. 1.188. O balanço patrimonial deverá exprimir, com fidelidade e clareza, a situação real da empresa e, atendidas as peculiaridades desta, bem como as disposições das leis especiais, indicará, distintamente, o ativo e o passivo”.

[59] Relativamente à metodologia utilizada na apuração dos haveres, defende o STJ que o sócio dissidente deve ser remunerado “de forma digna e justa, devendo ser assegurada a ele a igualdade com os demais”, quando da apuração dos haveres. Transcrevemos, a seguir, excertos de acórdão que explicita, com bastante clareza, em que consiste o balanço de determinação e o motivo de se utilizá-lo na dissolução parcial da sociedade. Consoante o STJ, “o patrimônio de uma sociedade é composto por inúmeros elementos, os quais, possuindo valor econômico, devem estar espelhados nos haveres a serem pagos ao sócio dissidente, de modo a que este receba uma contrapartida justa pela sua retirada da sociedade. (...) o melhor critério de liquidação de haveres a ser utilizado seria o chamado balanço de determinação, que refletiria o valor patrimonial real da empresa. Melhor explicando, o valor patrimonial é obtido dividindo-se o patrimônio líquido da sociedade pelo número de quotas. O valor do patrimônio líquido, por sua vez, irá variar conforme o critério adotado para elaboração do balanço. Por isso, na dissolução parcial, deve-se utilizar um levantamento do balanço que confira ao patrimônio líquido – e, por conseguinte, ao valor patrimonial – um valor real. Esse balanço, de acordo com os referidos precedentes, seria justamente o de determinação, que se contrapõe ao: (i) balanço periódico ou ordinário (reflete o valor patrimonial contábil, retratando a situação patrimonial da sociedade no encerramento do exercício social, sendo utilizado sobretudo para fins fiscais); (ii) balanço especial (reflete o valor patrimonial contábil em data presente, sendo utilizado para atualização do ativo e do passivo em virtude de fatos contábeis verificados ao longo do exercício social); (iii) balanço de cessão (reflete o valor patrimonial – econômico – de alienação da sociedade, sendo influenciado pelos interesses que envolvem a negociação entre comprador e vendedor); e (iv) balanço de liquidação (reflete o valor patrimonial real para fins de encerramento da sociedade, com exclusão de bens intangíveis, que só existem com a empresa em funcionamento). O balanço de determinação utiliza um critério diferenciado de avaliação do ativo, que permite uma apuração fidedigna do patrimônio líquido. Os demais balanços, tendo em vista os objetivos a que se prestam, induzem distorções que comprometem a exatidão do valor patrimonial. (...) Aliás, o balanço de determinação é fruto da própria jurisprudência ligada à dissolução parcial de sociedades, notadamente a exigência de que esta seja feita de forma ampla ‘com a exata verificação, física e contábil, dos valores do ativo’ (RE 89.464/SP, identificado linhas supra). Assim, apesar de antigos, os precedentes do STJ que impõem a utilização do balanço de determinação se mantém atuais e comportam aplicação. (...) Afinal, não há como reembolsar de forma digna e justa o sócio dissidente sem incluir na apuração de haveres a mais valia da empresa no mercado” (STJ, 3ª T., REsp 1.335.619, Rel. Min. Nancy Andrighi, Rel. p/ ac. Min. João Otávio de Noronha, ac. 03.03.2015, DJe 27.03.2015).

[60] O Conselho Federal de Contabilidade, por meio da Resolução nº 1.121/2008, estabelece que para a elaboração de demonstrações contábeis podem ser utilizados modelos e conceitos que permitam demonstrar, de forma mais próxima, a realidade econômica e financeira da empresa. Nos itens 53 a 56, prevê a possibilidade de apuração do ativo da empresa pelo critério do fluxo de caixa, técnica que se admite como capaz de auxiliar a apuração do valor econômico justo para a empresa avaliada, aplicando-se juntamente com o balanço de determinação (ALMEIDA, Marcus Elidius Michelli de. Sociedade limitada: causas de dissolução parcial e apuração de haveres. In: BRUSCHI, Gilberto Gomes et al. (org.). Direito processual empresarial. Rio de Janeiro: Elsevier, 2012, p. 550).

[61] CPC/1973, sem correspondente.

[62] CPC/1973, sem correspondente.

[63] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 445.

[64] LUCON, Paulo Henrique dos Santos; SILVA, João Paulo Hecker da. Dissolução parcial de sociedade anônima fechada. In: YARSHELL, Fábio Luiz; PEREIRA, Guilherme Setoguti J. (coords.). Processo societário. São Paulo: Quartier Latin, 2012, p. 614.

[65] Lei nº 6.404/1976: “Art. 4º Para os efeitos desta Lei, a companhia é aberta ou fechada conforme os valores mobiliários de sua emissão estejam ou não admitidos à negociação no mercado de valores mobiliários”.

[66] STJ, 4ª T., REsp 1.179.342/GO, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 27.05.2014, DJe 01.08.2014.

[67] STJ, 3ª T., REsp 507.490/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 19.09.2006, DJ 13.11.2006, p. 241.

[68] “Para formação do livre convencimento motivado acerca da inviabilidade de manutenção da empresa dissolvenda, em decorrência de quebra do liame subjetivo dos sócios, é imprescindível a citação de cada um dos acionistas, em observância ao devido processo legal substancial” (STJ, 3ª T., REsp 1.303.284/PR. Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 16.04.2013, DJe 13.05.2013).

[69] STJ, 2ª Seção, EREsp 111.294/PR, Rel. Min. Castro Filho, ac. 28.06.2006, DJU 10.09.2007, p. 183.

[70] “I. A 2ª Seção, quando do julgamento do EREsp n. 111.294/PR (Rel. Min. Castro Filho, por maioria, DJU de 10.09.2007), adotou o entendimento de que é possível a dissolução parcial de sociedade anônima familiar quando houver quebra da affectio societatis. II. Tal requisito não precisa estar necessariamente conjugado com a perda de lucratividade e com a ausência de distribuição de dividendos, conforme decidido pelo mesmo Colegiado no EREsp n. 419.174/SP (Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, unânime, DJU de 04.08.2008). III. Agravo regimental improvido” (STJ, 4ª T., AgRg no REsp 1.079.763/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, ac. 25.08.2009, DJe 05.10.2009).

Capítulo VII

INVENTÁRIO E PARTILHA

§ 14. DISPOSIÇÕES GERAIS

Sumário: 148. Introito. 149. Caráter contencioso do inventário. 150. Inventário e partilha por via administrativa. 151. Regulamentação baixada pelo Conselho Nacional de Justiça sobre o inventário extrajudicial. 152. Execução da partilha por via administrativa. 153. Inventário negativo. 154. Competência. 155. Universalidade do foro sucessório. 156. Questões solucionáveis no juízo sucessório. 157. Administração da herança. 158. O inventariante. 159. Encargos do inventariante. 160. Remoção do inventariante. 161. Legitimação para promover o inventário.

148. Introito

Com a morte da pessoa natural, seus bens transmitem-se aos sucessores legítimos e testamentários (CC, art. 1.784). Uma vez, porém, que o patrimônio do autor da herança constitui uma universalidade, torna-se necessário apurar quais são os bens que o integram, a fim de definir o que passou realmente para o domínio dos sucessores. E, havendo mais de um sucessor, há, ainda, necessidade de definir quais os bens da herança que tocaram a cada um deles.

Para esse fim, existe o procedimento especial do inventário e partilha (arts. 610 a 673[1] do NCPC), que se apresenta como procedimento complexo integrado por dois estágios bem distintos.

O inventário (estágio inicial) consiste na atividade processual endereçada à descrição detalhada de toda a herança, de molde a individualizar todos os bens móveis e imóveis que formam o acervo patrimonial do morto, incluindo até mesmo as dívidas ativas e passivas e quaisquer outros direitos de natureza patrimonial deixados pelo de cujus.[2]

A partilha é o segundo estágio do procedimento e vem a ser a atividade desenvolvida para ultimar a divisão do acervo entre os diversos sucessores, estabelecendo e adjudicando a cada um deles um quinhão certo e definido sobre os bens deixados pelo morto.

Esse procedimento especial, embora criado especificamente para resolver a questão da sucessão causa mortis, presta-se também para solucionar casos de partilha, como o da sucessão provisória em bens de ausentes (NCPC, art. 745, § 1º[3]), o da divisão dos bens comuns após a dissolução da sociedade conjugal (art. 731, parágrafo único[4]) e extinção consensual de união estável (art. 732).

Quanto à complexidade do rito, a lei prevê duas espécies de procedimento para o inventário e partilha: um completo, que é o inventário, propriamente dito (arts. 610 a 658),[5] e outro, simplificado, que é o arrolamento (arts. 659 a 667).[6]

O inventário, na tradição de nosso direito processual civil, era sempre judicial, enquanto a partilha, a critério dos herdeiros, tanto podia ser processada em juízo como extrajudicialmente. Com a edição da Lei nº 11.441, de 04.01.2007, alterando o art. 982 do Código de 1973, passou a ser possível a opção pela extrajudicialidade, no tocante ao inventário, norma que se repete no NCPC. De qualquer modo, para realizar o inventário e a partilha sem a intervenção do juiz, é preciso que todos os interessados sejam maiores e capazes e que haja acordo geral entre eles (CC, art. 2.015 e NCPC, art. 610,[7] § 2º). Trata-se, ainda, de um negócio jurídico solene, cujo aperfeiçoamento exige a forma de escritura pública lavrada por tabelião, com a assistência de advogado ou defensor público.

149. Caráter contencioso do inventário

Sempre houve controvérsia doutrinária a respeito da natureza do procedimento sucessório causa mortis. Entre os doutores antigos, todavia, o entendimento predominante era o de que se tratava de procedimento de jurisdição voluntária, visto que a disputa entre os sucessores não era pressuposto, mas apenas um evento ocasional do curso do feito.

No entanto, o legislador de 1973 optou pela classificação do inventário e partilha entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, tendo sido tal orientação mantida no novo Estatuto processual. A solução pode não ter sido a mais técnica, mas é a da lei. E uma vez que, ex vi legis, o juízo é contencioso, a consequência inevitável é a autoridade de coisa julgada material assumida pela sentença que dirimir as questões debatidas entre os sucessores, tanto no inventário como na partilha judicial.[8] Claro, porém, que não sendo obrigatória a partilha judicial, não se terá de cogitar de res iudicata quando o juiz limitar-se a homologar partilha amigável, naqueles casos em que a lei a permite.

Com maior razão, não se haverá de pensar em coisa julgada no inventário e partilha processados perante tabelião, nos moldes autorizados pelo art. 610, § 1º. Nessa hipótese, a transmissão da herança se dá por via puramente negocial, sem intervenção do juiz. Mesmo optando os sucessores pelo procedimento judicial, é possível que a partilha se faça por acordo entre eles, caso em que o juiz se limitará a homologá-la, por meio de um ato de jurisdição voluntária, afastando o processo de seu normal feitio contencioso.

O caráter contencioso do inventário terá, como a seguir demonstraremos, importante reflexo na rescisão da partilha viciada (v. nos 181 a 184, infra).

150. Inventário e partilha por via administrativa

Em lugar de promover o inventário e partilha em juízo, podem os interessados adotar a via administrativa, recorrendo ao chamado foro extrajudicial, em que atuam os tabeliães ou notários.

Sem qualquer participação do juiz, o inventário e a partilha serão efetuados por escritura pública, a qual constituirá título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de importância depositada em instituições financeiras, independentemente de homologação judicial (NCPC, art. 610, § 1º). Trata-se de sistema antigo no direito europeu e que, a partir da Lei nº 11.441/2007, passou a vigorar também entre nós, gerando só benefícios para as partes e para os serviços judiciários. De fato, entre maiores e capazes que se acham em pleno acordo quanto ao modo de partilhar o acervo hereditário, nada recomenda ou justifica o recurso ao processo judicial e a submissão a seus custos, sua complexidade e sua inevitável demora. Por outro lado, a retirada do inventário da esfera judicial contribui para aliviar a justiça de uma sobrecarga significativa de processos. Essa sistemática, portanto, só merece aplausos.

A utilização da via notarial, todavia, não é uma imposição da lei, mas uma faculdade aberta aos sucessores, que, se preferirem, poderão continuar a utilizar o procedimento judicial para obter a homologação do acordo de partilha, observando o rito dos arts. 659 a 663.[9] Se tal acontecer, a partilha consensual não dependerá das exigências formais traçadas pelo art. 610 e ss. para o inventário e partilha administrativos. A divisão amigável poderá constar de petição, termo nos autos ou mesmo de escritura pública, a qual não estará obviamente condicionada à participação de advogado. As partes serão assistidas em juízo por advogado ou defensor público, ao postularem a homologação prevista no art. 659[10] e não necessariamente no ato notarial, já que este não terá sido praticado com o fim de excluir o processo judicial. A existência de testamento a cumprir e a presença de interessado incapaz na sucessão impedem o inventário por escritura pública. A validade do ato notarial dependerá, ainda, de estarem todas as partes assistidas por advogados ou defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão obrigatoriamente de escritura (art. 610, § 2º).

Para utilizar-se, portanto, a via administrativa na prática do inventário e partilha, impõe-se o cumprimento das seguintes exigências legais:

(a) todos os interessados hão de ser maiores e capazes; os regularmente emancipados, antes da idade legal, equiparam-se plenamente aos maiores e, assim, poderão também participar do ato notarial (CC, art. 5º, parágrafo único); basta, porém, que um dos participantes seja incapaz para inviabilizar a solução administrativa da sucessão;

(b) a sucessão não pode ser testamentária; tem de ser legítima, pois a existência de testamento torna obrigatório o seu cumprimento pelas vias judiciais;[11]

(c) todos os interessados devem estar concordes quanto aos termos do inventário e quanto à partilha, de forma que qualquer divergência entre eles conduzirá ao procedimento judicial contencioso. A participação do cônjuge sobrevivente é obrigatória, seja como meeiro, herdeiro ou titular do direito real de habitação (CC, art. 1.831);

(d) todas as partes interessadas deverão comparecer à presença do tabelião assistidas por advogado, que pode ser comum ou não, ou de defensor público, no caso de beneficiário da assistência judiciária; não é preciso outorgar mandato, porque partes e advogados estarão presentes ao ato notarial e todos firmarão a escritura; declarará cada interessado quem é o advogado que o assiste, e este, no exercício de seus múnus, se identificará e se qualificará convenientemente; não há necessidade de que todos sejam assistidos pelo mesmo advogado, embora isto possa acontecer, e se forem vários cada qual declinará a quem está assistindo; a nenhum dos interessados será permitido firmar a escritura sem a assistência advocatícia, sob pena de invalidar o ato, pois a lei proíbe ao tabelião lavrá-lo sem a observância dessa exigência. Trata-se, pois, de solenidade substancial ao aperfeiçoamento do inventário e partilha administrativos;

(e) o inventário e a partilha administrativos foram introduzidos no ordenamento jurídico em 2007, mas sua aplicação independe da data da ocorrência do óbito do autor da herança, que pode ter sido anterior à inovação como posterior. Deve-se, porém, observar que as regras materiais a respeito da sucessão hereditária serão aquelas em vigor na data da abertura da sucessão, ou seja, da morte do inventariado (CC, art. 1.787);[12]

(f) é possível fazer-se numa só escritura a cessão e transferência de direitos hereditários, seguida de partilha.[13]

Naturalmente, não há vedação a que os interessados (cônjuge e herdeiros) se façam representar por procurador, constituído por instrumento público e com poderes especiais para o ato.

Como se passa com as escrituras em geral, o tabelião é responsável pelo controle do recolhimento do imposto de transmissão e pela exigência de comprovantes das quitações tributárias que digam respeito aos bens transmitidos e sem os quais a escritura de inventário e partilha não logrará registro no cartório imobiliário (CTN, art. 134, V, e Lei nº 8.935/1994, art. 30, XI).

O modo de estruturar o conteúdo da escritura será equiparável ao observado nas comuns escrituras de divisão de condomínio: identificam-se todos os comunheiros e todos os bens comuns; atribui-se valor ao acervo e define-se a quota ideal com que cada interessado irá concorrer na partilha; por último, elabora-se uma folha de pagamento para cada um deles, descrevendo os bens que formarão o respectivo quinhão.

Não haverá partilha, mas apenas inventário, quando a transmissão causa mortis contemplar sucessor único. Em qualquer caso, seja único ou sejam vários os sucessores, não haverá formal de partilha para ser levado ao registro imobiliário. A própria escritura pública será o título hábil para o ato registral, devendo o tabelião fornecer aos interessados o competente traslado.

Não há lugar para a figura do inventariante no inventário administrativo. Tudo se resolve de plano, no contato direto e imediato entre os interessados, seus advogados e o tabelião.[14] Não há processo, nem mesmo procedimento, mas simplesmente um único ato notarial. A escolha do tabelião é feita pelas partes e não fica sujeita a vinculação ao último domicílio do de cujus, ao local do óbito, à situação dos bens ou ao domicílio dos sucessores. Há de respeitar-se, porém, a sede funcional do tabelião, que somente tem atribuição para lavrar atos de seu ofício dentro de sua circunscrição territorial. Os interessados podem deslocar-se à procura de tabelião de sua confiança fora de seu foro, mas o tabelião não pode transportar-se para lavrar escritura em local não compreendido pela sua circunscrição territorial.

A sucessão processada administrativamente não é privativa dos nacionais ou dos estrangeiros residentes ou domiciliados no País. Também os que aqui não vivem podem realizar o inventário e partilha dos bens situados no Brasil, desde que o façam perante tabelião brasileiro e sob observância de todas as exigências contidas nos §§ 1º e 2º do art. 610 do NCPC.

Entretanto, os bens situados no estrangeiro não podem ser partilhados no Brasil, devendo ser objeto de procedimento autônomo no país onde se situem.[15]

Para os “brasileiros que estejam no estrangeiro, e pretendem fazer a separação, o divórcio, o inventário, a partilha, poderão recorrer ao cônsul brasileiro, que exerce funções de tabelionato e de oficial de registro civil, nos termos do art. 18 da Lei de Introdução ao Código Civil”.[16] Continuará obrigatória a assistência de advogado inscrito na OAB.[17]

151. Regulamentação baixada pelo Conselho Nacional de Justiça sobre o inventário extrajudicial

Mediante a Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007, o Conselho Nacional de Justiça detalhou procedimentos a serem observados pelos tabeliães na lavratura de escrituras de inventário e partilha. Dentre eles, merecem destaque os que são comentados a seguir.

É possível, segundo tal Resolução, a promoção do inventário extrajudicial também por cessionários de direitos hereditários, mesmo na hipótese de cessão de parte do acervo, desde que todos os herdeiros estejam presentes e concordes (art. 16).

Em regra não se exige a participação na escritura do cônjuge do herdeiro. Havendo, porém, renúncia ou algum tipo de partilha que importe transmissão de direitos (v.g., formação de quinhão maior do que o decorrente de partilha normal), necessária será a intervenção do cônjuge do herdeiro. Não se exigirá, porém, essa medida, qualquer que seja o tipo de partilha, se se tratar de casamento sob o regime da separação absoluta (Resolução nº 35/CNJ, art. 17).

A sucessão no caso de união estável pode ser promovida por inventário e partilha extrajudicial, havendo, é claro, consenso de todos os herdeiros. A própria união estável pode ser reconhecida por essa via, que se prestará, inclusive, para definir a meação do companheiro sobrevivente (Resolução nº 35/CNJ, arts. 18 e 19).

É, ainda, admissível o uso de escritura pública para os casos de sobrepartilha, ainda que referente a sucessão anteriormente processada em juízo, mesmo que a seu tempo houvesse herdeiro menor, hoje maior e capaz (Resolução nº 35/CNJ, art. 25). O mesmo pode acontecer com as retificações de partilha, quando haja consentimento de todos os interessados (idem, art. 13).

Algumas providências que a Resolução nº 35/CNJ reputa necessárias para a perfeição da escritura de inventário e partilha extrajudiciais:

(a) As partes e respectivos cônjuges devem estar, na escritura, nomeados e qualificados (nacionalidade, profissão, idade, estado civil), com especificação do regime de bens, data de casamento, pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver; número do documento de identidade, número de inscrição no CPF/MF, domicílio e residência (art. 20).

(b) O autor da herança será qualificado de maneira completa, com especificação do regime de bens do casamento, pacto antenupcial e seu registro imobiliário, se houver, dia e lugar em que o óbito ocorreu, data da expedição da certidão de óbito (livro, folha, número do termo e unidade de serviço em que consta o registro do óbito), e com a menção ou declaração dos herdeiros ou de que o autor da herança não deixou outros herdeiros, nem testamento (art. 21).

(c) Admite-se a representação dos interessados por procurador, que deverão estar munidos de procuração por instrumento público com poderes especiais (art. 12).

(d) Documentos a serem apresentados ao tabelião: (i) certidão de óbito do autor da herança; (ii) documento de identidade oficial e CPF das partes e do autor da herança; (iii) certidão comprobatória do vínculo de parentesco dos herdeiros; (iv) certidão de casamento do cônjuge sobrevivente e dos herdeiros casados e pacto nupcial, se houver; (v) certidão de propriedade de bens imóveis e direitos a ele relativos; (vi) documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver; (vii) certidão negativa de tributos; (viii) Certificado de Cadastro de Imóvel Rural – CCIR, se houver imóvel rural a partilhar (art. 22).

(e) Os documentos de identidade das partes serão sempre exibidos em originais. Os demais documentos necessários à lavratura do ato notarial poderão constar de cópias autenticadas (art. 23). A escritura pública deverá fazer menção a todos os documentos apresentados (art. 24).

(f) A gratuidade prevista na Lei nº 11.441/2007, segundo a Resolução nº 35/CNJ, compreende as escrituras de inventário, partilha, separação e divórcio consensuais (art. 6º). Porém, essa gratuidade não prevalece no regime do NCPC.[18] (Em Minas Gerais, o Provimento nº 260/CGJ/2013 da Corregedoria-Geral de Justiça, que contém o código de normas relativas aos serviços notariais e de registro, regulamenta em seus arts. 177 e ss. a realização de escrituras públicas de inventário e partilha, de separação e divórcio. Menciona o referido Provimento, com inteira procedência, a possibilidade de se utilizar a via notarial mesmo quando haja processo judicial em andamento ainda não julgado por sentença. Nesse caso, a escritura mencionará o juízo onde tramita o feito e o tabelião procederá à comunicação à autoridade judicial, nos trinta dias seguintes à lavratura de seu ato (art. 177), para fim de extinção do processo judicial.

152. Execução da partilha por via administrativa

Ao formal de partilha extraído do processo sucessório judicial, a lei confere a qualidade de título executivo judicial para reclamar a entrega dos bens divididos em relação ao inventariante, aos herdeiros e aos sucessores singulares ou universais (art. 515,[19] IV). Feita a partilha por ato notarial, não há que se pensar em formal de partilha e tampouco em execução de título judicial. A escritura pública, todavia, retratando obrigação de entrega de coisa, de forma certa, líquida e exigível, configura, por si só, título executivo, nos termos do art. 784,[20] II.

Com base, portanto, em escritura obtida nos moldes do art. 610, § 1º, o sucessor poderá promover execução forçada, caso outro interessado retenha bem do acervo que lhe tenha sido adjudicado na partilha. A execução será, na espécie, de título extrajudicial, e não de título judicial, como acontece com o formal, tornando, de tal sorte, mais amplo o campo de debate no caso de eventuais embargos (art. 917,[21] VI).

153. Inventário negativo

Se o morto não deixou bens patrimoniais, não há evidentemente o que inventariar. Mas, mesmo assim, há situações jurídicas em que o cônjuge supérstite tem interesse em obter o reconhecimento oficial do óbito sem herança.

O inventário negativo não se acha expressamente disciplinado pelo Código. Nem por isso doutrina e jurisprudência lhe recusam cabimento e utilidade. Basta lembrar que a lei não permite o casamento do viúvo que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não promover o inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros (CC, art. 1.523, I). E a penalidade para a infração dessa obrigação legal é a sujeição ao regime obrigatório da separação de bens no novo matrimônio (CC, art. 1.641, I). O inventário negativo é, nessa conjuntura, o expediente criado pela praxe forense para provar que o óbito se deu sem deixar bens a partilhar.

Trata-se de medida de jurisdição voluntária, que preenche lacuna da lei e merece aplausos da doutrina e jurisprudência.[22] O procedimento sumário instituído pela experiência do foro consiste em acusar, em petição, o óbito ao juiz, assumindo o requerente o compromisso de inventariante, com citação dos demais interessados e audiência do Ministério Público e da Fazenda Pública. Prestadas as declarações com a menção de ausência total de bens a inventariar, e havendo concordância de todos os convocados ao processo (que tanto pode ser expressa como tácita), o feito se encerra com sentença de homologação do declarado pelo inventariante, a qual, através de certidão, servirá de documento para instituir o processo de casamento do cônjuge viúvo, ou para qualquer outro fim legal.[23]

Após a instituição do inventário extrajudicial, também o inventário negativo pode ser formalizado por escritura pública (art. 28 da Resolução nº 35/2007 do Conselho Nacional de Justiça).

154. Competência

Estando prevista a possibilidade de o inventário e a partilha serem processados em juízo ou realizados por escritura pública, a definição da competência será feita de maneira diferente, conforme se observe uma ou outra dessas modalidades.

Tratando-se de procedimento judicial, no plano da competência internacional, cabe sempre à Justiça brasileira, com exclusão de qualquer outra, o processamento do inventário de bens situados no Brasil, ainda que o autor da herança seja de nacionalidade estrangeira ou tenha tido seu último domicílio fora do território nacional (NCPC, art. 23, II[24]). Trata-se de competência exclusiva e, por conseguinte, absoluta e improrrogável.[25]

Em contrapartida, falece competência à Justiça brasileira para proceder a inventário e partilha de bens não situados no Brasil, mesmo que o de cujus tivesse seu último domicílio em território nacional.[26]

Uma situação interessante já foi enfrentada pela jurisprudência do STJ, quando os bens a partilhar estavam em parte no país e no exterior. Decidiu-se que, embora não pudessem aqui ser partilhados bens situados fora de nosso território, a partilha nacional poderia computar aquela concluída no exterior, para possibilitar equalização de bens entre os cointeressados, e assegurar a partilha igualitária, “sob pena de divisão injusta e contrária às regras de direito de família do Brasil”.[27]

Na ordem interna, a competência básica para o inventário dos bens aqui situados é atribuída ao foro do último domicílio do autor da herança (art. 48,[28] caput), sendo irrelevante o local preciso da situação dos bens. Há, porém, três hipóteses de foros subsidiários que se aplicam à sucessão hereditária, quando o falecido não tinha domicílio certo. De acordo com o parágrafo único do art. 48, essa competência extraordinária define-se com a observância dos seguintes dados:

(a) será do foro da situação dos bens imóveis integrantes do acervo a partilhar;

(b) havendo bens imóveis em foros diferentes, qualquer destes será competente;

(c) não havendo bens imóveis, o foro do inventário será o local de situação de qualquer dos bens do espólio.

A competência interna, por outro lado, é presidida por critérios territoriais em qualquer de suas manifestações, o que a torna apenas relativa e, por conseguinte, prorrogável quando o processo vier a ser aberto em foro diverso, sem oposição dos interessados.[29]

É de se observar a regra de competência privativa da justiça nacional (art. 23, II) também para o foro extrajudicial, no caso de inventário e partilha por via administrativa. Dessa maneira, para aplicar-se o § 1º do art. 610, dever-se-ão utilizar tabeliães e advogados habilitados a atuar no País.

Ressalva-se, porém, que as regras do art. 48 do NCPC restringem-se à competência interna para o inventário judicial. Quando se opta pelo inventário extrajudicial, as partes são livres para escolher o tabelião de sua confiança, sem indagar da sede do ofício notarial. Nesse sentido, prevê a Resolução nº 35 do CNJ, no art. 1º, que, “para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei nº 11.4411/07 [NCPC, art. 610, § 1º], é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil”.

155. Universalidade do foro sucessório

Conforme dispõe o art. 48, caput, do NCPC, a competência do foro do domicílio do autor da herança abrange não só o inventário e partilha judiciais como a arrecadação, o cumprimento de disposições de última vontade e “todas as ações em que o espólio for réu”. O NCPC incluiu nessa competência universal a ação de impugnação ou anulação de partilha extrajudicial.

Cuida a lei, porém, de uma competência de foro e não de juízo, de sorte que se na mesma comarca em que se abriu o inventário houver mais de uma Vara com igual competência, a ação contra o espólio poderá, eventualmente, ser distribuída a juízo diverso, desde que integrante da mesma comarca.[30]

A universalidade do foro do inventário não é, outrossim, completa, visto que não atinge os casos em que o espólio seja autor nem prejudica o foro das ações reais imobiliárias, previsto no art. 47 (forum rei sitae), que deverá prevalecer sobre o sucessório, ainda quando o espólio seja réu.[31]

156. Questões solucionáveis no juízo sucessório

A finalidade do procedimento sucessório contencioso é definir os componentes do acervo hereditário e determinar quem são os herdeiros que recolherão a herança (inventário), bem como definir a parte dos bens que tocará a cada um deles (partilha). Para alcançar esse objetivo, caberá ao juiz solucionar todas as questões suscitadas, seja em torno de bens e obrigações do de cujus, seja em torno da qualidade sucessória dos pretendentes à herança.

Sobre o campo de atuação do juiz nesse procedimento especial, dispõe o art. 612[32] que “o juiz decidirá todas as questões de direito desde que os fatos relevantes estejam provados por documento, só remetendo para as vias ordinárias as questões que dependerem de outras provas”.

Disso decorre a regra geral que é a de competir ao juiz do inventário a solução de toda e qualquer questão de que dependa o julgamento do inventário e da partilha. Como procedimento especial da sucessão causa mortis não contempla dilação probatória, sempre que os documentos disponíveis não forem suficientes para a solução das questões surgidas, o magistrado do inventário remeterá os interessados para as vias ordinárias. Equivale dizer que a parte não atendida no bojo dos autos sucessórios terá de recorrer a uma ação apartada para nela defender sua pretensão, produzindo as provas que não couberam no inventário.

O que justifica essa remessa para as vias ordinárias não são as complexidades de direito, mas apenas as dificuldades de produção das provas pertinentes. As questões apenas de direito, por mais controvertidas e complexas que sejam, haverão sempre de ser enfrentadas e decididas pelo juiz do inventário.[33]

Da decisão interlocutória que remete o interessado para as vias ordinárias o recurso cabível é o agravo de instrumento, consoante dispõe expressamente o parágrafo único do art. 1.015 do NCPC.

157. Administração da herança

Entre a morte do de cujus e a partilha de seus bens entre os sucessores, há um patrimônio que fica em situação imprecisa quanto à sua nova titularidade. Enquanto essa imprecisão não é afastada, impõe-se atribuir a alguém o encargo de administrar a massa hereditária.

Para essa função a lei institui duas figuras, a saber: o administrador provisório (NCPC, art. 613[34]) e o inventariante (art. 617[35]).

O inventariante desempenha importante função de agente auxiliar do juízo, pois é a ele que compete fazer evoluir o inventário até atingir a partilha final do acervo comum. Sua função é, pois, exercida dentro do processo, a partir de nomeação judicial e compromisso prestado perante a autoridade judiciária.

O administrador provisório, por sua vez, é aquele que dá continuidade prática à posse do autor da herança, enquanto não ocorre a investidura do inventariante em seu múnus processual regular (art. 614[36]). Sua função é a de não deixar sem administração a massa hereditária no espaço de tempo entre a morte do de cujus e a abertura do inventário. Cessa, portanto, tão logo ocorra a nomeação do inventariante.

Nos termos da lei, trata-se de uma gestão provisória, que se apoia diretamente no fato de deter a posse dos bens a inventariar e que não depende de prévia nomeação ou investidura judicial.

Essa qualidade de administrador provisório do espólio a lei reconhece ao cônjuge ou companheiro, se com o outro convivia ao tempo da abertura da sucessão (CC, art. 1.797, I).

Se não houver companheiro ou cônjuge supérstite, a administração será atribuída (i) ao herdeiro que estiver na posse e administração dos bens, e, se houver mais de um nessas condições, ao mais velho; (ii) ao testamenteiro; (iii) a pessoa de confiança do juiz, na falta ou escusa das indicadas nos incisos antecedentes, ou quando tiverem de ser afastadas por motivo grave levado ao conhecimento do juiz (CC, art. 1.797).[37]

Os poderes do administrador são os de representar ativa e passivamente o espólio, em juízo ou fora dele, desde que reconhecida a regularidade da situação daquele que age na defesa da herança.[38]

Por se tratar de gestor de bens alheios, o administrador provisório não conta com poderes de disposição dos bens do espólio e fica obrigado a trazer ao acervo os frutos percebidos desde a abertura da sucessão, respondendo pelo dano a que, por dolo ou culpa, der causa. Assiste-lhe, por outro lado, o direito ao reembolso de todas as despesas necessárias e úteis que fizer em relação ao espólio (art. 614).

158. O inventariante

I – Quem pode ser nomeado

O procedimento sucessório reclama a colaboração de um agente auxiliar especial do juízo, que é o inventariante, ou seja, uma pessoa nomeada pelo juiz para administrar o acervo hereditário e promover o inventário e partilha.

Em se tratando de um múnus público, a investidura depende de nomeação do juiz e prestação de compromisso nos autos “de bem e fielmente desempenhar a função” (NCPC, art. 617, parágrafo único).

Sua escolha não é ato arbitrário nem discricionário do juiz, pois se acha vinculada a um critério especificado e delimitado pela lei (NCPC, art. 617). A ordem legal de preferência a ser observada é a seguinte:

(a) o cônjuge ou companheiro sobrevivente, desde que estivesse convivendo com o outro ao tempo da morte deste (inc. I);

(b) o herdeiro que se achar na posse e administração do espólio, se não houver cônjuge ou companheiro sobrevivente ou estes não puderem ser nomeados (inc. II);

(c) qualquer herdeiro, se nenhum está na posse e administração do espólio (inc. III);

(d) o herdeiro menor, por seu representante legal (inc. IV);

(e) o testamenteiro, se lhe foi confiada a administração do espólio ou se toda a herança estiver distribuída em legados (inc. V);

(f) o cessionário do herdeiro ou do legatário (inc. VI);

(g) o inventariante judicial, se houver (inc. VII);

(h) pessoa estranha idônea onde não houver inventariante judicial (inc. VIII).

Segundo a tradição de nosso direito, o juiz fica obrigado a cumprir rigorosamente a escala legal de preferência para a nomeação do inventariante.[39] Dentro de uma mesma classe, porém, pode surgir um conflito sério, que desaconselhe a escolha de qualquer um dos herdeiros que a integram. Doutrina e jurisprudência entendem que, nessa circunstância especial, e em caráter puramente excepcional, será lícito ao juiz fugir da ordem legal de preferência. Isto, porém, “somente se legitima em casos graves e excepcionais, cumpridamente justificados”.[40]

II – Novidades do NCPC

Os encargos da inventariança pressupõem capacidade da pessoa a ser investida na administração do espólio. Por isso, o Código anterior previa que se o preferente, na escala legal, fosse menor ou incapaz, a escolha deveria passar para a classe seguinte, uma vez que o representante legal não poderia assumir o compromisso de inventariante em nome do representado. Assim, caso não houvesse outro legitimado à inventariança, o representante legal somente teria condições de assumir o cargo como estranho à sucessão, em nome próprio, a título de inventariante dativo (art. 990, VI).

Entretanto, o novo Código alterou essa situação, relativamente ao herdeiro menor, que agora pode assumir a função de inventariante, por meio de seu representante legal (art. 617, IV). Permanece inalterada a situação no tocante ao incapaz, não menor.

Acrescentou ainda o NCPC a possibilidade de ser inventariante o cessionário do herdeiro ou legatário.

A função do inventariante dura enquanto não se dá a partilha dos bens do espólio. Mas se, encerrada a divisão dos bens arrolados, ainda subsistem outros litigiosos para sobrepartilhar, não desaparece juridicamente a figura do espólio e, por conseguinte, os poderes de representação do inventariante persistem, então, mesmo depois de julgada a partilha.[41]

O herdeiro que tenha posição jurídica litigiosa antagônica com o espólio ou com os demais coerdeiros não deve ser nomeado inventariante. Mas o interesse comum de haver e preservar a cota hereditária, naturalmente, não representa óbice à investidura. Não se aplicam, por razões óbvias, ao inventariante os motivos ordinários de suspeição de peritos, assistentes e outros auxiliares da justiça.[42]

159. Encargos do inventariante

I – Atos de gestão

Segundo dispõe o art. 618[43] do NCPC, incumbe ao inventariante:

(a) representar o espólio ativa e passivamente, em juízo ou fora dele, desde que não se trate de inventariante dativo (arts. 75,[44] § 1º, e 617, VIII);[45]

(b) administrar o espólio, velando-lhe os bens com a mesma diligência como se seus fossem;

(c) prestar as primeiras e últimas declarações pessoalmente ou por procurador com poderes especiais;

(d) exibir em cartório, a qualquer tempo, para exame das partes, os documentos relativos ao espólio;

(e) juntar aos autos certidão do testamento, se houver;

(f) trazer à colação os bens recebidos pelo herdeiro ausente, renunciante ou excluído;

(g) prestar contas de sua gestão ao deixar o cargo ou sempre que o juiz lhe determinar;

(h) requerer a declaração de insolvência.

Todos esses poderes o inventariante os exerce como simples gestor de coisas alheias, pelo que, mesmo representando legalmente o espólio, e ainda que não se trate de inventariante dativo, “sua atuação no processo se limita aos atos compatíveis apenas com os de simples administração, sendo-lhe vedado confessar, transigir ou renunciar, sem poderes expressos”.[46]

II – Atos de disposição

Atos que ultrapassem a simples administração e impliquem disposição de bens do espólio também podem, eventualmente, ser praticados pelo inventariante, mas, então, todos os interessados na herança serão ouvidos e o ato somente será concretizado depois de autorização do juiz. Essas exigências constam do art. 619[47] para os seguintes atos a cargo do inventariante:

(a) alienação de bens de qualquer espécie (inc. I);

(b) transação em juízo ou fora dele (inc. II);

(c) pagamento de dívidas do espólio (inc. III);

(d) despesas de conservação e melhoramento dos bens do espólio (inc. IV).

Não exige a lei a existência de consentimento unânime de todos os herdeiros, mas o juiz não pode autorizar os atos de disposição sem antes ouvir as razões de todos os interessados. Depois de ponderá-las, competirá ao magistrado deliberar sobre o ato proposto pelo inventariante, expedindo-se o competente alvará se a decisão judicial for de deferimento da pretensão.

Frequentes são os casos de alvará para que o inventariante cumpra contratos do de cujus, principalmente de promessas de venda de bens quando inconteste é o direito do promissário comprador frente ao espólio.[48] Outros casos de alienação pelo inventariante são aqueles necessários para obter recursos para custeio das despesas do processo ou para honrar obrigações do de cujus, reconhecidas por todos os interessados.

Não havendo interesses de incapazes a preservar, a alienação de bens da herança pelo inventariante pode ser feita através de escritura pública, com prévia autorização em alvará, sem depender de hasta pública, regra que prevalecerá sempre que se houver de dar cumprimento a compromissos de compra e venda do de cujus.[49]

III – Prestação de contas

Não pode o inventariante encerrar sua função no processo sem apresentar as contas de sua gestão. “Precisamente pelo fato de administrar bens alheios, está o inventariante obrigado à respectiva prestação de contas, seja determinada pelo juiz, seja voluntariamente, ao fim de sua gestão, seja a requerimento de qualquer interessado, não importando esteja o processo de inventário encerrado e findo há muito tempo”.[50]

Quando as contas são apresentadas espontaneamente ou são ordenadas, de ofício pelo juiz, não há propriamente uma ação de prestação de contas, mas um simples incidente do processo sucessório. Nesse caso, os herdeiros são ouvidos, por meio de seus advogados, sem necessidade de citação pessoal.[51] Deve-se, no entanto, facultar ampla discussão e prova em torno das contas deduzidas em juízo.

Quando, porém, as contas forem reclamadas por algum interessado, o uso do procedimento especial da ação de exigir contas (arts. 550 a 552)[52] torna-se obrigatório.

Em qualquer caso, a prestação será processada em apenso aos autos do inventário (art. 553).[53]

160. Remoção do inventariante

I – Hipótese

O inventariante que foi nomeado pelo juiz pode ser removido de seu cargo por ato da mesma autoridade. Não se trata, todavia, de demissão ad nutum, pois a lei enumera as hipóteses em que a remoção se faz possível.

Conforme consta do art. 622[54] do NCPC, isto se dá:

(a) se as primeiras ou as últimas declarações não forem prestadas no prazo legal (inc. I);

(b) se ao inventário não for dado andamento regular, ou seja, se o inventariante embaraçar o curso processual suscitando dúvidas infundadas ou praticando atos meramente protelatórios (inc. II);

(c) se por culpa dele bens do espólio se deteriorarem, forem dilapidados ou sofrerem dano (inc. III);

(d) se o espólio não for defendido nas ações em que for citado; se houver omissão na cobrança de dívidas ativas ou na promoção de medidas necessárias para evitar o perecimento de direitos (inc. IV);

(e) por falta de prestação de contas ou por rejeição das contas prestadas (inc. V);

(f) por sonegação, ocultação ou desvio de bens do espólio (inc. VI).

Esse rol não é exaustivo, de modo que “detém o magistrado a prerrogativa legal de promover a remoção do inventariante caso verifique a existência de vícios aptos, a seu juízo, a justificar a medida, que não aqueles expressamente catalogados no art. 995 do CPC [de 1973]” (art. 622 do NCPC).[55]

II – Procedimento

A remoção, no sistema legal, tem o feitio de ato punitivo, pressupondo infração dos deveres do cargo. Não pode, por isso mesmo, ser determinada de plano e sem oportunidade de defesa para o inventariante.

Prevê o Código, por isso, um procedimento especial para o incidente, que deverá ser processado em apenso aos autos do inventário (art. 623,[56] parágrafo único). Assim, requerida a remoção, ordenará o juiz a intimação do inventariante para, no prazo de quinze dias, apresentar defesa e provas (art. 623, caput). E somente depois de dito prazo é que o magistrado se habilitará a decidir o incidente (art. 624[57]).

Ordinariamente, a remoção é provocada por requerimento de interessado que se julga prejudicado pela atuação irregular do inventariante. Apesar de não haver previsão expressa no art. 995 do CPC/1973, não havia, a seu tempo, impedimento que a iniciativa da remoção fosse do próprio juiz. Conforme decidiu o STF, “ao juiz compete sempre a direção do processo, e não é de exigir-se fique ele inerte se entende que o inventariante vem procedendo inconvenientemente, prejudicando o processo de inventário”.[58] Mas, a requerimento ou não, o que não deve ocorrer é a remoção de plano, ou seja, sem oportunidade de defesa para o inventariante.[59]

A propósito do tema, não mais remanesce dúvida, pois o NCPC determina expressamente, em seu art. 622, que “o inventariante será removido de ofício ou a requerimento”, adotando-se, dessa forma, o entendimento jurisprudencial já consolidado.

As controvérsias mais frequentes em torno da conduta do inventariante referem-se ao curso irregular e retardado do processo, por falta da necessária diligência do representante legal do espólio. Deve-se, no entanto, ponderar que a simples demora na conclusão do inventário não é, por si, causa da remoção prevista no art. 622. Para que a sanção legal incida “é preciso que haja comportamento malicioso e que a demora seja a ele imputada”.[60] Em outras palavras, “o que a lei quer punir, no art. 995, do CPC [de 1973], é falta de exação do inventariante”.[61]

Em suma, desde que evidenciada a negligência ou a malícia do inventariante, como causa da marcha retardada do processo, é de destituí-lo da função. E essa negligência é de presumir-se sempre que, intimado, deixar de promover, sem justificativa, o ato que lhe compete no curso do feito.[62]

A enumeração do art. 622 do NCPC, outrossim, tem sido entendida como não exaustiva, de sorte a não impedir que outras causas, também reveladora de deslealdade, improbidade, ou outros vícios, sejam válidas para a remoção do inventariante.[63]

Assim, por exemplo, já se decidiu que a grave dissensão entre os herdeiros pode autorizar o magistrado a remover o inventariante, designando outro, fora da ordem preferencial da lei, porquanto “o inventariante deve guardar isenção absoluta no desempenho de suas funções, para equilíbrio das relações entre os diversos herdeiros”.[64]

Por se tratar de simples incidente, segundo a definição do próprio Código (art. 623, parágrafo único), não há que se cogitar de sentença e de condenação em verba advocatícia no julgamento da remoção do inventariante. O ato decisório configura apenas decisão interlocutória e o recurso manejável, por conseguinte, será o agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único).

161. Legitimação para promover o inventário

O requerimento de abertura do inventário judicial cabe, em primeiro lugar, ao administrador provisório, ou seja, àquele que se achar na posse e administração do espólio (NCPC, art. 615[65]).

Não se trata, porém, de legitimidade exclusiva, posto que igual iniciativa pode, também, ser tomada pelas pessoas indicadas no art. 616,[66] ou seja:

(a) o cônjuge ou companheiro supérstite (inc. I);

(b) o herdeiro (inc. II);

(c) o legatário (inc. III);

(d) o testamenteiro (inc. IV);

(e) o cessionário do herdeiro ou do legatário (inc. V);

(f) o credor do herdeiro, do legatário ou do autor da herança (inc. VI);

(g) o Ministério Público, havendo herdeiros incapazes (inc. VII);

(h) a Fazenda Pública, quando tiver interesse (inc. VIII);

(i) o administrador judicial da falência do herdeiro, do legatário, do autor da herança ou do cônjuge ou companheiro supérstite (inc. IX).

A legitimação do art. 616 é concorrente, pelo que não estão as pessoas nele arroladas sujeitas a aguardar o transcurso do prazo legal (art. 611[67]) para comprovar a inércia do administrador provisório. Desde o óbito, qualquer um dos legitimados está autorizado a requerer o inventário.

Note-se, todavia, que a legitimação para promover o inventário não se confunde com a de exercer a inventariança. O fato, pois, de um herdeiro provocar a abertura do processo não importa preferência para o aludido múnus processual. As regras para essa investidura são outras e constam do art. 617.

O inventário deve ser instaurado no prazo de dois meses da abertura da sucessão (i.e., da morte do inventariado), fixado pelo art. 611, podendo ser prorrogado pelo juízo, de ofício ou a requerimento da parte. Trata-se de um procedimento necessário, pois há um interesse de ordem pública no acertamento da sucessão causa mortis. Por isso, devem os interessados abrir o processo sucessório em juízo ou mediante a escritura pública de inventário e partilha, dentro do bimestre legal.

O Código anterior previa, em seu art. 989, que o juiz ordenasse, de ofício, a abertura do inventário, se nenhuma das pessoas mencionadas nos arts. 987 e 988 (NCPC, arts. 615 e 616) o requeresse no prazo legal (CPC 1973, art. 983; NCPC, art. 611), quebrando assim o princípio do ne procedat iudex ex officio (art. 2º). Essa exceção ao princípio da inércia não mais subsiste no NCPC.

O novo Código traz ainda uma novidade quanto aos legitimados a dar início ao inventário. A inovação refere-se ao companheiro supérstite: o texto legal adota regra já consolidada na jurisprudência (art. 616, I).

§ 15. INVENTÁRIO JUDICIAL

Sumário: 162. Procedimento. 163. Petição inicial. 164. Primeiras declarações. 165. Citações e interveniências. 166. Impugnação dos citados. 167. Herdeiro omitido nas declarações do inventariante. 168. Avaliação. 169. Últimas declarações. 171. Colações. 172. Sonegados. 173. Pagamento de dívidas do morto.

162. Procedimento

O procedimento sucessório em juízo, como já se mencionou, compreende dois estágios – o do inventário e o da partilha –, podendo ser desdobrado nos seguintes termos essenciais:

I – Inventário:

(a) petição inicial;

(b) nomeação do inventariante;

(c) primeiras declarações;

(d) citação dos interessados;

(e) avaliação do acervo;

(f) últimas declarações;

(g) liquidação do imposto de transmissão da herança.

II – Partilha:

(a) petição de quinhões;

(b) deliberação da partilha;

(c) julgamento da partilha.

163. Petição inicial

O fundamento da pretensão de inventariar bens é, no processo sucessório, a morte de alguém que deixou bens de natureza patrimonial. Esse fato deve, pois, ser desde logo comprovado por quem requer a abertura do inventário. Exige, por isso, o art. 615, parágrafo único, do NCPC,[68] que a petição inicial venha instruída com a certidão de óbito do autor da herança.

O legislador não só considera necessário o procedimento do inventário, como também lhe atribui o caráter de urgência. Assina, por isso, o prazo dois meses para que os legitimados promovam a sua abertura. Além de um prazo para abrir-se o processo de inventário, a lei marca, também, o prazo para seu encerramento, que é de doze meses a contar da sua abertura (art. 611).

Os dois prazos – o de início e o de finalização – podem eventualmente ser prorrogados pelo juiz, de ofício ou a requerimento de parte (art. 611, in fine). Esses prazos não são peremptórios. No entanto, se não for cumprido o prazo de dois meses para iniciar o processo de inventário, mesmo que a prorrogação desse prazo tenha sido autorizada pelo juiz, poderá a Fazenda Pública estadual[69] fixar multa, relacionada com o imposto causa mortis, conforme entendimento consolidado pelo STF na Súmula nº 542.[70]

164. Primeiras declarações

Estando em ordem a petição inicial, o juiz a despachará nomeando o inventariante, para que este assuma o encargo de promover o inventário e partilha dos bens deixados pelo morto.

Prestado o compromisso de bem e fielmente desempenhar o múnus processual, por meio de termo lavrado nos autos, terá o inventariante vinte dias para apresentar suas primeiras declarações (NCPC, art. 620[71]), pessoalmente ou por intermédio de advogado. Mas, por sua relevância, não se incluem entre as compreendidas pela cláusula ad judicia, de maneira que o procurador, para fazê-las em nome do inventariante, deve exibir procuração com poderes especiais para semelhante fim (art. 618,[72] III). Ao escrivão compete lavrar termo nos autos para colher as declarações do inventariante que, além da assinatura do inventariante, será firmado pelo juiz e pelo serventuário que o redigiu. O conteúdo necessário das declarações se acha previsto no art. 620[73] e, em síntese, compreende:

(a) a identificação do morto e das circunstâncias em que se deu o óbito (data, local e hora), com o esclarecimento de existir ou não testamento a cumprir;

(b) nomeação e qualificação dos herdeiros e do cônjuge sobrevivente, se for o caso, com indicação do respectivo regime matrimonial;

(c) relação completa e individualizada de todos os bens que formam a herança, inclusive aqueles que devem ser conferidos à colação, com os respectivos valores.

Quando se tratar de empresário individual, ou de sócio de sociedade que não a anônima, as declarações do inventariante deverão ser seguidas de um exame avaliatório ordenado pelo juiz para que se faça um balanço do estabelecimento comercial, no primeiro caso, ou uma apuração de haveres, no segundo (art. 620, § 1º, I e II).[74]

Essa perícia não é de ser feita, porém, antes de completada a relação processual com a citação de todos os interessados, aos quais deverá se assegurar condições de seu completo acompanhamento.[75]

A apuração compreenderá não apenas um exame de valores contábeis, mas também um levantamento do valor real e exato da participação do de cujus sobre o acervo societário.[76]

Deve-se ponderar, outrossim, que as sociedades anônimas não se incluem no regime do art. 620, como, aliás, ressalva expressamente o § 1º, II, do texto legal cogitado. Com relação às ações, seu valor para efeito de inventário é apurado pela cotação na Bolsa de Valores, “e, se não houver, apenas pela avaliação delas, e não dos bens da companhia”.[77]

Essas declarações podem, ainda, ser prestadas mediante petição, firmada por procuradores também com poderes especiais, à qual o termo se reportará (art. 620, § 2º).

165. Citações e interveniências

Após as primeiras declarações – peça básica para fixar o objeto do juízo sucessório e determinar a legitimação dos que vão concorrer à partilha dos bens do espólio –, segue-se a citação e intimação de todos os interessados para acompanhar o feito em todos os seus termos. Manda o art. 626[78] do NCPC que a citação compreenda o cônjuge, o companheiro, os herdeiros e os legatários. Devem ser intimados a Fazenda Pública, o Ministério Público, se houver herdeiro incapaz ou ausente, e o testamenteiro, se o finado deixou testamento.[79]

Torna-se dispensável a diligência citatória quando os interessados espontaneamente comparecem aos autos representados por advogado e, em tempo útil, se declaram cientes das primeiras declarações (art. 239,[80] § 1º).

Sobre a forma da citação no inventário, o Código traça uma disciplina especial, com os seguintes detalhes:

(a) o prazo de manifestação dos citados é de quinze dias (art. 627[81]);

(b) a citação será acompanhada de uma cópia das primeiras declarações (art. 626, § 3º); e o escrivão remeterá iguais peças à Fazenda Pública, ao Ministério Público, ao testamenteiro e ao advogado da parte que já se achar representada nos autos (§ 4º);

(c) a citação será por correio, observado o disposto no art. 247, sendo ainda publicado edital, nos termos do inciso III do art. 259.

A citação pelo correio, que é uma inovação, alcança a todos os interessados, independentemente do local de residência. Já a citação por edital é apenas para aqueles incertos ou desconhecidos, diferentemente do previsto no CPC/1973 (art. 999, § 1º), que admitia essa modalidade para todos os que residissem fora da comarca.

Claro, porém, que se for impraticável a citação postal, ou se esta se frustrar, o caso será de recorrer à citação por precatória.

Questão frequentemente debatida é da interveniência de cônjuge no inventário em que outro consorte é herdeiro. Uma vez que se trata de procedimento contencioso a envolver bens imóveis, é evidente que um só dos cônjuges não tem legitimidade para participar sozinho da causa, salvo se casados sob o regime de separação absoluta de bens (art. 73, § 1º, I). A jurisprudência, aliás, é hoje pacífica no sentido de ser necessária a citação do cônjuge do herdeiro para os termos do inventário.[82] Reconhece-se que, até mesmo depois da separação judicial, o cônjuge conserva o direito de interferir no inventário em que ex-consorte figura como sucessor, se os bens hereditários se referem a óbito anterior à dissolução da sociedade conjugal e sobre os quais haverá de incidir meação do interveniente.[83]

Sendo admitida a união estável pelos herdeiros, a participação do companheiro (ou companheira), para haver sua meação, pode dar-se nos autos do inventário, independentemente de sentença em ação própria.[84]

166. Impugnação dos citados

Após consumada a última citação, correrá o prazo de quinze dias, comum para todos os interessados, dentro do qual poderão manifestar-se sobre as declarações do inventariante. Caberá então impugnação, cujo conteúdo pode ser de tríplice natureza (NCPC, art. 627), ou seja:

(a) arguição de erro, omissão ou sonegação do inventariante, quanto aos bens, direitos ou obrigações do espólio (inc. I);

(b) reclamação quanto à escolha do inventariante (inc. II);

(c) contestação à qualidade de quem foi incluído no título de herdeiro (inc. III).

Qualquer das impugnações deve se basear em questão de direito ou em fato demonstrável por prova documental, visto que no procedimento do inventário não há dilação para prova oral ou pericial. Se a matéria envolver questão que dependa desse tipo de prova, a controvérsia e a conveniente coleta do material probatório serão remetidas para as vias ordinárias, para que as partes possam debatê-las adequadamente (art. 612).

Para assegurar o princípio do contraditório, o juiz antes de solucionar a impugnação ouvirá o inventariante e o outro herdeiro interessado, se for o caso.

A impugnação à escolha do inventariante (art. 627, II) não se confunde com a remoção (art. 622). Esta pressupõe inventariante regularmente investido no encargo processual, que, no desempenho da função, praticou ato irregular, merecendo, por isso, uma sanção. Já a impugnação é ato inicial que visa a demonstrar irregularidade na escolha feita pelo juiz, sem qualquer conotação necessária de falha ou culpa do gestor da herança.

Sobre a decisão que o juiz profere acerca da impugnação, dispõe o art. 627 o seguinte:

(a) se julgar procedente a impugnação referida inciso I do caput (erro, omissão ou sonegação cometido pelo inventariante), o juiz mandará retificar as primeiras declarações (§ 1º);

(b) se acolher o pedido de que trata o inciso II (escolha indevida do inventariante), o juiz nomeará outro inventariante, observada a preferência legal (§ 2º);

(c) verificando que não pode decidir de plano a controvérsia sobre a qualidade do herdeiro impugnado, a que alude o inciso III, por demandar produção de prova que não a documental, o juiz remeterá a parte para as vias ordinárias (normalmente, investigação de paternidade e petição de herança); se o herdeiro for admitido contra a impugnação, mas com ressalva de discussão do assunto em ação ordinária (anulação de assento do registro civil ou de reconhecimento de paternidade, por exemplo), o feito sucessório continuará com sua presença, mas, na partilha, a entrega do seu quinhão ficará sobrestada até julgamento da ação pendente (§ 3º).

O julgamento das questões suscitadas sobre as primeiras declarações (art. 627) configura decisão interlocutória, desafiando, por isso, agravo de instrumento (art. 1.015, parágrafo único).[85]

167. Herdeiro omitido nas declarações do inventariante

Quem se considere herdeiro e não tenha figurado, como tal, nas declarações do inventariante, não precisa mover, necessariamente, ação ordinária para obter o reconhecimento de seu direito de participar no juízo sucessório. Poderá demandar sua admissão diretamente ao juiz do inventário, desde que a partilha ainda não tenha sido feita (NCPC, art. 628[86]).

Antes de decidir, o juiz ouvirá os demais interessados em quinze dias (§ 1º). Se para a solução da questão for necessária a produção de provas que não a documental, o pretendente será remetido para as vias ordinárias (§ 2º). Mas a lei lhe confere uma providência cautelar, que é a da reserva de bens do espólio em poder do inventariante em volume suficiente para garantir-lhe o quinhão, caso sua qualidade de herdeiro venha a ser reconhecida na ação própria (art. 628, § 2º, in fine).[87]

O entendimento jurisprudencial é no sentido de que a reserva de bens de que tratam o inciso III do art. 627 e o § 2º do art. 628 possui caráter cautelar.[88] Assim, para o deferimento do pedido, necessário demonstrar os requisitos a que se refere o art. 300, ou seja, quando houver elementos evidenciadores (i) da probabilidade do direito disputado em juízo (fumus boni iuris), e (ii) do perigo na demora da prestação da tutela (periculum in mora). E ainda deve o pedido principal ser formulado pelas vias ordinárias em trinta dias após a efetivação da medida de deferimento (art. 308, caput), sob pena de cessar a eficácia da medida provisória (art. 309, I).

Esta mesma medida é de ser deferida também àquele que figurou nas declarações de inventariante e foi excluído em razão de impugnação, sendo sua qualidade de herdeiro submetida à ação própria. De igual forma, o terceiro que esteja a litigar em busca de bens próprios incluídos no acervo hereditário, como é o caso da concubina que manteve sociedade de fato com o de cujus, também merece, em situação de fumus boni iuris, a tutela de medida equivalente à do art. 628, embora o texto legal tenha sido redigido apenas com menção a herdeiro (art. 627, § 3º).[89]

168. Avaliação

I – Laudo

Superada a fase das impugnações, procede-se à avaliação judicial dos bens inventariados, cuja finalidade é dupla, ou seja:

(a) definir o valor dos bens para efeito de preparar a partilha; e

(b) propiciar base para cálculo do imposto de transmissão causa mortis.

Segundo dispõe o art. 630,[90] a estimativa será feita pelo avaliador judicial e, onde não houver esse serventuário permanente da justiça, o juiz nomeará perito para cada processo.

Se for o caso de empresário individual ou quota em sociedade, além do avaliador para os bens comuns, o juiz nomeará um perito para avaliação das quotas sociais ou apuração dos haveres do de cujus (NCPC, art. 630, parágrafo único).[91] Se os herdeiros não vão suceder ao defunto na cota social, mas apenas vão receber da sociedade o valor de seus haveres, é necessário citar a sociedade para acompanhar a apuração, porque afinal será a ela que competirá pagar aos herdeiros o crédito do autor da herança. Esse procedimento incidental, para evitar tumulto, deverá processar-se em apenso ao inventário.

A avaliação, outrossim, nem sempre se mostra obrigatória. Se há incapazes entre os sucessores, não há como fugir da perícia judicial. Mas se todos são maiores e capazes, a dispensa da avaliação ocorrerá quando:

(a) a Fazenda Pública concordar expressamente com o valor atribuído aos bens do espólio nas primeiras declarações (art. 633[92]);

(b) os sucessores concordarem com o valor dos bens declarados pela Fazenda Pública. No caso da discordância ser parcial, a avaliação só incidirá sobre os bens que tiverem sido objeto da divergência (art. 634[93]).

II – Manifestação das partes

Após a juntada do laudo, as partes terão quinze dias para se manifestar (art. 635[94]). Se a discordância for apenas quanto ao valor atribuído aos bens, o julgamento será de plano, conforme os dados disponíveis no processo (art. 635, § 1º). Julgando procedente a impugnação, o juiz determinará que o perito retifique a avaliação, observando os fundamentos da decisão (§ 2º).

O Código anterior previa, em seu art. 1.010, duas hipóteses em que a perícia seria renovada: (i) nos casos em que restasse demonstrado erro ou dolo do perito e (ii) naqueles em que houvesse redução do valor dos bens por defeito apresentado posteriormente à perícia. O novo Estatuto processual não mais se refere à eventualidade de nova perícia, o que, entretanto, não equivale a proibi-la.

Inexistindo casuísmo legal, reservou-se ao critério do magistrado avaliar a necessidade ou não de uma renovação da perícia. Contudo, não se admite renovação por questões como puro inconformismo das partes ou simples retardamento no recolhimento do tributo causa mortis, mesmo porque, pela lei, o imposto em questão é calculado sobre o valor venal dos bens na data da avaliação (CTN, art. 38, Súmula nº 113 do STF). Quer isto dizer que “os efeitos da mora serão corrigidos pelos juros, multas e correção monetária previstos na lei fiscal”,[95] e não por meio de renovação da avaliação.

Mas, para a segunda parte do processo sucessório, ou seja, para a partilha, a jurisprudência dominante é no sentido da necessidade de renovar-se a avaliação, quando, “pelo decurso de longo tempo, tiver ocorrido grande alteração dos valores atribuídos inicialmente aos bens”.[96]

169. Últimas declarações

Encerrada a avaliação, caberá ao inventariante prestar suas últimas declarações, que deverão representar o termo final do inventário propriamente dito.

Nelas poderão ser emendadas, aditadas ou complementadas as declarações iniciais, atendendo a fatos novos ou erros e omissões cometidos pelo inventariante.

Com essas declarações finais, retrata-se a situação definitiva da herança a ser partilhada e adjudicada aos sucessores do de cujus.

Sobre elas, as partes serão ouvidas em quinze dias (art. 637[97]), cabendo ao juiz decidir a respeito das eventuais impugnações, de plano.

170. Cálculo do imposto causa mortis

Uma vez ultimada a fase das últimas declarações, o processo vai ao contador do juízo, que elabora o cálculo do imposto de transmissão causa mortis, assim como das custas do processo.

Nesse cálculo, deve-se levar em conta que apenas os bens imóveis do espólio se sujeitam ao tributo sucessório e que, se o de cujus era casado em regime de comunhão de bens, a meação do cônjuge supérstite não representa herança, mas bem próprio, que, por isso, não suportará tributo algum.[98]

O imposto será, outrossim, apurado sobre o líquido da herança, de sorte que do valor dos bens inventariados deverão ser deduzidas, antes do cálculo, as dívidas passivas, as despesas do funeral, as custas do processo, a taxa judiciária etc.[99]

Depois de elaborado o cálculo pelo contador do juízo, sobre ele poderão manifestar-se os interessados no prazo comum de cinco dias. Em seguida, igual prazo será aberto à Fazenda Pública (art. 638[100]). Se alguma impugnação houver e for considerada procedente pelo juiz, determinará este a reforma de cálculo (§ 1º).

Estando em ordem o cálculo, o juiz o julgará, para autorizar o recolhimento do tributo devido na sucessão (art. 638, § 2º).

Houve, de início, alguma controvérsia quanto ao recurso manejável contra o julgamento do cálculo. Hoje, porém, o entendimento que prevalece é o de tratar-se de decisão interlocutória, que, por isso mesmo, desafia agravo de instrumento.[101] Incide a regra do art. 1.015, parágrafo único, do NCPC, ficando superada a velha corrente jurisprudencial que atribuía a natureza de sentença à decisão que julga o cálculo do imposto devido na sucessão hereditária.[102]

171. Colações

Entre os herdeiros necessários, não deve, em princípio, ocorrer a diversidade de quinhões, pois seus direitos sucessórios são iguais. Por outro lado, a doação dos pais aos filhos importa, pela lei, adiantamento da legítima (CC, art. 544). Disso decorre que todo descendente que houver recebido doação deverá computar o adiantamento da legítima por ocasião do inventário e partilha do acervo deixado pelo doador, salvo se no ato de liberalidade tiver sido contemplado com a dispensa da conferência (CC, arts. 2.005 e 2.006).[103]

Consiste, pois, a colação, no ato judicial de reconstituição do acervo hereditário, por meio da adição dos bens doados em vida aos descendentes ao patrimônio deixado no momento da morte do de cujus, para que a partilha se faça segundo a justa e precisa equalização de todas as legítimas de todos os herdeiros descendentes.[104]

Se os bens doados ainda se conservam em poder do donatário, a colação pode ser feita pela restituição dos próprios bens ao monte hereditário (colação in natura). Se o herdeiro já não os possui ou se não se interessa em restituí-los, a colação será feita pelo respectivo valor, o qual se computará na formação do quinhão do donatário.

A colação deve partir da iniciativa do donatário. Constará de declaração, tomada por termo nos autos, ou de petição à qual o termo se reportará. Nela serão descritos os bens recebidos por antecipação da legítima, para cômputo na partilha. Se o beneficiário da liberalidade já não mais os possuir, será trazido à colação o respectivo valor. Cabe ao donatário proceder à declaração do art. 639 do NCPC, no prazo de quinze dias a contar da citação prevista no art. 627 do Código de 2015 (art. 639[105]).

O valor básico para a colação, segundo o art. 2.004 do Código Civil, seria aquele pelo qual o bem figurou no ato de liberalidade. O novo CPC, entretanto, restabeleceu antiga regra do Código de 1973, determinando que os bens doados, assim como suas acessões e benfeitorias, sejam colacionados “pelo valor que tiverem ao tempo da abertura da sucessão” (NCPC, art. 639, parágrafo único), ou seja, a avaliação deverá reportar-se ao momento da morte do autor da herança. Com essa regra processual superveniente restou revogado o dispositivo do Código Civil que preconizava a colação pelo valor do tempo da doação.[106]

O dever de colacionar as doações não desaparece com a posterior renúncia à herança nem com a exclusão do herdeiro da sucessão, desde que haja excesso a repor ao monte (parte inoficiosa da doação) (art. 640[107]).

Se vários são os bens doados a um só descendente, lícito lhe é escolher os que se devolverão ao monte partilhável (art. 640, § 1º). Se o excesso recair sobre imóvel que não comporte divisão cômoda, promoverá o juiz licitação entre os herdeiros, na qual ao donatário caberá preferência, em igualdade de condições com os outros herdeiros (art. 640, §§ 2º e 3º).

Quando o donatário não faz espontaneamente a colação, o inventariante, ou qualquer outro herdeiro, poderá intimá-lo a fazê-lo. Nesse caso, se o herdeiro negar o recebimento dos bens ou a obrigação de os conferir, o juiz resolverá o incidente, dentro dos autos do próprio inventário. Para tanto, ouvirá todos os interessados em quinze dias e decidirá, à vista das alegações e prova produzidas (art. 641[108]). Rejeitada a oposição, o herdeiro terá quinze dias para proceder à conferência nos autos. Se não o fizer, o juiz decretará o sequestro dos bens sujeitos à colação, para partilha, ou, se já não existirem, ordenará que seu valor seja imputado ao quinhão do donatário (art. 641, § 1º).

Se a matéria exigir dilação probatória diversa da documental, ou seja, se não for solucionável à vista dos documentos do processo, as partes serão remetidas para as vias ordinárias, ficando suspensa a entrega de quinhão ao herdeiro enquanto pender a demanda, e enquanto não se der caução correspondente ao valor dos bens disputados (art. 641, § 2º). A decisão é interlocutória, desafiando agravo de instrumento.

A ação comum pode ter o cunho condenatório, se for de iniciativa do espólio, ou a natureza declaratória negativa, se partir do herdeiro.

172. Sonegados

Ocorre a sonegação quando bens do espólio são dolosamente ocultados para não se submeterem ao inventário ou à colação.[109] “Trata-se de um ato ilícito cometido por um herdeiro contra os demais, de maneira intencional ou maliciosa”.[110]

A lei pune a sonegação de duas maneiras:

(a) se o sonegador é apenas herdeiro, perderá o direito sucessório sobre o objeto sonegado; se já não mais o tiver em seu poder, terá de pagar ao espólio o respectivo valor mais perdas e danos (CC, arts. 1.992 e 1.995);

(b) se o herdeiro for também inventariante, além da perda do direito mencionado, sofrerá remoção da função (CC, art. 1.993; NCPC, art. 622, VI).

A punição legal da perda de direito aos bens incide apenas sobre quem tenha a qualidade de herdeiro. O cônjuge meeiro perde tão somente a inventariança, não a sua meação, já que esta não integra o direito hereditário.[111]

A pena é imposta por sentença em ação ordinária, de sorte que não é matéria para ser decidida em mero incidente do inventário. A legitimidade para propor dita ação cabe a qualquer herdeiro ou aos credores da herança (CC, art. 1.994).

Ao inventariante só se pode imputar a sonegação “depois de encerrada a descrição dos bens, com a declaração por ele feita, de não existirem outros por inventariar” (art. 621). É que, até as últimas declarações, permite a lei que o inventariante faça emendas ou adições às primeiras (art. 636).

173. Pagamento de dívidas do morto

As obrigações do autor da herança não desaparecem com a morte. Não sendo personalíssimas, acompanham o patrimônio deixado pelo devedor e transferem-se para os seus herdeiros, dentro das forças da herança que lhe couber.

Há, pois, interesse dos credores em receber o débito integral do espólio, antes da partilha. Para esse fim, prevê o Código de Processo Civil um procedimento administrativo, paralelo ao inventário, cuja disciplina se encontra nos arts. 642 a 646.[112]

Os credores interessados deverão formular petição instruída com os documentos comprobatórios da dívida (“prova literal”), que será distribuída por dependência e autuada em apenso aos autos do inventário (art. 642, § 1º).

Dar-se-á vista a todos os interessados e, havendo acordo, o juiz declarará habilitado o credor, ordenando a separação de dinheiro ou de bens suficientes para o pagamento (art. 642, § 2º). Nos termos do art. 645,[113] também os legatários terão de ser ouvidos.

É indispensável o acordo unânime, porque a habilitação, in casu, é não contenciosa. Por isso, não havendo concordância de todas as partes sobre o pagamento, será o credor remetido para os meios ordinários (art. 643[114]), ou seja, terá ele de propor a ação contenciosa contra o espólio, que for compatível ao título de seu crédito (execução ou ordinária de cobrança, conforme o caso).

Há, porém, uma medida cautelar que o juiz toma, ex officio, em defesa do interesse do credor que não obtém sucesso na habilitação: se o crédito estiver suficientemente comprovado por documento e a impugnação não se fundar em quitação, o magistrado mandará reservar, em poder do inventariante, bens suficientes para pagar o credor, enquanto se aguarda a solução da cobrança contenciosa (art. 643, parágrafo único).

Sendo deferida a habilitação, caberá ao inventariante efetuar o pagamento, se o espólio dispuser de dinheiro. Caso contrário, os bens separados serão alienados, conforme as regras de expropriação do processo de execução por quantia certa (art. 642, § 3º).

Quando o credor tiver de promover execução forçada contra o espólio, a penhora poderá recair sobre os bens que o juiz, na forma do art. 643, mandou separar para garantia da obrigação não habilitada (art. 646[115]).

É bom notar, por outro lado, que, embora a lei institua um procedimento não contencioso para a habilitação dos credores no inventário, o uso desse expediente é apenas uma faculdade e não uma condição para o recebimento das obrigações do espólio. Nada impede, por isso, que o credor, ciente das resistências dos herdeiros, opte, desde logo, pelo ajuizamento do processo contencioso.[116]

A circunstância, outrossim, de não se achar vencida a dívida não impede que o credor se habilite no inventário. Ocorrendo a concordância geral, o juiz deferirá a habilitação e mandará separar os bens para o pagamento a ser feito à época do vencimento (art. 644, caput e parágrafo único[117]).

Por fim, é bom ressaltar que, uma vez deferida a habilitação de crédito, inadmissível será a partilha sem antes proceder-se à separação de bens para o pagamento ao credor.[118]

Há, outrossim, que se fazer uma distinção entre separação e reserva de bens no procedimento sucessório. A separação (art. 642, § 2º) destina-se à satisfação do crédito habilitado. Equivale a uma atual penhora, colocando desde já os bens à disposição do inventariante para com eles realizar o pagamento, bens esses que serão excluídos do acervo a partilhar entre os sucessores. A reserva (art. 643, parágrafo único), por sua vez, tem natureza cautelar apenas. Funciona como uma espécie de arresto, vinculando os bens reservados a uma futura e eventual penhora, a exemplo do que se passa nas circunstâncias do art. 830.

Da mesma maneira que os bens separados, também os reservados não devem figurar na partilha, enquanto não resolvida a execução. Se, indevidamente, incidir sobre eles a partilha, nem por isso sofrerá prejuízo o credor. É que o ato será inoponível ao exequente, devido à força do gravame cautelar ou da própria penhora se aquele já houver se convertido nesta, tal como acontece, por exemplo, no caso do art. 830, § 3º. Nem mesmo haverá de se exigir uma anulação da partilha, visto que as mutações dominiais posteriores à penhora são simplesmente ineficazes perante a execução e os atos que a preparam[119] (art. 792, § 1º).

§ 16. PARTILHA

Sumário: 174. Espécies de partilha. 175. Partilha judicial. Deliberação. 176. Esboço e lançamento da partilha. 177. A sentença da partilha. 178. O formal de partilha. 179. Emenda ou retificação da partilha. 180. Pacto de não partilhar.

174. Espécies de partilha

A sucessão causa mortis pode dar-se em favor de um só ou de diversos sucessores. No primeiro caso, homologado o cálculo do imposto de transmissão e feito o respectivo recolhimento, o juiz adjudicará o acervo ao único interessado, por sentença, e findo estará todo o procedimento sucessório. Havendo, porém, vários sucessores, ter-se-á de proceder à partilha, para adjudicar a cada um deles o respectivo quinhão do acervo deixado pelo autor da herança.

O direito brasileiro conhece três modalidades de partilha para solucionar a sucessão hereditária: (i) a amigável; (ii) a judicial; e (iii) a partilha em vida (CC, arts. 2.015 a 2.018).

A partilha amigável é a que se faz por acordo de vontades entre todos os sucessores. Requer capacidade de exercício dos interessados e acordo unânime entre eles. Pode tomar a forma de escritura pública ou de termo nos autos do inventário, ou, ainda, de escrito particular homologado pelo juiz. Tem cabimento tanto no caso de inventário completo como no de arrolamento.

Pode ocorrer, ainda, no inventário administrativo previsto no art. 610, § 1º, caso em que se torna completamente dispensável o processo judicial (v., retro, o item nº 150).

A partilha em vida ocorre quando o ascendente toma a iniciativa de realizar a repartição de seus bens entre os descendentes mediante ato entre vivos ou de última vontade (CC, art. 2.018). É, pois, admissível a antecipação de partilha em doação ou em testamento, cuja validade, no entanto, dependerá de não ser prejudicada a legítima dos herdeiros necessários.

Os próprios descendentes, no entanto, jamais poderão antecipar, entre si, partilha negocial dos bens do ascendente, porque a lei não admite qualquer contrato que tenha por objeto a herança de pessoa viva (CC, art. 426).

175. Partilha judicial. Deliberação

Encerrado o inventário com a homologação e pagamento do imposto causa mortis, e uma vez feita a separação de bens para pagar dívidas do espólio, se houver (NCPC, art. 642, § 3º), abrir-se-á a segunda fase do procedimento judicial da sucessão hereditária, cujo primeiro ato será a assinatura, pelo juiz, do prazo de quinze dias, comum a todos os interessados, dentro do qual deverão ser formulados os pedidos de quinhão (art. 647[120]).

Prepara-se, assim, a partilha judicial, colhendo-se inicialmente as pretensões dos sucessores a respeito da forma de dividir os bens comuns. De posse desses dados, ou mesmo na falta deles, caberá ao juiz proferir a decisão de deliberação da partilha, no qual resolverá os pedidos das partes e designará os bens que constituirão os quinhões de cada herdeiro e legatário (art. 647).

Esse ato judicial é, em regra, de mero impulso processual, já que apenas prepara a partilha e poderá ser modificado a qualquer momento, enquanto não atingida a meta final, que é a homologação do ato de divisão dos bens comuns. Por isso, costuma-se não admitir recurso algum contra a deliberação da partilha.

O inconformismo da parte terá de ser manifestado contra a sentença de partilha e não contra o simples despacho que a prepara.[121] Ressalva-se, contudo, o caso em que o decisório vai além da simples preparação da partilha, enfrentando e decidindo “questões de direito”. Cabível, então, será o agravo de instrumento.[122]

O critério que preside a boa partilha inspira-se em três regras tradicionais, ora incorporados ao novo Código como normas a serem observadas (art. 648[123]):

(a) da máxima igualdade quanto ao valor, à natureza e à qualidade dos bens (inc. I);

(b) da prevenção de litígios futuros (inc. II);

(c) da máxima comodidade dos coerdeiros, do cônjuge ou do companheiro, se for o caso (inc. III).

De acordo com a primeira, os quinhões devem, em qualidade e quantidade, propiciar bens iguais para os diversos herdeiros, seja no bom, seja no ruim, no certo e no duvidoso. Todavia, mormente quando o monte-mor seja constituído de vários e extensos imóveis, o princípio da igualdade não exige a participação de todos os sucessores em todos os bens do espólio. A igualdade realmente obrigatória é a econômica, que se traduz na formação de quinhões iguais, segundo a avaliação do acervo.[124]

Pelo princípio da comodidade, deve-se atentar na partilha às condições pessoais de cada sucessor, de modo a atender a interesses profissionais, de vizinhança, de capacidade administrativa etc. Dessa forma, um comerciante urbano teria preferência para receber mercadorias ligadas ao seu ramo, ou imóvel útil à expansão de seu negócio; um agricultor, para receber terrenos rurais e máquinas agrícolas; o confinante, para receber áreas contíguas de sua atual propriedade etc.

Por força da regra prevista no inciso II, prevenção de litígios, recomenda-se evitar, quanto possível, a comunhão entre os aquinhoados na partilha,[125] o excessivo retalhamento de glebas isoladas para um só herdeiro, a instituição desnecessária de servidões etc.

Numa combinação do princípio da igualdade com o da comodidade, está assente na jurisprudência que “na partilha não se deve apenas observar a igualdade aritmética dos quinhões, pela igual participação de todos os herdeiros em todos os bens da herança, mas também atentar para a prevenção de litígios futuros e a maior comodidade dos coerdeiros”.[126] Nessa ordem de ideias, já se julgou, corretamente, que, para as determinações do Código Civil e do Código de Processo Civil, nem sequer se pode considerar partilha aquela em que se limita a atribuir uma parte ideal à viúva e a cada um dos herdeiros em todos os imóveis inventariados.[127]

Cabe ao juiz, ainda na fase de deliberação da partilha, decidir sobre a necessidade ou conveniência da venda de bens para pagamento de dívidas do espólio ou para partilha do preço, quando se tratar de coisas insuscetíveis de divisão cômoda e não comportáveis no quinhão de um só dos herdeiros ou na meação do cônjuge sobrevivente. Nessa hipótese, um dos interessados poderá requerer ao juiz a adjudicação do bem indivisível, repondo aos outros, em dinheiro, o que ultrapassar a sua quota (CC, art. 2.019, § 1º). Se houver mais de um pretendente, marcar-se-á licitação para a disputa entre eles.

Antes da partilha, pode juiz deferir a qualquer dos herdeiros o exercício dos direitos de usar e de fruir determinado bem, o qual deverá necessariamente integrar o seu quinhão, caso em que deverá ele arcar com todos os ônus e bônus decorrentes do exercício dos direitos antecipados (art. 647, parágrafo único).

Os bens insuscetíveis de divisão cômoda que não puderem ser destinados, exclusivamente, ao cônjuge ou companheiro supérstite ou ainda ao quinhão de um só herdeiro, deverão ser licitados entre os interessados ou vendidos judicialmente, sendo partilhado o valor apurado. Mas, poderão esses bens serem adjudicados a todos se eles consentirem expressamente (art. 649).[128]

Se um dos herdeiros for nascituro, ou seja, concebido mais ainda não nascido, seu quinhão será reservado em poder do inventariante até seu nascimento (art. 650).[129]

176. Esboço e lançamento da partilha

I – Esboço da partilha

Cabe ao partidor do juízo dar cumprimento ao despacho de deliberação da partilha. Antes de dar forma definitiva à divisão dos bens inventariados, aquele serventuário da Justiça elaborará um projeto, que a lei chama de esboço da partilha, para submeter ao crivo das partes e do juiz.

Esse esboço delineará a formação dos quinhões, segundo os bens e valores atribuídos ao cônjuge meeiro, se houver, e a cada um dos herdeiros, além de balancear a quota disponível do de cujus e as dívidas atendidas.

Segundo o art. 651,[130] o esboço definirá o ativo e o passivo da herança, assim como os pagamentos a serem efetuados com o patrimônio do de cujus, os quais observarão a seguinte ordem legal:

(a) dívidas atendidas (inc. I);

(b) meação do cônjuge (inc. II);

(c) meação disponível (inc. III);

(d) quinhões hereditários, a começar pelo coerdeiro mais velho (inc. IV).

A soma de todos esses valores forma o monte-mor, do qual, antes da partilha, serão abatidos os valores correspondentes às dívidas passivas do espólio, as despesas de funeral do autor da herança, as custas do processo e os honorários do advogado. O líquido será o monte partível.

A meação do cônjuge não integra a herança propriamente dita. Trata-se de bem de terceiro, condômino do inventariado. Daí a necessidade de separá-la antes de iniciar a formação dos pagamentos aos herdeiros.

Após essa separação, surge a parte restante, que é a meação do morto. Se houver testamento ou doação anterior ao óbito, é preciso apurar-se, em seguida, a metade disponível, para chegar-se, finalmente, à legítima dos herdeiros necessários (CC, art. 1.846).

Tudo isso feito, o partidor lançará no esboço os diversos pagamentos a que fazem jus os herdeiros, isto é, indicará o quinhão de cada um, discriminando bens e valores que o comporão.

Juntado aos autos, o esboço será submetido à apreciação das partes, da Fazenda Pública e do Ministério Público, quando funcionar no processo. O prazo para falar, nesse estágio, é de quinze dias (NCPC, art. 652[131]).

II – Partilha

Solucionadas as eventuais reclamações, lançar-se-á a partilha nos autos (art. 652), ou seja, caberá ao escrivão lavrar um termo no processo em que se descreverão todos os termos essenciais da partilha esboçada e aprovada judicialmente.

Esse lançamento da partilha, segundo o art. 653,[132] constará de duas partes distintas, ou seja:

I – de um auto de orçamento, que mencionará:

(a) os nomes do autor da herança, do inventariante, do cônjuge ou companheiro supérstite, dos herdeiros, dos legatários e dos credores admitidos;

(b) o ativo, o passivo e o líquido partível, com as necessárias especificações;

(c) o valor de cada quinhão; e

II – de uma folha de pagamento para cada parte, declarando a quota a pagar-lhe, a razão de pagamento, a relação dos bens que lhe compõem o quinhão, as características que os individualizam e os ônus que os gravam.

O juiz e o escrivão assinarão o auto de orçamento e cada uma das folhas de pagamento (art. 653, parágrafo único).

Essas peças processuais são imprescindíveis ao procedimento da partilha judicial. Sobre elas incidirá a sentença do segundo estágio do processo sucessório causa mortis e será com base nelas que se extrairá o formal de partilha para transcrição no Registro de Imóveis, depois da homologação judicial.

177. A sentença da partilha

Comprovado o pagamento do imposto de transmissão causa mortis, assim como a regularidade da situação do espólio em face dos compromissos tributários em geral,[133] a partilha deverá ser julgada por sentença (NCPC, art. 654).[134] Entretanto, eventual apontamento de débitos com a fazenda não impede o julgamento da partilha, desde que seu pagamento esteja garantido mediante destacamento de parte da herança (art. 654, parágrafo único).

O julgamento, na espécie, é homologatório da partilha lançada nos autos, na forma do art. 653. Não se trata, porém, de sentença meramente homologatória, como aquela em que o juiz homologa a partilha amigável entre maiores e capazes.[135] Aqui o procedimento é contencioso, e o ato homologado (isto é, a partilha lançada nos autos pelo partidor do juízo) foi precedido de amplo contraditório e resultou de deliberação judicial, onde se solucionaram todas as pendências ou divergências acaso manifestadas entre as partes. A sentença é, pois, de mérito e faz coisa julgada material, só podendo ser atacada depois de esgotada a via recursal, por ação rescisória.

Quanto à sua natureza, a sentença é constitutiva, porque extingue a comunhão hereditária e define a nova situação jurídica dos herdeiros sobre os bens do espólio.

Quando inexiste pluralidade de sucessores, partilha não haverá, obviamente. Todo o procedimento dos arts. 647 a 654 será substituído por um único ato decisório: a sentença de adjudicação, que atribuirá todo o patrimônio do autor da herança a seu único sucessor.

Em qualquer caso, a sentença, seja de partilha, seja de adjudicação, desafiará o recurso de apelação.

Com o julgamento da partilha ou com a adjudicação, cessam as funções do inventariante. Se houver alguma causa pendente de interesse do espólio, os herdeiros deverão recebê-la no estado em que estiver.[136] Não ficam, porém, prejudicados os alvarás para a transferência de bens do espólio expedidos antes da partilha, mesmo que a escritura tenha de ser lavrada após o trânsito em julgado da sentença do art. 654.[137]

178. O formal de partilha

Ultimada a partilha, os interessados fazem jus não só à posse dos bens com que foram aquinhoados, como a um título, para documentação e conservação de seus direitos. Por isso, o art. 655 do NCPC prevê que, após o trânsito em julgado da sentença do art. 654, dois fatos deverão ocorrer, ou seja:

(a) a entrega a cada herdeiro dos bens que lhe tocaram; e

(b) o fornecimento a cada um deles de um formal de partilha.

Consiste este formal numa carta de sentença extraída dos autos do procedimento sucessório firmada pelo escrivão e pelo juiz, da qual deverão constar traslados das seguintes peças (art. 655):[138]

(a) termo de inventariante e títulos de herdeiros (inc. I);

(b) avaliação dos bens que constituíram o quinhão do herdeiro (inc. II);

(c) pagamento do quinhão hereditário (inc. III);

(d) quitação dos impostos (inc. IV);

(e) sentença (inc. V).

Esse documento será título hábil para transcrição no Registro Imobiliário quando o quinhão se formar à base de bens imóveis (Lei nº 6.015/1973, art. 167, I, nos 24 e 25).

Vale, também, o formal de partilha como título executivo judicial para fundamentar execução forçada do quinhoeiro contra o inventariante ou contra coerdeiro e sucessores, visando à entrega dos bens partilhados (art. 515, IV).[139]

Em casos de inventários de pequeno valor, quando o quinhão não exceder cinco vezes o salário mínimo, o formal de partilha poderá ser substituído por uma simples certidão passada pelo escrivão do feito, contendo apenas a folha de pagamento do herdeiro e a sentença de partilha transitada em julgado (art. 655, parágrafo único).

179. Emenda ou retificação da partilha

O inventário e partilha, como qualquer procedimento judicial, encerram-se com a sentença, que põe fim à prestação jurisdicional, de molde a impedir que o juiz venha a decidir de novo sobre aquilo que constituiu o objeto da relação processual exaurida.

Quando, porém, tenha havido erro na descrição dos bens inventariados, permite o art. 656[140] do NCPC a sua correção nos mesmos autos do inventário, desde que haja acordo unânime entre os interessados.[141]

Nessa hipótese, o trânsito em julgado da sentença da partilha não será óbice à reabertura do processo para tomar-se por termo a retificação dos bens partilhados, que será submetida a nova sentença homologatória. Os primitivos formais (se já expedidos) serão recolhidos e substituídos por outros, que se adaptem à emenda ou retificação.[142]

Havendo discordância de um ou alguns herdeiros, impossível será a medida do art. 656. Somente por via de ação ordinária ou rescisória será cabível a declaração e saneamento do erro cometido no inventário e partilha.

Além do erro cometido pelas partes na descrição dos bens do espólio, podem ocorrer inexatidões materiais na própria partilha em relação aos demais termos e documentos do processo. Equívocos dessa natureza o juiz pode corrigir a qualquer tempo, até mesmo de ofício e sem que se exija requerimento ou consentimento unânime das partes. Esse poder acha-se expressamente previsto no art. 656, 2ª parte, que nada mais é do que uma especificação, para o inventário, da regra geral do art. 494,[143] I.

Havendo, por outro lado, amplo e irrestrito acordo entre os interessados, não há limites para as emendas a introduzir na correção da partilha, mormente quando se trata de herdeiros maiores e capazes.[144]

Na verdade, a ratificação gerada pelo total acordo das partes faz surgir um novo procedimento, em sequência à partilha, cuja natureza é de jurisdição voluntária, em face da inteira ausência de conflito ou litígio entre os interessados. Nessa altura, mesmo fatos graves e relevantes, como a exclusão ou inclusão de herdeiros na reforma da partilha, não devem ser condicionados à ação rescisória da sentença anterior. Como bem decidiu o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, em caso desse jaez, “caracterizada a ausência de contenciosidade, o pedido deve ser examinado sob a égide da jurisdição voluntária, razão pela qual não tem incidência, na espécie, o art. 1.030 do CPC [de 1973]” (art. 658 do NCPC).[145]

180. Pacto de não partilhar

Em regra, adjudicação ocorre em inventário quando há herdeiro único tornando incogitável a partilha. Mas, lembra, Orlando Gomes que, no direito italiano, ocorre também a adjudicação global, sem partilha, a todos os herdeiros, quando o bem tem sua indivisibilidade ordenada pela lei, no interesse de produção.[146]

No Brasil, o inventário judicial é sempre obrigatório, após o falecimento do autor da herança. A partilha, porém, sendo maiores e capazes todos os herdeiros, é apenas facultativa e pode ser relegada para o futuro, sem previsão necessária de prazo fatal para sua posterior realização.

“O fim da partilha – ensina Pontes de Miranda – é tirar todo o caráter hereditário da comunhão como transitória e breve; por isso mesmo, impôs prazos para a abertura e para o encerramento do inventário. Os herdeiros, inventariados os bens e pagos os impostos, são livres para permanecer em estado de comunhão, tal como aquele em que se achavam, mas já agora inter vivos”.[147]

Isto quer dizer que, uma vez findo o inventário que é imposto de forma cogente pela lei, tornam-se definidos os bens que compõem a herança e os herdeiros ou sucessores que ocuparam o lugar do de cujus na respectiva titularidade dominial. Se, portanto, convencionam os interessados não partilhar o acervo inventariado, mas conservá-lo em condomínio, extinta estará a comunhão hereditária, em seu lugar implantada uma comunhão ordinária, ou seja, inter vivos.

Nosso Código Civil – lembra Carlos Maximiliano – não proíbe as convenções de indivisão do acervo hereditário. “Só proíbe a deliberação unilateral de protrair a partilha” e “restringiu a nulidade ao caso de ser o testador o autor da mesma”... “Conclui-se do exposto que deve prevalecer o acordo de não partilhar, firmado entre sucedendo e sucessores desde que seja feito por tempo determinado expresso no próprio ato inter vivos”.[148] E, em outra passagem, o mesmo autor admite tanto o acordo na doação em adiantamento de legítima como na sucessão comum após a morte do autor da herança, de sorte a admitir “a continuação do estado de indivisão, convencionada em contrato entre os sucessores do falecido ou entre este e aqueles”.[149]

A convenção de não partilhar inclui-se na liberdade de contratar, que, in casu, só não pode ser eterna porque a lei não tolera a comunhão indefinida ou perpétua. Daí a conclusão de Carlos Maximiliano de que “pode a indivisão pactuada ser total ou parcial, abranger a fortuna inteira ou uma fração da mesma”. Mas “o pacto de não partilhar, ou não dividir, celebrado entre coerdeiros ou condôminos, só prevalece quando combinado por tempo certo, determinado, com limite declarado; é contrária à ordem pública e, portanto, insubsistente a convenção de não partilhar jamais”.[150]

Orlando Gomes ensina também que o direito do comunheiro à partilha é irrenunciável. Ninguém dele se priva voluntariamente. “Nada impede, entretanto, que todos os herdeiros convencionem que o patrimônio se conservará indiviso por certo prazo...”.[151]

Igual é o pensamento de Caio Mário da Silva Pereira: “O estado de indivisão, consequência natural da sucessão hereditária, é assim estabelecido em caráter transitório. Mas pode ser mantido por convenção (indivisão ou comunhão convencional). Tendo-se, porém, em vista um confronto com o direito de propriedade exclusivo, sem dúvida constitui situação antinatural, e não deverá ser perpétuo. Admite-se, portanto, a estipulação por tempo determinado”.[152]

No direito alemão vigora regra semelhante, de sorte a permitir que os herdeiros possam convencionar a exclusão da partilha a respeito da totalidade da herança ou de apenas alguns bens isolados.[153]

O Código Civil francês expressamente permite “a los coherederos convenir la suspensión de la partición por una duración máxima de cinco años”.[154] E Planiol y Ripert explicam que, “en determinadas circunstancias, los herederos tienen interés grande en posponer la partición, por ejemplo, cuando las condiciones económicas son desfavorables a lá realización de bienes indivisibles por su índole...”.[155]

No direito italiano, os pactos de indivisão entre os herdeiros são admitidos até por dez anos.[156]

Do exposto, fácil é concluir que há um consenso geral em torno da não obrigatoriedade da partilha judicial logo após a morte do autor da herança, sendo perfeitamente aceitável o acordo entre os sucessores para conservarem os bens do acervo hereditário em comunhão indivisa.

Daí que, manifestado o acordo geral dos sucessores maiores e capazes em prol da indivisão, não pode o juiz impor-lhes a partilha como única forma de encerrar o processo sucessório. Se todos estão acordes em que os bens inventariados sejam adjudicados em comum, sem partilha, nada mais estão a fazer do que exercitar o direito de não dividir e pactuar a indivisão, que a unanimidade da doutrina reconhece como assegurado por nossa legislação civil. A única restrição que se faz é quanto à duração dessa comunhão emergente do processo sucessório, que não pode ser ilimitada no tempo e não pode ir além de cinco anos, no direito brasileiro.[157]

Apreciando caso em que os herdeiros de uma gleba rural insistiam em não dividi-la após o inventário, julgou o Tribunal de Justiça de Minas Gerais, com a participação de meu voto, que era direito das partes ajustar, por termo nos autos, o pacto de indivisão, com estipulação do prazo julgado conveniente, devendo, em seguida, ocorrer a adjudicação global da área inventariada à comunidade dos herdeiros, sem partilha.[158]

§ 17. INVALIDAÇÃO DA PARTILHA

Sumário: 181. Ação de anulação e ação rescisória de partilha. 183. Conceituação de partilha amigável. 184. Casuísmo da rescisória de partilha. 185. Ação de nulidade de partilha. 186. Ação de petição de herança.

181. Ação de anulação e ação rescisória de partilha

Procurando eliminar velha divergência a respeito da ação cabível para rescindir a partilha homologada em juízo, o Código de Processo Civil de 1973 fez uma distinção entre as hipóteses de anulação e as de rescisão de partilha e que se mantém no novo Código, segundo os termos dos arts. 657 e 658.[159]

Dessa maneira ficou claro que a ação de anulação, prescritível em um ano, é cabível apenas diante da partilha amigável (NCPC, art. 657.). Quanto à partilha judicial, sob a autoridade da res iudicata, só se admite sua desconstituição por meio da ação rescisória (NCPC, art. 658).

Com efeito, dispõe o art. 657:

“A partilha amigável, lavrada em instrumento público, reduzida a termo nos autos do inventário ou constante de escrito particular homologado pelo juiz, pode ser anulada por dolo, coação, erro essencial ou intervenção de incapaz, observado o disposto no § 4º do art. 966”.

E o art. 658 completa:

“É rescindível a partilha julgada por sentença:

I – nos casos mencionados no art. 657;

II – se feita com preterição de formalidades legais;

III – se preteriu herdeiro ou incluiu quem não o seja”.

Assentadas estas premissas, urge apenas bem caracterizar o que seja partilha amigável e partilha judicial, visto que, em muitos casos, a circunstância da intervenção judicial no ato divisório poderá suscitar uma certa controvérsia a respeito da respectiva homologação.

É o que tentaremos fazer a seguir.

182. Conceituação de partilha judicial

O que, fundamentalmente, distingue a partilha amigável da judicial é a natureza da intervenção do juiz: a amigável é apenas homologada por sentença; a partilha é fruto da autonomia da vontade exercitada num autêntico “negócio jurídico resultante do acordo de vontades dos interessados”, como anota Orlando Gomes.[160] Daí que a rescisão não se volta contra a sentença, mas contra o negócio ultimado entre os coerdeiros, e o fundamento da ação ordinária será um daqueles que dizem respeito à nulidade ou anulabilidade dos negócios jurídicos em geral.

Quanto à partilha judicial, sua base não é a vontade das partes, e sim do juiz. Dentro de um processo contencioso, o juiz pode e deve ouvir as partes; pode mesmo acolher a vontade de uma delas e até obter delas um pronunciamento uniforme sobre a matéria a deliberar. A solução final, todavia, será o fruto de sua autoridade judicante.

Aqui, então, não caberá cogitar de nulidade ou anulabilidade da partilha, porque – lembra Orlando Gomes –, “a sentença que a delibera não é ato jurídico, no sentido de comportamento autorregulador de interesses, sendo absurdo admitir-se sua anulação pelos vícios que invalidam os negócios jurídicos. Assim sendo, partilha judicial jamais é anulável. Mas a sentença pode ser rescindida por defeito que lhe diga respeito, ou ao processo. A rescisão se obtém pelo meio próprio: a ação rescisória. Justifica-se sua propositura, por conseguinte, somente quando se possa arguir nulidade de direito processual”.[161]

Pontes de Miranda fala em ação de deliberação de partilha como fundamento da pretensão da ação rescisória de partilha. E explica que esta ação se configura quando as partes formulam pedidos de quinhão e o juiz delibera, em seguida, como formar tais quinhões (NCPC, art. 647), cabendo ao partidor a função de formalizar o esboço e ao escrivão a lavratura do auto de partilha (art. 652), que finalmente será julgado por sentença (art. 654).[162] Nesse iter do procedimento deliberatório da partilha – reafirma-se –, é irrelevante o eventual acordo de vontades entre os coerdeiros.

Explica Ernane Fidelis dos Santos:

“O Código, por outro lado, seguindo a linha do princípio que adotou, veio a se contentar com a simples possibilidade de controvérsia na partilha, como se dá em todos os procedimentos de jurisdição contenciosa. Irrelevante, portanto, que as partes tenham concordado simplesmente com o esboço. Desde que não tenha havido a partilha nos moldes estabelecidos pelo art. 1.773 [art. revogado pelo NCPC/2015] do Cód. Civil, ela será sempre julgada por sentença, sujeita à coisa julgada e à ação rescisória, sem necessidade de divergência efetiva, como, a contrário, poderia parecer na linguagem do art. 1.774 do Cód. Civil”.[163]

Idêntico é o posicionamento de Clito Fornaciari Júnior:

“A partilha é feita judicialmente quando há divergência ou quando os herdeiros não são capazes. Nos casos de partilha judicial, quer seja por um motivo, quer seja por outro, a participação do juiz é ativa, pois o mesmo tem que verificar a regularidade dos atos processuais praticados, mas, acima de tudo, decidir sobre a partilha... Não desnatura a partilha judicial o fato de nenhum herdeiro ou interessado ter-se oposto ao esboço de partilha ou ao requerimento de adjudicação... Basta que haja potencialmente a possibilidade de litígio para que a partilha seja caracterizada como judicial. Ninguém sustentaria que o processo contencioso deixa de o ser pelo fato da revelia”.[164]

O TJMG, por suas Câmaras Civis Reunidas, deu exata aplicação a esse entendimento, decidindo, com fundamento em excelente voto do Des. Costa Loures, que o remédio para atacar a partilha judicial é a ação rescisória, e não a anulatória, porquanto a sentença que homologa a partilha feita e deliberada em juízo “não configura ato de jurisdição voluntária, mas, sim, de jurisdição contenciosa, razão pela qual a mesma não é alcançada na compreensão do art. 486 do vigente Estatuto Processual” [refere-se ao CPC/1973].[165]

Na Apelação nº 68.802, da Comarca de Carangola, em que tive oportunidade de funcionar como Revisor, embora meu voto não tenha sido vencedor, assim me pronunciei:

“O ponto de toque da questão é o de ter o legislador, expressamente, conferido o caráter de procedimento contencioso ao inventário e partilha. Disso decorre que sua solução é sempre sentença de mérito, ou seja, solução de pedido com força e autoridade de coisa julgada material (NCPC, arts. 487, I, 502 e 503).

E que, na estrutura de nosso direito processual, a coisa julgada material não tem como pressuposto a discussão da lide em juízo, mas, sim, a existência de um procedimento contencioso em torno de uma pretensão.

O mesmo que se dá com a partilha hereditária ocorre, também, com a partilha inter vivos do imóvel em condomínio. O procedimento da divisão é sempre contencioso quando processado segundo o rito dos arts. 967 a 981 do CPC [de 1973, arts. 588 a 598 do NCPC], pouco importando que haja ou não contestação dos demandados.

O tema já foi apreciado pelo STF, em aresto que serve, analogicamente, de padrão para o desate do presente recurso:

Como bem acentuou o eminente Min. Amaral Santos, no RE nº 63.888 (RTJ 50/121 e segs.), onde alude à hipótese de ação de divisão não contestada:

‘O processo divisório ou demarcatório é caracteristicamente de jurisdição contenciosa, pois nele há partes e possibilidades de contraditório, os dois requisitos para que se configure essa jurisdição e que a distinguem da jurisdição voluntária (cf. Chiovenda, Instituições de Dir. Proc. Civil, trad. de Guimarães Menegale, 2ª ed., 2º vol., nº 142; nossas Primeiras Linhas, 2ª ed., 1º vol., nº 55). Tal processo é provocado por via de ação, e a sentença que a julga procedente ou improcedente ainda que a ação não seja contestada, se classifica como definitiva, no sentido de que compõe a lide, produzindo coisa julgada formal e substancial. Transitada em julgado a sentença, sua revogação somente poderá dar-se por via, de ação rescisória’”.[166]

Em síntese:

“Se a hipótese for de partilha por sentença judicial, a ação competente é a rescisória, e deve ser proposta no prazo de dois anos, ainda que o fundamento seja um dos vícios da vontade”.[167]

183. Conceituação de partilha amigável

Em princípio, partilha amigável é aquela feita por um dos meios apontados no art. 2.015 do Cód. Civil, e judicial a que resulta do processo contencioso, regulado pelo Código de Processo Civil.

Encerrado o procedimento de inventário, com a definição do monte e dos herdeiros, bem como a liquidação do imposto de transmissão, o processo contencioso deve prosseguir obrigatoriamente até a partilha, se houver divergência entre os sucessores ou se algum deles for incapaz (CC, art. 2.016).

Em se tratando, porém, de maiores e capazes, autorizados estarão a resolver a partilha por negócio jurídico, ou seja, por ajuste particular de vontade. Não obstante, poderão também, facultativamente, prosseguir no rito contencioso, mesmo que, de início, não se registre nenhum conflito concreto entre eles. A partilha amigável será:

(a) lavrada por escritura pública;

(b) reduzida a termo nos autos do inventário; ou

(c) redigida em escrito particular, caso em que terá de se submeter à homologação judicial.

Nos dois primeiros casos a lei nem sequer exige a participação do juiz. A partilha é perfeita e acabada pelo só acordo de vontade dos sucessores. No último caso, a homologação é mero ato integrativo de eficácia, mas sem qualquer interferência do juiz no mérito do negócio levado a cabo entre os interessados. Assim, se o juiz desnecessariamente homologa o acordo tomado por termo no inventário, ou se necessariamente homologa a partilha lavrada em documento particular, o ato judicial configurará, em qualquer hipótese, sentença meramente homologatória, isto é, de jurisdição graciosa ou voluntária, cuja rescindibilidade estará subordinada às regras do ataque aos negócios jurídicos em geral (NCPC, art. 966, § 4º).

Haverá, também, partilha amigável, rescindível por ação ordinária, quando as partes maiores e capazes observarem o rito de arrolamento regulado pelos arts. 659 a 662 do NCPC, que já se inicia com base em acordo sobre a partilha a ser homologado.

Mas não é partilha amigável a que se procede após o arrolamento em função do valor do espólio, sem prévio acerto entre as partes (NCPC, art. 664[168] e parágrafos). O que há nessa espécie de arrolamento é apenas uma simplificação do procedimento, sem, contudo, eliminar a sua natureza contenciosa; “o que muda é a ação, no sentido de direito processual, o rito ou curso”.[169]

Por isso, lembra Pontes de Miranda, o ato do juiz que julga a partilha no arrolamento não precedido de partilha amigável é “sentença em partilha judicial, feita em ação de arrolamento”.[170]

Com as inovações introduzidas no Estatuto processual em 2007, o uso da escritura pública pode dispensar não só a partilha judicial como até mesmo o processo do inventário perante o juiz.[171] Basta que as partes sejam capazes e estejam acordes em resolver a sucessão por via administrativa. O ato notarial retrata negócio jurídico puramente voluntário e completamente estranho à atividade jurisdicional. Nem mesmo homologação ocorrerá em juízo. A anulação ou desconstituição do ato negocial poderá acontecer por meio de ação comum, tal como se passa com qualquer negócio jurídico extraprocessual, no prazo decadencial de um ano previsto no art. 657, parágrafo único, do NCPC.

184. Casuísmo da rescisória de partilha

Para as sentenças de mérito do processo contencioso de partilha, os casos de rescisória são não apenas os comuns do art. 966 do NCPC, como também os especiais enumerados no art. 658 daquele estatuto:

(a) Em primeiro lugar, vêm os casos de erro, dolo, coação ou de incapacidade.

Os vícios de erro, dolo e coação podem afetar tanto a atividade das partes, no fornecimento de dados ao processo ou na aceitação daqueles que lhes são apresentados, como pode dizer respeito aos atos do próprio magistrado que julgou a partilha.

A incapacidade para autorizar a rescisória é apenas a relativa, porque a absoluta conduz à nulidade de pleno direito e não apenas à rescindibilidade.

(b) Em segundo lugar, aponta o art. 658, como causa de rescisória da partilha judicial, a “preterição de formalidades legais”. Trata-se, aliás, de uma simples explicitação da regra contida no art. 966, inc. V, onde já se prevê como causa geral da rescisão da sentença de mérito ”violar manifestamente norma jurídica”.

(c) Em terceiro e último lugar, arrola-se a preterição na partilha de herdeiros, ou inclusão de quem não o seja.

Aqui, impõe-se distinguir mais uma vez a partilha nula da partilha rescindível.[172]

Só se cogita de parte legítima para propor a rescisória de que cuida o art. 658, III, do NCPC, quando o herdeiro prejudicado seja alguém que se ache sob a autoridade da res iudicata. Logo, o dispositivo legal só tem incidência para quem foi parte no processo onde a partilha se julgou, porque a coisa julgada não beneficia nem prejudica terceiros, consoante a expressa disposição do art. 506 do NCPC.

Daí a lição corretíssima de Hamilton de Moraes e Barros, no sentido de que “não é a ação rescisória o remedium iuris apropriado de que dispõe os herdeiros, que não participaram do inventário, para atacar a partilha. Tal remédio é a petição de herança”.[173]

O herdeiro preterido ou prejudicado, que se pode valer da rescisória, é, pois, o que figurou no processo.[174] Ao que não figurou, a sentença é res inter alios acta e, despida da autoridade da res iudicata, não impede que o terceiro discuta sua validade em simples ação ordinária em primeiro grau de jurisdição.[175]

185. Ação de nulidade de partilha

Aplicam-se à partilha amigável os casos de nulidades previstos no art. 166 do Código Civil: incapacidade do agente, inobservância de forma essencial e ilicitude de objeto.

Assim, é caso de ação de nulidade e não de ação anulatória o da partilha amigável feita por menor impúbere ou interdito, quer por defeito de representação, quer por inobservância da forma legal, que, in casu, só poderia ser a da partilha judicial (CC, art. 2.016).

Seria caso de nulidade por ilicitude de objeto, por exemplo, a partilha de imóvel rural com retalhamento geodésico em quinhões de área inferior ao módulo de parcelamento estabelecido na forma do Estatuto da Terra.

É caso de nulidade, finalmente, o de partilha subjetiva incompleta ou não unânime. A partilha amigável, segundo os arts. 2.015 e 2.016 do Código Civil, só pode ser negócio jurídico unânime, de modo que – adverte Pontes de Miranda – “se falta um dos figurantes, não há só nulidade, há inexistência”.[176]

A importância da distinção entre os casos de nulidade da partilha se dá em razão dos prazos prescricionais. Enquanto a anulatória prescreve apenas em um ano, a ação de nulidade é, segundo Pontes de Miranda, imprescritível.[177] Embora a doutrina civilista atual seja infensa às ações imprescritíveis, força é reconhecer que em caso de nulidade o prazo de prescrição tem sido recomendado como o maior previsto na lei, ou seja, o de 20 (vinte) anos.[178] Para o sistema legal brasileiro, reconhece-se que “nenhum direito sobrevive à inércia do titular por tempo maior de 20 (vinte) anos. Essa prescrição longi temporis não respeita a vulnerabilidade do ato nulo e, portanto, escoados 20 (vinte) anos do momento em que poderia ter sido proposta a ação de nulidade, está trancada a porta, e desta sorte opera-se a consolidação do negócio jurídico, constituído, embora, sob o signo do desrespeito à ordem pública”.[179] A doutrina referida permanece atual e acatada, salvo apenas quanto ao prazo máximo que, pelo Código Civil de 2002, art. 205, se reduziu para dez anos.

O prazo de um ano para anular a partilha por vício do consentimento, estabelecido pelo art. 657, parágrafo único, como norma especial e restritiva, só se aplica à partilha hereditária. Para a anulação de outras partilhas convencionais (como, v.g., a de divisão inter vivos de imóveis comuns e a do patrimônio do casal em caso de dissolução da sociedade conjugal) sujeita-se ao prazo geral de quatro anos previsto para anulação dos atos jurídicos em geral quando afetados por vício de consentimento (CC, art. 178).

A ação de nulidade, tal como a anulatória, é a comum, de competência do juiz de primeiro grau.

Mesmo quando a partilha tenha sido judicial, mas se acha contaminada de nulidade absoluta que atinja toda a relação processual, como é o caso de falta de participação, ou de citação de herdeiro necessário, a declaração de nulidade não depende de ação rescisória e pode ser obtida por simples ação comum em primeira instância.

É que a ação rescisória do art. 966 do NCPC pressupõe coisa julgada material, a qual, por seu turno, pressupõe relação processual validamente estabelecida entre as partes que deverão sofrer os efeitos da sentença.

Assim, é de jurisprudência que a ação rescisória (art. 658 do NCPC) “não se aplica a herdeiro que não participou do inventário e para quem a decisão é res inter alios acta, cabendo-lhe propor a ação de nulidade da partilha –, pressuposto da de petição de herança e que prescreve em 20 (vinte) anos” (dez anos, segundo o Código Civil de 2005, art. 205).[180]

Na mesma linha vem a jurisprudência do STF, para quem, “para anular a partilha, os herdeiros dela excluídos, que não participaram do inventário, devem utilizar-se da ação de nulidade ou de petição de herança vintenárias, e não da rescisória”.[181]

É que, em situações como a da falta da citação do revel, “persiste, no direito positivo brasileiro, a querela nullitatis, o que implica dizer que a nulidade da sentença, nesse caso, pode ser declarada em ação declaratória de nulidade, independentemente do prazo para a propositura da ação rescisória que, em rigor, não é a cabível para essa hipótese”.[182]

A respeito do assunto cogitado nestes últimos tópicos, sugerimos a leitura de nosso trabalho intitulado Partilha: nulidade, anulabilidade e rescindibilidade.[183]

186. Ação de petição de herança

A petição de herança julgada após a partilha acarreta sua nulidade, cujo reconhecimento independe de nova ação. A invalidade in casu é automática, decorre do simples fato de ter sido a partilha ultimada sem a presença do investigando vitorioso. O cumprimento da sentença de petição de herança faz-se por meio de simples pedido de retificação de partilha, já que inexiste coisa julgada oponível ao herdeiro não participante do inventário.[184]

Os efeitos da sentença de petição de herança, todavia, não prejudicam os terceiros de boa-fé que tenham adquirido bens partilhados em favor de herdeiro aparente. Nesse caso, o dissídio fica restrito aos sucessores, devendo haver reparação ao herdeiro ausente do processo de inventário pelos que dispuseram do acervo, mantendo-se válida a disposição feita ao adquirente de boa-fé.[185] Incide, na espécie, a teoria da aparência, como tem entendido a jurisprudência, e como prevê o art. 1.827 do Código Civil.

§ 18. ARROLAMENTO

Sumário: 187. Simplificação do inventário. 188. Arrolamento sumário do art. 659. 189. Arrolamento comum do art. 664. 190. Lei nº 6.858, de 24.11.1980. 191. Inventário administrativo.

187. Simplificação do inventário

O novo Código de Processo Civil, em seus arts. 659 a 667,[186] cuida de procedimentos simplificados para certos tipos de inventário, criando uma espécie de procedimentos compactos, em que grande parte das solenidades e termos do rito comum dos artigos antecedentes é eliminada, tornando o feito mais célere e econômico.

O modelo adotado pelo novo Código é o mesmo constante do CPC/1973, que teve essa parte profundamente modificada, mediante a Lei nº 7.019, de 31.08.1982, para dar nova redação a toda seção do arrolamento, descrita nos art. 1.031 a 1.038.

Antes, a legislação codificada já havia sofrido um certo impacto por meio da Lei nº 6.858, de 24.11.1980, que dispensara o inventário ou arrolamento para percepção, pelos dependentes, de vantagens econômicas deixadas pelo de cujus no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) e no Fundo de Participação do PIS-PASEP, bem como para levantar ou receber, em iguais circunstâncias, restituições de imposto de renda e outros tributos, saldos bancários, cadernetas de poupança e fundos de investimentos de valor igual ou inferior a 500 ORTN.

Com o advento da Lei nº 7.019, a dispensa de inventário ou arrolamento para as hipóteses da Lei nº 6.858 passou a figurar expressamente no texto do art. 1.037 do Código, disposição que foi mantida no art. 666 do NCPC.

Hoje, a par dos casos de dispensa do inventário (Lei nº 6.858), o rito simplificado do arrolamento é observado em duas hipóteses distintas, a saber:

(a) quando os herdeiros optam pela partilha amigável, qualquer que seja o valor do espólio (art. 659);[187] e

(b) quando o valor do acervo a partilhar não ultrapassa 1.000 (mil) salários mínimos (art. 664).[188]

O procedimento simplificado do arrolamento terá cabimento também no caso de herdeiro único (art. 659, § 1º).

188. Arrolamento sumário do art. 659

Preferindo os sucessores a partilha amigável, a simplificação do arrolamento dependerá basicamente de dois requisitos:

(a) todos os herdeiros devem ser maiores e capazes; e

(b) devem estar em total acordo com a partilha amigável.

O procedimento simplificado do arrolamento terá cabimento também no caso de herdeiro único (art. 659, § 1º).

Para o caso do art. 659, não importa o valor dos bens do espólio. A característica do procedimento é a dispensa de “lavratura de termos de qualquer espécie” (art. 660),[189] bem como dos atos avaliatórios e de partilha em juízo.

Em relação ao inventário comum, podem-se registrar, portanto, as seguintes simplificações:[190]

(a) dispensa de todos os termos, até mesmo do de compromisso e declarações de inventariante;

(b) dispensa da avaliação (somente ocorrerá avaliação, se houver credor habilitado e este impugnar a estimativa dos herdeiros relativa aos bens separados para o pagamento da dívida) (arts. 661 e 663, parágrafo único);[191]

(c) dispensa da remessa dos autos ao contador e partidor;

(d) lançamento e recolhimento do imposto causa mortis por via administrativa (art. 662, § 2º);[192]

(e) a juntada dos comprovantes de quitações fiscais dispensa a apresentação de certidões negativas de tributos;

(f) o inventariante é escolhido e indicado pelos herdeiros;

(g) a intervenção do Ministério Público só se dará quando houver testamento a cumprir.

Esse arrolamento sumário é também utilizável para o pedido de adjudicação, na hipótese de herdeiro único (art. 659, § 1º).

O procedimento a observar pode ser assim resumido:

(a) a petição inicial será formulada em nome de todos os interessados, e será acompanhada da certidão de óbito do inventariado; conterá a descrição de valor dos bens do espólio bem como a declaração dos títulos dos herdeiros; nela se fará, ainda, a designação do inventariante, e formular-se-á o pedido de sua nomeação;

(b) estando em ordem a petição, o juiz nomeará o inventariante;

(c) será, então, apresentada a partilha amigável, por escritura pública, por termo ou por documento particular (a partilha pode ser anexada à petição inicial ou pode, até mesmo, estar contida nos próprios termos da inicial) (art. 659). Se se tratar de herdeiro único, simplesmente será requerida a adjudicação dos bens descritos na inicial (art. 659, § 1º). Se se utilizar a escritura pública, sua lavratura não dependerá de todas as exigências do art. 610, tornando-se dispensável, por exemplo, a presença de advogado no ato notarial, já que a partilha só se aperfeiçoará, dentro dos autos, com a homologação judicial; esta sim dependerá de estarem todas as partes representadas por advogado no processo (v., retro, o item nº 150);

(d) em seguida homologará o juiz a partilha, ou deferirá a adjudicação, independentemente de vista à Fazenda Pública e de recolhimento do imposto de transmissão (arts. 659 e 662, § 2º).

A sistemática do arrolamento sumário dos arts. 659 a 663 subtraiu do Judiciário o dever de controlar o recolhimento do imposto de transmissão causa mortis (art. 662, § 1º). Exige, apenas, a intimação do fisco para lançamento administrativo do imposto de transmissão e de outros tributos porventura incidentes, conforme dispuser a legislação tributária (art. 662, § 2º), fato que ocorrerá depois de homologada a partilha ou deferida a adjudicação (art. 659, § 2º).[193]

A apuração, lançamento e cobrança do tributo sucessório serão realizados totalmente pelas vias administrativas (art. 662, § 2º). Isto em nada diminui as garantias do Fisco, uma vez que, após a homologação da partilha, o seu registro não se poderá fazer no Registro de Imóveis sem o comprovante do recolhimento do tributo devido (art. 143 da Lei dos Registros Públicos). Por outro lado, independentemente de intervir no processo de arrolamento, a Fazenda Pública não estará adstrita aos valores nele declarados pelas partes.[194]

Com isso, tornaram-se estranhas ao arrolamento todas as questões relativas ao tributo incidente sobre a transmissão hereditária de bens.[195] De tal sorte que, nesse procedimento especial, “não pode a Fazenda Pública impugnar a estimativa do valor dos bens do espólio feita pelo inventariante – valor atribuído tão somente para fins de partilha – e requerer nova avaliação para que se possa proceder ao cálculo do Imposto de Transmissão causa mortis, uma vez que este será sempre objeto de lançamento administrativo, conforme dispuser a legislação tributária, não podendo ser discutido nos autos de arrolamento”.[196]

Em face dessa nova orientação legislativa, nem mesmo vista mais se abre à Fazenda Pública para falar sobre as declarações do inventariante. Como tem proclamado a jurisprudência, “a vista, que tinha a Fazenda no texto anterior (art. 1.033) [NCPC, art. 661], foi deliberadamente suprimida no texto novo, o que significa que a fiscalização se deslocou para a esfera administrativa”.[197]

189. Arrolamento comum do art. 664

Em função do pequeno valor dos bens, o rito do inventário pode ser simplificado, independentemente de acordo geral dos herdeiros (NCPC, art. 664). Mas aqui, ao contrário do que se passa no arrolamento sumário do art. 659, não está excluída a hipótese de divergências e de um contencioso entre as partes. A simplificação do rito, por isso, é menor e bem menos significativa.

A escolha do inventariante, por exemplo, observará a ordem de preferência legal, mas o compromisso fica dispensado (art. 664).

Nas próprias declarações, o inventariante nomeado descreverá e avaliará os bens, e apresentará o plano de partilha (art. 664).

Os herdeiros terão de ser citados, na forma do art. 626, para se manifestarem sobre as declarações (art. 627) e se todos se manifestarem de acordo o julgamento da partilha pode ser de logo proferido, desde, porém, que seja comprovada a quitação dos tributos relativos aos bens do espólio e às suas rendas (art. 664, § 4º). No arrolamento comum também o lançamento e recolhimento do imposto de transmissão serão processados administrativamente (§ 4º). O julgamento da partilha ou da adjudicação, porém, será feito após a quitação do tributo devido, como se deduz do § 5º do art. 664.[198]

Se, todavia, qualquer das partes ou o Ministério Público impugnar a estimativa, o juiz promoverá a avaliação judicial em dez dias (art. 664, § 1º). Apresentado o laudo, será realizada uma audiência para deliberação da partilha e solução dos pedidos de pagamentos de dívidas do espólio. Tudo será decidido de plano na audiência (art. 664, § 2º). A inovação tem merecido críticas porque a experiência tem revelado a inutilidade dessa audiência criada pela lei ao arrepio das praxes forenses. Por isso, na prática, as questões de que se trata têm sido submetidas à vista das partes e julgadas sem o embaraço da audiência. Desde que se assegure o contraditório, não há que se cogitar de nulidade do processo, pela não realização da inconveniente audiência já prevista no art. 1.036, § 2º, do CPC/1973 e mantida no novo Código. O intuito do legislador – deve-se reconhecer – foi, na verdade, incrementar a oralidade e a cooperação das partes na solução das questões surgidas com as impugnações aos valores dos bens arrolados e ao plano de partilha apresentados pelo inventariante. A singeleza das questões comumente suscitadas e a relevância da prova técnica previamente realizada (perícia avaliatória) quase nunca justificarão a audiência do art. 664, § 2º. Melhor será entender o preceito legal como determinante da audiência, quando necessária, e não como regra cogente e inflexível.

Provadas as quitações dos tributos relativos aos bens do espólio, o juiz estará habilitado a julgar a partilha (art. 664, § 5º).

A presença de incapazes entre os herdeiros não afasta o procedimento do art. 664. Impõe, porém, a citação do Ministério Público para funcionar na causa. Além disso, é necessário que todas as partes e o Ministério Público concordem com a adoção do arrolamento (art. 665).

A simples participação do incapaz não torna obrigatória a avaliação judicial. Somente quando algum herdeiro ou o representante do Ministério Público discordar da estimativa do inventariante é que tal medida se tornará indispensável (art. 664, § 1º).

190. Lei nº 6.858, de 24.11.1980

Além dos casos de simplificação do inventário, por via do arrolamento, o Código estatui sua total dispensa, quando o de cujus deixar apenas os valores previstos na Lei nº 6.858 (saldos do FGTS, PIS-PASEP, restituições de imposto de renda e outros tributos, recolhidos por pessoa física, saldos bancários e de cadernetas de poupança, e fundos de investimento de valor até 500 ORTN’s).

O novo Código de Processo Civil adere, expressamente, a essa sistemática, dispondo no art. 666 que “independerá de inventário ou de arrolamento o pagamento dos valores previstos na Lei nº 6.858, de 24 de novembro de 1980”.

Assim, “os montantes das contas individuais do FGTS e do Fundo de Participação PIS-PASEP, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, devem ser liberados aos dependentes habilitados, independentemente de inventário ou arrolamento; o levantamento só depende de autorização judicial se não houver dependentes habilitados, hipótese em que serão recebidos pelos sucessores previstos na lei civil, mediante alvará a ser requerido ao juízo competente para o inventário ou arrolamento”.[199]

Na espécie, a competência não se regula pela pessoa jurídica responsável pela administração dos fundos (FGTS e PIS-PASEP), mas pelos princípios comuns dos procedimentos sucessórios causa mortis. É, pois, da competência da Justiça Estadual, e não da Federal, a autorização do levantamento dos valores relativos ao PIS-PASEP e FGTS, em decorrência do falecimento do titular da conta.[200]

Também se submeterão a simples alvará de levantamento os saldos de contas bancárias e demais verbas enumeradas no art. 2º da Lei nº 6.858, de 24.11.1980.

191. Inventário administrativo

A Lei nº 11.441/2007 instituiu um inventário que se pode realizar por via administrativa, com intervenção apenas de tabelião e advogado, sistemática acolhida pelo NCPC (vide, retro, o item nº 150). A opção pelo ato notarial prejudica o inventário judicial. A previsão dessa via puramente negocial para solucionar a sucessão hereditária, no entanto, não impede que os interessados prefiram o processo judicial para ultimar a transmissão dos bens deixados pelo de cujus, caso em que a partilha consensual se submeterá à homologação na forma do art. 659.

Ainda que o processo sucessório tenha se iniciado em juízo e sem consenso entre os interessados, poderá ser encerrado por partilha notarial, a qualquer tempo, se não houver interessado incapaz envolvido na sucessão. Se isto ocorrer, a partilha feita extra-autos por meio de escritura pública, nem reclamará homologação judicial para ser levada ao registro de imóveis. O processo judicial será simplesmente encerrado por perda de objeto.

Se, todavia, as partes preferirem solenizar a partilha em juízo, poderão juntar a escritura aos autos e requerer que a extinção do processo se dê com a homologação facultativa do ato negocial de dissolução do condomínio causa mortis.

§ 19. DISPOSIÇÕES COMUNS

Sumário: 192. Medidas cautelares. 193. Sobrepartilha. 194. Curatela especial ao herdeiro. 195. Inventários cumulados. 196. Honorários de advogado. 197. Extinção do processo por paralisação da causa. 198. Assistência judiciária. 199. Terceiros prejudicados.

192. Medidas cautelares

Prevê o novo Código algumas tutelas provisórias próprias do processo sucessório judicial e que podem ser adotadas tanto no curso do inventário como do arrolamento. São elas:

(a) sobrestamento da entrega do quinhão do herdeiro impugnado, no caso de remessa da impugnação para as vias ordinárias (art. 627, § 3º);

(b) reserva do quinhão do herdeiro não admitido, com remessa da pretensão para as vias ordinárias (art. 628, § 2º);

(c) reserva de bens para pagar ao credor que não logrou habilitação na via administrativa (art. 643, parágrafo único).

De acordo com o dispositivo no art. 668,[201] todas essas medidas preventivas perderão sua eficácia:

(a) se a ação principal (isto é, a de petição de herança, a de impugnação da qualidade de herdeiro ou a de cobrança) não for proposta em trinta dias, contados da data em que da decisão foi intimada a parte interessada, ou seja, o impugnante (art. 627, § 3º), o herdeiro excluído (art. 628) ou o credor não admitido (art. 643);

(b) se o juiz declarar extinto o processo de inventário, com ou sem resolução de mérito.

Trata-se, em primeiro lugar, de aplicação ao juízo sucessório da regra geral do art. 309, inc. I, que, de maneira ampla, prevê a cessação de eficácia de toda medida cautelar preparatória, quando a parte não intenta a ação principal no prazo de trinta dias, fixado pelo art. 308.

É que as medidas preventivas são tomadas sumariamente, sem uma certeza a respeito do direito da parte. Criam um constrangimento para o adversário que não pode perdurar indefinidamente. Urge, por isso, em prazo curto, instalar o processo de mérito para alcançar-se a solução definitiva do conflito. As medidas cautelares só se justificam pela contribuição que podem prestar à eficácia do processo principal. Daí a assinação de um prazo decadencial para que a questão de mérito seja deduzida em juízo. A inobservância desse prazo induz desinteresse da parte pela excepcional tutela preventiva com que foi beneficiada. A cessação da medida preparatória, então, ocorrerá de pleno direito.

Pela mesma razão da acessoriedade que existe entre a medida cautelar e o processo principal, ocorrerá também a cessação de eficácia das medidas questionadas quando se extinguir, com ou sem julgamento de mérito, o processo de inventário que as motivou. Por exemplo, pode-se dar a extinção do inventário antes do julgamento da petição de herança, quando a totalidade dos bens inventariados é consumida no pagamento de dívidas regularmente habilitadas, ou quando o espólio incorre em insolvência civil ou falência (CPC/1973, art. 748; Lei nº 11.101/2005, arts. 94, § 1º, e 125).[202] Pode-se, ainda, cogitar de extinção de inventário, sem julgamento de mérito, em situação como a de versar o processo, ajuizado no Brasil, sobre bens situados no estrangeiro, ou no caso de provar-se que a pessoa dada como morta ainda vive.[203]

193. Sobrepartilha

Sobrepartilha é uma nova partilha, referente ao mesmo espólio, de bens que, por qualquer motivo, ficaram fora da descrição no inventário, ou fora da partilha geral já realizada.[204]

Segundo o disposto no art. 669[205] do NCPC, ficam sujeitos à sobrepartilha:

(a) os bens sonegados, isto é, os que foram ocultados ou desviados dolosamente do processo sucessório (inc. I);

(b) os bens desconhecidos ao tempo da partilha e que só vieram a ser descobertos depois de sua homologação (inc. II);

(c) os bens litigiosos e os de liquidação difícil ou morosa (inc. III);

(d) os bens situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário (inc. IV).

Por bens litigiosos entendem-se aqueles cuja posse ou domínio do espólio se acha envolvido em disputa judicial. Para que o inventário não fique longamente paralisado, os bens não litigiosos podem ser desde logo partilhados, reservando-se os controvertidos para uma partilha complementar, depois de resolvida a pendência judicial que os envolve.

Bens de liquidação difícil ou morosa são aqueles que se encontram em zonas remotas, longe da sede do inventário, e que, por isso, dependem de diligências e precatória de cumprimento demorado. São, ainda, aqueles que, por sua própria natureza, reclamam operações complexas, como, por exemplo, a liquidação de sociedade ou a apuração de haveres do morto em pessoa jurídica de que era sócio.

A sobrepartilha correrá nos próprios autos em que se realizou a partilha (art. 670,[206] parágrafo único) e observará os mesmos trâmites previstos para o inventário e o arrolamento (art. 670, caput). Não é, no dizer de Hamilton de Moraes e Barros, uma ação nova, mas simples fase ou complemento da ação velha já pendente, o inventário-partilha.[207]

Após a criação do inventário e partilha por via administrativa, que no NCPC encontra-se regulamentado no art. 610, §§ 1º e 2º, a sobrepartilha é remédio que se pode utilizar tanto em relação aos processos sucessórios judiciais como aos casos de atos notariais. Naturalmente, se não concorreram as condições para a partilha extrajudicial, a sobrepartilha também será processada em juízo. Se, porém, a partilha primitiva se der administrativamente, nada impedirá que a sobrepartilha também se ultime por meio da escritura pública prevista no art. 610, § 1º. Até mesmo quando a primeira partilha tenha sido feita contenciosamente, pode acontecer que na fase de sobrepartilha sobrevenha consenso geral entre os interessados. Poderão, perfeitamente, realizá-la por via notarial, se nenhum incapaz figurar entre eles.

194. Curatela especial ao herdeiro

Para integrar a relação processual do juízo sucessório exige-se, naturalmente, a capacidade dos interessados, ou o seu suprimento através da assistência ou da representação.

Pode acontecer, porém, que o incapaz não disponha, ainda, de uma pessoa legalmente investida no múnus da representação. Para essa emergência, autoriza o art. 72,[208] I, que o juiz nomeie um curador especial (curador à lide), apenas para os atos do processo.

Igual curador deverá nomear o juiz do inventário ou do arrolamento, quando o herdeiro incapaz e seu representante estiverem concorrendo, com direitos próprios, na partilha da herança (art. 671,[209] II).

Dar-se-á, também, curador especial ao ausente e ao citado por edital que permaneça revel, enquanto não for constituído advogado (arts. 72, II, e 671, I).

195. Inventários cumulados

Prevê o novo Código três casos de cumulação de inventários destinados a partilha de heranças de pessoas diversas (art. 672[210]), quando houver:

(a) identidade de pessoas entre as quais devam ser repartidos os bens (inc. I);

(b) heranças deixadas pelos dois cônjuges ou companheiros (inc. II);

(c) dependência de uma das partilhas em relação à outra (inc. III).

O primeiro caso refere-se à hipótese de partilha de bens de diferentes heranças a pessoas comuns, ou seja, aos mesmos herdeiros, sucessores e demais interessados. É o que se passa, por exemplo, com a morte de mais de uma pessoa, tendo todas efetuado disposições testamentárias em favor dos mesmos sucessores (inc. I).

Poderá haver ainda cumulação se for necessário inventariar bens deixados pelos dois cônjuges ou companheiros (inc. II). Nesse caso, não importa que haja bens novos a inventariar em razão da morte do segundo cônjuge. Se, porém, houver herdeiros diferentes nas duas heranças, não será possível a cumulação.[211] Admitida a cumulação, o inventariante será um só para os dois inventários e não haverá necessidade de renovar as declarações do inventariante, pois as primeiras prevalecem, assim como o laudo de avaliação. Se houver, porém, alteração dos valores que comprometa a partilha, mormente quando, no caso de cônjuges, ocorra inclusão de bens novos, necessária se tornará a avaliação de todos os bens das duas heranças (art. 673[212]).

A reunião dos inventários, todavia, somente cabe se o primeiro deles ainda não se encerrou,[213] tanto na hipótese do inciso I como na do inciso II.

De acordo com o inciso III do art. 672, é licita a cumulação de inventários se a realização de uma partilha depender de outra. Ocorre, por exemplo, quando falece um dos herdeiros antes do término do inventário. Nesse caso, nem sempre se observará a cumulação dos inventários, pois prevê o NCPC que se a dependência for parcial, por haver outros bens, poderá o juiz ordenar a tramitação separada do segundo inventário, se melhor convier ao interesse das partes ou à celeridade processual (parágrafo único).

Na hipótese do inciso I – heranças diversas deixadas às mesmas pessoas – haverá necessidade de novas declarações e novas avaliações, pois, embora sejam os mesmos os herdeiros, diferentes serão os bens em cada uma das sucessões abertas e cumuladas. Não se terá, após a cumulação, como manter a declaração do primeiro inventário, nem a avaliação nele efetuada.

196. Honorários de advogado

Uma vez que o inventário judicial somente pode ser promovido por meio de advogado, torna-se a verba advocatícia um custo forçado da transmissão hereditária do patrimônio deixado pelo morto.

Devem, portanto, sair do monte da herança os gastos com a remuneração do procurador judicial contratado pelo inventariante, no interesse geral da comunhão. Isto é correto tanto para efeito do cálculo do imposto causa mortis (STF, Súmula nº 115) como para efeito do rateio desses honorários entre os diversos sucessores contemplados na herança.[214]

Quando, porém, há interesses conflitantes entre os sucessores e cada um se faz representar por advogado próprio no processo sucessório, não terá cabimento o rateio da verba honorária; cada um pagará o procurador que contratou.[215]

No caso de inventário e partilha por via de escritura pública (art. 610, § 1º), as despesas do ato notarial e da assistência advocatícia comum serão rateadas entre os interessados. Se cada sucessor contratar seu próprio advogado, não haverá rateio de honorários: cada qual custeará a remuneração do respectivo assistente.

197. Extinção do processo por paralisação da causa

Entre as causas de extinção do processo, sem julgamento de mérito, inclui-se a do abandono da causa, ou seja, a sua paralisação por mais de trinta dias, por culpa do autor (art. 485, III), ou por mais de um ano, por negligência de ambas as partes (art. 485, II).

O acertamento da transmissão de bens entre o morto e seus sucessores não interessa apenas a estes. A Fazenda Pública e toda a sociedade têm real interesse na definição do processo sucessório. Firmou-se, por isso, a jurisprudência no sentido de que a paralisação do inventário ou arrolamento “não justifica seja decretada a extinção do processo”.[216] Na verdade, “cuidando-se, no inventário, de uma forma de prestação de serviço público, por via judiciária, com o objetivo de legitimar situações jurídicas de interesses particulares, que exigem o concurso do Estado para final constituição, nada justifica a extinção do processo em face de sua paralisação”.[217]

Por conseguinte, “se o inventariante, porventura, se mostra desidioso, deixando o feito paralisado indevidamente por tempo superior a 30 dias, o que cumpre ao juiz fazer, de ofício ou a requerimento de qualquer interessado, é simplesmente removê-lo e nomear outro em substituição, nos termos dos arts. 995, nº II, e 996 do Código de Processo Civil [NCPC, arts. 622, II, e 623], e nunca declarar extinto o feito, mormente de ofício, por manifesta incompatibilidade dessa providência com o processo de inventário”.[218]

198. Assistência judiciária

Não há razão para negar a incidência dos benefícios da assistência judiciária no juízo sucessório.

Muitas vezes, famílias pobres não dispõem de outro bem que a própria morada deixada pelo de cujus. Exigir que se venda o imóvel para custear o processo sucessório seria suprema injustiça e total subversão dos propósitos inspiradores do salutar instituto da justiça gratuita.

Reiterados, por isso, são os pronunciamentos da jurisprudência em prol da aplicação da assistência judiciária ao arrolamento ou inventário, sempre que a viúva, por exemplo, seja miserável e não disponha de recursos “para custear as despesas com o inventário dos bens deixados por seu marido”.[219]

O Tribunal de Justiça de São Paulo, analisando um recurso contra decisão que negara a assistência judiciária pelo simples fato de existirem bens a inventariar, proclamou: “A tese sustentada no despacho recorrido não encontra respaldo na sistemática legal. A lei diz expressamente que se considera necessitado, para os fins legais, todo aquele cuja situação econômica não lhe permita pagar as custas do processo e os honorários de advogado sem prejuízo do sustento próprio ou da família. O simples fato de ser o interessado possuidor ou proprietário de um imóvel não afeta sua condição de necessitado, na acepção restrita da lei, mesmo porque a exigência do pagamento das custas pode ser feita posteriormente, nos termos do art. 12 da Lei nº 1.060, uma vez que o devedor possa satisfazer esse ônus”.[220] O referido dispositivo legal foi revogado pelo NCPC, mas a regra nele contida foi conservada pelos §§ 2º e 3º do art. 98 do NCPC.

199. Terceiros prejudicados

O processo de sucessão hereditária visa a gerar título para transcrição do imóvel no Registro Público em nome do herdeiro e, ainda, a propiciar-lhe título executivo judicial para imitir-se na posse do quinhão que lhe destinar a partilha do acervo inventariado.

Assim, a indevida inclusão de bens de terceiro entre aqueles descritos no inventário ou no arrolamento apresenta, potencialmente, uma moléstia ao direito e à posse do verdadeiro titular.

Para coibir essa turbação judicial, o remédio adequado acha-se previsto no art. 674,[221] de sorte que, “os embargos de terceiro constituem recurso idôneo para exclusão ao processo de inventário de bens de quem prova a posse e o domínio da coisa descrita no acervo hereditário como pertencente ao espólio”.[222]

Fluxograma nº 13 – Inventário e partilha por via administrativa (art. 610)

Fluxograma nº 14 – Inventário judicial (arts. 610 a 638)

Fluxograma nº 15 – Colações (arts. 639 a 641)

Fluxograma nº 16 – Pagamento de dívida do espólio (arts. 642 a 646)

Fluxograma nº 17 – Partilha judicial (arts. 647 a 658)

Fluxograma nº 18 – Arrolamento sumário (convencional) (arts. 659 a 663)

Fluxograma nº 19 – Arrolamento comum (legal) (art. 664 e parágrafos)

___________

[1] CPC/1973, arts. 982 a 1.045.

[2] De acordo com o art. 1º da Lei nº 6.858, de 24.11.1980, “os valores devidos pelos empregadores aos empregados e os montantes das contas do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço e do Fundo de Participação – PIS/PASEP, não recebidos em vida pelos respectivos titulares, serão pagos, em cotas iguais, aos dependentes habilitados perante a Previdência Social ou na forma da legislação específica dos servidores civis e militares e, na sua falta, aos sucessores previstos na lei civil, indicados em alvará judicial, independentemente de inventário ou arrolamento” (ver nº 150, infra).

[3] CPC/1973, art. 1.163.

[4] CPC/1973, art. 1.121, § 1º.

[5] CPC/1973, arts. 982 a 1.030.

[6] CPC/1973, arts. 1.031 a 1.038.

[7] CPC/1973, art. 982.

[8] “As questões decididas em procedimento de inventário e partilha podem perfeitamente alcançar a qualidade da imutabilidade por coisa julgada, resguardados apenas os limites subjetivos” (TJSP, Ap 256.895, Rel. Des. Sydney Sanches, ac. 15.02.1977, RT 509/79).

[9] CPC/1973, arts. 1.031 a 1.035.

[10] CPC/1973, art. 1.031.

[11] Mesmo diante do testamento, se todos os sucessores forem capazes, será possível utilizar-se a escritura pública para efetivar a partilha de forma amigável. Neste caso, porém, a escritura terá de ser levada ao processo judicial de inventário para obter-se a necessária homologação (VELOSO, Zeno. Lei n.º 11.441, de 04.01.2007 – aspectos práticos da separação, divórcio, inventário e partilha consensuais. Belém: Anoreg/PA, 2008, p. 24).

[12] VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 27.

[13] VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 28.

[14] Se houver obrigações ativas e passivas pendentes, a cargo do espólio, os interessados obrigatoriamente nomearão um deles para cumpri-las, conferindo-lhe, na escritura de inventário e partilha, poderes de inventariante (Resolução nº 35/CNJ, art. 11).

[15] AMORIM, Sebastião; OLIVEIRA, Euclides de. Inventário e partilha. 20. ed. São Paulo: LEUD, 2006 – Separata – Atualização, p. 11; VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 25-26.

[16] VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 26. Nota: A antiga Lei de Introdução ao Código Civil teve a ementa alterada para Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro.

[17] VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 26.

[18] Ver item nº 150, infra.

[19] CPC/1973, art. 475-N, VII.

[20] CPC/1973, art. 585.

[21] CPC/1973, art. 745, V.

[22] BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de janeiro: Forense, 1980, v. IX, n. 109 e 110, p. 181-184; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. VI, n. 484, p. 277; MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos especiais. São Paulo: Ed. RT, 1986, n. 11, p. 126-127. “O inventário negativo é admitido pela doutrina e pela jurisprudência e é de interesse para o cônjuge sobrevivente e herdeiros” (TJSP, Ap 251.940, Rel. Des. Lafayette Sales Júnior, ac. 25.05.1976, RT 488/97). “A declaração do inventariante de que não possui bens é o suficiente, pois goza de fé” (TJPR, Ap 13.448, Rel. Des. Sidney Mora, ac. 28.04.1997, JUIS – Saraiva n. 14).

[23] OLIVEIRA, Itabaiana de. Tratado das sucessões. 4. ed. Rio de Janeiro: Max Limonad, 1952, v. III, n. 936 e 937, p. 895; PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., loc. cit.

[24] CPC/1973, art. 89, II.

[25] Não pode, por isso, ser homologada sentença estrangeira de inventário e partilha de bens situados no Brasil, qualquer que seja a nacionalidade, o domicílio e a residência do autor da herança (STF, SE 2.789, Rel. Min. Moreira Alves, ac. 18.09.1975, Rev. Forense 257/189; STJ, Corte Especial, SEC 1.032/GB, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, ac. 19.12.2007, DJe 13.03.2008); BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. IX, n. 111, p. 184-185. No entanto, já se decidiu que, em divórcio já homologado pelo STF, “não fere o art. 89, II, do CPC, que prevê a competência absoluta da justiça brasileira para proceder a inventário e partilha de bens situados no Brasil, a decisão de Tribunal estrangeiro que dispõe sobre a partilha de bens móveis e imóveis em decorrência da dissolução da sociedade conjugal, aplicando a lei brasileira” (STF, Pleno, SEC/Confederação Helvética, 4.512, Rel. Min. Paulo Brossard, ac. 21.10.1994, DJU 02.12.1994, p. 33.198). Também “não ofende a ordem jurídica brasileira a homologação de sentença estrangeira de natureza meramente declaratória que reconhece os requerentes como legítimos herdeiros” (STF, Pleno, SEC/República do Peru, 4.944, Rel. Min. Ilmar Galvão, ac. 28.11.1996, DJU 28.02.1997, p. 4.066). Em caso de divórcio, “o fato de determinado imóvel estar localizado no Brasil não impede a homologação da sentença estrangeira de partilha quanto ao mesmo bem”, desde que respeitados os critérios determinados pela lei brasileira (STJ, Corte Especial, SEC 878/PT, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 18.05.2005, DJU 27.06.2005, p. 203).

[26] TJSP, AI 2666.029, ac. 22.12.1977, Rel. Des. Vieira de Moraes, Rev. Forense 269/208; STF, 1ª T., RE 99.230/RS, Rel. Min. Rafael Mayer, ac. 22.05.1984, DJU 29.06.1984, p. 10.751, RTJ 110/750; TENÓRIO, Oscar. Direito internacional privado. Rio de Janeiro: F. Bastos, 1949, § 713, p. 528; BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1981, v. I, n. 494, p. 400.

[27] STJ, 3ª T., REsp 1.410.958/RS, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, ac. 22.04.2014, DJe 27.05.2014.

[28] CPC/1973, art. 96.

[29] TJMG, 1ª Câm. Cível, CC 175.406-8/00, Rel. Des. Garcia Leão, ac. 08.08.2000; TJDF, 2ª Câm. Cív., CC 19990020036629, Rel. Des. Sérgio Bittencourt, DJU 24.05.2000, p. 7; STJ, 1ª Seção, CC 52.781/PR, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 23.11.2005, DJU 12.12.2005, p. 255.

[30] TJMG, CJN 850, Rel. Des. Paulo Gonçalves, ac. 29.12.1983. Havendo foro de eleição, este prevalecerá sobre o foro do inventário (STJ, 3ª T., REsp 420.394/GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 19.09.2002, DJU 04.11.2002, p. 203, Revista Jurídica 301/89).

[31] STF, 2ª T., RE 84.056/MT, Rel. Des. Cordeiro Guerra, ac. 03.06.1976, DJU 8926, RTJ 79/304; STJ, 1ª Seção, CC 5.579/RJ, Rel. Min. Peçanha Martins, ac. 23.11.1993, DJU 13.12.1993, p. 27.370.

[32] CPC/1973, art. 984.

[33] NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 17. ed. São Paulo: Ed. RT, 1987, p. 363, notas 1 e 2 ao art. 984; STJ, 3ª T., REsp 32.525/BA, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 15.12.1993, DJU 18.04.1994, p. 8.491; STJ, 3ª T., REsp 960.885/RS, Rel.ª Min. Nancy Andrighi, ac. 17.03.2009, DJe 08.06.2009.

[34] CPC/1973, art. 985.

[35] CPC/1973, art. 990.

[36] CPC/1973, art. 986.

[37] “O administrador provisório é o cônjuge sobrevivente ou herdeiro que se encontra na posse dos bens” (TJSP, Ap 86.125-2, ac. 06.03.1985, RT 596/87). Nesse sentido: STJ, 3ª T., REsp 4.386/MA, Rel. Min. Cláudio Santos, ac. 09.10.1990, DJU 29.10.1990, p. 12.146, RSTJ 20/333; RT 670/176; STJ, 3ª T., REsp 777.566/RS, Rel. Min. Vasco Della Giustina, ac. 27.04.2010, DJe 13.05.2010.

[38] Para o TJSP, nada há que o impeça de representar o espólio em juízo, até a nomeação do inventariante (Ap 86.125-2, op. cit., loc. cit.). Para Ernane Fidelis dos Santos a representação é ampla e não sofre sequer as limitações do chamado inventariante dativo (SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, v. VI, n. 277, p. 299).

[39] OLIVEIRA, Itabaiana de. Tratado de direito das sucessões. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 1952, v. III, n. 794, p. 793; BARROS, Hamilton de Moraes e. Op. cit., n. 121, p. 212; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977, t. XIV, p. 61; TJMG, AI 15.463, Rel. Des. Hélio Costa, ac. 05.11.1979, Jur. Mineira 76/30; TJRJ, ac. da 8ª Câm., Rel. Des. Carpena Amorim, ADV de 1992, n. 57.418. “A ordem legal para a nomeação do inventariante somente pode ser desobedecida quando o herdeiro não esteja em condições de desempenhar o encargo” (TJRS, 7ª Câm. Cível, AgI 70003943495, Rel. Des. José Carlos Teixeira Giorgis, ac. 03.04.2002).

[40] BARROS, Hamilton de Moraes. Op. cit., n. 121, p. 213; STF, 1ª T., RE 88.001/RJ, Rel. Min. Cunha Peixoto, ac. 04.03.1980, RTJ 101/667; STJ, 3ª T., REsp 88.296/SP, Rel. Min. Nilson Naves, ac. 03.11.1998, DJU 08.02.1999, p. 275; STJ, 3ª T., REsp 88.296/SP, Rel. Min. Nilson Naves, ac. 03.11.1998, DJU 08.02.1999, p. 275; STJ, 4ª T., REsp 283.994/SP, Rel. Min. César Asfor Rocha, ac. 06.03.2001, DJU 07.05.2001, p. 150. Entre os casos que justificam o afastamento da ordem legal (art. 990) [do CPC/1973, art. 617 do NCPC], a jurisprudência prevê o da “patente litigiosidade entre as partes”, com a consequente função de “evitar tumultos processuais desnecessários” (STJ, 4ª T., REsp 283.994/SP, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, ac. 06.03.2001, DJU 07.05.2001, p. 150; STJ, 3ª T., REsp 1.055.633/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 21.10.2008, DJe 16.06.2009).

[41] TJMG, Ap 72.947, Rel. Des. Vaz de Mello, ac. 30.04.1987, DJMG 06.10.1987; TJSP, Ap 243.618-1, Rel. Des. Toledo César, ac. 30.01.1996, JTJSP 180/55; TAMG, 5ª Câm. Cível, Ap. 320.002-6, Rel. Juiz Brandão Teixeira, ac. 22.02.2001.

[42] TJMG, Ap 50.660, Rel. Des. Monteiro Ferraz, ac. 05.04.1979, Jur. Mineira 74/164.

[43] CPC/1973, art. 991.

[44] CPC/1973, art. 12.

[45] “Se a inventariante do espólio é dativa, mas tem o pátrio poder sobre os herdeiros menores, a falta de procuração outorgada em nome destes (por ela própria) não compromete a regularidade do processo, ainda mais se o acórdão lhes reconheceu o direito pleiteado” (STJ, 3ª T., AgRg no Ag 439.655/DF, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. 04.05.2006, DJU 12.06.2006, p. 472). Para o novo Código, o herdeiro menor pode ser inventariante, atuando por meio de seu representante legal (art. 617, IV), caso em que a inventariança será legítima e não dativa.

[46] TJMG, Ap 47.668, Rel. Des. Lamartine Campos, ac. 05.12.1978, Jur. Mineira 73/73; TAMG, Ap 7.624, Rel. Walter Machado, ac. 08.10.1976, Jur. Mineira 71/185.

[47] CPC/1973, art. 992.

[48] TJSP, AI 247.961, Rel. Des. Geraldo Roberto, ac. 09.12.1975, RT 500/84; TJSP, Ag 268.988-1/7, Rel. Des. Guimarães e Souza, ac. 05.12.1995, RT 724/322.

[49] TAMG, Ap 10.192, Rel. Ottogamiz de Oliveira, DJMG 19.09.1977; TJSP, Ap 254.802, Rel. Des. Dantas de Freitas, ac. 17.09.1976, RT 499/121; Ap 241.559, Rel. Des. Dias Filho, ac. 23.12.1975, RT 515/119; TJSP, Ap 259.080-2, Rel. Des. Albano Nogueira, ac. 18.09.1995, JUIS – Saraiva n. 14.

[50] TJMG, Ap 69.961, Rel. Des. Rubem Miranda, ac. 17.04.1986, DJMG 23.08.1986; TJRS, Ap 593015159, Rel. Des. Freitas Filho, ac. 01.12.1993, RJTJRS 163/300; TJSP, Ag 234.017-1, Rel. Des. Olavo Silveira, ac. 29.09.1994, JTJSP 166/189. “A circunstância de poder o juiz determinar, a qualquer tempo, preste contas o inventariante, em via administrativa, não exclui a possibilidade de a isso ser compelido jurisdicionalmente, a pedido de quem tenha seus bens por ele geridos” (STJ, 3ª T., REsp 80.478/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 16.04.1996, DJU 13.05.1996, p. 15.555. No mesmo sentido: STJ, 4ª T., REsp 323.370/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 14.12.2004, DJU 14.03.2005, p. 340).

[51] TJMG, AI 16.974, Rel. Des. Paulo Tinoco, ac. 13.09.1983, DJMG 15.12.1983; TJSP, AI 132.705-1, Rel. Des. César Peluso, ac. 07.08.1990, RT 662/84; RF 314/96; TJMS, Ap 46.991-9, Rel. Des. Rêmolo Letteriello, ac. 14.06.1994, RJTJMS 97/48.

[52] CPC/1973, arts. 915 a 918.

[53] CPC/1973, art. 919.

[54] CPC/1973, art. 995.

[55] STJ, 4ª T., REsp 1.114.096/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 18.06.2009, DJe 29.06.2009.

[56] CPC/1973, art. 996.

[57] CPC/1973, art. 997.

[58] STF, 2ª T., RE 99.567/GO, Rel. Min. Aldir Passarinho, ac. 14.06.1983, DJU 06.04.1984, p. 15.107, RTJ 109/751; STJ, 3ª T., REsp 163.741/BA, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 29.06.1999, DJU 10.04.2000, p. 83; STJ, 4ª T., REsp 1.114.096/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 18.06.2009, DJe 29.06.2009.

[59] TJMG, AI 14.255, Rel. Des. Ferreira de Oliveira, ac. 10.08.1976, Rev. Forense 260/259; TJPR, Ag 30.456-1, Rel. Des. Silva Wolff, ac. 19.04.1994, Paraná Judiciário 45/30; STJ, 3ª T., REsp 163.741/BA, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 29.06.1999, DJU 10.04.2000, p. 83. Posteriormente: “Não se configura o cerceamento de defesa no caso de remoção de inventariante quando está presente o contraditório, e pode o juiz, constatado qualquer dos vícios do art. 995 do Código de Processo Civil [de 1973; art. 622 do NCPC], promover de ofício a remoção” (STJ, 3ª T., REsp 539.898/MA, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes de Direito, ac. 29.03.2005, DJU 06.06.2005; STJ, Ag. 1.402.608, Rel. Min. Raul Araújo, decisão monocrática, julg. 26.06.2013, DJe 01.07.2013).

[60] TJSP, AI 44.677-1, Rel. Des. Camargo Sampaio, ac. 01.03.1984, RT 587/76; TJRJ, Ag 331/91, Rel. Des. Humberto Manes, ADV de 1992, n. 57.705.

[61] STJ, 4ª T., AgRg no Ag 42.157/MG, Rel. Min. Dias Trindade, ac. 18.10.1993, DJU 29.11.1993, p. 25.894; STJ, 4ª T., REsp 1.114.096/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 18.06.2009, DJe 29.06.2009.

[62] TJSP, Ap 31.176-1, Rel. Des. Jurandyr Nilsson, ac. 07.06.1983, RT 587/106; TJMG, Ap 72.335, Rel. Des. Lauro Pacheco, ac. 26.03.1987, DJMG 26.09.1987; TJMG, Ag 21.707-3, Rel. Des. Hugo Begtsson, DJMG 21.03.1991, ADV de 1991, n. 53.861; TJPR, 4ª Câm. Cível, AI 17.344 (Processo: 87680-0), Rel. Des. Otávio Valeixo, ac. 09.08.2000, DJPR 28.08.2000.

[63] STF, 1ª T., RE 88.166/RJ, Rel. Min. Rafael Mayer, ac. 15.04.1980, DJU 09.05.1980, p. 3.231, RTJ 94/734; TJSP, AI 16.963-4, Rel. Des. Alfredo Migliore, ac. 17.10.1996, LEX-JTJ n. 192, p. 205; STJ, 4ª T., REsp 37.740/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 10.05.1994, DJU 30.05.1994, p. 12.486; STJ, 4ª T., REsp 1.114.096, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 18.06.2009, DJe 29.06.2009.

[64] TJMG, AI 18.822, Rel. Des. Capanema de Almeida, ac. 27.02.1986, Jur. Mineira 93/70; TJDF, 2ª Câm. Cív., AI 2002.00.20.04575-7, Rel. Des. Waldir Leôncio Júnior, ac. 02.12.2002, DJDF 30.04.2003, p. 27.

[65] CPC/1973, art. 987.

[66] CPC/1973, art. 988.

[67] CPC/1973, art. 983.

[68] CPC/1973, art. 987, parágrafo único.

[69] Art. 155, I, da CR: “Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: I – transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos”.

[70] “Não é inconstitucional a multa instituída pelo Estado-Membro, como sanção pelo retardamento do início ou da ultimação do inventário”.

[71] CPC/1973, art. 993.

[72] CPC/1973, art. 991.

[73] CPC/1973, art. 993.

[74] CPC/1973, art. 993, parágrafo único.

[75] Deve-se facultar aos interessados a indicação de assistentes técnicos para acompanhar a apuração de haveres ou o balanço do estabelecimento individual (TJRJ, AI 1.088, Rel. Des. Vivaldo Couto, ac. 27.04.1978, RT 523/204); TJMG, Ag 21.885/2, Rel. Des. Leonídio Mathias Doehler, ac. 27.08.1991, Jurisp. Min. 115/109.

[76] STF, 2ª T., AgRg em AI 78.478/DF, Rel. Min. Décio Miranda, ac. 30.05.1980, DJU 20.06.1980, p. 4.702, Juriscível 91/36; TJSP, Ap 260.684, Rel. Des. Gentil Leite, ac. 15.09.1977, Rev. Forense 265/231; TJRJ, Ap 4.098, Rel. Des. Basileu Ribeiro Filho, ac. 27.05.1977, Rev. Forense 269/254; TJRJ, Ag 217/93, Rel. Des. Perlingeiro Lovisi, ADV de 11.02.1996, n. 72.631; TAMG, Ap 215.707-1, Rel. Juiz Wander Marotta, ac. 25.05.1996, in PAULA, Alexandre de. Código de Processo Civil anotado. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, 1998, v. IV, p. 3.812.

[77] TJRJ, AI 2.605, Rel. Des. Décio Cretton, ac. 11.09.1980, RT 552/172.

[78] CPC/1973, art. 999.

[79] A circunstância de ter o herdeiro cedido seus direitos negocialmente não exclui sua legitimidade processual, pelo que sua citação é sempre necessária (TJSP, Ap 258.726, Rel. Des. Tomaz Rodrigues, ac. 14.06.1977, RT 507/88).

[80] CPC/1973, art. 214.

[81] CPC/1973, art. 1.000.

[82] TJSP, AI 269.273, Rel. Des. Cesar de Moraes, ac. 16.03.1978, Rev. Forense 266/193; TJRJ, AI 3.367, Rel. Des. Graccho Aurélio, ac. 16.09.1980, RT 547/183; TJSP, Ap 262.135, Rel. Des. Viseu Júnior, ac. 03.11.1977, RT 521/99; TJSP, Ag 250.372-1/0, Rel. Des. Antônio Mansur, ac. 11.04.1995, ADCOAS de 10.07.1995, n. 147.755.

[83] STF, 1ª T., RE 90.831/RJ, Rel. Min. Thompson Flores, ac. 26.02.1980, DJU 25.04.1980, p. 2.806, Juriscível 88/195; TJRJ, Ap 1.206/86, Rel. Des. Antônio Assumpção, ac. 23.06.1987, COAD/1987, n. 35.986/749; TJSP, AI 261.676, Rel. Des. Costa Leite, ac. 21.07.1977, RT 507/112; TJSC, Apel. 2011.023241-2, Rel. Des. Luiz Carlos Freyesleben, ac. 16.06.2011, DJU 14.07.2011.

[84] TJSP, 2ª C. D. Priv., Ag 10.555-4, Rel. Des. Roberto Bedran, ac. 06.08.1996, JTJ 183/179; TJSP, 2ª C. D. Priv., Ag 73.160-4, Rel. Des. Roberto Bedran, ac. 07.04.1998, JTJ 207/192.

[85] “Contra a decisão que julga impugnação oposta à habilitação de herdeiro, cabível o agravo de instrumento” (STJ, 3ª T., REsp 63.247/RJ, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 08.06.2000, DJU 28.08.2000, p. 71). O mesmo acontece com o indeferimento da habilitação de companheira do de cujus (STJ, 4ª T., REsp 164.170/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 28.04.1998, DJU 28.02.2000, p. 86, RSTJ 132/425) ou com o deferimento da habilitação de herdeiros (STJ, REsp 164.170 cit., RT 778/223). Assim se procede, também, em relação à decisão sobre a disputa para ocupar a inventariança (STJ, 3ª T., REsp 141.548/RJ, Rel. Min. Pádua Ribeiro, ac. 19.05.2005, DJU 13.06.2005, p. 286).

[86] CPC/1973, art. 1001.

[87] Há controvérsia sobre a admissibilidade da reserva de quinhão para o filho ilegítimo ainda não reconhecido. O TJRS tem admitido essa medida preventiva com amplitude (AI 28.113, ac. 20.07.1977, Rel. Des. Hermann Roenick; AI 28.868, ac. 01.11.1977, Rel. Des. Athos Gusmão Carneiro; AI 30.615, Rel. Des. Bonorino Buttelli, ac. 21.09.1972, RJTJRS 67/193; 70/184; 73/427). Também o STJ já admitiu tal reserva (STJ, 3ª T., REsp 57.156/MS, Rel. Min. Cláudio Santos, ac. 12.06.1995, DJU 11.09.1995, p. 28.826, RT 722/311). Nega a possibilidade da medida antes do reconhecimento da paternidade a Jurisprudência do TJMG (AI 19.369, Rel. Des. Fernandes Filho, ac. 12.04.1988, DJMG 14.10.1988, com a invocação de oito procedentes do mesmo tribunal). No entanto, prevaleceu a admissibilidade no Ag 22.934-3, Rel. Des. Murillo Pereira, ac. 13.08.1992, Jurisp. Min. 121/112. No TJSP também tem prevalecido o entendimento restritivo (AI 110.286, Rel. Des. Nogueira Garcez, ac. 25.08.1961, Rev. Forense 203/163; AI 59.326-1, Rel. Des. Márcio Bonilua, ac. 02.04.1985, RT 598/82; Ap 63.203-1, Rel. Des. Olavo Silveira, ac. 19.09.1985, RT 603/761). Isso, porém, não quer dizer que a corrente dominante negue totalmente a medida cautelar ao filho ilegítimo não reconhecido. O que se lhe recusa é a concepção pura e simples da reserva de quinhão, nos termos do art. 1.001 do CPC/1973 (art. 628 do NCPC). Para obtê-la terá de demonstrar, em ação cautelar própria, a confirmação do fumus boni iuris e do periculum in mora. Uma coisa, por outro lado, deve ser ressaltada: mesmo os que admitem a aplicação do art. 1.001 do CPC/1973 (art. 628 do NCPC) ao filho ilegítimo antes do julgamento da investigatória, o fazem com a ressalva de que a separação de bens não pode implicar impedimento a que os demais herdeiros concluam a partilha entre si do acervo restante (BITTENCOURT, Edgard de Moura. Concubinato. 2. ed. São Paulo: LEUD, 1980, p. 195). Nesse sentido: STJ, 3ª T., REsp 57.156/MS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 12.06.1995, DJU 11.09.1995, p. 28.826, RT 722/311; STJ, 3ª T., REsp 628.724/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 03.05.2005, DJU 30.05.2005, p. 370.

[88] STJ, 3ª T., MC 14.509/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 21.08.2008, DJe 05.09.2008; STJ, decisão monocrática, AgRG no Ag 1.284.329/MG, Rel. Min. Sidnei Beneti, julg. 08.02.2001, DJe 15.02.2011.

[89] Desde 1980 a jurisprudência reconhece esse direito. “Em dadas circunstâncias pode ser deferido pedido de reserva de bens feito por concubina do de cujus em processo de inventário” (TJSP, Ap 1.940-1, Rel. Des. Nereu César de Moraes, ac. 25.03.1980, Rev. Forense 281/243). Nesse sentido: TJSP, Ag 179.405-1/4, Rel. Des. Cézar Peluso, ac. 25.08.1992, RT 697/77; TJRS, Ag 594078248, ac. 11.08.1994, RJTJRS 167/263. No STJ: “É possível a reserva de bens em favor de suposta companheira de homem casado no processo de inventário deste, na proporção de sua participação para a formação do patrimônio. Interpretação do art. 1.001 do CPC [art. 628 do NCPC]. Precedentes” (STJ, 4ª T., REsp 310.904/SP, Rel. Min. Jorge Scartezzini, ac. 22.02.2005, DJU 28.03.2005, p. 258). No mesmo sentido: STJ, 3ª T., REsp 423.192/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 30.08.2002, DJU 28.10.2002, p. 311. Em sentido contrário: TJSP, AI 7.074-1, Rel. Des. Evaristo dos Santos, ac. 07.10.1980, RJTJESP 68/267; TJSP, Ag 168.439-1, Rel. Des. Euclides de Oliveira, ac. 17.03.1992, RJTJSP 137/348; TJSP, Ag 13.001-4, Rel. Des. Roque Mesquita, ac. 28.05.1996, JTJSP 180/186.

[90] CPC/1973, art. 1.003.

[91] “O parágrafo único do art. 993 do CPC [art. 620 do NCPC] dispõe sobre as medidas postas ao alcance do julgador, que devem suceder às primeiras declarações do inventariante, em processo de inventário no qual era, o autor da herança, comerciante em nome individual ou sócio de sociedade que não anônima. Autoriza, assim, o inciso II do parágrafo único do referido dispositivo que, dentro do próprio processo de inventário, se proceda a apuração dos haveres do falecido por sua participação, por exemplo, em sociedade civis e comerciais por cotas limitadas. Nesses casos, cumpre ao juiz da causa nomear contador (perito) para que realize referida apuração (CPC art. 1.003, parágrafo único) [NCPC, art. 330, parág. único]” (STJ, 4ª T., REsp 289.151/SP, Rel. Min. Vasco Della Giustina, ac. 07.10.2010, DJe 25.10.2010).

[92] CPC/1973, art. 1.007.

[93] CPC/1973, art. 1.008.

[94] CPC/1973, art. 1.009.

[95] STF, 2ª T., RE 82.457/RJ, Rel. Min. Cordeiro Guerra, ac. 21.09.1976, DJU 01.11.1976, p. 9.444, RTJ 79/608; TJMG, Ag 22.144-1, Rel. Des. Freitas Barbosa, ac. 03.09.1991, Jurisp. Min. 115/117. Contra: STJ, 1ª T., REsp 14.880/MG, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, ac. 01.06.1995, DJU 19.06.1995, p. 18.636.

[96] STF, 1ª T., RE 101.622/RJ, Rel. Min. Soares Muñoz, ac. 03.04.1984, DJU 04.05.1984, p. 6.682, RTJ 110/416.

[97] CPC/1973, art. 1.012.

[98] A Constituição de 1988 permite que o imposto de transmissão causa mortis incida sobre “quaisquer bens ou direitos” (art. 155, I). Logo, doravante os Estados poderão ampliar a área de incidência do tributo fazendo com que, através de lei local, não apenas os imóveis da herança sejam tributados, mas todo e qualquer bem que integre o acervo deixado pelo de cujus.

[99] BARROS, Hamilton de Moraes e. Op. cit., n. 151, p. 280; TJMG, AI 17.652, Rel. Des. Capanema de Almeida, ac. 21.03.1985, RT 602/206; TJSP, AI 269.276, Rel. Des. Afonso André, ac. 05.10.1978, RT 524/95.

[100] CPC/1973, art. 1.013.

[101] BARROS, Hamilton de Moraes e. Op. cit., n. 151, p. 282; STF, 2ª T., RE 94.537/GO, Rel. Min. Cordeiro Guerra, ac. 28.08.1981, DJU 25.09.1981, p. 9.478, Juriscível 106/221; STF, 2ª T., RE 86.947/RJ, Rel. Min. Djaci Falcão, ac. 25.04.1978, DJU 02.06.1978, p. 3.932, RTJ 87/295; Ap 69.525, Rel. Des. Lincoln Rocha, ac. 17.12.1985, DJMG 11.11.1986; Ap 72.949, Rel. Des. Ayrton Maia, ac. 03.09.1987, DJMG 24.11.1987; STJ, 2ª T., REsp 34.895/PE, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, ac. 21.03.1996, DJU 08.04.1996, p. 10.463.

[102] STF, 1ª T., RE 224.223/PE, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, ac. 18.04.2000, DJU 05.05.2000, p. 41.

[103] “A dispensa de colação de bem doado é eficaz e oponível a terceiros, na medida em que a doação saia da cota disponível do doador” (TJMG, EI na Ap 62.018, Rel. Des. Werneck Cortes, ac. 26.03.1985, Jur. Mineira 91/88; TJSP, Ap 266.472, Rel. Des. Vieira de Moraes, ac. 21.02.1978, RT 512/116); STJ, 3ª T., REsp 17.555/MG, Rel. Min. Dias Trindade, ac. 09.03.1992, DJU 06.04.1992, p. 4.495, Lex-JSTJ/TRFs 35/224; STJ, 3ª T., REsp 730.483/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 03.05.2005, DJU 20.06.2005, p. 287.

[104] MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos especiais cit., n. 135, p. 140.

[105] CPC/1973, art. 1.014.

[106] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil cit., v. 3, p. 200.

[107] CPC/1973, art. 1.015.

[108] CPC/1973, art.1.016.

[109] OLIVEIRA, Itabaiana de. Tratado de direito das sucessões cit., v. III, n. 844, p. 838.

[110] “A sonegação de bem pelo inventariante não se concretiza pela simples omissão no declarar sua existência. A sonegação é a ocultação maliciosa” (TJSP, Ap 285.094, Rel. Des. Aniceto Aliende, ac. 21.08.1979, RT 533/79. No mesmo sentido: STJ, 4ª T., REsp 163.195/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 12.05.1998, DJU 29.06.1998, p. 217). “Não havendo malícia, não há sonegação” (Silvio Rodrigues, Parecer in Rev. Forense 263/105). A sonegação não é causa de nulidade da partilha. Basta que se faça a sobrepartilha (STJ, 3ª T., REsp 770.709/SC, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. 10.06.2008, DJe 20.06.2008). “I – A ação de sonegados deve ser intentada após as últimas declarações prestadas no inventário de não haver outros bens a inventariar. II – sem haver a declaração, no inventário, de não haver outros bens a inventariar, falta à ação de sonegados uma das condições, o interesse processual, em face da desnecessidade de utilização do procedimento” (STJ, 4ª T., REsp 265.859/SP, Rel. Min. Sávio de Figueiredo Teixeira, ac. 20.03.2003, DJU 07.04.2003, p. 290).

[111] TJSP, Ap 37.868-1, Rel. Des. Freitas Camargo, ac. 10.11.1983, RT 582/51.

[112] CPC/1973, arts. 1.017 a 1.021.

[113] CPC/1973, art. 1.020.

[114] CPC/1973, art. 1.018.

[115] CPC/1973, art. 1.021.

[116] TJMG, Ap 51.460, Rel. Des. Edésio Fernandes, ac. 21.08.1979, DJMG 04.10.1979; STJ, 4ª T., REsp 921.603/SC, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 15.10.2009, DJe 26.10.2009.

[117] CPC/1973, art. 1.019.

[118] “Não há dúvida alguma de que a hasta pública deve realizar-se antes da partilha” (OLIVEIRA, Wilson de. Inventários e partilhas. São Paulo: Saraiva, 1975, n. 6.14, p. 96).

[119] STJ, 3ª T., REsp 703.884/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 23.10.2007, DJU 08.11.2007, p. 225.

[120] CPC/1973, art. 1.022.

[121] TJMG, AI 14.455, Rel. Des. Ribeiro do Valle, ac. 15.03.1977, Jur. Mineira 68/82; TJSP, AI 252.809, Rel. Des. Almeida Bicudo, ac. 29.06.1986, RT 506/123; TJSP, AI 49.065-1, Rel. Des. Jorge Tannus, ac. 25.10.1984, RJTJSP 92/277; TJMG, 6ª Câm. Cív., AI 380.029-5, Rel. Des. Belizário de Lacerda, ac. 10.10.2002, DJMG 22.10.2002; BARROS, Hamilton de Moraes e. Op. cit., n. 161, p. 310-311; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil cit., v. XIV, p. 201.

[122] Quando, porém, o juiz decide questões de direito junto com a deliberação de formação dos quinhões, o ato deixa de ser simples despacho ordinário para adquirir a natureza de decisão interlocutória. Então cabível será o agravo. Nesse sentido: STJ, 4ª T., REsp 40.691/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 29.03.1994, DJU 13.06.1994, p. 15.111; TJMG, 5ª Câm. Cív., Ap 1.0000.00.319191-3/000, Rel. Des. Dorival Pereira, ac. 22.05.2003, DJMG 24.06.2003.

[123] CPC/1973, sem correspondente.

[124] TJMG, Ap 12.633, Rel. Des. Ferreira de Oliveira, Minas Forense 29/147. Por isso, “o princípio da igualdade da partilha conduz à avaliação contemporânea de todos os bens, especialmente em face da inflação existente no País” (STF, 1ª T., RE 100.332/MG, Rel. Min. Oscar Corrêa, ac. 01.06.1984, DJU 06.09.1984, p. 14.334, RTJ 110/1.162). Se a avaliação for antiga e imprestável para a aferição da igualdade dos quinhões, todos os bens da herança deverão ser reavaliados para que a partilha se faça adequadamente (nesse sentido: STF, 1ª T., RE 101.622/RJ, Rel. Min. Soares Muñoz, ac. 03.04.1984, DJU 04.05.1984, p. 6.682, RTJ 110/416; STJ, 3ª T., REsp 35.182/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 30.05.1995, DJU 23.10.1995, p. 35.661).

[125] TJSP, AI 16.461, Rel. Des. Toledo Piza, ac. 15.09.1981, RT 556/88.

[126] TJMG, Ap 30.779, Rel. Des. Hélio Costa, ac. 20.10.1969, Jur. Mineira 44/376; STF, 1ª T., RE 78.316/SP, Rel. Min. Cunha Peixoto, ac. 18.04.1978, DJU 02.06.1978, p. 3.930, Jur. Mineira 71/262; TJMG, Ap 21.034, Rel. Des. Abreu e Silva, Jur. Mineira 40/103.

[127] TJSP, Ap 234.599, Rel. Des. Geraldo Roberto, ac. 03.07.1976, RT 488/70; Ap 270.886, Rel. Des. Afonso André, ac. 12.10.1979, RT 537/51.

[128] CPC/1973, sem correspondente.

[129] CPC/1973, sem correspondente.

[130] CPC/1973, art. 1.023.

[131] CPC/1973, art. 1.024.

[132] CPC/1973, art. 1.025.

[133] CTN, art. 192. Também tratando-se de imóvel rural, obrigatória será a apresentação do Certificado de Cadastramento do INCRA (Lei nº 4.947/1966, art. 22, § 2º; Dec.-Lei nº 1.128/1970, art. 2º, parágrafo único).

[134] CPC/1973, art. 1.026.

[135] “A sentença que se limita a homologar a partilha amigável não pode ser desconstituída por meio de recurso de apelação, pois não possui cunho decisório e há necessidade de produção de prova acerca do vício alegado, sendo necessário o ajuizamento da ação anulatória prevista no art. 1.029 do CPC [de 1973], [art. 657 do NCPC]” (STJ, 4ª T., REsp 695.140/MG, ac. 01.09.2009, DJe 14.09.2009).

[136] TJSP, Ap 257.633, Rel. Des. Souza Lima, ac. 02.06.1977, RT 505/71; TJMG, Ap 14.032/7, Rel. Des. Murilo Pereira, ac. 19.08.1993, Jurisp. Min. 124/231; TAMG, 5ª Câm. Cív., Ap 320.002-6, Rel. Juiz Brandão Teixeira, ac. 22.02.2001.

[137] TJSP, AI 257.802, Rel. Des. Penido Burnier, ac. 08.02.1977, RT 505/92; TJSP, AI 237.914-1/9, Rel. Des. Roberto Bedran, ac. 01.11.1994, RT 712/154; TJSP, Ap 206.067-1/0, Rel. Des. Campos Mello, ac. 18.05.1994, RT 713/101. Mesmo após a sentença de partilha, perdura a inventariança, havendo bens a sobrepartilhar (STJ, 3ª T., REsp 284.669/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 10.04.2001, DJU 13.08.2001, p. 152; STJ, 4ª T., REsp 977.365/BA, Rel. Min. Fernando Gonçalves, ac. 26.02.2008, DJe 10.03.2008).

[138] CPC/1973, art. 1.027.

[139] Sobre a execução do formal de partilha, consulte nosso Curso de direito processual civil, vol. III.

[140] CPC/1973, art. 1.028.

[141] “Na situação prevista no art. 1.028 [656 do NCPC], se evidenciado erro de fato na descrição de bens da partilha, poderá o juiz, de ofício ou a requerimento das partes, a qualquer tempo, corrigir as inexatidões materiais” (STJ, 2ª T., AREsp 290.919/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, ac. 21.03.2013, DJe 09.05.2013).

[142] “A emenda da partilha, decorrente de engano na descrição de imóvel, tem lugar haja ou não o trânsito em julgado da sentença que a julgou, e se realiza nos próprios autos do inventário” (TJSP, AI 20.872, Rel. Des. Felizardo Calil, ac. 25.02.1982, RT 568/73); TJDF, Ap 99.543, Rel. Des. José de Campos Amaral, ac. 13.10.1997, DJ 19.11.1997, p. 28.371; STJ, 4ª T., REsp 35.873-6/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 28.03.1995, DJU 29.05.1995, p. 15.518. Contudo, a correção da partilha, nos moldes do art. 656 do NCPC, pressupõe a concordância todos os interessados (STJ, 4ª T., REsp 109.188/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 21.03.2002, DJU 26.08.2008, p. 221).

[143] CPC/1973, art. 463.

[144] “O art. 1.028 do CPC [art. 656 do NCPC] faculta a correção da partilha mesmo após transitada em julgado a decisão que a homologou, nada impedindo ao juiz de, em face de novos elementos, proceder à sua modificação, para excluir ou incluir herdeiros, aditar ou retirar outros bens, mormente não ocorrendo, como na hipótese, o trânsito em julgado” (TJSP, Ap 49.365-1, Rel. Des. Toledo César, ac. 04.09.1984, RT 592/65). Nesse sentido: STJ, 4ª T., REsp 35.873/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 28.03.1995, DJU 29.05.1995, p. 15.518.

[145] TJMG, Ap 66.443, Rel. Des. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 13.06.1985, RT 600/194.

[146] GOMES, Orlando. Sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 1970, n. 247, p. 323.

[147] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsoi, 1969, t. 60, § 5.988, p. 223.

[148] MAXIMILIANO, Carlos. Direito das sucessões. 4. ed. Rio de Janeiro: F. Bastos, 1958, v. III, n. 1.465, p. 301.

[149] MAXIMILIANO, Carlos. Op. cit., n. 1.466, p. 301.

[150] MAXIMILIANO, Carlos. Op. cit., n. 1.463, p. 298-299.

[151] MAXIMILIANO, Carlos. Op. cit., n. 247, p. 322.

[152] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, vol. VI, n. 487, p. 286.

[153] ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodoro; WOLFF, Martin. Tratado de derecho civil. Barcelona: Bosch, 1951, t. V, vol. II, § 84, p. 22.

[154] MAZEAUD, Henri; MAZEAUD Léon; MAZEAUD, Jean. Lecciones de derecho civil. Buenos. Aires: EJEA, 1965, parte IV, vol. IV, n. 1.624, p. 25-26.

[155] PLANIOL, Marcel; RIPERT, Jorge. Tratado práctico de derecho civil francês. Habana, Cultural, 1952, v. IV, n. 487, p. 552.

[156] RUGGIERO, Roberto. Instituições de direito civil. São Paulo: Saraiva, 1958, vol. III, § 134, p. 561.

[157] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Op. cit., loc. cit.

[158] TJMG, Ag 18.100, da Comarca de Poços de Caldas.

[159] CPC/1973, arts. 1.029 e 1.030.

[160] GOMES, Orlando. Sucessões. Rio de Janeiro: Forense, 1970, n. 256, p. 332.

[161] GOMES, Orlando. Op. cit., n. 256, p. 333.

[162] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado da ação rescisória cit., § 29, p. 346.

[163] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1978, n. 343, p. 433. Os arts. 1.773 e 1.774 são do Código Civil de 1916 e correspondem, respectivamente, aos arts. 2.015 e 2.016 do Código Civil de 2002.

[164] FORNACIARI JÚNIOR, Clito. Partilha judicial – via adequada à desconstituição. Revista dos Tribunais, v. 551, 1981, p. 56.

[165] AR 722, Rel. Des. Oliveira Leite, DJMG 21.09.1983, em ac. confirmado pelo STF, 2ª T., RE 100.597/MG, Rel. Min. Djaci Falcão, ac. 01.03.1985, DJU 15.03.1985, p. 3.141; STJ, 4ª T., REsp 21.377/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 05.10.1993, DJU 22.11.1993, p. 24.958; STJ, 3ª T., REsp 32.306/RS, Rel. Min. Costa Leite, ac. 29.03.1994, DJU 07.11.1994, p. 30.019, RSTJ 65/344.

[166] STF, 2ª T., RE 85.538/78, Rel. Min. Moreira Alves, 26.10.1976, DJU 03.12.1976, p. 10.474, RTJ 80/674-675; SANTOS, Ulderico Pires dos. Teoria e prática da ação rescisória. Rio de Janeiro: Forense, 1978, n. 140, p. 274-275.

[167] COUTO E SILVA, Clóvis do. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 1977, v. XI, tomo I, n. 445, p. 394.

[168] CPC/1973, art. 1.036.

[169] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 279.

[170] PONTES DE MIRANDA. Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 291.

[171] CPC/1973, art. 982.

[172] TJMG, Ap 29.406, Rel. Des. Edésio Fernandes, ac. 12.11.1968, Jur. Mineira 44/265.

[173] BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. IX, n. 172, p. 331.

[174] “É cabível ação rescisória para desconstituir sentença homologatória de partilha de bens, quando presente a figura de incapaz, ainda que à época representado por sua mãe no inventário” (STJ, 4ª T., REsp 917.606/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, ac. 03.03.2011, DJe 17.03.2011).

[175] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., n. 343, p. 434.

[176] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 267.

[177] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 267.

[178] STF, 1ª T., RE 68.495/SP, Rel. Min. Amaral Santos, ac. 27.04.1971, DJU 20.08.1971, p. 4.253, RTJ 58/587; STF, RE 93.700/GO, Rel. Min. Rafael Mayer, ac. 01.10.1982, DJU 22.10.1982, p. 10.740, RTJ 108/217; TJMG, Ap 38.122, Rel. Des. Ribeiro do Valle, ac. 20.03.1973, DJMG 14.06.1973; TJMG, Ap 33.669, Rel. Des. Ribeiro do Valle, ac. 04.05.1971, Jur. Mineira 48/168; TJRJ, Ap 9.047, Rel. Des. Basileu Ribeiro Filho, ac. 30.08.1979, RT 543/211; TJRS, Ap 500400791, Rel. Des. Galeno Lacerda, ac. 10.11.1983, RT 587/220; STJ, 4ª T., REsp 11.668/SP, Rel. Min. Athos Carneiro, ac. 18.02.1992, DJU 16.03.1992, p. 3.101. “A ação rescisória não é o remédio processual adequado a ser manejado pelos herdeiros que não participaram do processo do inventário, buscando atacar a partilha homologada em procedimento sem contencioso” (STJ, 3ª T., REsp 940.455/ES, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, ac. 17.05.2011, DJe 23.05.2011).

[179] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1982, n. 109, p. 548; BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 12. ed. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1959, p. 333, nota ao art. 146.

[180] STJ, 4ª T., REsp 45.693/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 28.11.1994, DJU 13.02.1995, p. 2.242, JSTJ/TRFs 71/233.

[181] STF, 1ª T., RE 93.700/GO, Rel. Min. Rafael Mayer, ac. 01.10.1982, DJU 22.10.1982, p. 10.740, RTJ 108/217; TJMG, Ap 1.421-7/82.232-3, Rel. Des. Ayrton Maia, ac. 11.02.1993, Jurisp. Min. 121/135.

[182] STF, Pleno, RE 97.589/SC, Rel. Min. Moreira Alves, ac. 17.11.1982, DJU 03.06.1983, p. 7.883. No mesmo sentido: TJRJ, Ap 12.033, Rel. Des. Olavo Tostes Filho, ac. 24.06.1980, RT 550/186.

[183] Revista Jurídica Mineira, v. 32, dez. 1986, p. 13-33.

[184] STJ, 4ª T., REsp 16.137/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 21.02.1995, DJU 27.03.1995, p. 7.162, RSTJ 74/204; STJ, 4ª T., REsp 74.478/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 23.09.1996, DJU 04.11.1996, p. 42.478, RT 738/250.

[185] STF, 1ª T., RE 90.706/RJ, Rel. Min. Néri da Silveira, ac. 12.08.1988, DJU 20.03.1992, p. 3.324, RT 681/250.

[186] CPC/1973, arts. 1.031 a 1.038.

[187] CPC/1973, art. 1.031.

[188] CPC/1973, art. 1.036.

[189] CPC/1973, art. 1.032.

[190] MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos especiais. São Paulo: Ed. RT, 1986, n. 147, p. 149.

[191] CPC/1973, arts. 1.033 e 1.035.

[192] CPC/1973, art. 1.034, § 2º.

[193] Nesse procedimento sumaríssimo de homologação da partilha amigável, regulado pelo art. 659 do NCPC, não se aplica a regra do art. 192 do CTN, que veda o julgamento da partilha sem a prova de quitação de todos os tributos relativos aos bens do espólio, no tocante ao imposto de transmissão hereditária. É que o cálculo e controle desse imposto deixaram de ser atribuído ao juízo do arrolamento sumaríssimo, deslocando-se para a esfera da administração tributária, que atuará de maneira totalmente desvinculada da Justiça. Poderão, todavia, serem exigidos pelo juiz, antes da homologação da partilha amigável, certidões negativas pertinentes a outros tributos incidentes sobre os bens integrantes do acervo arrolado, nos moldes do art. 192 do CTN. Não, porém, o comprovante do prévio recolhimento do imposto de transmissão causa mortis, submetido que foi a um sistema de lançamento e recolhimento que opera depois da sentença, e que dela independe e nem sofre reflexos.

[194] FREIRE, Maria Berenice Dias. Considerações sobre o arrolamento em face da Lei nº 7.019, de 31.08.82. Ajuris 28/204, 1983.

[195] TJPR, AI 172/83, Rel. Des. Zeferino Krukoski, ac. 13.03.1984, RT 587/167; STJ, 1ª T., REsp 50.529/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 07.12.1994, DJU 20.02.1995, p. 3.156, JSTJ/TRFs 71/265; STJ, REsp 36.758-1/SP, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, ac. 14.12.1994, DJU 20.02.1995, p. 3.156, RT 718/266. Observa-se, porém, que a homologação da partilha somente acontecerá depois que ficar comprovado nos autos o pagamento dos tributos, pelas vias administrativas (STJ, 2ª T., REsp 434.483/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 03.08.2006, DJU 18.08.2006, p. 362).

[196] TJMG, AI 18.742, Rel. Des. Márcio Sollero, ac. 16.09.1986, DJMG 19.03.1987; TJPR, Ag 21.281-5, Rel. Des. Luiz Perrotti, ac. 01.09.1992, Paraná Judiciário 40/56; TJMG, Ap 81.644-1, Rel. Des. Lúcio Urbano, ac. 15.05.1990, Jurisp. Min. 110/187.

[197] TJRJ, Ap 27.617, Rel. Des. Dorestes Baptista, ac. 22.11.1983, Rev. Forense 286/275; TJSP, AI 57.434-1, Rel. Des. Gonçalves Santana, ac. 21.02.1985, RJTJSP 94/267; TJRS, Ag 592059463, Rel. Des. Alceu Binato de Moraes, ac. 19.08.1992, Rev. Julg. TJRS 157/237. “Ainda que o pagamento não esteja completo ou tenha o inventariante calculado mal o imposto, essas questões não podem ser tratadas e discutidas em arrolamento sumário” (STJ, 2ª T., REsp 927.530/SP, Rel. Min. Castro Meira, ac. 12.06.2007, DJU 28.06.2007, p. 897).

[198] MARINONI, Luiz Guilherme; ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo curso de processo civil – tutela dos direitos mediante procedimentos diferenciados. São Paulo: Ed. RT, 2015, v. III, p. 210.

[199] STJ, 2ª Seção, CC 15.367/SC, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. 14.11.1995, DJU 04.12.1995, p. 42.073.

[200] STJ, Súmula nº 161.

[201] CPC/1973, art. 1.039.

[202] BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários cit., n. 180, p. 345; COUTO E SILVA, Clóvis. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 1977, v. XI, t. I, n. 469, p. 412; MARCATO, Antônio Carlos. Op. cit., n. 151.4, p. 152.

[203] COUTO E SILVA, Clóvis. Op. cit., loc. cit.

[204] OLIVEIRA, Itabaiana de. Tratado do direito das sucessões cit., n. 958, p. 909.

[205] CPC/1973, art. 1.040.

[206] CPC/1973, art. 1.041.

[207] Op. cit., n. 181, p. 349-350. “Na hipótese de existirem bens sujeitos à sobrepartilha por serem litigiosos ou por estarem situados em lugar remoto da sede do juízo onde se processa o inventário, o espólio permanece existindo, ainda que transitada em julgado a sentença que homologou a partilha dos demais bens do espólio” (STJ, 3ª T., REsp 284.669/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 10.04.2001, DJU 13.08.2001, p. 152).

[208] CPC/1973, art. 9º.

[209] CPC/1973, art. 1.042.

[210] CPC/1973, art. 1.043.

[211] STJ, 3ª T., REsp 311.506/AL, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 18.06.2002, DJU 09.09.2002, p. 224.

[212] CPC/1973, art. 1.045.

[213] TJRJ, 3ª CC, Ag 105, Rel. Des. Moacyr Rebello, ac. 25.03.1976, RP 5/370.

[214] “Os honorários advocatícios de profissional contratado pela inventariante, em nome do espólio e no interesse comum dos herdeiros, constituem encargos da herança, e devem ser deduzidos de seu monte, ainda que alguns herdeiros estejam representados por advogados diversos” (1º TACiv.-SP, Ap 365.236, Rel. Juiz Oswaldo Caron, ac. 19.12.1986, RTJE 44/156); TJRS, Ap 595142183, Rel. Des. Einloft Pereira, ac. 21.12.1995, RJTJRS, vol. 175, t. II, p. 668; STJ, 3ª T., REsp 210.036/RJ, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 19.02.2001, DJU 09.04.2001, p. 353; RSTJ 138/369.

[215] STF, 1ª T., RE 87.201/SP, Rel. Min. Antônio Neder, ac. 03.12.1977, DJU 03.03.1978, p. 967, RTJ 85/302; STF, 1ª T., RE 81.706/RJ, Rel. Min. Rodrigues Alckmin, ac. 11.05.1976, DJU 08.07.1976, p. 5.126, RTJ 79/960; STF, 1ª T., RE 94.716/MG, Rel. Min. Rafael Mayer, ac. 26.10.1982, DJU 26.11.1982, p. 12.123, RTJ 103/1.214; TJRS, Ag 597070325, Rel. Des. Eliseu Gomes Torres, ac. 18.06.1997, RJTJRS 183/235; STJ, 4ª T., REsp 324.085/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, ac. 26.02.2002, DJU 15.04.2002, p. 225.

[216] TJSP, Ap 241.944, Rel. Des. Carlos Antonini, ac. 17.04.1975, RT 515/116; TJSP, Ap 58.346-1, Rel. Des. Toledo Cesar, ac. 02.04.1985, RJTJSP 95/148; TJSP, Ag 153.216-1, Rel. Des. Ernani de Paiva, ac. 12.09.1991, RJTJSP 137/315.

[217] TJSP, Ap 34.576-1, Rel. Des. Ney Almada, ac. 08.09.1983, RT 581/63; TJSP, Ap 262.487-1, Rel. Des. Ruiter Oliva, ac. 19.11.1996, JUIS – Saraiva n. 14; TJMG, 7ª Câm. Cív., Rel. Des. Edivaldo George dos Santos, ac. 04.07.2006, DJMG 1º.02.2007.

[218] TJSP, Ap 241.701, Rel. Des. Alves Ferreira, ac 08.05.1975, RT 510/125; TJRJ, Ag 1.669/92, Rel. Des. Sérgio Cavalieri, ADV de 07.08.1994, n. 66.300.

[219] TJMG, AI 112, Rel. Des. Paula Mota, Rev. Forense 85/712.

[220] TJSP, AI 3.356-1, Rel. Des. Valentim Silva, ac. 17.06.1980, RT 544/103. No mesmo sentido: TJPR, Ap 758/77, RT 523/234; TJMG, Ap 53.254, DJMG 13.02.1981; TJSP, AI 268.178-1, Rel. Des. Pinheiro Franco, ac. 05.10.1995, JUIS – Saraiva n. 14; STJ, 3ª T., REsp 257.303/MG, Rel. Min. Pádua Ribeiro, ac. 12.11.2001, DJU 18.02.2002, p. 411.

[221] CPC/1973, art. 1.046.

[222] TJMG, Ap 48.096, Rel. Des. Edésio Fernandes, ac. 09.05.1978, DJMG 22.06.1978; TJDF, Ap 74.973, Rel. Des. Estevam Carlos Lima Maia, ac. 13.02.1995, DJ 15.03.1995, p. 2.857; STF, 2ª T., RE 81.413/MG, Rel. Min. Thompson Flores, ac. 19.08.1975, DJU 19.09.1975, p. 6.738, RTJ 77/915; RF 306/192.

Capítulo VIII

EMBARGOS DE TERCEIRO

§ 20. GENERALIDADES

Sumário: 200. Conceito. 201. Natureza jurídica. 202. Requisitos. 203. Ato judicial atacável. 204. Penhora de bem alienado em fraude contra credores. 205. Embargos a atos do juízo divisório. 206. Embargos do credor com garantia real. 207. Embargos e mandado de segurança.

200. Conceito

O processo consiste numa relação jurídica que liga entre si o autor, o réu e o Estado-juiz, de sorte que a sujeição aos efeitos dessa relação, evidentemente, não devem se fazer sentir além das pessoas que a compõem.

Nessa ordem de ideias, a sentença, que corresponde à prestação jurisdicional no processo de conhecimento, só faz coisa julgada às partes entre as quais é dada, não prejudicando terceiros (NCPC, art. 506[1]). Res inter alios iudicata tertio neque nocet neque prodest.

Se isto é verdade quanto ao comando direto do julgado, o mesmo não se pode dizer das suas consequências indiretas ou reflexas, que frequentemente atingem relações outras da parte com terceiro, cuja eficácia prática estaria a depender justamente do direito discutido no processo.

Daí a permissão para que o terceiro, mesmo não tendo sua relação jurídica discutida no processo, nele possa intervir por meio de remédios como a assistência (art. 119[2]) e o recurso de terceiro interessado (art. 996[3]), com o fito de coadjuvar uma das partes a obter sentença favorável, e, com isso, indiretamente, buscar preservar seu interesse na conservação de situação jurídica necessária à boa execução de seu direito (não litigioso) contra a parte assistida.

Da mesma forma, no processo de execução, a atividade satisfativa do Estado posta à disposição do credor se desenvolve por meio de uma relação jurídica em cujo polo passivo figura o devedor. São, pois, os bens do devedor que haverão de ser atingidos pelas medidas constritivas voltadas para a preparação e realização da prestação a que faz jus o credor. Só ele, em princípio, há de sujeitar-se por meio de seus bens, presentes e futuros, à atividade sancionatória desenvolvida na execução forçada.

Ultrapassando o limite da responsabilidade executiva do devedor (art. 789[4]), e sendo atingidos bens de quem não é sujeito do processo, comete o poder jurisdicional esbulho judicial, que, evidentemente, não haverá de prevalecer em detrimento de quem se viu, ilegitimamente, prejudicado pela execução forçada movida contra outrem.

Daí a existência dos embargos de terceiro, remédio processual que a lei põe à disposição de quem, não sendo parte no processo, sofrer constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo (art. 674[5]).

Enquanto na intervenção assistencial, o terceiro se intromete em processo alheio para tutelar direito de outrem, na esperança de, indiretamente, obter uma sentença que seja útil a seu interesse dependente do sucesso da parte assistida, nos embargos, o que o terceiro divisa é uma ofensa direta ao seu direito ou à sua posse, ilegitimamente atingidos num processo entre estranhos.

Na intervenção, portanto, o assistente apresenta-se como titular de um direito dependente, que, sem estar em jogo no processo, pode ser indiretamente prejudicado pela derrota da parte assistida. Nos embargos, a defesa é de um direito autônomo do terceiro, estranho à relação jurídica litigiosa das partes do processo primitivo e que, a nenhum título, poderia ser atingido ou prejudicado pela atividade jurisdicional.

Trata-se de remédio processual que o embargante utiliza para tutelar uma posição jurídica material autônoma, distinta e incompatível com aquela que envolve os primitivos litigantes.[6]

Aproximam-se os embargos de terceiro da ação especial denominada “oposição” (art. 682[7]). Distinguem-se dela, todavia, porque a oposição é típica ação interligada de conhecimento, voltada diretamente a discutir o direito ou a coisa disputada pelas partes da causa primitiva. O opoente ataca diretamente a pretensão daquelas partes e procura contrapor-lhe um outro direito capaz de excluir, em caráter prejudicial, tanto o do autor como o do réu. Já nos embargos de terceiro, o objetivo visado não é o direito das partes em litígio, mas o ato estatal do juiz que indevidamente constringiu ou ameaçou constringir bem de quem não era parte no processo. Não há ataque ao direito nem do autor nem do réu, que poderão continuar a ser atuados, normalmente, mesmo após o sucesso dos embargos de terceiro, o que não se passa quando é procedente a oposição, já que a sentença aniquila todas as pretensões deduzidas pelas partes do processo primitivo.

Deve, destarte, o embargo de terceiro ser conceituado como a “ação proposta por terceiro em defesa de seus bens contra execuções alheias”.[8] Em outras palavras, trata-se de uma ação de conhecimento ajuizada com o intuito de evitar ou de desfazer uma constrição judicial indevida, não se confundindo com as ações próprias para a defesa do domínio.[9]

201. Natureza jurídica

Como sempre ocorre com os procedimentos especiais, a ação de embargos de terceiro engloba elementos heterogêneos, apresentando-se como figura complexa, onde se mesclam traços de natureza jurídica múltipla.

Há, entre eles, uma natural carga declaratória, em torno da ilegitimidade do ato executivo impugnado. Há, também, um notável peso constitutivo, pois, reconhecido o direito do embargante, revogado terá de ser o ato judicial que atingiu ou ameaçou atingir seus bens. Há, enfim, uma carga de executividade igualmente intensa, porquanto a atividade jurisdicional não se limita a declarar e constituir. Vai além e, tão logo reconhecido o direito do embargante, atos materiais do juízo são postos em prática para liberar o bem constrito e pô-lo novamente sob a posse e disponibilidade efetivas do terceiro. A atividade material – característica dos procedimentos executivos lato sensu, como o da ação de despejo e dos interditos possessórios – está presente nos embargos de terceiro, já que, independentemente de uma posterior actio iudicati, medidas concretas de efetivação do comando jurisdicional em prol do embargante são atuadas de imediato, até mesmo em caráter liminar (NCPC, art. 678[10]).

Assim, os embargos de terceiro configuram ação autônoma, com aptidão para acertamento definitivo e exauriente da lide neles debatida, bem como com força capaz de gerar coisa julgada material em torno do direito dominial ou da posse reconhecida ou negada ao embargante (art. 681).[11]

202. Requisitos

Os embargos de terceiro são manejáveis por proprietário, inclusive fiduciário, ou por possuidor (NCPC, art. 674, § 1º). Requisitos dessa medida, portanto, são o direito ou a posse do terceiro a justificar a exclusão dos bens da medida executiva que se processa entre estranhos ao embargante.[12]

Há quem veja nessa ação uma espécie de interdito possessório utilizável no âmbito das turbações ou esbulhos judiciais. Seu âmbito, porém, é maior do que o dos interditos. Não se limita à tutela puramente possessória. Na verdade, qualquer direito material incompatível com o ato executivo pode ser arguido e protegido por meio da ação especial do art. 674 do novo Código de Processo Civil.

Como ensina Pontes de Miranda, “os embargos de terceiro são a ação do terceiro que pretende ter direito ao domínio ou outro direito, inclusive a posse, sobre os bens penhorados ou por outro modo constritos”.[13]

Enquanto os interditos se restringem à questão possessória, sendo-lhes estranha a questão dominial, a sistemática dos embargos expressamente abrange o domínio ou qualquer outro direito, real ou pessoal, que assegure ao embargante a posse sobre o bem indevidamente atingido pela execução alheia.[14]

Seguindo esse entendimento, a jurisprudência tem assentado que “são cabíveis embargos de terceiro em favor de quem, embora não tendo a posse, é titular inquestionável do domínio de bem que, por tal circunstância, não pode sofrer, no processo, apreensão judicial”.[15] Principalmente quando o ato impugnado tende à alienação judicial, como é o caso da penhora, não teria sentido consentir na sua manutenção apenas pelo fato de o dono não contar com a posse atual sobre o bem constrito. É, sem dúvida, o seu domínio que estará sendo ameaçado com a perspectiva da expropriação judicial, e o remédio a seu alcance não pode ser outro senão os embargos de terceiro.[16]

Não cabe ao embargante, porém, imiscuir-se no processo alheio para discutir o direito das partes ou os atos ali praticados. A função dos embargos é tão somente a de demonstrar o direito do embargante e sua incompatibilidade com a medida judicial em curso no processo alheio. Assim, o terceiro, não sendo parte na execução, não pode, por exemplo, alegar nulidade desta nem irregularidade do título do exequente.[17]

Em suma, o sucesso dos embargos subordina-se aos seguintes requisitos:

(a) existência de medida executiva em processo alheio;

(b) atingimento de bens de quem tenha direito ou posse incompatível com a medida; e

(c) tempestividade: interposição: (i) no processo de conhecimento, enquanto não transitada em julgado a sentença; (ii) no cumprimento da sentença ou no processo de execução, até cinco dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa particular ou da arrematação, mas sempre antes da assinatura da respectiva carta.[18]

Não basta, outrossim, ao embargante provar que não é parte no processo em que ocorreu a constrição judicial atacada, pois há na lei casos em que se dá a chamada responsabilidade executiva de terceiro. Cumpre-lhe, pois, comprovar que não é parte da execução nem seus bens se acham legalmente alcançáveis pela atividade executiva alheia, ou seja, que não se acha incluído nas situações previstas nos arts. 790 e 792.[19] O que haverá de restar positivado é a incompatibilidade do direito do embargante com a execução pendente.

203. Ato judicial atacável

Destinam-se os embargos de terceiro a impedir ou fazer cessar a constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo, por ato de apreensão judicial derivado de processo alheio (art. 674). Esses atos eram arrolados no CPC/1973 (art. 1.046, caput) como a penhora, o depósito, o arresto, o sequestro, a alienação judicial, a arrecadação, o arrolamento, o inventário e a partilha.

O novo Código, diferentemente do anterior, optou por não enumerar, nem mesmo exemplificativamente, as hipóteses em que podem ocorrer as constrições. E, no art. 674, faz referência expressa a terceiro que tenha “direito incompatível com o ato constritivo”, a sugerir a possibilidade de os embargos serem manejados em situações que envolvam bens imateriais, prática, aliás, constante nos tribunais do país, nos últimos anos.[20]

Por essa razão, mesmo antes da reforma do Código processual, já defendíamos que não haveria motivo para justificar certa postura restritiva que busca limitar aos atos de apreensão e depósitos judiciais (arresto, sequestro, penhora etc.) o cabimento dos embargos de terceiro, excluindo de seu alcance casos como o dos mandados possessórios e de despejo. Esse entendimento, há muito tempo francamente minoritário, agride a mens legis, que outra não é, segundo a tradição de nosso direito, que a de impedir qualquer turbação ou esbulho judicial contra domínio ou posse de quem não figura como parte no processo.

A melhor doutrina e a jurisprudência dominante andam certas, portanto, quando admitem os embargos de terceiro, entre outros casos, para impedir o cumprimento de mandados possessórios e de despejo sempre que se demonstrar que estranhos ao processo estarão ameaçados pelo ato executivo.[21]

Ora, o fim do instituto é preservar a incolumidade dos bens de terceiro em face do processo de que não participa, podendo ser atacado por via dos embargos de terceiro qualquer ato executivo realizado ou ameaçado, indevidamente. O dano temido é o que provém da atividade executiva da jurisdição. Com os embargos impedem-se atos materiais do juízo na esfera do patrimônio de quem não deve suportar a eficácia do processo alheio. Não é função desse remédio permitir a intromissão do terceiro no processo de conhecimento para influir no julgamento da lide. Para tanto, o caminho disponível é o da “oposição”.

Mas atacar ato executivo pode ocorrer não apenas no processo de execução forçada, pois também no processo de conhecimento o juiz, eventualmente, pode determinar medidas constritivas ou que tendem imediatamente à constrição de bens. Não importa, destarte, o tipo de processo; o que é importante é definir a possibilidade de a medida ordenada pelo juiz influir sobre o patrimônio alheio, afetando o direito ou a posse sobre bens de estranho à relação processual.

O art. 675,[22] ao cuidar do cabimento temporal dos embargos, menciona expressamente a possibilidade de seu manejo ainda no curso do processo de conhecimento. A própria sentença, com que se encerra o processo de conhecimento, pode ela mesma ser um ato executivo, como nas ações constitutivas e nas executivas lato sensu (v.g., ações possessórias e de despejo).

Se o terceiro se sente ameaçado, em seus bens, pela sentença proferida contra outrem, não precisa aguardar o ato concreto de execução do julgado. A ameaça, em si, já leva o terceiro a se avizinhar, diante da sentença, da sua natural eficácia constritiva. No caso de sentença constitutiva, ela mesma produz de imediato o prejuízo ao direito do terceiro, representado pela invasão, indevida, de sua esfera jurídica.

Pela natureza dos embargos – remédio apenas de defesa do terceiro – é bom lembrar que por seu intermédio não se invalida ou se desconstitui a sentença dada em processo alheio. Apenas se impede que sua eficácia atinja o patrimônio de quem não foi parte na relação processual.

Nesse sentido é irrelevante a circunstância de haver ou não passado em julgado a sentença. A res iudicata é fenômeno que só diz respeito aos sujeitos do processo, pelo que não representa empecilho algum à defesa do terceiro contra os efeitos da sentença.[23]

204. Penhora de bem alienado em fraude contra credores

Muito se discutiu sobre a possibilidade de manter a penhora sobre o bem fraudulentamente alienado pelo devedor insolvente, mediante comprovação da fraude contra credores no próprio bojo da ação de embargos de terceiro manejada pelo adquirente.

Depois de muita vacilação, finalmente pacificou-se a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal no sentido de que a fraude à execução, por ato ineficaz (NCPC, art. 790,[24] V), pode ser incidentemente alegada e reconhecida no bojo dos embargos de terceiro. Não, porém, a fraude contra credores, visto que, na sistemática do direito positivo brasileiro, cuida-se apenas de negócio jurídico anulável (CC, arts. 158, 159 e 171, II).

Se a aquisição, na espécie, não é nem nula nem ineficaz, a propriedade do bem cabe, de fato e de direito, ao terceiro adquirente, enquanto não ocorrer a anulação do negócio fraudulento por meio da competente ação pauliana (CC, art. 161).

Ficando a responsabilidade executiva restrita aos bens do devedor (NCPC, art. 789[25]), não se sujeitam à penhora os bens anteriormente alienados, ainda que em fraude dos credores existentes. E se os bens, antes da ação pauliana, integram patrimônio diverso do sujeito à execução, irregular é a penhora feita antes da adequada revogação do ato de disposição. Ajuizados os embargos de terceiro, não seria possível ao credor invocar em singela contestação o que, pela lei, depende de anterior ação e sentença constitutiva. Daí que, inquestionavelmente, não cabe, sem quebra da sistemática do próprio tratamento legal da fraude, pretender solucionar semelhante conflito no campo acanhado dos embargos de terceiro.

Pode não ser esta a orientação mais simples e mais barata, mas é a que corresponde ao direito positivo brasileiro. De tal sorte correta é a orientação atual do Pretório Excelso: “A ação própria para anular o ato viciado por fraude contra credores é a pauliana, sendo incabível a pretensão em via de embargos de terceiro, conforme se firmou na mais recente jurisprudência do Plenário e das Turmas do STF”.[26] No STJ, a matéria já está sumulada (Súmula nº 195).

205. Embargos a atos do juízo divisório

Pondo fim a uma antiga polêmica sobre serem ou não admissíveis os embargos de terceiro em face do juízo de divisão e demarcação, o Código de 1973, esposando a teoria da melhor doutrina, dispôs, de forma expressa, que se prestam ditos embargos, além dos ataques aos atos executivos comuns, também “para defesa da posse, quando, nas ações de divisão ou de demarcação, for o imóvel sujeito a atos materiais, preparatórios ou definitivos, da partilha ou da fixação de rumos” (art. 1.047, I).

O NCPC não repetiu expressamente a regra, mas ela ainda é aplicável, uma vez que o art. 674 determina, de forma ampla, serem os embargos admissíveis contra “constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato constritivo”.

Ora, os atos materiais, que preparam ou realizam a divisão e a demarcação, embora não sejam atos propriamente de constrição judicial, são, sem dúvida, suficientes para molestar a posse de terceiro sobre o terreno, não só pela presença física dos agentes do juízo e sua atividade técnica no local, como também pela iminência de se transformarem em atos definitivos de adjudicação de domínio e posse em favor de comunheiros e confrontantes pela conclusão do procedimento. Basta, pois, existir um processo de divisão ou demarcação, envolvendo uma área de terceiro, para que se considere ocorrente a ameaça à sua posse, ou ao seu domínio, de forma a legitimar a reação do molestado, pela via dos embargos de terceiro.

No processo divisório, que é abrangente de atos executivos e de conhecimento, e que, depois da sentença, ainda admite execução forçada para entrega de coisa certa, os embargos podem ser admitidos desde o estágio de cognição até a consumação da execução forçada, pela efetiva imissão de posse em favor do quinhoeiro ou da parte que promoveu a demarcação.

O terceiro pode, desde logo, impedir o início dos trabalhos de campo, como pode, depois do julgado, impedir a execução de entrega de coisa certa, tudo isso por meio de oposição dos embargos. Exaurido, porém, o procedimento, com a efetiva imissão de posse, só pelas vias ordinárias poderá o terceiro prejudicado agir contra a violação que lhe acarretou o juízo divisório.

Admitem-se os embargos tanto sobre todo o imóvel dividendo ou demarcando como sobre uma porção certa e localizada dele.

Têm legitimidade para propô-los os confinantes, nas hipóteses dos arts. 572[27]e 594,[28] bem como quaisquer outros estranhos que mantenham posse ad interdicta sobre o imóvel ou parte dele. Em se tratando de comunheiro do prédio dividendo, sua posse pro diviso não é suficiente para justificar os embargos de terceiro, visto que não impede a partilha nem é contrária à natureza da própria comunhão a dissolver. Será essa posse localizada simplesmente levada em conta entre os vários critérios de formação dos quinhões.

Não se consideram, outrossim, terceiros os sucessores, a título singular ou universal, dos comunheiros do imóvel submetido ao juízo divisório.

Sobre o tema dos embargos de terceiros em face das ações de divisão e demarcação, consulte-se, ainda, nosso Terras Particulares – Demarcação, Divisão e Tapumes. 5. ed. São Paulo, Saraiva, 2009, nos 124, 214 e 327, p. 215, 360 e 541.

206. Embargos do credor com garantia real

É velha e ainda não inteiramente solucionada a polêmica sobre a penhorabilidade, ou não, do bem hipotecado ou gravado de outra garantia real, em ação do credor quirografário.

Procurando tomar posição diante do conflito, o Código de 1973 adotou algumas premissas, que foram mantidas pelo NCPC:

(a) não incluiu o bem hipotecado ou gravado com outras garantias reais entre os bens impenhoráveis (NCPC, arts. 833 e 834[29]);

(b) previu a obrigação do credor de promover a intimação do credor hipotecário, pignoratício ou anticrético, sempre que o bem gravado fosse atingido pela penhora (art. 799, I[30]);

(c) conferiu ao credor com garantia real embargos de terceiro para “obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia” (art. 674, § 2º, IV[31]); e

(d) finalmente, limitou a defesa do exequente embargado, perante o credor com garantia real, às alegações de “insolvência” do devedor, “nulidade” ou “inoponibilidade a terceiro” do título do embargante e não alcance do gravame real sobre a coisa penhorada (art. 680[32]).

Desse conjunto normativo fácil é concluir que o novo Código se mantém filiado à corrente antiga que procura preservar da execução quirografária o objeto da garantia real dada a outro credor. Isto porque a experiência da vida nos ensina que nem todo momento é adequado para uma útil venda judicial, sendo mesmo frequentes os casos de arrematação ruinosa, a preços muito inferiores às cotações de mercado, simplesmente por influência das circunstâncias da execução forçada.

Procurou o legislador, por isso, preservar, quanto possível, o credor com garantia real das vicissitudes da execução alheia, conferindo-lhe remédio processual para obstar a venda judicial, quando não fosse ela do interesse do titular do direito real.

Não deixou, porém, a venda judicial ao puro alvedrio do credor hipotecário, pignoratício ou anticrético pois permitiu ao credor quirografário exequente impugnar os embargos dos primeiros mediante invocação do estado de insolvência do devedor comum (art. 680, I[33]).

Isto quer dizer que o credor hipotecário ou pignoratício, em princípio, pode impedir a execução alheia sobre sua garantia real. Mas não pode fazê-lo se o devedor estiver em dificuldades financeiras, de molde a evidenciar a inexistência de outros bens livres para responder pela obrigação quirografária.

Essa, a meu ver, é a única forma de conciliar sistematicamente os dispositivos do CPC/1973, mantidos pelo NCPC, os quais, ao mesmo tempo que não incluem os bens da garantia real entre os impenhoráveis, conferem também embargos de terceiro ao titular daquela garantia para obstar a arrematação dos mesmos bens quando penhorados por outrem.[34] É que, provando-se a insolvência do devedor executado, rejeitados serão os embargos do credor com garantia real. Sendo, contudo, normal a situação do patrimônio do devedor, e podendo o credor quirografário contar com outros bens para realizar a execução forçada, serão preservados aqueles vinculados à garantia real.

A insolvência de que fala o art. 680, inc. I, não é necessariamente a proveniente da sentença de falência ou da sentença que abre a execução coletiva do devedor civil. Para repelir os embargos do credor hipotecário ou pignoratício, bastará ao embargado demonstrar a situação patrimonial deficitária do executado, ou a inexistência de outros bens livres a penhorar. Aliás, pelo próprio Código, o simples fato de só possuir o devedor bens gravados já funciona como presunção legal de insolvência (CPC/1973, art. 750, I, que permanecerá vigente até a edição de lei específica, nos termos do art. 1.052[35] do NCPC).

Em suma, “ainda que não esteja vencida a hipoteca, podem os credores quirografários penhorar o bem gravado, se há insolvência ou se não há outros bens”, como sempre ensinou a melhor doutrina.[36]

Nesse sentido foi a exegese a que chegou o STF quando assentou que, tendo sido o credor hipotecário regularmente intimado do praceamento promovido pelo credor quirografário, “não poderá impedir que se faça a arrematação, salvo se tiver alegado nos embargos e comprovado que o devedor possui outros bens sobre os quais poderá incidir a penhora”.[37] Vale dizer que o pressuposto da penhorabilidade, na espécie, é justamente não contar o credor quirografário com outros bens do devedor para excutir. Desde que se demonstre a existência desses bens livres, o credor hipotecário consegue êxito nos embargos destinados a liberar sua garantia real da execução alheia.

207. Embargos e mandado de segurança

A apreensão judicial de bem que não pertença às partes do processo, ou que afete a posse legítima de terceiro, é, em si, um ato de autoridade ilegítimo ou abusivo. A relação jurídica processual não autoriza o juiz, em princípio, ir além dos seus limites subjetivos e objetivos. Portanto, se alguém que não é parte do processo sofrer turbação ou esbulho por decorrência de ato judicial, e se contar com prova documental para demonstrar, de plano, a ilicitude de que foi vítima, estará exatamente na hipótese em que a Constituição da República assegura a proteção por mandado de segurança (CF, art. 5º, LXIX). Com efeito, o que dispõe a Carta Magna, a propósito desse remédio processual enérgico, é que ele será concedido (i) para proteger direito líquido e certo, (ii) quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública.

Diante, portanto, de um quadro como o exposto, o terceiro que sofreu constrição ou ameaça de constrição por decisão judicial reunirá condições para se defender tanto pela via dos embargos de terceiros (NCPC, art. 674) como do mandado de segurança (CF, art. 5º, LXIX). A hipótese é uma daquelas em que a ordem jurídica põe à disposição da parte tutelas jurisdicionais diferenciadas, todas aptas a proporcionar-lhe o mesmo resultado jurídico. Ao interessado caberá optar por uma delas, segundo suas conveniências e as particularidades do caso concreto. A lei processual ao instituir um procedimento, nem sempre o faz com o fito de transformá-lo na única via de acesso à justiça. Mais de um remédio processual pode estar ao alcance do titular do direito lesado ou ameaçado para buscar a tutela devida.

A jurisprudência, por isso mesmo, tem assentado que “é lícito ao terceiro prejudicado requerer mandado de segurança contra ato judicial, em lugar de interpor, conta ele, embargos de terceiro”.[38] Nessa mesma linha, é de jurisprudência sumulada que “a impetração de segurança por terceiro, contra ato judicial, não se condiciona à interposição de recurso” (Súmula nº 202 do STJ). Mutatis mutandis, a situação é a mesma: o terceiro prejudicado pode impetrar mandado de segurança, sem ser obrigado a se valer dos embargos do art. 674 do NCPC, desde, é claro, que reúna todos os requisitos previstos no art. 5º, LXIX, da Constituição. Além de tudo, é importante lembrar que o tempo útil para manejo dos embargos de terceiro é diminuto e pode exaurir-se antes daquele previsto para a ação de segurança: (i) no processo de conhecimento, os embargos só podem ser opostos antes do trânsito em julgado da sentença, e, (ii) no cumprimento da sentença ou no processo de execução só até cinco dias depois da adjudicação, da alienação por iniciativa própria ou da arrematação, sempre antes da assinatura da respectiva carta (art. 675[39]). O acesso à justiça para o terceiro, se ficasse sempre restrito aos embargos, restaria desnecessariamente prejudicado, quando estivessem presentes os requisitos constitucionais do mandado de segurança. Mas, se o terceiro já opôs embargos, faltar-lhe-á interesse de agir para justificar a impetração de mandado de segurança contra o mesmo ato judicial.[40]

Ademais, é preciso estar atento a que o mandado de segurança é ação especialíssima, que não conta com dilação probatória ao longo de seu processamento. A prova das alegações do impetrante tem de ser pré-constituída, para conferir liquidez e certeza, ao direito para o qual se postula a tutela. Logo, se o interessado não conta com esse tipo de prova, somente pela via dos embargos de terceiro poderá atacar o ato judicial abusivo.[41]

§ 21. PROCEDIMENTO

Sumário: 208. Legitimação ativa. 209. Legitimação ativa do prestador de garantia real a dívida de terceiro. 210. Legitimação ativa de quem participou do processo primitivo. 211. Legitimação passiva. 212. Oportunidade. 213. Competência. 214. Procedimento. 215. Sentença.

208. Legitimação ativa

I – Legitimados pelo NCPC

Conforme o texto do art. 674, a legitimidade para propor embargos de terceiro cabe a quem não figura como parte no processo pendente e, não obstante, sofre constrição ou ameaça de constrição sobre bens que possua ou sobre os quais tenha direito incompatível com o ato de apreensão judicial.

A questão, porém, não se restringe à singela verificação de estar ou não o embargante figurando em um dos polos da relação processual preexistente, pois a própria Lei, no § 2º do art. 674, indica quem é considerado terceiro, para ajuizamento dos embargos. Ou seja, várias são as situações em que uma pessoa se sujeita a atos executivos sem ter sido parte no processo em que se emitiu a ordem de constrição judicial (sucessor, sócio solidário etc.).

Correta, portanto, a lição de Pontes de Miranda, para quem aquele que não foi parte no processo, a que alude o art. 674, deve ser entendido como “aquele que não participa da eficácia do ato judicial”.[42] Em outras palavras, “é preciso, para embargar como terceiro, que não tenha ele participado do juízo, nem a respeito dele tenha força ou efeito o julgado”.[43] “No fundo, os embargos de terceiro são ação para que o juiz respeite os princípios concernentes à eficácia das sentenças, notadamente aos seus limites”.[44]

Feitas essas considerações, passamos a identificar aqueles que, para fins do NCPC, em situações especiais, são considerados terceiros. Assim é que são, expressamente autorizados, pelo art. 674, § 2º,[45] a manejar os embargos de terceiro:

(a) O cônjuge ou companheiro, quando defende a posse de bens próprios ou de sua meação, ressalvando-se a situação de penhora de bem indivisível, de que trata o art. 843[46] do NCPC[47] (inciso I).

Cumpre, aqui, distinguir entre o consorte que, como devedor solidário, figura como parte desde o início do processo (hipoteca, aval, fiança, ou qualquer outro tipo de vínculo que o sujeite como devedor ao lado do executado) e aquela situação em que, recaindo a penhora, na execução contra um dos cônjuges, sobre bem imóvel, veio o outro a integrar o processo por força de sua obrigatória intimação (art. 842[48]).

Na primeira hipótese, como corresponsável pela dívida exequenda, não é possível divisar legitimidade do cônjuge ou companheiro para agir como terceiro. Sua defesa terá de ser em torno da existência ou não de seu débito, o que, naturalmente, só se poderá fazer nos embargos normais de devedor.

Na segunda hipótese, o do cônjuge ou companheiro torna-se litisconsorte necessário de seu parceiro conjugal, mas apenas no que toca à excussão do bem imóvel do casal. Duas relações materiais, no entanto, se acham presentes paralelamente: a do cônjuge ou companheiro com o credor, que é o objeto da execução, e a do parceiro conjugal sobre sua meação ou seus bens reservados, que deve ser oposta ao credor, por se tratar de vínculo de direito real estranho à responsabilidade executiva do devedor.

Assim, para discutir o título, a dívida e a regularidade do processo executivo, o cônjuge ou companheiro agirá na qualidade de litisconsorte de seu parceiro conjugal e terá de se valer dos embargos de devedor. Mas, para defender os bens próprios ou sua meação, o caminho normal serão os embargos de terceiro (art. 674, § 2º, I), ainda que tenha sido intimado da penhora e tenha assumido a condição de litisconsorte passivo do processo executivo. É que, ao defender ditos bens, o título jurídico invocado pelo cônjuge ou companheiro é diverso do que se achava envolvido no processo de cobrança do débito do parceiro executado. Embora parte na execução, o cônjuge ou companheiro se apoiará em título jurídico que tornará seus bens particulares inatingíveis pela execução da dívida do marido.

Diante de uma só execução, haverá ensejo para o cônjuge ou companheiro participar tanto de embargos de devedor como de embargos de terceiro, mas com conteúdos diferentes.[49]

Tendo, assim, legitimidade para propor ambos os tipos de embargos, e não havendo profunda diversidade de rito entre eles, nada impede que o cônjuge ou companheiro utilize os embargos à execução, desde logo, seja para atacar o título do credor, seja para defender sua meação, seja para ambas as finalidades. O que, todavia, não se tolera é que, tendo perdido a oportunidade dos embargos de devedor, venha o cônjuge ou companheiro a se prevalecer dos embargos de terceiro para discutir o mérito da dívida ou dos atos executivos, porque isso é matéria exclusiva dos primeiros embargos, os quais estariam preclusos depois de exaurido o prazo assinado pela lei para seu manejo.[50]

(b) O adquirente de bens cuja constrição decorreu de decisão que declara a ineficácia da alienação realizada em fraude de execução (inciso II).

Trata-se do adquirente que acreditava estarem livres e desimpedidos os bens que lhe foram alienados, mas que, posteriormente, se deparou com constrição decorrente do reconhecimento, em favor do exequente, de fraude à execução. Assim, pode o terceiro adquirente opor embargos de terceiro para discutir a licitude da alienação ou a sua boa-fé no ato de aquisição.

Lembramos que as hipóteses em que a alienação ou a oneração de bens é considerada fraude à execução estão arroladas no art. 792[51] do NCPC (vide ainda item nº 204 supra).

(c) Quem sofre constrição judicial de seus bens por força de desconsideração da personalidade jurídica, de cujo incidente não fez parte (inciso III).

“A desconsideração da personalidade jurídica é instrumento afeito a situações limítrofes, nas quais a má-fé, o abuso da personalidade jurídica ou confusão patrimonial estão revelados, circunstâncias que reclamam, a toda evidência, providência expedita por parte do Judiciário”.[52] Alinhado à jurisprudência, o NCPC disciplinou este instituto nos arts. 134 a 137, como um incidente cabível em todas as fases processuais (art. 134). Aquele devedor que não foi parte no incidente e teve seus bens constritos pode ajuizar embargos de terceiro (art. 674, § 2º, III). Trata-se de medida destinada a assegurar a ampla defesa e contraditório (CR/1988, art. 5º, LV e LIV) e resguardar o princípio da não surpresa (NCPC art. 9º).[53] Entretanto, havendo sua participação no incidente de desconsideração, essa será a sede própria para a discussão da matéria.

(d) O credor com garantia real para obstar expropriação judicial do objeto de direito real de garantia, caso não tenha sido intimado, nos termos legais dos atos expropriatórios respectivos (inciso IV).

A legitimação de que trata o inciso IV do § 2º do art. 674 do NCPC decorre da intenção do legislador em preservar, o quanto possível, o credor com garantia real das vicissitudes da execução alheia, conferindo-lhe remédio processual para obstar a venda judicial, quando não fosse ela do interesse do titular do direito real. Não deixou porém a venda judicial ao puro alvedrio do credor hipotecário, pignoratício ou anticrético, pois permitiu ao credor quirografário exequente impugnar os embargos do primeiro mediante invocação do estado de insolvência do devedor comum (art. 680). O manejo desses embargos, no entanto, só se legitima quando o credor hipotecário não tiver sido intimado da designação do ato que visa a expropriar judicialmente o bem objeto de sua garantia (arts. 799, I, e 889, V).

O fato de ter o art. 674, IV, condicionado os embargos do credor hipotecário ao caso de falta de sua intimação para os atos expropriatórios, não exclui o seu direito de obstar a alienação judicial do objeto que constitui a garantia real de seu crédito. Quer dizer apenas que não deverá fazê-lo pela via da ação especial dos embargos de terceiros. Já estando presente nos autos da execução, formulará sua impugnação mediante simples petição.

II – Equiparação a terceiro prevista no art. 1.046, § 2º, do CPC/1973

Para o Código de 1973, equiparava-se a terceiro a parte que, posto figurasse no processo, defendia bens que, pelo título de sua aquisição ou pela qualidade em que os possuísse, não poderiam ser atingidos pela apreensão judicial (art. 1.046, § 2º). O NCPC não manteve esta equiparação, e agiu bem, porquanto faltaria interesse ao executado para, nessas circunstâncias, defender-se por meio de embargos de terceiro. É que, os embargos à execução são o remédio próprio para se defender contra as incorreções da penhora (art. 917, II). E se a penhora se der depois de ultrapassado o prazo de embargos, poderá alegar em simples petição a matéria (art. 917, § 1º). Necessidade alguma justificaria a instauração do procedimento autônomo da ação de embargos de terceiro.

Se se tratar de processo de conhecimento, e se a pretensão excessiva for manifestada pelo autor, disporá o réu da contestação para atacá-la. Se for o réu quem maneja defesa exorbitante, ao autor caberá opor-se por meio da impugnação à contestação ou à reconvenção. De qualquer modo, nem o autor, nem o réu, tem interesse de se defender contra os ataques indevidos do adversário a seus direitos fora do processo em que foram perpetrados ou ameaçados. Também, no processo de conhecimento faltaria interesse a qualquer dos litigantes a se defender contra o outro pela via especial da ação de embargos de terceiro.

209. Legitimação ativa do prestador de garantia real a dívida de terceiro

Quando alguém oferece bem próprio para garantir dívida de outrem, o credor passa a dispor de duas ações; (i) uma ação pessoal contra o devedor e (ii) uma ação real contra o terceiro garante, limitada à excussão do bem gravado, que podem ser exercidas cumulativa ou separadamente. Mas, se a pretensão é fazer cumprir a responsabilidade patrimonial que recai sobre o bem gravado de ônus real, é indispensável que o terceiro garante figure como parte passiva da execução, seja esta movida apenas contra ele ou em litisconsórcio com o devedor pessoal.[54]

Portanto, se o bem hipotecado é penhorado e submetido à expropriação executiva sem que o garante tenha sido citado, a constrição judicial terá alcançado bem de quem não é parte do processo. Logo, não figurando na relação processual, terá o terceiro hipotecante “legitimidade para opor embargos de terceiro”, como reiteradamente decide o STJ.[55]

Advirta-se que para o terceiro garante se tornar parte da execução não basta sua mera intimação, sendo necessária a citação na qualidade de executado, pois só assim poderá integrar o polo passivo da relação processual e suportar, legitimamente, a expropriação sobre o bem próprio dado em garantia da dívida de outrem. Ausente a citação, irrecusável é o reconhecimento de sua legitimação à propositura dos embargos de terceiro, na espécie.

210. Legitimação ativa de quem participou do processo primitivo

Importante ressaltar, por oportuno, alguns exemplos de pessoas que conservam a legitimidade para os embargos, embora tenham participado do processo primitivo:

(a) O substituto processual, i.e., aquele que litiga em nome próprio, mas na defesa de direito alheio, já que a eficácia do julgado deverá atingir a parte em sentido material (o titular do direito defendido pelo terceiro).[56] A jurisprudência antiga do STJ entendia não ter legitimidade ativa para opor embargos de terceiro aquele que sucedeu a parte litigante, ainda que ignorasse o vício litigioso.[57] Isso porque, nos termos do art. 42, § 3º, do CPC/1973,[58] seria ele considerado parte e, não, terceiro. O NCPC adotou orientação diversa, na medida em que, ao tratar da fraude à execução admite, expressamente, que o terceiro adquirente oponha embargos de terceiro para discutir a licitude da alienação ou a sua boa-fé no ato de aquisição (art. 792, § 4º).[59]

(b) O assistente, que figura no processo, mas defende direito apenas do assistido.[60]

(c) A mulher casada que, na execução do marido, foi intimada da penhora, e nos embargos defende, em nome próprio, sua meação e os bens próprios.

A par dos casos de partes do processo executivo que se legitimam a propor os embargos de terceiro, há também aqueles em que a pessoa, mesmo sem ter figurado diretamente no processo, não se considera terceiro para impedir o ato executivo.

São exemplos dessa hipótese:

(a) o sucessor da parte, a título universal ou singular, que tenha adquirido o bem litigioso no curso do processo (NCPC, art. 790,[61] V);[62]

(b) o sócio solidário, na execução de sentença contra a sociedade (NCPC, art. 790, II).

Com relação ao sócio, é bom de ver que, não havendo corresponsabilidade, legítima será sua atuação por meio de embargos de terceiro para impedir que sejam penhorados bens particulares na execução de débito da sociedade.[63] Também o contrário é verdadeiro: a sociedade pode embargar de terceiro para defender bens sociais atingidos pela execução contra o sócio. A pessoa da sociedade, seu patrimônio e suas responsabilidades normalmente não se confundem com a pessoa do sócio, seus bens particulares e sua responsabilidade.

Um caso muito frequente na jurisprudência é o do promissário comprador de imóvel. Se dispõe de título inscrito no Registro Imobiliário, acha-se na titularidade de direito real e, assim, pode opor essa posição jurídica ao exequente que penhora o bem por dívida do promitente vendedor, visto que a oponibilidade erga omnes é característica de todo direito real.

Se, todavia, o compromisso não foi levado a registro, uma antiga jurisprudência do Supremo Tribunal Federal entendia que a relação meramente pessoal estabelecida entre os contratantes não poderia ser utilmente invocada em embargos de terceiro, por sua inoponibilidade ao exequente. Nem mesmo a posse do promissário comprador era tida como capaz de legitimar a oposição à penhora formalizada sobre a propriedade do promitente vendedor. Nesse sentido, dispunham a Súmula nº 621 do STF e numerosos precedentes jurisprudenciais.[64]

Dentro da mesma orientação, a Suprema Corte considerava ser inviável o uso de embargos de terceiros pelo comprador que, mesmo contando com escritura pública anterior à penhora, não tivesse providenciado a transcrição no Registro de Imóveis.[65]

Porém, com a instalação do Superior Tribunal de Justiça, a exegese pretoriana sofreu radical mudança de rumo. A tese que passou a vigorar é a que consta da Súmula nº 84 do STJ, segundo a qual “é admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda do compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido do registro”. O fundamento dessa exegese, que hoje vigora plenamente, é que o confronto entre a penhora e a posse não atinge o nível do direito real, já que tanto o credor como o promissário comprador agem em juízo com base em relações obrigacionais apenas. Por isso, não há razão para prevalecer a constrição judicial diante da posse do terceiro embargante, se esta for anterior à penhora.[66]

Segundo a mesma linha de argumentação, fixou-se o entendimento no STJ de que o comprador, com posse efetiva sobre o imóvel adquirido, tem legitimidade para invocar a tutela dos embargos de terceiro, “independentemente da circunstância de que a escritura pública de compra e venda não tenha ainda sido levada a registro”.[67] Igual orientação tem sido aplicada em favor do cônjuge, do herdeiro e do donatário, quando se opõem à penhora ocorrida antes do registro da partilha[68] ou da escritura de doação.[69]

Urge, porém, atentar para um detalhe: a posse do promissário comprador, do adquirente e de qualquer outro titular sem título inscrito no Registro Imobiliário pressupõe que o ato constritivo embargado esteja fundado em direito pessoal. Se se tratar de execução hipotecária, não haverá lugar para arguir posse meramente contratual, visto que os direitos reais são oponíveis erga omnes e contra tal eficácia não prevalecem os direitos pessoais, nem tampouco a posse deles oriunda. Nada obstante, o STJ tem decidido que “a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel’ (Súmula nº 308 do STJ)”.[70]

211. Legitimação passiva

Os embargos de terceiro visam a neutralizar a eficácia de ato judicial emanado de outro processo. São, pois, sujeitos passivos dessa ação todos os que, no processo originário, têm interesse nos efeitos da medida impugnada. Em princípio, não há de se distinguir entre autor e réu, para esse fim. Na execução, por exemplo, os atos executivos são de imediato interesse do credor, pelo que não se pode atacá-los sem que o exequente seja citado a defender-se. Para que não haja dúvida, o NCPC fez a opção pelo credor como legitimado passivo, pois é ele quem se beneficia do ato constritório, não o devedor. É o que determina a parte inicial da norma contida no § 4º do art. 677: “será legitimado passivo o sujeito a quem o ato de constrição aproveita (...)”.

Mas pode acontecer que o ato de garantia da execução se fez por nomeação do próprio devedor, que, assim, também terá legitimidade para figurar no polo passivo da ação de embargos de terceiro.[71] Para dirimir qualquer dúvida, o NCPC positivou essa situação, indicando que também será legitimado passivo o adversário do credor no processo principal, quando for daquele (adversário) a indicação do bem para a constrição judicial (§ 4º, in fine).

Em cada caso, portanto, haverá de pesquisar-se a quem interessa a medida atacada, para fixar-se o polo passivo dos embargos, não sendo raro o caso de litisconsórcio passivo entre todos os sujeitos do processo primitivo.[72] A participação do devedor, em qualquer hipótese, é de ser sempre admitida, desde que postulada como assistente, a forma dos arts. 119 a 124 do NCPC.[73]

Se a oposição de embargos de terceiro ocorrer depois da expropriação (adjudicação, alienação por iniciativa particular ou arrematação; art. 675), haverá de figurar no polo passivo, em litisconsórcio necessário, o exequente e o adquirente, por aplicação analógica do art. 903, § 4º.

212. Oportunidade

Dispõe o art. 675[74] sobre a oportunidade de que dispõe o terceiro para fazer uso dos embargos, tratando separadamente as hipóteses de atos derivados do processo de conhecimento e de atos próprios do processo de execução:

(a) se a constrição ocorre no curso de processo de conhecimento, o terceiro pode opor embargos enquanto não ocorrer o trânsito em julgado da sentença;

(b) se a moléstia aos bens do estranho se dá na fase de cumprimento de sentença ou em processo de execução, a oportunidade dos embargos vai até cinco dias depois da arrematação, adjudicação ou alienação por iniciativa particular, mas nunca após a assinatura da respectiva carta.

O trânsito em julgado é apontado pelo art. 675 apenas como marco temporal, já que para o estranho à relação processual não se forma a res iudicata. Assim, mesmo depois de ultrapassado o dies ad quem assinalado na lei, ao terceiro sempre estará facultado o uso das vias ordinárias para reivindicar o bem constrito judicialmente. Apenas não poderá se valer da via especial dos embargos disciplinados pelo art. 674. Por isso, está assente na doutrina o entendimento de que nenhum terceiro está jungido à obrigação ou ônus de usar dos embargos. Trata-se de simples faculdade que a lei lhe confere, cuja não utilização em nada afeta o direito material do interessado.[75]

Quanto ao cumprimento da sentença ou processo de execução, o art. 675 referiu-se expressamente aos atos de expropriação próprios da execução por quantia certa (arrematação, adjudicação e alienação por iniciativa própria). Mas é claro que os embargos cabem também nas execuções de obrigação de dar. E nesse caso o dies ad quem para uso desse remédio processual irá até cinco dias do ato final de entrega do bem ao credor, isto é, do termo de entrega definitiva do bem, a que alude o art. 807.[76]

Quando for o caso de procedimentos mistos, como os interditos possessórios e a ação de despejo[77] em que a cognição e a execução se mesclam numa única relação processual, o trânsito em julgado da sentença nem sempre será o marco final da utilização dos embargos de terceiro. É que, se não houver medida liminar, a ação não se encerra enquanto não for expedido e cumprido o mandado cuja expedição determinou a sentença. Aí, cumprido esse mandado, contar-se-ão os cinco dias referidos no art. 675 para as execuções forçadas. Se, porém, houve a liminar e a sentença final se limitou a tornar definitiva a reintegração ou manutenção promovida initio litis, o prazo útil do manejo dos embargos se extinguirá com o trânsito em julgado, porque aí a relação processual se exaurirá em tal momento.

É de lembrar-se que, nas execuções forçadas, o retardamento da expedição da carta de arrematação ou adjudicação não dilata o prazo do art. 675, que será sempre vencível no quinto dia após a lavratura do respectivo auto. Mas, se houver antecipação da carta, dar-se-á o abreviamento do prazo.

É de ver-se, por importante, que os prazos do art. 675 são objetivamente traçados pelo legislador em função de atos ou termos do processo, de sorte que é irrelevante saber se e quando o terceiro tomou conhecimento da medida constritiva de seus bens. A fluência e exaustão desses prazos legais independem da ciência efetiva do terceiro interessado.[78]

Uma importante inovação do NCPC é a possibilidade de o juiz, identificando a existência de terceiro titular de interesse em embargar o ato, mandar intimá-lo pessoalmente (NCPC, art. 675, parágrafo único). Essa norma, que não constava do CPC/1973, favorece o princípio da economia processual, já que pode o juiz determinar que o terceiro seja intimado antes mesmo da constrição. A intimação não é para que o terceiro oponha, necessariamente, embargos de terceiro. O objetivo é dar oportunidade para que o terceiro se manifeste. E essa manifestação poderá ensejar que o juiz se abstenha de determinar a constrição do bem.[79]

“Cria-se, assim, não apenas mais um dever de atenção e cooperação para o juízo constritor, como também um pressuposto de validade de constrição. Logo, o seu descumprimento poderá gerar a nulidade do ato, a qual poderá ser convalidado por simples petição ou pelos próprios embargos, caso opostos dentro do prazo legal”.[80]

213. Competência

Constituem os embargos de terceiro uma nova ação e uma nova relação processual. Não se trata de simples interferência do terceiro prejudicado no processo pendente. Há, porém, um vínculo de acessoriedade entre os embargos e o feito onde ocorreu o esbulho judicial sobre bens do estranho ao processo.

Por isso, dispõe o art. 676[81] que os embargos de terceiro são distribuídos por dependência ao mesmo juiz que ordenou a constrição e autuado em apartado. Em se tratando de causa derivada de outra, quer a lei que o ato judicial impugnado seja revisto pelo próprio juiz que o determinou.

Surge uma certa dificuldade de aplicação prática do art. 676 quando a apreensão judicial se dá por meio do cumprimento de carta precatória. Quem seria o juiz competente para os embargos de terceiro: o deprecante ou o deprecado? O problema tem de ser solucionado à luz do caso concreto, pois a apreensão de determinado bem tanto pode ser atribuída à ordem do deprecante como do deprecado.

Se a ordem deprecada por meio da carta foi genérica, como a de citação do devedor para pagar em vinte e quatro horas sob pena de penhora, a escolha e apreensão de certos e determinados bens do devedor é, sem dúvida, ato ordenado e presidido pelo juiz que dá cumprimento à deprecação. Logo, se houver violação à posse ou domínio de terceiro, os embargos deverão ser dirimidos pelo juiz deprecado, pois o ato de apreensão partiu dele. Quando, porém, a carta precatória já é expedida pelo deprecante com a especificação do bem a ser apreendido, como, v.g., nas execuções hipotecárias e nas buscas e apreensões, o deprecado age, na verdade, como simples executor material de deliberação do deprecante. Então, os embargos de terceiro terão de ser aforados e dirimidos perante o juízo de origem.[82]

Em qualquer caso, se os autos da precatória retornaram ao juízo deprecante com a diligência cumprida, sem que o terceiro tivesse manifestado seus embargos, a competência, então, se firma no juízo da causa, visto que o juízo deprecado já exauriu sua função no processo.[83]

214. Procedimento

I – Petição inicial

A petição inicial dos embargos, como acontece com as ações em geral, deve satisfazer as exigências do art. 319. Para obtenção de medida liminar, a inicial será instruída com documentos que comprovem sumariamente a posse ou domínio do autor,[84] sua qualidade de terceiro e o rol de testemunhas,[85] se necessário (NCPC, art. 677[86]). O NCPC corrigiu uma omissão do Código anterior, que não dizia expressamente que a concessão da liminar dependeria de pedido do autor, ao dispor, que a suspensão das medidas constritivas ocorrerá “se o embargante a houver requerido” (art. 678, caput, in fine).

O valor da causa é o dos bens cuja posse ou domínio disputa o embargante e não o valor dado à causa onde foram eles objeto de apreensão judicial. Não poderá, entretanto, superar o valor do débito exequendo, já que, em caso de eventual alienação judicial, o que ultrapassar esse valor será destinado ao embargante e não ao exequente embargado.[87] Se a penhora impugnada já se acha consumada, o valor dos embargos levará em conta a avaliação constante do processo executivo. Se isto ainda não ocorreu, o embargante estimará o valor do bem, podendo, conforme o caso, basear-se na avaliação oficial para lançamento do imposto que sobre ele recaia. Trata-se de ação acessória, mas de conteúdo próprio, pelo que correrão os embargos em autos apartados da ação originária (art. 676, in fine).

II – Concessão da liminar

Como ocorre com os interditos possessórios, a ação de embargos de terceiro admite medida liminar de manutenção ou reintegração provisória de posse em favor do embargante, que, no entanto, poderá ser condicionada à prestação de caução, ressalvada a impossibilidade da parte economicamente hipossuficiente (art. 678, parágrafo único). Essa medida visa assegurar a devolução dos bens com os respectivos rendimentos, na hipótese de final improcedência do pedido do terceiro. Os bens permanecerão sob a medida judicial constritiva até a sentença, mas não se realizarão atos de alienação ou de execução que importem transferência definitiva de domínio ou de outro direito real sobre eles.

Se os embargos atingem todos os bens ligados ao processo principal, o curso deste ficará suspenso enquanto não se julgar o pedido do terceiro. Sendo apenas parciais, o processo originário poderá prosseguir, mas limitado aos bens não alcançados pelos embargos de terceiro. Entretanto, para que a suspensão se dê initio litis, é preciso que o embargante a requeria e que o juiz reconheça, por decisão fundamentada, que o domínio ou a posse estão suficientemente provados.

Note-se que a medida liminar é uma faculdade e não uma condição de procedibilidade na ação de embargos. O terceiro pode dispensá-la ou pode prosseguir no feito, para tentar melhor prova de sua posse ou direito, mesmo quando improcedente a justificação inicial.

A caução para recebimento inicial dos bens, por parte do embargante, pode ser sumariamente efetuada dentro dos próprios autos dos embargos. Sobre sua pretensão será ouvido o embargado e, não havendo objeção séria, lavrar-se-á o competente termo.

III – Citação

A citação será pessoal, se o embargado não tiver procurador constituído nos autos da ação principal (NCPC, art. 677, § 3º[88]). Trata-se, porém, de hipótese de raríssima ocorrência, visto que o embargado é justamente a parte que, no processo principal, provocou o ato constritivo impugnado.

O NCPC mantém a sistemática adotada em 2009 pelo CPC/1973. Antes desse ano, a lei não regulava a forma de citação do réu; por isso, a jurisprudência, por analogia, admitia que a diligência se cumprisse por meio de intimação do advogado que representava o embargado ou os embargados no processo principal. De fato, não havia razão para tratamento mais rigoroso com esta ação acessória do que com os embargos do devedor, com a reconvenção, com a oposição e com a habilitação, casos análogos de ações incidentais ou acessórias em que a lei se contenta com a citação ou intimação do procurador nos autos do processo principal (arts. 740, 316, 57 e 1.057, parágrafo único, do CPC/1973).[89] Com a Lei nº 12.125/2009, que acrescentou o § 3º ao art. 1.050 do CPC/1973, tornou-se certo que a cientificação, nos embargos de terceiro, se faz por intimação do advogado e só será pessoal na raríssima hipótese de não ter ele procurador constituído nos autos da ação principal.

A exemplo dos interditos possessórios, a citação do embargado pode ocorrer antes ou após o deferimento da medida liminar (art. 562[90]). Caso exista prova documental suficiente, o juiz deferirá a manutenção ou reintegração e, após cumprido o mandado, será citado o réu para sua defesa. Inexistindo semelhante prova, a medida liminar dependerá de justificação testemunhal que será precedida da citação, contando-se o prazo de defesa a partir da intimação do decisório a respeito da justificação (art. 564,[91] parágrafo único, analogicamente).

IV – Contestação

O prazo para contestação é de quinze dias e o procedimento que se segue após a litis contestatio é o comum (art. 679[92]), diferentemente do CPC/1973, que determinava fosse seguido o rito das ações cautelares.

Observa-se que o procedimento é especial, ou seja, distinto das demais ações, apenas até a fase da contestação. Essa escolha do legislador se dá especialmente “em razão da decisão provisória de suspensão das medidas constritivas que o próprio rito prevê de antemão”.[93]

Contra os embargos do credor com garantia real, o embargado somente poderá alegar como matéria de defesa (i) que o devedor comum é insolvente; (ii) que o título é nulo ou não obriga terceiro; ou (iii) que é outra a coisa dada em garantia (art. 680[94]).

Isso quer dizer que o credor hipotecário ou pignoratício, em princípio, pode impedir a execução alheia sobre sua garantia real. Mas não pode fazê-lo se o devedor estiver em dificuldades financeiras de molde a evidenciar a inexistência de outros bens livres para responder pela obrigação quirografária. Provando-se a insolvência do devedor executado, rejeitados serão os embargos do credor com garantia real. Sendo contudo normal a situação do patrimônio do devedor, e podendo o credor quirografário contar com outros bens para realizar a execução forçada, serão preservados aqueles vinculados à garantia real.

Havendo contestação, o rito a observar é o do procedimento comum, respeitada, inclusive, a fase dos debates ou alegações finais dos litigantes, no caso de produção de prova oral.

V – Revelia

Não havendo contestação, o juiz decide desde logo, presumindo-se verdadeiros os fatos narrados pelo embargante e proferindo o julgamento antecipado da lide, segundo a prova documental disponível (art. 355[95]).

Uma vez que os embargos seguem, após a resposta do réu, o procedimento comum, não há razão para se recusar a possibilidade de reconvenção. No passado, o entendimento que vetava tal medida prendia-se à sumariedade do respectivo procedimento, técnica que o NCPC não adotou.

215. Sentença

A sentença que acolhe os embargos é de eficácia executiva imediata. Se houver medida liminar, transformar-se-á em definitiva, liberando-se a caução em favor do autor. Se não houver, expedir-se-á a ordem para imediata cassação da medida constritiva e liberação dos bens indevidamente apreendidos.

No regime do Código anterior, por se tratar de ação sumária que atacava apenas o ato de constrição, o julgamento dos embargos não passava do desfazimento ou proibição do ato impugnado, não chegando à declaração definitiva acerca da existência ou inexistência do domínio ou da posse do embargante. O NCPC inovou, porque o procedimento deixou de ser sumário e passou a ser o comum, permitindo, outrossim, um acertamento exauriente sobre o direito material do autor. Nesse sentido, dispõe o art. 681 que “acolhido o pedido inicial, o ato de constrição judicial indevida será cancelado, com o reconhecimento do domínio, da manutenção da posse ou da reintegração definitiva do bem ou do direito ao embargante”.

O recurso cabível é a apelação, que não tem efeito suspensivo quando os embargos opostos pelo terceiro à execução são julgados improcedentes (art. 1.012, III[96]).

Versando a causa sobre pretensão litigiosa do terceiro, a sentença que a resolve tem de impor à parte vencida os encargos da sucumbência, ou seja, despesas processuais e honorários advocatícios do vencedor (arts. 82, § 2º, e 85).[97]

Alguma controvérsia tem provocado aqueles casos em que o ato constritivo parte de oficial de justiça, sem anuência ou ciência do exequente. Muitas vezes, o terceiro utiliza os embargos em situação de total desnecessidade, pois, se o credor fosse informado do ocorrido a tempo, evidentemente concordaria com a imediata liberação do bem irregularmente apreendido pelo oficial de justiça. Preferem, no entanto, pessoas inescrupulosas, o pronto ajuizamento dos embargos, com propósito escuso de locupletarem-se com as verbas da sucumbência.

Certo que, em princípio, o reconhecimento, por parte do exequente, do direito do terceiro embargante, funciona como hipótese de julgamento da lide pelo mérito, com o consectário de responder o demandado pelas custas e honorários advocatícios despendidos pelo terceiro (arts. 82, § 2º, 85 e 90).

Se, porém, nenhuma oportunidade se deu ainda ao embargado para conhecer do ato realizado por iniciativa apenas do oficial de justiça, sem nomeação ou mesmo sem ciência do exequente, e este, logo ao tomar conhecimento da medida impugnada, por meio dos embargos, reconhece prontamente o direito do embargante e pede o levantamento da penhora, não é justo imputar ao primeiro, em tal circunstância, o ônus da sucumbência, porquanto o incidente decorreu de um ato judicial que não lhe pode ser atribuído a título algum. A falha, in casu, seria apenas do aparelhamento judiciário e só o Poder Público haverá de responder por suas consequências.[98]

Para obviar problemas como esse – já escrevemos alhures – e mesmo para evitar inúteis ou desnecessários ajuizamentos de embargos de terceiro, de lege ferenda seria recomendável condicionar o manejo desse remédio processual a um prévio pedido de liberação do bem, formulado por meio de simples petição nos autos principais. Somente quando o exequente não concordasse com a liberação sumária é que o terceiro estaria legitimado a propor a ação de embargos. Com isso, atender-se-ia ao princípio de economia processual, tão valorizado pelo direito formal de nossos tempos.[99]

Aliás, mesmo sem expresso tratamento legislativo da matéria, a jurisprudência reconhece que o terceiro, cujo bem foi penhorado por iniciativa exclusiva do oficial de justiça, pode pedir a desconstituição da penhora por meio de simples petição, não sendo, pois, caso de embargos de terceiro.[100]

Fluxograma nº 20 – Embargos de terceiro (arts. 674 a 681)

___________

[1] CPC/1973, art. 472.

[2] CPC/1973, art. 50.

[3] CPC/1973, art. 499.

[4] CPC/1973, art. 591

[5] CPC/1973, art. 1.046.

[6] BORSELLI, Edgardo. Verbete “Opposizione di terzo (Diritto Processuale Civile)”. Novíssimo Digesto Italiano. Torino: UTET, 1965, vol. 11, p. 1.079.

[7] CPC/1973, art. 56.

[8] LIEBMAN, Enrico Tullio. Processo de execução. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 1968, n. 47, p. 86; PRATA, Edson Gonçalves. Embargos de terceiro. São Paulo: LEUD, 1987, p. 19.

[9] STJ, 3ª T., AgRg no REsp 1.394.054/ES, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, ac. 12.05.2015, DJe 15.05.2015.

[10] CPC/73, art. 1.051.

[11] CPC/1973, sem correspondente.

[12] LIEBMAN, Enrico Tullio. Op. cit., n. 47, p. 88.

[13] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. São Paulo: Ed. RT, 1976, t. VI, § 18, p. 180.

[14] BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense: 1980, vol. IX, n. 186, p. 361.

[15] TJPR, Ap 825/77, ac. 14.02.1979, Rel. Des. Jorge Andriguetto, RT 538/175; STF, 1ª T., AI 78.325/PR, Rel. Min. Xavier Albuquerque, ac. 13.05.1980, DJU 30.05.1980, p. 3.950, RT 542/259.

[16] É da tradição de nosso processo civil a defesa do domínio, e não apenas da posse, por meio dos embargos de terceiro. Desde as Ordenações Filipinas se achava assente entre seus intérpretes que os direitos reais são tuteláveis por esses embargos (Pêgas, Resolutiones Forenses, I, 374). “A pretensão a embargar, por parte do terceiro que tem domínio, e não tem posse, ou a tem, entra na classe das pretensões a embargar como terceiro por turbação ou esbulho do direito” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado cit., p. 232). Exemplo clássico de admissão de embargos por terceiro sem posse, é o do credor hipotecário, expressamente previsto no art. 674, IV, do NCPC.

[17] LIEBMAN, Enrico Tullio. Op. cit., n. 47, p. 88; TJPR, Ap 940/78, ac. 19.03.1979, Rel. Des. Wilson Reback, RT 536/154; TJSC, Ap 49.003, Rel. Des. Francisco Borges, ac. 07.11.1996, Jurisp. Cat. 77/248; 2º TACivSP, 10ª C., Ap 534010-00/3, Rel. Juiz Souza Moreira, ac. 07.04.1999, RT 766/285; STJ, 3ª T., REsp 54.725-3/RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 13.12.1995, DJU 25.03.1996, p. 8.574. Está assente na jurisprudência que os embargos de terceiro, tendo o âmbito limitado pela lei (NCPC, art. 674), não se prestam, por exemplo, à discussão de matéria própria dos embargos à execução, ou de matéria de “interesse único da executada” e não do embargante (2ª TACivSP, 10ª Câm., Ap. c/ Rev. 524010-00/3, Rel. Juiz Souza Moreira, ac. 07.04.1999, RT 766/285), como a arguição de pagamento da dívida exequenda (STJ, 3ª T., REsp 54.725/RS, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 13.12.1995, DJU 25.03.1996, p. 8.574), ou a prescrição da obrigação litigiosa (STJ, 2ª T., REsp 60.284/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 03.04.2003, DJU 12.05.2003, p. 236).

[18] O STJ já entendeu que o prazo de cinco dias para apresentar embargos de terceiro, em caso de penhora eletrônica, via BACEN-JUD, começa a correr a partir da “colocação do dinheiro à disposição do credor, o que acontece com a autorização de expedição de alvará ou de mandado de levantamento em seu favor” (STJ, 3ª T., REsp 1.298.780/ES, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 19.03.2015, DJe 27.03.2015).

[19] CPC/1973, arts. 592 e 593.

[20] “É legitima a sociedade comercial para opor embargos de terceiro visando desconstituir penhora incidente sobre cotas sociais” (STJ, 3ª T., REsp 67.059/PR, Rel. Min. Cláudio Santos, ac. 17.10.1995, DJU 04.12.1995). No mesmo sentido: TJSP, 6ª Câmara Extraordinária de Direito Privado, AC 48199-85.2008.26.0224, Rel. Des. Melo Colombi, ac. 21.07.2014, DJe 21.07.2014. “(...) indevido se mostrou o arresto incidente sobre os pedidos de patentes, patentes concedidas e registros de desenhos industriais, nos autos da ação cautelar de arresto proposta pelo embargado em desfavor de Volmar Tadeu Lionzo, pois o embargante, ora apelante, é, até prova em contrário, o legítimo proprietário desses direitos (...)” (TJRS, 15ª Câmara Cível, AC 70035803758, Rel. Des. Niwton Carpes da Silva, ac. 06.07.2011, DJe 14.07.2011). Contra penhora de marca: TJSP, 33ª Câmara de Direito Privado, AC 0197639-03.2012.8.26.2010, Rel. Des. Luiz Eurico, ac. 19.08.2013, DJe 28.08.2013.

[21] STJ, 3ª T., REsp 38.881/RJ, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 16.11.1993, DJU 07.02.1994, p. 1.179, RSTJ 58/399; STJ, 4ª T., REsp 4.004/MT, Rel. Min. Fontes de Alencar, ac. 03.09.1996, DJU 29.10.1996, p. 41.649; STJ, 3ª T., REsp 298.815/GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 18.12.2001, DJU 01.03.2002, RT 801/160.

[22] CPC/1973, art. 1.048.

[23] 2º TACiv.SP, Ap 82.667, Rel. Alair Loureiro, ac. 30.11.1978, RT 524/176. O fato de o art. 1.048 do CPC [NCPC, art. 675] prever a oponibilidade dos embargos de terceiro, “enquanto não transitada em julgado a sentença”, quer dizer apenas que esse remédio processual pode ser usado para impedir o pronunciamento de um decisório contra o direito de um estranho à relação processual. Se a sentença for condenatória, ou tiver força de título executivo, o terceiro prejudicado não terá sofrido prejuízo (preclusão) por não ter usado os embargos de terceiro antes da coisa julgada. Continuará com legitimidade para embargar posteriormente a execução que vier a ser manejada para dar cumprimento ao título judicial. Essa faculdade permanecerá em aberto até cinco dias “depois da arrematação” (CPC/1973, art. 1.048, in fine; NCPC, art. 675, in fine). É nesse sentido que a jurisprudência afirma serem ajuizáveis os embargos de terceiro até mesmo depois de transitada em julgado a sentença (STJ, 4ª T., REsp 4.004/MT, Rel. Min. Fontes de Alencar, ac. 03.09.1996, DJU 29.10.1996, p. 41.619; STJ, 3ª T., REsp 169.441/RS, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 14.10.1999, DJU 13.09.1999, p. 140; STJ, 3ª T., REsp 341.394/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 12.11.2001, DJU 18.02.2002, p. 424).

[24] CPC/1973, art. 592.

[25] CPC/1973, art. 591

[26] STF, 1ª T., RE 102.564/SP, Rel. Min. Rafael Mayer, ac. 03.08.1984, DJU 31.08.1984, p. 13.941; STF, 2ª T., RE 95.317/SP, Rel. Min. Cunha Peixoto, ac. 16.05.1984, DJU 30.11.1984, p. 20.442; STF, 2ª T., RE 93.474/SP, Rel. Min. Djaci Falcão, ac. 18.05.1984, DJU 29.06.1984, p. 10.746, RTJ 110/674; STF, 2ª T., RE 80.834/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho, ac. 24.06.1983, DJU 09.09.1983, p. 13.556, RTJ 108/596; STF, 2ª T., RE 102.878/AM, Rel. Min. Francisco Rezek, ac. 28.09.1984, DJU 26.10.1984, p. 18.003; STF, Pleno, RE 98.584/SP, Rel. Min. Néri da Silveira, ac. 16.05.1984, DJU 31.10.1984, p. 18.294, RTJ 113/1.198; STF, 2ª T., RE 110.760/RJ, Rel. Min. Célio Borja, ac. 03.02.1987, DJU 08.05.1987, p. 8.364, Boletim-COAD/1987, n. 26, p. 444; STF, 2ª T., RE 86.173/PA, Rel. Min. Décio Miranda, ac. 27.11.1979, DJU 14.11.1980, p. 9.492, Juriscível 96/77. Assim também entende o STJ, Corte Especial, EREsp 46.192/SP, Rel. Min. Nilson Naves, ac. 09.03.1995, DJU 05.02.1996, p. 1.341.

[27] CPC/1973, art. 948.

[28] CPC/1973, art. 974.

[29] CPC/1973, arts. 649 e 650, respectivamente.

[30] CPC/1973, art. 615, II.

[31] CPC/1973, art. 1.047, II.

[32] CPC/1973, art. 1.054.

[33] CPC/1973, art. 1.054, I.

[34] Em verdade, a lei quer evitar que se penhore tal bem quando outros livres existam em condições de garantir as execuções dos credores quirografários. “O credor com garantia real tem o direito de impedir, por meio de embargos de terceiro, a alienação judicial do objeto da hipoteca; entretanto, para o acolhimento dos embargos, é necessária a demonstração pelo credor da existência de outros bens sobre os quais poderá recair a penhora” (STJ, 3ª T., REsp 578.960/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 07.10.2004, DJU 08.11.2004, p. 226).

[35] NCPC: “Art. 1.052. Até a edição de lei específica, as execuções contra devedor insolvente, em curso ou que venham a ser propostas, permanecem reguladas pelo Livro II, Título IV, da Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973”.

[36] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. 2. ed. Rio de Janeiro: Borsói, vol. XX, § 2.557, p. 381; THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução. 12. ed. São Paulo: LEUD, 1987, p. 372-373; FULGÊNCIO, Tito. Direito real de hipoteca. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1960, p. 154; CARVALHO SANTOS, João Manuel. Código Civil Brasileiro interpretado. 8. ed. 1958, vol. X, p. 319; No mesmo sentido: STJ, 3ª T., REsp 578.960/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 07.10.2004, DJU 08.11.2004, p. 226; STJ, 3ª T., REsp 303.325/SP, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac. 17.10.2006, DJU 12.03.2007.

[37] STF, 1ª T., RE 102.257/SP, Rel. Min. Soares Muñoz, ac. 15.05.1984, DJU 15.06.1984, p. 9.803, RTJ 110/912 e RT 593/276; TJSP, Embs. 79.971-2, Rel. Des. Carlos Alberto Ortiz, ac. 12.08.1985, RJTJSP 96/313; 1º TACiv.SP, Ap 431.718-8, Rel. Juiz Guimarães e Souza, ac. 22.10.1990, Adcoas 1991, n. 132.606.

[38] STJ, 3ª T., RMS 24.293/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 23.10.2007, DJU 05.11.2007, p. 263; STJ, 3ª T., RMS 4.847/MG, Rel. Min Cláudio Santos, ac. 12.12.1994, DJU 20.03.1995. Em sentido contrário: STJ, 1ª T., RMS 24.487/GO, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 16.11.2010, DJe 01.12.2010; STJ, 3ª T., RMS 10.096/BA, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 16.08.1999, DJU 04.10.1999, p. 52; STJ, 4ª T., RMS 23.095/RJ, Rel. Min. Quaglia Barbosa, ac. 15.03.2007, DJU 16.04.2007, p. 200. A resistência ao mandado de segurança, todavia, parece ter sido lastreada no cabimento ou necessidade de provas mais amplas para solucionar a pretensão do terceiro. Não há razão, data venia, para impedir o mandamus quando o terceiro dispõe de prova documental plena da violação cometida contra seu direito líquido e certo, ou quando a questão em debate é puramente de direito.

[39] CPC/1973, art. 1.048.

[40] STJ, 3ª T., RMS 23.748, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 02.08.2007, DJU 13.08.2007, p. 358.

[41] “1. O mandado de segurança, posto configurado constitucionalmente para as hipóteses de ‘abuso de autoridade’, não é substitutivo da ação de ‘embargos de terceiro’, cuja natureza cognitiva plenária e exauriente não pode ser sucedânea do writ, cuja cognição é sumária eclipsando objeto mediato aferível prima facie. 2. É cediço que a impetração de mandado de segurança contra ato judicial, pelo terceiro prejudicado, não se revela admissível na hipótese em que cabível o manejo de embargos de terceiro, remédio processual adequado quando necessária ampla dilação probatória (Precedentes do STJ: AgRg no RMS 32.420/ES, Rel. Ministro Vasco Della Giustina (Desembargador Convocado do TJ/RS), Terceira Turma, julgado em 16.09.2010, DJe 22.09.2010; AgRg no RMS 28.664/SP, Rel. Ministro Massami Uyeda, Terceira Turma, julgado em 15.12.2009, DJe 04.02.2010; AgRg no RMS 27.942/SP, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 01.10.2009, DJe 18.11.2009; e RMS 27.503/MS, Rel. Ministro Fernando Gonçalves, Quarta Turma, julgado em 01.09.2009, DJe 14.09.2009)” (STJ, 1ª T., RMS 24.487/GO, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 16.11.2010, DJe 01.12.2010). O entendimento do STJ que exclui o mandado de segurança, quando cabíveis os embargos de terceiro, é inteiramente procedente na hipótese em que há necessidade de dilação probatória. Se, todavia, o terceiro dispõe de prova documental completa de seu direito ofendido ou ameaçado pelo ato judicial abusivo, praticado em processo de que não participa, apresentar-se-á ele em inconteste situação de titular de direito líquido e certo ofendido por ato ilegal de autoridade pública, pelo que não se lhe poderá recusar a tutela constitucional do mandado de segurança, se preferida esta via à dos embargos de terceiro.

[42] Tratado cit., p. 199.

[43] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 203.

[44] Idem, ibidem.

[45] CPC/1973, art. 1.046, § 3º.

[46] CPC/73, art. 655-B.

[47] “Embora intimado de penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação” (STJ, Súmula nº 134). Lamy alerta para a diferenciação entre a hipótese desta súmula – cônjuge intimado mas não é parte do processo executivo – com a situação em que o cônjuge ou companheiro possui bens próprios mas é parte do feito em que houve ou pode haver constrição indevida. Nesta última circunstância, cabem os embargos à execução (LAMY, Eduardo de Avelar. Embargos de terceiro. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.576).

[48] CPC/1973, art. 655, § 2º.

[49] STF, 1ª T., RE 95.351/RS, Rel. Min. Néri da Silveira, ac. 13.04.1982, DJU 18.03.1983, p. 2.978, RTJ 105/274; STJ, 4ª T., REsp 19.335/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 31.08.1992, DJU 05.10.1992, p. 17.107, RSTJ 46/242. “Embora intimado da penhora em imóvel do casal, o cônjuge do executado pode opor embargos de terceiro para defesa de sua meação” (STJ, Súmula nº 134). No caso do bem de família, mesmo que a constrição tenha atingido apenas a meação do marido, “a mulher possui legitimidade para manejar embargos de terceiro visando a desconstituição da penhora” por inteiro (STJ, 4ª T., REsp 151.281/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 19.11.1998, DJU 01.03.1999, p. 326).

[50] STF, 2ª T., RE 93.764/PR, Rel. Min. Moreira Alves, ac. 20.02.1981, DJU 15.05.1981, p. 4.432, Juriscível 106/93.

[51] CPC/1973, arts. 593 e 615-A, § 3º.

[52] STJ, 4ª T., REsp 1.096.604/DF, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 02.08.2012, DJe 16.10.2012.

[53] Sobre o incidente da desconsideração da personalidade jurídica, vide o § 35 do nosso Curso de direito processual civil, vol. I.

[54] “É indispensável que o garantidor hipotecário figure como executado, na execução movida pelo credor, para que a penhora recaia sobre o bem dado em garantia, porquanto não é possível que a execução seja endereçada a uma pessoa, o devedor principal, e a constrição judicial atinja bens de terceiro, o garantidor hipotecário” (STJ, 3ª T., REsp 49.550/RO, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac. 03.09.1996, DJU 30.09.1996, p. 36.638).

[55] REsp 49.550/RO cit. No mesmo sentido: STJ, Dec. Monocrática, AREsp 349.067, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, DJe 01.06.2015; STJ, 4ª T., REsp 7.230/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 03.09.1991, DJU 30.09.1991, p. 13.489.

[56] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Comentários ao Código Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1986, vol. VI, n. 360, p. 417.

[57] STJ, 4ª T., REsp 1.102.151/MG, Rel. Min. Honildo Amaral de Mello Castro, ac. 13.10.2009, DJe 26.10.2009. No mesmo sentido: STJ, 3ª T., AgRg no Ag. 495.327/DF, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac. 26.06.2003, DJU 01.09.2003, p. 285.

[58] NCPC, art. 109, § 3º.

[59] “Art. 792. (...) § 4º Antes de declarar a fraude à execução, o juiz deverá intimar o terceiro adquirente, que, se quiser, poderá opor embargos de terceiro, no prazo de 15 (quinze) dias”.

[60] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., loc. cit.

[61] CPC/1973, art. 592.

[62] “O sucessor a título singular ou universal de coisa litigiosa está excluído dos embargos de terceiro, pois que não é terceiro” (TJSP, AI 276.757, Rel. Des. Ney Almada, ac. 28.11.1978, RT 523/115; Ap 241.235, Rel. Des. Euler Bueno, ac. 16.05.1975, RT 480/78); STJ, 3ª T., REsp 79.878/SP, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 05.08.1997, DJU 08.09.1997, p. 42.490; STJ, 3ª T., AgRg no Ag 495.327/DF, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 26.06.2003, DJU 01.09.2003, p. 285.

[63] O sócio não gerente e não corresponsável, mesmo citado como litisconsorte passivo da sociedade, pode oferecer embargos de terceiro “para desconstituir penhora incidente sobre seus bens particulares” (STJ, 1ª T., REsp 139.199/MG, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 15.09.1998, DJU 03.11.1998, p. 22, RT 761/206). Quando se imputa, porém, a solidariedade legal ao sócio, torna-se parte e sua oposição à execução não poderá ser feita por embargos de terceiro (STJ, 2ª T., REsp 76.431/SP, Rel. Min. Peçanha Martins, ac. 24.03.1998, DJU 22.061998, p. 57, RSTJ 109/91).

[64] STF, Pleno, ERE 101.546/SP, Rel. Min. Soares Muñoz, ac. 24.10.1984, DJU 16.11.1984, p. 19.295; STF, 2ª T., RE 103.121/SP, Rel. Min. Moreira Alves, ac. 24.08.1984, DJU 05.10.1984, p. 6.460, RTJ 112/890; STF, 2ª T., RE 104.554/SP, Rel. Min. Moreira Alves, ac. 05.03.1985, DJU 24.05.1985, p. 7.985, RTJ 114/840; STF, Pleno, RE 97.257/SP, Rel. Min. Alfredo Buzaid, ac. 09.02.1983, DJU 28.09.1984, p. 15.958, RTJ 111/354; STF, 2ª T., RE 107.601/SP, Rel. Min. Carlos Madeira, ac. 25.02.1986, DJU 21.03.1986, p. 3.962, RTJ 118/782. Finalmente, a matéria foi incluída na Súmula do STF (Súmula nº 621).

[65] STF, 2ª T., RE 101.546/SP, Rel. Min. Moreira Alves, ac. 13.03.1984, DJU 03.08.1984, p. 12.009, Rev. Forense 290/214; STF, 1ª T., RE 101.237/SP Rel. Min. Sydney Sanches, ac. 17.12.1984, DJU 15.03.1985, p. 3.142, RT 596/258; TJMG, Ap 39.228, Rel. Des. Cunha Peixoto, ac. 06.06.1974, Jur. Mineira 58/67.

[66] STJ, 4ª T., REsp 1.310/SP, Rel. Min. Athos Carneiro, ac. 28.11.1989, DJU 18.12.1989, p. 18.478; STF, 4ª T., REsp 1.172/SP, Rel. Min. Athos Carneiro, ac. 13.02.1990, DJU 16.04.1990, p. 2.878; STJ, 3ª T., REsp 90.386/SC, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 23.11.1993, DJU 07.02.1994, p. 1.168, RT 739/234. Finalmente a matéria foi sumulada pelo STJ, que, assim, revogou a antiga Súmula nº 621 do STF: “É admissível a oposição de embargos de terceiro fundados em alegação de posse advinda de compromisso de compra e venda de imóvel, ainda que desprovido de registro” (Súmula nº 84/STJ).

[67] STJ, 4ª T., REsp 29.048PR, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 14.06.1993, DJU 30.08.1993, p. 17.299; STJ, 4ª T., REsp 130.620/CE, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 12.05.1998, DJU 29.06.1998, p. 193, RF 350/228.

[68] STJ, 3ª T., REsp 26.742/SP, Rel. Min. Dias Trindade, ac. 25.09.1992, DJU 26.10.1992, p. 19.050; STJ, 4ª T., REsp 50.506/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 09.08.1994, DJU 12.09.1994, p. 23.769, RSTJ 65/486; STJ, 3ª T., REsp 7.568/PR, Rel. Min. Cláudio Santos, ac. 05.11.1991, DJU 25.11.1991, p. 17.071, RSTJ 31/355; STJ, REsp 26.571/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 26.10.1992, DJU 16.11.1992, p. 21.110; STJ, 4ª T., REsp 416.340/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, ac. 04.03.2004, DJU 22.03.2004, p. 310; STJ, 3ª T., REsp 617.861/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 13.05.2008, DJe 28.05.2008.

[69] STJ, 4ª T., REsp 11.173/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 03.11.1992, DJU 07.12.1992, p. 23.315.

[70] STJ, 3ª T., REsp 593.474/RJ, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, ac. 16.11.2010, DJe 01.12.2010. No mesmo sentido: STJ, 4ª T., REsp 625.091/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, ac. 09.02.2010, DJe 08.03.2010.

[71] BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, vol. IX, n. 199, p. 393; MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos especiais. São Paulo: Ed. RT, 1986, n. 159, p. 165; PRATA, Edson Gonçalves. Embargos de terceiro. São Paulo: LEUD, 1984, p. 27.

[72] Foi oportuna a opção do legislador em fixar a hipótese de litisconsórcio passivo, pois a jurisprudência ainda não havia consolidado seu posicionamento. São favoráveis ao litisconsórcio necessário: “Se o provimento dos embargos de terceiro pode afetar tanto o exequente como o executado, considerada a natureza da relação jurídica que os envolve, é de se reconhecer a existência, entre eles, de litisconsórcio passivo necessário unitário” (STJ, 3ª T., REsp 298.358/SP, Rel. Min. Pádua Ribeiro, ac. 21.06.2001, DJU 27.08.2001, p. 332); “Nos embargos de terceiro, há litisconsórcio necessário unitário entre o exequente e o executado, quando a constrição recai sobre imóvel dado em garantia hipotecária pelo devedor. Ofensa ao art. 47, do CPC [de 1973, art. 114 do NCPC], segundo o qual ‘há litisconsórcio necessário, quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes; caso em que a eficácia da sentença dependerá da citação de todos os litisconsortes no processo’ (STJ, 4ª T., REsp 601.920/CE, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, ac. 13.12.2011, DJe 26.04.2012). Em sentido contrário: Nas hipóteses em que o imóvel de terceiro foi constrito em decorrência de sua indicação à penhora por parte do credor, somente este detém legitimidade para figurar no polo passivo dos Embargos de Terceiro, inexistindo, como regra, litisconsórcio passivo necessário com o devedor” (STJ, 3ª T., REsp 282.674/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 03.04.2001, DJU 07.05.2001, p. 140).

[73] CPC/1973, arts. 50 a 55.

[74] CPC/1973, art. 1.048.

[75] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 219. A não utilização dos embargos de terceiro “não prejudica o direito material existente, que poderá vir a ser discutido em ação ordinária própria” (STJ, 3ª T., AgRg no Ag 88.561/AC, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 26.03.1996, DJU 17.06.1996, p. 21.488). “A utilização dos embargos de terceiro é facultativa; decorrido o respectivo prazo, o terceiro cuja posse foi turbada por ordem judicial, alegadamente mal executada, pode defendê-la por meio de ação de reintegração” (STJ, 3ª T., REsp 150.893/SC, Rel. Min. Ari Parglender, ac. 11.12.2001, DJU 25.03.2002, p. 269, RSTJ 158/249. No mesmo sentido: STJ, 3ª T., AgRg no Ag 88.561/AC, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 26.03.1996, DJU 17.06.1996, p. 21.488; STJ, 4ª T., REsp 564.944/AL, Rel. Min. Fernando Gonçalves, ac. 02.12.2008, DJe 24.04.2009).

[76] CPC/1973, art. 624.

[77] Todavia, merece lembrar que “recente jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que é incabível a oposição de embargos de terceiro contra ordem judicial de despejo, cuja natureza jurídica não se enquadra nas hipóteses dos artigos 1.046 e 1.047 do CPC [NCPC, art. 674]” (STJ, 6ª T., AgRg no REsp 886.382/MT, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, ac. 24.08.2010, DJe 13.09.2010). No mesmo sentido: STJ, 5ª T., REsp 932.284/PA, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, ac. 24.11.2008, DJe 19.12.2008. O NCPC, para evitar interpretações como esta, eliminou da regra de cabimento dos embargos de terceiro qualquer exemplificação de atos executivos, limitando-se a autorizar ditos embargos genericamente contra medidas judiciais de “constrição ou ameaça de constrição sobre bens” a respeito dos quais o terceiro “tenha direito incompatível com o ato constritivo” (art. 674). Diante de tal conceituação legal, não há, data venia, razão para excluir a ordem de despejo do alcance dos embargos de terceiro.

[78] “Na linha dos precedentes desta Corte Superior, o prazo para a apresentação de embargos à arrematação por terceiro interessado e mesmo pelo devedor que não tenha sido intimado da praça, se inicia, apenas, com a imissão do arrematante na posse do bem” (STJ, 3ª T., AgRg no AREsp 264.140/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, ac. 18.06.2013, DJe 01.07.2013). “A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que o prazo de cinco dias para o terceiro-embargante, que não teve ciência do processo de execução, ajuizar os embargos de terceiro conta-se da data da efetiva turbação da posse e não da arrematação” (STJ, 4ª T., REsp 974.249/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 12.02.2008, DJe 19.05.2008). “O prazo para oferecimento dos embargos de terceiro, não detendo o terceiro prejudicado conhecimento acerca da adjudicação, deve se iniciar a partir de sua intimação para desocupação do imóvel. Precedentes de ambas as Turmas que compõem a 2ª Seção do STJ” (STJ, 4ª T., REsp 861.831/RS, Rel. Min. Jorge Scartezzinni, ac. 21.09.2006, DJU 09.10.2006, p. 310).

[79] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogerio Licastro Torres. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.012.

[80] LAMY, Eduardo de Avelar. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários cit., p. 1.578.

[81] CPC/1973, art. 1.049.

[82] STF, 2ª T., AgRg no AI 88.302, Rel. Min. Cordeiro Guerra, ac. 13.08.1982, DJU 10.09.1982, p. 8.796, RTJ 103/1059; TJSP, AI 265.246, Rel. Des. Andrade Junqueira, RT 511/98; TFR, Súm. nº 33; TJSP, Ag 20.619-5/0, Rel. Des. Walter Theodósio, ac. 30.10.1996, ADV 12.01.97, n. 76.801; ORTIZ, Carlos Alberto. Embargos de terceiro. Revista de Processo, São Paulo, Ed. RT, vol. 29, p. 159; STJ, 2ª S., AgRg nos EDcl no CC 51.389/RJ, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 14.12.2005, DJU 15.03.2006, p. 210.

[83] STF, AI 11.754, Rel. Min. Castro Nunes, Revista Forense 104/282; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações cit., p. 275.

[84] O ônus da prova de que o patrimônio arrestado é fruto de ato danoso praticado pelo cônjuge varão e não anterior ao mesmo ou resultante exclusivamente dos ganhos do virago é do autor da medida constritiva e não do embargante” (STJ, 4ª T., REsp 294.246/SP, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias {Juiz Federal conv. do TRF 1ª Região}, ac. 25.11.2008, DJe 16.03.2009).

[85] “Não pode ser tomado o depoimento de testemunhas cujo rol não tenha sido apresentado com a petição inicial, na forma do art. 1.050 do Código de Processo Civil” [NCPC, art. 677] (STJ, 3ª T., REsp 599.491/MT, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes de Direito, ac. 05.04.2005, DJ 13.06.2005, p. 295).

[86] CPC/1973, art. 1.050.

[87] STJ, 3ª T., AgRg no Ag1.057.960/SP, Rel. Min. Massami Uyeda, ac. 05.11.2008, DJe 18.11.2008.

[88] CPC/1973, art. 1.050, § 3º.

[89] NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 17. ed. São Paulo: Ed. RT, 1987, p. 383; STF, 1ª T., RE 81.620, Rel. Min. Soares Muñoz, ac. 03.04.1979, DJU 04.05.1979, p. 3.519, RTJ 94/631; 1ª TACiv. SP, Ap. 221.916, ac. 16.06.1976, RT 489/141; Ap 308.002, ac. 23.08.1983, RT 578/143; Ap 300.521, ac. 01.06.1982, JTA-Lex 74/75; Ap 264.054, ac. 16.04.1980, JTA-Lex 74/76; 1º TACiv.SP, Ap 476.809-6, Rel. Juiz Mendonça de Barros, ac. 18.02.1992, JTACiv.SP 137/57. Contra: STJ, 4ª T., REsp 2.892/RO, Rel. Min. Athos Carneiro, ac. 21.08.1990, DJU 17.09.1990, p. 9.514; STJ, 3ª T., REsp 23.352/SP, Rel. Min. Cláudio Santos, DJU 19.04.1993, p. 6.679. A Lei nº 12.125/2009 acrescentou o § 3º ao art. 1.050 do CPC/1973, para esclarecer que somente haverá citação pessoal do demandado quando este “não tiver procurador constituído nos autos da ação principal”. A regra geral, portanto, será a dada suficiência da intimação do advogado do embargado, tal como se passa na reconvenção e outras ações incidentais.

[90] CPC/1973, art. 928.

[91] CPC/1973, art. 930.

[92] CPC/1973, art. 1.053.

[93] LAMY, Eduardo de Avelar. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Op. cit., p. 1.583.

[94] CPC/1973, art. 1.054.

[95] CPC/1973, art. 330.

[96] CPC/1973, art. 520, V

[97] CPC/1973, art. 20.

[98] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Processo de execução. 12. ed. São Paulo: LEUD, 1987, p. 373-374; SANTOS, Ernane Fidelis dos. Op. cit., n. 372, p. 440-441; STJ, 3ª T., REsp 45.727/MG, Rel. Min. Nilson Naves, ac. 28.11.1994, DJU 13.02.1994, p. 2.237, ADCOAS 10.04.1995, n. 146.850; TJSP, Ap 230.651-2, Rel. Des. Debatin Cardoso, JTJSP 159/67. Contra: ORTIZ, Carlos Alberto. Embargos de terceiro. Revista de Processo 29/161, 1983; STF, 1ª T., RE 75.359/RJ, Rel. Min. Eloy da Rocha, ac. 11.11.1975, DJU 11.03.1977, p. 1.325, RTJ 80/800; STJ, 4ª T., REsp 75.008/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, ac. 05.10.1999, DJU 22.11.1999, p. 159, RT 777/212. Se a penhora aconteceu porque o compromisso de compra e venda não foi levado pelo embargante a registro para conhecimento de terceiros, este, e não o embargado, deverá suportar os encargos da sucumbência, em razão do princípio da causalidade (que provocou a demanda teria sido o próprio embargante) (STJ, 2ª T., ED nos EREsp 375.026/PR, Rel. Min. Carlos Mathias, ac. 25.03.2008, DJe 15.04.2008).

[99] THEODORO JÚNIOR, Humberto. Op. cit., loc. cit.

[100] STJ, 3ª T., REsp 148.322/RS, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 03.03.1998, DJU 11.05.1998, p. 93; STJ, 3ª T., REsp 218.435/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 08.10.2002, DJU 11.11.2002, p. 210, RT 810/175.

Capítulo IX

OPOSIÇÃO

§ 22. A AÇÃO ESPECIAL DE OPOSIÇÃO

Sumário: 216. Introdução. 217. Conceito. 218. Cabimento e extensão. 219. Oportunidade da oposição. 220. Conexão das causas. 221. Competência. 222. Procedimento. 223. Julgamento da oposição.

216. Introdução

Para o Código de 1973, a oposição era uma das modalidades de “Intervenção de Terceiros” (arts. 56 a 61). Contudo, essa classificação enfrentava críticas de boa parte da doutrina. Observa-se, por exemplo, que sua natureza era de “ação de conhecimento” ajuizada por terceiro (opoente) contra autor e réu de outro processo (opostos), em litisconsórcio passivo necessário. De sorte que, por seu intermédio, se formava “outra relação processual em processo alheio”.[1]

Tratava-se, pois, de algo muito diferente das figuras típicas de intervenção de terceiros, como a denunciação da lide e o chamamento ao processo, as quais não podem classificar-se como ações autônomas, já que, como incidente de processo em curso, funcionam como meio de apenas ampliar a relação processual preexistente. Não se manifestam como ação autônoma, por ser eventual e dependente a sua apreciação. Serão julgadas pelo mérito tão somente no caso de o promovente ter sua pretensão principal rejeitada. Forçosamente, uma só sentença apreciará e julgará a demanda principal e o incidente interventivo, sendo que este só eventualmente será apreciado pelo mérito, i.e., essa decisão, em regra, dependerá do resultado a que chegar o julgamento da causa principal.

A oposição, ao contrário, é ação que se sustenta por si só, e pode subsistir, ainda que o processo primitivo se extinga sem resolução do mérito. A ideia que a sustenta é sobretudo de economia processual: evitar que a primeira ação seja julgada antes que a pretensão prejudicial do opoente seja resolvida. Daí, a reunião das duas ações para apreciação simultânea, em uma só sentença.

Assim, a relação que se estabelece entre a oposição e a ação primitiva é muito mais de conexidade entre demandas autônomas, do que de um liame entre ação principal e incidente interventivo. É de ressaltar, outrossim, que, uma vez ajuizada a oposição, é esta, e não a demanda primitiva, que passa a exercer o papel principal. É ela que haverá de ser resolvida em primeiro lugar, já que, sendo acolhida pelo mérito, prejudicadas restarão as pretensões do autor e do réu manejadas no processo originário.

O novo CPC, atento à natureza da oposição, deslocou-a do terreno das intervenções, para reconhecer-lhe o caráter de ação autônoma, enquadrando-a entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa.[2] Andou bem, no primeiro passo, mas não tão bem quando lhe conferiu o status de ação especial, pois seu rito em quase nada se distancia do procedimento comum. Com efeito, o que se apresenta como diferencial da oposição é apenas a previsão de um prazo comum de quinze dias para contestação dos corréus (evitando a contagem em dobro do art. 229) e a não convocação das partes para a audiência de mediação ou de conciliação.[3]

A estipulação pela lei de um procedimento especial para a ação de oposição, portanto, assinala a preocupação normativa de destacar um remédio processual capaz de veicular, em outra ação, uma pretensão à coisa ou direito disputados entre outras pessoas, em outro processo. Para que essa função básica seja desempenhada, ao procedimento especializado pelo NCPC sob o rótulo de oposição, atribui-se, ainda, a função instrumental complementar de acoplar os dois processos, por força da conexão, conduzindo-os a uma tramitação simultânea e a um julgamento único, em que prevaleça o caráter prejudicial da resolução a ser dada à demanda do opoente.[4]

217. Conceito

Segundo o art. 682[5] do Novo Código de Processo Civil, “quem pretender, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu poderá, até ser proferida a sentença, oferecer oposição contra ambos”.

Consiste a oposição, portanto, na “forma pela qual o terceiro ingressa em processo alheio para obter para si, no todo ou em parte, a coisa ou o direito sobre que controvertem autor e réu, excluindo o direito destes”.[6] Observa-se que, com esse procedimento, o terceiro visa a defender o que é seu e está sendo disputado em juízo por outrem.[7]

É medida de livre iniciativa do terceiro, simples faculdade sua, visto que nenhum prejuízo jurídico pode lhe causar a sentença a ser proferida num processo em que não figura como parte.[8] Permanecendo alheio ao processo, jamais se sujeitará a coisa julgada nele formada.[9]

Mas, sem dúvida, pode o processo alheio acarretar-lhe dano de fato, que exigirá, mais tarde, uma outra ação para obter a respectiva reparação. Desde logo, portanto, pode o opoente, para abreviar a solução da pendência entre ele e as duas partes do processo, pedir o reconhecimento judicial de seu direito, que exclui o dos litigantes.[10]

Essa nova ação deveria observar os limites fixados na ação principal – quando vista como intervenção de terceiro –, ou seja, a oposição não poderá introduzir discussão de direito não controvertido na lide desenvolvida entre os opostos.[11] Passando à categoria de ação autônoma, parece-nos que não há mais razão para semelhante restrição. O que se exige é a relação de prejudicialidade, de sorte que, qualquer que seja o fundamento da oposição, haverá de veicular em direito subjetivo do opoente capaz de atrair para si o direito ou a coisa sobre que controvertem as partes do processo anterior (art. 682). À luz das considerações feitas, pode-se sintetizar o conceito da oposição, dentro da sistemática do NCPC, como “o procedimento especial pelo qual alguém, pretendendo coisa ou direito alheio que está sub judice, demanda ambos os litigantes, em litisconsórcio necessário, para exercer sua pretensão (art. 682)”.[12]

218. Cabimento e extensão

A oposição, no sistema de nosso Código, pode ser total ou parcial, isto é, pode referir-se a toda a coisa ou direito litigioso, ou apenas parte deles.

É admissível a medida em todos os procedimentos, sejam as ações reais ou pessoais, e até mesmo no processo de execução.[13] Sua admissibilidade, todavia, está subordinada à existência de uma disputa de outrem sobre a coisa ou direito que o opoente pretende seu.[14] Assim, se a pretensão do terceiro for apenas de defender passivamente sua posse sobre bens apreendidos judicialmente, sem discussão sobre o mérito do direito ou da posse, na ação principal (como nas penhoras, arrestos etc.), a medida adequada será a ação de embargos de terceiros (NCPC, art. 674[15]) e não a de oposição.[16]

219. Oportunidade da oposição

O limite temporal de admissibilidade da ação especial de oposição é, segundo o art. 682, a sentença da causa em que se disputa, entre outras partes, a coisa ou o direito que o opoente pretende para si.[17] Sendo objetivo da ação especial, expressamente previsto no art. 685, o julgamento das duas ações – a primitiva e a oposição – numa só sentença, não há como admitir possa esta última ser ajuizada depois que a primeira já se encontrar sentenciada.

Pontes de Miranda, nada obstante, sempre defendeu que seria admissível a oposição mesmo depois da sentença, enquanto não verificado o seu trânsito em julgado.[18] Se se parte da ideia de que não se trata de uma intervenção de terceiro, mas de uma ação autônoma, não é de todo inadmissível o entendimento em questão. Se é certo que a pretensão do opoente de reivindicar o direito ou a coisa litigiosa tanto poderia ser exercida no curso da ação dos terceiros como a qualquer tempo após a sentença, o julgamento da disputa inter alios não deveria ser visto como limite temporal ao exercício da ação de quem não foi parte no processo sentenciado.

Acontece que o procedimento especial em causa foi legalmente estruturado em função do princípio de economia processual, visando ao julgamento das duas causas em sentença única. Assim, uma vez julgada a demanda primitiva, o terceiro pode perfeitamente demandar o bem que a sentença atribui a uma das partes do processo anterior, já que a coisa julgada não o atinge. Essa ação, todavia, não será a ação especial de oposição, será uma ação comum, movida contra aqueles que são partes da outra ação pendente (ainda não encerrada por decisão transitada em julgado), ou contra a parte vitoriosa do processo definitivamente extinto.

Como o rito da ação de oposição é basicamente o comum, não será o caso de inadmiti-la, apenas em razão de já existir sentença no processo anterior. Bastará conhecê-la como ação comum, feitas as pequenas adaptações formais, acaso necessárias, como a designação de audiência de conciliação e de mediação, e realização da citação pessoal dos demandados. Com isto se dará cumprimento ao princípio de que os defeitos de forma devem ser sempre sanados por provocação do juiz (NCPC, art. 321) e se observará o entendimento largamente acatado de que a viabilidade da demanda não é aferida pelo nome atribuído à ação, mas em função da viabilidade, em tese, do pedido formulado na petição inicial.

220. Conexão das causas

Por outro lado, a oposição é uma nova e verdadeira ação, com pretensão e partes diferentes da que inicialmente se ajuizou entre os opostos. A pretensão do opoente é também diversa e contrária à de ambos os litigantes e visa a uma sentença que pode ser declaratória ou condenatória, conforme pedir apenas o reconhecimento do direito ou também a entrega da coisa em poder de um dos opostos.

Vem a nova ação juntar-se à que estava proposta, não para simplesmente cumular um outro pedido, mas para opor um pedido que tem por escopo precisamente excluir o pedido pendente. A reunião das duas ações, destarte, decorre de conexão oriunda do objeto comum.

Dada, porém, a diversidade de objetivo, a pretensão do opoente não é processada nos próprios autos da ação que deu oportunidade à nova demanda de caráter prejudicial. A oposição é, no procedimento adotado pelo Código, sempre autuada separadamente (art. 685[19]), embora possa, às vezes, ter eficácia suspensiva com relação à ação principal (art. 685, parágrafo único). O normal, porém, é o apensamento das duas ações, para tramitação simultânea e julgamento por uma só sentença (art. 685, caput).

O limite temporal de admissibilidade da oposição é o trânsito em julgado da sentença da causa principal.[20]

221. Competência

O conhecimento da ação de oposição compete ao juiz da causa principal, já que ela é distribuída por dependência (art. 683, parágrafo único).

Dessa forma, como terceiro, não é dado ao opoente interpor exceção de incompetência relativa do juízo; mas poderá perfeitamente arguir a suspeição, a incompetência absoluta, a coisa julgada e a litispendência.[21]

Se o processo principal já estiver em grau de recurso, perante Tribunal Superior, a oposição deverá ser proposta no juízo de primeiro grau,[22] mas não mais como oposição propriamente dita, e, sim, como ação comum (v. item nº 108.b, retro).

Não haverá, in casu, possibilidade de revogar ou modificar, propriamente, o juiz de primeiro grau uma decisão do Tribunal, pois a lide que aquele vai apreciar é outra. No caso de acolhimento da oposição, haveria apenas uma nova sentença que atingiria aquele que eventualmente tivesse obtido ganho de causa no Tribunal, sujeitando-o à força do que ficou decidido no novo procedimento em favor do opoente.

A propósito, observe-se que, diante dos limites subjetivos da res iudicata (art. 506[23]), nem mesmo o trânsito em julgado da decisão da causa principal, transcorrida sem a oposição, é empecilho a que o terceiro, que não figurou na relação processual, intente ação comum contra a parte vencedora para recuperar a posse do bem que a sentença lhe conferiu.

222. Procedimento

O Código de 1973 previa que a oposição poderia ocorrer sob a forma de intervenção no processo (art. 59), ou de ação autônoma (art. 60). Dava-se a primeira quando o pedido do opoente era ajuizado antes da audiência de instrução e julgamento. A segunda se verificava após iniciada a audiência, mas sempre antes do trânsito em julgado da sentença.

Essa distinção, entretanto, não foi acolhida pelo novo Código, de forma que, a qualquer momento em que for proposta, a oposição será uma ação autônoma, e nunca uma forma interventiva no processo alheio.

Admitida a oposição e efetivada a distribuição, será ela será apensada aos autos e tramitará simultaneamente à ação originária, sendo ambas julgadas pela mesma sentença (NCPC, art. 685,[24] caput). Essa situação ocorre quando o pedido do opoente é ajuizado antes da audiência de instrução e julgamento.

No entanto, se proposta após iniciada a audiência, o juiz suspenderá o curso do processo ao fim da produção das provas, salvo se concluir que a unidade da instrução atende melhor ao princípio da duração razoável do processo (art. 685, parágrafo único). Todavia, antes de suspender o processo principal, é aconselhável que o juiz ultime a instrução em andamento, de forma que a causa principal fique na pendência apenas da sentença.

Nas duas situações, será o pedido do opoente manifestado em petição inicial, observados os requisitos dos arts. 319 e 320[25] do NCPC. Sua distribuição será feita ao juízo da causa principal, por dependência, formando-se, porém, uma autuação própria (art. 685).

Registrada e autuada a oposição, e sendo deferido o seu processamento, proceder-seá à citação dos opostos (autor e réu da ação anterior), para que contestem a nova ação no prazo comum de quinze dias (art. 683,[26] parágrafo único). O rito especial da oposição exclui o regime geral de contagem do prazo de contestação em dobro para os litisconsortes representados por advogados diferentes (art. 229), de sorte que os demandados na nova ação (autor e réu da ação primitiva), terão o prazo comum de quinze dias para responder à demanda do opoente.[27] A citação ocorrerá nos moldes do art. 246 e os réus poderão alegar todas as modalidades de defesa, processual ou de mérito, inclusive formular reconvenção na própria peça contestatória.[28]

223. Julgamento da oposição

O procedimento da oposição admite julgamento de extinção do processo, com ou sem solução de mérito, nos mesmos casos previstos no Código, para o processo de conhecimento em geral (NCPC, arts. 485 e 487).[29]

A ação originária e a oposição serão julgadas pela mesma sentença (art. 685), situação que contribui para que as duas situações sejam harmônicas, evitando-se contradições. Sob o aspecto formal, a sentença será uma, mas serão julgadas duas lides.

Existem situações nas quais não será possível proferir uma sentença única. Como por exemplo se dá diante de casos de extinção de uma das causas conexas – a primitiva ou a oposição –, sem resolução do mérito. Contudo, se o juiz decidir simultaneamente a ação originária e a oposição, deverá conhecer desta em primeiro lugar (art. 686[30]).[31]

A revelia pode ocorrer e produzir os efeitos do art. 344, se não incidirem as vedações do art. 345.

O reconhecimento da procedência do pedido, por ambas as partes da ação principal, conduz a julgamento antecipado da oposição, em favor do opoente (art. 487, III, a). Mas, se apenas uma das partes reconhecer a procedência do pedido, a ação de oposição continuará seu curso normal contra o outro litigante (art. 684[32]).

A sentença que decidir a oposição, separadamente ou em conjunto com a causa principal, com ou sem solução de mérito, imporá à parte sucumbente as sanções pertinentes às despesas processuais e honorários advocatícios, observados os arts. 85, § 2º, e 87.

O recurso interponível, em todos os casos, será o de apelação (art. 1.009).

Fluxograma nº 21 – Oposição (arts. 682 a 686)

___________

[1] NERY JR., Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código Civil comentado e legislação extravagante. 9. ed. São Paulo: Ed. RT, 2006, p. 238.

[2] A localização da oposição fora dos casos típicos de intervenção de terceiros justifica-se pela mesma razão pela qual os embargos de terceiro sempre foram tratados como ação de procedimento especial, e não como simples incidente de outro processo. Há, sem dúvida, nesse aspecto, uma visível simetria entre as duas ações.

[3] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil cit., p. 452.

[4] MARINONI, Luiz Guilherme et al. Novo curso cit., p. 225.

[5] CPC/1973, art. 56.

[6] TJMG, 1ª Câm. Civ., AC 1.0024.12.205842-3/001, Rel. Des. Geraldo Augusto, ac. 02.06.2014, DJe 05.06.2014. Na ação de usucapião, não há necessidade de o terceiro interessado defender-se por meio de oposição, uma vez que pela natureza da demanda pode contestar a ação diretamente, haja vista que a citação naquela ação abrange inclusive terceiros desconhecidos (TJSP, 7ª Câmara de Direito Privado, CR 3246384900 SP, Rel. Natan Zelinschi de Arruda, ac. 01.10.2008, DJe 10.10.2008).

[7] “Como o instituto da oposição restringe-se ao âmbito exclusivo dos processos subjetivos (em cujo âmbito discutem-se situações individuais e interesses concretos), não há como se aceitar seu cabimento nas ações civis públicas, onde o Ministério Público apenas cumpre sua função institucional, defendendo o interesse público, indisponível e irrenunciável” (TJMG, 4ª Câm. Civ., AC 000.206.725-4/004, Rel. Des. Bady Curi, ac. 14.12.2001, DJ 04.02.2002).

[8] Res inter alios iudicata aliis nec prodest, nec nocet (AMARAL SANTOS, Moacyr. Primeiras linhas de direito processual civil. 3. ed. São Paulo: Max Limonad, 1971, v. II, n. 311; TJRS, Ap. 594.088.957, Rel. Des. Oswaldo Stefanello, ac. 01.11.1994, RJTJRS 170/382; TJSP, Ap. 258.569-2, Rel. Des. Ruy Coppola, ac. 18.04.1995, JTJSP 170/49). “O terceiro adquirente de imóvel, a título oneroso e de boa-fé não é alcançável por decisão em processo de que não fora parte, ineficaz, quanto a este a decisão” (STJ, 3ª T., REsp 158.097/RJ, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 01.12.1998, DJU 15.03.1999, p. 217, REPDJ 10.05.1999, p. 167).

[9] MARINONI, Luiz Guilherme et al. Op. cit., p. 226.

[10] Embora o terceiro não esteja vinculado à obrigação de intervir na demanda alheia, para reclamar para si o objeto litigioso, por meio da oposição, esta “é o meio mais adequado para a solução do conflito, permitindo que também essa pretensão do terceiro seja decidida conjuntamente com o processo já instaurado” (MARINONI, Luiz Guilherme. Op. cit., loc. cit.).

[11] STJ, 4ª T., REsp 685.159, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 06.10.2009, DJe 19.10.2009.

[12] BUENO, Cassio Scarpinella. Manual de direito processual civil cit., p. 452.

[13] “É que, tratando-se de ação em que se discute a posse entre particulares (reintegração de posse), necessária é a comprovação da posse pelo opoente (União) para que se pudesse, eventualmente, determinar-se sua imissão na posse, por meio da oposição” (STJ, 2ª T., AgRg no REsp 1.455.320/SE, Rel. Min. Humberto Martins, ac. 05.08.2014, DJe 15.08.2014).

[14] TJGB, ac. 26.12.1967, Revista Forense 229/122.

[15] CPC/1973, art. 1.046.

[16] OLIVEIRA JR., Waldemar Mariz de. Substituição processual. São Paulo: Ed. RT, 1971, n. 37, p. 75.

[17] BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1975, v. I, t. II, n. 355, p. 314; TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 1974, v. I, p. 242.

[18] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1974, t. II, p. 95 e 100. No mesmo sentido: MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1974, v. I, n. 237, p. 264.

[19] CPC/1973, arts. 59 e 60.

[20] MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1974, v. I, n. 237, p. 264. Celso Barbi, no entanto, entende que o opoente só pode intervir antes da publicação da sentença e não até o seu trânsito em julgado (BARBI, Celso Agrícola. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1975, v. I, t. II, n. 355, p. 314; no mesmo sentido: TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 1974, v. I, p. 242). Pontes de Miranda, todavia, e a nosso ver com razão, entende que a oposição tanto possa ser ajuizada antes da audiência como depois dela e da prolação da sentença (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. 1974, t. II, p. 95 (n. 2) e 100 (n. 1), se o Código permite expressamente que a oposição tenha curso autônomo, e possa ser julgada “sem prejuízo da causa principal” (art. 60), nenhum óbice existe ao seu ajuizamento depois de proferida a sentença de primeiro grau de jurisdição, mas antes do seu trânsito em julgado.

[21] BARBI, Celso Agrícola. Op. cit., v. I, t. II, n. 365, p. 318-319.

[22] MARQUES, José Frederico. Op. cit., v. I, n 237, p. 264.

[23] CPC/1973, art. 472.

[24] CPC/1973, art. 59.

[25] CPC/1973, arts. 282 e 283.

[26] CPC/1973, art. 57.

[27] MARINONI, Luiz Guilherme et al. Op. cit., p. 227; BUENO, Cassio Scarpinella. Op. cit., p. 452.

[28] MARINONI, Luiz Guilherme et al. Op. cit., loc. cit., p. 227.

[29] STJ, 3ª T., REsp 73.959/DF, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 14.10.1997, DJU 23.03.1998, p. 88. “O despacho que indefere pedido de oposição pode ser impugnado em agravo de instrumento” (STJ, 3ª T., RMS 8.864/RJ, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac. 13.10.1998, DJU 30.11.1998, p. 148). A jurisprudência refere-se ao tempo em que a oposição era regulada como forma de intervenção de terceiro. No regime do NCPC, em que a oposição passou à categoria de ação especial, o indeferimento da respectiva petição inicial configura sentença e deve ser atacado por meio de apelação.

[30] CPC/1973, art. 61.

[31] “Não obstante tenha sido a causa principal decidida antes da oposição, em afronta a letra do art. 61 do CPC [de 1973, art. 686 do NCPC], a sentença deu a cada parte o que lhe era de direito. Apesar de não obedecida a forma, criada, aliás, por uma questão de lógica, o fim visado pelo dispositivo foi atingido. Aplicação do princípio da instrumentalidade das formas” (STJ, 6ª T., REsp 420.216/SP, Rel. Min. Fernando Gonçalves, ac. 01.10.2002, DJU 21.10.2002, p. 428).

[32] CPC/1973, art. 58.

Capítulo X

HABILITAÇÃO

§ 23. PROCEDIMENTO DA SUBSTITUIÇÃO DA PARTE FALECIDA

Sumário: 224. Conceito. 225. Legitimidade para requerer a habilitação. 226. Competência. 227. Procedimento. 228. Habilitação do adquirente e do cessionário. 229. Efeito do deferimento da habilitação.

224. Conceito

O processo é uma relação jurídica dinâmica, cujo movimento se dirige a um provimento jurisdicional que ponha fim ao litígio instalado entre as partes. Essa relação nasce por provocação do autor (sujeito ativo) e se aperfeiçoa quando o réu é citado e passa a figurar como seu sujeito passivo. Daí em diante, uma série de atos se sucederá sob o comando estatal do juiz e sempre com a presença dos dois sujeitos da relação. Se um deles vem a falecer antes de atingir a prestação jurisdicional, o movimento da relação jurídica em curso se inviabiliza, já que, sem a presença dos dois polos subjetivos, não é possível conceber a própria relação.

Daí a necessidade de substituir a parte falecida por seus legítimos sucessores, a fim de que o processo adquira condições de retomar seu curso normal. Para que isso ocorra, prevê a lei um procedimento especial, onde se examinará a qualidade daqueles que se pretende colocar na posição do litigante falecido e se promoverá, em última análise, sua vinculação à relação processual paralisada com o óbito.

Consiste, pois, a habilitação disciplinada pelos arts. 687 a 692[1] do NCPC no procedimento por meio do qual os sucessores das partes ingressam em juízo para recompor a relação processual afetada pela morte de um dos sujeitos que a integraram em sua formação inicial.

A respeito do tema, há que se distinguir entre as ações personalíssimas e as não personalíssimas. As primeiras são aquelas que envolvem direitos intransmissíveis aos herdeiros da parte. As últimas referem-se à grande maioria dos direitos subjetivos, principalmente no campo do direito das obrigações, onde a regra geral é a transmissibilidade causa mortis dos débitos e créditos (CC, arts. 1.784 e 1.792).

Quando a ação é personalíssima, como, por exemplo, a de separação judicial ou a de alimentos, não tem cabimento a habilitação, porquanto a morte da parte conduz à imediata extinção do processo sem resolução de mérito (art. 485, IX).

A substituição da parte falecida, nas causas sobre direitos transmissíveis, pode ser feita pelos sucessores pessoalmente ou pelo espólio, quando representado por inventariante não dativo (art. 75,[2] VII e § 1º).

Enquanto não se defere a habilitação, e desde o momento em que o óbito da parte seja noticiado no feito primitivo, o processo ficará suspenso, por força do disposto no art. 313, § 1º, sendo vedada a prática de novos atos, salvo aqueles previstos no art. 314,[3] ou seja, os atos urgentes destinados a “evitar dano irreparável”.

225. Legitimidade para requerer a habilitação

A iniciativa para provocar a substituição do litigante morto pode, segundo o art. 688[4] do NCPC, partir:

(a) da parte sobrevivente; ou

(b) dos sucessores da parte falecida.

É que tanto o demandante sobrevivente como os sucessores do morto têm legítimo interesse na regularização do processo paralisado. O Código de 1973 não previa qualquer iniciativa do juiz no tocante à habilitação. Diferentemente, o NCPC enfrenta o problema surgido enquanto não ajuizada a ação de habilitação, cuja promoção, entretanto, sempre será dos interessados (parte primitiva ou sucessores da parte falecida). Prescreve a lei, contudo, que o juiz, tomando conhecimento da morte do réu, ordene a intimação do autor para que promova a citação do respectivo espólio, fixando prazo que varia de dois a seis meses. Em caso do falecimento do autor, cabe ao juiz determinar a intimação do espólio ou de quem for o sucessor, pelos meios que julgar mais adequados, para que promova a habilitação, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito (art. 313, § 2º, I e II[5]).

Sendo a habilitação requerida pela parte, os sucessores figurarão como sujeitos passivos do processo de recomposição subjetiva da relação processual pendente. Quando a iniciativa é tomada pelos sucessores, a parte contrária será o sujeito passivo.

Qualquer processo – de conhecimento ou de execução – admite a habilitação.

Não apenas autor e réu se substituem pelo procedimento dos arts. 687 a 692 do NCPC. Qualquer parte, primitiva ou interveniente, pode ser substituída pelo sucessor mortis causa, como, v.g., o oponente, o denunciado à lide, o chamado ao processo etc. O mesmo não se pode dizer do assistente, já que não chega a qualificar-se como parte da relação processual pendente,[6] e uma vez que dita relação independe de sua participação para prosseguir rumo à solução do litígio.

226. Competência

A ação de habilitação pertence à categoria das ações acessórias, por corresponder a uma forma de complementar ou regularizar causa já pendente. Assim, a competência para processá-la e julgá-la é do juiz da ação principal (NCPC, art. 61), mesmo porque, sua instauração ocorrerá nos próprios autos do processo primitivo (art. 689).

Pode acontecer que o processo principal esteja tramitando perante tribunal, seja em grau de recurso, seja como causa de sua competência originária. O art. 689 do NCPC determina, a propósito, que a habilitação ocorrerá na instância em que o processo estiver. Nessa conjuntura, o processamento da habilitação se fará perante o relator e o julgamento observará o dispositivo do respectivo regimento interno.

227. Procedimento

Prevê o NCPC, em seu art. 689,[7] que a habilitação será requerida nos autos do processo principal, na instância em que se encontrar, suspendendo-se, desde então, o processo. Essa suspensão retroage à data do óbito, porque a marcha processual não pode ter prosseguimento válido sem a presença de um dos seus sujeitos, e perdura até que ocorra a regularização do polo processual.[8]

Recebida a petição de habilitação, o juiz, ainda nos autos do processo originário, ordenará a citação dos requeridos para se manifestarem no prazo de cinco dias (art. 690, caput). Caso a parte remanescente não tenha procurador constituído nos autos (como, v.g., o réu revel), sua citação será pessoal (art. 690, parágrafo único).

Após a citação, dois são os tipos de procedimento para realizar a habilitação, a saber:

I – Habilitação sumária

Essa habilitação é processada e decidida nos autos do processo principal (art. 691, primeira parte), e ocorre em duas situações:

(a) quando o pedido de habilitação não é impugnado, caso em que, (i) estando adequadamente instruído, será deferido de imediato; ou, (ii) faltando algum documento, o juiz fixará prazo para sua apresentação, sob pena de denegar a habilitação.

(b) quando o pedido é impugnado, mas sua apreciação só depende de prova documental, caso em que (i) o juiz decidirá logo, com base nos elementos disponíveis nos autos; ou (ii) fixará prazo para que a documentação seja completada, decidindo após a diligência ter sido, ou não, cumprida, tudo dentro dos autos do processo principal.

II – Habilitação ordinária, em autos apartados

Ocorre essa modalidade de habilitação quando o pedido é impugnado e sua apreciação requer dilação probatória diversa da documental (prova testemunhal ou pericial, por exemplo). Reconhecida essa necessidade, o juiz determinará que o pedido seja extraído do processo principal e autuado em apartado. Disporá, na mesma decisão, sobre as provas a produzir (art. 691,[9] segunda parte), decidindo o pleito após encerrada a instrução.

III – Natureza da decisão

Seja a habilitação resolvida nos próprios autos do processo principal (habilitação sumária), seja em autos apartados (habilitação ordinária), a respectiva decisão porá fim ao procedimento cognitivo especial da sucessão da parte falecida. Por isso, a lei a qualifica como sentença (NCPC, art. 692). Mesmo quando o julgamento ocorre dentro dos autos do processo primitivo, não deve ser tratado como decisão interlocutória, segundo o Código, porque não decide questão pertencente à causa originária, mas questão que se tornou objeto específico de um procedimento especial contencioso (arts. 687 a 692).

IV – Recurso

Sendo, por definição legal, sempre sentença, o decisório que põe termo à habilitação, sua impugnação recursal dar-se-á por apelação (art. 1.009) e nunca por agravo de instrumento. Note-se, a propósito, que além de o Código não qualificar o julgamento incidental do pedido de habilitação como decisão interlocutória, o art. 1.015 não o inclui no rol dos atos judiciais agraváveis de instrumento.

Sob o regime do Código de 1973, em razão da distinção entre habilitação incidental e habilitação impugnada, o STJ decidia que o recurso seria ora agravo ora apelação, a depender do procedimento adotado pelo juiz no caso concreto. Assim, “a parte que requereu seu ingresso em feito em andamento, se indeferido o requerimento, pode interpor agravo; mas se o requereu em processo incidental autônomo, ainda que se conclua ser este desnecessário, a sua inutilidade é declarada por sentença terminativa, desafiando apelação”.[10] Essa orientação pretoriana resta superada diante da clara posição adotada pelo novo Código, que preconiza o julgamento por sentença, qualquer que seja o rito observado (art. 692).[11]

A discussão que ainda se registra na doutrina em torno da recorribilidade, em matéria de decisão do pedido de habilitação, é, a nosso ver, predominantemente acadêmica, por corresponder a efeitos práticos quase nenhuns. Com efeito, das duas uma: (i) ou a habilitação não sofre impugnação perdendo sua potencial contenciosidade, e, por isso, é imediatamente admitida (art. 691, primeira parte), e muito pouco provável será que a outra parte ostente interesse para recorrer da admissão a que oportunamente não se opôs; ou (ii) a habilitação, ao contrário, foi objeto de impugnação da parte adversa, fortalecendo sua natural contenciosidade, com isso exigindo resolução por meio de sentença (art. 692), e a recorribilidade por meio de apelação não suscitará dúvida alguma (art. 1.009).

De qualquer modo, somos de opinião que a denominação de sentença atribuída pelo Código ao julgamento da habilitação não decorreu de um simples capricho legislativo. Correspondeu, na verdade, a um evidente propósito de não tratar a habilitação como uma simples intervenção de terceiro que viesse a ampliar o objeto do processo principal, tanto que sua instauração redunda na imediata paralisação deste, permanecendo suspenso enquanto não se resolver definitivamente, com trânsito em julgado, o procedimento especial instituído pelos arts. 687 a 692 do NCPC. Duas ações e dois processos foram assim concebidos pela sistemática legal. Cada um deles tem procedimento, instrução e julgamento distintos. Não são, portanto, pleitos cumulativos ou conexos. O que se estabelece é um vínculo de prejudicialidade, de sorte que o processo primitivo só voltará a correr depois de encerrado o procedimento da habilitação. Se assim é, a decisão deste último configura substancialmente uma sentença, ou seja, um ato judicial que põe fim à atividade cognitiva de um procedimento especial autônomo, mesmo quando pronunciado fisicamente nos autos do processo principal. Relembre-se que tal decisão nem mesmo pode ser havida como incidente do referido processo, já que, quando emitida, achava-se este suspenso, justamente para aguardar que questão prejudicial fosse solucionada no procedimento superveniente. Em conclusão, temos como correta e conveniente a classificação de sentença que o art. 692 deu à decisão do procedimento especial contencioso de habilitação, da qual decorre a respectiva impugnação por meio de apelação.

228. Habilitação do adquirente e do cessionário

A alienação do bem litigioso por ato inter vivos e a cessão negocial do direito controvertido no processo não geram substituição de parte, salvo se houver consentimento do outro litigante (art. 109, caput e § 1º[12]). Mesmo depois da transferência, as partes permanecem as mesmas, embora o efeito da sentença venha a atingir o sucessor inter vivos (arts. 109, § 3º, e 790,[13] I).

Se, porém, o alienante ou cedente falecesse no curso do processo, o CPC/1973 permitia que a habilitação fosse feita pelo sucessor inter vivos, diretamente nos autos do processo principal, tal como aquela promovida pelo sucessor causa mortis (CPC/1973, art. 1.061). O novo CPC, todavia, não manteve essa medida, de sorte que o cessionário só poderá substituir o cedente falecido mediante assentimento da parte contrária, segundo a regra geral do art. 109, § 1º.

229. Efeito do deferimento da habilitação

O efeito imediato da habilitação é fazer cessar a suspensão do processo originário, provocada pela morte da parte. Logo, “transitada em julgado a sentença de habilitação, o processo principal retomará o seu curso, e cópia da sentença será juntada aos autos respectivos” (art. 692[14] do NCPC). Com efeito, deve ser registrado que o STJ, a propósito da habilitação, já decidiu ser desnecessário o trânsito em julgado para o prosseguimento do processo principal, se o recurso interposto não tiver efeito suspensivo.[15]

A função do procedimento em análise, como se vê, “é possibilitar a continuação do processo interrompido pela morte da parte, no estado em que se encontra o feito. Com a habilitação, o terceiro assume a causa no estado em que se encontra, aproveitando os atos já praticados e se sujeitando às facetas do procedimento então em curso”.[16] Limitando-se a permitir a sucessão de parte do processo principal, não se presta o procedimento da habilitação a dirimir questões entre os sucessores relacionadas com o objeto da ação originária.[17]

Fluxograma nº 22 – Habilitação (arts. 687 a 692)

___________

[1] CPC/1973, arts. 1.055 a 1.062.

[2] CPC/1973, art. 12.

[3] CPC/1973, art. 266.

[4] CPC/1973, art. 1.056.

[5] CPC/1973, sem correspondente.

[6] BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, vol. IX, n. 201, p. 404.

[7] CPC/1973, arts. 1.059 e 1.060.

[8] A suspensão se dá por ocasião do falecimento, ainda que a comunicação tenha sido posterior (STJ, 2ª T., REsp 109.255/SP, Rel. Min. Castro Meira, ac. 28.11.2006, DJU 11.12.2006, p. 335).

[9] CPC/1973, sem correspondente.

[10] STJ, 1ª T., REsp 1.154.767/PR, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 03.02.2011, DJe 22.02.2011.

[11] Nesse sentido é o entendimento de Claudia Elizabete Schwerz, que embora qualificando o julgamento da habilitação como decisão interlocutória, considera-o passível de apelação, porque a lei expressamente o denomina de sentença (CAHALI, Claudia Elizabete Schwerz. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários cit., p. 1.597). De maneira oposta, há aqueles que insistem na prevalência da natureza de decisão interlocutória do julgamento do procedimento da habilitação, de modo que, sem embargo de a lei atribuir-lhe o rótulo de sentença, o recurso manejável, na espécie, seria o agravo instrumento (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil cit., p. 1.027).

[12] CPC/1973, art. 42, caput e § 1º.

[13] CPC/1973, art. 592.

[14] CPC/1973, art. 1.062.

[15] STJ, 3ª T., AgRg no REsp 521.106/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 18.05.2004, DJU 07.06.2004, p. 220.

[16] 1º TACiv.SP, ac. in PAULA, Alexandre de. Código de Processo Civil anotado. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 1986, vol. IV, p. 495.

[17] “A habilitação de herdeiros destina-se a possibilitar a continuidade do processo, não tendo ligação direta e necessária com a questão relativa à definição dos quinhões hereditários e à divisão dos bens do de cujus” (STJ, 1ª Seção, AgRg no ExeMS 115/DF, Rel. Min. Humberto Martins, ac. 08.04.2015, DJe 15.04.2015).

Capítulo XI

TIPIFICAÇÃO DO PROCEDIMENTO DAS AÇÕES PERTINENTES AO DIREITO DE FAMÍLIA

§ 24. AÇÕES DE FAMÍLIA

Sumário: 230. Introito. 231. A entidade familiar. 232. Tipificação. 233. A mediação e a conciliação. 234. A Resolução nº 125 do CNJ. 235. Legitimação. 236. Procedimento. 237. Efeitos do termo final da mediação e conciliação.

230. Introito

O Código de 1973 previa, em seus arts. 1.120 a 1.124, o rito da ação de separação consensual, como procedimento de jurisdição voluntária. Posteriormente, com a edição da Lei nº 6.515, de 26.12.1977, esse procedimento passou a ser aplicável também aos casos de divórcio consensual (art. 40, § 2º). Em 2007, a Lei nº 11.441, de 04.01.2007, acrescentou ao CPC/1973 o art. 1.124-A, destinado a viabilizar a dissolução consensual da sociedade conjugal, mediante escritura pública. As demais ações de família, bem como a separação litigiosa seguiam o rito ordinário (Lei nº 6.515/1977, art. 34, caput).

O Novo Código de Processo Civil orientou-se diferentemente quanto a essa questão: estabeleceu um procedimento especial contencioso para as ações de família, fixado nos arts. 693 a 699.

Essa novidade acolhe pretensão daqueles que militam no Direito de Família, os quais entendem que nele se discutem questões relevantes e de complexa resolução, que merecem maior atenção, não apenas porque envolvem a vida, a intimidade e a dignidade das pessoas que estão diretamente vinculadas ao litígio, mas também de seus familiares.

Nesse rito especial, o NCPC prioriza soluções pacificadoras, como a mediação e conciliação, sejam elas judiciais ou extrajudiciais. Sinaliza o Código, ao dar prioridade a esse sistema, que a decisão de autoridade do juiz, com base na lei, ficará adstrita quase sempre aos casos em que não for possível obter o consenso.

231. A entidade familiar

A Constituição da República garante à “família” a proteção especial do Estado (art. 226, caput), assegurando-lhe a assistência na pessoa de cada um dos que a integram (§ 8º). Reconhece como “entidade familiar” (i) a união estável e (ii) os núcleos monoparentais (§§ 3º e 4º).

O fato de o artigo constitucional fazer referência à família, em alguns dispositivos, e à entidade familiar, em outros, ensejou interpretações no sentido de que poderiam se referir a institutos distintos. Além disso, começaram a surgir ações atinentes às relações homoafetivas, temas que foram levados à apreciação do STF. Em maio de 2011, o Tribunal Pleno julgou procedente a ADPF 132/RJ, para reconhecer que a Constituição federal “não empresta ao substantivo ‘família’ nenhum significado ortodoxo ou da própria técnica jurídica”. Contextualizou o termo em “seu coloquial ou proverbial significado de núcleo doméstico, pouco importando se formal ou informalmente constituída, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares homoafetivos”. E rechaçou qualquer diferenciação, decidindo pela “inexistência de hierarquia ou diferença de qualidade jurídica entre as duas formas de constituição de um novo e autonomizado núcleo doméstico”.[1]

Tendo em vista esses preceitos, e também outros princípios consagrados pela Constituição, v.g., igualdade, pluralidade e liberdade, reconheceu ainda a Suprema Corte que não há distinção, do ponto de vista ontológico, entre a união estável heteroafetiva e as uniões homoafetivas. Com efeito, a união homoafetiva passa a ser configurada como família, com todas as consequências jurídicas decorrentes dessa caracterização.

Para tanto, determinou o STF a aplicabilidade do art. 1.723 do Código Civil não apenas à união estável estabelecida entre homem e mulher, como também àquela constituída entre indivíduos do mesmo sexo.

É esse formato familiar, definido pela Corte Constitucional, que é objeto do procedimento especial das ações de família, previsto no NCPC.

232. Tipificação

O rol dos processos contenciosos que tramitam sob a égide do rito fixado nos arts. 693 a 699 do NCPC[2] abrange: (i) as ações de divórcio; (ii) de separação; (iii) de reconhecimento e extinção de união estável; (iv) de guarda, visitação e (v) de filiação.[3] Observe-se que o objeto de todas essas ações pode ser submetido a soluções consensuais, quando processados sob a égide do rito especial da jurisdição voluntária, conforme se verá mais adiante (item nº 315 infra).

Com relação às ações de família, o NCPC o foi expresso ao determinar que o alimentado deve se valer da sistemática prevista na Lei nº 5.478, de 25.07.1968 (Lei de Alimentos). Difere, portanto do CPC/1973, que estabelecia um rito específico para os alimentos provisionais, no capítulo referente ao processo cautelar. Também não integra o procedimento inserido no NCPC as ações que versam sobre interesse da criança ou do adolescente, as quais se encontram sujeitas ao que define a Lei nº 8.069, de 13.07.1990 (Estatuto da Criança e do Adolescente).

Nas duas situações, porém, será observado, no que couber, o procedimento especial estabelecido nos arts. 694 e seguintes do NCPC (art. 693, parágrafo único).

É importante lembrar que existem outras ações atinentes ao direito de família que não se encontram especificadas no caput do art. 693 do NCPC. Assim, é possível concluir que o trâmite nele especificado é aplicável também às controvérsias que não se encontram ali enumeradas, à exceção daquelas regidas por lei específica.

233. A mediação e a conciliação

O rito especial das ações de família, estabelecido pelo NCPC, está alicerçado em dois institutos de solução de conflitos, a mediação e a conciliação, como forma de possibilitar aos familiares litigantes expor, verbalmente, perante a autoridade a sua versão do litígio. Com isso, entendeu o legislador que “a satisfação efetiva das partes pode dar-se de modo mais intenso se a solução é por elas criadas e não imposta pelo juiz”.[4]

A conciliação não é uma ferramenta nova, pois o CPC/1973 prevê a possibilidade utilizá-la em causas relativas à família (art. 447,[5] parágrafo único).

Já a mediação foi integrada ao ordenamento processual somente no Código de 2015. Contudo, não é recente a ideia de institucionalização desse método. Em 1998, foi apresentado na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei nº 4.827/1998, destinado a regulamentar a mediação. Em 2014, foi a vez de o Senado apresentar projeto similar, que deu origem à Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015.[6]

Nos termos do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 13.140/2015, “considera-se mediação a atividade técnica exercida por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver soluções consensuais para a controvérsia”. Prevê essa lei dois tipos de mediadores: (i) extrajudicial e (ii) judicial (arts. 9º e 11, respectivamente).

De acordo com o art. 165,[7] § 3º, do NCPC, o mediador atuará preferencialmente nas situações litigiosas em que as partes possuem vínculo anterior. Ele deve ajudar as partes envolvidas a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo que elas possam restabelecer a comunicação e identificar, por si próprias, as soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

O mesmo artigo, em seu § 2º, estabelece que a conciliação refere-se aos casos em que não houver vínculo anterior entre as partes. O conciliador, após ouvir os interessados, sugere soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.[8]

Ainda de acordo com o NCPC, os tribunais devem criar centros judiciários de solução consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição (art. 165).[9]

São esses os instrumentos de pacificação a serem utilizados nas ações de família. Consoante o novo Código, ao Judiciário cabe a empreender todos os esforços para a solução consensual da controvérsia. Nessa tarefa, o juiz será auxiliado por profissionais de outras áreas de conhecimento (art. 694).

É importante observar que esses os institutos, conciliação e mediação, passam a integrar o rol dos serviços auxiliares da justiça e seu exercício é orientado por princípios estabelecidos no Código processual. São eles: (i) a independência, (ii) a imparcialidade, (iii) a autonomia da vontade, (iv) a confidencialidade, (v) a oralidade, (vi) a informalidade, (vii) a decisão informada e (viii) a livre autonomia dos interessados, inclusive no que diz respeito à definição das regras procedimentais (NCPC, art. 166, caput e § 4º).

234. A Resolução nº 125 do CNJ

Antes mesmo de o NCPC incorporar, nos procedimentos por ele fixados, os institutos da mediação e conciliação, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) implementou, junto aos tribunais estaduais, formas de solução de controvérsias, com o objetivo de evitar a judicialização desses conflitos e disseminar a cultura do diálogo e da pacificação social.

Para tanto, editou o CNJ a Resolução nº 125, de 29 de novembro de 2010, que institui a Política Judiciária Nacional de tratamento adequado dos conflitos de interesses no âmbito do Poder Judiciário.

Entre as determinações dessa norma, está a criação de centros de conciliação, os quais deverão abranger, obrigatoriamente, os setores de solução pré-processual de conflitos e de solução processual de conflitos.[10]

Ao introduzir a sistemática de mediação no procedimento especial das ações de família, o NCPC e a Lei nº 13.140/2015 alinham-se à política instituída pelo CNJ, ao prever o empenho, no âmbito do Poder Judiciário, pela conciliação prévia ao ajuizamento da ação. Causas dessa natureza estão entre aquelas que devem ser recebidas no setor pré-processual (art. 8º).

“É, certamente, na solução dos conflitos de interesses que reside a função primordial [do Poder Judiciário], e para desempenhá-la cabe-lhe organizar não apenas os serviços processuais como também, e com grande ênfase, os serviços de solução dos conflitos pelos mecanismos alternativos à solução adjudicada por meio de sentença, em especial dos meios consensuais, isto é, da mediação e da conciliação”.[11]

235. Legitimação

Em reiterados julgados, o STF e o STJ dão conta da viabilidade jurídica de união estável formada por companheiros do mesmo sexo, com fundamento nos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, igualdade e repúdio a qualquer espécie de discriminação.

Sob essa perspectiva, foi significativamente ampliado o rol dos legitimados para ajuizar ações de família, incluindo as de alimentos. Incluem-se, assim, os sujeitos dessas ações, aqueles já tradicionalmente conhecidos, a mulher gestante[12] e os companheiros do mesmo sexo.

De outro lado, e na mesma proporção, aumentou o contingente daqueles chamados à lide, para ocupar o polo passivo da relação processual (os cônjuges, companheiros, genitores e supostos pais).

236. Procedimento

I – Conciliação ou mediação extrajudicial requerida pelas partes

O NCPC não exige requisitos especiais para ajuizar uma ação de família. Porém, pode ocorrer a situação em que as duas partes tenham interesse de encontrar uma solução conciliatória ou de autocomposição. Nesse caso, elas podem recorrer à mediação extrajudicial ou, ainda, requerer atendimento multidisciplinar, podendo o juiz determinar a suspensão do processo até o término dessa atividade. Não há fixação de prazo para que o processo permaneça suspenso (art. 694, parágrafo único).

Não há definição do que seria essa equipe multidisciplinar. Porém, considerando as situações abrangidas pelas ações de família, supõe-se necessária a presença de profissionais da área de saúde, como exemplos o psicólogo e o assistente social.

O Código não define se a mediação deve se dar dentro dos centros judiciários de solução de consensual de conflitos, cuja criação é determinada por seu art. 165, caput, ou se as partes devem buscar a mediação privada.

De qualquer forma, a Lei nº 13.140/2015, que dispõe sobre a mediação como meio de solução de controvérsias entre particulares e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, traz alguns parâmetros que podem ser utilizados no âmbito da ação de família.

De acordo com seu art. 10, na mediação extrajudicial, não é necessária a presença de advogado ou defensor público, mas as partes poderão ser assistidas por eles; não terão eles o papel de defender tese favorável à parte por assistida, mas assessorá-la juridicamente para que ela faça um bom acordo. Se um dos mediandos comparecer ao encontro acompanhado de advogado, o mediador deverá suspender o procedimento, até que todas estejam devidamente assistidas.

O procedimento de mediação extrajudicial será encerrado com a lavratura do seu termo final, quando for celebrado acordo ou quando não se justificarem novos esforços para a obtenção de consenso, seja por declaração do mediador nesse sentido ou por manifestação de qualquer das partes (Lei nº 13.140/2015, art. 20).

II – Procedimento sem o pedido de conciliação ou mediação extrajudicial pelas partes

Não requerida a mediação extrajudicial, ou não obtida a solução do conflito, inicia-se ou retoma-se a tramitação processual. O juiz ordenará a citação do réu, não para contestar a ação, mas para comparecer à audiência de mediação e conciliação (NCPC, art. 695, caput).

Diferentemente do que prevê o art. 334,[13] § 4º, I,[14] do NCPC, que consagra o princípio da autonomia da vontade, nas ações de família essa audiência é obrigatória. Os litigantes não podem deixar de comparecer, pois tal conduta pode ser considerada como ato atentatório à dignidade da justiça (art. 77, § 1º, do NCPC[15]).[16]

A citação será feita na pessoa do réu (art. 695, § 3º, do NCPC) e deverá ocorrer com antecedência mínima de quinze dias da data designada para a audiência (art. 695, § 2º, do NCPC).

O mandado de citação conterá apenas os dados necessários à audiência agendada e a ele não será anexada cópia da petição inicial. Essa providência visa evitar o desgaste entre os conflitantes e, em decorrência, desestimular condutas que tendem a gerar conflitos dentro da sessão, favorecendo a obtenção de sucesso da atividade conciliatória.[17] Entretanto, o réu poderá examinar o conteúdo da petição, a qualquer tempo, se o desejar (art. 695, § 1º, do NCPC).

Durante a realização da audiência de mediação e conciliação, é indispensável a presença de advogado ou defensor público para acompanhar as partes (art. 695, § 4º, do NCPC).

A audiência de mediação e conciliação poderá dividir-se em tantas sessões quantas sejam necessárias para viabilizar a solução consensual. Evidente, destarte, a intenção do NCPC em, sempre que possível, solucionar os litígios de família de forma pacífica, atendendo melhor ao interesse das partes.

Entendem alguns doutrinadores que o juiz não deve presidir essas audiências de mediação e conciliação, para evitar a sua suspeição no futuro, porque “não poderá usar as informações eventualmente obtidas neste processo para decidir”.[18]

Porém, as partes podem requerer ao juízo, a qualquer momento, providências necessárias para evitar perecimento do direito (art. 696).

A intervenção ministerial somente será exigida nas situações em que houver interesse de incapaz, como fiscal da ordem jurídica (NCPC, art. 178, II[19]), caso em que será indispensável a oitiva prévia do Ministério Público antes da homologação do eventual acordo (art. 698).

III – Competência

O acordo, se efetivado, será homologado pelo juiz da vara de família ou, onde houver, por juiz designado especificamente para atuar nos centros de conciliação (art. 9º da Resolução nº 125 do CNJ[20]).

IV – Procedimento no caso de frustração da conciliação

Se a tentativa de conciliação for frustrada, o processo seguirá tramitando segundo as normas do procedimento comum, com a intimação do réu, em audiência, para apresentar contestação em quinze dias (NCPC, art. 697). “A contestação, como se sabe, é peça de defesa, vale dizer, quase sempre um ato de beligerância, que pode ter como efeito fomentar ainda mais o dissenso familiar”.[21] Por isso, somente nessa ocasião é que será encaminhada cópia da petição inicial.

Após a defesa do réu, ocorrerá a instrução e o julgamento da ação pelo juiz.

V – Tutela especial às crianças

Um detalhe a ser observado decorre de ação que envolva fato relacionado a abuso, que pode ser sexual ou de outra natureza, ou a alienação parental.[22] Diante dessa conjuntura, é provável que a criança se sinta fragilizada. Assim, torna-se necessária a intervenção de profissional com aptidão para neutralizar os efeitos desse estresse. Por isso, determina o NCPC que, na ocasião em que o incapaz prestar depoimento, o juiz deverá estar acompanhado por especialista (art. 699).

237. Efeitos do termo final da mediação e conciliação

O termo final de celebração do acordo na mediação constituirá título executivo extrajudicial e se ele for homologado por juiz de direito, será título executivo judicial (Lei nº 13.140/2015, art. 20, parágrafo único).

Se o conflito for solucionado pela mediação antes da citação do réu, não serão devidas custas judiciais finais (Lei nº 13.140/2015, art. 29).

“Havendo transação entre as partes litigantes, sem que se tenha estabelecido qualquer critério quanto ao ônus pelo pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, o certo é que sejam tais verbas divididas igualmente entre as partes”.[23]

Quanto aos honorários advocatícios, o entendimento jurisprudencial é no sentido de que não cabe ao juiz fixar ônus sucumbenciais, se o acordo não contiver a previsão de seu pagamento em benefício do advogado de outra parte.[24]

Assinala-se, outrossim, que a Lei nº 13.140/2015 prevê que, independentemente de haver acordo, as partes deverão custear a remuneração devida aos mediadores judiciais, conforme tabela fixada pelos tribunais (art. 13), mas assegura aos hipossuficientes a gratuidade da mediação (art. 4º, § 2º).

Fluxograma nº 23 – Ações de família (arts. 693 a 699)

___________

[1] “Emprego do fraseado ‘entidade familiar’ como sinônimo perfeito de família” (STF, Pleno, ADPF 132/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, ac. 05.05.2011, DJe 13.10.2011).

[2] CPC/1973, sem correspondente.

[3] No tocante à ação de reconhecimento de paternidade, cumpre destacar entendimento recente do STJ quando o processo é ajuizado em desfavor dos herdeiros do suposto pai. A Corte Superior entendeu que a Súmula nº 301 do STJ aplica-se, também, aos sucessores, para o fim de gerar a presunção relativa de paternidade quando ocorrer recusa injustificada à submissão ao exame de DNA (STJ, 3ª T., REsp 1.531.093/RS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, ac. 04.08.2015, DJe 10.08.2015).

[4] Comissão de jurista responsável pela elaboração do NCPC. Exposição de motivos do NCPC. Disponível em: <http://www.senado.gov.br/senado/novocpc/pdf/anteprojeto.pdf>. Acesso em: 14.08.2015, p. 22 (ou: DONIZETTI, Elpídio. Novo Código de Processo Civil comparado: CPC/1973 para NCPC e NCPC para CPC/1973: contém legenda das modificações. São Paulo: Atlas, 2015, p. 9.

[5] O NCPC não possui artigo correspondente ao art. 447, parágrafo único, do CPC/1973.

[6] A Lei nº 13.140/2015, que dispõe sobre a mediação entre particulares como meio de solução de controvérsias e sobre a autocomposição de conflitos no âmbito da administração pública, foi publicada no DOU em 29.06.2014. Vigência: “Art. 47. Esta Lei entra em vigor após decorridos cento e oitenta dias de sua publicação oficial”.

[7] CPC/1973, sem correspondente.

[8] Sobre a conciliação e a mediação, vide nº 587 e 588 do nosso Curso I.

[9] CPC/1973, sem correspondente.

[10] CNJ, Resolução nº 125: “Art. 8º Para atender aos Juízos, Juizados ou Varas com competência nas áreas cível, fazendária, previdenciária, de família ou dos Juizados Especiais Cíveis, Criminais e Fazendários, os Tribunais deverão criar os Centros Judiciários de Solução de Conflitos e Cidadania (‘Centros’), unidades do Poder Judiciário, preferencialmente, responsáveis pela realização das sessões e audiências de conciliação e mediação que estejam a cargo de conciliadores e mediadores, bem como pelo atendimento e orientação ao cidadão”.

[11] Extraído do site do TJSP. Kazuo Watanabe, desembargador aposentado do TJSP: Artigo: “Política Pública do Poder Judiciário Nacional para tratamento adequado dos conflitos de interesses” (disponível em: <http://www.tjsp.jus.br/Download/Conciliacao/Nucleo/ParecerDesKazuoWatanabe.pdf>. Acesso em: 2 jul. 2015).

[12] Lei nº 11.804, de 05.11.2008: “Art. 1º Esta Lei disciplina o direito de alimentos da mulher gestante e a forma como será exercido”.

[13] CPC/1973, art. 285.

[14] NCPC: “Art. 334. (...) § 4º A audiência não será realizada: I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual”.

[15] CPC/1973, sem correspondente.

[16] NCPC: “Art. 77. Além de outros previstos neste Código, são deveres das partes, de seus procuradores e de todos aqueles que de qualquer forma participem do processo: (...) IV – cumprir com exatidão as decisões jurisdicionais, de natureza provisória ou final, e não criar embaraços à sua efetivação; (...). § 1º Nas hipóteses dos incisos IV e VI, o juiz advertirá qualquer das pessoas mencionadas no caput de que sua conduta poderá ser punida como ato atentatório à dignidade da justiça”.

[17] “O réu, ao ser citado, não recebe cópia da petição inicial, para que possa comparecer à audiência de espírito desarmado” (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo Código cit., p. 1.030). Para Pedro Gomes de Queiroz, a citação para comparecimento à audiência de conciliação ou mediação e, não, para contestar a ação “constitui inovação positiva em relação ao CPC de 1973, já que favorece o acordo ao não obrigar o réu a redigir sua contestação e elaborar um estratégia de defesa antes da audiência de conciliação”. Entretanto, critica a não entrega da inicial ao réu, anteriormente, “pois fará com que este compareça à audiência de mediação sem saber quais ilícitos civis lhe são imputados e tampouco o que é pedido contra si” (QUEIROZ, Pedro Gomes de. O procedimento especial das ações de família e a mediação no projeto do novo Código de Processo Civil. Revista Jurídica LEX, n. 60, nov.-dez. 2012, p. 215).

[18] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo Código cit., p. 1030.

[19] CPC/1973, art. 82, I.

[20] CNJ, Resolução nº 125: “Art. 9º Os Centros contarão com um juiz coordenador e, se necessário, com um adjunto, aos quais caberão a sua administração e a homologação de acordos, bem como a supervisão do serviço de conciliadores e mediadores (...)”.

[21] COMEL, Denise. Citada por ZARIF, Cláudio Cintra. Das ações de família. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.604.

[22] Lei nº 12.318/2010: “Art. 2º Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”.

[23] TJMG, 18ª Câm. Civ., AC 1.0319.11.003822-5/001, Rel. Des. João Cancio, ac. 26.11.2013, DJe 29.11.2013. No mesmo sentido: “Havendo solução consensual para o litígio e as partes nada dispõem sobre o pagamento de custas e de honorários de advogado, tem-se que serão divididos igualmente” (TJMG, 12ª Câm. Civ., AC 1.0024.10.148660-3/001, Rel. Des. José Flávio de Almeida, ac. 12.06.2013, DJe 21.06.2013).

[24] “Na hipótese em que o processo se extinguiu através de sentença homologatória de transação, não cabe a condenação em honorários advocatícios decorrentes de sucumbência” (TJMG, 17ª Câm. Civ., AC 1.0011.07.017217-3/001, Rel. Des. Lucas Pereira, ac. 07.08.2008, DJe 20.08.2008). “Tendo as partes celebrado acordo, abrangendo a ação revisional de contrato e a ação de reintegração de posse, no qual restou estabelecido que cada parte arcaria com os honorários aos seus respectivos advogados, e tendo sido o acordo homologado pelo juízo, descabe a condenação pelo juízo ao pagamento da verba honorária” (TJMG, 18ª Câm. Civ., AC 1.0702.09.588323-8/002, Rel. Des. João Cancio, ac. 18.02.2014, DJe 21.02.2014).

Capítulo XII

AÇÃO MONITÓRIA

§ 25. NOÇÃO GERAL DO PROCEDIMENTO MONITÓRIO

Sumário: 238. Introito. 239. Necessidade de facilitar o acesso do credor ao título executivo. 240. Em que consiste o procedimento monitório. 241. O procedimento monitório brasileiro. 242. A ação monitória no Código Processual de 2015.

238. Introito

A legislação processual brasileira não previa a ação monitória, até que a Lei nº 9.079, de 14.07.1995, introduziu um capítulo novo no Livro IV do Código de Processo Civil de 1973, em que se criou um novo procedimento especial. O NCPC manteve essa sistemática procedimental, ampliando sua área de incidência e incorporando ao direito positivo vários entendimentos firmados pela doutrina e pela jurisprudência.

Para bem compreender o instituto, é preciso analisar, ainda que resumidamente, a experiência já antiga do Direito europeu acerca da matéria, assim como ter presente o bom resultado que no Velho Mundo se alcança por meio deste procedimento, que é o mais rápido e barato instrumento de composição judicial de litígios.

239. Necessidade de facilitar o acesso do credor ao título executivo

A experiência jurídica, ao longo do aperfeiçoamento dos sistemas processuais europeus, há muito tempo revelou que em muitas causas, desde logo, abundam motivos que fazem prever a inexistência de oposição séria do réu à pretensão do demandante.

A lide, então, é superficial, não passando do plano de insatisfação da pretensão, e, assim, não chegando ao campo da contestação a ela, que tivesse de ser solucionada ou dirimida pelo juiz. Impõe-se, portanto, tratar ditas causas por meio de instrumento processual diverso dos habituais, que atenda ao ideal de rapidez e economia, de modo a evitar dispêndio inútil de energias e despesas na atuação da vontade concreta da lei em face de um caso no qual o direito da parte se mostra revelado com prévia segurança e nitidez.

Justifica-se, em tal conjuntura, toda simplificação procedimental para “abreviar-se a obtenção do título executivo”, visto que “o réu, pela natureza da relação de direito material em que se funda a pretensão do autor, é antes disposto a reconhecê-la do que a contestá-la”.[1]

Os principais Códigos europeus, diante dessa particular situação do credor munido de relativa certeza de seu direito, mas privado de título executivo extrajudicial, engendraram uma forma de summaria cognitio, sem contraditório do devedor, em que à base de prova documental do credor, ou diante de determinadas relações jurídicas materiais, se permite ao juiz “o imediato pronunciamento de uma decisão, suscetível de constituir título executivo judicial”.[2]

Ao lado do processo de execução e do processo de cognição, em sua pureza, existe, portanto, um procedimento intermediário, de larga aplicação prática e de comprovada eficiência para abreviar a solução definitiva de inúmeros litígios: trata-se do procedimento monitório ou de injunção.

Consiste tal procedimento em abolir-se, praticamente, o processo de conhecimento, indo diretamente à execução definitiva, sempre que o devedor não ofereça embargos, ou pelo menos à execução provisória, quando tais embargos sejam opostos conforme acontece no direito europeu, em alguns casos específicos. Na lei brasileira não se cuidou da hipótese de execução provisória, logo em seguida aos embargos.

Tão grande e de tão comprovada eficiência é sua aplicação na Alemanha, por exemplo, que Schönke anota que “só no ano de 1937 tramitaram pela primeira instância dos tribunais germânicos 4.515.821 feitos de procedimento monitório, contra apenas 1.654.952 de procedimento ordinário ou comum”.[3]

O Código de Processo Civil brasileiro de 1973 adotou em matéria de execução o melhor padrão do sistema europeu, de modo que temos entre nós um processo executivo puro, enérgico, sem qualquer mescla de conhecimento que lhe possa embaraçar o curso, mesmo nos casos de títulos extrajudiciais, critério preconizado pelas concepções mais atualizadas da cultura jurídica ocidental romanística.

Para que, no entanto, se equiparasse plenamente, em eficiência, aos Códigos da Itália, Alemanha e Áustria, v.g., deveria ter incluído em seu bojo também o versátil remédio intermediário do procedimento monitório, como, aliás, já era anseio de renomados processualistas da estirpe de Machado Guimarães, desde a Codificação de 1939.[4]

Foi o que fez a Lei nº 9.079/1995, que criou um capítulo novo para o CPC/1973, destinado à regulamentação do procedimento especial da “ação monitória” (arts. 1.102-A a 1.102-C).[5] O novo Código manteve o procedimento especial da ação monitória, ampliando, contudo, sua utilização, como se verá adiante (NCPC, arts. 700 a 702).

240. Em que consiste o procedimento monitório

Como preleciona Carnelutti, a finalidade do processo de conhecimento é compor a lide de pretensão contestada, enquanto o processo de execução serve à lide de pretensão apenas insatisfeita. Por isso, em regra, o processo de cognição consiste em averiguar e declarar, primeiramente, a situação em que se encontram as partes, a fim de “alcançar um pronunciamento judicial sobre o caso concreto”. Definida a situação jurídica dos litigantes, “segue a realização do direito declarado, que se efetua no procedimento de execução”.[6]

Na ordem lógica dos acontecimentos, como se vê, “é intuitivo que a condenação deve preceder à execução”, de sorte que, em princípio, “ao juiz não cabe ordenar uma prestação sem se certificar previamente, através de amplo contraditório, da existência do direito a essa prestação”.[7]

Quando se chega à execução, porque já declarado o direito do credor, instala-se, no dizer de Pontes de Miranda, “o dilema: ou o réu executa ou o Estado executa, donde solução ou execução forçada”.[8]

O que caracteriza o processo executivo é, assim, o seu início “por um praeceptum de solvendo dirigido ao executado, para que cumpra a sentença (ou o conteúdo de título equivalente), sob pena de ser iniciada a execução compulsória”.[9] Com isso, obedece-se “à ordem natural do juízo, isto é, declara-se o direito e, em seguida, ordena-se o adimplemento da prestação”.[10]

Acontece, porém, como já registramos anteriormente, que a experiência nos demonstra que muitas vezes o devedor resiste à pretensão do credor sem contestar propriamente o crédito deste. Mesmo assim, embora a lide seja apenas de pretensão insatisfeita, se o credor não dispõe de título executivo, não encontrará acesso imediato ao processo de execução. Nulla executio sine titulo.

Seria, evidentemente, enorme perda de tempo exigir que o credor recorresse à ação de condenação para posteriormente poder requerer o cumprimento da obrigação determinada na sentença, quando de antemão já se está convicto de que o devedor não vai opor contestação ou não dispõe de defesa capaz de abalar as bases jurídicas da pretensão. Em tal conjuntura, é claro que a observância completa do processo de cognição esvazia-se de significado, importando, para o credor e para a justiça, enorme perda de tempo e dinheiro.

Para evitar esse perigo ou essa inutilidade, a experiência do Direito europeu engendrou o remédio processual que recebeu a denominação de procedimento de injunção ou procedimento monitório. Por ele, consegue o credor, sem título executivo e sem contraditório com o devedor, provocar a abertura da execução forçada, tornando o contraditório apenas uma eventualidade, cuja iniciativa, ao contrário do processo de conhecimento, será do réu, e não do autor.[11]

Assim, de acordo com este instituto, o credor, em determinadas circunstâncias, pode pedir ao juiz, ao propor a ação, não a condenação do devedor, mas desde logo a expedição de uma ordem ou mandado para que a dívida seja saldada no prazo estabelecido em lei.

Tem o procedimento monitório “uma estrutura particular em virtude da qual, se aquele contra quem se propõe a pretensão não embarga, o juiz não procede a uma cognição mais que em forma sumária, e, em virtude dela, emite um provimento que serve de título executivo à pretensão e desse modo autoriza, em sua tutela, a execução forçada”.[12]

Só eventualmente é que o procedimento de injunção se transformará em contencioso sobre o mérito da relação obrigacional deduzida em juízo. Enquanto o processo de conhecimento puro consiste em estabelecer, originária e especificamente, o contraditório sobre a pretensão do autor, o procedimento monitório consiste em abreviar o caminho para a execução, deixando ao devedor a iniciativa do eventual contraditório.[13]

Por sábio equacionamento do problema de economia processual e de maior valorização do crédito, “o procedimento monitório tem por objeto proporcionar um título executivo ao credor de um crédito que presumivelmente não será discutido, sem necessidade de debate, à base de uma afirmação unilateral, que permite ao juiz expedir um mandado de pagamento”.[14]

Seu início é por um preceito análogo ao da execução forçada, i.e., por uma ordem passada ao devedor para que se pague a dívida. Sua força executiva, todavia, ainda não está presente, porque o juiz não faz a cominação de penhora. Mas, esgotado o prazo de embargos, opera-se, por preclusão, o aperfeiçoamento do título, que se transforma em executivo e autoriza a realização dos atos de expropriação próprios da execução forçada.[15]

É, como se vê, uma instituição que se encontra situada no ponto de confluência do procedimento de cognição e do de execução, da jurisdição contenciosa e da voluntária, no dizer de Sentis Melendo.[16] Ou, como quer Carnelutti, “a injunção executiva é, deste modo, um tertium genus que se coloca como intermediário entre a cognição e a execução forçada”.[17]

Os qualificativos monitório e injuntivo são expressões indicativas de ordem, mandamento, imposição em seu significado léxico. E o procedimento examinado recebe as denominações monitório ou injuntivo justamente porque, em vez de iniciar-se por uma citação do réu para defender-se, principia por uma ordem expedida pelo magistrado, determinando ao devedor que pague a dívida em prazo determinado.

Valendo-nos da síntese de Satta, podemos afirmar que o procedimento injuntivo, no Direito italiano, consiste na emanação de uma ordem do juiz, conforme o pedido do credor, para que o devedor pague uma importância em dinheiro (ou uma quantidade certa de coisas fungíveis), no prazo estabelecido, facultando-se embargos ao devedor, à cuja falta, a ordem adquirirá o valor de uma sentença condenatória passada em julgado.[18] Seu escopo especial “é de alcançar a formação de um título executivo sem que a ação de condenação seja exercitada nos moldes da cognição em contraditório”.[19]

Difere, assim, do procedimento comum de cognição pela “preordenada ausência inicial do contraditório, a qual tende a favorecer ou preparar a formação da declaração de certeza mediante preclusão”, na lição de Calamandrei.[20] Difere, outrossim, da execução forçada porque, não possuindo ainda o credor o título executivo, a ordem inicial de pagamento não é feita sob a cominação de penhora.

No prazo estipulado para o pagamento, o devedor tem a opção entre embargar ou silenciar. Se adota a primeira alternativa, abre-se o contraditório, assumindo o procedimento a forma completa de cognição; caso contrário, por deliberação de plano do juiz, a ordem de pagamento se transforma em mandado executivo, com força de sentença condenatória transitada em julgado.

241. O procedimento monitório brasileiro

No Direito Comparado, a regulamentação do procedimento monitório que mais se aproxima da que adotou a reforma do Código de Processo Civil brasileiro ocorrida em 1995 (Lei nº 9.079/1995) é a do Direito italiano. A ação monitória, tal como no Código peninsular, foi incluída entre os procedimentos especiais de jurisdição contenciosa, devendo, por isso, ser vista como uma especial modalidade de procedimento de acertamento (cognição) com “prevalente função executiva”, no dizer de Chiovenda. Isto porque sua característica maior está na função que cumpre de propiciar ao autor, o mais rápido possível, o título executivo e, com isso, o imediato acesso à execução forçada.[21]

A cognição praticada na ação monitória é, de início, sumária ou superficial, porque se limita a verificar se a pretensão do autor se apoia na prova escrita de que cogita o art. 1.102-A do CPC/1973 e se a obrigação nela documentada é daquelas a que o mesmo dispositivo legal confere a ação monitória.

Convencido o juiz de que há suporte fático-jurídico para o processamento da ação monitória, determinará, ao deferir a petição inicial, a expedição do mandado monitório ou de injunção, i.e., mandado que não é de citação para contestar a ação, nem de citação para pagar a dívida sob pena de penhora, mas simplesmente “mandado de pagamento” ou “de entrega de coisa fungível”.[22] A citação da ação monitória transmite, pois, uma injunção e nada mais.

O ato judicial parte de um convencimento liminar e provisório de que o credor, pela prova exibida, é realmente titular do direito subjetivo que lhe assegura a prestação reclamada ao réu. Daí ser possível, desde logo, ordenar-lhe que proceda ao pagamento, tal como se faz no despacho da petição inicial da ação de execução por título extrajudicial. Como, todavia, não há, ainda, título executivo, não é possível cominar ao réu a sanção da penhora ou apreensão de bens. O ato judicial, portanto, fica a meio caminho, entre a citação do processo de conhecimento e a citação do processo executivo. É mais do que aquela, mas é menos do que esta.

Com a ação monitória, na verdade, o que se busca é “eliminar a complexidade do juízo ordinário de conhecimento derivada das exigências do contraditório”, mas isto se faz sem, propriamente, eliminar “a garantia de igualdade ínsita no contraditório”.[23] É que, na técnica processual adotada nesse especial tipo de juízo segundo o padrão básico do Direito italiano, o procedimento se desdobra em duas fases: na primeira fase, o juiz, sem contraditório e de maneira rapidíssima, verifica o conteúdo do pedido e a prova do autor, deferindo, se for o caso, a expedição do mandado de pagamento, inaudita altera parte. Na segunda fase, fica assegurada ao réu a iniciativa de abrir o pleno contraditório sobre a pretensão do autor, eliminando, dessa forma, todo e qualquer risco de prejuízo que possa ter-lhe provocado a sumariedade de cognição operada na primeira fase.

A diferença, porém, entre o procedimento comum de cognição e o procedimento monitório está em que o contraditório, naquele, é instaurado obrigatoriamente pelo autor; enquanto, no último, o contraditório é de iniciativa do réu (por meio de embargos) e, acima de tudo, é meramente eventual (contradittorio differito, na linguagem de Mandrioli). Se, destarte, o réu não se interessar pelo aforamento dos embargos, não se instaurará contraditório algum e, de plano, o credor terá acesso ao processo de execução, por simples decurso de prazo e em consequência da preclusão do direito do devedor de embargar a ação monitória.

Se há os embargos, o mandado de pagamento fica suspenso, aguardando-se o julgamento da causa por sentença, a ser proferida, após pleno contraditório. Essa sentença, acolhendo os embargos, extinguirá o mandado inicial de pagamento e, sendo de rejeição da defesa do devedor, “substituirá inteiramente” o acertamento provisório feito de início, no deferimento da petição inicial, conferindo ao credor título executivo judicial. Dessa maneira, a decisão autorizativa do mandado injuntivo “é substituída pela sentença que encerra a fase de embargos”.[24]

O procedimento monitório brasileiro, tal como o italiano, funciona, em suma, como uma técnica de “inversão do ônus da iniciativa acerca da instauração do contraditório para o juízo de cognição plena e completa”, transferindo-se para a parte que normalmente não o tem (o demandado), e tornando eventual o desenvolvimento do pleno contraditório, já que o réu pode não provocá-lo. Só haverá, na verdade, contraditório pleno, “quando for necessário”. Se o demandado não embarga a ação monitória, considera-se como renunciado o direito àquele contraditório, tornando-se definitivo o acertamento preliminar, feito sumariamente e sem prévia audiência do devedor. Com isso, o mandado injuntivo adquire, de plano, eficácia executiva.[25]

242. A ação monitória no Código Processual de 2015

A ação monitória foi mantida pelo novo Código como um dos procedimentos especiais. Entretanto, a legislação atual amplia as hipóteses de cabimento desta ação e a aperfeiçoa, adotando orientação já sedimentada por doutrina e jurisprudência.

Entre as inovações, destacam-se (i) o aumento das hipóteses de cabimento da ação, que deve ser manejável apenas em face de devedor capaz ou da fazenda pública (o CPC/1973 fazia referência somente a devedor), (ii) a ampliação dos meios de prova, que ordinariamente deve ser a escrita, como previsto no CPC/1973, possibilitando, entretanto, a admissão de prova oral produzida antecipadamente, (iii) a execução provisória após a sentença, uma vez que o procedimento não fica mais suspenso pela interposição de recurso, e (iv) imposição de deveres às partes, com possibilidade de condenação, em caso de uso inadequado do instituto monitório.

Cumpre, outrossim, ressaltar uma nítida relação entre a ação monitória estabelecida pelo NCPC e a tutela da evidência,[26] já que esta também se apoia, para deferimento de antecipação de tutela, no critério da prévia e documental comprovação do direito do autor, verificável in limine litis (art. 311). As duas figuras processuais, todavia, não se confundem, porquanto (i) a ordem de pagamento expedida na monitória tende a transformar-se em título executivo judicial, independentemente de sentença de mérito, bastando que o devedor não oponha embargos; (ii) enquanto a liminar satisfativa fundada na evidência é necessariamente provisória e não elimina o prosseguimento da ação cognitiva principal, só chegando à formação de título executivo judicial ao final do iter do procedimento cognitivo, ou seja, através da sentença de mérito, se esta for de procedência da demanda.

§ 26. A AÇÃO MONITÓRIA NO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL BRASILEIRO

Sumário: 243. Condições de admissibilidade da ação monitória. 244. Objeto. 245. Competência. 246. Legitimidade ativa. 247. Legitimidade passiva. 248. Prova. 249. Procedimento. 250. Embargos à ação monitória. 251. Processamento dos embargos monitórios. 252. Coisa julgada. 253. Ação rescisória contra a decisão que defere o mandado de pagamento. 254. Uso indevido da ação monitória.

243. Condições de admissibilidade da ação monitória

Dispõe o art. 700[27] do NCPC que a ação monitória pode ser proposta por aquele que afirmar, com base em prova escrita sem eficácia de título executivo, ter o direito de exigir do devedor capaz:

(a) o pagamento de soma de dinheiro (inciso I);

(b) a entrega de coisa fungível ou infungível ou de bem móvel ou imóvel (inciso II);

(c) o adimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer (inciso III).[28]

Esse rol foi ampliado significativamente, se comparado com o CPC/1973, que previa a propositura da ação apenas para credor de soma em dinheiro e entrega de coisa fungível e de bem móvel. A ação monitória é uma opção que a lei confere ao credor e não um ônus ou uma imposição a que invariavelmente tenha de se submeter na escolha da via processual. O procedimento monitório substitui a ação de conhecimento, se o credor assim desejar.[29] Se, porém, preferir a via normal da ação condenatória, nada o impedirá de usá-la. Trata-se, portanto, de um caso de tutela jurisdicional diferenciada, que ocorre quando a lei oferece mais de um remédio processual para que o destinatário possa optar, segundo as conveniências do caso concreto.

Ao escolher esse procedimento, o que a parte tem em mira é abreviar o caminho para chegar à execução forçada, o que talvez lhe seja possível, sem passar por todo o percurso complicado do procedimento comum, se o réu, como é provável, não se interessar pela discussão da obrigação. Para incentivá-lo a não oferecer defesa infundada ou meramente procrastinatória, a lei prevê que, “o réu será isento do pagamento de custas processuais se cumprir o mandado no prazo” de quinze dias (art. 701, § 1º[30]). Com isso, tenta a lei acelerar a satisfação do direito de credor, criando atrativos também para o devedor, no plano econômico, e fazendo com que este somente se disponha a arcar com os encargos processuais dos embargos se, realmente, estiver convencido da inexistência do direito do credor.

Cumpre ressaltar a alteração procedida pelo NCPC, uma vez que não dispensa o réu do pagamento de honorários advocatícios se cumprir a obrigação no prazo de quinze dias, como fazia o Código anterior (art. 1.102-C, § 1º). Com efeito, o mandado agora conterá, além da ordem de pagamento, de entrega de coisa ou de execução de obrigação de fazer ou de não fazer, a fixação de honorários advocatícios de cinco por cento do valor atribuído à causa, a serem pagos pelo réu (NCPC, art. 701, caput). Ainda assim pode-se ver, nesse passo, um incentivo ao devedor a não embargar, uma vez que no mandado monitório a verba honorária é bem menor do que aquela que se observa na ação de conhecimento e na de execução (cinco por cento fixos, em lugar dos ordinários padrões de dez a vinte por cento).

Para que seja válida a opção pela ação monitória, terão, outrossim, de ser observados requisitos ou condições em três planos, ou seja, quanto ao objeto da obrigação, aos seus sujeitos e à prova da relação obrigacional.

244. Objeto

Admite-se a ação monitória, no direito brasileiro, a exemplo do italiano, se o pedido do autor tiver como objeto (i) “quantia em dinheiro”, (ii) “coisa fungível ou infungível”, (iii) “bem móvel ou imóvel” ou (iv) “inadimplemento de obrigação de fazer ou de não fazer” (art. 700, caput).[31]

A “quantia em dinheiro” é a mesma “quantia certa” que se reclama para a execução regulada pelos arts. 824[32] e seguintes do NCPC. Não se pode pedir quantia incerta, na pendência de liquidação posterior, porque a ação monitória deve ser instaurada por meio de mandado de pagamento a ser expedido com base na prova da inicial, não havendo estágio ulterior em que se possa liquidar o quantum debeatur. O mandado liminar está programado a converter-se em mandado de execução por quantia certa pelo simples decurso do prazo de embargos, se o demandado permanecer inerte diante da citação injuntiva.

Quando a lei fala em “entrega de coisa fungível”, refere-se às obrigações de dar coisas genéricas ou incertas, i.e., obrigação de dar coisas que são indicadas pelo gênero e quantidade (CC, arts. 243 a 246). A entrega de coisas infungíveis, móveis ou imóveis refere-se à obrigação de dar coisa certa, prevista nos arts. 233 a 242 do Código Civil. A satisfação em juízo dessas obrigações se realiza por meio da execução forçada prevista nos arts. 806 a 813[33] do NCPC.

Só a coisa certa móvel se enquadrava no procedimento em questão à época do CPC/1973. Atualmente, os bens imóveis também poderão ser alcançados por essa ação. Por fim, o NCPC inclui, no procedimento monitório, a possibilidade de exigir o adimplemento de obrigações de fazer e não fazer, previstas nos arts. 247 a 251 do Código Civil. A sua satisfação em juízo se realiza por meio da execução prevista nos arts. 814 a 823.

245. Competência

A ação monitória, como ação pessoal, segue a regra geral da competência territorial do foro do domicílio do réu (art. 46[34]). Sujeita-se, porém, à derrogação por convenção das partes, no caso de eleição de foro especial feita em cláusula do negócio jurídico (art. 63[35]).

Na ocorrência de processo falimentar, discute-se se haveria, ou não, atração da ação monitória para o juízo universal da quebra. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, mesmo sendo a massa falida a autora, a monitória, como demanda atípica não prevista na Lei de Falências, – e porque não se divisa qualquer prejuízo para os interesses da massa – não se submete à atração do foro onde tramita o juízo concursal. Permanece competente, portanto, o foro do domicílio do réu.[36]

Em se tratando de ação movida contra a União, autarquia ou empresa pública federal, o foro competente é a Justiça Federal, a teor do que dispõe o art. 109, I, da Constituição da República.

246. Legitimidade ativa

Pode manejar a ação monitória todo aquele que se apresentar como credor de obrigação de soma de dinheiro, de coisa fungível ou infungível, de coisa certa móvel ou imóvel e de obrigação de fazer e não fazer; tanto o credor originário como o cessionário ou sub-rogado.

No Direito italiano, admite-se que até o portador de título executivo extrajudicial possa preferir o procedimento monitório, a fim de obter a hipoteca judiciária, que não existe no processo de execução, mas é admitida no injuntivo.[37] No Direito brasileiro, pode parecer que essa opção não é admissível, visto que o art. 700 condiciona a legitimidade em questão àquele que se apresente como credor “com base em prova escrita sem eficácia de título executivo”. É de ponderar, no entanto, que, o art. 785, do NCPC permite que o titular de título executivo extrajudicial opte pelo processo de conhecimento, a fim de obter título executivo judicial. Assim, não há razão para se proibir a utilização do procedimento monitório em igual situação. Além disso, não se pode retirar do credor de título executivo seu direito de demandar o respectivo pagamento pela forma injuntiva, se o crédito achar-se envolvido em contrato ou negócio subjacente que dê ensejo a controvérsias e incertezas. Para evitar o risco de carência da execução por iliquidez ou incerteza da obrigação, justificado será o uso do procedimento monitório, que o devedor não poderá recusar, por não lhe causar prejuízo algum e, ao contrário, somente vantagens poderá lhe proporcionar. Com efeito, a jurisprudência do STJ, à época do Código anterior, já vinha se orientando no sentido de ser possível ao credor de título executivo extrajudicial optar pela sua cobrança por meio do procedimento monitório.[38]

Podem usar, ativamente, o procedimento monitório tanto as pessoas físicas como as jurídicas, de Direito privado ou público.

247. Legitimidade passiva

Sujeito passivo da ação monitória haverá de ser aquele que, na relação obrigacional de que é titular o promovente da ação, figure como obrigado ou devedor por soma de dinheiro, por coisa fungível ou infungível, por coisa certa móvel ou imóvel ou por obrigação de fazer ou não fazer. O mesmo se diz de seu sucessor universal ou singular. O NCPC inovou ao fazer constar que possui legitimidade passiva apenas o “devedor capaz” (art. 700, caput, in fine).

O falido ou o insolvente civil não pode ser demandado pela via do procedimento monitório porque não dispõe de capacidade processual e também porque não pode haver execução contra tais devedores fora do concurso universal.[39]

Em relação às pessoas jurídicas de direito privado, não há restrição alguma quanto ao emprego da ação monitória, sendo possível utilizá-la também contra os sócios, sempre que configurada sua responsabilidade solidária ou subsidiária, segundo o direito material.

Havendo vários coobrigados, solidariamente responsáveis pela dívida, a ação monitória torna-se manejável contra todos, em litisconsórcio passivo, ou contra cada um deles isoladamente, visto que o litisconsórcio, na espécie, não é necessário.[40]

Admite-se, na Itália, o manejo do procedimento injuntivo contra a Administração Pública, como, v.g., na pretensão de repetição de indébito tributário.[41] A exemplo do direito italiano, o NCPC também possibilita o ajuizamento da ação monitória contra a Fazenda Pública (art. 700, § 6º[42]). Como essa possibilidade não constava do CPC/1973, muitas eram as dúvidas sobre se a orientação em tela poderia ser transplantada para o direito brasileiro. Assim, a nova legislação acabou com a discussão, seguindo a orientação da Súmula nº 339 do STJ.

Para melhor entendimento das razões que motivaram tal discussão, apresentamos, a seguir, um breve resumo da evolução dessa matéria.

I – A Fazenda Pública como agente passivo: peculiaridades do direito brasileiro

Uma peculiaridade do direito brasileiro, que poderia dificultar a adoção do procedimento monitório, relaciona-se às características de nosso regime de execução contra a Fazenda Pública, que pressupõe precatório com base em sentença condenatória (CF, art. 100), o que não existiria, no caso de ação monitória não embargada. Além do mais, a Fazenda Pública tem a garantia do duplo grau de jurisdição obrigatório, a ser aplicado na sentença que lhe seja adversa (NCPC, art. 496,[43] II), e a revelia não produz contra ela o efeito de confissão aplicável ao comum dos demandados (NCPC, art. 345,[44] II). Com todos estes mecanismos de tutela processual conferidos ao Poder Público quando demandado em juízo de acertamento, parecia realmente inviável, entre nós, a aplicação da ação monitória contra a Administração Pública.

Assim, para alguns, seu único efeito, diante da impossibilidade de penhora sobre o patrimônio público, seria a de dispensar o processo de conhecimento para reconhecer-se por preclusão o direito do autor, independentemente de sentença. Acontece que a Fazenda não se sujeitaria a precatório sem prévia sentença e contra ela não prevaleceria a confissão ficta deduzida da revelia. Assim, nada se aproveitaria do procedimento monitório, na espécie. Forçosamente, o processo teria de prosseguir, de forma ordinária, até a sentença de condenação. Além disso, e o que é mais importante, a citação no procedimento monitório é uma ordem de pagamento e não um chamado para se defender, o que seria incompatível com o tipo de ação cabível contra o Poder Público, em face de quem a exigência de pagamento só seria possível dentro do mecanismo do precatório.

Não haveria, porém, lugar para anular-se o procedimento monitório intentado contra pessoa jurídica de direito público se esta oferecesse tempestivos embargos de mérito. É que dessa maneira o feito teria se transformado em pura ação ordinária de cobrança. Faltaria interesse legítimo para justificar a anulação ou extinção do processo, a fim de simplesmente ser reiniciado sob rótulo de ação ordinária. No sistema moderno do direito processual não se acolhe arguição de nulidade por vício de forma se é possível o aproveitamento do procedimento apenas com sua adaptação ao rito correto (art. 283).[45] Ora, com os embargos de mérito, o próprio demandado provocaria a transformação da ação monitória em ação comum de conhecimento, com amplo e irrestrito contraditório, donde se deduziria a total ausência de causa para sustentar a eventual anulação do processo.

II – O posicionamento do STJ

Sem embargo de forte corrente doutrinária adversa, a 1ª Seção do STJ, em decisão não unânime, fixou entendimento de que “o procedimento monitório não colide com o rito executivo específico da execução contra Fazenda Pública previsto no art. 730 do CPC [NCPC, art. 910]. O rito monitório, tanto quanto o ordinário, possibilita a cognição plena, desde que a parte ré ofereça embargos”.[46] Mesmo para os casos de monitória não embargada, a decisão da 1ª Seção foi de que “forma-se o título executivo judicial convertendo-se o mandado inicial em mandado executivo, prosseguindo-se na forma do Livro II, Título II, Capítulo II e IV [do CPC/1973] (execução stricto sensu), propiciando à Fazenda, mais uma vez, o direito de oferecer embargos à execução de forma ampla, sem malferir princípios do duplo grau de jurisdição; da imperiosidade do precatório; da impenhorabilidade dos bens públicos; da inexistência de confissão ficta; da indisponibilidade do direito e não incidência dos efeitos da revelia”.[47] Constata-se que STJ, ao mesmo tempo em que reconheceu a formação de um título executivo judicial pela falta de embargos à monitória, ressalvou a possibilidade de ampla discussão do direito do credor nos eventuais embargos manejados nos termos do art. 730 do CPC/1973. Assim, ao que parece, estar-se-ia admitindo o regime para o título judicial, equivalente ao do extrajudicial, já que a monitória estaria sendo utilizada apenas para criar título executivo sem limitar a discutibilidade de seu conteúdo. Essa orientação prevaleceu na jurisprudência do STJ, e foi consolidada por enunciado sumular (STJ, Súmula nº 339: “É cabível ação monitória contra a Fazenda Pública”, cujo texto foi incorporado ao § 6º do art. 700 do NCPC). Observa-se que a nova lei processual acolheu entendimento jurisprudencial pacificado no STJ e demais tribunais do país, a exemplo do que ocorreu em diversas outras matérias.

248. Prova

Exige o art. 700 que a petição inicial da ação monitória seja instruída com a “prova escrita” do direito do autor. E mais: possibilita o NCPC, no § 1º[48] desse artigo, a produção de prova oral documentada, coletada antecipadamente, nos termos do art. 381[49] do NCPC.

I – Prova escrita: elementos doutrinários

A prova escrita, em Direito Processual Civil, tanto é a pré-constituída (instrumento elaborado no ato da realização do negócio jurídico para registro da declaração de vontade) como a casual (escrito surgido sem a intenção direta de documentar o negócio jurídico, mas que é suficiente para demonstrar sua existência).

Além disso, conhece-se, também, o “começo de prova por escrito”, que contribui para a demonstração do fato jurídico, mas não é completa, reclamando, por isso, outros elementos de convicção para gerar a certeza acerca do objeto do processo. Observa Carreira Alvim que tanto a prova pré-constituída como a casual servem para instruir a ação monitória. O mesmo, todavia, não se passa com o começo de prova escrita, já que, antes do deferimento do mandado de pagamento, não haverá oportunidade para que o autor a complete com testemunhas e outros elementos.[50]

Ao tratar, porém, da prova escrita, observa a doutrina italiana, perfeitamente utilizável no atual direito brasileiro, que deve acolher-se com certa largueza a figura em cogitação, não a submetendo ao rigor da prova do ato jurídico, exigida pelo direito material. Deve, assim, confiar-se ao juiz uma livre avaliação da prova fornecida com a inicial. Mandrioli registra que a jurisprudência da Corte de Cassação italiana é reiterada no sentido de que prova escrita, para os fins do procedimento monitório ou de injunção, “è qualsiasi documento che il giudice ritenga meritevole di fede quanto ad autenticità ed efficacia probatoria”.[51]

Garbagnati chega a considerar prova escrita idônea “il documento che prova fatti da cui il giudice può soltanto desumere per presunzione il fatto costitutivo del diritto”.[52]

II – Conjunto documental

Não é imprescindível, portanto, que o documento esteja assinado, podendo mesmo ser acolhido o que provém de terceiro ou daqueles registros, como os do comerciante ou dos assentos domésticos que não costumam ser assinados, mas aos quais se reconhece natural força probante (NCPC, art. 410,[53] III). Pouco importa, outrossim, que o documento escrito não contenha a firma do devedor, se, por outro documento, se obtém a certeza de que este o reconheceu como representativo de sua obrigação. O conjunto documental pode, dessa forma, gerar a convicção do juiz sobre o direito do credor, mesmo quando cada um dos escritos exibidos não seja, isoladamente, capaz de comprová-lo.[54]

Se o documento prevê contraprestação a cargo do autor da ação monitória, a prova a ser apresentada haverá de compreender não só a assunção da obrigação pelo demandado, como também o cumprimento daquela a cargo do promovente, ou, pelo menos, algum elemento idôneo que autorize presumi-lo.[55]

A circunstância de o documento do credor ser, em tese, um título executivo extrajudicial nem sempre representará empecilho ao manejo da ação monitória. É que tal título pode estar vinculado a negócios subjacentes que criem restrições ou dúvida à sua imediata exequibilidade. Pode, por exemplo, haver dúvida ou divergência quanto a seu enquadramento na categoria de título executivo, ou pode já ter incorrido em prescrição a ação executiva. Sempre, pois, que houver insegurança da parte em relação à plena exequibilidade de seu título, não se lhe pode impedir o acesso ao procedimento monitório, mesmo porque de tal opção nenhum prejuízo advirá para a defesa do devedor.[56]

III – Os títulos injuntivos

A jurisprudência tem aceitado como título injuntivo, entre outros, o documento particular de reconhecimento de dívida não assinado por duas testemunhas,[57] o título de crédito prescrito,[58] a duplicata mercantil sem comprovante de entrega da mercadoria,[59] a compra e venda mercantil da qual não se expediu a duplicata,[60] o contrato de abertura de crédito em conta corrente,[61] o saldo do contrato de arrendamento mercantil,[62] contribuições condominiais,[63] extratos bancários,[64] honorários advocatícios,[65] contrato de prestação de serviços,[66] “romaneio” agrícola,[67] contrato de seguro,[68] contrato de cartão de crédito,[69] cheque prescrito,[70] contrato de serviços hospitalares,[71] compra e venda representada por notas fiscais,[72] e contrato de serviços educacionais.[73]

IV – A prova oral documentada, produzida antecipadamente

O NCPC admite como escrita a prova oral documentada, produzida antecipadamente, por meio da ação probatória autônoma[74] (art. 700, § 1º).[75] Com isso, restaram bastante ampliadas as hipóteses de cabimento da ação (sobre a produção antecipada de prova oral, ver item nº 682 no vol. I deste Curso).

V – Dúvida quanto à idoneidade da prova documental

Se por um lado o NCPC ampliou o conceito de prova escrita hábil a justificar o ajuizamento da ação monitória, por outro conferiu ao juiz a possibilidade de intimar o autor a emendar a petição inicial para adaptá-la ao procedimento comum, toda vez que não considerar a prova documental apresentada idônea (art. 700, § 5º).[76]

Trata-se de uma imposição ao juiz, e não uma opção, para oferecer ao autor outra oportunidade de buscar o que entende ser direito seu. Por outro lado, a introdução, pelo NCPC, desse limite é importante porque todo o processamento da ação monitória é voltado para a idoneidade da prova escrita apresentada pelo autor.

Ao ser intimado, o autor poderá (i) apresentar outras provas que convençam o juiz da presença dos requisitos da ação monitória; ou (ii) emendar a inicial, para adaptá-la ao procedimento comum.[77]

VI – Ônus da prova

Quanto ao ônus da prova, a ação monitória não apresenta novidade alguma. Prevalecem as regras gerais do art. 373[78] do NCPC, ou seja, ao autor compete provar o fato constitutivo de seu direito e ao réu incumbe a prova do fato impeditivo, modificativo ou extintivo daquele direito.

A prova a cargo do autor tem de evidenciar, por si só, a liquidez, certeza e exigibilidade da obrigação, porque o mandado de pagamento a ser expedido liminarmente tem de individuar a prestação reclamada pelo autor e não haverá oportunidade, durante o procedimento ulterior, para o credor completar a comprovação do crédito e seu respectivo objeto. Além disso, o mandado de pagamento só pode apoiar-se em obrigação cuja existência não reclame acertamento ulterior e cuja atualidade já esteja adequadamente comprovada.[79]

Não se quer com isto condicionar o ajuizamento da monitória a um rigor probatório em torno da certeza e liquidez da obrigação em grau máximo, tal como se passa com o título executivo (art. 783[80]). Cabe ao autor, na ótica do STJ, exibir apenas algum documento capaz de, ordinariamente, demonstrar a origem do crédito cobrado, mesmo que não tenha sido emitido pelo devedor e não contenha sua assinatura. “Basta que tenha forma escrita e seja suficiente para, efetivamente influir na convicção do magistrado acerca do direito alegado”. Assim tem decidido o STJ, ao se contentar, na espécie, por exemplo, com “faturas, desprovidas de aceite, e planilhas orçamentárias referentes à prestação do serviço”.[81]

É de se ponderar, contudo, que o art. 701, caput, do NCPC vincula a expedição de mandado de pagamento à evidência do direito do autor. Vale dizer, se as alegações e provas juntadas aos autos se revelarem nítidas e idôneas, o mandado de pagamento poderá ser imediatamente expedido, antes mesmo da oitiva do réu.[82] O contraditório, destarte, será diferido, se o requerido assim o quiser.

249. Procedimento

O NCPC introduziu vários dispositivos relacionados ao procedimento da ação monitória, adotando técnica processual diferenciada, em busca da celeridade na tramitação do processo e da efetividade do julgado, como se verá a seguir. Prestigiou-se, novamente, a jurisprudência já uniformizada pelos tribunais brasileiros.

I – Petição inicial

A petição inicial tem de atender a todos os requisitos do art. 319 do NCPC, e, especialmente, deve conter a descrição do fato constitutivo do direito do autor, já que este não dispõe de título executivo capaz de dispensá-lo da demonstração da causa debendi.[83]

É, outrossim, documento essencial, que haverá de ser produzido com a petição inicial, “a prova escrita” do crédito ajuizado (art. 700, caput),[84] equiparando-se a ela a prova oral previamente obtida, em procedimento de produção antecipada de prova (art. 700, § 1º).

Incumbe, ainda, ao autor explicitar, conforme o caso (art. 700, § 2º[85]):

(a) a importância devida, instruindo-a com memória de cálculo (inciso I);

(b) o valor atual da coisa reclamada (inciso II); e

(c) o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido (inciso III).

Se esses requisitos não forem cumpridos, a inicial será indeferida (§ 4º[86]), admitida, contudo, a diligência saneadora prevista, na forma e no prazo, no art. 321.

A individualização desses valores (seja o quantum devido, seja o preço da coisa reclamada, seja ainda a estimativa em dinheiro da obrigação inadimplida) é fundamental para conhecer o valor da causa. Isso porque ele deve corresponder à cifra monetária pretendida pelo autor (art. 700, § 3º). Caso a monitória se fundamente em obrigação de não fazer, o valor da causa deverá corresponder a uma estimativa apontada pelo autor, com base na relação jurídica subjacente ao negócio jurídico.[87]

É bom lembrar que o valor da causa é um dos requisitos da petição inicial e cabe ao autor fixá-lo. Em caso de desatendimento, o que se admite é a inserção ou correção a posteriori desse valor, em cumprimento à diligência determinada pelo juiz, na oportunidade conferida pelo art. 321[88] do NCPC para que o autor possa superar os defeitos da inicial. Se ele não tomar tal providência no prazo assinado, a petição será indeferida, conforme dispõe o parágrafo único desse mesmo artigo.

II – Citação

O réu, após o deferimento da inicial, será citado, não para se defender, mas para pagar a soma de dinheiro, entregar a coisa ou cumprir a obrigação. Por isso, fala a lei em “mandado de pagamento”, “mandado de entrega de coisa” ou “mandado para execução de obrigação de fazer ou não fazer” (NCPC, art. 701).

Quanto à forma da citação, várias eram as dúvidas, posto que o CPC/1973 era omisso. O STJ, depois de ter julgado incabível a medida por meio de edital,[89] voltou atrás para assentar que, na ação monitória, “é possível a citação por edital”, devendo, na hipótese de revelia, “nomear-se curador especial para exercer a defesa do réu através de embargos”.[90] Também acolheu a citação com hora certa no procedimento monitório.[91] O NCPC explicitou a questão, ao admitir a citação por qualquer dos meios permitidos para o procedimento comum (art. 700, § 7º[92]).

Seria recorrível a decisão que defere o mandado de pagamento, de entrega da coisa certa e de cumprimento da obrigação? A resposta é negativa, não pela natureza do ato judicial, mas pela falta de interesse do réu para justificar o manejo do agravo, visto que a consequência imediata da citação é a abertura, para o destinatário, da faculdade de defender-se amplamente por meio de embargos.[93] Ademais, nos termos do art. 1.015 do NCPC, não se trata de decisão oponível por agravo de instrumento.

III – Condutas do réu

Citado, o devedor pode:

(a) cumprir o que foi determinado no mandado e efetuar o pagamento dos honorários advocatícios fixados em cinco por cento do valor da causa, no prazo de quinze dias (art. 701, caput). Nesse caso, ficará isento do pagamento de custas (§ 1º);

(b) permanecer inerte (art. 701, § 2º[94]); ou

(c) oferecer embargos (art. 702[95]).[96]

IV – Resgate do débito pelo réu

Se o réu resolver resgatar o débito, tal como lhe ordenou o mandado injuntivo, fá-lo-á livre de custas processuais e com redução do percentual da verba advocatícia; e o processo se extinguirá, por exaustão da prestação jurisdicional buscada pelo credor. O juiz o declarará extinto, ordenando o respectivo arquivamento. A isenção e a redução desses encargos processuais são estímulos ao abreviamento da solução da lide.

Além desse facilitador, o réu que reconhece a dívida pode utilizar-se do parcelamento de débito previsto no art. 916 do NCPC, em razão dos princípios da máxima efetividade e menor onerosidade (art. 701, § 5º[97]). Nesse caso, cabe ao devedor comprovar ao juízo o depósito de 30% do valor da dívida, acrescido dos honorários advocatícios, e requerer o parcelamento do restante em até seis parcelas mensais, corrigidas e com juros de um por cento ao mês. Optando pelo parcelamento, o devedor reconhecerá a dívida, renunciando ao direito de opor embargos à monitória (art. 916, § 6º).

V – Revelia

Não ocorrido o cumprimento do mandado e na ausência de oposição de embargos no prazo da citação, ocorrerá a revelia, transformando-se automaticamente o mandado de pagamento em título executivo judicial (art. 701, § 2º).[98] Não há sentença para operar dita transformação, que, segundo a lei, “constituir-se-á de pleno direito”.

Convertido o mandado inicial em título executivo, terão início os atos expropriatórios segundo o rito de cumprimento da sentença, aplicando-se, no que couber, os dispositivos referentes a essa fase, contidos nos arts. 513 a 538 do NCPC (art. 701, § 2º). Essas providências são a expedição do mandado de penhora ou de busca e apreensão, conforme se trate de obrigação de quantia certa ou de entrega de coisa. Tratando-se de obrigação de fazer ou não fazer, o mandado executivo determinará o cumprimento da prestação devida, sob pena de multa periódica e demais medidas de apoio como desfazimento de obras, impedimento de atividade nociva, remoção de pessoas e coisas, podendo, se necessário, requisitar auxílio da força policial, tudo como previsto no art. 536, § 1º. O regime legal, portanto, é o da executio per officium iudicis, dispensando ação autônoma para fazer cumprir o título judicial, no qual se transforma o mandado monitório, quando não embargada a ação.

A revelia do demandado provoca a transformação da ação monitória em execução por título judicial, motivo pelo qual, uma vez efetuada a segurança do juízo, não caberão mais embargos do devedor, mas apenas eventual impugnação, nos limites do art. 525[99] do NCPC.[100]

O cumprimento imediato do título executivo, no caso da revelia, não se aplica à Fazenda Pública, como ré. Caso ela não apresente os embargos, fica o procedimento sujeito ao duplo grau de jurisdição, com aplicação do disposto no art. 496 do NCPC.[101] Observar-se-á, a seguir, no que couber, os comandos dos arts. 534 e 535, os quais regulam o cumprimento de sentença que reconheça a exigibilidade de obrigação de pagar quantia certa pela Fazenda Pública (art. 701, § 4º[102]).

VI – A oposição de embargos

Ao réu é dado, ainda, opor embargos à ação monitória, oportunidade em que poderá alegar qualquer matéria de defesa admitida no procedimento comum (art. 702, § 1º).[103] O novo Código prevê todo o procedimento dos embargos, consoante será demonstrado no item nº 250 adiante.

VII – Conversão do mandado de pagamento em título executivo judicial

Na hipótese de o réu não cumprir a obrigação, nem embargar a monitória, “constituir-se-á de pleno direito o título executivo judicial, independentemente de qualquer formalidade” (art. 701, § 2º).

Adverte-se, com razão, que para a formação adequada do título judicial na espécie, caberá ao juiz, ao deferir o mandado de pagamento, fundamentá-lo adequadamente, especificando, ainda que de forma sumária, o preenchimento dos requisitos legais da pretensão à tutela monitória, enumerados no art. 700 do NCPC. Assim, a decisão proferida no deferimento da petição inicial terá condições de converter-se em título judicial, como quer o § 2º do art. 701 do mesmo Código.[104]

Trata-se, no dizer de José Lebre de Freitas, de um título judicial impróprio, “porque formado num processo que corre em juízo, mas impróprio por não conter uma decisão jurisdicional”, situação equivalente a da sentença da ação de prestação de contas, que se torna título executivo judicial, sem que o juiz tenha condenado o devedor pelo saldo apurado.[105]

250. Embargos à ação monitória

A defesa do demandado na ação monitória é feita por meio de embargos. Não se fala em contestação porque o mandado de citação não o convida a defender-se. Sua convocação é feita, de forma injuntiva, visando a compeli-lo a realizar, desde logo, o pagamento da dívida em prazo que lhe é liminarmente assinado. A instauração do contraditório é, pois, eventual, e parte do devedor citado para satisfazer o crédito do autor. Daí a denominação de embargos aplicada à resposta do demandado, na espécie.

Como o credor não dispõe ainda de título executivo, o réu não precisa de segurar o juízo, para embargar a ação monitória (art. 702, caput).

Manifestados os embargos dentro dos quinze dias previstos no art. 701, caput, o mandado de pagamento fica suspenso (art. 702, § 4º, do NCPC), e a matéria de defesa arguível pelo devedor é a mais ampla possível (art. 702, § 1º). Toda exceção, material ou processual, que tivesse pertinência com uma ação comum de cobrança, poderá ser aventada na resposta à ação monitória.

Sendo ré a Fazenda Pública, o prazo para apresentação de embargos será em dobro, a teor do que contém o art. 183 do NCPC.[106]

251. Processamento dos embargos monitórios

Quanto ao processamento dos embargos, cujo mecanismo encontra-se minuciosamente descrito nos diversos parágrafos do art. 702, o NCPC trouxe algumas inovações, positivando as lições jurisprudenciais.

I – Matéria arguível

Os embargos à ação monitória podem versar sobre toda e qualquer defesa cabível no procedimento comum, seja ela de mérito ou processual (§ 1º). Como se vê, a apresentação de defesa pelo devedor abre espaço para uma cognição ampla e exauriente, convertendo o procedimento especial em comum. Esta a razão pela qual se admite a apresentação de reconvenção pelo devedor, em face do autor embargado, formulando pedido de condenação relativo à mesma causa de pedir (§ 6º). O NCPC adotou a orientação do STJ, enunciada pela Súmula nº 292: “a reconvenção é cabível na ação monitória, após a conversão do procedimento em ordinário”. Todavia, é vedado o oferecimento de reconvenção à reconvenção.

II – Prazo e segurança do juízo

Os embargos podem ser opostos pelo réu no prazo de quinze dias (art. 701) conferido pelo juiz para cumprimento da obrigação. Em regra, são opostos nos próprios autos da ação monitória, independentemente de prévia segurança ao juízo (art. 702, caput). Poderá, contudo, o juiz, a seu critério, determinar a autuação em apartado, caso os embargos sejam apenas parciais (discutindo apenas excesso de cobrança), constituindo-se de pleno direito o título executivo judicial em relação à parcela incontroversa (art. 702, § 7º).

III – Petição dos embargos

A matéria passível de discussão nos embargos é ampla. Porém, se for alegado pelo devedor que o autor pleiteia quantia superior à realmente devida, deverá apresentar, imediatamente, o valor que entende correto, com demonstrativo discriminado e atualizado da dívida (§ 2º). Trata-se de requisito de procedibilidade, sem o qual, a depender do caso concreto, os embargos serão rejeitados liminarmente pelo juiz ou a matéria simplesmente não será analisada (§ 3º). Se o excesso de cobrança for o único fundamento dos embargos, serão rejeitados de plano pelo juiz. Se, contudo, os embargos versarem também sobre outras matérias de defesa, a alegação de excesso não será examinada.

IV – Prazo de defesa do credor embargado

O autor será intimado para responder aos embargos no prazo de quinze dias (§ 5º). Se o devedor houver apresentado reconvenção juntamente com os embargos, o credor não poderá, por força do § 6º, do art. 702, oferecer nova reconvenção.

V – Efeitos

Os embargos à ação monitória têm efeito suspensivo, paralisando automaticamente a eficácia da decisão que determina o cumprimento da obrigação (art. 702, § 4º). Essa suspensão, contudo, perdura apenas até o julgamento em primeiro grau. Vale dizer, eventual recurso contra a sentença que rejeita os embargos não tem efeito suspensivo.

VI – Rejeição dos embargos

Rejeitados os embargos, a execução terá início, pois a sentença transformará a ação monitória em execução de título judicial (art. 702, § 8º), observando-se o procedimento previsto para o cumprimento das sentenças relativas às obrigações de pagar quantia certa, de entrega de coisa ou de obrigação de fazer ou não fazer (Título II do Livro I da Parte Especial do NCPC, arts. 523 a 527 e 534 a 538). Segundo o NCPC, nessa hipótese, a decisão inicial determinando o cumprimento da obrigação constituir-se-á de pleno direito em título executivo judicial.

VII – Acolhimento dos embargos

Acolhidos os embargos, revogado estará o mandado inicial de pagamento e extinto será todo o processo. Se o acolhimento for apenas parcial, a execução terá curso sobre o remanescente do pedido do autor não alcançado pela sentença.[107]

VIII – Recurso contra a sentença que julga os embargos

O recurso cabível contra a sentença que acolhe ou rejeita os embargos será a apelação (art. 702, § 9º), cujo recebimento dar-se-á apenas no efeito devolutivo. De fato, o § 4º do art. 702 estabelece que a suspensão da eficácia da decisão que determina o cumprimento da obrigação perdura somente até o julgamento em primeiro grau dos embargos. A par dessa circunstância, segundo José Miguel Garcia Medina, o princípio é o mesmo que “informa a regra segundo a qual não tem efeito suspensivo quando a sentença confirmar tutela provisória (art. 1.012, § 1º, V, do CPC/2015)”.[108]

252. Coisa julgada

Na ação monitória forma-se a coisa julgada material em torno do direito do autor, de duas maneiras: pela revelia do demandado, quando deixa de opor embargos no prazo que lhe foi assinado no mandado inicial de pagamento; ou pela sentença que julga o mérito dos embargos tempestivamente manifestados pelo réu.[109] Cria-se, destarte, o título executivo judicial para o credor que afora a ação monitória nas duas apontadas situações (arts. 701, § 2º, e 702, § 8º).

Diversamente do que se passa no Direito italiano, para que o mandado injuntivo, no Direito brasileiro, se torne executivo e se revista da autoridade de título executivo judicial, não há nenhum ato especial decisório. A conversão opera de pleno direito, i.e., como consequência automática da falta de embargos no tempo devido ou da rejeição daqueles que foram oportunamente manifestados.

253. Ação rescisória contra a decisão que defere o mandado de pagamento

Dispõe o NCPC, no art. 701, § 3º, que se constituindo de pleno direito o título executivo judicial, em razão do não pagamento por parte do devedor e da não oposição de embargos monitórios, a decisão é passível de impugnação por meio da ação rescisória.

Discute-se sobre se seria ou não sentença de mérito a decisão do juiz que ordena a expedição do mandado de pagamento, e a pretexto da sumariedade da deliberação, chega-se a negar-lhe a possibilidade da formação da coisa julgada.[110] Certo, porém, que a coisa julgada não é exclusiva das decisões dos procedimentos de discussão e solução exaurientes, podendo, também, por vontade do legislador, formar-se em procedimentos de cognição sumária. Se, no caso da monitória, a lei é expressa em declarar a possibilidade de formação de título executivo judicial (art. 701, § 2º), bem como em prever que esse título é passível de ação rescisória (art. 701, § 3º), não tem maior significado discutir se se acha ou não diante de decisão judicial de mérito e se é adequado o manejo de ação rescisória contra ela. Essas dúvidas ou objeções já foram consideradas e superadas pela regulamentação legal expressa.

Situação diversa, contudo, ocorre com a decisão que rejeita ou acolhe os embargos monitórios, na medida em que se configura decisão de mérito pronunciada em demanda que se desenvolve segundo procedimento e cognição exaurientes, de sorte que não há como recusar à sentença respectiva a autoridade da coisa julgada material, nos termos da jurisprudência do STJ.[111]

254. Uso indevido da ação monitória

Com foco na efetividade das decisões judiciais, e com o objetivo de impedir a má utilização do instituto e de não banalizar o procedimento monitório, o NCPC impõe deveres às partes.

Se o autor ajuizar a ação monitória indevidamente e de má-fé, ele será condenado ao pagamento de multa de até dez por cento sobre o valor atribuído à causa, em favor do réu (art. 702, § 10). Condenação de igual valor em favor do autor será imposta ao réu que, de má-fé, opuser embargos (§ 11).

Convém lembrar que o valor da causa será correspondente ao benefício econômico que o autor pretende obter. Significa dizer que será o quantum da coisa em dinheiro a receber ou do bem que não foi entregue; ou o conteúdo patrimonial em discussão ou o proveito econômico perseguido, em se tratando de inadimplemento de obrigação de fazer ou não fazer (art. 700, § 3º).

Por último, convém advertir que, tanto na propositura da monitória como nos embargos, a imposição de multa por descabimento dos respectivos procedimentos deverá dar-se com cautela, só sendo feita quando bem evidenciada a má-fé (conduta dolosa) da parte.[112]

Fluxograma nº 24 – Ação monitória (arts. 700 a 702)

___________

[1] AMARAL SANTOS, Moacyr. Ações cominatórias no direito brasileiro. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 1969, vol. I, n. 51, p. 174.

[2] MICHELI, Gian Antonio. Curso de derecho procesal civil. Buenos Aires: Ed. EJEA, 1970, vol. III, p. 387.

[3] SCHÖNKE, Adolf. Derecho procesal civil. 5. ed. Barcelona: Bosch, 1950, § 98, p. 363.

[4] MACHADO GUIMARÃES, Luis. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1942, v. IV, n. 168, p. 165.

[5] Para uma visão mais ampla do tema relativo ao procedimento monitório, no direito comparado, v. THEODORO JÚNIOR, Humberto. O procedimento monitório e a conveniência de sua introdução no processo civil brasileiro. RF, vol. 271, p. 71.

[6] SCHÖNKE, Adolf. Op. cit., p. 14.

[7] MACHADO GUIMARÃES, Luis. Comentários cit., n. 158, p. 155.

[8] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Apud AMARAL SANTOS, Moacyr. Op. cit., I, n. 50, p. 172.

[9] AMARAL SANTOS, Moacyr. Op. cit., loc. cit.

[10] MACHADO GUIMARÃES, Luis. Op. cit., n. 155, p. 154.

[11] CARNELUTTI, Francesco. Lineamenti della riforma del processo civile di cognizione, apud MACHADO GUIMARÃES, Luis. Op. cit., n. 158, p. 156.

[12] CARNELUTTI, Francesco. Instituciones del proceso civil. 2. ed. Buenos Aires: EJEA, 1973, vol. I, n. 41, p. 83.

[13] CALAMANDREI, Piero. El procedimiento monitório. Trad Sentis Melendo. Buenos Aires: Editorial Bibliográfica Argentina, 1946, p. 24.

[14] SCHÖNKE, Adolf. Op. cit., p. 363.

[15] “O propósito da ação monitória é exclusivamente encurtar o caminho até a formação de um título executivo” (STJ, 1ª T., REsp 215.526-0/MA, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 11.06.2002, DJU 07.10.2002, p. 176).

[16] SENTIS MELENDO, Santiago. “Advertência”, na tradução do Procedimiento Monitorio, cit., de Calamandrei, p. 7.

[17] CARNELUTTI, Francesco. Instituciones cit., I, n. 41, p. 84.

[18] SATTA, Salvatore. Direito processual civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Borsoi,1973, vol. II, n. 451, p. 685.

[19] REDENTI, Enrico. Diritto processuale civile. Milano: A. Giuffrè, 1954, vol. III, n. 185, p. 14.

[20] CALAMANDREI, Piero. Op. cit., p. 243.

[21] MANDRIOLI, Crisanto. Corso di diritto processuale civile. 8. ed. Torino: Giapichelli Editore, 1992, vol. III, n. 41, p. 163.

[22] Com o NCPC, incluíram-se no rol das prestações reclamáveis por via da monitória as de execução de obrigação de fazer ou de não fazer.

[23] MANDRIOLI, Crisanto. Op. cit., p. 164.

[24] MANDRIOLI, Crisanto. Op. cit., III, n. 41, p. 165.

[25] Idem, ibidem, III, n. 42, p. 166.

[26] VASCONCELOS, Ronaldo. Da ação monitória. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.615.

[27] CPC/1973, art. 1.102-A.

[28] Segundo a melhor jurisprudência, não é necessário que o documento tenha a firma do demandado. Basta que ele goze de valor probante, “revelando o conhecimento plausível da obrigação” (STJ, 3ª T., REsp 244.491/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 10.04.2001, DJU 13.08.2001, p. 146). É o caso, por exemplo, de notas fiscais, boletos e extratos bancários, guias de recolhimento, de encargos condominiais, romaneio de produto agrícola, contrato de abertura de crédito, contrato de seguro, contrato de cartão de crédito e respectivo extrato etc. (STJ, 2ª T., REsp 894.767/SE, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 19.08.2008, DJe 24.09.2008; STJ, 3ª T., REsp 613.112/PR, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 20.10.2005, DJU 20.02.2006, p. 332; STJ, 1ª T., REsp 595.367/MG, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 26.04.2005, DJU 09.05.2005, p. 300; STJ, 2ª T., REsp 660.463/SP, Rel. Min. Castro Meira, ac. 01.03.2005, DJU 16.05.2005, p. 315; STJ, Súmula nº 247 (contrato de abertura de crédito); STJ, 3ª T., REsp 469.005/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 06.06.2003, DJU 30.06.2003, p. 242.

[29] “A previsão de procedimento sumário para cobrança de dívidas de condomínio (CPC, art. 275, II, b) não exclui a possibilidade de se ajuizar ação monitória para dívidas de mesma natureza, referentes a período diverso” (TJDF, 6ª T. Civ., Ap. Civ. 2005.01.1.024389-3, Rel. Des. Jair Soares, j. 24.06.2009, DJe 02.07.2009, p. 99). O NCPC não mais distingue o procedimento comum entre ordinário e sumário. O acórdão, todavia, é um exemplo da facultatividade do recurso à monitória.

[30] CPC/1973, art. 1.102-C.

[31] “Cabe ação monitória para haver saldo remanescente oriundo de venda extrajudicial de bem alienado fiduciariamente em garantia” (STJ, Súmula nº 384).

[32] CPC/1973, art. 646.

[33] CPC/1973, arts. 621 a 631.

[34] CPC/1973, art. 94.

[35] CPC/1973, art. 111.

[36] STJ, 4ª T., REsp 715.289/MG, Rel. Min. Luiz Felipe Salomão, ac. 25.08.2009, DJe 08.09.2009; Precedentes: STJ, 2ª T., CC 92.417/DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves, ac. 26.03.2008, DJe 01.04.2008; STJ, 4ª T., REsp 172.356/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 23.11.2000, DJU 05.03.2001, p. 167.

[37] EBNER, Vittorio; FILADORO, Camillo. Manuale del procedimento d’ingiunzione. Milano: Pirola Editore, 1985, p. 21.

[38] “Assim como a jurisprudência da Casa é firme acerca da possibilidade de propositura de ação de conhecimento pelo detentor de título executivo – uma vez não existir prejuízo ao réu em procedimento que lhe franqueia ampliados meios de defesa –, pelos mesmos fundamentos o detentor de título executivo extrajudicial poderá ajuizar ação monitória para perseguir seus créditos, não obstante também o pudesse fazer pela via do processo de execução. Precedentes” (STJ, 4ª T., Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 12.04.2012, DJe 02.05.2012). No mesmo sentido: STJ, 4ª T., REsp 435.319/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 06.02.2003, DJU 24.03.2003, p. 231; STJ, 3ª T., REsp 182.084/MG, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. 13.09.2001, DJU 29.10.2001, p. 201.

[39] EBNER, Vittorio; FILADORO, Camillo. Op. cit., p. 22.

[40] EBNER Vittorio; FILADORO, Camillo. Op. cit., p. 29.

[41] EBNER Vittorio; FILADORO, Camillo. Op. cit., p. 25, onde, além de vários acórdãos do Tribunal de Milão, cita-se, até mesmo, julgado da Suprema Corte italiana, de ser “pienamente ammissibile il procedimento monitorio nei confronti della Pubblica Ammnistrazione”.

[42] CPC/1973, sem correspondente.

[43] CPC/1973, art. 475.

[44] CPC/1973, art. 320.

[45] CPC/1973, art. 250.

[46] STJ, 1ª Seção, REsp 434.571/SP, Rel. Min. Eliana Calmon, Rel. p/ ac. Min. Luiz Fux, ac. 08.06.2005, DJU 20.03.2006, p. 181.

[47] STJ, 1ª T., REsp 215.526/MA, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 11.06.2002, por maioria, DJU 07.10.2002, p. 176. No sentido do não cabimento da ação monitória contra a Fazenda Pública, que estaria sujeita apenas ao procedimento executivo especial do art. 910, do NCPC, decidiu o STJ, 1ª T., REsp 197.605/MG, Rel. Min. José Delgado, ac. 14.11.2000, por maioria, DJU 16.06.2001, RSTJ 154/57. No mesmo sentido: TJSP, 5ª C. D. Pub., Ap 7.047-5, Rel. Des. William Marinho, ac. 31.08.2000, JTJ 239/150; TJMS, 1ª T., Reex. Sent. 59.242-9, Rel. Des. Elpídio Helvécio, ac. 09.06.1998, RT 760/352.

[48] CPC/1973, sem correspondente.

[49] CPC/1973, arts. 846 e 847.

[50] CARREIRA ALVIM, J. E. Ação monitória. “Palestra no Congresso de Processo Civil de Brasília”, jun. 1995. STJ, 4ª T., REsp 180.715/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 03.12.1998, DJU 12.04.1999, p. 161. Quanto às controvérsias relativas aos valores e forma de cálculo, devem ser solucionadas pela via dos embargos (STJ, 4ª T., REsp 331.622/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 04.10.2001, DJU 11.03.2002, p. 259, RT 801/173).

[51] MANDRIOLI, Crisanto. Op. cit., n. 42, p. 168, nota 4.

[52] GARBAGNATI. Apud MANDRIOLI, Crisanto. Corso di diritto processuale civile. 8. ed. Torino: Giapichelli Editore, 1992, vol. III, p. 169, nota 5.

[53] CPC/1973, art. 371.

[54] “Se o documento que aparelha a ação monitória não emana do devedor, mas goza de valor probante, revelando o conhecimento plausível da obrigação, é título hábil a viabilizar o processamento da ação monitória” (STJ, 3ª T., REsp 244.491/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 10.04.2001, DJU 13.08.2001, p. 146). No mesmo sentido: STJ, 1ª T., REsp 285.371/SP, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 28.05.2002, DJU 24.06.2002, p. 199 (caso de boleto bancário para cobrança de contribuição sindical); STJ, 4ª T., REsp 925.584/SE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 09.10.2012, DJe 07.11.2012 (duplicata sem força executiva); STJ, 3ª T., AgRg no REsp 1.248.167/PB, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, ac. 09.10.2012, DJe 16.12.2012 (nota fiscal).

[55] MANDRIOLI, Crisanto. Op. cit., n. 42, p. 169.

[56] STJ, 3ª T., REsp 182.084/MG, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. 13.09.2001, DJU 29.10.2001, p. 201; STJ, 4ª T., REsp 435.319/PR, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 06.02.2003, DJU 24.03.2003, p. 231; Com a invocação dos “princípios da instrumentalidade das formas, economia e celeridade processuais”, o STJ admitiu a conversão de execução de título extrajudicial em ação monitória, ao argumento de que o devedor não chegara a embargar o feito executivo e de que, na espécie, não ocorrera “prejuízo algum ao devedor” (STJ, 4ª T., REsp 302.769/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 18.06.2002, DJU 07.10.2002, p. 262).

[57] TJMG, Ap 93.457-0, Rel. Des. Monteiro de Barros, ac. 22.05.1997, RJ 245/92.

[58] TAMG, Ap 226.899-1, Rel. Juiz Wander Marotta, ac. 20.11.1996, RT 739/411; 1º TACiv.-SP, Ap 719.434-9, Rel. Juiz Salles de Toledo, ac. 26.11.1997, RT 753/253; Ap 210.933-1, Rel. Juiz Francisco Bueno, ac. 29.02.1996, RJTAMG 62/257; Ap 217.908, Rel. Juiz Pedro Henriques, ac. 22.08.1996, RJTAMG 64/183.

[59] 1º TACiv.-SP, Ap 699.615-6, Rel. Des. Paulo Hatanaka, ac. 01.07.1997, RT 749/298.

[60] 1º TACiv.-SP, Ap 707.670-4, Rel. Juiz Ribeiro de Souza, ac. 15.04.97, RT 744/252.

[61] TAMG, Ap 215.103-3, Rel. Juiz Marino Costa, ac. 25.04.1996, Ciência Jurídica 75/127. “O contrato de abertura de crédito em conta corrente, acompanhado do demonstrativo de débito, constitui documento hábil para o ajuizamento da ação monitória” (STJ, Súmula nº 247).

[62] “Correto o ajuizamento de ação monitória, se o título executivo originário perdeu sua certeza e liquidez em face da reintegração, pelo credor, dos veículos arrendados” (STJ, 4ª T., REsp 439.103/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, ac. 17.09.2002, DJU 25.11.2002, p. 243).

[63] STJ, 4ª T., REsp 405.011/RS, Rel. Min. Aldir Passarinho, ac. 19.12.2002, DJU 02.06.2003, p. 300; STJ, 4ª T., REsp 208.870/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 08.06.1999, DJU 28.06.1999 p. 124, RSTJ 120/393.

[64] STJ, 4ª T., REsp 220.887/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 14.09.1999, DJU 03.11.1999 p. 118, RT 774/223.

[65] 2º TACivSP, 3ª C., Ap 661.228-00/9, Rel. Juiz Ribeiro Pinto, ac. 21.11.2000, RT 787/309.

[66] STJ, 3ª T., REsp 213.077/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 17.05.2001, DJU 25.06.2001 p. 170, Revista Forense 362/221.

[67] STJ, 4ª T., REsp 324.656/ES, Rel. Min. Ruy Rosado, ac. 18.10.2001, DJU 18.02.2002, p. 456.

[68] STJ, 3ª T., REsp 250.513/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 26.03.2001, DJU 23.04.2001, p. 160.

[69] STJ, 3ª T., REsp 469.005/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 06.06.2003, DJU 30.06.2003, p. 242.

[70] STJ, 4ª T., REsp 173.028, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 08.09.1998, DJU 14.12.1998, p. 249, RF 347/296. A prescrição atinge apenas a ação executiva. Não precisa, na monitória, fazer-se prova do negócio subjacente. “A prova inicial, municiada pelo cheque, é o bastante para a comprovação do direito do autor ao crédito reclamado, cabendo ao lado adverso demonstrar, eficazmente, o contrário” (STJ, 4ª T., REsp 285.223/MG, Rel. Min. Aldir Passarinho, ac. 26.06.2001, DJU 05.11.2001, p. 116). No mesmo sentido: STJ, 3ª T., AgRg no REsp 450.231/MT, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 10.12.2002, DJU 10.03.2003, p. 199; STJ, 4ª T.; REsp 926.312/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 20.09.2011, DJe 17.10.2011. Contra: STJ, 3ª T., REsp 457.556/SP, Rel. Nancy Andrighi, ac.11.11.2002, DJU 16.12.2002, p. 331. A Súmula nº 299 do STJ uniformizou sua jurisprudência no sentido de que “é admissível a ação monitória fundada no cheque prescrito”. Recentemente, o STJ editou a Súmula 531, no sentido de que “em ação monitória fundada em cheque prescrito, ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula”. O STJ já decidiu, ainda, que o termo inicial para a cobrança de juros é a citação (STJ, 3ª T., AgRg no AI 1.276.521/MG, Rel. Min. Massami Uyeda, ac. 08.06.2010, DJe 25.06.2010; STJ, 4ª T., REsp 554.694/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 06.09.2005, DJe 24.10.2005).

[71] STJ, 4ª T., REsp 252.013/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 29.06.2000, DJU 04.09.2000, p. 163.

[72] STJ, 3ª T., REsp 164.190/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 06.05.1999, DJU 14.06.1999, p. 186.

[73] STJ, 4ª T., REsp 286.036/MG, Rel. Min. Ruy Rosado, ac. 15.02.2001, DJU 26.03.2001, p. 430.

[74] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins; RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva; MELLO, Rogério Licastro Torres de. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil – artigo por artigo. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.033.

[75] CPC/1973, sem correspondente.

[76] CPC/1973, sem correspondente.

[77] MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 966.

[78] CPC/1973, art. 333.

[79] O STJ, flexibilizando a ideia de “prova escrita”, admitiu como prova suficiente para a ação monitória um “contrato de compra e venda de cotas sociais de sociedade comercial e planilhas de débito”, assentando que: “Para a propositura da ação monitória, não é preciso que o autor disponha de prova literal do quantum. A ‘prova escrita’ é todo e qualquer documento que autorize o juiz a entender que há direito à cobrança de determinada dívida”. Já “em relação à liquidez do débito e à oportunidade de o devedor discutir os valores cobrados, a lei assegura-lhe a via dos embargos, previstos no art. 1.102-C do CPC [NCPC, art. 702], que instauram amplo contraditório a respeito, devendo, por isso, a questão ser dirimida pelo juiz na sentença. O fato de ser necessário o acertamento de parcelas correspondentes ao débito principal e, ainda, aos acessórios não inibe o emprego do processo monitório” (STJ, 4ª T., REsp 437.638-0/RS, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 27.08.2002, DJU 28.10.2002, p. 327).

[80] CPC/1973, art. 586.

[81] STJ, 4ª T., REsp 925.584/SE, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 09.10.2012, DJe 07.11.2012.

[82] VASCONCELOS, Ronaldo. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código cit., p. 1.616.

[83] “A simples alegação de que o réu endossou cheque (prescrito) que não foi pago não viabiliza a ação monitória. É essencial que seja informada a origem do débito cujo pagamento se pretende” (STJ, 3ª T., REsp 146.441/DF, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 21.02.2000, DJU 15.05.2000, p. 156, Rev. Ciência Jur. 97/57, Rev. Síntese Dir. Civil e Proc. Civil 6/53). Ernane Fidelis dos Santos, todavia, é de opinião que, para a monitória, basta a prova escrita, no caso, o cheque prescrito. Ao devedor é que caberá arguir as objeções ao título, de sorte que, somente em resposta aos embargos, caberá ao credor “o ônus de alegar e provar o negócio subjacente, justificativo da cobrança” (SANTOS, Ernane Fidelis dos. Ação monitória. Belo Horizonte: Del Rey, 2000, n. 30, p. 70). Para referido processualista, a causa de pedir da monitória “é a simples informação da dívida, tal qual se contém no título monitório, ou seja, na prova escrita que a instrumentaliza” (Op. cit., p. 71).

[84] STJ, Súmula nº 531: “Em ação monitória fundada em cheque prescrito ajuizada contra o emitente, é dispensável a menção ao negócio jurídico subjacente à emissão da cártula”.

[85] CPC/1973, sem correspondente.

[86] CPC/1973, sem correspondente.

[87] VASCONCELOS, Ronaldo. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código cit., comentários ao art. 701, p. 1.612.

[88] CPC/1973, art. 284.

[89] STJ, 2ª Seção, REsp 173.591/MS, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 10.05.2000, por maioria, DJU 18.09.2000, p. 85.

[90] STJ, 2ª Seção, REsp 297.421/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 09.05.2001, DJU 12.11.2001, p. 125.

[91] STJ, 3ª T., REsp 211.146/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 08.06.2000, DJU 01.08.2000, p. 265.

[92] CPC/1973, sem correspondente.

[93] Em caso de decisão que, em processo de execução, determinou a penhora, a jurisprudência tem denegado o agravo justamente porque o devedor dispõe dos embargos para impugnar o ato judicial. “Se, antes mesmo da formação do instrumento, suscitou-se a mesma questão, atinente à impenhorabilidade do bem, à luz da Lei nº 8.009/90, em sede de embargos à execução, não subsiste o interesse em recorrer. Recurso especial conhecido e provido” (STJ, 3ª T., REsp 70.533-RJ, ac. unânime 09.10.1995, DJU 13.11.1995, p. 38.678). O mesmo entendimento é de aplicar-se à decisão que, na ação monitória, defere o mandado de pagamento.

[94] CPC/1973, art. 1.102-C.

[95] CPC/1973, art. 1.102-C, § 2º.

[96] “O prazo para oferecimento de embargos à ação monitória se inicia, em regra, na data da juntada aos autos do mandado de citação devidamente cumprido” (STJ, 2ª T., REsp 249.769/AC, Rel. Min. Castro Filho, ac. 12.03.2002, DJU 08.04.2002, p. 208).

[97] CPC/1973, sem correspondente.

[98] CPC/1973, art. 1.102-C.

[99] CPC/1973, art. 475-L.

[100] “1. Não opostos oportunamente os embargos ao mandado monitório, os que eventualmente sejam ofertados à execução que em sequência se desenvolve têm os limites do art. 741 do CPC [535, NCPC]. 2. Por aí vencida a etapa de oposição plenária, descabe cogitar da alegação daquilo que, podendo ser alegado ao devido tempo, não o foi” (TJRS, 17ª Câm. Cív., Ap. Cív. 598.297.653, Rel. Des. Lopes Neto, ac. 06.04.1999, RJTJRGS 195/336). No mesmo sentido: TARS, 6ª CC, Ap 19703419, Rel. Juiz Irineu Mariani, ac. 08.05.1997, TARS 103/294.

[101] NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.526.

[102] CPC/1973, sem correspondente.

[103] CPC/1973, sem correspondente.

[104] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo Código cit., p. 1.036.

[105] FREITAS, José Lebre de. A execução fundada no título formado no processo de injunção. Themis – Revista da Faculdade de Direito da UNL, ano VII, n. 13, p. 276, 2006.

[106] VASCONCELOS, Ronaldo. Comentário ao art. 702. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código cit., p. 1.621.

[107] “Nada impede que o juiz, a despeito de ter processado a ação monitória, julgue mais tarde, por ocasião dos embargos, insuficiente a prova que a instruiu” (STJ, 3ª T., REsp 250.640/SE, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. 21.05.2002, DJU 05.08.2002, p. 327).

[108] MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado cit., p. 970.

[109] MANDRIOLI, Crisanto. Op. cit., n. 45, p. 187-188.

[110] VASCONCELOS, Ronaldo. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código cit., p. 1.617; MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado cit., p. 968.

[111] “A sentença de mérito, com trânsito em julgado, proferida nos embargos opostos pelo devedor em ação monitória, faz coisa julgada material, sendo defeso o reexame de questões já decididas” (STJ, 4ª T., REsp 966.688/BA, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 16.03.2010, DJe 29.03.2010).

[112] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil cit.

Capítulo XIII

HOMOLOGAÇÃO DO PENHOR LEGAL

§ 27. DA AÇÃO

Sumário: 255. Introito. 256. Penhor legal: efetivação e homologação. 257. Natureza jurídica da medida processual. 258. Procedimento. 259. Sentença. 260. Execução. 261. Formalização extrajudicial da homologação do penhor legal.

255. Introito

No CPC/1973, a ação de homologação do penhor legal encontrava-se entre os procedimentos cautelares específicos (arts. 874 a 876). Esses procedimentos, importante lembrar, integravam o Livro III daquele estatuto, denominado “do Processo Cautelar”, que se dedicava à tutela de urgência voltada para fins conservativos. As medidas cautelares eram objeto de ação apartada do processo principal, embora tivessem seus efeitos atrelados ao destino deste.

Na reforma de 1994, foi introduzida a possibilidade de que a tutela de urgência pudesse também ser utilizada para fins satisfativos provisórios do direito material subjetivo do demandante (tutela antecipada). Essas medidas eram invocáveis no bojo do processo principal, sem manejo de ação distinta (art. 273).[1]

O Código de 2015 unificou o tratamento dispensado às tutelas cautelares e antecipatórias. Em seu art. 300, trata ambas como uma só figura processual, denominada “Tutela de urgência”, submetidas aos mesmos requisitos: a ocorrência (i) de elementos evidenciadores da probabilidade do direito em juízo (fumus boni iuris), e (ii) do perigo na demora da prestação da tutela (periculum in mora).

No caso da homologação do penhor legal, o novo Código, excluindo-a do âmbito das medidas cautelares, atribui-lhe procedimento próprio e especial, de natureza contenciosa. De fato, a função desse procedimento “é a de servir de meio para a constituição de um direito (penhor), que, embora tal tenha a função de garantir outro (crédito pecuniário), não tem natureza cautelar, (...) porquanto independa, por completo, do perigo do dano para surgir”.[2] São efeitos de direito material que se alcançam por meio desse procedimento, constituindo para o credor uma garantia real. Trata-se de ação necessária à legitimação da tomada de posse da coisa empenhada, nos termos preceituados no art. 1.471[3] do Código Civil.

Outra novidade do NCPC, quanto à homologação do penhor legal, é a possibilidade de efetivá-la pela via administrativa, em cartório notarial de livre escolha do credor (ver item nº 261, infra).

256. Penhor legal: efetivação e homologação

O Código Civil, art. 1.467, reconhece penhor legal em favor:

(a) dos hospedeiros, ou fornecedores de pousada ou alimento, sobre as bagagens, móveis, joias ou dinheiro, que os seus consumidores ou fregueses tiverem consigo nas respectivas casas ou estabelecimento, pelas despesas ou consumo que aí tiverem feito (inc. I);

(b) do dono do prédio rústico ou urbano, sobre os bens móveis que o rendeiro ou inquilino tiver guarnecendo o mesmo prédio, pelos aluguéis ou rendas (inc. II).

Em legislação específica, admite-se ainda penhor legal em favor do artista “sobre o equipamento e todo o material de propriedade do empregador, utilizado na realização de programa, espetáculo ou produção, pelo valor das obrigações não cumpridas pelo empregador”.[4]

O penhor legal é imposto pela lei, de maneira que não resulta de convenção entre as partes (CC, art. 1.467). Basta a situação jurídica da hospedagem ou da locação, ou demais hipóteses previstas no texto legal, para que o direito do credor à garantia surja. A homologação dessa garantia legal visa apenas a reconhecer uma situação preestabelecida atestando-lhe a regularidade.

O penhor, in casu, aperfeiçoa-se por iniciativa privada do credor, entrando pessoalmente na posse dos bens do devedor sujeitos ao gravame legal.[5] A justiça se faz, assim, pelas próprias mãos do credor, na impossibilidade de recorrer, a tempo, à autoridade judiciária (CC, art. 1.470).

Se o devedor resiste, é lícito ao credor obter o sequestro judicial para entrar na posse efetiva dos bens e em seguida obter a homologação do penhor.

Para exercitar o penhor legal, o credor deverá, à luz do art. 1.420 do Código Civil, respeitar as regras da penhorabilidade dos bens do devedor, de maneira que não poderão ser retidos bens legalmente inalienáveis ou impenhoráveis.[6] Os bens passíveis dessa vinculação são apenas as coisas móveis que o devedor tenha consigo, ao tomar hospedagem ou alimento, ou que o arrendatário tiver guarnecendo o prédio locado, desde que sejam de sua propriedade.

Observe-se, outrossim, que o privilégio do locador refere-se não apenas aos aluguéis, mas também a todas as demais obrigações do locatário derivadas do contrato de arrendamento,[7] como, por exemplo, encargos de condomínio, impostos, seguros etc.

257. Natureza jurídica da medida processual

“Tomado o penhor legal” – i.e., após efetiva apreensão da garantia – “nos casos previstos em lei, requererá o credor, ato contínuo, a homologação” (art. 703[8]). O penhor legal é medida de urgência, que se impõe diante do risco sofrido pelo crédito da parte. Mas é realização de um direito substancial, expressamente previsto para atuar numa situação jurídica definida.

A homologação do penhor previamente constituído, como garantia legal tende a assegurar a satisfação de um direito e não precatar interesses processuais frente ao periculum in mora, ou seja, ao risco inerente à necessária duração de outro processo.

O caráter satisfativo, de direito material, da ação de homologação de penhor legal está claramente evidenciado no § 1º do art. 703, que reclama como requisito da inicial o pedido de citação do devedor para pagar ou contestar na audiência preliminar que for designada.

Não há sequer acessoriedade no procedimento.[9] A pretensão do credor é de constituir, efetiva e validamente, a garantia real do penhor, se a dívida não for paga, o que, evidentemente, não lhe retira o “caráter de pretensão de direito material à eficácia do crédito pela constituição de garantia”.[10]

258. Procedimento

I – Petição inicial

Conforme o § 1º do art. 703, a inicial do credor, que já tomou o penhor legal, i.e., apreendeu os bens do devedor antes de vir a juízo, além de satisfazer os requisitos comuns a todas as petições inaugurais (art. 319[11]), deve ser instruída com:

(a) o contrato de locação; ou

(b) a conta pormenorizada das despesas;

(c) a tabela dos preços; e

(d) a relação dos objetos retidos.

Quando se tratar de senhorio ou locador, naturalmente não haverá conta nem tabela, mas exibição do respectivo contrato, ou de outros documentos que o supram. Cabe a ele ainda apresentar a relação dos objetos retidos.

O pedido de citação do devedor há de ser para “pagar ou contestar na audiência preliminar que for designada” (NCPC, art. 703, § 1º, in fine).

O CPC/1973 previa que estando em ordem a documentação e não havendo qualquer suspeita quanto à legitimidade da pretensão, “o juiz poderá homologar de plano o penhor legal” (art. 874, parágrafo único). Isto se dava antes da própria citação, pois segundo a tradição de nosso direito a regra era ser a homologação do penhor legal medida inaudita altera parte.[12] Quando tal ocorria, a citação do devedor era apenas para pagar, pois não mais era possível ao juiz reapreciar a homologação. “Homologado, de plano, o penhor, a sentença é definitiva”.[13]

Havia, contudo, quem entendesse que essa homologação não poderia ser inaudita altera parte, mas, tão somente, como julgamento antecipado da lide, após apresentada defesa pelo réu.[14]

O NCPC, entretanto, não repetiu o dispositivo. Desta forma, não será possível ao juiz homologar de plano o penhor, sem a oitiva do réu, mas, poderá julgar antecipadamente o mérito da ação, sendo revel o demandado e não havendo necessidade de outras provas (art. 355 do NCPC).

Homologado o penhor por sentença, cabível será o recurso de apelação.

II – Citação do réu

O NCPC estabelece que o réu será citado para pagar ou contestar em audiência o pedido de homologação do penhor. O prazo para pagamento, segundo o Código de 1973, era muito exíguo (24 horas). O NCPC silenciou-se quanto a esse termo. Isso não significa que tal prazo seja indeterminado. A dívida há de ser paga no intervalo compreendido entre a data da citação e a da audiência preliminar.[15]

O pagamento, se ocorrido, acarretará a extinção do processo, por perda de objeto. Inocorrida a satisfação da dívida, o feito prosseguirá rumo à constituição da garantia legal, por meio de sentença homologatória.

III – Audiência preliminar

A exemplo do que se passa no procedimento comum, prevê o art. 703, § 1º, do NCPC que, também no procedimento especial da homologação do penhor legal, o juiz, ao despachar a inicial, designará audiência preliminar. De maneira diversa, porém, a contestação deverá ocorrer na própria audiência, como explicita o art. 703, § 1º, in fine.

Essa audiência, porém, não é recusável pelas partes, como se passa com aquela integrante do procedimento comum (art. 334, § 4º, I), uma vez que figura como parte essencial dessa ação especial. Só a partir dessa audiência preliminar, é que o art. 705 manda observar o procedimento comum.

IV – Defesas do réu

Cumprida a citação, três hipóteses poderão ocorrer:

(a) o devedor paga a dívida: extingue-se o processo pela satisfação do direito material do credor; e os bens retidos são, então, devolvidos ao promovido;

(b) o devedor silencia-se e não comparece à audiência: pelo princípio da revelia (art. 344[16]), os fatos arrolados contra ele são havidos como verdadeiros; e a homologação é deferida;

(c) o devedor contesta a ação: o prazo para contestar será de quinze dias, a contar da audiência preliminar frustrada. Sua defesa terá de restringir-se aos temas permitidos pelo art. 704,[17] ou seja:

(i) Nulidade do processo, por questões, por exemplo, de ilegitimidade de parte, deficiência da inicial, inexistência de apreensão de bens, inexistência da tabela de preços, ou divergência entre a conta e a tabela etc. (inciso I);

(ii) Extinção da obrigação em casos como pagamento, novação, compensação, transação ou outro qualquer meio liberatório (inciso II);

(iii) Não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal. Isto é possível em casos em que a dívida não seria proveniente da hospedagem ou alimentação, mas de negócios realizados entre o hóspede e seu hospedeiro, como mútuo, compra e venda etc. (inciso III);

(d) alegação de haver sido ofertada caução idônea, rejeitada pelo credor (inciso IV). A defesa é viável, também, em casos de inalienabilidade ou impenhorabilidade dos bens retidos, ou, ainda, quando o credor apreender bens que não se achavam em poder do hóspede, nem guarneciam o prédio locado, mas se encontravam em locais diversos.

259. Sentença

Colhidas as provas produzidas, o juiz proferirá sentença na qual poderá:

(a) homologar o penhor, ficando consolidada a posse do autor sobre o objeto (art. 706,[18] caput);

(b) indeferir o pedido de homologação, caso em que determinará a restituição dos bens ao promovido e ressalvará ao autor o direito de cobrar a conta por ação própria, salvo se acolhida a alegação de que a obrigação foi extinta (§ 1º). O processo é contencioso e dessa sentença cabe apelação, com efeito suspensivo (art. 1.012, caput). Entretanto, na pendência do recurso, poderá o relator determinar que a coisa permaneça depositada ou em poder do autor (art. 706, § 2º). Embora na citação seja o réu convocado a pagar, a ação de homologação do penhor legal não é uma ação de cobrança, nem uma ação executiva. Sua natureza é de ação constitutiva, que se exaure com a sentença homologatória da garantia a que tem direito o promovente.

A convocação a pagar, constante da citação, corresponde apenas a uma possibilidade de ser elidido o pedido de homologação do penhor.

Em suma, a sentença de homologação, in casu, não é executiva nem condenatória. É apenas constitutiva de garantia real.

260. Execução

O penhor legal homologado confere privilégio ao credor, mas não lhe assegura, por si só, direito à execução, pois que esta depende de título líquido, certo e exigível, documento de que nem sempre disporá a parte. Note-se que o penhor legal não figura nem entre os títulos executivos judiciais (NCPC, art. 515[19]) nem entre os extrajudiciais (art. 784[20]).

De posse da homologação, poderá o credor ajuizar a ação que for compatível com seus documentos e aguardar a satisfação mediante expropriação dos bens apenhados, na devida oportunidade. Eliminado o caráter de ação cautelar, não se aplica ao caso do penhor legal o prazo de trinta dias para ajuizamento da ação cabível.

O penhor legal, em nenhuma hipótese, autoriza o assenhoreamento definitivo dos bens pelo credor, para satisfação da dívida. Veda-o o art. 1.428 do Código Civil. Admite-se, no entanto, a realização de posterior negócio entre as partes para empregar o objeto atingido pelo penhor numa dação em pagamento (CC, art. 1.428, parágrafo único). O que a lei não tolera é a prévia convenção, antes da exigibilidade da dívida, para autorizar o credor a assenhorear-se do objeto da garantia real, caso não ocorra o pagamento no tempo ajustado.

261. Formalização extrajudicial da homologação do penhor legal

O NCPC apresenta, como novidade no procedimento de homologação do penhor ex lege, a possibilidade de que ela seja promovida pela via extrajudicial (art. 703, § 2º[21]). A situação é semelhante à das escrituras de partilha em inventário, divórcio e separação, divisão e demarcação extrajudiciais, bem como dos protestos de cambiais por falta de pagamento ou de aceite, tão comuns hodiernamente. Trata-se de medida facilitadora para as hipóteses mais simples, evitando-se o ajuizamento de ações.[22]

Observar-se-á, na via notarial, o seguinte procedimento:

I – Requerimento

O credor escolherá o notário de sua preferência e apresentará requerimento de formalização extrajudicial da homologação do penhor legal contendo os mesmos requisitos exigidos na petição que apresentaria ao juízo (art. 703, § 1º). Ou seja, deverá instruir o seu pedido com o contrato de locação ou a conta pormenorizada das despesas, a tabela dos preços e a relação dos objetos retidos.

II – Intimação do devedor

Recebido o requerimento, o notário promoverá a notificação extrajudicial do devedor para, no prazo de cinco dias, pagar o débito ou impugnar sua cobrança (art. 703, § 3º). Nesse caso, incluem-se no valor a ser quitado as despesas com o notário.[23]

III – Condutas do devedor

Notificado, o devedor poderá:

(a) reconhecer o débito e efetuar o pagamento. Nessa hipótese, extinta a dívida, o credor deverá devolver ao devedor os bens retidos;

(b) impugnar a dívida. Na defesa, o devedor somente poderá alegar as matérias previstas no art. 704, ou seja: nulidade do processo, extinção da obrigação, não estar a dívida compreendida entre as previstas em lei ou não estarem os bens sujeitos a penhor legal, haver ofertado caução idônea, rejeitada pelo credor. Nesse caso, recebida a defesa, o notário deverá encaminhar o procedimento ao juízo competente, para decidir a controvérsia (art. 703, § 3º, in fine);

(c) ficar inerte. Se transcorrer o prazo sem manifestação do devedor, o notário formalizará a homologação do penhor legal por escritura pública (§ 4º). Nessa hipótese, a homologação configurará título executivo extrajudicial (art. 784, II).

Fluxograma nº 25 – Homologação do penhor legal (arts. 703 a 706)

Nota: A homologação do penhor legal também pode ser promovida pela via extrajudicial perante tabelião (NCPC, art. 703, §§ 2º, 3º e 4º).

___________

[1] THEODORO JÚNIOR, Humberto. As tutelas de urgência no velho e no novo CPC. In: SARRO, Luís Antônio Giampaulo. Novo Código de Processo Civil: principais alterações do sistema processual civil. São Paulo: Rideel, 2014, p. 235.

[2] GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos. Da homologação do penhor legal. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.628.

[3] Código Civil: “Art. 1.470. Os credores, compreendidos no art. 1.467, podem fazer efetivo o penhor, antes de recorrerem à autoridade judiciária, sempre que haja perigo na demora, dando aos devedores comprovante dos bens de que se apossarem”. “Art. 1.471. Tomado o penhor, requererá o credor, ato contínuo, a sua homologação judicial”.

[4] Lei nº 6.533, de 24.05.1978: “Art. 31. Os profissionais de que trata esta Lei têm penhor legal sobre o equipamento e todo o material de propriedade do empregador, utilizado na realização de programa, espetáculo ou produção, pelo valor das obrigações não cumpridas pelo empregador”.

[5] LOPES DA COSTA, Alfredo Araújo. A Administração Pública e a ordem jurídica privada. Belo Horizonte: Bernardo Álvares, 1961, n. 298, p. 353.

[6] CARVALHO SANTOS, J. M. Apud FADEL, Sérgio Sahione. Código de Processo Civil comentado. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1974, v. IV, p. 308.

[7] ALSINA, Hugo. Tratado teórico-práctico de derecho procesal civil y comercial. Buenos Aires: Ediar, 1941, v. III, p. 307.

[8] CPC/1973, art. 874.

[9] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1959, p. 466.

[10] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., VIII, p. 465.

[11] CPC/1973, art. 282.

[12] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., VIII, p. 467.

[13] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., VIII, p. 469.

[14] WAMBIER, Luiz Rodrigues; TALAMINI, Eduardo. Curso avançado de processo civil. São Paulo: Ed. RT, 2014, v 3, p. 171.

[15] GOUVEIA FILHO, Roberto P. Campos. Da homologação do penhor legal. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (coord.). Breves comentários cit., p. 1.632.

[16] CPC/1973, art. 319.

[17] CPC/1973, art. 875.

[18] CPC/1973, art. 876.

[19] CPC/1973, art. 475-N.

[20] CPC/1973, art. 585.

[21] CPC/1973, sem correspondente.

[22] NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.533.

[23] Enunciado nº 73 da Carta de Vitória. Fórum Permanente de Processualistas Civis. Disponível em: <http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-Vitoria.pdf>. Acesso em: 25 ago. 2015.

Capítulo XIV

DANOS OCORRIDOS DURANTE A NAVEGAÇÃO

§ 28. REGULAÇÃO DA AVARIA GROSSA

Sumário: 262. Introito. 263. Conceito. 264. A ação de regulação da avaria grossa no sistema brasileiro. 265. Competência. 266. Legitimidade. 267. Procedimento. 268. O Tribunal Marítimo.

262. Introito

A navegação marítima é tema que se revela bastante complexo, pois implica trânsito por portos submetidos a legislações diversas e se ocupa tanto do transporte de coisas como de pessoas, além de estar sujeita a múltiplas espécies de acidentes, quase sempre regulados por regras especiais diferentes daquelas que disciplinam os negócios e contratos comuns.

O transporte marítimo e as responsabilidades dele decorrentes, os quais integram o Direito Marítimo, são regidos ainda pelo velho Código Comercial Brasileiro de 1850. Embora sua parte relativa ao comércio em geral (arts. 1º a 456) tenha sido revogada, permanece vigente a sua Segunda Parte, denominada “do Comércio Marítimo” (arts. 457 a 796).

De acordo com o art. 14 da Lei nº 2.180/1954, que dispõe sobre o Tribunal Marítimo, consideram-se acidentes da navegação:

(a) naufrágio, encalhe, colisão, abalroação, água aberta, explosão, incêndio, varação, arribada e alijamento (alínea a);

(b) avaria ou defeito no navio nas suas instalações, que ponha em risco a embarcação, as vidas e fazendas de bordo (alínea b).

Por avarias reputam-se todas as despesas extraordinárias feitas a bem do navio ou da carga, desde o embarque até o desembarque (Código Comercial, art. 761). Correspondem, portanto, aos acidentes ocorridos durante a navegação, causadores de prejuízos comuns acarretados ao proprietário do navio e ao dono da carga transportada. Assim, o termo “avaria” identifica esse tipo de dano que, às vezes, é suportado em conjunto, e, outras, separadamente, pelo dono do navio ou da carga e do frete.

Com efeito, o transporte marítimo, ao contrário dos contratos de transporte em geral, foi construído sobre a premissa de rateio dos riscos da expedição. Vale dizer, o transportador não responde integralmente por perdas e danos ocorridas durante o transporte, uma vez que “os interesses da carga também respondem, proporcionalmente, por avarias grossas ocorridas aos seus próprios bens, a de terceiros ou mesmo à embarcação em si”.[1]

263. Conceito

As avarias, instituto do Direito Marítimo, estão definidas no Código Comercial como “todas as despesas extraordinárias feitas a bem do navio ou da carga, conjunta ou separadamente, e todos os danos acontecidos àquele ou a esta, desde o embarque e partida até a sua volta e desembarque” (art. 761).

A legislação brasileira classifica as avarias em duas espécies: (i) avarias simples ou particulares e (ii) avarias grossas ou comuns. As primeiras referem-se a despesas feitas e dano sofrido só pelo navio, ou só pela carga, durante a viagem ou enquanto o navio estiver parado em terra firme (Código Comercial, art. 766, in fine), não implicando rateio; são suportadas por quem lhes deu causa, nos termos da legislação ou do contrato vigente.

As avarias grossas, objeto do procedimento contencioso de regulação (NCPC, art. 707), são, em geral, “os danos causados deliberadamente em caso de perigo ou desastre imprevisto, e sofridos como consequência imediata desses eventos, bem como as despesas feitas em iguais circunstâncias, depois de deliberações motivadas (art. 509) [Código Comercial], em bem e salvamento comum do navio e mercadorias, desde a sua carga e partida até o seu retorno e descarga” (Código Comercial, art. 764, in fine). “Há o elemento de unidade do risco (ou dos riscos), o da comunidade de interesses, na salvação do navio e da carga, ou da carga, e o da deliberação do capitão e da tripulação quanto ao sacrifício”.[2]

Essas avarias, portanto, são “danos ou despesas razoáveis, não previstas originalmente no início da expedição marítima, causados intencionalmente e com vistas a evitar dano maior imediato ao navio e à carga, ocorridas durante o transporte marítimo”.[3] A caracterização da avaria grossa, destarte, exige a concorrência dos seguintes fatores:

(a) ato intencional, praticado após deliberação conjunta do capitão do navio e seus oficiais. Essa deliberação deve ser anotada no Diário de Navegação (Código Comercial, art. 504) – livro de escrituração obrigatório (art. 501) –, a fim de que os interessados tomem conhecimento do ocorrido. O dano não intencional ou decorrente de caso fortuito ou força maior não se inclui nessa qualificação;

(b) situação de perigo real e iminente comum ao navio, à tripulação e à carga, que justifica os atos tomados intencionalmente com o intuito de reduzir os prejuízos e as consequências danosas. Há o objetivo de afastar o perigo comum, com os menores danos possíveis à expedição. Se o ato foi praticado por temor excessivo ou para evitar danos apenas à carga ou ao navio, não poderá ser qualificado como avaria grossa;

(c) extraordinariedade do dano e das despesas, que não foram previstas inicialmente, mas tornaram-se necessárias para impedir um dano ainda maior;

(d) razoabilidade das despesas incorridas ou do dano provocado, em relação ao evento causador;

(e) observância das formalidades de lavratura de ata com registro nos diários de bordo;

(f) verificação de resultado útil para impedir a ocorrência de dano ainda maior ou mais grave, ao menos a parte do navio ou da carga.[4]

O próprio art. 764 do Código Comercial indica várias situações que são consideradas como avaria grossa. Apenas para ilustrar, citamos: (i) o corte deliberado de cabos, mastros, velas e outros aparelhos, para salvação do navio e carga; (ii) o abandono de âncoras, amarras e quaisquer outras coisas, para salvamento ou benefício comum (art. 764, nºs 3 e 4). São situações meramente exemplificativas, podendo ocorrer outras que não estejam arroladas na legislação.

A regulação da avaria “é uma espécie de balanço do consórcio instaurado com a aventura marítima”.[5] Para Pontes de Miranda, ela “consiste a) na fixação, pelo laudo pericial dos danos e documentação das despesas feitas pelo capitão, b) na classificação das avarias particulares e das comuns ou grossas, c) na determinação da contribuição de cada interessado”.[6] Em outras palavras, trata-se do procedimento destinado a apurar os valores a serem suportados pelos envolvidos na viagem, no caso das avarias comuns, “rateando os prejuízos entre os que obtiverem vantagem na salvação comum”.[7]

Segundo o art. 763 do Código Comercial, a importância das avarias grossas “é repartida proporcionalmente entre o navio, seu frete e a carga”, pois ele decorre de um perigo conjunto ou de ameaça que prejudique a comunidade em risco. Daí a importância de se definir o valor a ser suportado pelos corresponsáveis, individualmente.[8]

264. A ação de regulação da avaria grossa no sistema brasileiro

No Brasil, o tema relacionado às avarias encontra-se regido pelo Código Comercial, arts. 772 a 796. Porém, essas disposições são aplicáveis apenas em caso de não haver convenção entre as partes ou em complementação às cláusulas contratuais, conforme previsto no art. 762 daquele Código.

Em geral, os regulamentos de avaria grossa são elaborados extrajudicialmente, em conformidade com as cláusulas pactuadas entre as partes envolvidas na viagem marítima, por se tratar de direito disponível. A grande maioria dos contratos e políticas de seguro do transporte marítimo incorpora as Regras de York e Antuérpia (RYA), para regulação das perdas e despesas nos casos de avaria comum. Essas regras não possuem caráter normativo, porque não foram ratificadas pela International Law Association, responsável por sua elaboração. Trata-se de “princípios uniformes que são insertos por remissão, nas cláusulas dos afretamentos internacionais”.[9] Assim, o Código Comercial somente é aplicado em caso de omissão. Destarte, a regulação da avaria grossa é realizada, muitas vezes, pela via extrajudicial.

Além das normas mencionadas anteriormente, o procedimento judicial para a regulação das avarias encontrava-se descrito nos arts. 765 a 768 do CPC/1939. Note-se que, por força do art. 1.218, XIV, do Código de 1973, tais dispositivos “continuam em vigor até serem incorporados nas leis especiais”. Após 1973, não foi editada lei especial dispondo sobre esse assunto. Por sua vez, o NCPC, em seu art. 1.046, revoga o Código de 1973, razão pela qual o instituto foi regulado pela nova legislação processual.

Para que os litígios envolvendo a regulação das avarias não ficassem subordinados ao rito comum, o NCPC traz a previsão de um procedimento especial, “com base em estudo desenvolvido por Nelson Cavalcanti e Silva Filho, juiz do Tribunal Marítimo, tendo como fundamento o fato de que o procedimento comum, utilizado para requerimento da homologação do laudo de regulação ou a regulação pela via extrajudicial, não seriam suficientes para dirimir a matéria”.[10] Tal procedimento consta dos arts. 707 a 711 do NCPC, cuja aplicação se condiciona a dois requisitos: (i) responsabilidade comum pelos prejuízos; (ii) ausência de consenso sobre a escolha do regulador que particularmente poderia apurar e definir a partilha dos danos.

265. Competência

Diz o Código Comercial que a regulação e a repartição das avarias grossas deverão ocorrer no porto de entrega da carga, ou seja, o porto de destino (art. 786). Porém, o NCPC fixa nova regra de competência, atribuindo-a ao “juiz de direito da comarca do primeiro porto onde o navio houver chegado” (art. 707). Trata-se de foro relativo, podendo as partes eleger outro, a seu critério (art. 63 do NCPC). Assim, o Código Comercial, nesse ponto, foi revogado.

De fato, se após o navio deixar o porto de saída houver algum incidente envolvendo a viagem, podem ocorrer as seguintes situações: (i) o retorno do navio ao porto da carga (previsto no Código Comercial, art. 786, in fine), (ii) a parada do navio no meio da viagem, sem ser possível o transporte para o porto de destino ou outro porto, (iii) arribada[11] do navio, sem que se possa transportar para outro porto a carga restante.[12]

Em tais circunstâncias, a regulação apenas no foro do porto de destino contrastaria com a celeridade, eficiência e efetividade, diretrizes expressas da nova lei processual (NCPC, art. 4º). Além disso, “é de suma importância que a regulação da avaria se dê o mais breve possível após a ocorrência dos fatos, facilitando-se sua apuração e dificultando eventuais fraudes”.[13] Com efeito, a proximidade do juiz competente em relação ao contexto subjacente à provocação judicial é útil e necessária para o bom êxito do procedimento de regulação de avaria grossa. Correta, pois, a opção adotada pelo art. 707 do NCPC.

A jurisdição, nesse caso, é a estadual. Não se trata, na hipótese, da competência do juízo federal definida no art. 109, IX, da CR/1988.[14]

266. Legitimidade

Segundo o art. 707 do NCPC, o juiz de direito, “provocado por qualquer parte interessada”, nomeará um regulador de notório conhecimento. Refere-se a norma àquela parte que, de algum modo, possua direito sobre a coisa transportada ou sobre o veículo transportador, como também aquele que busca desonerar-se da obrigação de contribuir.[15] Dessa forma, acham-se legitimados a pleitear direito decorrentes de avaria todos os envolvidos na viagem marítima: o transportador, o armador, o fretador, o carregador, o consignatário, o segurador ou outros que possuam algum interesse.

Possuem legitimidade passiva todos os demais interessados no rateio da avaria grossa, formando litisconsórcio, “seja na condição de beneficiados ou de prejudicados pelo evento intencional”.[16] Tratando-se de litisconsórcio, não poderá o juiz proferir a sentença sem a presença processual de todos os interessados (NCPC, art. 115).

267. Procedimento

I – Petição inicial

O autor deverá elaborar a petição inicial nos termos do art. 319 do NCPC e instruí-la com todos os documentos que possam auxiliar o regulador no início de seus trabalhos.

O prazo para o ajuizamento da ação entre os contribuintes para avaria grossa, contado do fim da viagem em que teve lugar a perda, é de “três anos, eis que, na falta de previsão específica, incide o art. 206, § 3º, IV ou V, do Código Civil.[17]

Embora o art. 764 do Código Comercial determine que as custas judiciais para regular as avarias e fazer a repartição sejam computadas como despesas da avaria grossa a serem rateadas pelos interessados, o autor deverá adiantar os valores relativos às custas processuais e honorários do regulador (NCPC, art. 82).

II – Nomeação do regulador

Assim que o juiz receber a inicial deverá nomear um regulador “de notório conhecimento” (art. 707 do NCPC). Ou seja, deverá ser um profissional qualificado, com experiência no assunto, que atuará como auxiliar do juízo. Assim, a ele se aplicam os arts. 156 a 158 do NCPC, no que couber (art. 711 do NCPC). Esses artigos tratam de um dos auxiliares da justiça: o perito, ou seja, aquele que detém conhecimento técnico ou científico a respeito da matéria a ser apreciada pelo juízo.

Do mesmo modo que o perito, o regulador de avarias assiste o juiz nas questões que envolvem conhecimento na área. No exercício dessa função, devem ser observadas as regras processuais de impedimento ou suspeição. Nesse caso, a escusa deve ser apresentada no prazo de quinze dias, contados da intimação, da suspeição ou do impedimento superveniente (art. 157, § 1º, do NCPC).

Tem ainda o regulador, igualmente ao que ocorre com o perito, o dever de cumprir seu ofício, no prazo fixado pelo magistrado, empregando toda sua diligência (art. 157, caput, do NCPC). Na hipótese de, por dolo ou culpa, forem prestadas informações inverídicas, o regulador responderá pelos prejuízos causados às partes (art. 158 do NCPC).

Quanto aos honorários do regulador, devem ser adiantados pela parte autora, juntamente com as custas processuais. Porém, serão incluídos nas despesas a serem rateadas (Código Comercial, art. 764, nº 20).

A principal função do regulador é fazer minuciosa apuração dos danos provocados à carga e à embarcação, bem como dos bens salvos com a avaria grossa.

Na mesma oportunidade em que nomeia o regulador, deve o juiz determinar a citação das partes interessadas para acompanhar o procedimento.[18]

III – Fases da regulação

O procedimento é composto de três fases: (i) apuração da massa passiva; (ii) apuração da massa ativa; (iii) rateamento das despesas.

A massa passiva é composta pelos danos e pelas despesas decorridas em razão do incidente. Nessa oportunidade, o regulador deverá verificar quais avarias são grossas ou comuns e quais são simples e particulares, a fim de se apurar os prejuízos passíveis de rateio.[19]

A massa ativa compõe-se do proveito obtido pelos danos e despesas em razão da avaria grossa. Por fim, o rateamento das despesas (ou a taxa de contribuição) será feito levando-se em conta a proporção entre os valores sacrificados e salvos. Aqueles que foram beneficiados terão que contribuir, os que foram sacrificados, serão indenizados.[20]

IV – Declaração de abertura da avaria grossa

O primeiro encargo do regulador será, portanto, analisar se os danos são passíveis de rateio na forma de avaria grossa e declará-los, justificadamente.

Após a declaração, o juiz intimará as partes para, querendo, apresentarem impugnação e para juntarem aos autos os documentos necessários para a regulação da avaria grossa (art. 709 do NCPC). O prazo de impugnação e apresentação de documentos não precisa ser comum.

O prazo para juntada de documentos, segundo o NCPC, deve ser razoável e fixado pelo regulador. Diverge, portanto, do disposto no CPC/1939 (art. 766), que estipulava esse prazo entre sessenta e cento e vinte dias. Outra distinção é quanto ao termo “embarcadores”, usado pelo Código de 1393: o NCPC substituiu esse vocábulo por “partes”, que possui sentido mais amplo.

V – Impugnação à declaração

A parte que discordar dessa declaração deverá justificar suas razões ao juiz, que decidirá a demanda (NCPC, art. 708,[21] caput e § 1º). O artigo não menciona o prazo para apresentação desse documento, pelo que cabe à parte manifestar-se em cinco dias, como preceitua o art. 218, § 3º, da Lei Processual.

A impugnação poderá versar sobre legitimidade, competência, escolha do regulador, prescrição, classificação das avarias em simples ou grossas etc. O juiz, então, deverá decidir a impugnação no prazo de dez dias (art. 708, § 1º). Se a decisão implicar a extinção do feito, caberá recurso de apelação (art. 1.009 do NCPC).

VI – Oferecimento de garantia para liberação de carga

Após prestar a declaração de abertura da avaria grossa, cabe ao regulador liberar as cargas aos consignatários.[22] Para tanto, exigirá deles a apresentação de garantias idôneas, para preservar eventual ressarcimento dos valores sacrificados (art. 708, caput, in fine). Essas garantias podem ser reais ou fidejussórias e seu valor deve ser fixado segundo o prudente arbítrio do regulador, segundo o que acredita ser suficiente perante a provável taxa de contribuição, nessa fase inicial.[23]

Em caso de não apresentação dessa garantia, os consignatários não poderão retirar as cargas do navio. O regulador, destarte, fixará o valor da contribuição provisória, baseada nos fatos narrados e nos documentos que instruírem a petição inicial. Esse valor deverá ser caucionado sob a forma de depósito judicial ou garantia bancária (art. 708, § 2º). Vale dizer, não apresentando garantia idônea, os consignatários perderão a prerrogativa de oferecer outros bens ou direitos como caução, sendo obrigatório o depósito em dinheiro ou a fiança bancária.[24]

Se, porém, o consignatário se recusar a prestar caução, o regulador requererá ao juiz a alienação judicial da carga, na forma dos arts. 897 a 903 do NCPC, que tratam da alienação por leilão judicial.

Não sendo possível identificar interessado na carga, “a única solução possível parece ser a nomeação de curador de ausente (com aplicação da inteligência do art. 72 do NCPC), procedendo-se à alienação da carga (art. 708, §§ 2º e 3º)”.[25] Isso porque a armazenagem dos produtos geram despesas, além da impossibilidade de apresentação de garantia.

VII – Levantamento de valores depositados para arcar com as custas da alienação judicial da carga sem caução

Havendo depósito por parte de alguns interessados, o regulador poderá requerer ao juiz o levantamento de quantia suficiente para custear a alienação da carga daquele consignatário que se recusou a prestar caução (NCPC, art. 708, § 4º). Esses custos serão repostos com o produto da venda, que será mantido, juntamente com o saldo remanescente, em depósito judicial até o encerramento da regulação. O saldo restante ficará sub-rogado, para que com ele seja efetuado o pagamento, após o rateio fixado no regulamento.

VIII – Regulamento da avaria grossa

A contar da data em que o regulador receber toda a documentação, tem ele o prazo de doze meses para apresentar o regulamento da avaria grossa, (NCPC, art. 710,[26] caput). Esse prazo é o mesmo fixado pelo CPC/1939, que impunha a aplicação, ex officio pelo juiz, de multa em caso de atraso na apresentação do regulamento. O NCPC não apenas silencia quanto à sanção por atraso, como também permite seja o prazo ampliado, a critério do juiz (art. 707, caput, in fine).

O regulamento, que tem forma e conteúdo de laudo pericial, deverá conter, minuciosamente, a descrição de todos os elementos que embasaram a apuração da massa passiva, da massa ativa e do valor de contribuição, bem como a prestação de contas pelo regulador de todos os seus atos.

IX – Impugnação ao regulamento

Oferecido o regulamento, as partes poderão impugná-lo no prazo comum de quinze dias. Aqui, as partes exercerão seu direito ao contraditório e à ampla defesa, podendo, por exemplo, discordar da qualificação das avarias ou dos valores a serem despendidos.

Caso o regulamento seja impugnado, o juiz definirá prazo para que o regulador se manifeste, seja esclarecendo pontos controversos, seja modificando o regulamento. A lei processual é silente quanto ao tempo necessário para apresentação dessas novas razões (art. 710, § 2º, do NCPC). Nesse momento, caso o juiz entenda necessário, poderá requerer a produção de outras provas que possam ser úteis ao esclarecimento das questões.

Apresentadas as razões de todos os envolvidos, inclusive as do regulador, o juiz decidirá a matéria em dez dias. Não se vincula, pois, ao regulamento final apresentado.[27] A decisão será atacável por meio de apelação, com efeito suspensivo (art. 1.012 do NCPC).

X – Homologação da regulação

Não havendo impugnação da regulação pelas partes, o juiz homologará por sentença o regulamento. De acordo com o art. 768 do CPC/1939, “a sentença que homologar a repartição das avarias comuns mandará indenizar cada um dos contribuintes, tendo força de definitiva e sendo exequível desde logo, ainda que dela se recorra”. Esse comando não se repete no novo Código que determina a homologação do regulamento mediante sentença (art. 710, § 1º, in fine). Apesar de o texto legal utilizar a expressão “homologar”, “a sentença ostenta natureza constitutiva positiva e condenatória”.[28] Ou seja, cabe às partes pagar, mediante o rateio definido no regulamento, as verbas indenizatórias acrescidas pelas despesas do procedimento.

Em se tratando de decisão de mérito pronunciada em procedimento contencioso, contendo o reconhecimento de obrigações patrimoniais entre as partes, a sentença que julga a regulação de avaria grossa tem natureza e força de título executivo judicial (NCPC, art. 515, I).

Por se tratar de sentença, o recurso cabível é a apelação (art. 1.009). Como o NCPC atribui efeito suspensivo a esse recurso, não será possível ao apelado promover o cumprimento provisório da sentença, por não se encontrar entre as hipóteses arroladas no § 1º do art. 1.012. Assim, os valores caucionados e os sub-rogados serão liberados somente após a decisão transitar em julgado.

268. O Tribunal Marítimo

Para apreciação de matéria relacionada à navegação, o Poder Judiciário conta com o auxílio do Tribunal Marítimo, criado pela Lei nº 2.180, de 05.02.1954 e vinculado ao Ministério da Marinha no que se refere a pessoal e recursos orçamentários. É atribuição desse órgão julgar acidentes e fatos da navegação marítima, fluvial e lacustre, bem como as questões relacionadas à sua atividade (art. 1º).

É também competência desse Tribunal promover todas as diligências necessárias ou úteis à elucidação de fatos e acidentes da navegação (art. 16, a). Para tanto, será aberto um processo, por iniciativa da Procuradoria, da parte interessada ou por decisão do próprio Tribunal (art. 41).

Esse processo inicia-se com o inquérito, instaurado pela capitania de portos competente (art. 33, § 1º), sempre que chegar ao seu conhecimento qualquer acidente ou fato de navegação (art. 33, caput). Encerrado o inquérito, será ele remetido, com urgência, ao Tribunal, onde será autuado e distribuído a um relator, que abrirá vista à Procuradoria (art. 42). Entretanto, se o inquérito não for enviado ao Tribunal no prazo previsto em lei, a parte interessada pode dar início ao processo, por meio de representação devidamente instruída (art. 41, § 1º).

A Procuradoria deve manifestar-se em dez dias, (i) oferecendo representação, (ii) requerendo o arquivamento ou (iii) opinando pela incompetência do Tribunal.

Se o Tribunal receber a representação, o acusado será notificado para, em quinze dias, apresentar defesa escrita e indicar as provas que entender convenientes (art. 56). São admissíveis todas as espécies de prova reconhecidas em direito. Todavia, os fatos notórios independerão de provas (arts. 57 a 64).

Finda a instrução, será aberta vista dos autos por dez dias, sucessivamente, ao autor e ao representado, para que aduzam alegações finais (art. 65).

Após, o relator levará seu voto à sessão de julgamento, sendo as questões decididas por maioria de votos (arts. 68 a 74).

É possível a revisão do mérito, na jurisdição administrativa do Tribunal Marítimo, se a decisão versar sobre matéria nova ou basear-se em fato posterior ao encerramento da fase probatória, mediante a interposição de embargos de nulidade ou infringentes (arts. 106 a 110). São admitidos ainda mais dois recursos: (i) o agravo (arts. 111 e 112) e (ii) os embargos de declaração (arts. 113 e 114).

A inobservância dos preceitos reguladores da navegação pode resultar na aplicação das penalidades tipificadas no art. 121, as quais podem ser cumuladas com a condenação ao pagamento de multa (inciso VII).

Presume-se correta a matéria técnica, referente aos acidentes e fatos da navegação, decidida pelo Tribunal, a qual adquire caráter probatório, sendo porém suscetíveis de reexame pelo Poder Judiciário (art. 18). A reformulação dessas conclusões é possível “ainda que a decisão proferida pelo órgão administrativo, no que se refere à matéria técnica referente aos acidentes e fatos da navegação, tenha valor probatório”, conforme jurisprudência do STJ.[29]

Nos processos ajuizados no Tribunal Marítimo em que houver crime ou contravenção, serão remetidas à Justiça as peças necessárias à ação penal. Essa remessa, contudo, não prejudica o julgamento, por aquela Corte, das matérias de sua competência (art. 21).

Por fim, registra-se ainda que o Tribunal Marítimo pode atuar, também, como juízo arbitral nos litígios patrimoniais consequentes a acidentes ou fatos de navegação, quando for nomeado pelos interessados (art. 16, f) (sobre juízo arbitral, vide o Capítulo XXVIII, § 44, infra).

A decisão do Tribunal Marítimo não configura título executivo judicial. Entretanto, como documento público não jurisdicional representativo de reconhecimento de obrigação certa, líquida e exigível, corresponde a título executivo extrajudicial, a exemplo dos julgamentos do Tribunal de Contas (sobre o tema, ver o item nº 22 no vol. III deste Curso).

Fluxograma nº 26 – Regulação da avaria grossa (arts. 707 a 711)

___________

[1] MAZZEI, Rodrigo; RIZK, Werner Braun. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; DIDIER JR., Fredie; TALAMINI, Eduardo; DANTAS, Bruno. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.637.

[2] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado: direito das obrigações, contrato de transporte, contrato de seguro. Atual. por Bruno Miragem. São Paulo: Ed. RT, 2012, t. XLV, p. 587.

[3] MAZZEI, Rodrigo; RIZK, Werner Braun. Op. cit., p. 1.638.

[4] MAZZEI, Rodrigo; RIZK, Werner Braun. Op. cit., loc. cit.

[5] FRANÇA, Limongi (coord.). Enciclopédia Saraiva do Direito. São Paulo: Saraiva, 1978, v. 9, p. 471.

[6] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 597.

[7] FRANÇA, Limongi (coord.). Op. cit., p. 471.

[8] “Submetida a questão à prova pericial, em especial, em relação à existência de vício interno do navio como causa do incêndio e à culpa da tripulação no combate ao incêndio, concluiu o expert que tais hipóteses não ocorreram, cuidando-se de típico caso de avaria grossa, levando-se, consequentemente à repartição das despesas” (TJRJ, 9ª Câm. Civ., AC 0158935-63.2005.8.19.0001, Rel. Des. Roberto de Abreu e Silva, ac. 25.10.2011).

[9] FRANÇA, Limongi (coord.). Op. cit., p. 473.

[10] SILVA FILHO, Nelson Cavalcante e. Análise das disposições do Novo Código de Processo Civil. In: SARRO, Luís Antônio Giampaulo (coord.). Novo Código de Processo Civil: principais alterações do sistema processual civil. São Paulo: Rideel, 2014, p. 103.

[11] Código Comercial: “Art. 510. É proibido ao capitão entrar em porto estranho ao do ser destino (...). Art. 740. Quando um navio entra por necessidade em algum porto ou lugar distinto dos determinados na viagem a que se propusera, diz-se que fez arribada forçada”.

[12] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 599.

[13] MAZZEI, Rodrigo; RIZK, Werner Braun. Op. cit., p. 1.642.

[14] CR/1988: “Art. 109. Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) IX – os crimes cometidos a bordo de navios ou aeronaves, ressalvada a competência da Justiça Militar”.

[15] MAZZEI, Rodrigo; Rizk, Werner Braun. Op. cit., p. 1.642.

[16] Idem, ibidem.

[17] Idem.

[18] Enunciado nº 75 do II Encontro dos Jovens Processualistas do Instituto Brasileiro de Direito Processual: “no mesmo ato em que nomear o regulador da avaria grossa, o juiz deverá determinar a citação das partes interessadas”.

[19] MAZZEI, Rodrigo; Rizk, Werner Braun. Op. cit., p. 1.643.

[20] MAZZEI, Rodrigo; Rizk, Werner Braun. Op. cit., p. 1.644.

[21] CPC/1973, art. 1.218, XIV; CPC/1939, art. 765.

[22] O CPC/1939 atribuía tal função ao capitão (art. 765). O art. 766 do CPC/1939 faz referência a ajustador, e não a regulador, como define o NCPC.

[23] MAZZEI, Rodrigo; Rizk, Werner Braun. Op. cit., p. 1.645.

[24] MAZZEI, Rodrigo; Rizk, Werner Braun. Op. cit., p. 1.646.

[25] MAZZEI, Rodrigo; Rizk, Werner Braun. Op. cit., loc. cit.

[26] CPC/1973, art. 1.218, XIV; CPC/1939, art. 766.

[27] “O princípio da persuasão racional ou da livre convicção motivada do juiz, a teor do que dispõe o art. 131 do Código de Processo Civil [art. 371 do NCPC], revela que ao magistrado cabe apreciar livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos” (STJ, 1ª T., AgRg no REsp 761.067/RS, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 06.12.2005, DJU 13.02.2006, p. 706).

[28] MAZZEI, Rodrigo; Rizk, Werner Braun. Op. cit., p. 1.650.

[29] STJ, 4ª T., REsp 811.769/RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 09.02.2010, DJe 12.03.2010.

Capítulo XV

RESTAURAÇÃO DE AUTOS

§ 29. PROCEDIMENTO PARA RECUPERAR AUTOS DESAPARECIDOS

Sumário: 269. Conceito. 270. Objetivo do procedimento. 271. Legitimidade. 272. Competência. 273. Procedimento. 274. Julgamento da restauração. 275. Autos extraviados no tribunal. 276. Responsabilidade do causador do desaparecimento dos autos.

269. Conceito

A relação processual compõe-se de uma sucessão de atos que devem ser adequadamente documentados para que o processo atinja seu desiderato. Muitos desses atos são originariamente escritos (petição inicial, contestação, despachos e decisões do juiz, mandados etc.). Outros são praticados oralmente, mas, em seguida, são documentados em termos lavrados pelos serventuários do juízo (citação, intimação, diligências, audiências etc.). O conjunto das peças documentais do processo configura o que se denomina autos (ou autos do processo).

Sem os autos, nenhum efeito do processo pode ser obtido pela parte, pois são eles a prova e o instrumento da relação processual. Daí a necessidade de proteger os autos e de recompô-los quando se extraviam ou são destruídos. Na verdade, o seu desaparecimento acarreta uma interrupção do processo, diante da impossibilidade material de prosseguir na causa. Como motivo de força maior, o extravio, enquanto não superado, acarretará a suspensão do processo, nos termos do art. 313, V.[1]

Esse impasse a lei tenta evitar ou solucionar, de duas maneiras: instituindo os autos suplementares (art. 712, parágrafo único) e prevendo uma ação especial para restauração de autos (art. 712,[2] caput).

Os autos suplementares constituem numa duplicata dos autos originais, que o escrivão está obrigado a fazer, justamente para substituição destes na eventualidade de destruição ou extravio (art. 712, parágrafo único).

Inexistindo os suplementares, ou tendo também eles se perdido como os originais, o remédio legal posto à disposição das partes é a restauração de autos, que vem a ser um procedimento especial contencioso tendente a recompor os atos e termos do processo e a propiciar a retomada do curso do feito paralisado em razão do desaparecimento dos respectivos autos.

Dessa maneira, o sistema do Código é o de autorizar a restauração somente quando inexistirem autos suplementares, visto que é nestes que deve prosseguir o processo, na falta dos autos originais (art. 712, parágrafo único).

270. Objetivo do procedimento

A ação visa tão somente à restauração ou recomposição dos autos desaparecidos (NCPC, art. 712, caput). Esses autos, segundo o NCPC, podem ser físicos ou referentes ao processo eletrônico. No caso do eletrônico, o objetivo é restabelecer o processo, na hipótese de eventuais problemas do sistema que possam acarretar seu desaparecimento. Trata-se, é certo, de procedimento contencioso, mas a questão de mérito limita-se à pesquisa e definição do conteúdo dos diversos documentos que compunham os autos originais.

A controvérsia que se pode suscitar entre as partes e sobre a qual terá de pronunciar-se o juiz é apenas em torno da idoneidade das peças e elementos apresentados, ou da inexequibilidade da restauração por falta de peça essencial do processo.

Questões de fato ou de direito que pertençam à causa principal são totalmente estranhas à ação de restauração de autos cuja sentença final haverá de simplesmente declarar restaurados, ou não, os autos do processo principal. Inapreciáveis são, por conseguinte, temas como o da extinção do processo por prescrição ou decadência, o da preclusão ou da coisa julgada e outros que só merecem análise dentro da causa principal.[3] Para suscitá-los, a parte deverá, portanto, aguardar o julgamento da restauração e a retomada do curso do processo em vias de recomposição.

271. Legitimidade

O Código anterior previa que qualquer das partes (autor ou réu) do processo principal tinha legitimidade ativa para promover a ação de restauração de autos (art. 1.063). O NCPC, em seu art. 712, ampliou esse rol, conferindo legitimidade também ao juiz, de ofício, e ao Ministério Público.[4]

A possibilidade de o juiz promover a restauração decorre de sua responsabilidade de ser gestor do processo e, como tal, deve tomar as providências necessárias, de forma a entregar ao cidadão o processo resolvido. Esse entendimento vem sendo adotado sistematicamente pela jurisprudência.[5]

A ação é de natureza dúplice.

Uma das partes tomando a iniciativa, a outra ficará como sujeito passivo do procedimento e será citada para contestar o pedido e exibir as cópias e documentos em seu poder, úteis à restauração (art. 714[6]).

272. Competência

A ação de restauração é uma causa derivada da principal (i.e., daquela cujos autos desapareceram), de sorte que entre as duas estabelece-se um vínculo de acessoriedade. Em razão disso, a competência para a nova causa continua sendo a do juiz do processo principal, segundo a regra do art. 61.

273. Procedimento

Sendo do juiz a iniciativa da restauração, o processo terá início no cartório, mediante a determinação judicial em portaria que atenda aos requisitos do art. 713 do NCPC.[7]

I – Petição inicial

Se uma das partes ou o Ministério Público requerer a recomposição, a petição inicial, elaborada conforme as exigências do art. 319, conterá, ainda, a declaração do “estado do processo ao tempo do desaparecimento dos autos” (art. 713,[8] caput) e será instruída com os seguintes documentos:

(a) certidões dos atos constantes do protocolo de audiências do cartório por onde haja corrido o processo (inciso I);

(b) cópia das peças que tenha em seu poder (inciso II).[9] Caso os autos sejam eletrônicos, para evitar-se ao máximo falsificações de conteúdo, adverte a doutrina que as partes devem, ao fornecer o recibo do protocolo, indicar o respectivo número e atestar, de alguma forma, o conteúdo do que foi remetido pela via eletrônica;[10]

(c) quaisquer outros documentos que facilitem a restauração (inciso III), como, por exemplo, contrafé, carta intimatória, publicações do Diário do Judiciário, cópias de laudos, recibos de preparo, certidão do registro da sentença ou do arquivo de acórdãos do tribunal etc.

II – Citação e manifestação da parte contrária

A citação da parte contrária (ou de ambas, se a iniciativa for do juiz ou do Ministério Público) será feita com o prazo de cinco dias para contestar o pedido (art. 714). Ao sujeito passivo a lei impõe o dever de exibir as cópias, contrafés e mais reproduções dos atos e documentos que estiverem em seu poder (art. 714, caput).

Se, em lugar de contestar, o réu manifesta-se de acordo com a restauração, tal como proposta pelo autor, caberá ao escrivão lavrar um ato que descreverá o acordo ocorrido entre os litigantes e será assinado por eles. Em seguida, o juiz homologará por sentença o auto e suprido estará o processo desaparecido (art. 714, § 1º).

Quando o réu permanecer revel, manda o art. 714, § 2º, observar o rito comum. Isto quer dizer que serão presumidos verdadeiros os fatos alegados pelo autor (art. 344), e ao juiz caberá o julgamento antecipado da lide, caso a restauração contenha elementos documentais suficientes (art. 355, I e II). Havendo necessidade de complementação, principalmente em face das previsões do art. 715, mesmo diante da revelia, o juiz ordenará as diligências cabíveis, antes de julgar a restauração.

Se houver concordância do réu apenas parcial, ou contestação, o feito também observará o procedimento comum, ou seja, o juiz designará audiência de instrução e julgamento, desde que a solução da controvérsia dependa de prova oral. Se a questão for só de direito ou se a prova for apenas documental, a sentença será desde logo proferida.

III – Restauração de autos após a produção de provas

Quando o desaparecimento dos autos tiver ocorrido depois da produção das provas em audiência do processo principal, o juiz mandará repeti-las no bojo da restauração (art. 715,[11] caput). Essa repetição, contudo, ocorrerá apenas se for necessária, pois se, por exemplo, já existe sentença, não há que se repetir provas. Também quando a parte apresentar cópia da documentação pertinente, como, v.g, cópia do laudo pericial ou dos depoimentos testemunhais, será dispensável a repetição de tais provas.[12]

As testemunhas serão as mesmas, mas se elas estiverem impossibilitadas de depor, poderão ser substituídas de ofício ou a requerimento (art. 715, § 1º).

A prova pericial, em princípio, deve ser substituída por certidão ou cópia do laudo primitivo. Se tal não for possível, far-se-á nova perícia, sempre que possível pelo mesmo perito (art. 715, § 2º).

A restauração de documentos é de se fazer por certidões ou cópias e, na falta, pelos meios ordinários de prova (art. 715, § 3º). Aos serventuários e auxiliares da justiça (escrivães, chefes de secretaria, oficiais de justiça, contadores etc.) a lei impõe o dever de depor, para facilitar a recomposição dos autos, sobre todos os atos de que tenham participado (art. 715, § 4º).

Se o juiz ou o escrivão dispuser de cópia da sentença proferida no processo principal, será ela juntada e terá a mesma autoridade da original (art. 715, § 5º).

274. Julgamento da restauração

Com a sentença que julga restaurados os autos extraviados ou desaparecidos, o processo principal retomará seu curso, agora dentro dos autos da restauração (art. 716[13]).

Se, eventualmente, forem reencontrados os autos originais, neles é que devem ser praticados os atos subsequentes. Os autos da restauração, porém, serão apensados (art. 716, parágrafo único), dispensada, nesse caso, a repetição dos atos que tenham sido ultimados nos autos da restauração.

Se, eventualmente, foram utilizados autos suplementares para a restauração, e ocorrer o aparecimento dos originais, o curso volta a dar-se nestes, retornando aqueles ao arquivo do cartório, após trasladarem-se, por certidões, todos os atos e termos necessários à complementação do processo primitivo.

275. Autos extraviados no tribunal

Compete ao tribunal restaurar os autos que perante ele estejam em curso, seja em grau de recurso, seja em razão de competência originária. De preferência, funcionará como relator da restauração o juiz que já funcionava como tal no processo desaparecido (NCPC, art. 717[14]).

Havendo o processo original tramitado em duas instâncias, o relator remeterá o novo processo ao juízo de origem, pois compete a este a restauração dos atos praticados sob sua jurisdição (art. 717, § 1º). Concluída sua tarefa, os autos voltarão ao tribunal, onde se complementará a restauração e se procederá ao julgamento (§ 2º). A função do juízo de origem é, na espécie, apenas de instrução parcial da causa.

276. Responsabilidade do causador do desaparecimento dos autos

Segundo dispõe o art. 718,[15] o causador do desaparecimento dos autos deve responder pelas custas da restauração e pelos honorários advocatícios despendidos pela parte contrária. O procedimento da restauração corresponde a uma nova ação e a um novo processo, onde, portanto, haverá sucumbência distinta da do processo principal.

Provada a culpa pelo extravio, os encargos a que alude o art. 718 serão sempre da parte culpada, mesmo que seja ela a que tome a iniciativa de requerer a restauração, em face da natureza dúplice da ação.[16]

Além desse efeito processual, ocorrerá ainda, no caso de conduta dolosa ou maliciosa, a responsabilização civil e penal, nos termos da legislação própria, que rege o ato ilícito (CC, arts. 186 e 927) e os delitos (CP, art. 356).

Fluxograma nº 27 – Restauração de autos (arts. 712 a 718)

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[1] BARROS, Hamilton de Moraes e. Comentários cit., n. 209, p. 423.

[2] CPC/1973, art. 1.063.

[3] STF, RMS 9.325/DF, Rel. Min. Carlos Madeira, ac. 26.02.1986, DJU 04.09.1987, p. 18.284, RT 606/220; TJMG, Ap 022-4/90.563-2, Rel. Des. Garcia Leão, ac. 03.11.1992, Jurisp. Min. 120/100.

[4] “O Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, devidamente intimado da restauração dos autos, a inércia do ente público conduz à extinção do processo sem resolução de mérito, por abandono da causa” (STJ, 1ª T., AREsp 405.541/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, ac. 25.02.2014, DJe 07.03.2014).

[5] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.061-1.062.

[6] CPC/1973, art. 1.065.

[7] SODRÉ, Eduardo. Comentários ao art. 712. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código cit., p. 1.653.

[8] CPC/1973, art. 1.064.

[9] Lei nº 11.419/2006: “Art. 11. (...) § 3º Os originais dos documentos digitalizados, mencionados no § 2º deste artigo, deverão ser preservados pelo seu detentor até o trânsito em julgado da sentença ou, quando admitida, até o final do prazo para interposição de ação rescisória”. NCPC: “Art. 425. (...) § 1º Os originais dos documentos digitalizados mencionados no inciso VI deverão ser preservados pelo seu detentor até o final do prazo para propositura de ação rescisória”.

[10] NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Op. cit., p. 1.547.

[11] CPC/1973, art. 1.066.

[12] “Reproduzida a essencialidade da prova técnica na sentença que julgou procedente a ação de prestação de contas, é de ser abrandado o rigor do art. 1.066, § 2º, do CPC [art. 715, § 2º, NCPC], por se revelar desnecessária, pela peculiaridade da espécie, a juntada de cópia do laudo pericial, consoante a conclusão do Tribunal estadual, soberano na apreciação da matéria de fato” (STJ, 4ª T., REsp 302.527/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, ac. 12.12.2006, DJU 12.02.2007, p. 262).

[13] CPC/1973, art. 1.067.

[14] CPC/1973, art. 1.068.

[15] CPC/1973, art. 1.069.

[16] “A ausência de contestação da parte não inibe a fixação de honorários advocatícios, que, nos termos do art. 1.069 do CPC [art. 718, NCPC], devem ser imputados à parte que deu causa ao desaparecimento dos autos” (STJ, 1ª T., Pet. 3.753, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 25.08.2009, DJe 17.09.2009). Naturalmente, sem o extravio não haverá razão para impor a verba sucumbencial a qualquer delas, a não ser que a demandada tenha oferecido contestação e tenha saído vencida.

Parte II

Procedimentos de Jurisdição Voluntária

Capítulo XVI

JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA

§ 30. GENERALIDADES

Sumário: 277. Introito. 278. Iniciativa do procedimento e participação dos interessados. 279. Litigiosidade incidental. 280. A função do juiz. 281. Verbas sucumbenciais. 282. Procedimentos.

277. Introito

O NCPC, na esteira do CPC/1973, manteve a clássica orientação de nosso direito processual, dividindo os procedimentos especiais em dois grupos: um de jurisdição contenciosa e outro de jurisdição voluntária.

A designação “jurisdição voluntária” tem sido criticada porque seria contraditória, uma vez que a jurisdição compreende justamente a função pública de compor litígios, o que, na verdade, só ocorre nos procedimentos contenciosos. Na chamada “jurisdição voluntária”, o Estado apenas exerce, por meio de órgãos do Judiciário, atos de pura administração, pelo que não seria correto o emprego da palavra jurisdição para qualificar tal atividade.

No entanto, a expressão é tradicional, não só entre nós, como no direito europeu.

O que, na verdade, distingue a atividade da jurisdição voluntária daquela desempenhada no processo contencioso é justamente a presença, neste, da contenda, ou seja, da pretensão ao exercício de um direito contra outrem; ao passo que – ensina Prieto-Castro – “na jurisdição voluntária não existe parte adversária e só se trata de uma fixação de valor substancial em si e por si”.[1]

Entre nós, Frederico Marques estudou com profundidade o tema e apontou as seguintes características para a jurisdição voluntária:

“(a) como função estatal, ela tem a natureza administrativa, sob o aspecto material, e é ato judiciário, no plano subjetivo orgânico;

(b) em relação às suas finalidades, é função preventiva e também constitutiva”.[2]

Pressuposto da jurisdição voluntária é, no dizer do eminente processualista, “um negócio ou ato jurídico, e não, como acontece na jurisdição contenciosa, uma lide ou situação litigiosa. O contraditório entre as partes é traço exterior da jurisdição contenciosa... Inexistindo lide, a jurisdição voluntária é, por isso mesmo, um procedimento que se desenvolve sem partes”.[3]

Daí a afirmação de Alcalà-Zamora de que na jurisdição voluntária não há litígio, mas negócio jurídico; não há partes, mas simples participantes; nem há ação, mas apenas pedido.[4]

Há, enfim, procedimento de jurisdição voluntária quando, conforme Prieto-Castro, os órgãos judiciais são convocados a desempenhar uma função administrativa destinada “a tutelar a ordem jurídica mediante a constituição, asseguramento, desenvolvimento, e modificação de estados e relações jurídicas com caráter geral, ou seja, frente a todos”.[5]

Tomem-se como exemplo os procedimentos da apresentação e publicação de testamentos e da interdição dos incapazes, onde os traços da jurisdição voluntária emergem com nitidez. Em ambos os casos, os requerentes não têm direitos subjetivos a exercitar contra os requeridos, mas visam realizar ato jurídico em juízo que crie ou instale um novo estado jurídico oponível erga omnes, mas sem o efeito da coisa julgada, pois aquilo que emana tanto do procedimento dos testamentos como da interdição estará sempre passível de discussão em posteriores procedimentos de jurisdição contenciosa ou até mesmo de revisão e modificação em outros procedimentos voluntários.A jurisdição voluntária, no entanto – segundo forte corrente doutrinária –, em alguns casos, “aproxima-se da contenciosa em razão da semelhança das formas de seu exercício e da competência do juiz, como agente estatal independente e necessariamente imparcial. Mais ainda: tanto quanto a contenciosa, a jurisdição voluntária exerce-se com vista a alguma concreta situação de conflito a resolver e é endereçada ao objetivo social último de pacificação – sendo esse o mais relevantes dos escopos da jurisdição”.[6] Quando, porém, o caso ajuizado de maneira administrativa, se torna palco de conflito entre os interessados, o que, de fato ocorre é a transformação do procedimento, iniciado graciosamente, em procedimento contencioso. Desde então desaparece o caráter de jurisdição voluntária, e passa a atuar a prestação jurisdicional contenciosa típica (sobre a jurisdição voluntária, veja o item nº 72 do v. I do nosso Curso).

278. Iniciativa do procedimento e participação dos interessados

Em princípio, os procedimentos de jurisdição voluntária também se sujeitam à regra do ne procedat iudex ex officio (NCPC, art. 2º). Pela natureza administrativa da atividade do juiz nesse setor do processo, admite a lei, no entanto, que em várias situações possa o magistrado agir de ofício, ou seja, sem requerimento de interessado.

Assim, por exemplo, podem ser determinadas, ex officio, a alienação de bens depositados judicialmente (art. 730[7]), a arrecadação de bens da herança jacente (art. 738[8]) e várias outras medidas típicas da jurisdição voluntária.

Por não haver litígio, os sujeitos do procedimento recebem aqui a denominação interessados, em lugar de partes (autor e réu), como ocorre nos procedimentos contenciosos. Embora inexista conflito, a jurisdição voluntária sempre leva à constituição de situações jurídicas novas, que naturalmente produzem efeitos junto a outras pessoas além do promovente. Daí a obrigatoriedade da citação, sob pena de nulidade, de todo aquele que tiver interesse suscetível de ser atingido pelo ato processado em juízo (art. 721[9]).[10]

Também o órgão do Ministério Público participa de alguns procedimentos de jurisdição voluntária, como fiscal da ordem jurídica, nas hipóteses previstas em lei e nos processos que envolvam (i) interesse público ou social, e (ii) interesse de incapaz (NCPC, arts. 721 e 178[11]).[12]

As situações nas quais não é necessária a atuação do Ministério Público estão elencadas na Recomendação nº 16, de 28 de abril de 2010, expedida pelo Conselho Nacional do Ministério Público. De acordo com o art. 5º, I, dessa norma, é desnecessária a intervenção ministerial nos procedimentos de jurisdição voluntária. Ressalvam-se, porém, em incisos subsequentes, as ações que envolvem interesses de menores e de incapazes, como, v.g., pode acontecer no divórcio e na separação consensuais. Se os cônjuges são maiores e capazes, o mesmo acontecendo com os filhos do casal, não caberá ao Ministério Público intervir. Havendo, contudo, filhos menores, torna-se obrigatória a participação do custos legis.

Inovando em relação ao CPC/1973, o NCPC inseriu a Defensoria Pública entre aqueles que podem dar início ao procedimento não contencioso[13] (art. 720).

Finalmente, a Fazenda Pública é de ser convocada a intervir em todo procedimento onde se evidencie o seu interesse (art. 722[14]).

Após a citação, o interessado terá oportunidade de se manifestar em quinze dias (art. 721[15]). Não havendo litígio, não há contestação propriamente dita, mas apenas resposta.[16] Não cabe reconvenção,[17] mas incidem os efeitos da revelia, quando o citado deixa de responder no prazo legal, não sendo lícito ao juiz processar resposta intempestiva.[18]

Ocorrendo, porém, resistência ao pedido, responderá o vencido pelas despesas processuais, inclusive honorários de advogado, visto como se terá configurada a situação litigiosa (pretensão e resistência).[19]

Em regra, o pedido é instruído com prova documental, e o juiz após o prazo de manifestação do citado e do Ministério Público, terá o prazo de dez dias para decidir o pleito (art. 723). Havendo necessidade de ouvir os interessados ou testemunhas, será designada audiência, como é natural.

279. Litigiosidade incidental

O procedimento de jurisdição voluntária é instalado no pressuposto de inexistência de litígio a compor. Por isso, a intervenção do juiz se passa no plano administrativo e não jurisdicional. Não é excluída, porém, a eventualidade de se tornar necessária uma intervenção incidental do órgão jurisdicional de feitio verdadeiramente jurisdicional, se os interessados vêm a suscitar questões (pontos controvertidos) que reclamem soluções próprias do processo contencioso. A composição dessas controvérsias já não terá mais a natureza de provimento administrativo, mas de sentença de mérito, capaz de produzir a coisa julgada material, tal como ocorre no procedimento típico de conhecimento.

Explica Fazzalari que, em semelhante conjuntura, é o próprio juiz do procedimento administrativo que se despe das vestes de órgão da jurisdição voluntária e assume as de órgão da verdadeira e própria jurisdição para resolver a controvérsia e tutelar, por sentença, o direito subjetivo deduzido em juízo.[20]

É o que, v.g., se passa no procedimento de venda judicial para extinção de condomínio sobre coisa indivisível (NCPC, art. 725, V). Surgindo, no curso do procedimento de jurisdição voluntária, controvérsia sobre o direito material de promover a extinção do condomínio, ou sobre a própria existência do condomínio, dá-se, in casu, uma “osmose entre jurisdição voluntária e a jurisdição (verdadeira), no sentido de que, em via incidental, relativamente ao procedimento voluntário, se desenvolve o procedimento jurisdicional sobre o direito controvertido”.[21]

280. A função do juiz

Incumbe aos interessados o ônus de provar os fatos constitutivos de seus direitos e pretensões, sem dúvida. Mas a natureza administrativa do procedimento de jurisdição voluntária leva ao reconhecimento de possuir o juiz poderes mais amplos na investigação dos fatos. Pela mesma razão, ao decidir o pedido, não ficará adstrito a observar critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna (NCPC, art. 723, parágrafo único[22]).[23]

Por outro lado, agindo fora do contexto da litigiosidade, o juiz não provoca, com sua decisão, a coisa julgada material. Donde sua sentença não impede a revisão do ato constituído pelos interessados, sem prejuízo de terceiros. Aquilo que se decidir em sede de jurisdição voluntária admite modificação, sem prejuízo dos efeitos produzidos, sempre que ocorrerem circunstâncias supervenientes (v.g., suspensão da interdição, restabelecimento da sociedade conjugal depois de homologada a separação etc.). Mesmo quando houver vício que torne nula ou anulável a sentença, não haverá necessidade de usar a ação rescisória contra ela. Tudo se resolverá por meio de ação comum (art. 966, § 4º[24]),[25] salvo se o procedimento de jurisdição voluntária converter-se em litigioso, em seu curso (ver, retro, o item nº 279).

Outrossim, o recurso legalmente previsto contra a sentença proferida em procedimento de jurisdição voluntária é a apelação (art. 724[26]).

281. Verbas sucumbenciais

Diferentemente do que ocorre no contencioso, não existe condenação ao pagamento de verbas sucumbenciais nos procedimentos de jurisdição voluntária. Segundo o art. 88[27] do NCPC, o requerente, ao buscar o Judiciário, adiantará as despesas, mas elas serão rateadas entre os interessados. Essas despesas são as previstas nos arts. 82 a 84 da Lei Processual e abrangem as custas dos atos do processo, a indenização de viagem, a remuneração do assistente técnico e a diária de testemunhas.

Tais despesas não se confundem com o pagamento de honorários advocatícios, que estão regulamentados no art. 85 do Código. Nos procedimentos de jurisdição voluntária não cabe a condenação em honorários. Contudo, havendo litigiosidade, o caso não será mais de resolução entre “meros interessados”, tornando-se “cabível a condenação da parte vencida em honorários advocatícios”.[28] Com efeito, nessas circunstâncias instala-se o contraditório, que conduzirá à configuração de sucumbência, incidindo, então, as regras ordinárias das causas contenciosas, no que diz respeito tanto às despesas comuns do processo como aos honorários advocatícios.

“Mesmo que não haja litigiosidade nos procedimentos de jurisdição voluntária, é lícito ao advogado requerer ao juiz a retenção do valor correspondente aos seus honorários contratuais, sempre que houver numerários em dinheiro a serem partilhados”[29] (Lei nº 8.906/1994, art. 22, § 4º).

282. Procedimentos

Em linha simétrica aos procedimentos contenciosos, a jurisdição voluntária conta com um procedimento comum e vários procedimentos especiais.

I – Procedimento comum a todos os procedimentos de jurisdição voluntária: O procedimento comum está regulado pelos arts. 719 a 725,[30] e os especiais, pelos arts. 726 a 770 do NCPC.

Em síntese, o procedimento comum pode ser assim esquematizado:

(a) abertura, por petição do interessado, do Ministério Público ou da Defensoria Pública (art. 720);

(b) citação de todos os interessados, bem como intimação do Ministério Público, com quinze dias para manifestação (art. 721);

(c) audiência da Fazenda Pública, sempre que tiver interesse (art. 722);

(d) sentença, sem ficar o juiz obrigado a observar critério de legalidade estrita (art. 723, parágrafo único);

(e) recurso de apelação (art. 724).

II – Pedidos processados sob o rito comum Prevê o art. 725 que se processarão pela forma do rito comum os seguintes casos de jurisdição voluntária:

(a) Emancipação, por requerimento do menor (i) que esteja sob tutela ou (ii) que, por divergência entre os pais, não seja a emancipação concedida voluntariamente (CC, art. 5º, parágrafo único, I).

(b) Sub-rogação, a ser autorizada pelo juiz quando for necessário transferir, de um bem para outro, a inalienabilidade ou impenhorabilidade, conforme previsto no art. 1.719 do CC.

(c) Alienação, arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos. A tutela aqui pleiteada é a autorização para a prática desses atos mencionados, como requisito de sua validade. “Observe-se, quanto ao arrendamento de bens de crianças e adolescentes, que inexiste no Código Civil qualquer exigência de autorização judicial, devendo a previsão do inc. III ser interpretada no sentido de sua aplicação excepcional somente se vier ela a ser imposta pela Justiça da Infância e da Juventude no âmbito das medidas de proteção a que se referem os arts. 98 a 101 da Lei 8.069/1990. Já a alienação ou oneração de bens imóveis e, no caso de menor sob tutela, até mesmo a alienação de bens móveis, depende de autorização judicial, nos dos arts. 1.691, 1.740, III, e 1.748, IV, todos do CC”.[31]

(d) Alienação, locação e administração da coisa comum, quando não houver acordo entre os condôminos. A intervenção pode ser requerida por um deles, para que o juiz adote a deliberação mais conveniente ao interesse de todos. A rigor, não se trata de um procedimento voluntário, pois se não há consenso, certamente a questão envolverá conflito.[32] Às vezes, porém, o recurso à medida judicial se dá apenas em face da falta de consenso em torno da alienação extrajudicial, não havendo contraditório sobre a dissolução do condomínio; propriamente dita. Portanto, o procedimento, se não houver contestação, conservará o caráter de jurisdição voluntária.

(e) Alienação de quinhão em coisa comum, em caso de divergência entre os condôminos. Faz-se aqui a mesma ressalva apontada no item anterior. Observa-se, porém, que a venda do quinhão da coisa comum é livre, não dependendo, portanto, de intervenção judicial. A controvérsia pode surgir em torno do direito de preferência entre condômino e terceiro pretendente à aquisição. O procedimento de jurisdição voluntária, de que cogita o art. 725, V, se presta, portanto, a assegurar o direito de preferência, e não propriamente a obter autorização judicial para a alienação do quinhão em coisa comum (ver, adiante, o item nº 305).

(f) Extinção de usufruto, quando não decorrer da morte do usufrutuário, do termo de duração ou da consolidação, e de fideicomisso, quando decorrer da renúncia ou quando ocorrer antes do evento que caracterizar a condição resolutória.[33] Nas demais hipóteses de usufruto e fideicomisso, a extinção opera-se ex lege.

(g) Expedição de alvará judicial. Essa hipótese foi inserida no NCPC (art. 725, VII), para formalizar requerimento ao juiz para que ele autorize a prática de ato que tem como condição de validade a permissão judicial. É grande o número de alvarás previsto na legislação brasileira. Citam-se, como exemplos, o alvará de consentimento para que o tutor possa transigir ou vender bens do tutelado (CC, art. 1.748), o alvará para levantamento de quantias deixadas pelo de cujus em instituições financeiras (NCPC, art. 666) etc.

(h) Homologação de autocomposição extrajudicial, de qualquer valor, quando a parte tem interesse em levar o acordo à autoridade judiciária, para transformá-lo em título executivo judicial. O NCPC positivou conduta que já vinha sendo adotada pelas partes, a despeito de inexistir norma legal. Neste caso, observe-se, não há coisa julgada, sendo pois insuscetível de rescisória. É, no entanto, sujeita à ação anulatória. Com a homologação, o acordo passa a ser exequível, segundo o procedimento do cumprimento das sentenças (art. 513 e ss.).

O rol supra, que foi ampliado pelo NCPC, não deve ser entendido como taxativo. Muitas outras situações previstas no ordenamento jurídico reclamam a interferência judicial para administrar interesses privados não contenciosos. Sempre que tal se der, e não existir previsão de rito próprio ou especial, deverá incidir o procedimento comum dos arts. 719 a 725.[34]

Localizam-se em outras partes do NCPC alguns procedimentos não contenciosos, aos quais também são aplicáveis, no que forem pertinentes, as regras dos arts. 719 a 724, tais como: (i) justificação (arts. 381, § 5º) e o (ii) arrolamento fundado em partilha amigável (art. 659 a 663).

III – Disposições complementares:

Além das situações supra, o NCPC fixa rito especial para outros casos de jurisdição voluntária; alguns já constavam do CPC/1973, outros ainda não estavam codificados, como a extinção da união estável. No novo Código, passaram a integrar o capítulo específico da jurisdição voluntária a notificação e a interpelação que, na legislação anterior, estavam disciplinadas na parte relativa ao processo cautelar.

Aplicam-se ainda aos procedimentos não contenciosos as disposições do NCPC contidas na Parte Geral e as relativas ao cumprimento de sentença, aos processos nos tribunais e aos recursos, exceto aquelas incompatíveis com os mecanismos específicos que regulam a jurisdição voluntária.

Fluxograma nº 28 – Procedimento comum da jurisdição voluntária (arts. 719 a 725)

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[1] PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, Leonardo. Derecho concursal, procedimentos sucessores, jurisdicción volontaria, medidas cautelares. Madrid: Editorial Tecnos, 1974, n. 135, p. 180.

[2] MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. São Paulo: Saraiva, 1974, v. I, n. 62, p. 79.

[3] MARQUES, José Frederico. Op. cit., n. 62, p. 79-80.

[4] ALCALÁ-ZAMORA. Apud MARQUES, José Frederico. Op. cit., loc. cit.

[5] PRIETO-CASTRO Y FERRANDIZ, Leonardo. Op. cit., n. 135, p. 179-180.

[6] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, p. 146. Na nota 166, observa o autor que a doutrina predominante divide os atos da jurisdição voluntária em três espécies: (i) receptícios (ii) certificantes e (iii) “atos que constituem verdadeiros pronunciamentos judiciais”. Em sua visão, não há “razão metodológica ou tratamento assemelhado ao do exercício da jurisdição contenciosa, que justifique a absorção, no conceito de jurisdição voluntária, das atividades receptícias ou certificantes”. Somente a terceira categoria “recebe um tratamento tão parecido com o dos processos judiciais”.

[7] CPC/1973, art. 1.113.

[8] CPC/1973, art. 1.142.

[9] CPC/1973, art. 1.105.

[10] No caso de alienação judicial de imóvel comum, é de exigir-se participação de ambos os cônjuges ou outorga uxória (TJSP, 19ª CC, AI 165.061-2, Rel. Des. Telles Corrêa, ac. 05.11.1990, RJTJESP 130/290). Havendo hipoteca, a venda judicial do imóvel gravado depende de prévia notificação do credor (CC, art. 1.501), embora não se exija sua concordância (TJSP, 7ª C. D. Priv., AI 24.496-4, Rel. Des. Mohamed Amaro, ac. 27.11.1996, JTJ 192/177).

[11] CPC/1973, art. 82

[12] A intervenção do MP não é necessária em todos os procedimentos de jurisdição voluntária, mas apenas naqueles em que haja previsão legal expressa e nas hipóteses do art. 178 do NCPC, como proclama a jurisprudência do STJ (STJ, 4ª T., REsp 364/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 05.09.1989, RSTJ 8/283; STJ, 4ª T., REsp 6.718/MG, Rel. Min. Fontes de Alencar, ac. 02.06.1992, DJU 29.06.1992, p. 10.324, RSTJ 43/244). Por exemplo: nulo o suprimento de idade para casamento processado sem a intervenção do MP (STJ, 3ª T., REsp 16.915/TO, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 23.06.1992, DJU 03.08.1992, p. 11.310, RT 693/266); os arts. 57 e 109 da Lei nº 6.015/1973, expressamente, dispõem sobre a necessidade de intervenção do MP nas ações que visem, respectivamente, a alteração do nome e a retificação de registro civil. “Essa previsão certamente decorre do evidente interesse público envolvido” (STJ, 3ª T., REsp 1.323.677, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 05.02.2013, DJe 15.02.2013); obrigatória também a participação do MP na abertura e registro de testamento (NCPC, art. 735, § 2º), na arrecadação, na curatela dos interditos (art. 752, § 1º), na nomeação e remoção de tutor ou curador (art. 761) etc. Não há, porém, necessidade de intervir o MP em processo de interesse da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios pelo simples fato de esses entes públicos ocuparem polo ativo ou passivo da ação (CNMP, Recomendação nº 16/2010, art. 5º, XV).

[13] Constitui prerrogativa da Defensoria Pública a intimação pessoal para todos os atos do processo, mediante a entrega dos autos, sob pena de nulidade (STF, 2ª T., HC 125.270/SF, Rel. Min. Teori Zavascki, ac. 23.06.2015, DJe 31.07.2015).

[14] CPC/1973, art. 1.108.

[15] CPC/1973, art. 1.106.

[16] MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos especiais cit., n. 195, p. 204.

[17] STJ, 4ª T., REsp 33.457/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 29.11.1993, DJU 28.02.1994, p. 2.891, RSTJ 59/288; TJSP, AI 104.191-2, Rel. Des. Nigro Conceição, ac. 06.08.1986, RJTJESP 103/309.

[18] TJSP, 13ª C., AI 247.008/6, Rel. Des. Marrey Neto, ac. 06.09.1994, RT 714/141; JTJ 165/189.

[19] STJ, 3ª T., REsp 77.057/SP, Rel. Min. Nilson Naves, ac. 12.02.1996, DJU 25.03.1996, p. 8.577.

[20] FAZZALARI, Elio. Istituzioni di diritto processuale. 8. ed. Padova: Cedam, 1996, § 11-F, p. 178.

[21] FAZZALARI, Elio. Istituzioni cit., § 11-F, p. 178.

[22] CPC/1973, art. 1.109.

[23] “O Código de Processo Civil, em boa hora, tornou explícito o que já era admitido pela consciência doutrinária e jurisprudencial, ao dispor no art. 1.109 que, na apreciação dos pedidos de jurisdição voluntária, o juiz não é obrigado a observar critério de legalidade estrita” (TJMG, Ap. 60.417, Rel. Des. Xavier Lopes). No mesmo sentido: TJSP, Ag. 256.931-2, Rel. Des. Corrêa Vianna, ac. 21.03.1995, JTJSP 171/183. A liberdade de afastar-se do critério de legalidade estrita, porém, refere-se “à atividade processual”, e não pode “alcançar o direito material” (TAMG, 4ª CC, Ap. 148.894-8, Rel. Juiz Célio Paduani, ac. 09.07.1993, RJTAMG 51/126). O STJ, todavia, já decidiu que a liberdade reconhecida ao juiz do procedimento de jurisdição voluntária, corresponde a uma abertura legal ao julgamento “com base na equidade e na adoção de solução mais conveniente e oportuna à situação concreta”. O que, entretanto, não pode redundar em supressão de atos processuais, mormente “quando se tratar daquele que representa o direito de defesa do interditando” (STJ, 3ª T., REsp 623.047/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 14.12.2004, DJU 07.03.2005, p. 250).

[24] CPC/1973, art. 486.

[25] “É exato que pedido tramitado pelo procedimento de jurisdição voluntária não está sujeito à ação rescisória. Não se trata de sentença de mérito. Deve ser anulada, conforme a lei civil” (TJMG, AR 762, Rel. Des. Monteiro de Barros). No mesmo sentido: TJRJ, 2º Grupo Câm., Rel. Des. Perlingeiro Lovisi, ADV 16.01.1994, n. 64.170. O art. 1.111 do CPC [NCPC, sem correspondente], porém, só cuida da ação de revisão da sentença de jurisdição voluntária, e o faz em função do caráter continuativo da obrigação dela emergente. Já a rescisão, por vício do negócio praticado sob autorização judicial, no exercício da administração pública dos interesses privados, rege-se pela disciplina do art. 486 do CPC (ação anulatória comum dos defeitos dos atos jurídicos) (RP 4/397; RF 284/314, JTJ 239/298; RSTJ 17/422, RTJ 83/977; JTJ 316/483; RF 384/385; RTJ 114/1.108 etc.).

[26] CPC/1973, art. 1.110.

[27] CPC/1973, art. 24.

[28] STJ, 4ª T., AgRg no Ag 1.362.095/SP, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, ac. 10.04.2012, DJe 18.04.2012. Precedentes do STJ citados no acórdão: REsp 77.057/SP, Rel. Min. Nilson Naves, DJU 25.03.1996; AgRg no Ag 128.881/MG, Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU 25.02.1998; REsp 283.222/RS, 2ª T., Rel. Min. João Otávio de Noronha, DJ 06.03.2006.

[29] PIMENTEL, Alexandre Freire. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil cit., p. 1.688.

[30] CPC/1973, arts. 1.103 a 1.112.

[31] GRECO, Leonardo. Comentários aos arts. 719 a 730. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.675.

[32] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.073.

[33] O cancelamento do gravame no Registro de Imóveis, relativo ao usufruto extinto por morte do usufrutuário, independe de decisão judicial (TJRJ, Seção Cível, Unif. Jurisp. 19 da Ap. 13.069, Rel. Des. Fonseca Passos, ac. 24.05.1982, RP 27/270).

[34] MARCATO, Antônio Carlos. Op. cit., n. 200.7, p. 210. “O art. 1.112 exemplifica o procedimento, em geral, de jurisdição voluntária. Note-se bem: exemplifica” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., vol. XVI, p. 40).

Capítulo XVII

NOTIFICAÇÃO E INTERPELAÇÃO

§ 31. PROCEDIMENTO PARA NOTIFICAR, INTERPELAR

Sumário: 283. Conceito. 284. Protesto de títulos pela via notarial. 285. Protesto judicial. 286. Notificação. 287. Interpelação. 288. Procedimento. 289. Indeferimento do pedido. 290. Defesa e contraprotesto. 291. Encerramento do feito e destino dos autos.

283. Conceito

Malgrado ter o Código de 1973 regulado o seu procedimento no Livro III, o certo é que o protesto, a notificação e a interpelação são procedimentos não contenciosos, meramente conservativos de direitos, que não poderiam ser incluídos, tecnicamente, entre as medidas cautelares.[1] Não atuam para preservar o processo do periculum in mora, nem servem especificamente para assegurar eficácia e utilidade a outro processo.

“Tanto o processo protestativo quanto o notificativo e o interpelativo são produtivos de efeitos jurídicos no plano do direito material, raramente no processual. Às vezes, a sua falta produz efeitos; mas a construção de cada caso depende do direito material que fez ser preciso ou facultado o protesto, a notificação ou a interpelação. De regra, são formas de exteriorização de vontade, ou de representação ou ideia (emissão perante autoridade), porém não negócios judiciais, muito embora se subordinem às normas de direito material relativas às declarações de vontade em geral e às de capacidade processual”.[2]

Essa classificação equivocada da lei velha foi corrigida no NCPC, que não mais regula como cautelar o procedimento em questão. A notificação, a interpelação e o protesto judicial passam a figurar entre os procedimentos de jurisdição voluntária. E, para seu processamento, a lei nova estabelece um rito especial, nos arts. 726 a 729.[3]

O NCPC prevê a notificação e define sua função no art. 726. No art. 727, iguais providências são tomadas em relação à interpelação. Quanto ao protesto judicial, não se cuidou de definição, nem da respectiva função, mas trata-se de instituto antigo, de fácil compreensão e de aplicação corriqueira na praxe forense. Apenas dispôs o § 2º do art. 726 que o protesto judicial observará, no que couber, o procedimento da notificação e da interpelação.[4]

É de se observar que é sutil a distinção entre os três institutos, não havendo substancial diferenciação das regras adotadas pelo NCPC, se comparado ao Código de 1973.

A par disso, é fato que essas medidas conservativas judiciais (arts. 726 a 729) não são necessárias, como outras figurantes nos procedimentos de jurisdição voluntária (é o caso, por exemplo, da interdição). No que toca à notificação e à interpelação, “a parte pode obter a finalidade desejada por outros meios e, é claro, isto não deve levar ao não deferimento da medida pleiteada, desde que não envolva ilícito”.[5] A participação do juízo é meramente integrativa, já que o órgão judicial se limita a acatar a pretensão do promovente de que sua manifestação de vontade seja levada, pelas vias judiciais, ao conhecimento do promovido. Cabe ao juiz indeferir o pedido tão somente quando constatar que o requerente “pretende alcançar fim ilícito” (art. 728, I).

Ressalte-se, por isso mesmo, que nos procedimentos em exame não há, em regra, dilação probatória nem sentença. O que o interessado pretende, e o juiz lhe proporciona, é tão somente imprimir maior solenidade à sua declaração receptícia. Busca-se fundamentalmente a documentação sobre manifestação de vontade acerca de “assunto juridicamente relevante” (art. 726, caput), a qual pode objetivar três efeitos práticos: (i) a pura documentação da vontade solenemente declarada (notificação); (ii) a conservação ou ressalva de direitos (protesto); e (iii) a provocação do requerido à prática ou à abstenção de atos que o declarante entenda ser de seu direito (interpelação).

284. Protesto de títulos pela via notarial

O protesto extrajudicial (dito protesto de títulos) é o ato formal pelo qual se prova, por meio de ato de oficial público competente, a inadimplência e o descumprimento da obrigação originada em títulos de crédito (cheque, duplicata, nota promissória etc.) e outros documentos[6] que expressem a obrigação de uma pessoa a pagar a outra uma quantia em dinheiro.[7] Além desses títulos de dívida, é possível também protestar sentença judicial condenatória de quantia certa, quando a respectiva prestação não for cumprida no prazo legal (NCPC, art. 517). Serve esse protesto, ainda, para fixar a data de vencimento da dívida, quando não estiver expressamente prevista no título, para interromper o prazo de prescrição e para fins falimentares.

Tem o credor o direito de comprovar o descumprimento, pelo devedor, da obrigação de pagar quantia em dinheiro, e para tanto se presta o protesto de títulos. São três as espécies de protesto comum, ou extrajudicial, previstas na Lei nº 9.492/1997: (i) falta de pagamento, (ii) falta de aceite e (iii) falta de devolução (art. 21). Existe, ainda, o protesto para fins falimentares, o qual é necessário para requerer a decretação de falência de uma empresa (art. 23, parágrafo único).

Usualmente, o protesto é processado pela via administrativa, perante o tabelionato de protesto, mediante apresentação dos títulos originais. No caso da sentença judicial, basta apresentar uma certidão do juízo com referência ao trânsito em julgado, sendo responsabilidade do apresentante a indicação do valor a ser protestado. Os títulos produzidos por meio eletrônico, assinados digitalmente, e as certidões da dívida ativa podem ser encaminhados por meio eletrônico.

Não é do protesto comum ou extrajudicial que trata o Código de Processo Civil, quando regula a medida de jurisdição voluntária prevista no § 2º do art. 726, mas de medida equivalente, só que processada em juízo.

285. Protesto judicial

O credor, em lugar de se valer do registro notarial da Lei nº 9.492/1997, pode recorrer à via judicial para efetuar o protesto. Nesse caso, contudo, a finalidade do procedimento não ficará restrita ao descumprimento das dívidas de quantia certa, podendo se prestar à documentação do inadimplemento de qualquer modalidade de obrigação ou dever jurídico.

No regime do CPC/1973, o protesto judicial era tido como gênero das manifestações em juízo da intenção de exercitar pretensão de ressalva ou de conservação de direitos.[8] A notificação e a interpelação correspondiam a espécies dessa atividade processual conservativa, aplicáveis a casos especialmente previstos na lei.[9]

Agora, o NCPC define a notificação (art. 726) e a interpelação (art. 727), prevê o protesto judicial (art. 726, § 2º), mas não especifica em que consistirá ele. Como a notificação veicula manifestação de vontade endereçada a outrem, a respeito de propósito do declarante em torno de relação jurídica travada entre ambos (art. 726), e a interpelação consiste na convocação de alguém a fazer ou deixar de fazer algo que o promovente considere seu direito (art. 727), resta ao protesto judicial a função de documentação residual de qualquer pretensão que não verse sobre cumprimento de obrigações entre os sujeitos de determinada relação jurídica (notificação), nem sobre exigência de prestações devidas ao promovente (interpelação).

Com o protesto, portanto, o interessado promove medida em juízo destinada a documentar certa declaração de vontade, cientificando solenemente o destinatário do propósito do promovente de ressalvar ou conservar direitos e prevenir responsabilidades.[10]

É o protesto, portanto, ato judicial de comprovação ou documentação de intenção do promovente. Revela-se, por meio dele, o propósito do agente de fazer atuar no mundo jurídico uma pretensão, geralmente, de ordem substancial ou material.

Sua finalidade pode ser:

(a) prevenir responsabilidade, como, por exemplo, o caso do engenheiro que elaborou o projeto e nota que o construtor não está seguindo seu plano técnico;

(b) prover a conservação de seu direito, como no caso de protesto interruptivo de prescrição;

(c) prover a ressalva de seus direitos, como no caso de protesto contra alienação de bens, que possa reduzir o alienante à insolvência e deixar o credor sem meios de executar seu crédito.

O protesto não acrescenta nem diminui direitos ao promovente.[11] Apenas conserva ou preserva direitos porventura preexistentes. Não tem feição de litígio e é essencialmente unilateral em seu procedimento. O outro interessado apenas recebe ciência dele.[12]

Nos casos de protesto contra alienação de bens imóveis é comum pretender-se sua averbação no Registro Imobiliário. A Lei dos Registros Públicos, todavia, não prevê tal modalidade de averbação e a jurisprudência, quase sempre lhe opunha resistência, a pretexto de nela, entrever o propósito de molestar, embaraçar e coagir o requerido, sem amparo na lei.[13] O NCPC, entretanto, possibilita esse registro, exigindo para tanto que o promovido seja ouvido previamente (art. 728, II). Abona, assim, posição jurisprudencial menos radical, que admite possa a averbação no Registro Imobiliário ser apreciada, caso a caso, dentro do poder geral de cautela do juiz (NCPC, art. 297[14]).[15] Esta alteração legislativa parece benemérita, por ser a mais compatível com os desígnios da tutela cautelar e com as modernas preocupações com a efetividade da jurisdição.[16] Caberá ao juiz velar para que o expediente não seja utilizado de forma abusiva (art. 728, I).

Muito embora não se trate de um procedimento contencioso, o protesto quando utilizado para interromper prescrição deve atender ao requisito do legítimo interesse, não podendo ser promovido por quem não tenha vínculo com a obrigação que lhe serve de base.[17]

286. Notificação

Na previsão do art. 726 do NCPC, “quem tiver interesse em manifestar formalmente sua vontade a outrem sobre assunto juridicamente relevante poderá notificar pessoas participantes da mesma relação jurídica para dar-lhes ciência de seu propósito” (NCPC, art. 726[18]). Consiste a notificação, com propriedade, na cientificação que se faz a outrem para que junto a ele se produza algum efeito prático ou jurídico, incidente sobre relação jurídica preexistente entre promovente e promovido. É o que se dá, por exemplo, quando o senhorio notifica o locatário para desocupar o prédio alugado ao fim de um certo prazo, sob pena de ajuizamento da ação de despejo.

Pela notificação, o que se faz, com propriedade, é a comprovação solene de uma declaração de vontade, para atingir-se um fim de direito material. O que o locador ou o comodante fazem, por meio da notificação, nos contratos sem prazo, é justamente a denúncia do contrato. A notificação é, assim, o instrumento de um ato substancial de ruptura do vínculo contratual. Por meio dela, a vontade atua no mundo jurídico, criando uma situação jurídica nova, que vai legitimar, em seguida, a retomada da coisa pelo interessado (locador ou comodante) por meio da via processual-contenciosa adequada.

287. Interpelação

“Também poderá o interessado interpelar o requerido, no caso do art. 726, para que faça ou deixe de fazer o que o requerente entenda ser de seu direito” – dispõe o art. 727[19] do NCPC. Como se vê, a interpelação, nos termos da própria lei, é apenas uma espécie de notificação, identificada pela referência a uma prestação que o promovente reclama do interpelado. Aqui, o que se pretende é que o requerido, especificamente, seja conclamado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa, que o interpelante considera como sendo prestação que o interpelado lhe deve.

Vê-se, pois, que não há diferença significativa entre o objetivo dos dois institutos. De acordo com Americano, a interpelação tem o fim específico de servir ao credor para fazer conhecer ao devedor a exigência de cumprimento da obrigação, sob pena de ficar constituído em mora.[20] Já a notificação revela intenção do promovente de adotar certa conduta frente a outro ou outros participantes de uma mesma relação jurídica (art. 726).

Enfim, a natureza jurídica e o procedimento são os mesmos, quer se cuide de protesto, notificação ou interpelação.

288. Procedimento

É um só o procedimento a ser observado nas notificações e nas interpelações (NCPC, arts. 726 e 729). Em se tratando de protesto, contudo, aplicam-se as regras dos arts. 726 a 729, no que couber (NCPC, art. 726, § 2º).

O procedimento deve ser provocado por petição inicial escrita, na qual o requerente deverá expor os fatos e os fundamentos da medida. O indeferimento da inicial (ver item nº 289) enseja recurso de apelação (art. 1.009).[21]

Deferida a petição, a intimação do protesto, interpelação ou notificação será feita por carta (art. 274); por mandado (art. 269[22]), ou por meio eletrônico, sempre que possível (art. 270). Se inviáveis essas modalidades, utilizar-se-ão os outros meios permitidos para a citação (art. 246) e para a intimação das partes, e não dos advogados (art. 273).

Entende-se que não se trata aqui de citação (art. 238), pois ao requerido não é imposto qualquer espécie de ônus, nem sequer é chamado a se defender. Apenas é cientificado da intenção manifestada pelo promovente.

É intuitivo que o efeito da notificação muitas vezes depende de a notícia da manifestação de vontade ir além do requerido, para preservar o interesse do notificante também perante terceiros incertos. Em tais casos, cabível será o requerimento de divulgação por meio de editais. Diferentemente do CPC/1973, o novo Código não fixa, explicitamente, as situações nas quais se admite a publicação de edital, mas estabelece condicionamentos especiais para o deferimento da medida (arts. 726, § 1º, e 728), ou seja:

(a) A pretensão do promovente em dar conhecimento geral ao público mereceu maior atenção do julgador, tendo em vista os reflexos negativos que a medida pode ter com relação a futuras obrigações contratuais. Nesse caso, o juiz só deferirá a medida se a tiver por fundada e necessária ao resguardo do direito (NCPC, art. 726, § 1º). Ou seja, é indispensável ao requerente demonstrar (i) a existência de direito a ser tutelado e (ii) a necessidade de se publicar o edital para preservar esse direito.

(b) Havendo suspeita de que o requerente pretende alcançar fim ilícito, mediante a notificação ou edital, o juiz ouvirá o requerido antes do deferimento da medida (art. 728, I). Essa oitiva tem como objetivo propiciar o contraditório, ante a possibilidade de que a providência solicitada seja causadora de prejuízo ao promovido.

O NCPC permite que as notificações e protestos sejam averbados em registro público. Mas, antes de autorizar a medida, o juiz ouvirá o promovido, e apreciará suas objeções, se houver (art. 728, II). Essa oitiva, naturalmente, pressupõe que, após a intimação inicial, o promovido tenha se feito representar nos autos por advogado.

O requerido, ao ser intimado, toma ciência do pedido do promovente constante da inicial, inclusive no que toca à publicação de editais e à averbação em registro público. Se deseja opor-se a tais diligências terá de se fazer representar por advogado no processo. Se não agir assim, se colocará na posição de revel, e, pois, o juiz não terá de intimá-lo a se manifestar antes de deliberar sobre os editais e o registro público.

Nas situações delineadas no art. 728, o juiz não pode deferir as medidas nele dispostas, no deferimento da inicial. A notificação será cientificada ao requerido, o qual tomará ciência oficial, em toda extensão, da vontade do requerente. É postergada, na espécie, a apreciação dos efeitos que o promovente quer atribuir à notificação, ou seja, a decisão sobre a publicação do edital para conhecimento de terceiros e a averbação em cartório de registro serão objeto de deliberação judicial posterior à intimação do promovido. À vista das alegações e, eventualmente, de documentos do promovido, o juiz decidirá sobre a conveniência da expedição do edital ou da averbação pleiteadas pelo requerente.

Da determinação do juiz de ouvir o requerido, não cabe recurso, por se tratar de despacho previsto em lei, e não de decisão interlocutória (art. 1.001).

289. Indeferimento do pedido

A concessão das medidas conservativas em exame subordina-se, assim, à dupla exigência de:

(a) demonstração de interesse do promovente no uso do remédio processual; e

(b) não nocividade efetiva da medida.[23]

Os protestos, notificações e interpelações devem ser utilizados sem olvidar os princípios básicos do direito processual, que reclamam o interesse como condição de pleitear em juízo (art. 17[24]) e que coíbem o abuso do direito de ação (art. 142[25]).

O interesse vem a ser a necessidade ou utilidade da medida para assegurar ao promovente o fim colimado. Se se trata de notificação incabível perante a lei, de pedido formulado por pessoa que não demonstra vínculo à relação jurídica invocada, ou de protesto absolutamente desnecessário diante dos próprios fatos relatados na petição, deve o juiz indeferir o pedido, por faltar interesse ao promovente na sua realização.

Além da falta de interesse, os protestos, notificações e interpelações devem ser indeferidos quando seu objetivo for contrário à liberdade de contratar ou de agir juridicamente, i.e., quando “houver suspeita de que o requerente, por meio da notificação ou do edital, pretende alcançar fim ilícito” (art. 728, I[26]).

O impedimento, na espécie, é de natureza psicológica, porque na realidade as medidas conservativas em exame não têm a força de direito de impedir qualquer negócio jurídico.[27]

São exemplos desse impedimento psicológico as notificações vagas feitas a tabeliães e oficiais de registro imobiliário para não lavrarem escritura ou não as registrarem, sob pena de nulidade, porque o possível vendedor teria contas a acertar com o notificante. Em primeiro lugar, porque os atos do ofício desses serventuários não podem ser impedidos por simples vontade dos interessados e, assim, a medida seria inócua e sem sentido. E, em segundo lugar, porque a divulgação de um provimento em termos tão vagos teria, realmente, o condão de desestimular os pretendentes à aquisição, dificultando a disposição do imóvel, sem a evidência direta de maior utilidade ou interesse para o promovente.

De mais a mais, a notificação não pode ser manifestada de modo a transformar-se, mesmo na aparência, num comando ou numa ordem do juiz. Sua função é apenas a de transmitir a quem de direito uma intenção do promovente. Pedir ao juiz que notifique a um oficial público para não cumprir seu munus ou para cumpri-lo de uma maneira contrária à sua função é desnaturar, totalmente, a medida conservativa.

A resolução do juiz é sumária, sem penetrar no mérito do direito da parte e sem mais profundo exame de prova. Quer defira, quer indefira a medida, não deve haver qualquer manifestação de mérito, pois não se está diante de ação contenciosa, nem se permite, nos seus acanhados limites de medida unilateral, um pronunciamento declaratório do direito das partes.

A função do juiz limita-se à verificação de que se é ou não comunicável a intenção manifestada pelo requerente.[28]

Quando o juiz defere a cientificação do requerido acerca da declaração manifestada pelo requerente na petição inicial, profere simples despacho, por sua natureza irrecorrível. De ordinário, nenhuma sentença é proferida nos procedimentos de notificação ou interpelação. Quando, porém, a petição inicial é indeferida, o caso é, efetivamente, de sentença, impugnável, portanto, por meio de apelação (art. 1.009).[29]

290. Defesa e contraprotesto

O CPC/1973 era expresso em não admitir defesa nem contraprotesto, nos próprios autos. Facultava, porém, ao requerido contraprotestar em processo distinto. Embora o NCPC não reproduza tal norma, sua força persiste uma vez que é da unilateralidade e não contenciosidade do protesto, interpelação e notificação, que decorrem a impossibilidade de defesa ou contraprotesto nos autos em que a medida é processada.[30] Nem, tampouco, se admite a interposição de recurso contra seu deferimento.

A lei processual trata essas medidas como meios de “simples exteriorização de vontade”, ou de “comunicações de conhecimento”.[31] Ao juiz cabe receber e documentar as declarações do promovente. Assim, notificado o requerido, exaurida está a finalidade do procedimento.

Para além das hipóteses desenhadas no art. 728, se há defesa, cabe ao promovido formulá-la quando do ajuizamento da ação em que a medida for utilizada. A interdição de defesa ou contraprotesto refere-se, porém, apenas à defesa formulada internamente, i.e., no bojo dos próprios autos do protesto ou interpelação. “Não impede que aquele contra quem se protestou, por sua vez, proteste”.[32] Ou seja, admite-se outro procedimento, cuja manifestação de vontade pode ser contrária ou até complementar, alternativa, ou substitutiva da primitiva. É o protesto daquele que foi atingido por protesto.[33]

A circunstância de inexistir recurso contra o deferimento do protesto, notificação e interpelação autoriza a impetração de mandado de segurança, quando a deliberação judicial revelar-se ilegal e abusiva, mostrando-se, ainda, capaz de gerar graves prejuízos ao requerido, mormente em casos de divulgação de editais.[34] É, por exemplo, indiscutível o cabimento do mandado de segurança contra a medida judicial que, ao deferir o protesto, ordena, abusivamente, a ciência dele a tabeliães e oficiais de Registro de Imóveis.[35]

291. Encerramento do feito e destino dos autos

Feitas as intimações, os autos serão entregues ao requerente. O processado é documento de livre disposição da parte. Não há, nos protestos, notificações e interpelações qualquer espécie de sentença, nem mesmo homologatória.

Na realidade, a atividade do juiz é meramente administrativa, nada tendo de jurisdicional. É em tudo igual à do oficial do Registro de Protestos, nos casos de protestos de títulos cambiários. “Toda função julgadora se exaure com o deferimento ou indeferimento” da medida.[36]

Por isso, do protesto, da interpelação ou da notificação não resulta prevenção de competência para o futuro e eventual processo, como se dá nas verdadeiras medidas cautelares preparatórias.

O Código de 1973 fixava prazo a ser observado pelo escrivão antes de entregar os autos ao promovente, com o propósito de facultar aos interessados a possibilidade de obter certidões ou traslados. O NCPC nada dispõe sobre essa questão. A solução mais adequada, porém, é a permanência dos autos em cartório pelo período de um mês, ou outro estipulado pelo juiz, tal como se passa no caso do art. 383. Cabe aplicar, por analogia, a regra estabelecida para o procedimento destinado a produção antecipada de prova, definido nos arts. 381 a 383 da nova lei processual, sendo bastante assemelhadas as duas medidas, no tocante à constituição de prova em benefício do promovente.

Fluxograma nº 29 – Notificação e interpelação (arts. 726 a 729)

___________

[1] BAPTISTA DA SILVA, Ovídio A. As ações cautelares e o novo processo civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, n. 85, p. 178.

[2] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1959, t. IX, p. 160.

[3] CPC/1973, arts. 867 a 872.

[4] A Lei nº 9.492, de 10.09.1997, regulamenta os serviços concernentes ao protesto extrajudicial de títulos.

[5] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.074.

[6] Entre os outros documentos protestáveis, tem sido incluída a certidão de dívida ativa da Fazenda Pública (STJ, 2ª T., REsp 1.126.515/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, ac. 03.12.2013, DJe 16.12.2013).

[7] Lei nº 9.492, de 10.09.1997: “Art. 1º Protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos de dívida. Parágrafo único. Incluem-se entre os títulos sujeitos a protesto as certidões de dívida ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e das respectivas autarquias e fundações públicas”.

[8] FADEL, Sérgio Sahione. Código de Processo Civil comentado. Rio de Janeiro: J. Konfino, 1974, v. IV, p. 306.

[9] “O protesto, a notificação e a interpelação (arts. 867 e seguintes do CPC) [NCPC, alguns sem correspondentes e arts. 728 e 729] são procedimentos judiciais não contenciosos que ostentam índole meramente conservativa de direitos. Assim, a função da cautelar de notificação é tão somente transmitir à outra parte acerca de um direito que será eventualmente exercido. Impossibilidade de se determinar, pela via eleita, a imposição de obrigações à requerida” (TRF-1, 1ª Câm. Suplementar, AC 0021694-06.2004.4.01.3400, Rel. Juiz Federal Miguel Angelo de Alvarenga Lopes (conv.), ac. 18.06.2013, DJe 05.07.2013).

[10] DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, vol. 3, p. 833.

[11] AMERICANO, Jorge. Comentários ao Código de Processo Civil do Brasil. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1959, v. III, p. 110.

[12] A competência para processar o protesto é do juiz de primeiro grau, como ocorre com os demais procedimentos de jurisdição voluntária. Mesmo quando o protesto, a notificação ou a interpelação sejam requeridos contra Ministro de Estado, não se desloca a competência para o STF, já que a prerrogativa de foro se restringe aos procedimentos de caráter penal, não se estendendo aos de natureza civil (STF, Pleno, Pet-AgR 4.089/DF, Rel. Min. Celso de Mello, ac. 24.10.2007, DJe 01.02.2013).

[13] TJSP, Ap. 276.495, RT 523/119; STJ, REsp 73.662/MG, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, ac. 12.05.1997, DJU 23.06.1997, p. 29.125, RSTJ 100/155; STJ, REsp 145.015/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, ac. 17.04.1998, DJU 08.06.1998, p. 26. Entretanto, registra-se uma evolução na jurisprudência do STJ no sentido de tratar a matéria da averbação do protesto à luz do poder geral de cautela do juiz (STJ, 4ª T., REsp 536.538/SP, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 18.05.2010, DJe 26.05.2010).

[14] CPC/1973, art. 798

[15] STJ, 4ª T., REsp 146.942/SP, Rel. Min. César Asfor Rocha, ac. 02.04.2002, DJU 19.08.2002, p. 167.

[16] A 3ª Turma do STJ, em mais de uma oportunidade, decidiu que “a averbação do protesto no registro imobiliário viola os artigos 869 e 870 do Código de Processo Civil [NCPC, sem correspondente]” (STJ, 3ª T., RMS 15.256/RS, Rel. Min. Castro Filho, ac. 29.10.2003, DJU 17.11.2003, p. 316). A Corte Especial daquele Tribunal, porém, por maioria, assentou ser possível referida averbação, a qual “está dentro do poder geral de cautela do juiz (art. 798, CPC) [NCPC, art. 297] e se justifica pela necessidade de dar conhecimento do protesto a terceiros, prevenindo litígios e prejuízos para eventuais adquirentes” (STJ, Corte Especial, Emb. Div. no REsp 440.837/RS, Rel. p/ acórdão Min. Barros Monteiro, ac. 16.08.2006, DJU 28.05.2007, p. 260). Nesse sentido: STJ, 3ª T., AgRg no Ag 1.333.611/MT, Rel. Min. Sidnei Beneti, ac. 18.11.2010, DJe 26.11.2010.

[17] “Medida cautelar de protesto ajuizada para interromper prazo prescricional referente a contrato habitacional. Deve ser indeferido por falta de legítimo interesse o protesto formulado por quem não demonstra vínculo com a relação jurídica invocada” (STJ, 3ª T., REsp 1.200.075/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 23.10.2012, DJe 13.11.2012).

[18] CPC/1973, art. 867.

[19] CPC/1973, sem correspondente.

[20] AMERICANO, Jorge. Op. cit., loc. cit.

[21] FADEL, Sérgio Sahione. Op. cit., v. IV, p. 300.

[22] CPC/1973, art. 234.

[23] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., t. IX, p. 170.

[24] CPC/1973, art. 3º.

[25] CPC/1973, art. 129.

[26] CPC/1973, sem correspondente.

[27] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., t. IX, p. 171-172.

[28] FADEL, Sérgio Sahione. Op. cit., v. IV, p. 302.

[29] GRECO, Leonardo. Comentários ao art. 729. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários cit., p. 1.682.

[30] “A interpelação judicial, não se cuida de um processo que admita a apresentação de defesa (art. 871 do Código de Processo Civil) [NCPC, art. 728], o que evidencia que não se presta a compelir outrem a fazer ou deixar de fazer algo” (TJMG, 4ª Câm. Civ., AC 1.0024.13.196713-5/001, Rel. Des. Dárcio Lopardi Mendes, ac. 05.02.2015, DJe 19.02.2015).

[31] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., t. IX, p. 173-174.

[32] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., t. IX, p. 175.

[33] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., loc. cit.

[34] TJMG, AgRg no MS 3.797, ac. 05.04.1984. A Lei nº 12.016/2009 prevê o não cabimento do mandado de segurança contra ato judicial apenas quando se trate de decisão impugnável mediante recurso com efeito suspensivo. Logo, quando o recurso disponível não seja dotado de eficácia suspensiva, ou quando nenhum recurso seja manejável, perfeitamente admissível será o emprego do mandado de segurança. É o caso do protesto judicial. Daí a jurisprudência do STJ que “autoriza o manejo de mandado de segurança contra a decisão que defere protesto contra a alienação de bens, tendo em vista a ausência de recurso específico” (STJ, 3ª T., REsp 737.345/MT, Rel. Min. Sidnei Beneti, ac. 15.12.2009, DJe 18.12.2009). No mesmo sentido: STJ, 4ª T., RMS 9.782/BA, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, ac. 25.05.2004, DJU 14.06.2004, p. 220.

[35] STJ, 4ª T., ROMS 9.570/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 25.06.1998, DJU 21.09.1998, p. 163; STJ, 4ª T., RMS 9.782/BA, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, ac. 25.05.2004, DJU 14.06.2004, p. 220.

[36] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., t. IX, p. 176.

Capítulo XVIII

ALIENAÇÕES JUDICIAIS

§ 32. PROCEDIMENTO DAS ALIENAÇÕES JUDICIAIS

Sumário: 292. Alienações judiciais. 293. Alienações cautelares. 294. Iniciativa da medida. 295. Casos de alienação judicial expressos em lei. 296. Leilão. 297. Avaliação prévia. 298. Publicidade. 299. Arrematação. 300. Destino do produto da alienação. 301. Outros bens alienáveis judicialmente. 302. Bens indivisíveis em inventário e partilha. 303. Bens de crianças, adolescentes, órfãos e interditos. 304. Alienação forçada de bem indivisível como forma de extinção de condomínio. 305. Alienação de quinhão em coisa comum de forma irregular. 306. Alienação irregular do quinhão de bem comum indivisível em execução. 307. Alienação irregular de quinhão do bem comum indivisível em negociação particular.

292. Alienações judiciais

Entre os procedimentos de jurisdição voluntária, encontra-se a regulação das alienações judiciais. O CPC/1973 dedicava ao procedimento os arts. 1.113 a 1.119. Descrevia três situações de aplicação prática da alienação, quais sejam:

(a) como meio de função cautelar, quando os bens afetados por constrição judicial forem de fácil deterioração, estiverem avariados ou exigirem grandes despesas para sua guarda;

(b) como meio de resguardar interesses de incapazes ou outros interesses que merecem especial atenção e que levam o legislador a instituir a venda judicial como forma válida de disposição de bens;

(c) como meio de extinção do condomínio sobre as coisas indivisíveis.

O novo Código simplificou o procedimento, que está descrito em apenas um dispositivo, o art. 730,[1] sem elencar as hipóteses cabíveis. Limitou-se a prever, de forma geral, o cabimento da alienação judicial “nos casos expressos em lei”, quando não houver “acordo entre os interessados sobre o modo como se deve realizar a alienação do bem”. Quanto ao processamento, determinou o dispositivo legal fossem observadas, no que couber, as disposições gerais da jurisdição voluntária (arts. 719 a 724) e os artigos referentes à alienação do processo de execução (arts. 879 a 903).

A despeito da ausência de especificação quanto às hipóteses de cabimento, certo é que a alienação judicial do NCPC continua a ser aplicável àquelas situações previstas no Código de 1973, nas quais se incluem as arroladas nos incisos II, IV e V do art. 725 do NCPC.[2]

293. Alienações cautelares

As alienações judiciais com fito cautelar pressupõem o depósito judicial de bens, por força de algum processo pendente, e o risco de perda, deterioração ou de despesas insuportáveis para sua guarda. Destinam-se, pois, a resguardar a parte do periculum in mora, ou seja, do perigo de prejuízos sérios e de difícil reparação acarretáveis pela demora do processo principal.

A alienação, com esse fito, cabe sempre que os bens depositados judicialmente (casos, por exemplo, de sequestro, arresto, penhora, busca e apreensão etc.): (i) forem perecíveis; (ii) estiverem avariados; ou (iii) exigirem grandes despesas para sua guarda. Um exemplo de bens de guarda dispendiosa e problemática, são os semoventes.

Além disso, a alienação judicial antecipada poderá ser determinada pelo juiz da execução quando os bens penhorados forem veículos automotores, pedras e metais preciosos, ou outros bens móveis sujeitos à depreciação ou à deterioração (art. 852, I, do NCPC).[3] Em todos esses casos, a venda poderá ser requerida pelas partes, pelo depositário ou determinada de ofício pelo juiz. Não há necessidade de instauração de um novo processo; a alienação se realiza em incidente do processo em que o bem tiver sido constrito.

294. Iniciativa da medida

Nenhuma decisão judicial é tomada sem o pressuposto da relação processual pendente. As alienações judiciais cautelares, todavia, dentro do processo em que houve a instituição da custódia, tanto podem ser realizadas a requerimento de parte como ex officio, por deliberação espontânea do juiz. Também ao depositário judicial a lei confere legitimidade para requerer a alienação, sempre que verificar que o bem depositado se enquadre numa das hipóteses de riscos.

Sendo a medida requerida por uma das partes, o juiz, antes de decidir, para assegurar o contraditório, ouvirá o outro litigante, que terá prazo de quinze dias para se manifestar (NCPC, art. 721). Havendo interesse de incapazes, impor-se-á a audiência, também, do órgão do Ministério Público. Se o requerimento partir do depositário, aconselha o bom senso e a prudência que o juiz deva conceder vistas às partes, para depois deliberar.

295. Casos de alienação judicial expressos em lei

Refere o art. 730 do NCPC aos casos expressos em lei, em que cabe a alienação judicial. José Olympio de Castro Filho anota que, entre outros, o dispositivo compreende “todos aqueles em que, segundo normas do próprio código, ou segundo normas do direito substantivo, há de se efetuar a venda judicial, tais como: 1º) a da coisa vendida a crédito, com reserva de domínio (art. 1.070, § 1º) [NCPC, sem correspondente]; 2º) de bens nas heranças arrecadadas (art. 1.155) [NCPC, art. 742]; 3º) de bens vagos (art. 1.173) [NCPC, sem correspondente]; de bens de incapazes (art. 1.112, III, que se refere, impropriamente, a órfãos) [NCPC, art. 725, III]; 4º) de bens dotais (CC, art. 293) [não há mais previsão de bem dotal no Código Civil de 2002]; do quinhão do condômino na coisa indivisível (art. 1.139) [NCPC, art. 725, V]; 5º) de bens necessários para o pagamento do passivo do inventário (art. 1.017, § 3º) [NCPC, art. 642, § 3º]; de bens achados, quando não encontrado quem mostre domínio (CC, art. 606)”.[4]

Pode-se citar, ainda, na regulação de avaria grossa ocorrida no transporte por navio, a alienação judicial da carga restante requerida pelo regulador, quando o interessado não prestar a caução exigida para liberá-la (art. 708, § 3º, do NCPC).[5]

Aqui a alienação judicial tanto poderá ser incidente de processo pendente (ex.: alienação de bem inventariado para pagamento de despesas do processo; do bem gravado com reserva de domínio etc.), como objeto de procedimento autônomo de jurisdição voluntária (ex.: alienação de bem de incapaz, de bem comum indivisível etc.).

296. Leilão

A forma normal das alienações judiciais é o leilão, determinado pelo juiz de ofício ou a requerimento dos interessados (NCPC, art. 730). Todavia, é possível que elas sejam consumadas por iniciativa da própria parte, ou por intermédio de corretor, nos moldes do art. 880,[6] desde que estejam de acordo todos os interessados. Com relação a bem de incapaz, alienado nos termos do art. 725 do NCPC, a venda, por leilão ou outro meio, só poderá ser feita mediante autorização especial do juiz e prévia avaliação judicial (CC, art. 1.750).

Lembra, José Olympio de Castro Filho que, quando a alienação judicial for objeto de simples procedimento de jurisdição voluntária (i.e., não for incidente de procedimento contencioso), não é imperativa a norma que manda seja sempre feita em leilão a venda, porque segundo a regra especial pertinente à administração judicial dos interesses privados, na jurisdição dita graciosa, o juiz não está “obrigado a observar o critério de legalidade estrita, podendo adotar em cada caso a solução que reputar mais conveniente ou oportuna” (CPC/1973, art. 1.109; NCPC, art. 723, parágrafo único).

Dessa forma, para o eminente processualista, em se tratando de jurisdição voluntária, em face da regra específica mencionada, pode dispensar, o juiz, o leilão judicial e autorizar “a venda judicial por outro meio regular de alienação”, em solução que repute “mais conveniente ou oportuna”.[7]

Discorda Marcos Afonso Borges, para quem a venda por outro meio que não o leilão deve ser havida como excepcional e imperativa, de modo a só permitir a dispensa do leilão se todos os interessados forem capazes e nisso convierem expressamente.[8]

Ficamos, porém, com o Prof. Castro Filho, por entender que o leilão é mera regra formal e, assim, entra na faixa de disponibilidade que o art. 723, parágrafo único confere ao magistrado, ao outorgarlhe a permissão de julgar, em jurisdição voluntária, sem a observância da legalidade estrita. Para tanto, todavia, deverá propiciar ao interesse do incapaz um sistema de publicidade ou ressalva equivalente ao do leilão, como a publicação de editais e a concorrência administrativa, para que não fique totalmente desamparado o seu direito.

Vamos, outrossim, mais longe ainda. Mesmo nos casos de alienação judicial de natureza cautelar, quando a urgência for maior e o perigo de dano não suportar a espera dos prazos de editais e as formalidades dos leilões públicos, entendemos que o juiz, dentro do poder geral de cautela (art. 297 do NCPC), pode autorizar a venda imediata e até mesmo particular de coisas apreendidas, que sejam rapidamente perecíveis, como frutas e outros produtos hortigranjeiros.

A não ser assim, frustrada ficaria a tutela cautelar, condição sine qua non da prevenção do interesse dos litigantes diante do perigo de demora do processo principal.

Entre observar a complicada tramitação dos leilões oficiais e evitar que pereçam os bens depositados, preferimos admitir que o bom senso tenha de prevalecer, por meio da permissão de alienação particular imediata e sem maiores formalidades.

Aliás, no regime do novo Código, as alienações por iniciativa particular passaram a ser permitidas no processo de execução, até mesmo como preferenciais em face dos leilões judiciais, desde, é claro, que se observem as cautelas previstas no art. 880.

297. Avaliação prévia

Ordinariamente, os bens a serem alienados em juízo devem ser avaliados antes da venda, mormente quando não o hajam sido anteriormente no processo; ou tenham sofrido alteração em seu valor.

Em regra, portanto, se os bens já se submeteram a avaliação anterior no processo principal, não há necessidade de repetir a medida apenas para autorizar-se sua alienação judicial. Se, porém, há notícia de variação em sua cotação, impõe-se a atualização da estimativa.

Também não há necessidade de avaliação quando se cuidar de títulos ou mercadorias cotadas em Bolsa, caso em que “o valor só pode ser o que resulta daquele meio prático e oficializado de se venderem tais bens”.[9]

298. Publicidade

Aplicando-se às alienações judiciais o procedimento da expropriação executiva hão de ser elas precedidas de publicidade conveniente, sem o que não atingem a finalidade de ampla oferta com oportunidade de igual tratamento para todos os interessados, e com expectativa de alcançar-se o melhor preço possível, tal como se dá na arrematação dos bens penhorados, em execução por quantia certa.

A propósito, é de antiga doutrina o entendimento de que a venda, na jurisdição voluntária, haverá de ser preparada por meio de divulgação em editais, com os requisitos exigidos na expropriação dos bens penhorados (NCPC, art. 887 e § 3º). O art. 730 da lei nova, aliás, não deixa dúvida a respeito, ao mandar sejam observados, in casu, os arts. 879 a 903.[10]

299. Arrematação

Só no caso de imóveis de menores e incapazes é que a avaliação tem influência decisiva no desfecho da alienação judicial, porque, segundo a regra dos arts. 843, § 2º, e 896 do NCPC,[11] que se aplicam subsidiariamente na espécie, o juiz não deferirá a arrematação se o maior lanço não alcançar pelo menos 80% do preço da avaliação.

Em tal circunstância, a hasta pública será suspensa e o imóvel ficará confiado à guarda e administração de depositário idôneo, adiando-se o leilão por prazo que não ultrapasse um ano.

Não sendo o caso de imóvel de menor ou incapaz, a alienação judicial poderá, desde logo, ser efetuada por preço inferior ao da avaliação, se não surgir licitante que o oferte. Não se aceitará, porém, lance menor que o valor mínimo estabelecido pelo juiz e previsto no edital (art. 886, II, do NCPC). E, não tendo sido fixado esse valor mínimo, não se aceitará lance inferior a cinquenta por cento do valor da avaliação (art. 891 e parágrafo único do NCPC).

Não há, como se vê, nas alienações judiciais, a duplicidade de licitações que é obrigatória na execução por quantia certa, e prevalece, no procedimento regulado pelo art. 730, o princípio da alienação, em leilão único, “a quem mais der”.[12]

Assim, a avaliação, na maioria dos casos, não terá outra serventia senão a de servir de base para a oferta pública dos bens, cuja alienação, porém, poderá ser feita por qualquer preço, desde que respeitando o valor mínimo fixado pelo juiz, e que nenhum licitante se disponha a oferecer lanço que atinja ou supere a estimativa do avaliador.

Constatada nulidade na arrematação, o juiz pode utilizar-se da legislação aplicável ao processo executivo, para decidir a questão (NCPC, art. 903, §§ 1º e 4º).[13]

300. Destino do produto da alienação

Efetuada a venda e deduzidas as despesas da alienação judicial (custas, comissões etc.), o líquido apurado será depositado à ordem judicial, em banco oficial, ou outra casa bancária, se não existir entidade daquela espécie no local. Além disso, sobre a importância depositada sub-rogar-se-ão os ônus ou responsabilidades a que estavam sujeitos os bens alienados.

A sub-rogação, in casu, é ipso iure, de sorte que ocorre automaticamente, no momento em que se realiza a venda judicial, seja em hasta pública ou em oferta particular.[14]

Sub-rogar, em sentido real, é colocar uma coisa na posição jurídica de outra. Isto quer dizer que, após alienação judicial para todos os efeitos de direito, o preço apurado é que passa a suportar os ônus reais, como a hipoteca, o penhor, a caução, a cláusula de inalienabilidade etc., ou as responsabilidades patrimoniais asseguradas, por exemplo, pela penhora, pelo arresto etc.

301. Outros bens alienáveis judicialmente

Dispunha o art. 1.117 do CPC/1973 que também seriam alienados em leilão: I – o imóvel que, na partilha, não couber no quinhão de um só herdeiro ou não admitir divisão cômoda, salvo se adjudicado a um ou mais herdeiros acordes; II – a coisa comum indivisível ou que, pela divisão, se tornar imprópria ao seu destino, verificada previamente a existência de desacordo quanto à adjudicação a um dos condôminos; III – os bens móveis e imóveis de órfãos, nos casos em que a lei o permite e mediante autorização do juiz.

O NCPC não contém norma idêntica, mas prevê regras semelhantes no art. 649, ao tratar da partilha no inventário, e no art. 725, III, IV e V, que regula a jurisdição voluntária:

(a) “Art. 649: os bens insuscetíveis de divisão cômoda que não couberem na parte do cônjuge ou companheiro supérstite ou no quinhão de um só herdeiro serão licitados ente os interessados ou vendidos judicialmente, partilhando-se o valor apurado, salvo se houver acordo para que sejam adjudicados a todos”.

(b) “Art. 725: Processar-se-á na forma estabelecida nesta Seção o pedido de:

(...)

III – alienação, arrendamento ou oneração de bens de crianças ou adolescentes, de órfãos e de interditos;

IV – alienação, locação e administração da coisa comum;

V – alienação de quinhão em coisa comum”.

302. Bens indivisíveis em inventário e partilha

A indivisibilidade, tanto natural como jurídica (ou econômica), impede o desfecho normal da partilha hereditária pela impossibilidade de colocar um ou alguns bens do espólio no quinhão de um só dos herdeiros. Daí a necessidade da alienação judicial para que a partilha se faça sobre o preço apurado.

Essa alienação, contudo, não é a única saída para o impasse, de sorte que a partilha pode ser feita sem a disposição do bem indivisível em duas hipóteses: (i) quando adjudicado o bem por inteiro a um dos herdeiros, que faz reposição da diferença, em dinheiro, aos demais; (ii) quando se procede à adjudicação a mais de um herdeiro, em comum, do bem indivisível.

Em qualquer das situações, é indispensável, porém, o acordo unânime de todos os herdeiros (NCPC, art. 649). Basta a discordância de um só dos sucessores para que a alienação judicial se imponha.[15] É claro que não haverá obrigatoriedade da alienação judicial quando, embora indivisível, um dos bens inventariados pode se comportar por inteiro num dos quinhões.

O art. 649 cogita apenas da venda de imóvel indivisível. Mas é intuitivo que o problema da indivisibilidade na sucessão causa mortis não é diverso quando atinge coisas mobiliárias. Destarte, quando coisas móveis inventariadas, como uma joia, um automóvel, uma coleção de livros, uma baixela de prata etc. não couberem no quinhão de um só herdeiro, nem houver acordo quanto à sua adjudicação a um ou alguns herdeiros, a solução será, igualmente, a alienação judicial, nos mesmos termos previstos para os bens imóveis.[16]

303. Bens de crianças, adolescentes, órfãos e interditos

Na sistemática do Código Civil de 1916, a venda dos imóveis pertencentes a menores, sob tutela, e curatelados, somente seria praticável mediante prévia autorização judicial e sempre em hasta pública (arts. 429 e 453).

O Código de 2002 aboliu a restrição do uso necessário da hasta pública, mantida, todavia, a necessidade de prévia avaliação judicial e aprovação do juiz, que somente se dará quando houver manifesta vantagem na alienação (arts. 1.750 e 1.774). A adoção da hasta pública, embora não imposta pela lei, poderá ser determinada pelo juiz, segundo as conveniências do caso concreto.

Para alienação dos bens imóveis dos menores sob poder familiar, sempre se entendeu que apenas há necessidade de autorização judicial (alvará) e nunca se exigiu o sistema de leilão ou de hasta pública, cabendo ao representante legal praticar o ato de disposição particularmente.[17] Entretanto, a venda particular não poderá ser feita sem a observância das cautelas e do preço mínimo fixados previamente pelo juiz (art. 880, § 1º, do NCPC).

Essas mesmas regras também se aplicam aos bens dos interditos (curatelados), em razão do art. 1.774 do CC, que manda aplicar à curatela as disposições concernentes à tutela. Logo, não há mais obrigatoriedade da venda em hasta pública, sejam os bens pertencentes a menores ou a interditos.

304. Alienação forçada de bem indivisível como forma de extinção de condomínio

A extinção normal do condomínio é a que se opera pela partilha física da coisa comum, operação que a todo tempo qualquer condômino pode exigir (CC, art. 1.320). Sendo contrária à índole exclusivista do direito de propriedade, nenhuma comunhão pode, em princípio, ser imposta indefinidamente aos condôminos, de modo que, mesmo nos casos de condomínio sobre bens física ou juridicamente indivisíveis, há sempre uma forma de fazer cessar a incômoda situação reinante entre os comunheiros.

Com esse fito, dispõe o art. 1.322 do CC que “quando a coisa for indivisível, e os consortes não quiserem adjudicá-la a um só, indenizando os outros, será vendida e repartido o apurado, preferindo-se, na venda, em condições iguais de oferta, o condômino ao estranho, entre os condôminos aquele que tiver na coisa benfeitorias mais valiosas e, não as havendo, o de quinhão maior”. Segundo o parágrafo único do art. 1.322, “se nenhum dos condôminos tem benfeitorias na coisa comum e participam todos do condomínio em partes iguais, realizar-se-á licitação entre estranhos e, antes de adjudicada a coisa àquele que ofereceu maior lanço, proceder-se-á à licitação entre os condôminos, a fim de que a coisa seja adjudicada a quem afinal oferecer melhor lanço, preferindo, em condições iguais, o condômino ao estranho”.

Instituiu, portanto, o direito material um mecanismo especial para fazer cessar o condomínio indesejável, sobre as coisas que não se podem partir de forma física. Em primeiro lugar, prevê a lei a adjudicação como forma de solução amigável, que consiste em um só dos comunheiros haver para si a totalidade da propriedade, pagando o valor das cotas aos demais condôminos. Isto pode ser feito por meio de escritura pública de compra e venda, sem depender de autorização ou intervenção judicial, se todos forem maiores e capazes.

Havendo, contudo, litígio ou resistência entre os consortes, a medida aplicável será a alienação judicial forçada do imóvel em hasta pública, com preferência para os condôminos em relação aos estranhos.

O procedimento é o do art. 730 do NCPC. E no leilão observar-se-ão as seguintes preferências: (i) em condições iguais, o condômino prefere ao estranho; (ii) entre os condôminos, a preferência é do que tiver benfeitorias de maior valor; (iii) não havendo benfeitorias, o proprietário do maior quinhão prefere ao do menor (CC, art. 1.322). É claro que se não existir nenhum padrão de preferência entre os condôminos, os interessados terão de licitar sem preferência, ganhando a licitação o que oferecer melhor preço (CC, art. 1.322, parágrafo único).

Todos os condôminos são citados para acompanhar o procedimento da alienação judicial da coisa comum indivisível e participar da hasta pública, onde deverão exercer, querendo, a preferência legal.

Não há uniformidade de entendimento quanto ao momento de exercitar-se o direito de preferência do condômino, existindo, na doutrina e jurisprudência, pronunciamentos favoráveis à admissão de pedido de preferência mesmo depois de ultimada a hasta pública, desde que ainda não se tenha expedido a carta de arrematação.[18]

A melhor exegese, no entanto, é a que exige a participação do condômino preferente no ato da licitação, não para cobrir o lanço alheio, mas para equiparar sua proposta a ele, ensejando, outrossim, ao outro interessado, condições de superá-lo, se lhe convier.

Lembra Pontes de Miranda que o condômino, em face de seu direito real sobre o bem a arrematar, tem de ser intimado para a licitação, e para que o direito de preferência surja tem de se manifestar diante de uma situação de igualdade. De tal modo, se o condômino não lançou, oferecendo preço igual ao do arrematante, não exercitou, no tempo adequado, sua preferência.[19]

Na jurisprudência, o Des. Lamartine Campos bem apreciou a matéria no Agravo 14.175, sendo acompanhado pela unanimidade de seus pares da 2ª Câmara Civil do TJMG, com os seguintes argumentos: “... mas, à evidência, para que tal aconteça é indispensável que o condômino que tenha preferência ofereça, na hora da praça, preço pelo menos igual ao do maior lanço, e só na hipótese de ser preterido é que usará da medida prevista no citado art. 1.119 (do CPC) [NCPC, sem correspondente]. Se não fez oferta ou lance na praça ou leilão, não poderá falar em preterição de sua preferência legal, para então lhe ser permitido o uso da adjudicação excepcional resguardada no art. 1.119 (CPC)”.

“É que – prossegue o eminente magistrado – o procedimento do condômino com preferência há de ser leal, pois a praça visa a obter em favor de todos os sócios um melhor preço. Por isso, deve oferecer o seu lance, ainda que igual ao do maior concorrente, para então se valer da sua preferência. Lícito não lhe é agir maliciosamente, pondo-se à socapa, sem oferecer lance, para então obter a adjudicação, quando já encerrada a praça, apanhando o arrematante de surpresa...”.

Lembra, finalmente, o acórdão do tribunal mineiro que outra não tem sido a orientação do Supremo Tribunal Federal que, a propósito, já proclamou: “O condômino que protestar por preferência somente pode exercê-la antes de entregue o ramo e assinado o auto de arrematação em condições iguais ao licitante estranho” (RT 176/393; e, no mesmo sentido, Arq. Jud. 73/269).

305. Alienação de quinhão em coisa comum de forma irregular

Situações há em que o condômino de coisa comum não tem mais interesse em participar da comunhão, optando por vender seu quinhão. A liberdade de disposição do quinhão, mesmo em condomínio sobre coisa indivisível,[20] é assegurada pelo direito civil. Cumpre-lhe, todavia, resguardar o direito de preferência dos outros condôminos (CC, art. 504).[21]

Essa ressalva há de ser observada tanto nas vendas judiciais (arrematação), como nas alienações negociais. No processo de execução, consta a obrigação de intimar-se o condômino preferente para participar do leilão (NCPC, art. 889, II), ocasião em que exercerá seu direito de preferência. Nas transferências inter vivos, o titular da cota ideal deverá oferecê-la primeiramente aos condôminos, manifestando seu propósito de vendê-la e indicando o preço, as demais condições da operação e o prazo[22] para exercer a preferência.

Tanto na venda judicial como na venda negocial, é possível que o condômino alienante desrespeite a preferência em causa. Verificada a hipótese, restará ao prejudicado o recurso às vias judiciais. Se a irregularidade se deu em arrematação ou adjudicação, a questão poderá ser resolvida em incidente do processo executivo; se ocorreu em negociação particular, caberá o procedimento de jurisdição voluntária, do art. 725, V, do NCPC.

306. Alienação irregular do quinhão de bem comum indivisível em execução

Nessas situações em que o condômino de bem indivisível tenha direito de preferência na aquisição do bem submetido à alienação judicial, sua intimação prévia é obrigatória (NCPC, art. 889, II). Faltando esta, não será o caso de anulação do ato expropriatório. Sua preferência, contudo, perdurará em face do arrematante, se depositar o preço, devidamente atualizado,[23] no prazo de cento e oitenta dias, nos termos do art. 504 do Código Civil.

Caso o processo executivo já se tenha encerrado, caberá ao condômino prejudicado exercer a faculdade de adjudicar a cota por meio do procedimento de jurisdição voluntária, que terá início com o depósito de que fala o Código Civil dentro do prazo do art. 504, contado da transcrição do título da arrematação no Registro de Imóveis,[24] citando todos os interessados, inclusive o arrematante, para que se manifestem, querendo, no prazo de quinze dias (art. 721 do NCPC).

307. Alienação irregular de quinhão do bem comum indivisível em negociação particular

Verificada a alienação particular de coisa comum sem observância das preferências legais, o condômino prejudicado tem assegurado, pelo art. 504 do Código Civil o direito de “haver para si a parte vendida a estranhos, se o requerer no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de decadência”. Observar-se-á, na espécie, o procedimento sumário de jurisdição voluntária (arts. 721 a 724 do NCPC),[25] por autorização do art. 725, V, do mesmo diploma legal.

O procedimento terá início por provocação do condômino preterido, depositando em juízo o preço pelo qual se realizou a venda, e serão citados os interessados (o alienante e o adquirente) para se manifestarem em quinze dias (art. 721). O juiz decidirá o pedido no prazo de dez dias (art. 723, caput) e, se reconhecer sua procedência, adjudicará por sentença o quinhão ao requerente.

Embora o Código Civil se refira expressamente ao direito de preferência na venda de coisa indivisível, a jurisprudência do STJ entende que o mesmo regime deva prevalecer no caso de bem divisível, enquanto perdurar o estado de comunhão.[26]

Fluxograma nº 30 – Alienações judiciais (arts. 730, 879 e 903)

___________

[1] CPC/1973, art. 1.113.

[2] CPC/1973, art. 1.112.

[3] CPC/1973, art. 670, I.

[4] CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. série Forense, vol. X, n. 38, p. 94. Os arts. 293 e 606 são do Código Civil de 1916. O primeiro deles não tem correspondência no Código Civil de 2002, porque não mais existe o regime dotal de casamento. O art. 606 corresponde ao art. 1.237 do novo Código Civil.

[5] CPC/1973, sem correspondente.

[6] CPC/1973, art. 685-C.

[7] CASTRO FILHO, José Olympio de. Op. cit., n. 39, p. 97-98.

[8] BORGES, Marcos Afonso. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: LEUD, 1977, vol. IV, p. 282-283.

[9] CASTRO FILHO, José Olympio de. Op. cit., n. 42, p. 107.

[10] CASTRO FILHO, José Olympio de. Op. cit., n. 41, p. 106; PRATA, Edson. Verbete “Alienações judiciais”. Digesto de Processo. Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. I, p. 425. É de observar que a publicidade e os prazos de editais na execução por quantia certa foram alterados pela Lei nº 6.851, de 17.11.1980.

[11] CPC/1973, art. 701.

[12] PRATA, Edson. Op. cit., n. 11, p. 425.

[13] STJ, 3ª T., REsp 1.273.104/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 24.03.2015, DJe 31.03.2015.

[14] Idem, op. cit., n. 13, p. 425.

[15] João Vicente Campos, in nota 20, p. 106, da 2. ed. dos Comentários ao Código de Processo Civil, vol. VIII, t. II, de Hugo Simas; CASTRO FILHO, José Olympio de. Op. cit., n. 48, p. 115.

[16] MAXIMILIANO, Carlos. Direito das sucessões. 4. ed. Rio de Janeiro: F. Bastos, 1958, vol. III, n. 1.472, nota 1, p. 306; PRATA, Edson. Op. cit., n. 19, p. 426; CAMPOS, João Vicente. Op. cit., nota 22, p. 107; CASTRO FILHO, José Olympio de. Op. cit., n. 47, p. 113-114.

[17] PRATA, Edson. Op. cit., n. 23, p. 426.

[18] CAMPOS, João Vicente. Op. cit., notas 22 a 24, p. 107-108; TJMG, Apel. 42.773, ac. in D. Jud. MG, de 24.04.1976.

[19] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil cit., t. XVI, 1977, p. 108.

[20] “O condômino que desejar alhear a fração ideal de bem em estado de indivisão, seja ele divisível ou indivisível, deverá dar preferência ao comunheiro da sua aquisição” (STJ, 4ª T., REsp 1.207.129/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 16.06.2015, DJe 26.06.2015).

[21] “O condômino pode alienar seu quinhão a terceiro, desde que, anteriormente, realize prévia comunicação aos demais condôminos, em homenagem ao direito de preferência” (STJ, 4ª T., AgRg no REsp 909.782/RS, Rel. Min. Carlos Fernando Mathias, ac. 20.11.2008, DJe 09.12.2008).

[22] “O art. 1.139 do Código Civil [art. 504, do CC/2002] incumbe o condômino que deseja alhear seu quinhão do imóvel indiviso de promover a comunicação prévia aos demais, sem determinar o prazo que lhes deve ser concedido para o exercício da preferência” (STJ, 4ª T., REsp 88.408/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 23.09.1998, DJU 18.12.1998, p. 358).

[23] “Inacolhe-se a adjudicação, fundada em direito de preferência, quando a oferta não se faz atualizada pela correção monetária, restando desatendida a norma do art. 1.139, CC (de 1916), sequer se valendo o condômino da complementação a que alude o art. 899, CPC. [NCPC, art. 545]” (STJ, 4ª T., REsp 5.430/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 01.10.1991, DJU 04.11.1991, p. 15.687).

[24] PRATA, Edson. Op. cit., n. 30, p. 427.

[25] CPC/1973, arts. 1.105 a 1.110.

[26] STJ, 4ª T., REsp 1.207.129/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 16.06.2015, DJe 26.06.2015.

Capítulo XIX

DIVÓRCIO E SEPARAÇÃO CONSENSUAIS, EXTINÇÃO CONSENSUAL DE UNIÃO ESTÁVEL E ALTERAÇÃO DO REGIME DE BENS DO MATRIMÔNIO

§ 33. PROCEDIMENTO DO DIVÓRCIO, DA SEPARAÇÃO E DA HOMOLOGAÇÃO DA EXTINÇÃO DE UNIÃO ESTÁVEL CONSENSUAIS

Sumário: 308. Noções introdutórias. 309. A dissolução da sociedade conjugal após a EC nº 66/2010. 310. Natureza jurídica. 311. Requisitos. 312. Legitimação. 313. Competência. 314. Petição inicial. 315. Procedimento. 316. Sentença de homologação. 317. Reconciliação do casal. 318. Revisão e rescisão do acordo de separação, divórcio ou extinção de união estável. 319. Separação, divórcio e extinção de união estável por via administrativa. 320. Regulamentação baixada pelo Conselho Nacional de Justiça sobre separação e divórcio consensuais. 321. Execução do acordo de separação, divórcio ou extinção de união estável ajustado por escritura pública. 322. Alteração do regime de bens do casamento..

308. Noções introdutórias

A Lei nº 6.515, de 26.12.1977, foi editada com o objetivo de regular os casos de dissolução da sociedade conjugal e do casamento, seus efeitos e respectivos processos. Segundo seu art. 2º, entre os casos de dissolução da sociedade conjugal figuram a separação judicial e o divórcio.

A primeira tem como particularidade não afetar o vínculo conjugal, de sorte que, mesmo após a ruptura da sociedade entre os cônjuges, permanecem eles no estado de casados, ou seja, impedidos de convolar núpcias com outra pessoa (CC, art. 1.521, VI). O divórcio, por sua vez, “põe termo ao casamento e aos efeitos civis do matrimônio religioso” (Lei nº 6.515/2007, art. 24). Por duas vias é possível conseguir a separação judicial: pela via litigiosa e pela consensual. A separação litigiosa ocorre por meio de uma ação constitutiva em que a sentença impõe a ruptura forçada da sociedade conjugal, reconhecendo a procedência do pedido do cônjuge que, com base no art. 5º da Lei nº 6.515, insurgira-se contra a continuidade da questionada sociedade. Seu rito é o comum. Em face da separação consensual, não há lide a ser composta por sentença. É a vontade harmônica dos dois cônjuges que delibera pôr fim à sociedade conjugal. Ao juiz cabe apenas homologar o ato bilateral, se observados os requisitos exigidos pela lei. O rito é o dos arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil de 1973.

A Lei nº 6.515/1977 prevê, ainda, a conversão da separação judicial em divórcio, depois de um ano da data da decisão que a decretou ou da que concedeu a medida cautelar de separação. A conversão deve ser decretada por sentença, a requerimento de um dos cônjuges ou de ambos (art. 25).

A par das vias judiciais, a Lei nº 11.441, de 04.01.2007 alterou o Código processual de 1973 para ensejar que, em determinadas circunstâncias, a separação consensual e o divórcio consensual sejam realizados por via administrativa, ou seja, por meio de escritura pública, sem depender de homologação judicial (art. 1.124-A do CPC/1973).

A Emenda Constitucional nº 66/2010 alterou significativamente o § 6º do 226[1] da Constituição Federal, ao tornar possível o divórcio direto, sem mais condicioná-lo à prévia separação judicial ou a qualquer outro interstício anterior de separação de fato. Com tal modificação, passa a ter vez no Direito de Família a figura da intervenção mínima do Estado, simplificando a ruptura do vínculo matrimonial.

Importante ressaltar, outrossim, que o Código Civil de 2002 reconheceu como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura, estabelecida com o objetivo de constituição de família (art. 1.723). Facilitou, ainda, sua conversão em casamento, mediante simples pedido dos companheiros ao juiz e assento no Registro Civil (art. 1.726). Posteriormente, a união estável e o casamento entre pessoas do mesmo sexo foram reconhecidos pelo STJ e STF.[2] O STF, ao interpretar o art. 1.723 do Código Civil, afirmou dever ser excluído “qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como família. Reconhecimento que é de ser feito segundo as mesmas regras e com as mesmas consequências da união estável heteroafetiva”.[3]

Destarte, é de se reconhecer, também, a possibilidade de extinção consensual, ou litigiosa, da união estável, o que, à míngua de regulação específica processual, era admitida pela doutrina e jurisprudência pátrias seguindo as regras do divórcio e da separação judicial.

309. A dissolução da sociedade conjugal após a EC nº 66/2010

O tema deste Capítulo sofreu forte impacto da reforma constitucional que veio a dar novas roupagens à dissolução da sociedade conjugal no direito brasileiro.

Com efeito, a Emenda Constitucional nº 66/2010 esvaziou de nosso direito de família, de forma significativa, a figura substancial da separação judicial.

Muitos doutrinadores entenderam que, com esse esvaziamento, não mais existiria a separação consensual e, em decorrência, desaparecera o procedimento de jurisdição voluntária que outrora se destinava a dar-lhe eficácia em juízo (CPC/1973, arts. 1.120 a 1.124). Para esses estudiosos, o divórcio seria o único meio de dissolução do vínculo conjugal. Outros posicionaram-se no sentido de que a alteração promovida pela Emenda Constitucional não revogou a possibilidade da separação, somente suprimiu o requisito temporal para o divórcio. Ainda assim, embora figurassem os arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil de 1973 como disciplinadores do procedimento específico da separação consensual, eram eles, por expressa previsão da Lei nº 6.515/1977, aplicáveis também ao divórcio consensual (art. 40, § 2º). De tal sorte, se o procedimento especial perdeu seu objetivo histórico, por desaparecimento da separação consensual, continuaria, sem embargo, vigente para instrumentalizar o divórcio negocial, que, a partir da Emenda nº 66, seria a única forma de dissolução do casamento por ato inter vivos.

Além do mais, não se poderia ignorar, na época em que EC nº 66/2010 foi editada, a existência de numerosas separações em curso sob a regência do CPC/1973 e que poderiam, a qualquer tempo, converter-se em divórcio consensual, sem falar nas inúmeras situações jurídicas derivadas dos procedimentos de separação amigável que poderiam, ou ainda podem, ensejar litígios, revisões e rescisões, cuja solução dependerá, naturalmente, dos fatos, trâmites e decisões neles ocorridos. Haveria, portanto, necessidade de remontar-se, com frequência, ao procedimento encerrado para avaliar-lhe a validade ou invalidade, a eficácia ou ineficácia.

O entendimento de que a separação consensual desaparecera do direito de família motivou o IBDFAM a ingressar com pedido de providências no CNJ, requerendo que fossem suprimidas da Resolução nº 35[4] as expressões “separação consensual” e “dissolução da sociedade conjugal”.

Ao analisar a questão, reconheceu o Conselho que essa matéria não estava pacificada na doutrina nem na jurisprudência pátrias. Em decisão cautelosa, preferiu manifestar-se pela permanência das expressões no texto da Resolução. Entendeu que persistem as diferenças entre o divórcio e a separação. “No divórcio há maior amplitude de efeitos e consequências jurídicas, figurando como forma de extinção definitiva do casamento válido. Por seu turno a separação admite a reconciliação e a manutenção da situação jurídica de casado, como prevê o Código de Processo Civil vigente [de 1973]”.[5]

Independentemente dessas discussões, é fato que o Novo Estatuto processual manteve o procedimento de jurisdição voluntária que estabelece o rito de homologação da separação consensual, incorporando nos dispositivos pertinentes a referência ao divórcio por acordo (art. 731[6]). Além disso, acrescentou norma para submeter ao mesmo trâmite o processo de homologação da extinção consensual de união estável (art. 732[7]), além de dedicar um artigo à alteração de regime de bens (art. 734[8]).

Esse rol, todavia, não é taxativo, pois outras ações, como reconhecimento de união estável, guarda, visitação e filiação, podem ser consensuais e se submetem ao rito especial da jurisdição voluntária ora em análise.

310. Natureza jurídica

O divórcio consensual e a separação consensual, rol agora integrado também expressamente pela extinção consensual de união estável, integram a chamada jurisdição voluntária ou graciosa, já que são processados em juízo sem a existência de litígio entre os interessados, e a intervenção do magistrado se faz apenas com o fito de fiscalizar a regularidade do ajuste de vontades operado entre os consortes.

Trata-se de autênticos negócios jurídicos bilaterais, cujas partes são exclusivamente os cônjuges ou companheiros. Assim como o casamento e a união estável surgem de um acordo de vontades, também a sua dissolução pode ser obtida, em determinadas hipóteses, por meio de um acordo em sentido contrário.[9]

A intervenção do juiz na espécie é apenas administrativa e tende tão somente a cooperar para a constituição de um estado jurídico novo. O efeito é integrativo, pois é por meio dele que o negócio dos interessados adquire eficácia.

311. Requisitos

Além do consenso entre os cônjuges, a separação sob procedimento de jurisdição voluntária estava condicionada a que o matrimônio datasse de mais de um ano (CC, art. 1.574). Não dependia de motivação especial. Bastava o acordo de vontades.[10] A eficácia do negócio jurídico, porém, reclamava ainda a homologação do juiz, conforme o dispositivo legal supra.

Com a Emenda Constitucional nº 66/2010, o divórcio consensual dispensa qualquer estágio prévio de cessação da convivência conjugal, podendo ser praticado a qualquer tempo.[11]

Com relação à união estável, a lei material não prevê prazo mínimo de convivência para sua configuração, nem mesmo para a dissolução. Entretanto, não poderá ser constituída se ocorrerem os impedimentos legais para o matrimônio (CC, art. 1.521). Nessa hipótese, as relações não eventuais constituirão concubinato (CC, art. 1.727).

312. Legitimação

De acordo com o CPC/1973, a separação consensual só podia ser pleiteada por ambos os cônjuges. Por se tratar de negócio jurídico bilateral, nosso antigo direito só permitia sua prática por cônjuges capazes.

O art. 3º, § 1º, da Lei nº 6.515, no entanto, inovou o tratamento normativo da matéria. Desde então, nos termos da lei, “o procedimento judicial da separação” continuou cabendo “somente aos cônjuges”, mas “no caso de incapacidade” – sem discriminar entre procedimento litigioso e amigável – passou-se a permitir possam eles ser “representados por curador, ascendente ou irmão”.[12] Essa regra era também aplicável ao divórcio, por força do que contém o parágrafo único do art. 24 da citada Lei nº 6.515.

O NCPC não apresentou alterações quanto a essa questão, prevendo que a homologação do divórcio e da separação consensuais seja requerida em petição assinada por ambos os cônjuges (art. 731[13]). Subsiste no regime novo a possibilidade de haver representação, no caso de incapacidade do cônjuge, por força da legislação supracitada.

Essas disposições são aplicáveis à extinção consensual de união estável (art. 732[14]), incluindo as homoafetivas, devendo, portanto, a homologação da sua extinção ser requerida por ambos os companheiros.

313. Competência

Previa o CPC/1973 que era do foro da residência da mulher a competência para a separação e o divórcio (art. 100, I).

O NCPC definiu esse foro de forma diferente, levando em consideração as peculiaridades da família. De acordo com o art. 53, I,[15] na ação de divórcio, separação ou dissolução de união estável, a competência é definida da seguinte forma:

(a) se o casal tiver filho incapaz, o foro será o do domicílio do guardião desse filho (alínea “a”);

(b) caso não haja filho incapaz, será competente o juízo do último domicílio do casal (alínea “b”);

(c) se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do casal, será competente o foro do domicílio do réu (alínea “c”).

O foro especial existe apenas quando o casal possui filho menor ou incapaz, mas não se trata de competência absoluta e improrrogável. De tal sorte que pode haver prorrogação quando (i) o próprio guardião do menor abra mão do privilégio e proponha a ação no foro comum do outro cônjuge ou companheiro, ou (ii) o réu deixar de alegar a incompetência em preliminar de contestação (NCPC, art. 65).[16]

314. Petição inicial

I – Requisitos

A petição inicial deve ser assinada pelos próprios cônjuges ou companheiros e seus advogados. Pelo texto primitivo do art. 1.120 do CPC/1973, não havia obrigatoriedade da intervenção do advogado na postulação, mas o art. 34, § 1º, da Lei nº 6.515 veio tornar explícita a exigência.

Quando os cônjuges ou companheiros não souberem assinar ou não puderem fazê-lo, é lícito utilizarem a procuração por instrumento público ou o expediente da assinatura por terceiro a rogo deles (CPC/1973, art. 1.120, § 1º; Lei nº 6.515/1977, art. 34, § 3º).[17] Embora o NCPC não tenha repetido a regra, continua sendo aplicável, uma vez que não há qualquer incompatibilidade com a nova legislação processual.

Dispunha o CPC/1973 que as assinaturas dos cônjuges ou do terceiro a seu rogo seriam lançadas na petição, em presença do juiz. Se tal não ocorresse, as firmas teriam de ser reconhecidas por tabelião (art. 1.120, § 2º). Tais disposições não foram repetidas pelo NCPC, razão pela qual devem ser tidas por desnecessárias. Com efeito, a nova legislação sequer exige a audiência das partes perante o juiz como requisito obrigatório do divórcio, da separação ou extinção da união estável consensuais. Destarte, não há como se exigir que as assinaturas sejam lançadas em presença do juiz.

Segundo o art. 731 do NCPC, a petição deve observar os requisitos legais e conter os seguintes dados:

(a) a descrição dos bens comuns e a forma como serão eles partilhados (inciso I);

(b) as disposições relativas à pensão alimentícia entre os cônjuges (inciso II);

(c) o acordo relativo à guarda dos filhos incapazes e ao regime de visitas (inciso III);

(d) o valor da contribuição para criar e educar os filhos (inciso IV).

Embora o NCPC não faça mais referência expressa, a petição deverá ser instruída com a certidão de casamento e a cópia do pacto antenupcial, se houver.

Além disso, ter-se-á de indicar o nome que a mulher adotará após o divórcio (Lei nº 6.515, art. 17, § 2º).[18]

Com a fixação desses requisitos pelo NCPC, não mais subsistem as exigências contidas no § 2º do art. 40 da Lei nº 6.515/1977.

II – Bens do casal

Quanto aos bens do casal, exige-se não apenas sua descrição, mas também a partilha deles entre os cônjuges ou companheiros. A falta de acordo imediato sobre a partilha, todavia, não é empecilho à homologação da separação, do divórcio ou da dissolução da união estável consensuais (NCPC, art. 731, parágrafo único). Admite-se que essa matéria seja relegada para processo posterior, que seguirá o procedimento da partilha hereditária (NCPC, arts. 647 a 658). Mas se a divisão dos bens pode ser omitida na petição inicial de separação, o mesmo não ocorre com a descrição dos bens do casal. Esta é considerada essencial.[19]

O acordo de partilha não está ordinariamente sujeito a tributação alguma, nem está obrigado a representar uma igualdade absoluta de quinhões. É lícito até mesmo a um dos consortes abrir mão integralmente de sua parte no patrimônio comum. Havendo, porém, a partilha desigual de bens imóveis, incidirá o imposto de transmissão sobre a parte excedente, que corresponderá a uma doação de um a outro dos cônjuges.[20]

Se a diferença de quinhões for fruto de erro ou dolo e a circunstância ficar positivada antes do pronunciamento judicial, possível será ao juiz a recusa de homologação do acordo, em face do disposto no art. 34, § 2º, da Lei nº 6.515.

III – Filhos incapazes

No que toca aos filhos incapazes do casal é bom lembrar que ambos os cônjuges ou companheiros detêm o pátrio poder e o conservarão mesmo após a ruptura da sociedade conjugal ou da união estável. Daí a necessidade de regulamentar a guarda deles após a separação. Os casais que decidem, consensualmente, pela não coabitação, devem apresentar ao juízo a forma de convivência com os filhos, bem como o regime de visitas (NCPC, art. 731, III).[21]

É de ressaltar que a Lei nº 13.058/2014 estabeleceu o regime da guarda compartilhada como regra, só não sendo observada se houver renúncia de um dos pais ou havendo motivo comprovado que impeça o exercício compartilhado da guarda por um deles.[22]

A alimentação dos filhos menores é também dever conjunto dos pais, motivo pelo qual o acordo de divórcio, de separação ou de extinção de união estável, tem de incluir a previsão do valor com que concorrerá para a criação e educação dos filhos, mormente aquele que não os terá em sua companhia, se a guarda não for compartilhada. Trata-se de uma pensão alimentícia estipulada em favor da prole. O dever alimentar e de educar é de ambos os pais, mas se um deles não tem condições de participar do encargo o outro deve responder integralmente por ele.

IV – Pensão alimentícia entre os cônjuges ou companheiros

Já quanto aos alimentos de um dos cônjuges ou companheiros, o NCPC se manteve atento às inovações no direito de família, quando se referiu à pensão “entre os cônjuges”, trocando a expressão “do marido à mulher”, contida no art. 1.121 do CPC/1973 (NCPC, art. 731, II). Além disso, optou por não mencionar, como requisito para concessão desses alimentos aquele que for pobre, i.e., “quando não possuir bens suficientes para se manter”. De fato, não há razão para esses conceitos, pois o Código Civil estabelece que o pensionamento é obrigação recíproca e deve atender às necessidades de vida compatível com sua condição social (art. 1.694).[23] (Sobre a possibilidade de pensionamento nas relações homoafetivas, vide item nº 1.449-f, supra).

Daí entender-se que possui legitimidade para dispensar o pensionamento no acordo, sem que isso represente obstáculo à respectiva homologação. Nem é preciso declarar que possui bens para se manter. O direito a alimentos simplesmente pode não ser exercido. Presume-se, diante da não referência à pensão, a desnecessidade dela, por parte do cônjuge ou companheiro, que deve ter ficado com bens ou rendimentos suficientes para a subsistência.[24]

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, insiste em manter vigente a Súmula nº 379, segundo a qual “no acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais”.

Há, todavia, forte corrente jurisprudencial formada contra essa súmula, pelo menos em toda sua amplitude. Assim, tendem os tribunais para que o pedido de alimentos, na espécie, fique subordinado à comprovação da inocência e pobreza da mulher,[25] e ao requisito de ser demandado por meio de ação ordinária de revisão do acordo de separação (ou de divórcio), e não por via de ação sumária de alimentos.[26]

Destarte, considera-se, em princípio, renunciável a prestação alimentícia na separação (no divórcio ou na extinção de união estável) consensual, e só excepcionalmente admissível o seu pleito após a renúncia regularmente homologada.[27]

Claro, por outro lado, que o vício de consentimento (erro, dolo ou coação) sempre será causa suficiente para anular cláusulas de dispensa de alimento, mesmo após a competente homologação judicial. A ação será a comum, porque o procedimento in casu é simplesmente administrativo.

315. Procedimento

O CPC/1973 previa, no art. 1.122, o procedimento para a separação e o divórcio consensuais. Os cônjuges deveriam comparecer pessoalmente à presença do juiz, salvo o caso de representação de incapaz. Depois de verificado que a petição estava em ordem, o magistrado ouviria o relato deles sobre os motivos do divórcio, esclarecendo-lhes as consequências da manifestação de vontade (art. 1.122). Com isso queria a lei que fosse tentada a reconciliação dos cônjuges desavindos, para buscar manter o casamento. Entretanto, essa audiência já havia sido considerada desnecessária pelo STJ, em razão da Emenda Constitucional nº 66.[28]

Se a conciliação fosse obtida, não se prosseguiria no feito. Caso contrário, o juiz procuraria certificar-se do real propósito dos cônjuges e, posteriormente, homologava o divórcio ou a separação, se nada contraindicasse a medida.

Lícita era a recusa de homologação, sempre que a análise da convenção firmada entre os interessados convencesse o juiz de que o acordo não preservava adequadamente os interesses dos filhos do casal ou de qualquer dos cônjuges (Lei nº 6.515, art. 34, § 2º).

Se o ponto lesivo se situasse apenas na partilha, era admitida a possibilidade de homologação do restante do acordo, remetendo a divisão dos bens para a execução de sentença, na forma do § 1º do art. 1.121 do CPC/1973.[29]

O NCPC não previu o procedimento de forma minuciosa, pois visa à celeridade e simplificação do processo. Assim, seguindo a orientação do STJ sequer repetiu a norma que determinava a realização de audiência para que as partes manifestassem, em juízo, a intenção de se separar, divorciar ou dissolver a união estável.

Destarte, verificando o pedido consensual e estando ele em ordem, o juiz deverá homologá-lo. Obviamente, havendo incapazes, o Ministério Público deverá ser ouvido previamente (NCPC, art. 178, II).

316. Sentença de homologação

Uma vez homologada o divórcio, será a sentença averbada à margem do assento de casamento no Registro Civil. E se houver partilha de imóveis, far-se-á também o competente lançamento no Registro Imobiliário.

Quanto à sociedade conjugal, os efeitos cessam no momento em que a sentença homologatória transita em julgado.[30] Mas a partilha amigável dos bens comuns só se torna oponível a terceiros depois de lançada no Registro de Imóveis.[31]

A sentença, no tocante aos alimentos e à partilha, é título executivo judicial, que, à falta de adimplemento voluntário, se cumpre por meio de execução por quantia certa ou de execução para entrega de coisa (arts. 513 e 515, I e IV[32]).

317. Reconciliação do casal

A separação judicial litigiosa ou consensual não põe fim ao vínculo matrimonial. Em razão disso, é possível aos cônjuges, em qualquer tempo, restabelecer a sociedade conjugal, sem se sujeitarem a um novo casamento.

Para tanto, era (e continua sendo) suficiente que ambos os consortes formulem requerimento ao juiz, nos autos da separação (Lei nº 6.515, art. 46).

A reconciliação, todavia, só será possível na forma sumária ora indicada, enquanto não se der a conversão em divórcio, posto que então se dará a total ruptura do vínculo conjugal. Para os divorciados, por conseguinte, só é possível a reconciliação mediante novo casamento (Lei nº 6.515, art. 33). Mesmo que o divórcio tenha sido objeto de negócio consensual entre os cônjuges, não haverá como operar a reconciliação nos moldes do art. 46 da Lei nº 6.515.

318. Revisão e rescisão do acordo de separação, divórcio ou extinção de união estável

Em se tratando de feito de jurisdição voluntária, o acordo de separação, divórcio ou extinção de união estável pode ser invalidado conforme os atos jurídicos em geral, não obstante sua homologação em juízo. Aplica-se o § 4º do art. 966[33] do NCPC, e não as disposições de seu caput, pelo que não se há de cogitar, na espécie, de ação rescisória.[34] Não é a sentença o objeto da rescisão, mas o negócio jurídico a ela subjacente (vide nº 664 no vol. III).

Pode-se, outrossim, rescindir todo o acordo ou apenas alguma de suas cláusulas, como a da partilha ou a da verba alimentícia. Além disso, existe também a possibilidade de ação revisional dos efeitos que a separação projeta de forma continuativa para o futuro, como a guarda de filhos, o direito de visitas e os alimentos.

Todos estes ajustes devem prevalecer enquanto subsistem as condições fáticas que os justificaram. Alteradas as razões determinantes, permitida é a obtenção de um novo regulamento para a situação superveniente.

Não se trata de desrespeitar nem o negócio jurídico bilateral nem a coisa julgada, mas apenas de reconhecer o surgimento de uma situação nova que não entrou na linha de consideração nem do acordo de vontades nem da sentença que o homologou. As modificações poderão, nessa altura, ser obtidas por meio de novo ajuste entre os próprios interessados ou por meio de sentença judicial em ação ordinária de revisão.[35]

319. Separação, divórcio e extinção de união estável por via administrativa

Segundo prevê a Lei nº 6.515, também o divórcio direto pode ser obtido sob a modalidade consensual, caso em que o procedimento de jurisdição voluntária será o previsto no art. 731 do NCPC, ou seja, o mesmo observado na separação consensual (Lei nº 6.515/1977, art. 4º, § 2º).

Além do divórcio direto, então alcançável depois de dois anos de separação de fato do casal (Lei nº 6.515, art. 40, caput), havia possibilidade de obter-se o divórcio por conversão de anterior separação judicial (idem, art. 35), desde que transcorrido o prazo de um ano contado da sentença principal, ou da decisão cautelar que tivesse concedido a separação de corpos (art. 36, parágrafo único, I, da mesma Lei).[36] Também essa conversão era (e continua sendo) passível de obtenção pelo procedimento do divórcio consensual, mesmo que ainda esteja pendente alguma causa litigiosa em torno da separação[37] ou divórcio. Todos os prazos para a obtenção do divórcio, de forma direta ou por conversão, deixaram de prevalecer a partir da Emenda Constitucional nº 66/2010. A qualquer tempo os cônjuges poderão realizar o divórcio diretamente ou promover a conversão de separação em divórcio, sem se sujeitar a qualquer requisito de prazo. Em todos os casos de separação consensual, de divórcio consensual (direto ou por conversão) ou dissolução da união estável consensual, há circunstâncias em que a lei dispensa o procedimento judicial de jurisdição voluntária e permite às partes o acesso à via administrativa para obter tanto a separação, o divórcio, como a dissolução da união estável extrajudicialmente, sem depender sequer da posterior homologação em juízo.

Prevê o art. 733[38] do NCPC que o divórcio e a separação consensuais, bem como a extinção consensual de união estável, podem ser realizados por via administrativa, sem necessidade de recorrer ao Poder Judiciário, desde que não haja nascituro ou filhos incapazes. Para tanto, os cônjuges (ou ex-cônjuges) ou companheiros deverão recorrer a um Tabelionato de Notas de sua escolha, para reduzir à escritura pública o acordo a que chegaram. Eventualmente, esses atos podem ser praticados pelo oficial de Registro Civil das Pessoas Naturais que possui a atribuição notarial, como ocorre, por exemplo, em municípios pequenos, que não são sede de comarca.

I – Escritura pública

Essa escritura pública, documento no qual o tabelião atesta, com fé pública, a vontade das partes, “não depende de homologação judicial e constitui título hábil para qualquer ato de registro, bem como para levantamento de quantia depositada em instituições financeiras” (art. 733, § 1º).

A escritura pública deve ser lavrada com assistência de advogado comum, ou de advogados diversos (um para cada consorte), que acompanharão o ato notarial e firmarão a escritura juntamente com o tabelião e as partes. Não há necessidade de mandato, visto que a assistência se dá pessoalmente ao cônjuge durante a lavratura do ato notarial. No caso de hipossuficientes, a assistência poderá ser prestada por defensor público (NCPC, art. 733, § 2º).

O emprego da escritura pública era defendido em doutrina para disciplinar a separação de corpos, como medida cautelar preparatória, nos casos em que ainda não houvesse transcorrido o prazo legal de um ano do casamento. Argumentava-se que, se a jurisprudência admitia a separação cautelar para preparar a separação judicial definitiva, analogicamente se haveria de permitir, nas mesmas circunstâncias, a convenção da separação de corpos por escritura pública quando a futura dissolução da sociedade estivesse programada para a mesma via.[39] A questão tornou-se irrelevante, visto que após a EC nº 66, o embaraço do prazo para obter o divórcio consensual direto desapareceu. Se os cônjuges podem, de imediato, pactuar o divórcio por escritura pública, não há necessidade alguma de ajustarem prévia separação de corpos. De plano obterão a dissolução definitiva do casamento por meio do remédio notarial, com todos os consectários de direito.

II – Requisitos de validade da escritura pública

A validade da separação, divórcio ou extinção de união estável por via notarial está legalmente subordinada às seguintes exigências traçadas pelo art. 733:

(a) inexistência de nascituro ou filhos menores ou incapazes do casal (caput);[40]

(b) inclusão na escritura das disposições relativas: (i) à descrição e partilha dos bens comuns;[41] (ii) à pensão alimentícia que um cônjuge prestará, eventualmente, ao outro; e (iii) ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento (caput);

(c) assistência dos contratantes por advogado comum, ou por advogado de cada um deles, ou por defensor público, cuja qualificação e assinatura constarão do ato notarial (§ 2º). A inobservância dessa exigência legal viola solenidade essencial do ato, acarretando sua nulidade, nos termos do art. 166, V, do Código Civil.[42]

Importante ressaltar, outrossim, que a Resolução nº 35/2007 do CNJ exige, em seu art. 33, a apresentação dos seguintes documentos para a lavratura da escritura pública de divórcio e separação consensuais: certidão de casamento; documento de identidade oficial e CPF; pacto antenupcial, se houver; certidão de nascimento ou outro documento de identidade oficial dos filhos absolutamente capazes, se houver; e documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens móveis e direitos, se houver.

O Código de 1973 garantia para os necessitados a gratuidade da escritura e demais atos notariais, com a expedição de translado e o registro no cartório civil e imobiliário (art. 1.124-A, § 3º). Entretanto, o NCPC não mais faz essa previsão, devendo o hipossuficiente recorrer ao Judiciário para concretizar o divórcio, a separação ou a extinção de união estável, por acordo.

Em regra, não há imposto de transmissão se a partilha se faz de maneira a conferir quinhões iguais a cada um dos cônjuges. No entanto, se houver divergência de valores, ocorrerá fato gerador do imposto de transmissão (STF, Súmula nº 116), cujo recolhimento terá de ser fiscalizado pelo tabelião.

320. Regulamentação baixada pelo Conselho Nacional de Justiça sobre separação e divórcio consensuais

Por meio da Resolução nº 35, de 24 de abril de 2007, o Conselho Nacional de Justiça detalhou procedimentos a serem observados pelos tabeliães na lavratura de escrituras de separação e divórcio consensuais. Dentre eles, merecem destaque os que são comentados a seguir:

É possível, para a lavratura da escritura pública, a livre escolha do tabelião de nota, não se aplicando, portanto, as regras de competência do Código de Processo Civil (NCPC, art. 16[43]).

Quando as partes não dispuserem as condições econômicas para contratar advogado, caberá ao tabelião recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a seccional da OAB, para viabilizar a assistência jurídica gratuita (art. 9º da Resolução nº 35/2007 do CNJ).

Permite-se o uso da escritura pública para consensualmente retificarem-se cláusulas de obrigações alimentares ajustadas na separação e no divórcio consensuais (art. 44 da Resolução nº 35/2007 do CNJ), o mesmo ocorrendo em relação ao ajuste do uso do nome de casado. Nessa hipótese, a retificação poderá ser efetuada por declaração unilateral da parte, em escritura pública, com assistência de advogado, se se tratar de volta ao uso do nome de solteiro (art. 45 da Resolução nº 35/2007 do CNJ).

O comparecimento das partes ao ato notarial por meio de procurador é possível, mas o mandatário deverá ser constituído por instrumento público, com poderes especiais e com descrição das cláusulas essenciais e com prazo de validade de trinta dias (art. 36 da Resolução nº 35/2007 do CNJ).

Confere-se ao tabelião poder para recusar a lavratura da escritura de separação ou divórcio, se houver fundados indícios de prejuízo a um dos cônjuges ou em caso de dúvidas sobre a declaração de vontade, fundamentando a recusa por escrito (art. 46 da Resolução nº 35/2007 do CNJ).

Permite-se o emprego da escritura pública para o restabelecimento da sociedade conjugal, ainda que a separação tenha sido judicial (art. 48 da Resolução nº 35/2007 do CNJ). Todavia, não se pode operar o restabelecimento com modificações na sociedade conjugal (art. 50 da Resolução nº 35/2007 do CNJ).[44]

Para a conversão da separação em divórcio consensual, dispensa-se a apresentação de certidão atualizada do processo judicial. Bastará a certidão da averbação da separação no assento de casamento (art. 52 da Resolução nº 35/2007 do CNJ, cuja redação foi alterada pela Resolução nº 120 do CNJ).

Em Minas Gerais, o Provimento nº 260/CGJ/2013 da Corregedoria-Geral de Justiça, que contém o código de normas relativas aos serviços notariais e de registro, regulamenta em seus arts. 178 e ss. a realização de escrituras públicas de inventário e partilha, de separação e divórcio. Menciona o referido Provimento, com inteira procedência, a possibilidade de se utilizar a via notarial mesmo quando haja processo judicial em andamento ainda não julgado por sentença. Nesse caso, a escritura mencionará o juízo onde tramita o feito e o tabelião procederá à comunicação à autoridade judicial, nos trinta dias seguintes à lavratura de seu ato (art. 179).

Em 7 de julho de 2014, o CNJ editou o Provimento nº 37 que normatiza a união estável no Registro Civil em todo o país. Relativamente à extinção, determina o Conselho que não é exigível o prévio registro da união estável para que seja registrada a sua dissolução, devendo, nessa hipótese, constar do registro somente a data da escritura pública de dissolução. Porém, se existir o prévio registro da união estável, a sua dissolução será averbada à margem daquele ato.

321. Execução do acordo de separação, divórcio ou extinção de união estável ajustado por escritura pública

Quando a separação, o divórcio e a extinção da união estável se deram por via judicial, o acordo homologado configura título executivo judicial, seja para a exigência da pensão, seja para a entrega de bens partilhados (NCPC, arts. 513 e 515, I e IV).

Quando, porém, o caso for de separação, divórcio ou extinção de união estável ajustados, negocialmente, por meio de escritura pública (733), inexistirão sentença e formal de partilha para sustentar execução de título judicial. Haverá, entretanto, um documento público que comprovará a estipulação, entre os ex-cônjuges ou ex-companheiros, de obrigações suficientemente precisas, quanto à existência, ao objeto e à atualidade. Logo, configurado se achará o título executivo previsto no art. 784,[45] II, qual seja, “a escritura pública” retratadora de “obrigação certa, líquida e exigível” (art. 783[46]).

Se o título gerado nos moldes do art. 733 não é título executivo judicial, visto que não proveniente de julgado proferido em juízo, dúvida não há de que constitui título executivo extrajudicial. Portando-o, o cônjuge poderá, diante de eventual inadimplemento do devedor, intentar execução forçada, nos moldes do Livro II da Parte Especial do NCPC, sem necessitar de prévio acertamento em processo de conhecimento.

Tratando-se, contudo, de execução de título extrajudicial, os embargos do executado poderão assumir dimensões maiores do que as da simples impugnação ao cumprimento de sentença. Todas as matérias que seriam arguíveis em contestação a uma ação ordinária poderão ser invocadas nos referidos embargos (art. 917, VI[47]).

Em relação à execução da prestação alimentícia convencionalmente estipulada, há jurisprudência no sentido de que não teria cabimento, na espécie, a cominação de prisão ao devedor inadimplente, já que esse tipo de sanção seria admissível apenas para as obrigações estabelecidas em título executivo judicial.[48]

No entanto, se o credor de alimentos preferir a ação de cobrança em vez da execução do acordo, teria condições de submeter o devedor à prisão, como autoriza a Lei nº 5.478, de 25.07.1968, art. 19.

322. Alteração do regime de bens do casamento

Inserida no NCPC, em seu art. 734, a alteração de regime de bens do casamento passa a integrar os procedimentos de jurisdição voluntária, na seção IV, conforme já mencionado. Observados os requisitos legais, essa alteração deve ser requerida mediante petição fundamentada (art. 734, caput), que conterá:

(a) a assinatura de ambos os cônjuges;

(b) as razões que justifiquem a alteração solicitada;[49]

(c) facultativamente, meios alternativos de divulgação do requerimento, com o objetivo de resguardar direitos de terceiros (art. 734, § 2º).

O juiz determinará a intimação do Ministério Público, cuja participação é obrigatória, e a publicação de edital para divulgação da alteração pretendida (§ 1º). Superou-se, portanto, a jurisprudência do STJ que dispensava a observância dos editais na espécie.[50]

O juiz somente poderá decidir após transcorrido o prazo de trinta dias da publicação do edital, mediante sentença. A decisão deverá ressalvar eventuais direitos de terceiros, que não poderão ser prejudicados pela alteração de regime do casamento. Contra a decisão judicial, é possível interpor apelação.

Transitada em julgado a sentença que modifica o regime de bens matrimonial, serão expedidos os mandados de averbação aos cartórios de registro civil e de imóveis. Se um dos cônjuges for empresário, ocorrerá averbação também no Registro Público de Empresas Mercantis e Atividades Afins (§ 3º).

Consoante jurisprudência do STJ, a eficácia da alteração do regime de bens é ex nunc, tendo por termo inicial a data do trânsito em julgado da decisão judicial que o modificou.[51]

Fluxograma nº 31 – Divórcio e separação consensuais, extinção consensual da união estável (arts. 731 a 733)

Fluxograma nº 32 – Alteração do regime de bens do matrimônio (art. 734)

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[1] Constituição da República: “Art. 226. (...) § 6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio”.

[2] STF, Pleno, ADI 4.277/DF, Rel. Min. Ayres Britto, ac. 05.05.2011, DJe 14.10.2011; STJ, 4ª T., REsp 1.183.378/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 25.10.2011, DJe 01.02.2012.

[3] STF, Tribunal Pleno, ADPF 132/RJ, Rel. Min. Ayres Britto, ac. 05.05.2011, DJe 13.10.2011. Esta ação foi julgada com eficácia erga omnes e efeito vinculante, ficando os Ministros autorizados a decidirem monocraticamente sobre a mesma questão.

[4] A Resolução nº 35/2007 do CNJ disciplina a realização de inventário e partilha, separação e divórcio consensuais pelos serviços notariais e de registro.

[5] CNJ, Plenário, PP 0005060-32.2010.2.00.0000, Rel. Conselheiro Jefferson Luis Kravchychyn, ac. 14.09.2010. DJe 16.09.2010. No mesmo sentido: “1. A supressão da condição temporal para o divórcio, previsto no art. 226, da Constituição Federal, com a nova redação dada pela Emenda Constitucional nº 66/2010, não autoriza pensar que por isto tenha havido a extinção do instituto da separação judicial no ordenamento jurídico pátrio. 2. A manutenção da separação judicial deve-se também ao fato de que a Constituição Federal preserva o princípio da proteção da família, estando a reconciliação do casal, previsto no art. 1577, do Código Civil, em total consonância com referido princípio constitucional” (TJDF, 3ª T., AI 0017591-23.2011.807.0000, Rel. Des. Mario-Zam Belmiro, ac. 18.04.2012, DJe 23.04.2012). Em outro sentido: “A despeito da Emenda Constitucional nº 66/2010 ter efetivamente retirado o instituto da separação judicial do mundo jurídico, os efeitos jurídicos daquelas separações ocorridas anteriormente à entrada em vigor da referida Emenda subsistem” (TJMG, 1ª Câm. Cível, AI 1.0313.06.205550-1/001 – Ipatinga, Rel. Des. Geraldo Augusto, ac. 01.02.2011, DJe 18.02.2011).

[6] CPC/1973, art. 1.120.

[7] CPC/1973, sem correspondente.

[8] CPC/1973, sem correspondente.

[9] Redenti esclarece que “a separação consensual é um acordo negocial bilateral entre os cônjuges” (REDENTI, Erico. Derecho procesal civil. Buenos Aires: EJEA, 1957, v. III, p. 22; PRATA, Edson Gonçalves. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1978, vol. VII, n. 10, p. 116).

[10] PRATA, Edson. Op. cit., loc. cit.

[11] “Pela entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 66, não há mais necessidade de prévia separação ou decurso de prazo para a decretação do divórcio direto” (TJRGS, Ag. Inst. 70043236033, Rel. Des. Rui Portanova, dec. monocrática de 08.08.2011, Rev. Síntese de Direito de Família, n. 67, ago.-set. 2011, p. 196).

[12] A representação do cônjuge incapaz pode ocorrer em qualquer procedimento tendente à separação prevista no art. 3º, caput; “portanto, não apenas para a iniciativa do procedimento de separação litigiosa, como também para o caso de separação amigável” (CAHALI, Yussef Said. Divórcio e separação. 3 ed. São Paulo: Ed. RT, 1983, n. 30, p. 84). No mesmo sentido: SAMPAIO, Pedro. Divórcio e separação judicial. Rio de Janeiro: Forense, 1978, p. 25; MIRANDA, Darcy Arruda. A Lei do Divórcio interpretada. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 62. Em sentido contrário: RODRIGUES, Silvio. O divórcio e a lei que o regulamenta. São Paulo: Saraiva, 1978, p. 70; LEITÃO, José Ribeiro. Direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 341; MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos especiais. São Paulo: Ed. RT, 1986, n. 208, p. 222.

[13] CPC/1973, art. 1.120.

[14] CPC/1973, sem correspondente.

[15] CPC/1973, art. 100, I.

[16] Mesmo na separação litigiosa, a jurisprudência é no sentido de que “a norma do art. 100, I, do CPC, [NCPC, art. 53, I] não é absoluta. Se a mulher não oferecer exceção de incompetência ao juízo, em tempo hábil, a competência territorial estará prorrogada por vontade das partes” (TJSP, Ap. 248.966, Rel. Des. Tomaz Rodrigues, ac. 25.02.1976, RT 492/107; STJ, REsp 27.483/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 04.03.1997, DJU 07.04.1997, p. 11.112, RSTJ 95/195). Igual é o entendimento da doutrina: PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979, t. II, p. 346; TORNAGHI, Hélio. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 1974, vol. I, p. 334.

[17] Pode o advogado firmar a petição a rogo do cônjuge e não há empecilho a que uma só pessoa o faça a rogo de ambos os cônjuges (CAHALI, Yussef Said. Op. cit., n. 34, p. 108).

[18] “1. É direito subjetivo da pessoa retificar seu patronímico no registro de nascimento de seus filhos após o divórcio. 2. A averbação do patronímico no registro de nascimento do filho em decorrência do casamento atrai, à luz do princípio da simetria, a aplicação da mesma norma à hipótese inversa, qual seja, em decorrência do divórcio, um dos genitores deixa de utilizar o nome de casado (art. 3º, parágrafo único, da Lei 8.560/1992). 3. Em razão do princípio da segurança jurídica e da necessidade de preservação dos atos jurídicos até então praticados, o nome de casada não deve ser suprimido dos assentamentos, procedendo-se, tão somente, a averbação da alteração requerida, após o divórcio” (STJ, 3ª T., REsp 1.279.952, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, ac. 03.02.2015, DJe 12.02.2015).

[19] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, t. XVI, p. 129; CAHALI, Yussef Said. Op. cit., n. 36, p. 119; STF, RE 90.225-2, Rel. Min. Soares Muñoz, ac. 09.10.1979, RTJ 98/296; TJSP, Ap. 212.533, Rel. Des. Barbosa Pereira, ac. 19.06.1975, in PAULA, Alexandre de. O processo civil à luz da jurisprudência. Nova série. Rio de Janeiro: Forense, 1985, vol. VIII, n. 18.207, p. 585.

[20] Pela Constituição de 1988, o imposto de transmissão pode atingir tanto os bens imóveis como os móveis, em qualquer tipo de doação (art. 155, I).

[21] O parágrafo único do art. 1.589 do Código Civil estende o direito de visitas aos avós.

[22] PIMENTEL, Alexandre Freire. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código cit., p. 1.693.

[23] “1. Os alimentos devidos entre ex-cônjuges serão fixados com termo certo, a depender das circunstâncias fáticas próprias da hipótese sob discussão, assegurando-se, ao alimentado, tempo hábil para sua inserção, recolocação ou progressão no mercado de trabalho, que lhe possibilite manter pelas próprias forças, status social similar ao período do relacionamento. 2. Serão, no entanto, perenes, nas excepcionais circunstâncias de incapacidade laboral permanente ou, ainda, quando se constatar, a impossibilidade prática de inserção no mercado de trabalho. 3. Em qualquer uma das hipóteses, sujeitam-se os alimentos à cláusula rebus sic stantibus, podendo os valores serem alterados quando houver variação no binômio necessidade/possibilidade” (STJ, 3ª T., REsp 1.205.408/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 21.06.2011, DJe 29.06.2011).

[24] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 123; CAHALI, Yussef Said. Op. cit., n. 38, p. 146.

[25] TJSP, Ap. 276.210, Rel. Des. Villa da Costa, ac. 30.11.1978, RT 529/108; Ap. 281.197, Rel. Des. Luiz de Macedo, ac. 06.09.1979, RT 534/85; STJ, REsp 78.920/MS, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 19.11.1996, DJU 24.02.1997, p. 3.339.

[26] TJRJ, AI 26.675, Rel. Des. Hamilton de Moraes e Barros, ac. 07.07.1975, RT 491/190. A jurisprudência atual do STJ tende a não conceder alimentos perpétuos ao cônjuge que tenha aptidão para se manter por esforço próprio. Nesses casos, tem-se decidido que a verba alimentícia perdurará por um lapso de tempo arbitrado pelo juiz, e que corresponde àquele necessário à adaptação da mulher a sua nova situação no mercado de trabalho (STJ, 3ª T., REsp 1.205.408/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 21.06.2011, DJe 29.06.2011; STJ. 3ª T., REsp 933.355/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 25.03.2008, DJe 11.04.2008).

[27] LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 1982, vol. XII, n. 66.3, p. 178; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários cit., vol. XIV, p. 123; CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários cit., n. 59, p. 135. “Consoante entendimento pacificado desta Corte, após a homologação do divórcio, não pode o ex-cônjuge pleitear alimentos se deles desistiu expressamente por ocasião do acordo de separação consensual. Precedentes da 2ª Seção” (STJ, 4ª T., AgRg no Ag 1.044.922/SP, Rel. Min. Raul Araújo, ac. 22.06.2010, DJe 02.08.2010). “São irrenunciáveis os alimentos devidos na constância do vínculo familiar (art. 1.707 do CC/2002). Não obstante considere-se válida e eficaz a renúncia manifestada por ocasião de acordo de separação judicial ou de divórcio, nos termos da reiterada jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não pode ser admitida enquanto perdurar a união estável” (STJ, 4ª T., REsp 1.178.233/RJ, Rel. Min. Raul Araújo, ac. 06.11.2014, DJe 09.12.2014).

[28] “1. Em razão da modificação do art. 226, § 6º, da CF, com a nova redação dada pela EC 66/10, descabe falar em requisitos para a concessão de divórcio. 2. Inexistindo requisitos a serem comprovados, cabe, caso o magistrado entenda ser a hipótese de concessão de plano do divórcio, a sua homologação. 3. A audiência de conciliação ou ratificação passou a ter apenas cunho eminentemente formal, sem nada produzir, e não havendo nenhuma questão relevante de direito a se decidir, nada justifica na sua ausência, a anulação do processo” (STJ, 3ª T., REsp 1.483.841/RS, Rel. Min. Moura Ribeiro, ac. 17.03.2015, DJe 27.03.2015).

[29] TJSC, Ap. 15.046, Rel. Des. Nelson Corad, ac. 21.02.1980, Rev. Forense 284/303; STJ, REsp 46.626/PI, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 30.08.1994, DJU 26.09.1994, p. 25.656, RSTJ 65/462.

[30] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., t. XVI, p. 143. Desde então, extinguem-se os deveres conjugais de coabitação e fidelidade recíproca, bem como o regime matrimonial de bens até então vigente (Lei nº 6.515, art. 3º, caput, e CC, arts. 230 e 231) (MARCATO, Antônio Carlos. Op. cit., n. 211, p. 226).

[31] STF, RE 107.021/SP, Rel. Min. Cordeiro Guerra, ac. 01.10.1985, DJU 31.10.1985, p. 19.496; NEGRÃO, Theotônio. Op. cit., p. 428, nota 5 ao art. 1.124.

[32] CPC/1973, arts. 475-I e 475-N.

[33] CPC/1973, arts. 486 e 485.

[34] “A ação rescisória, tendo por finalidade elidir a coisa julgada, não é meio idôneo para desfazer decisões proferidas em processos de jurisdição voluntária, não suscetíveis de trânsito em julgado” (STF, 1ª T., RE 86.348/CE, Rel. Min. Cunha Peixoto, ac. 06.06.1978, DJU 15.09.1978, p. 6.988, RTJ 94/677). Acompanhando o STF, decidiu o TJSP que, para atacar a sentença que homologa o acordo de separação consensual, “o meio processual adequado é a ação ordinária anulatória, e não a ação rescisória” (AR 27.739-1, Rel. Des. Rodrigues Porto, ac. 13.08.1985, RJTJSP 98/397). No mesmo sentido: TJPR, Ap. 40.521-6, Rel. Des. Pacheco Rocha, ADCOAS de 10.04.1996, n. 8149445; STJ, 3ª T., REsp 2.810/RJ, Rel. Min. Cláudio Santos, ac. 21.08.1990, DJU 24.09.1990, p. 9.979, RT 665/186.

[35] “A revogação de cláusulas do acordo homologado judicialmente em separação judicial deve ser obrigatoriamente promovida através de ação própria” e nunca por simples pedido nos autos da causa encerrada (TJMG, Ap. 60.219, Rel. Des. Paulo Gonçalves, ac. 24.03.1983); STJ, CC 5.258/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 13.10.1993, DJ 13.12.93, p. 27.374.

[36] A possibilidade do divórcio direto dois anos após a separação de fato (art. 40 da Lei nº 6.515, com redação da Lei nº 7.841, de 17.10.1989) torna desinteressante o divórcio por conversão, só obtenível um ano depois da separação judicial. É que, em regra, o prazo de dois anos da separação de fato se consumará antes, propiciando o divórcio direto ainda no curso da separação judicial. A jurisprudência entende, a propósito, que “nada impede que, mesmo ajuizada a ação de separação judicial, enquanto em curso esta, um dos litigantes pleiteie o divórcio direto por mera separação de fato (JTJ 167/78)” (Theotônio NEGRÃO e José Roberto F. GOUVÊA. Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor. 38. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 1.367, nota 1-c ao art. 40 da Lei nº 6.515).

[37] TJSP, 3ª CC, Ap. 212.671-1, Rel. Des. Gonzaga Franceschini, ac. 08.11.1994, JTJ 167/76.

[38] CPC/1973, art. 1.124-A.

[39] MADALENO. Rolf. Curso de direito de família. Rio de Janeiro: Forense, 2008, n. 6.35.14, p. 268; VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 23.

[40] A existência de filho com menos de 18 anos que, entretanto, tenha sido emancipado não impede a separação pela via notarial (VELOSO, Zeno. Lei nº 11.441, de 04.01.2007 – aspectos práticos da separação, divórcio, inventário e partilha consensuais. Belém: Anoreg/PA, 2008, p. 10). Por outro lado, a gravidez da mulher equipara-se à existência de filho menor do casal para impedir o uso da escritura pública, visto que a proteção dos direitos do nascituro se dá desde a concepção (CC, art. 2º) (VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 12).

[41] Não é obrigatória a inclusão da partilha, nos termos da separação convencionada entre os cônjuges. Podem eles preferir manter os bens em comunhão, já então como condomínio civil ordinário (VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 15-16).

[42] Para a Resolução nº 35/2007 do CNJ, é indispensável a presença física do advogado perante o tabelião (art. 8º), sendo vedado aos tabeliães indicarem advogados aos interessados (art. 9º).

[43] CPC/1973, art. 1º.

[44] O restabelecimento da sociedade conjugal é possível por meio de escritura pública. “Se, porém, o casal já se divorciou e deseja reconstituir a vida conjugal, tem de casar novamente, pois o divórcio extinguiu não somente a sociedade conjugal, mas o próprio casamento” (VELOSO, Zeno. Op. cit., p. 17).

[45] CPC/1973, art. 585.

[46] CPC/1973, art. 586.

[47] CPC/73, art. 745, V.

[48] STJ, 3ª T., HC 20.401/SP, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 20.08.2002, DJU 30.09.2002, p. 253; RT 809/209.

[49] “À luz da melhor interpretação do art. 1.639, § 2º, do CC/2002, são exigíveis justificativas plausíveis e provas concretas de que a alteração do regime de bens eleito para reger o matrimônio não prejudicará nenhum dos cônjuges, nem terceiros interessados” (STJ, 3ª T., REsp 1.427.639/SP, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, ac. 10.03.2015, DJe 16.03.2015). Melhor esclarecimento, todavia, foi feito pela Quarta Turma: “A melhor interpretação a melhor interpretação que se deve conferir ao art. 1.639, § 2º, do CC/02 é a que não exige dos cônjuges justificativas exageradas ou provas concretas do prejuízo na manutenção do regime de bens originário, sob pena de se esquadrinhar indevidamente a própria intimidade e a vida privada do consortes. 3. No caso em exame, foi pleiteada a alteração do regime de bens do casamento dos ora recorrentes, manifestando eles como justificativa a constituição de sociedade de responsabilidade limitada entre o cônjuge varão e terceiro, providência que é acauteladora de eventual comprometimento do patrimônio da esposa com a empreitada do marido. A divergência conjugal quanto à condução da vida financeira da família é justificativa, em tese, plausível à alteração do regime de bens, divergência essa que, em não raras vezes, se manifesta ou se intensifica quando um dos cônjuges ambiciona enveredar-se por uma nova carreira empresarial, fundando, como no caso em apreço, sociedade com terceiros na qual algum aporte patrimonial haverá de ser feito, e do qual pode resultar impacto ao patrimônio comum do casal” (STJ, 4ª T., REsp 1.119.462/MG, Rel. Min. Luis Felipe, ac. 26.02.2013, DJe 12.03.2013).

[50] STJ, 4ª T., REsp 776.455/RS, Rel. Min. Raul Araújo, ac. 17.04.2012, DJe 26.04.2012.

[51] STJ, 3ª T., REsp 1.300.036/MT, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, ac. 13.05.2014, DJe 20.05.2014.

Capítulo XX

TESTAMENTOS E CODICILOS

§ 34. PROCEDIMENTO DA APRESENTAÇÃO DOS TESTAMENTOS EM JUÍZO

Sumário: 323. Introito. 324. Objetivo do procedimento. 325. Competência. 326. Procedimento. 327. Sentença. 328. Efeitos. 329. Testamento cerrado. 330. Testamento público. 331. Testamento particular. 332. Procedimento. 333. Codicilos e testamentos marítimo, aeronáutico, militar e nuncupativo.

323. Introito

Segundo o art. 1.857 do Código Civil, toda pessoa capaz pode dispor, por testamento, da totalidade dos seus bens, ou de parte deles, para depois de sua morte, excluída a legítima dos herdeiros necessários. Ocorrido o óbito, o testamento deve ser apresentado perante a autoridade judicial, para confirmação (arts. 1.875 e 1.878), com observância das normas processuais.

O CPC/1973 dedicava ao procedimento de apresentação do testamento ao juízo os arts. 1.125 a 1.141, incluindo disposições destinadas à execução dos testamentos. O NCPC simplificou essas regras e regulou a matéria em apenas três artigos (arts. 735 a 737).

O art. 735 estabelece os preceitos destinados a serem observados na abertura e no registro do testamento cerrado. O art. 736 contém as normas referentes ao testamento público. E o art. 737 disciplina o processamento do testamento particular.

Os parágrafos do art. 735, que instituem o processo de registro do testamento cerrado, são aplicáveis, no que couber, às outras duas modalidades testamentárias.

Foi suprimido desse regulamento os preceitos relacionados com a atribuição do testamenteiro, os quais se encontram positivados no Código Civil.

324. Objetivo do procedimento

Os testamentos e codicilos, antes de serem postos em execução, devem passar por um procedimento de jurisdição voluntária, perante o órgão judicial.

Há três espécies de testamentos comuns: cerrado, público e particular;[1] e duas espécies de testamentos especiais: o marítimo e o militar, nas três subespécies: cerrado, público e nuncupativo.

O procedimento de jurisdição voluntária a respeito da matéria é muito singelo e destina-se a conhecer a declaração de última vontade do morto, verificar a regularidade formal do testamento e ordenar seu cumprimento.[2]

Não entra o juiz em questões de alta indagação, que poderão ser discutidas pelas vias ordinárias. Nem mesmo as interpretações das cláusulas testamentárias são feitas nesse procedimento gracioso. Só deve o juiz negar o “cumpra-se” quando seja visível a falta de requisito essencial, como inobservância do número de testemunhas ou violação do invólucro do testamento cerrado.

Nem sempre, porém, a abertura do testamento, antes da apresentação ao juiz, representa sua invalidação. Anota Edson Prata, lembrando a lição de Coelho da Rocha e a jurisprudência de nossos tribunais, que “quando aconteça ter sido aberto o testamento por algum particular ou autoridade incompetente, pode-se admitir em juízo justificação do fato, com citação dos interessados de modo que se conclua não ter sido aberto pelo testador com a intenção de revogá-lo”.[3]

Como decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, com apoio em Pontes Miranda, o “cumpra-se” que o juiz profere no procedimento de abertura do testamento é fruto de “cognição superficial” e, assim, por exemplo, “na fase de abertura, registro e cumprimento do testamento não se pode debater comoriência ou ruptura”.[4]

O “cumpra-se”, portanto, não importa declaração definitiva de regularidade ou perfeição do testamento, mas apenas a autorização estatal para que se inicie a execução da vontade do testador.

“O procedimento de abertura do testamento” – no dizer de José Olympio de Castro Filho – “nada mais é, e somente é, que um procedimento para autenticação do estado em que o documento foi apresentado em juízo”.[5]

É de notar, por fim, que eventuais alegações envolvendo o testamento, como nulidade e falsidade, não são objeto dessa modalidade de jurisdição. Serão elas discutidas no juízo contencioso, em ação própria.[6]

325. Competência

A abertura do testamento compete ao juiz do lugar onde se achar o apresentador do documento. Trata-se de medida urgente, que não se vincula ao juízo do inventário;[7] daí que a apresentação será feita no lugar onde estiver o documento.

Não há, por isso mesmo, prevenção de competência para o foro do inventário.

326. Procedimento

A apresentação do testamento ao juiz é ato puramente administrativo, de sorte que não depende de requerimento escrito, nem da interferência de advogado.[8] Não há necessidade de requerimento algum. A lei não marca prazo para a apresentação. Logo após a apresentação, verificando não existir vício externo que o torne suspeito de nulidade ou falsidade, o juiz fará a abertura do testamento em presença do apresentador e do escrivão, a quem competirá lavrar o auto de abertura, com os elementos recomendados pelo art. 735, § 1º, do NCPC.

Esse auto de abertura será a peça inicial do procedimento, devendo o escrivão iniciar com ele a autuação de praxe. E, em seguida, será feita a conclusão ao juiz que ordenará a ouvida do Ministério Público. Após, proferirá a decisão.

327. Sentença

Estando regular o testamento, ordenará o magistrado que se façam o seu registro, arquivamento e cumprimento.

Havendo irregularidade formal que invalide o testamento, será ele registrado e arquivado, mas o juiz denegará seu cumprimento.[9]

Qualquer que seja a deliberação judicial no procedimento de apresentação do testamento não ficarão os interessados impedidos de pleitear, pelas vias contenciosas, o reconhecimento, tanto de sua validade como invalidade.[10]

328. Efeitos

Após o registro do testamento, que é feito no próprio cartório, o escrivão intimará o testamenteiro designado pelo testador a prestar o devido compromisso (art. 735, § 3º). Inexistindo designação no testamento, o juiz nomeará testador ad hoc ou dativo (§ 4º). O mesmo ocorrerá se o designado estiver ausente, for falecido ou recusar o encargo (art. 735, § 4º[11]).

A ordem de preferência para a nomeação do testamenteiro dativo é:

(a) cônjuge supérstite;[12]

(b) herdeiro escolhido pelo juiz (CC, art. 1.984);

(c) estranho, se entre os herdeiros houver alto grau de beligerância, ou quando nenhum deles se revelar idôneo para o munus.[13]

Deverá o testamenteiro cumprir as disposições contidas no testamento e prestar contas em juízo do que recebeu e despendeu (NCPC, art. 735, § 5º[14]) nos próprios autos do processo em que seu munus foi exercido, i.e., no inventário. Essa prestação poderá ainda ser exigida em ação autônoma, conforme previsto no art. 550 do NCPC.[15]

Além dos deveres fixados nos dispositivos supra, o Código Civil atribui ao testamenteiro outras responsabilidades, as quais se encontram disciplinadas nos arts. 1.976 a 1.990, como exemplo, cumprir as disposições testamentárias (CC, art. 1.980). Como recompensa pelo desempenho de seu múnus, faz jus a um prêmio,[16] desde que não seja herdeiro nem legatário (art. 1.987). Por essa razão, o NCPC optou por suprimir tais comandos dos arts. 1.135 a 1.141 do CPC/1973, que tratavam de questões relacionadas ao encarregado de executar o testamento.

O cumprimento do testamento se dará nos autos do inventário, cuja competência será do foro do último domicílio do falecido.

329. Testamento cerrado

Aberta a sucessão, o testamento cerrado, ou seja, aquele lacrado no foro extrajudicial a pedido do próprio testador ou “a rogo”, é levado ao juízo para abertura, registro e cumprimento.

De acordo com o art. 735, caput,[17] do NCPC, o testamento deve ser apresentado intacto, sem sinais de violação que o torne suspeito de nulidade ou falsidade. Verificadas essas condições, o juiz o abrirá e mandará que o escrivão faça a leitura na presença do apresentante. Se, porventura, o juiz constatar irregularidades graves, poderá indeferir o pedido.

O procedimento a ser observado quanto ao registro e cumprimento das cláusulas testamentárias está fixado nos parágrafos do art. 735 da mesma legislação processual.

330. Testamento público

Para o testamento público, ou seja, aquele lavrado em notas de tabelião, não há que se cogitar de abertura, mas é necessária a apresentação em juízo, e sua execução, igualmente, depende do “cumpra-se” judicial. Qualquer interessado pode apresentar o requerimento ao juiz, mediante exibição do traslado ou da certidão de testamento público. O procedimento a observar é o mesmo do testamento cerrado (NCPC, art. 736[18]). Só que o auto inicial é de apresentação e não de abertura de testamento.

331. Testamento particular

O testamento particular submete-se a um procedimento mais complexo do que o dos testamentos cerrado e público. O testamento ológrafo deve ser publicado e confirmado em juízo (NCPC, art. 737[19]).

Por testamento particular ou ológrafo entende-se aquele que é escrito e assinado pelo testador, que o lê em presença de três testemunhas que também o assinam (CC, art. 1.876).

Para dar-lhe cumprimento, exige a lei a confirmação pelas testemunhas, em juízo, após a morte do testador, de que o ato de última vontade foi praticado livre e espontaneamente e com as formalidades do art. 1.876 do Código Civil. Impede a lei, outrossim, que funcionem como testemunhas o herdeiro ou o legatário.[20]

A exigência de publicação e confirmação do testamento particular em juízo e as cautelas de audiência de testemunhas, de herdeiros, Ministério Público etc., são impostas pela lei com o intuito de evitar a fraude que, por falta de intervenção do notário, seria mais fácil nessa modalidade de testamento.[21]

O procedimento da ouvida das testemunhas, porém, não se apresenta como requisito de validade ou de eficácia do testamento. A diligência destina-se apenas a assegurar a autenticidade da declaração de última vontade do autor da herança. Se os interessados não discutem a fidelidade do documento à vontade do testador, ou se esta se acha demonstrada por outros meios idôneos de prova, não perde eficácia o testamento apenas porque a exigência formal da confirmação por um número mínimo de testemunhas não se deu.[22]

Releva notar que o art. 1.876 do Código Civil, onde se arrolam os requisitos essenciais de validade do testamento particular, não inclui entre eles a confirmação testemunhal em juízo. E tampouco figura esse mesmo evento entre as causas de revogação ou ruptura do testamento previstas nos arts. 1.969 a 1.975 do mesmo Código. Certo, destarte, que se está diante de controle de autenticidade e não de requisito de validade.

Aliás, o art. 1.879 do Código Civil reforçou a não essencialidade da confirmação testemunhal para a validade do testamento particular, pois admite até mesmo sua lavratura “sem testemunhas”, em circunstâncias excepcionais desde que declaradas na cédula e que esta seja redigida de próprio punho pelo testador. Caberá ao juiz, segundo o seu critério, avaliar os motivos invocados para justificar a exceção e, se for o caso, confirmar o testamento, sem a assinatura de testemunhas.

332. Procedimento

O CPC/1973 estabeleceu o rito da publicação do testamento particular em três artigos. O NCPC simplificou a descrição do procedimento aplicável ao caso, que passa a seguir o disposto nos §§ 2º e 3º do art. 737.

Inicia-se o procedimento com petição de herdeiro, legatário ou testamenteiro, bem como de terceiro detentor do testamento, se impossibilitado de entrega-lo a algum dos outros legitimados, instruída com o testamento. Havendo necessidade de petição, torna-se necessária a participação de advogado.[23]

Autuada a petição, e após intimação dos herdeiros legítimos e testamentários, do testamenteiro e do órgão do Ministério Público, realizar-se-á a audiência de inquirição das testemunhas que firmaram o testamento.

As testemunhas deverão confirmar:

(a) que as assinaturas do testamento são autênticas;

(b) que ouviram a leitura do testamento em voz alta;

(c) que o testador era capaz quando testou; e

(d) que o escrito é realmente o testamento que testemunharam.[24]

A cédula pode ser datilografada, mas, segundo a jurisprudência, o autor da datilografia tem de ser o próprio testador.[25]

O juiz emitirá o “cumpra-se” se as testemunhas reconhecerem a autenticidade do testamento particular, depois de ouvido o Ministério Público (CC, arts. 1.876, § 1º, e 1.878; NCPC, art. 737, § 2º).

A impossibilidade de se ouvir o número mínimo de testemunhas previsto no Código Civil, ou até da totalidade delas, não deve se transformar numa causa intransponível de ineficácia do testamento. A confirmação testemunhal é diligência de natureza autenticatória e não condição de validade das disposições testamentárias. Se se pode chegar à autenticidade do testamento por outros meios de prova (como a perícia, por exemplo), ou se nenhum dos interessados na sucessão põe em dúvida tal autenticidade, não há razão jurídica para recusar-se-lhe cumprimento, apenas por falta ou insuficiência numérica de testemunhas, após a morte do testador.[26]

Com a mesma tendência da jurisprudência, a doutrina atual se inclina para a tese de que “as testemunhas testamentárias apenas existem como meio de prova de que o testamento é autêntico, vale dizer, digno de ser acreditado”.[27] Portanto, insuficiente o número de testemunhas disponíveis para a confirmação, “não haverá o magistrado de negar-lhe a validação, podendo perfeitamente recorrer à prova pericial grafodocumentoscópica para que se comprove a legítima autoria e autenticidade das firmas do testador e das próprias testemunhas”.[28]

Conforme já decidiu o TJMG, sendo o testamento particular redigido em língua estrangeira, “só tem validade quando todas as testemunhas instrumentárias a compreendam”. E, ainda, ficou decidido que “nulo é o testamento sem prova de que a testadora haja feito a leitura do mesmo ou a declaração expressa de que sua vontade estava contida no respectivo texto”.[29]

E o TJSP já julgou que não configura irregularidade a circunstância de as testemunhas não terem sido convidadas pelo testador para assistir à leitura do testamento, mas por um sobrinho seu. E que não bastam simples suspeitas a respeito de deficiência mental do testador, cumprindo, ao contrário, prová-la satisfatoriamente, para invalidar o ato de última vontade.[30]

O procedimento da execução do testamento particular, após sua confirmação, é o mesmo do testamento cerrado (NCPC, art. 737, § 4º).

333. Codicilos e testamentos marítimo, aeronáutico, militar e nuncupativo

Codicilo é o documento escrito, datado e assinado pelo testador, contendo disposições especiais sobre: (i) o seu enterro, (ii) esmolas de pouca monta a serem deixadas para certas e determinadas pessoas ou aos pobres de certo lugar, (iii) legado de móveis, roupas ou joias de pouco valor, de uso pessoal (CC, art. 1.881). Se o codicilo estiver lacrado, sua abertura se dará do mesmo modo que o testamento cerrado (CC, art. 1.885).

O Código Civil contempla, ainda, três modalidades de testamentos especiais: (i) marítimo, (ii) aeronáutico e (iii) militar.

O marítimo, segundo o art. 1.888, é elaborado por quem estiver a bordo de navio nacional, de guerra ou mercante, perante o comandante da embarcação, em presença de duas testemunhas, devendo ser registrado no diário de bordo.

O testamento aeronáutico é aquele elaborado por quem estiver em viagem, a bordo de aeronave militar ou comercial, perante pessoa designada pelo comandante, conforme prescreve o art. 1.889 da Lei Civil.

Os testamentos marítimo e aeronáutico perdem a validade caso o testador não morra na viagem ou nos noventa dias posteriores ao seu desembarque.

A terceira modalidade de testamento especial é aquele feito por militares e outras pessoas a serviço das Forças Armadas em campanha, dentro ou fora do Brasil, ou que se encontrem em praça sitiada ou em local com comunicações interrompidas (arts. 1.893 a 1.896); podem ser público, particular ou nuncupativo. Esta última modalidade é feita de forma oral a duas testemunhas, quando o testador estiver em combate ou ferido em ação militar.[31] O testamento militar, público ou particular, caduca se o testador, depois de elaborá-lo, permanecer por noventa dias seguidos em local onde possa elaborar testamento ordinário. O nuncupativo caducará se o testador não morrer ou convalescer do ferimento.

De acordo com o novo Código de Processo, o procedimento para confirmar esses testamentos é o fixado no caput e §§ 1º e 2º do art. 737, que regula a publicação do testamento particular (vide item nº 332, supra); no seu cumprimento, devem ser observadas as disposições contidas nos parágrafos do art. 735; as mesmas normas também são aplicáveis aos codicilos; tudo conforme dispõem os §§ 3º[32] e 4º[33] do art. 737 do NCPC.

Fluxograma nº 33 – Apresentação em juízo de testamento cerrado ou público (arts. 735 e 736)

Fluxograma nº 34 – Confirmação do testamento particular (art. 737)

___________

[1] “Não está na lei a exigência formal de que o testamento cerrado somente possa ser manuscrito. Daí o prevalecimento da tese de Caio Mário e Washington de Barros Monteiro, hoje largamente difundida pela jurisprudência, no sentido da validade da cédula testamentária datilografada” (TJMG, Ap. 58.750, ac. 23.09.1982, voto vencedor do Des. Humberto Theodoro Júnior. No mesmo sentido: TJSP, Embs. 204.859-1/2-01, Rel. Des. Luiz de Macedo, ac. 14.02.1995, ADCOAS 10.11.1995, n. 8000113, in PAULA, Alexandre de. Código de Processo Civil anotado. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, 1998, vol. IV, p. 4.157). Também “admite-se o testamento particular datilografado, desde que pelo próprio testador”, considerando-se imprestável o “instrumento datilografado por terceiro, mormente quando o aquinhoado exerceu influência sobre a testadora” (TJMG, Ap. 60.048, Rel. Des. Xavier Lopes, ac. 09.12.1982; RODRIGUES, Silvio. Verbete “Testamento-II”. Enciclopédia Saraiva de Direito, vol. 73, p. 65-66).

[2] “A cláusula testamentária que se refira à escolha do advogado dos sucessores é simples sugestão ou mera recomendação, que não os vincula nem os obriga, já que a representação convencional é ato de outorga personalíssima da própria parte representada” (TJMG, AI 17.115, voto vencedor do Des. Humberto Theodoro Júnior, ac. 11.08.1983).

[3] PRATA, Edson. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1978, vol. VII, p. 154.

[4] PRATA, Edson. Repertório de Jurisprudência do Código de Processo Civil. São Paulo: LEUD, 1978, vol. 18, n. 4.494, p. 5.819.

[5] CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, vol. X, n. 69, p. 157.

[6] “Na hipótese em que o testamento cerrado é apresentado ao Juiz, para registro e cumprimento, deve-se verificar apenas a presença dos requisitos formais exigidos por lei. Existindo questionamentos acerca da validade intrínseca do mesmo, tal discussão deve ser realizada mediante ação própria” (TJMG, 2ª Câm. Cível, AC 1.0126.11.001320-1/001, Rel. Des.ª Hilda Teixeira da Costa, ac. 03.06.2014, DJe 11.06.2014).

[7] LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil cit., vol. XII, n. 88.1, p. 223; CASTRO FILHO, José Olympio de. Op. cit., n. 72, p. 159.

[8] LIMA, Alcides de Mendonça. Op. cit., n. 90.1, p. 226.

[9] “... nenhum óbice há a que se declare a nulidade parcial de um testamento, como se fez no caso em tela. O art. 153 do Código Civil prevê, como regra geral, que ‘a nulidade parcial de um ato não prejudicará na parte válida se esta for separável’. Orlando Gomes, citado no parecer da douta Procuradoria da Justiça, a propósito das incapacidades do art. 1.719, esclarece que a nulidade resultante da transgressão atinge apenas a verba defesa. Não contamina as outras disposições válidas, nem torna írrito o testamento (Sucessões. 1 ed., nº 114, p. 165)” (TJMG, Ap. 63.280, ac. 05.04.84, Rel. Des. Humberto Theodoro Júnior).

[10] PRATA, Edson. Comentários ao Código de Processo Civil cit., vol. VII, p. 158.

[11] CPC/1973, art. 1.127.

[12] Não só o cônjuge, mas também o companheiro supérstite poderá ser nomeado pelo juiz testamenteiro (FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil – sucessões. São Paulo: Atlas, 2015, vol. 7, p. 406).

[13] FARIAS, Cristiano Chaves de; ROSENVALD, Nelson. Curso de direito civil cit., p. 406.

[14] CPC/1973, sem correspondente.

[15] PIMENTEL, Alexandre Freire. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código cit., p. 1.699.

[16] “(1) Embora o autor da herança tenha deixado testamento público no qual fez inserir, como disposição única, que todos os bens deixados aos seus filhos deveriam ser gravados com cláusula de incomunicabilidade, com a vigência do CC de 2002 passou-se a exigir a indicação de justa causa para que a restrição tivesse eficácia, tendo sido concedido o prazo de 1 (um) ano após a entrada em vigor do Código, para que fosse feito o aditamento (CC, art. 1.848 c/c o art. 2.042), o que não foi observado, no caso, pelo testador. (2) A despeito de a ineficácia da referida cláusula afetar todo o testamento, não há que se falar em afastamento do pagamento do prêmio ao testamenteiro, a pretexto de que a sua atuação no feito teria sido singela, uma vez que o maior ou menor esforço no cumprimento das disposições testamentárias deve ser considerado apenas como critério para a fixação da vintena, que poderá variar entre o mínimo de 1% e o máximo de 5% sobre a herança líquida (CC, art. 1.987), mas não para ensejar a sua supressão. (3) Na hipótese, a fiel execução da disposição testamentária foi obstada pela própria inação do disponente ante a exigência da lei, razão pela qual não pode ser atribuída ao testamenteiro nenhuma responsabilidade por seu descumprimento, sendo de se ressaltar que a perda do direito ao prêmio só é admitida excepcionalmente em caso de sua remoção, nas situações previstas em lei (CC, art. 1.989, e CPC, art. 1.140, I e II)” (STJ, 3ª T., REsp 1.207.103/SP, Rel. Min. Marco Aurélio Bellize, ac. 02.12.2014, DJe 11.12.2014).

[17] CPC/1973, art. 1.125.

[18] CPC/1973, art. 1.128.

[19] CPC/1973, art. 1.130.

[20] CC, art. 1.719; PRATA, Edson. Comentários ao Código de Processo Civil cit., vol. VII, p. 170.

[21] PRATA, Edson. Op. cit., loc. cit.

[22] “Testamento. Particular. Autenticidade. Confirmação por apenas duas testemunhas. Irrelevância. Possibilidade de sua comprovação por outros meios probatórios. Hipótese em que as testemunhas falecidas sobreviveram à testadora. Assinaturas lançadas no documento, ademais, que tiveram as respectivas firmas reconhecidas. Impossibilidade de ser-lhe negada eficácia. Inteligência do art. 1.648 do CC. Recurso provido. O rigor de interpretação dos preceitos relativos à confirmação do testamento particular não se justifica, cumprindo ao intérprete atentar para a finalidade da exigência legal, admitindo-se a eficácia do ato toda vez que sua autenticidade possa confirmar-se por outros meios probatórios” (TJSP, Ap. 172779-1, 2ª C., Rel. Des. Urbano Ruiz, ac. 07.08.1992, JUIS – Jurisprudência Informatizada Saraiva nº 23).

[23] LIMA, Alcides Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 1982, vol. XII, n. 116, p. 252.

[24] PRATA, Edson. Comentários ao Código de Processo Civil cit., vol. VII, p. 176.

[25] TJSP, Ap. 250.942, 5ª CC., Rel. Des. Geraldo Roberto, RT 502/69. No mesmo sentido: RT 264/236; RT 397/373; RTJ 64/339; RTJ 69/559 e RTJ 92/1.234.

[26] Não obstante seja o testamento ato formal e solene, exigindo o Código Civil uma das formas nele previstas, o que a lei visa, com o formalismo e a solenidade, é garantir a autenticidade e a espontaneidade da declaração de última vontade. De fato, o rigorismo das formas prescritas na legislação civil é justificado para o resguardo e garantia da vontade do testador, mas não pode ir ao ponto de macular o ato, por mera interpretação fria e literal da lei (Emb. Inf. 204.859-1, Rel. Luís de Macedo, ac. 14.02.1995, JUIS – Jurisprudência Informatizada Saraiva nº 23). Não se deve alimentar a superstição do formalismo obsoleto, que prejudica mais do que ajuda. Embora as formas testamentárias operem como jus cogens, entretanto a lei da forma está sujeita à interpretação e construção apropriadas às circunstâncias” (STJ, 3ª T., REsp 1.422/RS, Rel. Min. Gueiros Leite, ac. 02.10.1990, DJU 04.03.1991, p. 1.983, JUIS – Jurisprudência Informatizada Saraiva nº 23).

[27] CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980, vol. X, p. 174.

[28] LUCENA, João Paulo. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2000, vol. 15, p. 179; CASTRO FILHO, José Olympio de. Op. cit., p. 174-175.

[29] Apelação 44.525, Rel. Des. Lamartine Campos, in PRATA, Edson. Repertório de Jurisprudência, vol. 18, n. 4.496, p. 5.823; TJMG, Ap. 17.181-9, Rel. Des. Artur Mafra, ac. 08.03.1994, Jurisp. Min. 126/127, p. 257.

[30] PRATA, Edson. Repertório de Jurisprudência cit., vol. 18, n. 4.492, p. 5.815.

[31] CERQUEIRA, Luís Otávio Sequira de. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código cit., p. 1.707.

[32] CPC/1973, art. 1.134.

[33] CPC/1973, sem correspondente.

Capítulo XXI

HERANÇA JACENTE

§ 35. PROCEDIMENTO DA ARRECADAÇÃO DE HERANÇA JACENTE

Sumário: 334. Conceito moderno de jacência da herança. 335. Competência. 336. Legitimação. 337. Procedimento. 338. A administração da herança jacente. 339. Habilitação. 340. Declaração de vacância.

334. Conceito moderno de jacência da herança

Segundo Itabaiana de Oliveira, houve profunda modificação no conceito de herança jacente, na passagem do direito romano para o direito moderno.

Em Roma, a herança, enquanto não adjudicada ao sucessor, era havida como pessoa jurídica capaz de adquirir direitos e contrair obrigações. E, sem a transferência imediata do patrimônio do defunto aos seus herdeiros, dizia-se jacente a herança no espaço compreendido entre a abertura da sucessão e a aceitação dela pelos sucessores.[1]

Hoje, porém, não há herança jacente nesse sentido, porque, de acordo com os novos sistemas jurídicos, o domínio e a posse do de cujus transmitem-se, desde logo, aos seus herdeiros. Funciona a morte, por si só, como o fato jurídico que transmite a herança, como declara o art. 1.784 do Código Civil.

Daí que, em nosso ordenamento jurídico, considera-se a herança jacente apenas “quando não há herdeiro certo e determinado, ou quando não se sabe da existência dele, ou, ainda, quando é renunciada”.[2] Em outras palavras, se inexistem herdeiros ou se estes são desconhecidos, ou se os conhecidos recusam aceitar a sucessão, o caso é de herança jacente, cujos bens devem ser judicialmente arrecadados e colocados sob administração de um curador (CC, art. 1.819).

Para esse fim existe um procedimento especial de jurisdição voluntária, disciplinado pelos arts. 738 a 743 do Código de Processo Civil de 2015, cuja meta última é preparar a transferência dos bens vagos para o patrimônio do Poder Público.

335. Competência

A arrecadação dos bens que formam a herança jacente incumbe ao juiz da comarca em que era domiciliado o falecido (art. 738[3]). Trata-se de competência exclusiva da Justiça Estadual, que prevalece ainda quando haja interesse de entidades federais.[4]

Havendo bens em diversas comarcas, o juiz do domicílio deprecará ao juiz de cada local a arrecadação dos bens sob sua jurisdição. E, se o defunto tinha vários domicílios ou não tinha nenhum, a competência será firmada por prevenção, em favor do juiz que der início à arrecadação.[5]

336. Legitimação

A abertura do procedimento da arrecadação da herança jacente ocorre por iniciativa do próprio juiz (art. 738). O representante do Ministério Público ou da Fazenda Pública, ou qualquer outro interessado, pode provocar a instauração do procedimento, levando ao juiz a notícia da morte de alguém que tenha deixado bens sem herdeiros conhecidos.

Além de legitimado, deve o Ministério Público, como fiscal da lei, acompanhar todo o procedimento, que se inicia com a arrecadação dos bens e se encerra com a atribuição deles ao habilitado ou ente público legitimado, após o trânsito em julgado da sentença que declarar a vacância da herança.[6]

337. Procedimento

Para instaurar o procedimento, o juiz baixará portaria nomeando curador para a herança jacente e designando data e horário para a diligência da arrecadação.

Acompanhado do escrivão ou do chefe de secretaria e do curador, o juiz comparecerá à residência do falecido e ordenará que o oficial de justiça faça o levantamento de todos os bens ali encontrados, lavrando-se auto circunstanciado (art. 740, caput[7]). Se o curador não tiver sido nomeado antes da arrecadação, ou se o nomeado não puder participar da diligência, os bens arrolados serão entregues a um depositário provisório, mediante termo nos autos (art. 740, § 2º).

Ao magistrado incumbe presidir pessoalmente os trabalhos da arrecadação. Se houver, todavia, impedimento ou dificuldade de comparecer ao local, poderá ordenar que a autoridade policial proceda à diligência (art. 740, § 1º[8]). Para o recolhimento dos bens situados em outra comarca, expedir-se-á carta precatória (§ 5º).[9] Duas testemunhas serão convocadas a acompanhar a arrecadação e a assinar o respectivo auto, juntamente com o oficial de justiça, o escrivão ou chefe da secretaria e o juiz ou autoridade policial (art. 740, § 1º, in fine). Durante a diligência, o juiz examinará reservadamente os papéis, as cartas missivas, os livros domésticos e quaisquer outros documentos encontrados, separando os que são importantes para o processo. Verificando que não apresentam interesse mandará empacotá-los e lacrá-los para assim serem entregues aos sucessores do falecido, ou queimados quando afinal os bens forem declarados vacantes, pelo não comparecimento de sucessor algum (art. 740, § 4º[10]).

Enquanto se processa a arrecadação, o juiz ou a autoridade policial procurará ouvir os moradores da casa e da vizinhança sobre a qualificação do falecido, o paradeiro de seus sucessores e a existência de outros bens, lavrando-se de tudo um auto de inquirição e informação (art. 740, § 3º[11]).

Ultimada a arrecadação, expedir-se-á edital, que será publicado três vezes, com intervalo de um mês para cada, convocando os sucessores para habilitarem-se no prazo de seis meses, contados da primeira publicação (art. 741, caput).[12]

O edital deve ser publicado na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerão por três meses. Não havendo sítio, a publicação ocorrerá no órgão oficial e na imprensa da comarca (art. 741, caput). Essa ampla divulgação do edital no sítio da internet é uma das principais inovações do NCPC, no tocante ao procedimento de arrecadação de bens dos ausentes, das coisas vagas e na herança jacente.

Tendo-se notícia de sucessor ou testamenteiro em lugar certo, promover-se-á a sua citação pessoal, sem prejuízo do edital (art. 741, § 1º). E se o falecido for estrangeiro, será também o fato comunicado à autoridade consular (art. 741, § 2º).

No curso do processo, pode o juiz verificar que os bens arrecadados ou alguns deles exigem pronta alienação, caso em que a medida será autorizada e realizada segundo o rito do art. 730. As hipóteses de cabimento da venda judicial dos bens da herança jacente acham-se enumeradas no art. 742,[13] e são as seguintes:

(a) bens móveis de conservação difícil ou dispendiosa;

(b) semoventes, quando não empregados na exploração de alguma indústria;

(c) títulos e papéis de crédito, quando houver fundado receio de depreciação;

(d) ações de sociedade, quando, reclamada a integralização, não dispuser a herança de dinheiro para o pagamento;

(e) bens imóveis: (i) se ameaçarem ruína e não convier a reparação; (ii) se estiverem hipotecados e vencer-se a dívida, não havendo dinheiro para o pagamento.

Em todas as hipóteses de falta de recurso da herança, a venda não será efetivada se a Fazenda Pública ou algum habilitando adiantar a importância para as despesas (art. 742, § 1º). Já os bens com valor de afeição, como retratos, objetos de uso pessoal, livros e obras de arte só serão alienados depois de declarada a vacância da herança (art. 742, § 2º[14]).

338. A administração da herança jacente

Enquanto os bens arrecadados não são entregues a algum sucessor legitimamente habilitado, ou, pela declaração de vacância, não passam à posse do Poder Público, ficarão eles submetidos a uma administração judicial. Para tanto, o juiz nomeia um curador, a quem a lei atribui os seguintes encargos (art. 739[15]):

(a) representar a herança em juízo ou fora dele, com intervenção do Ministério Público;

(b) ter em boa guarda e conservação os bens arrecadados e promover a arrecadação de outros porventura existentes;

(c) executar as medidas conservatórias dos direitos da herança;

(d) apresentar mensalmente ao juiz um balancete da receita e da despesa;

(e) prestar contas ao final de sua gestão.

O regime dessa curatela, nos termos do art. 739, § 2º, do NCPC, compreende a mesma disciplina prevista para o depositário e administrador de bens penhorados, nos termos dos arts. 159 a 161 do NCPC.[16] Trata-se, assim, de função remunerada e sujeita a responsabilidade por reparação civil de atos danosos praticados culposa ou dolosamente.

339. Habilitação

O surgimento de cônjuge ou companheiro, herdeiro ou testamenteiro notoriamente conhecidos será empecilho à realização da arrecadação, ou provocará sua suspensão, se já iniciada.

Antes, porém, de deliberar sobre a pretensão aos bens, o juiz ouvirá o curador, os eventuais interessados já presentes no processo, o órgão do Ministério Público e o representante da Fazenda Pública (art. 740, § 6º[17]).

Acolhendo o pedido, o juiz deferirá a habilitação do herdeiro ou reconhecerá a qualidade do testamenteiro ou do cônjuge ou companheiro supérstite, e decretará a conversão da arrecadação em inventário (art. 741, § 3º[18]).

Também os credores podem se habilitar no procedimento da arrecadação, tal como se dá no inventário, para receber seus créditos documentalmente comprovados (art. 741, § 4º[19]). Poderão também acionar o espólio, pelas vias contenciosas, caso em que a representação deste, no processo, será feita pelo curador da herança jacente. A habilitação não contenciosa será processada segundo o disposto nos arts. 642 a 646 do NCPC.

340. Declaração de vacância

O procedimento da arrecadação da herança jacente é, como já se afirmou, uma preparação da incorporação, pelo Poder Público, dos bens do morto sem herdeiro. Por isso, aguarda-se o prazo de um ano após a primeira publicação do edital previsto no art. 741, na expectativa de que apareça algum sucessor para habilitar-se. Passado, porém, esse prazo e não havendo herdeiro habilitado nem habilitação pendente, o juiz declarará, por sentença, a vacância da herança (art. 743[20]),[21]-[22] ordenando a entrega dos bens à Fazenda Pública.

Contudo, não se dá ainda a transferência do domínio para o Poder Público. Há um prazo legal de cinco anos a esperar que algum interessado retardatário ainda apareça para reclamar a herança ou direitos contra ela (CC, art. 1.822).

Dessa maneira, a herança vacante só se incorpora ao domínio público depois de cinco anos, contados da abertura da sucessão, segundo a disciplina do direito material. Antes de verificada essa condição, os bens a ela pertencentes podem ser reclamados por algum sucessor e “podem ser objeto de penhora por parte dos credores do espólio, visto como não podem ser considerados bens do Estado, mas apenas sob a administração deste”.[23]

Até antes da declaração de vacância, qualquer interessado (herdeiro, cônjuge, credor) podia reclamar seus direitos por meio de simples habilitação no processo de arrecadação. Mas, depois do trânsito em julgado da sentença que proclamou vagos os bens arrecadados, só por ação direta (i.e., por procedimento contencioso) tais pretensões serão deduzíveis em juízo (NCPC, art. 743, § 2º[24]). Aos herdeiros, então, caberá o uso da ação ordinária de petição de herança a ser intentada, não mais contra o espólio ou seu curador, mas sim contra o Estado. Da mesma forma, qualquer credor que tenha pretensões de haver direitos contra o falecido terá, agora, de demandar contra o Estado, a quem passou a administração da herança com a declaração de vacância.[25] A competência, por isso mesmo, se deslocará, em qualquer das duas hipóteses, para o juízo próprio da Fazenda Pública.[26] Os colaterais ficam excluídos da sucessão, caso não se habilitem até a declaração da vacância (CC, art. 1.822, parágrafo único).

A regra sobre a sucessão hereditária em favor do Poder Público sofreu alteração, em relação ao Código Civil de 1916, por força da Lei nº 8.049, de 20 de junho de 1990. Desde então, não é mais, em regra, a União que arrecada a herança vacante, nem tampouco o Estado. Os bens que compõem esse tipo de herança são, atualmente, incorporados ao patrimônio do Município, ou do Distrito Federal, se localizados nas respectivas circunscrições. A União somente se beneficiará da medida se os bens se situarem em território ainda não constituído em Estado. É o critério que também adotou o Código Civil de 2002 (art. 1.822).

Fluxograma nº 35 – Arrecadação da herança jacente (arts. 738 a 743)

___________

[1] OLIVEIRA, Itabaiana de. Tratado de direito das sucessões. 4. ed. São Paulo: Max Limonad, 1952, vol. I, n. 131, p. 109.

[2] Idem, op. cit., loc. cit.

[3] CPC/1973, art. 1.142.

[4] TFR, AI 45.625-RJ, Rel. Min. Hélio Pinheiro, ac. 24.09.1985, DJU 21.11.1985, p. 21.202; NEGRÃO, Theotônio. Op. cit., p. 430, nota 2 ao art. 1.142.

[5] LIMA, Alcides de Mendonça. Op. cit., n. 157, p. 308.

[6] CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código cit., p. 1.709.

[7] CPC/1973, art. 1.145.

[8] CPC/1973, art. 1.148.

[9] CPC/1973, art. 1.149.

[10] CPC/1973, art. 1.147.

[11] CPC/1973, art. 1.150.

[12] CPC/1973, art. 1.152.

[13] CPC/1973, art. 1.155.

[14] CPC/1973, art. 1.156.

[15] CPC/1973, art. 1.144.

[16] CPC/1973, arts. 148 a 150.

[17] CPC/1973, art. 1.151.

[18] CPC/1973, art. 1.153.

[19] CPC/1973, art. 1.154.

[20] CPC/1973, art. 1.157.

[21] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1971, t. XVI, p. 316.

[22] Diz-se vacante a herança “quando é devolvida à Fazenda Pública por se ter verificado não haver herdeiros que se habilitassem no período da jacência” (OLIVEIRA, Itabaiana de. Op. cit., vol. I, n. 131, p. 110).

[23] OLIVEIRA, Itabaiana de. Op. cit., vol. I, n. 155, p. 121, nota 281.

[24] CPC/1973, art. 1.158.

[25] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., t. XVI, p. 320.

[26] Idem, op. cit., vol. XVI, p. 319.

Capítulo XXII

BENS DOS AUSENTES

§ 36. PROCEDIMENTO DA ARRECADAÇÃO DE BENS DOS AUSENTES

Sumário: 341. Ausência. 342. Pressupostos. 343. Competência. 344. Fases do procedimento. 345. Procedimento da primeira fase. 346. Procedimento da sucessão provisória. 347. Conversão da sucessão provisória em definitiva.

341. Ausência

Considera-se juridicamente ausente quem desaparece de seu domicílio sem deixar representante a quem caiba administrar-lhe os bens (CC, art. 22; NCPC, art. 744[1]).

A figura da ausência, para o direito, tem a função de disciplinar a sucessão sobre os bens da pessoa desaparecida e importa em medidas como a nomeação de curador para administrar ditos bens, a abertura de sucessão provisória e, finalmente, a conversão desta em definitiva (CC, arts. 22 a 39).

Para cumprir esse desiderato, instituiu a lei processual o procedimento especial de jurisdição voluntária constante dos arts. 744 e 745 do NCPC. O CPC/1973 era muito minucioso quanto ao procedimento, repetindo em seus artigos as disposições contidas no Código Civil. O legislador do novo Estatuto processual fez a opção de tratar dessa questão em dois artigos, 744 e 745, com foco apenas no rito. Evitou, dessa forma, inserir o direito substantivo no NCPC.

342. Pressupostos

Para admitir-se a medida processual em tela, devem concorrer os seguintes pressupostos (art. 22 do CC c/c art. 744 do NCPC):

(a) o desaparecimento da pessoa de seu domicílio;

(b) a existência de bens do desaparecido;

(c) a ausência de administrador para gerir esses bens.

343. Competência

A arrecadação dos bens do ausente é promovida no foro de seu último domicílio, i.e., daquele de onde ele desapareceu (NCPC, art. 49[2]). Se seu domicílio era incerto, a competência se fixará no foro da situação dos bens (NCPC, art. 48,[3] parágrafo único).[4]

344. Fases do procedimento

Compreende o procedimento de declaração de ausência três estágios distintos.[5]

(a) o primeiro consiste na nomeação de curador ao ausente e arrecadação dos bens por ele abandonados, bem como na convocação edital do ausente para retomar a posse de seus bens (NCPC, arts. 744 e 745, caput);

(b) no segundo estágio, que pressupõe o não comparecimento do ausente, procede-se à abertura da sucessão provisória entre os seus herdeiros (NCPC, art. 745, §§ 1º e 2º);

(c) o último estágio, que pressupõe ainda o não comparecimento do ausente e a não comprovação de sua morte efetiva, destina-se à conversão da sucessão provisória em definitiva, à base de presunção de morte do ausente (NCPC, art. 745, § 3º).

345. Procedimento da primeira fase

A petição inicial, elaborada por qualquer interessado, comunicará ao juiz a ocorrência do evento autorizador da declaração de ausência, ou seja, o desaparecimento de alguém de seu domicílio, deixando bens sem representante para administrá-los (NCPC, art. 744).

Tomando por termo a afirmação de ausência, o magistrado nomeará curador ao ausente e mandará arrecadar os seus bens (art. 744), na forma estabelecida no art. 740 do NCPC. A escolha do curador será feita com observância das regras de preferência, constantes do art. 25 do Código Civil.[6]

Ultimada a arrecadação, da qual se lavrará auto circunstanciado, publicar-se-ão editais durante um ano, reproduzidos de dois em dois meses, anunciando a arrecadação e chamando o ausente para retomar a posse de seus bens (art. 745[7]). A divulgação do edital dar-se-á da mesma forma que na herança jacente. Ou seja, será ele publicado na rede mundial de computadores, no sítio no tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca.

Se comparecer o ausente, cessará a curadoria e extinto será o processo por sentença. Havendo comprovação inequívoca da morte do ausente, também cessará a curadoria, e terá início o procedimento comum de inventário e partilha.

346. Procedimento da sucessão provisória

Qualquer interessado, findo o prazo previsto no edital, sem que se saiba do ausente ou de procurador ou representante dele, poderá requerer a abertura da sucessão provisória (art. 745, § 1º).

Esta sucessão segue as regras da sucessão mortis causa definitiva, mas tem como peculiaridade o caráter precário, porque pode a qualquer momento ser extinta, bastando que o ausente reapareça.

Para requerimento da sucessão provisória, o art. 27 do Código Civil considera interessado:

(a) o cônjuge não separado judicialmente (inciso I);

(b) os herdeiros presumidos, legítimos e os testamentários (inciso II);

(c) os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado à condição de morte (inciso III);

(d) os credores de obrigações vencidas e não pagas (inciso IV).

Inexistindo iniciativa dos interessados, cumpre ao órgão do Ministério Público requerer a abertura da sucessão provisória (CC, art. 28, § 1º).

Da petição de abertura da sucessão provisória era de constar o pedido de citação pessoal dos herdeiros presentes e do curador, e, por editais, dos ausentes, para habilitarem-se (NCPC, art. 745, § 2º[8]). Por presentes entendem-se os residentes na comarca, e, por ausentes, os incertos, os residentes em outras comarcas, bem como os que se acham em lugar incerto e não sabido.[9]

A habilitação dos herdeiros, segundo dispõe a parte final do § 2º[10] do art. 745, obedecerá ao procedimento do arts. 689 a 692 do NCPC. Isto quer dizer que os herdeiros deverão provar sua qualidade e seu direito no prazo de cinco dias (art. 690), contado da juntada do último mandado de citação, ou termo final do prazo do edital. Após a juntada da petição de habilitação, segue-se o rito do art. 691, que será encerrado com uma sentença que, transitada em julgado, possibilita que o processo principal retome seu curso (art. 692).

Essa sentença é que determinará a abertura da sucessão provisória, a qual, porém, só poderá ser iniciada cento e oitenta dias depois da publicação do decisório pela imprensa. Desde logo, porém, i.e, tão logo passe em julgado a sentença, proceder-se-á à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o ausente fosse falecido (CC, art. 28). O efeito, que só se poderá alcançar depois de cento e oitenta dias da publicação da sentença pela imprensa, é a imissão dos herdeiros na posse dos bens do ausente, o que será, todavia, condicionado à prestação de caução (CC, arts. 28 e 30).[11]

Após a sentença que apreciou as habilitações e que deferiu a abertura da sucessão provisória, caberá a um dos interessados requerer o inventário e partilha, segundo o procedimento comum da sucessão causa mortis. Se decorrerem trinta dias do trânsito em julgado, sem que ninguém compareça para pleitear o inventário, a herança será havida como jacente (CC, art. 28, § 2º).

A imissão de posse provisória só será possível, portanto, após o processamento e julgamento do inventário e partilha, além do requisito do escoamento do prazo mínimo de cento e oitenta dias, de que cogita o art. 28, caput, do Código Civil.

Se o ausente ou um de seus descendentes regressar e requerer a entrega dos bens, cessará a sucessão provisória, o que acarretará aos herdeiros a obrigação de devolver-lhe todos os bens recebidos sob caução, ficando ainda responsáveis pelos danos causados por culpa ou dolo (CC, art. 36). Nesse caso, o juiz mandará citar, para contestar o pedido, os sucessores provisórios, o Ministério Público e o representante da Fazenda Pública. E a ação passará a seguir o rito comum (NCPC, art. 745, § 4º[12]).

347. Conversão da sucessão provisória em definitiva

Haverá conversão da sucessão provisória em definitiva nos seguintes casos:

(a) quando houver certeza da morte do ausente;

(b) dez anos depois de passado em julgado a sentença de abertura da sucessão provisória (CC, art. 37);

(c) quando o ausente contar oitenta anos de idade e se houver decorrido cinco anos das últimas notícias suas (CC, art. 38).

Demonstrando a ocorrência de um dos permissivos legais, qualquer interessado poderá requerer ao juiz a conversão.

Nesses casos, a caução será levantada e os herdeiros assumirão plena propriedade dos bens dos quais até então detinham apenas a posse provisória e caucionada. No Registro Civil e no Registro de Imóveis serão feitos os assentamentos cabíveis.

Pode eventualmente reaparecer o ausente depois que a sucessão legalmente se tornou definitiva. O mesmo pode se dar com algum dos seus descendentes ou ascendentes, que pleiteie a entrega dos bens inventariados e partilhados.

Se o comparecimento ocorrer nos dez anos seguintes à abertura da sucessão definitiva, o pedido de restituição poderá ser formulado nos próprios autos da sucessão, mas a entrega ficará limitada aos bens ainda existentes, que deverão ser recebidos no estado em que se acharem, sem direito a fruto e rendimentos ou a compensação de deteriorações. Se tiverem sido alienados, receberão os sub-rogados em seu lugar ou o preço apurado na alienação (CC, art. 39, caput).

Passados mais de dez anos da sucessão definitiva, nenhum direito mais poderá ser reclamado, pelo ausente, dos herdeiros beneficiados com a partilha por presunção de morte.[13]

Quanto ao procedimento para solucionar o pedido de restituição de bens, é de observar-se o contraditório. Da mesma forma que ocorre quando do comparecimento na sucessão provisória, serão citados, para contestar o pedido, os sucessores definitivos, o órgão do Ministério Público e o representante da Fazenda Pública, seguindo-se, então, o procedimento comum (art. 745, § 4º).

Se ninguém contesta, o juiz aprecia o pedido e soluciona de plano, conforme os elementos produzidos pelo requerente.

Havendo contestação, seguir-se-á o procedimento ordinário. Com isso, o procedimento, iniciado como de jurisdição voluntária, dará ensejo ao surgimento de um incidente contencioso.

Caso nesse período o ausente não regresse e nenhum interessado promova a sucessão definitiva, os bens arrecadados serão incorporados ao patrimônio público (CC, art. 39, parágrafo único).

Fluxograma nº 36 – Arrecadação dos bens dos ausentes (arts. 744 e 745)

___________

[1] CPC/1973, art. 160.

[2] CPC/1973, art. 97.

[3] CPC/1973, art. 96.

[4] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., t. XVI, p. 325-326.

[5] MARCATO, Antônio Carlos. Procedimentos especiais. São Paulo: Ed. RT, 1986, n. 230, p. 244-245.

[6] LEITÃO, José Ribeiro. Direito processual civil. Rio de Janeiro: Forense, 1980, p. 391.

[7] CPC/1973, art. 1.161.

[8] CPC/1973, art. 1.164.

[9] LEITÃO, José Ribeiro. Op. cit., p. 394.

[10] CPC/1973, art. 1.164.

[11] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., t. XVI, p. 344.

[12] CPC/1973, art. 1.169.

[13] 13 PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., vol. XVI, p. 253.

Capítulo XXIII

COISAS VAGAS

§ 37. PROCEDIMENTO DA ARRECADAÇÃO DAS COISAS VAGAS

Sumário: 348. Conceito. 349. Legitimação. 350. Competência. 351. Cabimento. 352. Procedimento.

348. Conceito

Coisa vaga, segundo nosso direito, é a coisa perdida pelo dono e achada por outrem (CC, arts. 1.233 a 1.237 e 1.264 a 1.266).

O importante no regime da coisa vaga é que ela, embora perdida, não deixa de pertencer a seu dono, “não se extinguindo a propriedade pelo fato da perda”.[1] Daí que “quem quer que ache coisa alheia perdida há de restituí-la ao dono ou legítimo possuidor” (CC, art. 1.233). E se não o localizar “entregará a coisa achada à autoridade competente” (CC, art. 1.233, parágrafo único).

O procedimento desta entrega é disciplinado pelo art. 746[2] do NCPC, dentro dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária. Uma vez que o procedimento foi bastante reduzido pelo NCPC,[3] quando não houver disposição processual deve-se observar o disposto na lei material (NCPC, art. 746, § 3º).

349. Legitimação

O procedimento deve ser provocado por iniciativa do descobridor, i.e, da pessoa que houver achado a coisa alheia perdida (art. 746, caput).

350. Competência

Cabe ao juiz do local em que ocorrer a descoberta processar o respectivo feito (CC, art. 1.233, parágrafo único).

351. Cabimento

Os bens passíveis do procedimento em exame são as coisas móveis, i.e., joias, dinheiro, títulos de crédito, veículos etc. Até mesmo os semoventes devem ser incluídos na possibilidade da vacância e da invenção.[4]

O requisito geral a ser observado, porém, em qualquer caso, é o do desconhecimento do dono do objeto achado. Pois se o descobridor conhecer o proprietário, é a ele que deverá ser, diretamente, restituído o bem (CC, art. 1.233, caput).

352. Procedimento

O descobridor, que desconheça o dono ou possuidor da coisa achada, deverá comparecer perante a autoridade judiciária ou policial, a quem fará a respectiva entrega. No ato da entrega, o juiz mandará o escrivão lavrar o auto de arrecadação, do qual constarão a descrição da coisa e as declarações do descobridor a respeito das circunstâncias em que a descoberta se deu (art. 746[5]). A lei não diz, mas é necessário que o bem seja confiado a um depositário judicial, como é evidente.

Se a entrega se fez à autoridade policial, diligenciará esta para que o auto e o objeto sejam logo remetidos ao juiz competente (art. 746, § 1º). Se, por acaso, a polícia descobrir, antes da remessa à Justiça, quem seja o dono da coisa, esta poderá ser-lhe diretamente entregue, dando-se por encerrado o procedimento.[6] Igual providência poderá ser adotada também quando a arrecadação tiver sido originariamente feita pela autoridade judicial.

Após o auto, o procedimento judicial consistirá na publicação de edital, convocando o dono ou o legítimo possuidor a vir reclamar a coisa depositada (art. 746, § 2º), no prazo de sessenta dias (CC/2002, art. 1.237). O edital será publicado na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça ou, não havendo sítio, no órgão oficial e na imprensa da comarca.

Se for o caso de objeto de pequeno valor, a publicação do edital pela imprensa será dispensada e a publicidade se limitará à simples afixação do edital no átrio do edifício do fórum, caso o tribunal não tenha sítio (art. 746, § 2º, in fine).

Se o dono comparece dentro do prazo assinalado no edital e prova seu direito, o juiz, depois de ouvidos o órgão do Ministério Público e o representante da Fazenda Pública, efetuará a respectiva entrega mediante termo nos autos. E o processo será extinto.

Pode acontecer que o dono apareça, mas não queira receber a coisa depositada, preferindo abandoná-la. Nesse caso, serão tomadas por termo suas declarações e ao descobridor ficará facultado requerer a respectiva adjudicação, visto que, sobre a coisa abandonada (res derelicta), a ocupação do descobridor é forma de aquisição do domínio (CC, art. 1.263).

Não havendo reclamação de ninguém em torno da coisa, será ela avaliada e alienada em hasta pública. Do preço apurado, deduzir-se-ão as despesas do depósito, inclusive custas processuais, e a recompensa do descobridor. O saldo pertencerá ao Município em cuja circunscrição se deparou o objeto perdido (CC, art. 1.237).

Ainda de acordo com o direito material, são direitos do descobridor: (i) uma recompensa não inferior a 5% do seu valor (CC, art. 1.234, caput), que será arbitrada pelo juiz nos moldes do parágrafo único do art. 1.234 do Código Civil; e (ii) a indenização pelas despesas que houver feito com a conservação e transporte da coisa (CC, art. 1.234, caput). Quando se dá o abandono, o descobridor pode compensar estas verbas por meio da adjudicação.

Fluxograma nº 37 – Arrecadação das coisas vagas (art. 746)

___________

[1] CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil brasileiro interpretado. 8. ed. Rio de Janeiro: F. Bastos, 1958, vol. VIII, p. 237. “Desde o direito romano, quem encontra coisa perdida não se torna proprietário: perdita vel per errorem ab eo ad quem pertinebat non ablata, nihilo minus eius eam esse, cuius fuerat, ou seja, ... a coisa perdida ou não recolhida por erro por aquele a quem pertencia é ela, entretanto de quem sempre tinha sido” (Dig. Lib. LXVII, Tít. VI, frag. 1) (LEITÃO, José Ribeiro. Op. cit., p. 399-400).

[2] CPC/1973, art. 1.170.

[3] O CPC/1973 previa o procedimento de forma minuciosa nos arts. 1.170 a 1.176.

[4] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., t. XVI, p. 356.

[5] CPC/1973, art. 1.170.

[6] “O procedimento dos arts. 1.170-1.176 [NCPC, art. 746] é por edital e somente se justifica quando não se sabe quem seja o dono, ou mesmo se tem” (PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., t. XVI, p. 357). Por outro lado, se a autoridade policial se deparar com a fundada suspeita de que a coisa foi criminosamente subtraída, promoverá a conversão da arrecadação em inquérito; caso em que competirá ao juiz criminal mandar entregar a coisa a quem provar que é dono ou legítimo possuidor (CPC/1973 art. 1.176). Essa regra não foi repetida pelo NCPC, mas deve ser seguida, mesmo assim.

Capítulo XXIV

INTERDIÇÃO

§ 38. O INSTITUTO DA CURATELA

Sumário: 353. Introito. 354. Questões relevantes sobre a interdição. 355. Disposições da Lei nº 13.146/2015 que impactam no procedimento fixado nos arts. 747 e seguintes do NCPC.

353. Introito

O instituto da curatela completa o sistema assistencial das pessoas que não podem, por si mesmas, reger e administrar seus bens. O primeiro sistema “é o poder familiar, em que incorrem os menores sob direção e autoridade do pai e da mãe; o segundo é a tutela, concedida aos órfãos e aqueles cujos pais foram destituídos do poder familiar; o terceiro é a curatela”, incidente sobre aqueles que, “por motivos de ordem patológica ou acidental, congênita ou adquirida, não estão em condições de dirigir a sua pessoa ou administrar os seus bens, posto que maiores de idade”.[1]

Para Pontes de Miranda,[2] são dois os tipos de curatela: (i) dos incapazes, que podem ser ou não menores, ou (ii) sobre os bens, sem incapacidade da pessoa. Na última hipótese, as curatelas “têm conteúdo limitado a certos interesses, ou oportunidade”, enquanto as primeiras “são pessoais, como a tutela e o pátrio poder”, perdendo inclusive sua capacidade civil.

A ação de interdição, com efeito, “é a demanda pela qual pretende a decretação da perda ou da restrição da capacidade de uma pessoa natural para a prática de atos da vida civil, constituindo o estado jurídico de interdito – sujeição da pessoa natural à curatela”.[3] Conclui-se, dessa forma, que “o pressuposto fático da curatela é a incapacidade; o pressuposto jurídico, uma decisão judicial. Não pode haver curatela senão deferida pelo juiz”.[4]

354. Questões relevantes sobre a interdição

O NCPC promoveu algumas alterações no procedimento de especial destinado a promover a interdição, recebendo agora essa denominação, diferentemente do CPC/1973, que atribuía ao capítulo o nome de “A curatela dos interditos”. Além de melhorias no tocante à técnica legislativa, a grande inovação do NCPC foi a revogação de artigos do Código Civil que dispunham sobre a interdição (arts. 1.768 a 1.773), ficando toda a matéria tratada apenas na lei processual.

Não foi revogado o art. 1.767 do CC/2002, que define as pessoas que estariam sujeitas à curatela: (i) aquelas que, por enfermidade ou deficiência mental, não tiverem o necessário discernimento para os atos da vida civil; (ii) aqueles que, por outra causa duradoura, não puderem exprimir a sua vontade; (iii) os deficientes mentais, ébrios habituais e viciados em tóxico; (iv) os excepcionais sem completo desenvolvimento mental; (v) os pródigos.

No tocante à interdição, foram introduzidos dispositivos destinados a resguardar as características e potencialidades da pessoa com deficiência. Foi alterada, por exemplo, a perspectiva de avaliação feita pelo juiz, quanto ao estado mental do interditando, prevista no art. 1.181 do CPC/1973. De acordo com o NCPC, o juiz fará uma entrevista, não mais interrogatório, acerca daquilo que for necessário para se convencer quanto à capacidade do interditando para a prática de atos da vida civil (art. 751).

Além disso, a sentença de interdição deve fixar os limites da curatela, observando o estado e o desenvolvimento mental do interdito, bem como considerando suas características pessoais, potencialidades, habilidades, vontades e preferências (NCPC, art. 755, I e II). É a chamada “personalização da curatela”, vale dizer, é realizado um projeto individual de curatela para cada interdito.

O NCPC preocupa-se, ainda, com a reabilitação do curatelado, que deve ser buscada pelo seu curador (art. 758). Assim, a curatela tende a ser um procedimento protetivo extraordinário, que deverá durar apenas o período necessário para a recuperação do interdito, se possível.

Outra questão relevante de se mencionar, ainda quanto ao NCPC, refere-se à simultaneidade de sua tramitação com a do projeto que deu origem à Lei nº 13.146,[5] de 06.07.2015. Trata-se da Lei Brasileira de Inclusão da Pessoa com Deficiência (também conhecida como Estatuto da Pessoa com Deficiência). Essa lei alterou significativamente as incapacidades do direito civil, o instituto da curatela, além de criar um outro regime de proteção às pessoas com vulnerabilidade: a tomada de decisão apoiada. Essa circunstância teve reflexos sobre diversos dispositivos do NCPC.

Por outro lado, o fato de os dois projetos tramitarem ao mesmo tempo não evitou que as duas normas contenham disposições aparentemente conflitantes. É o caso dos arts. 1.768, 1.769 e 1.771 do Código Civil, os quais foram revogados pelo NCPC e tiveram sua redação modificada pela Lei nº 13.146/2015.

355. Disposições da Lei nº 13.146/2015 que impactam no procedimento fixado nos arts. 747 e seguintes do NCPC

I – A “nova” curatela

A primeira alteração significativa refere-se ao art. 3º do Código Civil, que passa a definir como absolutamente incapaz de exercer os atos da vida civil apenas os menores de dezesseis anos. Foram revogadas desse artigo as disposições sobre a incapacidade daqueles intitulados enfermos ou doentes mentais, bem como os que não conseguem manifestar sua vontade, ainda que transitoriamente. Foram excluídos, ainda, do art. 4º, que trata das pessoas classificadas pela lei civil como incapazes relativamente a certos atos da vida civil, os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo, e os que, por deficiência mental, tenham o discernimento reduzido. Incluiu-se, outrossim, aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade.

Além dessas alterações, o Estatuto declara que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas (art. 6º, VI, da Lei nº 13.146/2015). Essa disposição tem impactos diretos no NCPC, na medida em que limita a interdição aos atos patrimoniais do interdito, alterando a sistemática do art. 757, da legislação processual. A extensão da curatela à pessoa e aos bens do incapaz que se encontrar sob a guarda e a responsabilidade do curatelado ao tempo da interdição passa a ser exceção, e não regra.

Ao curatelado assegura-se o direito de não ser submetido a intervenção clínica ou cirúrgica, devendo dar seu consentimento prévio, livre e esclarecido, exceto em casos de risco de morte e de emergência em saúde, resguardado seu superior interesse e adotadas as salvaguardas legais cabíveis (arts. 11, 12 e 13 da Lei nº 13.146/2015).

Especial atenção merece o art. 85 da Lei nº 13.146/2015, que estabelece os limites da curatela: afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial; ela não alcança o direito ao próprio corpo, à sexualidade, ao matrimônio, à privacidade, à educação, à saúde, ao trabalho e ao voto (§ 1º). Ou seja, “constitui medida extraordinária, devendo constar da sentença as razões e motivações de sua definição, preservados os interesses do curatelado” (§ 2º). Enfim, a “definição de curatela de pessoa com deficiência constitui medida protetiva extraordinária, proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível” (art. 84, § 3º, da Lei nº 13.146/2015).

Fixados os limites da curatela, a Lei nº 13.146/2015 revogou os incisos II e IV do art. 1.767 do Código Civil, ficando dessa forma sujeitas à curatela:

(a) as pessoas que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade (inc. I);

(b) os ébrios habituais e viciados em tóxico (inc. III); e

(c) os pródigos (inc. V).

De acordo com o art. 1.775-A, que foi acrescentado ao Código Civil, o juiz poderá estabelecer curatela compartilhada a mais de uma pessoa.

Por fim, a nova redação do art. 1.777 do CC tem como objetivo assegurar ao curatelado a convivência familiar e comunitária, devendo evitar o recolhimento em estabelecimentos adequados (afastando-se da premissa contida na redação original do artigo).

II – Artigos do Código Civil revogados pelo NCPC e repristinados pela Lei nº 13.146/2015

O art. 114 da Lei nº 13.146/2015 deu nova redação ao art. 1.768 do Código Civil, para incluir o curatelando entre os legitimados a requerer a própria curatela. Tendo em vista a revogação desse artigo pelo NCPC, restaria a dúvida sobre quais as disposições estariam vigentes. Para Fredie Didier Jr.,[6] “a melhor solução é considerar que a revogação promovida pelo CPC levou em consideração a redação da época, em que não aparecia a possibilidade de autointerdição. A Lei n. 13.146/2015 claramente quis instituir essa nova hipótese de legitimação, até então não prevista no ordenamento – e, por isso, não pode ser considerada como ‘revogada’ pelo CPC. O CPC não poderia revogar o que não estava previsto”. Segundo o autor, deve ser considerado que houve acréscimo de um inciso no rol dos legitimados a promover a interdição: “a própria pessoa”.

Recebeu nova redação o art. 1.769 do CC, também revogado pelo NCPC. Nesse caso, o artigo foi revogado em razão de a norma processual dispor que o Ministério Público possa promover a interdição somente em caso de doença mental grave (art. 748 do NCPC). A Lei nº 13.146/2015 deu nova redação ao revogado art. 1.769 do CC apenas para substituir a expressão “em caso de doença mental grave” por “nos casos de deficiência mental ou intelectual”. Não há, aparentemente, contradição entre essa redação e o disposto no art. 748 do NCPC. Trata-se, parece-nos, apenas de técnica legislativa, optando a Lei por manter o dispositivo da lei civil e o NCPC por descrever tal comando apenas no estatuto processual.

Outro dispositivo revogado pelo NCPC, o art. 1.771 do CC recebeu nova redação para propiciar ao juiz ser assistido por equipe multidisciplinar. Esse novo artigo guarda correlação com o § 2º do art. 751 do NCPC, que prevê a possibilidade de a entrevista do interditando ser acompanhada “por especialista”. Convém esclarecer que “a diferença é que o CPC-2015 havia ‘permitido’ que o juiz estivesse acompanhado por especialista nessa entrevista, enquanto a Lei n. 13.146/2015 impõe esse acompanhamento, e por equipe multidisciplinar (não um especialista, mas uma equipe)”.[7] Ressalta o autor que a “exigência de o acompanhamento ser por equipe multidisciplinar, isso, obviamente, somente pode ser exigido se for o caso; além de encarecer demais o processo, o caso pode dispensar o conhecimento de vários ramos do conhecimento. O CPC-2015 já havia previsto a possibilidade de equipe multidisciplinar na perícia da interdição (art. 753, § 1º, NCPC), regra que obviamente se estendia ao momento da entrevista”.

O último dispositivo revogado pela legislação processual ao qual a Lei especial deu nova redação é o art. 1.772 do CC, que dispõe sobre os requisitos da sentença de interdição. A redação original previa que o juiz pronunciaria a interdição, fixando os limites da curatela, “segundo o estado e o desenvolvimento mental do interdito”. O NCPC revogou o dispositivo, por entender que a sentença de interdição deveria ser mais atenta à pessoa do interdito, levando em consideração não apenas o seu estado e o desenvolvimento mental, mas, também, suas características pessoais, potencialidades, habilidades, vontades e preferências (NCPC, art. 755 I, II). Além disso, a curatela deveria ser atribuída a quem melhor pudesse atender aos interesses do curatelado (NCPC, art. 755, § 1º).

A Lei nº 13.146 alterou a redação do art. 1.772 do Código Civil, porém, adotando a mesma orientação do NCPC. Assim, os limites da curatela deverão levar em conta “as potencialidades da pessoa” e a escolha do curador levará em conta “a vontade e as preferências do interditando, a ausência de conflito de interesses e de influência indevida, a proporcionalidade e a adequação às circunstâncias da pessoa”. Os dispositivos do NCPC e do Código Civil, destarte, estão em harmonia.[8]

§ 39. O PROCEDIMENTO DA INTERDIÇÃO

Sumário: 356. Natureza jurídica da interdição. 357. Competência. 358. Legitimidade. 359. Petição inicial. 360. Procedimento. 361. Sentença. 362. Eficácia da sentença sobre atos do interditando. 363. Rescisória. 364. Levantamento da interdição. 365. Investidura dos curadores. 366. Remoção de curador.

356. Natureza jurídica da interdição

A interdição de uma pessoa natural, medida extraordinária a ser adotada pelo menor tempo possível, é realmente procedimento de jurisdição voluntária, não obstante o grande dissídio doutrinário em torno da matéria.

Como ensinava Carnelutti, na interdição o juiz não decide frente a duas partes, com interesse em conflito, senão em face de um único interesse, cuja tutela reclama sua intervenção, sendo tal interesse do próprio incapaz.[9]

Além disso, o pronunciamento do juiz não se destina a formar a coisa julgada entre as partes, mas a gerar uma eficácia erga omnes.[10]

Correta, pois, foi a opção do legislador em manter, no NCPC, a interdição entre os procedimentos de jurisdição voluntária. Além disso, fez bem em manter o rito especial a ser seguido, obrigatoriamente, por aqueles que querem promover a interdição.

Trata-se – como, aliás, é característico dos procedimentos de jurisdição voluntária – de uma “ação constitutiva, pois visa à criação do regime de interdito. É, ainda, exemplo de ação necessária, pois o estado do interdito somente pode ser obtido por meio de decisão judicial”.[11]

357. Competência

Não há regra expressa no NCPC, mas deve prevalecer o foro do domicílio do interditando, segundo a regra geral do art. 46[12] do NCPC.[13] “A definição da competência em ação de interdição deve levar em conta, prioritariamente, a necessidade de facilitação da defesa do próprio interditando e a proteção de seus interesses”.[14]

Mas a competência é relativa e pode ser prorrogada, se não houver exceção de incompetência em tempo hábil.[15]

358. Legitimidade

I – Legitimidade passiva

De acordo com as novas disposições legais, estão sujeitas à curatela além do nascituro, pessoas naturais que, por situações congênitas como adquiridas, não se acham habilitadas para a administração de seus bens, ainda que se trate de fenômeno temporário. Estão essas pessoas arroladas no art. 1.767 do Código Civil e são (i) aquelas que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (ii) os ébrios habituais e os viciados em tóxico[16] e (iii) os pródigos.[17] Cumpre ressaltar que os deficientes mentais com discernimento reduzido e os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo, não se tornaram plenamente capazes com o Estatuto da Pessoa com Deficiência. Com efeito, eles encontram-se incluídos no inciso que trata de quem, ainda que por causa transitória, não pode exprimir sua vontade. Figuram, portanto, no rol dos relativamente incapazes.

Refere-se a interdição, dessa maneira, ao maior de dezoito anos, normalmente, ou ao maior de dezesseis e menor de dezoito, porque este já pode praticar atos jurídicos.[18] De qualquer maneira, com a interdição, neste último caso, o menor púbere passará de assistido para representado, após a interdição, se esta for total. O interesse da interdição do menor de dezoito anos pode se manifestar, por exemplo, no requerimento da medida pelo próprio menor, para escolher um curador que melhor possa assisti-lo, em face das condições de demérito do titular do poder familiar para o respectivo exercício (art. 1.768, IV, do CC).

II – Legitimidade ativa

O art. 747[19] do NCPC reconhece legitimidade para requerer a interdição:

(a) ao cônjuge ou companheiro (inc. I);

(b) aos parentes ou tutores (inc. II);

(c) ao representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando (inc. III);

(d) o Ministério Público (inc. IV).

Além daqueles arrolados no NCPC, o Código Civil, em seu art. 1.768, na redação que lhe foi dada pela Lei nº 13.146/2015, prevê, ainda, como legitimado para propor a interdição a própria pessoa. É o que se pode qualificar como autointerdição.

Com exceção do Ministério Público, não há grau de preferência na enunciação dos legitimados.[20]

III – Legitimidade do Ministério Público

A legitimação do Ministério Público é restrita aos casos de deficiência mental ou intelectual[21] quando (i) os demais legitimados não existirem ou não promoverem a interdição, ou (ii) se, existindo, forem menores incapazes (art. 748[22] do NCPC c/c art. 1.769, I, do CC). Em qualquer caso, o interditando pode constituir um advogado; se não o fizer, será nomeado um curador especial (art. 752, § 2º, do NCPC[23]). A intervenção do Ministério Público como fiscal da ordem jurídica é obrigatória, nas hipóteses em que não for o requerente da medida (art. 752, § 1º, do NCPC[24]).[25]-[26]

IV – Legitimidade do tutor

O tutor só pode requerer a interdição do órfão de mais de dezesseis anos ou do tutelado que atinja a idade de dezoito anos.

V – Legitimidade do cônjuge e de parente

Para o cônjuge, não importa o regime de bens, nem a condição de separado, a não ser para o exercício da curatela. Se houver separação judicial ou divórcio, desaparece o interesse.[27] Em caso de extinção da união estável, o companheiro também perde o interesse de agir.

O NCPC suprimiu a referência a parente próximo, que constava no art. 1.177, II, do CPC/1973. Ao adotar o vocábulo “parente”, a lei processual acolhe a relação de parentesco definida no art. 1.593 do Código Civil, o qual pode ser natural ou civil, conforme resulte de consanguinidade ou outra origem.

VI – Legitimidade do representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando

Previa o NCPC a legitimidade do representante da entidade em que se encontra abrigado o interditando para requerer a interdição (NCPC, art. 747, III). A medida se justificava como adequada à proteção da pessoa vulnerável, muitas vezes abandonada pela própria família. “A entidade é legitimada para a interdição, mas isso não implica que seu dirigente se torne curador do interdito – a designação para a curatela deve seguir o disposto em lei”.[28] A propósito, dispõe o art. 85, § 3º, do Estatuto da Pessoa com Deficiência que, “no caso de pessoa em situação de institucionalização, ao nomear curador, o juiz deve dar preferência a pessoa que tenha vínculo de natureza familiar, afetiva ou comunitária com o curatelado”.

Entretanto, como essa legitimidade especial não foi repetida pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência ao repristinar o art. 1.768 do Código Civil como lei posterior ao NCPC, é de se ter por revogado, implicitamente, o inciso III do art. 747 do NCPC, no qual se achava prevista.[29] Nesse caso, a solução seria recorrer a instituição ao Ministério Público para provocar a medida.

VII – A autointerdição

A autointerdição, agora prevista no art. 1.768 do Código Civil, com a nova redação dada pela Lei nº 13.146/2015, já era admitida pela doutrina. Conforme Mendonça Lima, o próprio incapaz poderia tomar a iniciativa da interdição, se ninguém dos legitimados o fizesse, caso em que, instaurado o processo, o Ministério Público seria convocado para interferir no processo, dando-se curador ao requerente.[30] Aliás, o art. 1.780 do Código Civil, antes mesmo da Lei nº 13.146/2015, já previa a possibilidade de o enfermo ou portador de deficiência física requerer ao juiz a nomeação de curador “para cuidar de todos ou alguns de seus negócios ou bens”.

359. Petição inicial

A petição inicial, subscrita por advogado, será instruída com a prova de que o requerente se acha legitimado a promover a interdição (certidão de nascimento, casamento etc.)[31] (NCPC, art. 747, parágrafo único).[32]

Nos fundamentos da petição inicial serão indicados: (i) os fatos que revelam a incapacidade do interditando e recomendam sua incapacitação para gerir seus bens e praticar atos negociais, e (ii) os limites que o requerente entenda devam ser dados à curatela pelo juiz (art. 1.772, CC, com a redação dada pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência). O autor deve informar, ainda, o momento em que a incapacidade se revelou (NCPC, art. 749,[33] caput). “Essa informação tem dupla finalidade: a) servir de dado para o exame pericial; b) servir como parâmetro para avaliar a eficácia probatória da sentença que decreta a interdição, examinada mais à frente”.[34] Por se tratar de um requisito indispensável, caso não seja possível ao autor revelar o momento da incapacidade, deve ele prestar esse esclarecimento na inicial.

É dever do autor juntar um laudo médico que comprove suas alegações, para evitar procedimentos infundados, como lembra Mendonça Lima,[35] eis que a “gravidade da ação de interdição impõe que se exija um lastro probatório mínimo para que o processo possa desenvolver-se, com a citação do interditando”.[36] Se não for possível fazer a juntada, deverá prestar essa informação ao juízo (NCPC, art. 750[37]).

Se for caso de urgência, o requerente deverá justificá-la e requerer ao juiz a nomeação de um curador provisório ao interditando para a prática de determinados atos (art. 749, parágrafo único, do NCPC;[38] art. 87 do Estatuto da Pessoa com Deficiência).

360. Procedimento

I – Entrevista

Despachada a inicial, o interditando será citado. Não cabe citação pelo correio (NCPC, art. 247, I[39]), por edital ou por hora certa. Só a pessoal. Se o citando estiver impossibilitado de recebê-la, observar-se o que dispõe o art. 245 do NCPC.[40]

E o processo começará com o comparecimento do promovido perante o juiz, que o entrevistará (NCPC, art. 751). Ressalte-se que o NCPC fala em “entrevista”, não mais em “interrogatório”. Haverá, então, um diálogo entre o juiz e o interditando, a fim de que se estabeleça um juízo real da necessidade e dos limites da curatela. Não se trata de uma faculdade, mas de um ato processual imposto pela lei como momento necessário do procedimento de interdição, principalmente levando em conta a sistemática do novo Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei nº 13.146/2015), na qual se prevê gradação da curatela e adoção de medidas até mais brandas do que a interdição, proporcionais “às necessidades e às circunstâncias de cada caso” (art. 84, § 3º). O juiz não vai agir como um especialista, mas precisa ter um contato pessoal com o interditando para conhecer, pelo menos, sua aparência e suas reações exteriores, bem como suas vontades, preferências e laços familiares e afetivos (NCPC, art. 751, caput[41]). Durante a realização da entrevista, poderão ser utilizados recursos tecnológicos capazes de permitir ou de auxiliar o interditando a expressar suas vontades e preferências e a responder às perguntas formuladas (NCPC, art. 751, § 3º[42]).

Equipe multidisciplinar acompanhará a entrevista, quando for necessária essa assistência. É o que se conclui da leitura dos arts. 751, § 2º,[43] e 753, caput,[44] do NCPC, c/c o art. 1.771 do Código Civil, na redação dada pela Lei nº 13.146/2015.

Essa entrevista poderá ser, quando necessário, na residência do interditando ou em outro local onde em que se encontre, caso não possa deslocar-se até o juízo (NCPC, art. 751, § 1º[45]). O juiz poderá colher depoimentos de parentes e de pessoas próximas ao interditando (§ 4º[46]), com o objetivo de reforçar seu convencimento sobre a existência de “lastro probatório mínimo para prosseguimento da ação de interdição e, se for o caso, a designação de um curador provisório”.[47] A entrevista será reduzida a termo (NCPC, art. 751, caput, in fine).

II – Impugnação

O prazo para impugnar o pedido de interdição é de quinze dias, a contar da entrevista (NCPC, art. 752[48]).

Poderá haver alegação de incompetência do juízo em sede de preliminar, bem como de suspeição ou impedimento do juiz.

A impugnação ao pedido poderá ser feita:

(a) por advogado constituído pelo interditando; ou

(b) por curador à lide, caso ele não constitua procurador nos autos.

O órgão ministerial intervirá sempre como fiscal da ordem jurídica, mesmo se for ele o autor da ação.

Se o interditando não constituir advogado ou defensor público para representá-lo, o juiz nomeará um curador especial (NCPC, art. 752, § 2º), função que é exercida pela Defensoria Pública (NCPC, art. 72, parágrafo único[49]), para que possa apresentar a impugnação. Essa curadoria não está relacionada à capacidade processual do promovido e não há conexão com o fato de ele ser ou não incapacitado para atos da vida civil. Trata-se de curador especial nomeado única e exclusivamente pelo fato de não ter sido apresentada defesa pelo interditando.

Caso o promovido não constitua advogado, poderá o cônjuge, companheiro ou qualquer parente sucessível intervir no processo como assistente (NCPC, art. 752, § 3º[50]). Na visão de Didier Jr.,[51] “há, aqui, presunção legal absoluta de interesse jurídico, que autoriza a assistência”, em razão da fragilidade do promovido, tornando-se o interveniente “litisconsorte unitário do interditando, ainda que legitimado extraordinário”.

III – Das provas

Após a impugnação ou o decurso do prazo para impugnação, realizar-se-á perícia médica na pessoa do interditando (NCPC, art. 753). A doutrina já entendeu que o exame psiquiátrico é essencial e sua omissão gera nulidade do processo.[52] Contudo, com a edição da Lei nº 13.146/2015, foram excluídas da curatela as pessoas que, segundo antiga redação do art. 1.767 do Código Civil, possuem “enfermidade ou deficiência mental” e “os excepcionais sem completo desenvolvimento mental”. Com isso, parece-nos que a definição do especialista vai depender da situação que incapacita o interditando.

Já decidiu o TJMG que “não afirmada a incapacidade do paciente pelo laudo médico, subscrito por dois especialistas, deve ser rejeitado o respectivo pedido de interdição”.[53]

A perícia médica segue o procedimento comum da prova pericial (NCPC, arts. 464 a 480[54]). Será realizada mesmo que ninguém a requeira expressamente (ex officio).[55]

O perito deve, de preferência, ser médico especialista (psiquiatra), mas se a perícia for complexa, será realizada por equipe composta de expertos com formação multidisciplinar (NCPC, art. 753, § 1º[56]), como exemplos, psicólogo e assistentes sociais. Cumpre ressaltar que, nos termos do § 1º do art. 2º da Lei nº 13.146/2015, “a avaliação da deficiência, quando necessária, será biopsicossocial, realizada por equipe multiprofissional e interdisciplinar”.

O laudo deverá especificar, se for o caso, os atos para os quais haverá necessidade de curatela (NCPC, art. 753, § 2º[57]). Esses atos, vale lembrar, são relacionados apenas aos direitos de natureza patrimonial e negocial (Lei nº 13.146/2015, art. 85).

Em situações especiais, pode o juiz dispensar a prova pericial, nos termos definidos pelo art. 472[58] do NCPC, substituindo-a por parecer técnico, desde que não impugnado pelos interessados ou pelo Ministério Público.

Após o laudo, serão produzidas outras provas e colhidos os depoimentos dos interessados (NCPC, art. 754[59]). Essa instrução complementar “deve restringir-se à segunda perícia, caso o juiz não aceite a primeira, ou a colheita de prova oral que sirva para esclarecer os limites da curatela e a gradação da interdição ou para auxiliar o perito na elaboração do seu laudo”.[60]

Se não há quesitos complementares e os interessados dispensam quaisquer esclarecimentos sobre o laudo e não requerem testemunhas, o juiz pode, desde logo, julgar a causa com base na perícia. O julgamento conforme o estado do processo é também aplicável à interdição.[61]

361. Sentença

I – Conteúdo

Da sentença de interdição devem constar as razões e motivações da curatela, preservados os interesses do curatelado (Lei nº 13.146/2015, art. 85, § 2º). Em se tratando de curatela de pessoa com deficiência, a limitação do curatelado deve ser proporcional às necessidades e às circunstâncias de cada caso, e durará o menor tempo possível (Lei nº 13.146/2015, art. 84, § 3º).

Decretada a interdição (NCPC, art. 755[62]), na sentença o juiz:

(a) nomeará o curador do incapaz que poderá ser o requerente da interdição (inc. I[63]);

(b) fixará os limites da curatela, segundo o estado e o desenvolvimento mental do interdito, bem como considerando suas características pessoais, potencialidades, habilidades, vontades e preferências (incs. I, in fine, e II[64]);

(c) fixará os atos que o interdito poderá praticar, não sendo a interdição total (art. 755, § 3º,[65] in fine).

Pode-se depreender, portanto, que o juiz elaborará um projeto individual de curatela, atendendo às necessidades do interdito, para abranger apenas e tão somente os atos para os quais efetivamente está impossibilitado de praticar sozinho, respeitando a sua dignidade.

II – Nomeação do curador

De acordo com a lei material, a escolha do curador deveria observar a ordem do art. 1.775 do Código Civil. A jurisprudência, todavia, tem entendido que a gradação desse artigo não é absoluta ou inflexível, podendo o juiz alterá-la na conveniência do interdito e em face das peculiaridades do caso.[66] A novel ordem jurídica alinhou-se à tendência jurisprudencial. Assim, será nomeado curador pessoa que melhor atenda aos interesses do curatelado (NCPC, art. 755, § 1º[67]), podendo o juiz estabelecer curatela compartilhada a mais de uma pessoa (CC, art. 1.775-A, acrescentado pela Lei nº 13.146/2015). Não mais é acolhida a disposição que assegura ao cônjuge ou companheiro o direito de ser curador do outro, quando interdito.

Da mesma forma, a nova redação dada ao art. 1.772 do Código Civil permite, inclusive, que a vontade do interditando seja levada em consideração no momento de se nomear curador. Assim, o interdito poderá ser auxiliado por pessoa de sua confiança, com quem mantém vínculo afetivo real, que poderá, de fato, buscar o melhor interesse e bem-estar do curatelado.

Se existir pessoa incapaz sob a guarda e responsabilidade do interdito, a nomeação do curador deverá observar também os interesses desse incapaz (NCPC, art. 755, § 2º[68]). Nomeado o curador, sua autoridade se estende à pessoa e aos bens do incapaz, salvo se outra solução for julgada mais conveniente pelo juiz (NCPC, art. 757[69]).

Essa regra deve ser interpretada segundo a Lei nº 13.146/2015, que é expressa em determinar que “a curatela afetará tão somente os atos relacionados aos direitos de natureza patrimonial e negocial” (art. 85). Além disso, o Estatuto dispõe que “a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa”, inclusive para “exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas” (art. 6º, VI). Dessa forma, parece-nos que, em regra, a curatela não se estenderá aos incapazes sob a guarda e responsabilidade do curatelado. Essa ampliação das funções do curador somente ocorrerá se expressamente determinada pela sentença e houver, de fato, necessidade da medida. Nesse sentido, o art. 757 do NCPC é expresso em afirmar que a extensão da autoridade do curador à pessoa e aos bens do incapaz que se encontrar sob a guarda e a responsabilidade do curatelado ocorrerá apenas se o juiz não considerar outra solução como mais conveniente ao interesse do incapaz.

No caso de pessoa em situação de institucionalização, ao nomear curador, o juiz deve dar preferência a pessoa que tenha vínculo de natureza familiar, afetiva ou comunitária com o curatelado (Lei nº 13.146/2015, art. 85, § 3º).

III – Efeitos da sentença

Os efeitos da sentença são imediatos, mesmo que haja interposição de apelação, uma vez que o recurso não terá efeito suspensivo (NCPC, art. 1.012, § 1º, VI). São eles (NCPC, art. 755, § 3º):

(a) nomeação do curador e assunção da curatela;

(b) inscrição da sentença no Registro Civil;

(c) publicação de editais.

Novamente, o NCPC priorizou a publicação de edital por meios eletrônicos. De acordo com o art. 755, § 3º, ela ocorrerá uma vez na rede mundial de computadores, no sítio do tribunal a que estiver vinculado o juízo e na plataforma de editais do Conselho Nacional de Justiça, onde permanecerá por seis meses. Ocorrerá ainda uma vez no jornal local e três no órgão oficial, com intervalo de dez dias (art. 755, § 3º).

A publicação não dispensa a intimação normal dos que participaram do procedimento.

“A sentença de interdição tem natureza constitutiva, pois não se limita a declarar uma incapacidade preexistente, mas também a constituir uma nova situação jurídica de sujeição do interdito à curatela, com efeitos ex nunc”.[70]

362. Eficácia da sentença sobre atos do interditando

A partir da sentença, o interditando só pode praticar atos jurídicos por meio de seu curador. Os atos eventualmente praticados sem essa representação são absolutamente nulos (CC, art. 166, I).[71]

Quanto aos atos anteriores à sentença, são havidos apenas como anuláveis. A sentença não tem efeito retroativo.[72]

Só por meio de ação própria será possível demandar sua invalidação, caso em que o acolhimento dependerá de prova convincente de que o agente já se achava de fato incapaz ao tempo do ato impugnado.[73]

363. Rescisória

Não se aplica a ação rescisória à sentença de interdição, porque, sendo de jurisdição voluntária, não faz coisa julgada material. Pode-se, portanto, renovar o pedido de interdição com base em provas novas e mediante demonstração de que o estado atual do paciente autoriza a sua incapacitação, mesmo após a denegação do outro pedido semelhante a respeito da mesma pessoa.

Se a interdição foi indevidamente decretada, pode o promovido usar o procedimento de levantamento de interdição previsto no art. 756 do NCPC,[74] sem necessitar propriamente de rescindir o julgado anterior.[75]

364. Levantamento da interdição

Cessada a causa da interdição (NCPC, art. 756[76]), o próprio interdito poderá requerer seu levantamento. Poderão ainda requerer o levantamento da curatela o curador e o Ministério Público (§ 1º).

O requerimento será autuado em apenso aos autos da interdição (§ 1º).

O curador e o órgão do Ministério Público deverão ser ouvidos.

O exame pessoal pelo juiz, na entrevista, e a perícia são necessários (§ 2º[77]).

Se houver necessidade, realizar-se-á audiência de instrução e julgamento.

A sentença que acolhe o pedido de levantamento de interdição é constitutiva, porque desconstitui o efeito da sentença anterior. Os efeitos, todavia, não são imediatos: dependem de trânsito em julgado (art. 756, § 3º).

Só após a coisa julgada, haverá a publicação de editais e somente após o prazo dos editais é que será a sentença averbada no Registro Civil. Para essa publicidade, será utilizada a mesma forma em que se deu a publicação da sentença que define a curatela (§ 3º[78]).

A interdição poderá ser levantada parcialmente quando demonstrada a capacidade do interdito para prática de alguns atos da vida civil (art. 756, § 4º[79]).

365. Investidura dos curadores

A administração dos bens do interdito, pelo curador, depende de certas cautelas impostas pela lei. Em primeiro lugar, deve prestar o compromisso de bem e fielmente exercer o múnus. Em seguida, assume a administração dos bens do interditado. Além da gestão dos bens, o NCPC impõe ao curador a obrigação de buscar tratamento e apoio apropriados à conquista da autonomia pelo interdito (art. 758[80]). O CPC/1973 previa, em seu art. 1.188, a apresentação pelo curador de imóveis sobre os quais recairia hipoteca legal destinada a assegurar sua gestão.

Essa disciplina processual, contudo, restou prejudicada com o advento do Código Civil de 2002, que não mais inclui os tutores e curadores entre os obrigados a prestar aquele tipo de garantia.[81] Em conformidade com a lei material e o entendimento doutrinário vigentes, o NCPC, no art. 759, § 2º, dispensou a cautela exigida no citado art. 1.188, in fine, do CPC/1973.

366. Remoção de curador

A remoção do curador pode ser promovida em procedimento, com contraditório, tendo o curador o prazo de cinco dias para contestar a arguição, o qual, após findar-se, seguirá o rito das ações comuns (NCPC, art. 761,[82] parágrafo único).

Essa ação pode ser movida pelo Ministério Público ou por quem tenha legítimo interesse (art. 761, caput).

Após a contestação e a instrução, o juiz deliberará. Se a sentença decretar a remoção, deverá nomear o substituto para exercer a curatela.

Sendo extremamente grave a situação, o juiz poderá, antes mesmo da sentença, suspender o exercício das funções do curador e nomear um substituto interino (NCPC, art. 762[83]).

Os casos de remoção são aqueles arrolados nos arts. 1.735 a 1.766 do Código Civil e, de maneira geral, eles são sempre cabíveis quando se cometa infração dos deveres que a lei civil impõe aos curadores (CC, arts. 1.740, 1.751, 1.752, 1.756). Embora esses artigos se refiram à tutela, são eles aplicáveis à curatela por força do art. 1.774 do mesmo Código. Na síntese do art. 1.766 do Código Civil, a destituição do curador, tal como a do tutor, se dará quando se revelar “negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade”.

Cessadas as funções do curador, estará ele obrigado a prestar contas, na forma da lei civil (NCPC, art. 763, § 2º).

§ 40. A TOMADA DE DECISÃO APOIADA

Sumário: 367. A nova medida protetiva de pessoas em situação de vulnerabilidade. 368. Procedimento.

367. A nova medida protetiva de pessoas em situação de vulnerabilidade

A Lei nº 13.146/2015 deu nova redação ao Título IV do Livro IV da parte Especial do Código Civil, para incluir a “tomada de decisão apoiada” entre as medidas destinadas à proteção da pessoa em situação de vulnerabilidade. Esse instituto não é novo no direito estrangeiro, tendo sido previsto no Código Civil italiano – “amnistratores di sostegno” –, para situações em que a pessoa, por efeito de uma enfermidade ou de uma deficiência física ou psíquica, torna-se impossibilitada, ainda que parcial ou temporariamente, de prover os seus próprios interesses (arts. 404 a 415 do Código Civil italiano).

No Brasil, antes mesmo da edição do Estatuto da Pessoa com Deficiência, admitia-se a interdição parcial e a autointerdição, modalidades que, embora não se confundam com a tomada de decisão apoiada, a ela se assemelham.

Esse instituto, no direito brasileiro, está detalhado no art. 1.783-A, acrescentado ao Código Civil pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. Nos termos do caput desse artigo, trata-se de um “processo pelo qual a pessoa com deficiência elege pelo menos 2 (duas) pessoas idôneas, com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade”.

Pelo que já foi exposto anteriormente, observa-se que esse instituto não substitui a curatela. Ele é, de fato, uma nova modalidade de proteção das pessoas com deficiência sem, contudo, retirar-lhe a capacidade. Ela pode ser utilizada quando o indivíduo ainda consegue exercer os atos da vida civil, mas precisa de auxílio na tomada de algumas decisões. Pense-se no caso de uma pessoa acometida de Alzheimer ou outra doença degenerativa, que esteja ainda no estágio inicial da doença.

A adoção desse modelo cumpre determinações da Convenção sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência,[84] promulgado no Brasil pelo Decreto nº 6.949, de 25.08.2009. Essa Convenção equivale à Emenda Constitucional, conforme previsto no § 3º do art. 5º da Constituição da República, a dispor que “os tratados e convenções internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por três quintos dos votos dos respectivos membros, serão equivalentes às emendas constitucionais”.

368. Procedimento

O procedimento para definir a tomada de decisão apoiada está fixado nos onze parágrafos do art. 1.783-A do Código Civil, acrescentado pela Lei nº 13.146/2015. Além de alguns preceitos específicos, aplicam-se à tomada de decisão apoiada, no que couber, as disposições referentes à prestação de contas na curatela (§ 11).

I – Legitimidade

O pedido de tomada de decisão apoiada será requerido pela própria pessoa a ser apoiada, com indicação expressa dos indivíduos aptos a prestarem apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil (§ 2º). Não se possibilita, ao que nos parece, que esse pedido possa ser formulado por outrem que não seja a pessoa com deficiência.

II – Petição inicial

Dispõe o § 1º que a pessoa com deficiência e os apoiadores devem apresentar ao juízo termo em que constem: (i) os limites do apoio a ser oferecido, (ii) os compromissos dos apoiadores, (iii) o prazo de vigência do acordo e (iv) o respeito à vontade, aos direitos e aos interesses da pessoa a ser apoiada. Sem esses requisitos, parece-nos, a inicial será indeferida.

III – Processamento

Recebido o pedido, o juiz ouvirá o Ministério Público e, após, entrevistará pessoalmente o requerente e as pessoas que lhe prestarão apoio. Nessa ocasião, será o magistrado assistido por equipe multidisciplinar. Somente após essas oitivas, ele se pronunciará sobre o pedido (§ 3º).

IV – Efeitos da decisão que acolhe o pedido

O principal efeito da decisão que acolhe o pedido é tornar válidos todos os atos praticados pela pessoa com a assistência de seus apoiadores. Por isso o § 4º, do artigo em questão, determina que “a decisão tomada por pessoa apoiada terá validade e efeitos sobre terceiros, sem restrições, desde que esteja inserida nos limites do apoio acordado”. Entretanto, terceiro com quem a pessoa apoiada mantenha relação negocial pode solicitar que os apoiadores contra-assinem o contrato ou acordo, especificando, por escrito, sua função em relação ao apoiado (§ 5º).

Em caso de negócio jurídico que possa trazer risco ou prejuízo relevante, havendo divergência de opiniões entre a pessoa apoiada e um dos apoiadores, o caso será levado ao juízo que, após ouvir o Ministério Público, decidirá sobre a questão (§ 6º).

V – Desfazimento da medida de apoio

A pessoa apoiada pode, a qualquer tempo, solicitar o término de acordo firmado em processo de tomada de decisão apoiada (§ 9º). Essa mesma providência pode ser requerida pelo apoiador, sendo seu desligamento condicionado à manifestação do juiz sobre a matéria (§ 10).

VI – Obrigações do apoiador

O apoiador deve agir com presteza e cumprir com os termos acordados, de forma a apoiar o deficiente na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade. Se agir com negligência, exercer pressão indevida ou não adimplir as obrigações assumidas, poderá a pessoa apoiada, ou qualquer outra, apresentar denúncia ao Ministério Público ou ao juiz (§ 7º). Se procedente a denúncia, o juiz destituirá o apoiador e nomeará, ouvida a pessoa apoiada e se for de seu interesse, outra pessoa para prestação de apoio (§ 8º).

___________

[1] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. Atual. por Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 5. p. 477 e 479.

[2] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de direito privado. Parte especial. Direito de família. Direito parental. Direito protectivo. Atual. por Rosa Maria de Andrade Nery. São Paulo: Ed. RT, 2012, t. IX, p. 425.

[3] DIDIER JR., Fredie. Da interdição. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.732.

[4] PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil cit., p. 479.

[5] A Lei nº 13.146/2015 foi publicada no DOU de 07.07.2015 e, de acordo com seu art. 127, “entra em vigor após decorridos 180 (cento e oitenta) dias de sua publicação oficial”. Ou seja, em 3 de janeiro de 2016.

[6] DIDIER JR., Fredie. Editorial 187: Estatuto da Pessoa com Deficiência, Código de Processo Civil de 2015 e Código Civil: uma primeira reflexão. Disponível em: <http://www.frediedidier.com.br/>. Acesso em: 17 ago. 2015.

[7] DIDIER JR., Fredie. Editorial 187: Estatuto da Pessoa com Deficiência cit., loc. cit.

[8] Segundo Fredie Didier Jr., “o art. 1.772 do Código Civil foi revogado, pois o regramento da gradação da interdição e da escolha do curador passou a estar no art. 755 do CPC. Nesse ponto, a Lei n. 13.146/2015, ao alterar a redação do art. 1.772, Código Civil, está em total harmonia com o CPC-2015: é preciso modular a interdição, respeitar as preferências do interditando e promover a escolha de curador que mais bem possa atender aos interesses do interdito” (DIDIER JÚNIOR, Fredie. Op. cit.).

[9] CARNELUTTI, Francesco. Apud CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: F. Bastos, 1980, v. X, n. 133, p. 260.

[10] CASTRO FILHO, José Olympio de. Op. cit., n. 133, p. 261; no mesmo sentido: LOPES DA COSTA, Alfredo Araújo. Administração Pública e a ordem privada. Belo Horizonte: Bernardo Álvares, 1961, p. 258-259; LIMA, Alcides de Mendonça. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 1982, vol. XII, n. 279, p. 431.

[11] DIDIER JR., Fredie. Da interdição. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.732.

[12] CPC/1973, art. 94.

[13] CASTRO FILHO, José Olympio de. Op. cit., n. 134, p. 261; PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense, 1977, vol. XVI, p. 369; LIMA, Alcides de Mendonça. Op. cit., n. 285, p. 437.

[14] STJ, 2ª Seção, AgRg no CC 100.739/BA, Rel. Min. Sidnei Beneti, ac. 26.08.2009, DJe 05.10.2009.

[15] TJSP, in PRATA, Edson. Repertório de Jurisprudência, vol. 18, n. 4.517, p. 5.860.

[16] De acordo com o STJ, a “interdição de sociopatas que já cometeram crimes violentos deve ser analisada sob o mesmo enfoque que a legislação dá à possibilidade de interdição – ainda que parcial – dos deficientes mentais, ébrios habituais e os viciados em tóxicos”. Destaca aquela Corte que “a apreciação da possibilidade de interdição civil, quando diz respeito à sociopatas, pede, então, medida inovadora, ação biaxial, com um eixo refletindo os interesses do interditando, suas possibilidades de inserção social e o respeito à sua dignidade pessoal, e outro com foco no coletivo – ditado pelo interesse mais primário de um grupo social: a proteção de seus componentes –, linhas que devem se entrelaçar para, na sua síntese, dizer sobre o necessário discernimento para os atos da vida civil de um sociopata que já cometeu atos de agressão que, in casu, levaram a óbito três pessoas” (STJ, 3ª T., REsp 1.306.687/MT, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 18.03.2014, DJe 22.04.2014).

[17] Os limites da interdição do pródigo estão fixados no art. 1.782 do Código Civil e refere-se à disponibilidade de bens patrimoniais. “A interdição por prodigalidade visa a defender o patrimônio familiar de dilapidações provocadas pela imoderação dos gastos e é sob tal fundamento que ainda hoje se procura defender a sua sobrevivência” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: direito de família. Atual. por Tânia da Silva Pereira. Rio de Janeiro: Forense, 2004, v. 5, p. 491).

[18] LIMA, Mendonça. Op. cit., n. 281, p. 433.

[19] CPC/1973, art. 1.177.

[20] CASTRO FILHO, José Olympio de. Op. cit., n. 135, p. 261.

[21] Antes da redação dada ao art. 1.767 do Código Civil pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência, o Ministério Público somente teria legitimidade para requerer a interdição em caso de doença mental grave. Essa legitimação foi ampliada para abarcar, também, as situações de deficiência intelectual e qualquer deficiência mental. Por outro lado, o representante do Parquet poderá requerer a curatela sempre que os demais legitimados forem menores incapazes, não limitando sua atuação às hipóteses em que não exista nenhum dos outros com legitimidade para a interdição, como acontecia na redação anterior do dispositivo em referência.

[22] CPC/1973, art. 1.178.

[23] CPC/1973, art. 1.182, § 2º.

[24] CPC/1973, art. 1.182, § 1º.

[25] AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às alterações do novo CPC. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 793; MEDINA, José Miguel Garcia. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 998.

[26] Para Fredie Didier Júnior, mesmo que a interdição tenha sido requerida pelo Ministério Público, outro membro da instituição deverá atuar como fiscal da lei (DIDIER JÚNIOR, Fredie. Comentário ao art. 732. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.741). Reconhece, porém, o autor, que a matéria é polêmica, havendo quem defenda que o mesmo promotor atuará como autor e fiscal da lei. A nosso ver, essa última tese é a que melhor se adapta ao espírito do Código.

[27] LIMA, Alcides de Mendonça. Op. cit., n. 282.1, p. 433-434.

[28] DIDIER JR., Fredie. Da interdição. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1735.

[29] DECOMAIN, Pedro Roberto. Incapacidade civil, interdição e tomada de decisão assistida: Estatuto da Pessoa com Deficiência e o novo CPC. Revista Dialética de Direito Processual, n. 15, p. 101, out. 2015.

[30] LIMA, Alcides de Mendonça. Op. cit., n. 284, p. 436.

[31] TJGO, Ap. 9.022, in PRATA, Edson. Repertório de Jurisprudência, vol. 18, n. 4.518, p. 5.860.

[32] CPC/1973, sem correspondente.

[33] CPC/1973, art. 1.180.

[34] DIDIER JR., Fredie. Da interdição. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.736.

[35] Op. cit., p. 447, nota 509.

[36] DIDIER JR., Fredie. Op. cit., p. 1.737.

[37] CPC/1973, sem correspondente.

[38] CPC/1973, sem correspondente.

[39] CPC/1973, art. 222, a.

[40] CPC/1973, art. 218; NCPC, art. 245: “Não se fará citação quando se verificar que o citando é mentalmente incapaz ou está impossibilitado de recebê-la. § 1º O oficial de justiça descreverá e certificará minuciosamente a ocorrência. § 2º Para examinar o citando, o juiz nomeará médico, que apresentará laudo no prazo de 5 (cinco) dias. § 3º Dispensa-se a nomeação de que trata o § 2º se pessoa da família apresentar declaração do médico do citando que ateste a incapacidade deste. § 4º Reconhecida a impossibilidade, o juiz nomeará curador ao citando, observando, quanto à sua escolha, a preferência estabelecida em lei e restringindo a nomeação à causa. § 5º A citação será feita na pessoa do curador, a quem incumbirá a defesa dos interesses do citando”.

[41] CPC/1973, art. 1.181.

[42] CPC/1973, sem correspondente.

[43] CPC/1973, sem correspondente.

[44] CPC/1973, art. 1.183.

[45] CPC/1973, sem correspondente.

[46] CPC/1973, sem correspondente.

[47] DIDIER JR., Fredie. Da interdição. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.739.

[48] CPC/1973, art. 1.182.

[49] CPC/1973, art. 9º, parágrafo único.

[50] CPC/1973, art. 1.182, § 3º.

[51] DIDIER JR., Fredie. Da interdição. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.741.

[52] LIMA, Alcides de Mendonça. Op. cit., n. 305, p. 459.

[53] TJMG, Ap. 35.768, in PRATA, Edson. Repertório de Jurisprudência, vol. 18, n. 4.512, p. 3.587.

[54] CPC/1973, arts. 420 a 439.

[55] A prova pericial é, na interdição, a prova mais importante, a prova indispensável e a prova decisiva. Nesse sentido: RF 179/248, RF 149/313, Jur. Mineira 4/686; TJSP, 3ª Câm. Dir. Priv., Ap. c/ Rev. 531.168-4/8-00, ac. 11.12.2007, RT 870/222. A jurisprudência tem flexibilizado a exigência legal, aceitando a dispensa da perícia judicial, quando, v.g., exista laudo extrajudicial expedido pelo INSS (STJ, 4ª T., REsp 253.733/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, ac. 16.03.2004, DJU 05.04.2004, p. 266).

[56] CPC/1973, sem correspondente.

[57] CPC/1973, sem correspondente.

[58] CPC/1973, art. 427.

[59] CPC/1973, sem correspondente.

[60] DIDIER JR., Fredie. Da interdição. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Breves comentários ao novo Código de Processo Civil. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.742.

[61] LIMA, Alcides de Mendonça. Op. cit., n. 307.2, p. 462.

[62] CPC/1973, art. 1.183, parágrafo único.

[63] CPC/1973, sem correspondente.

[64] CPC/1973, sem correspondente.

[65] CPC/1973, art. 1.184.

[66] CASTRO FILHO, José Olympio de. Op. cit., n. 146, p. 280; LIMA, Alcides de Mendonça. Op. cit., n. 309, p. 463; TJSP, Ap. 229.664, in PRATA, Edson. Repertório de Jurisprudência, vol. 18, n. 4.536, p. 5.883.

[67] CPC/1973, sem correspondente.

[68] CPC/1973, sem correspondente.

[69] CPC/1973, sem correspondente.

[70] STJ, 3ª T., REsp 1.251.728/PE, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, ac. 14.05.2013, DJe 23.05.2013.

[71] De acordo com o art. 682, II, do Código Civil, o mandato extingue-se pela interdição de uma das partes. Essa extinção, de acordo com o STJ, é necessária pois desaparece a relação de confiança sobre a qual se funda o mandato. Afirma-se no acórdão que “conquanto a referida norma se aplique indistintamente a todos os mandatos, entendo necessária uma interpretação lógico-sistemática do ordenamento jurídico pátrio, permitindo afastar a sua incidência ao caso específico do mandato outorgado pelo interditando para a sua defesa judicial na própria ação de interdição”. Concluiu aquela Corte que “enquanto não for objeto de ação em que se comprove sua nulidade por incapacidade do mandante à época da constituição, deve [a procuração] ser mantida hígida, não podendo ser atingida pela sentença de interdição” (STJ, REsp 1.251.728/PE, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, ac. 14.05.2013, DJe 23.05.2013).

[72] TJSP, Ap. 240.663, in PRATA, Edson. Repertório de Jurisprudência, vol. 18, n. 4.528, p. 5.874.

[73] LIMA, Alcides de Mendonça. Op. cit., n. 317, p. 470 e nota de rodapé n. 537; TJSP, Ap. 218.075, in PRATA, Edson. Repertório de Jurisprudência, vol. 18, n. 4.526, p. 5.870; STJ, REsp 9.077/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 25.02.1992, DJU 30.03.1992, p. 3.992.

[74] CPC/1973, art. 1.186.

[75] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Comentários ao Código de Processo Civil cit., t. XVI, p. 404; LIMA, Alcides de Mendonça. Op. cit., n. 321, p. 473.

[76] CPC/1973, art. 1.186.

[77] CPC/1973, art. 1.186, § 1º, in fine.

[78] CPC/1973, art. 1.186, § 2º.

[79] CPC/1973, sem correspondente.

[80] CPC/1973, sem correspondente.

[81] TESHEINER, José Maria Rosa. Procedimentos de jurisdição voluntária segundo o novo Código Civil. Revista jurídica, vol. 307, p. 34, maio 2003.

[82] CPC/1973, arts. 1.195 e 1.196.

[83] CPC/1973, art. 1.197.

[84] Convenção sobre direitos das pessoas com deficiência. “Art. 12.3. Os Estados Partes tomarão medidas apropriadas para prover o acesso de pessoas com deficiência ao apoio que necessitarem no exercício de sua capacidade legal”.

Capítulo XXV

DISPOSIÇÕES COMUNS À TUTELA E À CURATELA

§ 41. GENERALIDADES

Sumário: 369. Introito. 370. Disposições comuns à nomeação de tutor e curador.

369. Introito

Só as pessoas capazes têm a ampla aptidão para praticar os atos da vida civil. Como os incapazes também podem ser sujeitos de relações jurídicas, a lei supre sua incapacidade por meio da representação ou da assistência (CC, art. 120).

No caso dos filhos menores, cabe aos pais representá-los até os dezesseis anos e assisti-los após essa idade (CC, art. 1.690, caput). Na ausência dos pais, essa função se transfere para o tutor (CC, arts. 1.728 e 1.747, I). Assim, a tutela é atribuída pela justiça a uma pessoa adulta capaz de responsabilizar-se e administrar bens dessas crianças e adolescentes.

Ocorre também a situação em que uma pessoa adulta é parcial ou totalmente incapaz para os atos da vida civil e condução de seus próprios interesses, em virtude de algum vício (tóxico ou álcool), de sua prodigalidade ou em razão de alguma causa que impede o sujeito de expressar sua vontade própria (CC, art. 1.767). Nesse caso, ocorre a interdição, atribuindo-se tais funções ao curador judicialmente nomeado (CC, art. 1.774).

Material e processualmente, o múnus da curatela se equipara ao da tutela (CC, arts. 1.774 e 1.781; NCPC, arts. 759 a 763), sendo que a nomeação do curador e do tutor são procedimentos da jurisdição voluntária. Quanto à escolha do curador, é ato que o juiz pratica, geralmente, na sentença de interdição (NCPC, art. 755, caput). A nomeação do tutor pressupõe falecimento ou ausência de ambos os pais ou decadência do pátrio poder, também por ambos os genitores (CC, art. 1.728). Já a nomeação do tutor é ato que nem sempre necessita da interferência judicial.

De acordo com o art. 1.729 do Código Civil, o direito de nomear o tutor compete aos pais, em conjunto. Para praticar o ato, basta utilizar-se do testamento ou qualquer outro documento autêntico (CC, art. 1.729, parágrafo único). Perde o direito de nomear tutor o genitor que não detiver o poder familiar (CC de 2002, art. 1.730). Quando inexistir nomeação válida, ou quando o nomeado for excluído ou escusado, é ao juiz que cabe escolher e nomear o tutor para os órfãos, observada a escala de preferência constante do art. 1.731 do Código Civil (idem, art. 1.732).

Superada, porém, a fase de escolha e nomeação do tutor ou do curador, a investidura no múnus, a dispensa e a remoção deles sujeitar-se-ão a uma única disciplina legal (NCPC, arts. 759 a 763).

370. Disposições comuns à nomeação de tutor e curador

Para assumir o encargo, tutor e curador devem prestar compromisso perante a autoridade judicial, no prazo de cinco dias, contados da nomeação por sentença ou da intimação do despacho que manda cumprir o testamento ou o instrumento público relativo à escolha convencional do tutor. Deverão eles prestar o compromisso por termo em livro rubricado pelo juiz. Prestado o compromisso, incumbe ao tutor ou curador assumir a administração dos bens do tutelado ou do interditado (NCPC, arts. 759[1]).

Em regra, não se admite que o tutor ou curador, dentro da escala de preferência legal, se recuse a aceitar o encargo. No entanto, o Código Civil arrola, nos arts. 1.736 e 1.737, várias hipóteses em que a escusa é possível.[2] Mas o interessado deverá requerer sua dispensa no prazo de cinco dias,[3] contados da intimação do compromisso (NCPC, art. 760,[4] I). O julgamento do pedido é feito de plano pelo juiz (NCPC, art. 760, § 2º[5]).

As normas sobre remoção dos tutores e curadores constam dos arts. 761 a 763 do NCPC. A remoção é ato de afastamento forçado ou compulsório, e pode ser requerida pelo órgão do Ministério Público ou por qualquer pessoa que tenha legítimo interesse (NCPC, art. 761[6]). O pedido de remoção será em apenso ao processo da tutela ou curatela, e deverá ser fundado em algum dos permissivos dos arts. 1.735 e 1.766 do Código Civil.[7] Esses fundamentos não se esgotam, pois a remoção pode ser requerida por outras razões, desde que comprovada a ofensa aos interesses do tutelado ou curatelado.[8]

O tutor ou curador terá cinco dias para contestar o pedido de remoção, observando-se, em seguida, o procedimento comum, com instrução probatória, sentença e recursos (NCPC, art. 761, parágrafo único[9]).

O titular do múnus continuará a exercê-lo enquanto não julgado definitivamente o pedido de remoção. Mas, em caso de extrema gravidade, permite-se ao juiz suspendê-lo das funções no curso do processo, fazendo-se nomeação de um substituto interino (NCPC, art. 762[10]).

Cessando as funções do curador ou do tutor, por decurso de prazo,[11] poderá ser requerida a exoneração do encargo. Não sendo requerida essa dispensa no prazo de dez dias da data de expiração do termo, entender-se-á reconduzido (NCPC, art. 763, caput e § 1º[12]). A recondução somente não ocorrerá se o juiz a dispensar. Cessada a tutela ou a curatela, é indispensável a prestação de contas pelo tutor ou curador, na forma prescrita nos arts. 1.755 e seguintes do Código Civil (NCPC, art. 763, § 2º[13]).

Fluxograma nº 38 – Interdição (arts. 747 a 758)

Fluxograma nº 39 – Tomada de decisão apoiada (art. 1.783-A do Código Civil)

___________

[1] CPC/1973, art. 1.187.

[2] CC/2002: “Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela: I – mulheres casadas; II – maiores de sessenta anos; III – aqueles que tiverem sob sua autoridade mais de três filhos; IV – os impossibilitados por enfermidade; V – aqueles que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer a tutela; VI – aqueles que já exercerem tutela ou curatela; VII – militares em serviço”. “Art. 1.737. Quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela, se houver no lugar parente idôneo, consanguíneo ou afim, em condições de exercê-la”. Ao curador aplica-se a disciplina dos arts. 1.736 e 1.737, por força do art. 1.774 do CC de 2002.

[3] O CPC/1973, no art. 1.192, fixa em cinco dias o prazo recusa do encargo. Em 2002, o Código Civil, em seu art. 1.738, em dez dias, o que motivou alguns doutrinadores a sugerir ter sido revogado o prazo do CPC/1973. Agora, o NCPC mantém o prazo anterior, de cinco dias (WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil – artigo por artigo. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.102).

[4] CPC/1973, art. 1.192.

[5] CPC/1973, art. 1.193.

[6] CPC/1973, art. 1.194.

[7] CC/2002: “Art. 1.735. Não podem ser tutores e serão exonerados da tutela, caso a exerçam: I – aqueles que não tiverem a livre administração de seus bens; II – aqueles que, no momento de lhes ser deferida a tutela, se acharem constituídos em obrigação para com o menor, ou tiverem que fazer valer direitos contra este; e aqueles cujos pais, filhos ou cônjuges tiverem demanda contra o menor; III – os inimigos do menor, ou de seus pais, ou que tiverem sido por estes expressamente excluídos da tutela; IV – os condenados por crime de furto, roubo, estelionato, falsidade, contra a família ou os costumes, tenham ou não cumprido pena; V – as pessoas de mau procedimento, ou falhas em probidade, e as culpadas de abuso em tutorias anteriores; VI – aqueles que exercerem função pública incompatível com a boa administração da tutela”. “Art. 1.766. Será destituído o tutor, quando negligente, prevaricador ou incurso em incapacidade”. V. art. 1.774 do CC de 2002 sobre curador.

[8] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo Código cit., p. 1.103.

[9] CPC/1973, arts. 1.195 e 1.196.

[10] CPC/1973, art. 1.197.

[11] Código Civil: “Art. 1.765. O tutor é obrigado a servir por espaço de dois anos”.

[12] CPC/1973, art. 1.198.

[13] CPC/1973, sem correspondente.

Capítulo XXVI

ORGANIZAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DAS FUNDAÇÕES

§ 42. PROCEDIMENTO DA ORGANIZAÇÃO E FISCALIZAÇÃO DAS FUNDAÇÕES

Sumário: 371. Conceito de fundação. 372. Procedimento da instituição da fundação. 373. Estatutos confiados à elaboração de terceiro. 374. Alteração do estatuto. 375. Extinção da fundação.

371. Conceito de fundação

Para criar uma fundação – dispõe o caput do art. 62 do Código Civil – far-lhe-á o seu instituidor, por escritura pública ou testamento, dotação especial de bens livres, especificando o fim a que se destina. Nos termos do parágrafo único, do mesmo dispositivo legal (com a nova redação dada pela Lei nº 13.151/2015), a finalidade da fundação haverá de ser de assistência social; cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; educação; saúde; segurança alimentar e nutricional; defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; pesquisa científica, desenvolvimento de tecnologias alternativas, modernização de sistemas de gestão, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos; promoção da ética, da cidadania, da democracia e dos direitos humanos e atividades religiosas. Uma vez inscrita no Registro Civil competente, adquire a fundação a qualidade de pessoa jurídica de direito privado (CC, art. 45).

É, pois, a fundação “uma universidade de bens personalizada, em atenção ao fim que lhe dá unidade”.[1]

Pela relevância que a atividade das fundações pode representar no meio social, foram elas, legalmente, colocadas sob a custódia do Ministério Público do Estado onde se situarem (CC, art. 66).

Em razão dessa interferência tutelar da Administração Pública na vida das fundações, é que instituiu o Código de Processo Civil um procedimento especial de jurisdição voluntária para disciplinar a sua “organização e fiscalização” (NCPC, arts. 764 e 765).

372. Procedimento da instituição da fundação

O CPC/1973 continha três artigos destinados a orientar o procedimento de elaboração do estatuto das fundações. Tais normas foram suprimidas, tendo o NCPC determinado no § 1º do art. 764[2] que “o estatuto das fundações deve observar o disposto na Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil)”. O estatuto, nos termos do Cód. Civil, pode ser elaborado pelo próprio instituidor ou por outrem, a quem ele atribua esse encargo (art. 65) e submetido ao exame do Ministério Público.

Uma vez confeccionado, caberá ao interessado, por meio de petição, submeter o estatuto à apreciação do Ministério Público estadual da sede da instituição. Como curador legal, examinará a regularidade do ato constitutivo e a viabilidade econômica da fundação.

Se houver a aprovação do curador, os estatutos serão levados ao Registro Civil das Pessoas Jurídicas, para que se dê a aquisição da personalidade jurídica pela instituição (Lei nº 6.015/1973, arts. 114 a 121).

Se os estatutos não forem considerados em ordem, o Ministério Público recomendará as modificações a serem feitas pelo instituidor; ou, se as irregularidades forem insanáveis, denegará a aprovação.

Não se conformando com a deliberação do curador, seja quanto às modificações, seja quanto ao indeferimento da petição, caberá ao interessado recorrer ao juiz para obter suprimento da aprovação recusada pelo Ministério Público (NCPC, art. 764, caput, I e II).

A petição de suprimento deverá ser adequadamente motivada, e poderá receber do juiz um dos seguintes despachos: (i) indeferimento; (ii) deferimento de plano; ou (iii) ordem para que se introduzam modificações no estatuto, a fim de adaptá-lo ao objetivo do instituidor (art. 764, § 2º).

A estrutura legal, como se vê, não é de recurso contra a decisão do Ministério Público, mas de ação de suprimento, à semelhança do que se passa com a ação de suprimento de consentimento.[3]

O julgamento dessa ação de suprimento da autorização do Ministério Público é sentença que, portanto, desafia recurso de apelação.

373. Estatutos confiados à elaboração de terceiro

Quando o instituidor encarregar terceiro da elaboração dos estatutos e este não der cumprimento ao encargo no prazo devido (que pode ser o assinado pelo instituidor ou, em sua falta, o de cento e oitenta dias), incumbirá ao órgão do Ministério Público realizar a tarefa (CC, art. 65, parágrafo único).

Nessa hipótese, uma vez cumprida a tarefa pelo Ministério Público, a função de aprovação do estatuto se desloca para o juiz.

O procedimento, na espécie, consistirá em requerer o instituidor, ou qualquer outro interessado, mediante exibição do ato de instituição (escritura pública ou testamento), que o órgão do Ministério Público elabore os estatutos, demonstrando-se que a situação se enquadra na previsão do art. 65, parágrafo único, do Código Civil. Autuado o pedido, remeter-se-ão os autos ao Promotor de Justiça competente, que os devolverá com os estatutos elaborados. Voltando ao juiz, este procederá da mesma forma com que agiria o Ministério Público diante do estatuto elaborado pelo instituidor, ou seja: aprovará o estatuto, ou recomendará correções, ou indeferirá a aprovação.

O julgamento de deferimento ou indeferimento representará sentença. E o recurso cabível será o de apelação.

374. Alteração do estatuto

Assim como o estatuto depende de aprovação do Ministério Público para se aperfeiçoar, também as alterações que posteriormente venham a ser introduzidas pela administração da fundação sujeitam-se à igual medida (CC, art. 67).

No caso de denegação, ou não analisando a alteração no prazo de quarenta e cinco dias, caberá pedido de suprimento ao juiz, conforme previsto no inciso III do citado art. 67.

Se, eventualmente, a reforma não houver sido deliberada por votação unânime, os componentes da minoria vencida serão citados, antes da decisão do Ministério Público, para impugnar o pedido de aprovação, no prazo de dez dias (CC, art. 68). Do que decidir o Ministério Público, haverá sempre possibilidade de revisão judicial, seja mediante a ação de suprimento do art. 764 do NCPC, seja por via de ação ordinária de anulação.

375. Extinção da fundação

Em face do interesse público que sempre envolve o destino da fundação, a lei só prevê sua extinção quando configurada alguma das hipóteses taxativamente enumeradas (NCPC, art. 765[4]), as quais deverão ser verificadas judicialmente (CC, art. 69). Somente por meio de sentença, portanto, pode-se alcançar a extinção de uma fundação regularmente instituída.

O procedimento a observar na extinção será o comum das medidas de jurisdição voluntária, i.e., o previsto nos arts. 719 a 725 do NCPC.[5]

A iniciativa da ação pode ser de qualquer interessado, inclusive da minoria de que trata o art. 68 do Código Civil, ou pelo representante do Ministério Público (NCPC, art. 765; CC, art. 69). Se a iniciativa parte do Ministério Público, será citada a administração da fundação; se parte da administração ou de qualquer outro interessado, o Ministério Público será citado como curador legal. Nomear-se-á curador especial à fundação, quando o requerimento partir do Órgão do Ministério Público.[6]

Os casos em que se torna possível a extinção da fundação acham-se enumerados no art. 765 e ocorrem quando:

(a) tornar ilícito o seu objeto;

(b) for impossível a sua manutenção;[7]

(c) vencer-se o prazo de sua existência.

A sentença que acolher o pedido de extinção determinará o destino dos bens da fundação conforme o que estiver previsto no seu estatuto, ou, se omisso este, conforme a regra geral contida no art. 69 do Código Civil, ou seja, ordenará sua incorporação a outras fundações que se proponham a fins iguais ou semelhantes.[8]

Fluxograma nº 40 – Organização e fiscalização das fundações (arts. 764 e 765)

___________

[1] BEVILÁQUA, Clóvis. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. 12. ed. Rio de Janeiro: F. Alves, 1959, vol. I, p. 192.

[2] CPC/1973, art. 1.201, § 1º.

[3] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., t. XVI, p. 430.

[4] CPC/1973, art. 1.204.

[5] CASTRO FILHO, José Olympio de. Comentários ao Código de Processo Civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980, v. X, n. 169, p. 313.

[6] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti Op. cit., t. XVI, p. 439.

[7] O Código Civil, além da impossibilidade, incluiu também a inutilidade do fim a que visa a fundação, como causa de sua extinção (art. 69 do CC/2002).

[8] CASTRO FILHO, José Olympio de. Op. cit., loc. cit.

Capítulo XXVII

RATIFICAÇÃO DOS PROTESTOS MARÍTIMOS E DOS PROCESSOS TESTEMUNHÁVEIS FORMADOS A BORDO

§ 43. PROCEDIMENTO

Sumário: 376. Introito. 377. Conceito. 378. Objetivo. 379. Procedimento.

376. Introito

Já mencionamos anteriormente que o Direito Marítimo encontra-se regulado no Código Comercial e em legislação esparsa. Entre as matérias por ele reguladas, encontram-se disposições relacionadas com a contratação e responsabilidade civil no transporte marítimo. Muitas delas devem ser cotejadas com as disposições do Código Civil e com a jurisprudência do STF.

Apesar de o Código Comercial regular a matéria relacionada ao comércio marítimo, suas disposições são anacrônicas. Estabelece o Código Civil que os preceitos constantes da legislação especial e de tratados e convenções internacionais, não contrários a ele, aplicam-se aos contratos de transporte (art. 732).

A apuração de responsabilidade civil no transporte marítimo tem como base documentos formados a bordo, em consonância com as disposições do Código Comercial ainda vigentes. O procedimento para confirmá-los era o previsto nos arts. 725 a 729 do revogado CPC/1939, que teve algumas disposições vigentes, nos termos do art. 1.218, VIII, do CPC/1973.

O NCPC revogou o citado art. 1.218 e estabeleceu, nos arts. 766 a 770,[1] um rito especial de jurisdição voluntária para a ratificação dos protestos marítimos e dos protestos testemunháveis formados a bordo. Regem a formação desses protestos o Código Comercial, em especial os arts. 501, 504 e 505.

Essa disciplina, é bom lembrar, não abrange todos os aspectos que envolvem a questão da responsabilidade no direito marítimo, que abarca outros ramos, como, v.g., internacional, civil, penal e trabalhista, além de utilizar-se de instrumentos extrajudiciais, como a arbitragem.

377. Conceito

O capitão de uma embarcação é o comandante do navio e da tripulação, e como tal exerce uma série de atribuições, entre as quais fazer a escrituração de tudo o que ocorrer na embarcação (Cód. Com., art. 501). Para tanto, ele deve utilizar-se de três livros, sendo um deles denominado “Diário da Navegação” (Cód. Com., art. 504). Nesse livro, ele assentará “todas as ocorrências interessantes à navegação, acontecimentos extraordinários que possam ter lugar a bordo”. Entre essas ocorrências, podemos mencionar nascimento, casamento e óbito.

Tendo em vista essas situações, a legislação vigente atribui ao comandante diversas funções de ordem pública. Compete a ele, por exemplo, realizar casamento e tomar testamento in extremis, como previsto no art. 1.888 do Código Civil; ou o elaborar inventário, em caso de falecimento a bordo, como regulado no art. 534 do Código Comercial.

Temos ainda as determinações contidas na Lei nº 6.015, de 31.12.1973, que dispõe sobre os registros públicos. Consoante seu art. 31, os fatos concernentes ao registro civil, como nascimento e óbitos, que se derem a bordo de navios em viagem, devem ser imediatamente registrados e comunicados em tempo oportuno, para assentamentos, notas ou averbações nos livros competentes das circunscrições a que se referirem.

Outras ocorrências que devem ser escrituradas referem-se aos sinistros, avarias, perdas ou outros acidentes ocorridos durante a navegação.

O Diário de Navegação registra objetivamente os fatos. Porém, “se dito fato trouxer consigo a possibilidade de causar danos a terceiros (como proprietários de carga), deve o comandante emitir termo de ressalva de responsabilidade, que se denomina protesto ou processo testemunhável a bordo”.[2] “Nesse termo de protesto, a narrativa não é apenas objetiva: nele, o comandante descreve os fatos e seu juízo de valor a respeito deles (e bem assim se for o caso, o de outros oficiais)”.[3]

Entre esses fatos, incluem-se aqueles que ocorreram involuntariamente, como exemplo, o roubo de carga ou da embarcação (Cód. Com., art. 526).

Havendo a necessidade de praticar algum ato extraordinário, como a avaria grossa ou despesa imprevisível, essa deliberação deve ser tomada por uma junta integrada por todos os oficiais a bordo, na presença dos interessados no navio ou na carga, caso estejam presentes. Nesse caso, o capitão tem voto de qualidade. Essa decisão deve ser registrada em ata, que integrará o processo testemunhável (Cód. Com., arts. 509 e 764, in fine). Essa ata só é indispensável na hipótese de avaria comum; em se tratando de avaria simples, são indispensáveis o registro e os protestos.[4]

Além do comandante da embarcação, o Código Comercial prevê que os protestos podem ser lavrados por terceiros, quais sejam: (i) o piloto, na hipótese de o capitão recusar sua orientação (art. 539) ou, (ii) em caso de falecimento ou impedimento do comandante, aquele que o sucede (art. 541).

Assinala-se ainda que, além do registro no diário de navegação e da formação de protesto, outro documento formado a bordo é a ata de deliberação, elaborada em situações nas quais o capitão está obrigado a tomar providências em consonância com o deliberado por todos os oficiais. Nessas circunstâncias, o capitão tem voto de qualidade e pode agir contra a decisão dos oficiais, sob sua responsabilidade pessoal, sempre que o julgar conveniente. Entre as situações em que é necessária elaboração da ata, com as devidas justificações, o Código Comercial cita os danos e as despesas, efetivados deliberadamente, em caso de perigo ou desastre imprevisto, conhecidos como avaria grossa (art. 764, in fine).

378. Objetivo

Maria Helena Diniz[5] define os protestos formados a bordo como o ato escrito, extrajudicial e formal, testemunhado e assinado pelas pessoas presentes a bordo e lavrado pelo comandante do navio, no Diário de Navegação, para comprovar sinistros, avarias ou qualquer perda sofrida pela embarcação ou carga, durante a viagem. Esses atos têm como objetivo eximir o capitão da responsabilidade por caso fortuito ou força maior, ao ser apresentado à autoridade competente do primeiro porto a que chegar, que, por sua vez, interrogará tripulantes e passageiros sobre a veracidade dos fatos alegados.

A lavratura do protesto não cria nem modifica direitos. Refere-se a legislação apenas à declaração unilateral que se faz pública e solenemente, com a intenção de fazer provas. Para que os documentos possam alcançar seu objetivo, é necessário que eles sejam ratificados por autoridade judicial.

379. Procedimento

I – Introdução

O capitão do navio deve apresentar os protestos e os processos formados a bordos, e lançados no livro Diário da Navegação, ao juiz de direito do primeiro porto, no prazo máximo de vinte e quatro horas da chegada da embarcação. Tem, portanto legitimidade para propor a ação o comandante do navio, por determinação expressa do NCPC (art. 766[6]).

A justiça competente, no caso, é a estadual, não sendo aplicável o art. 109, III, da CR/1988, por não se tratar de matéria de interesse da União.[7]

O prazo para a apresentação da petição inicial, de vinte e quatro horas, é decadencial e conta-se a partir do instante em que o comandante poderia ter se dirigido ao protocolo do foro. Assim, “se a contagem do se inicia às 2:00 horas de terça-feira, ela se encerra às 1:59 de quarta, devendo a parte providenciar o protocolo até o fechamento do expediente ordinário forense ou, após isso, no plantão judiciário”.[8]

II – Petição inicial

A petição inicial deve preencher os requisitos constantes do art. 319 do NCPC e ser instruída com cópia dos seguintes documentos, arrolados no art. 767 do NCPC:[9]

(a) páginas do diário de navegação que contenham os termos que serão ratificados;

(b) identificação do comandante e das testemunhas arroladas;

(c) rol de tripulantes;

(d) registro da embarcação;

(e) quando for o caso, (i) manifesto das cargas sinistradas e (ii) qualificação de seus consignatários.

Se escritos em outro idioma, esses documentos devem ser traduzidos para o português de forma livre. Tem-se aqui uma exceção ao parágrafo único do art. 192,[10] que exige a juntada aos autos de tradução feita por tradutor juramentado, em razão da exiguidade do prazo para início do procedimento. “De toda sorte, afigura-se que para a segurança do procedimento a tradução livre deverá ser substituída por documentos juramentados antes de prolatada a sentença, admitindo-se se o julgador assim o entender e de forma motivada”.[11]

Como se trata de processo de tramitação rápida, e com intuito de evitar fraudes, recomenda-se não seja aberto o prazo de quinze dias para que o autor emende a inicial, como previsto no art. 321[12] do NCPC. “A juntada de documento posteriormente ao protocolo da petição inicial é situação excepcional e somente se faz possível mediante demonstração de justa causa (NCPC, art. 223), notadamente tendo em vista que o rol do dispositivo é constituído de documentos que, em tese, deveriam ser de fácil acesso ao comandante”.[13] “Não é demais apontar que a homologação do protesto cria a presunção ‘juris tantum’ de verdade em relação aos fatos alegados e, por isso, deve ser estritamente obedecido o devido processo legal”.[14]

III – Audiência

A petição, devidamente instruída, será distribuída com urgência e encaminhada imediatamente ao juiz, que marcará audiência para esse mesmo dia. Serão ouvidos nessa audiência, independentemente de intimação, o comandante e as testemunhas, que podem ser no mínimo duas e no máximo quatro (NCPC, art. 768[15]). Se houver estrangeiro entre aqueles que forem ouvidos, o autor deve levar um tradutor, que prestará compromisso em audiência (§ 1º); mas se não o levar, o juiz nomeará outro que preste compromisso (§ 2º).

Sinaliza a lei processual que o processo terá prioridade na pauta de audiência, sendo de responsabilidade do autor conduzir até o juízo as testemunhas e um tradutor, se for necessário, devendo ainda arcar com os honorários desse profissional.

Não sendo possível o comparecimento das testemunhas, entendem Mazzei e Rizk que deve ser oportunizada a oitiva por carta precatória, em porto de escala do navio, evitando que a máquina judiciária cause prejuízo ou autor ou mesmo aos interesses da carga transportada.[16]

Serão ouvidos ainda os consignatários das cargas indicados na inicial e outros eventuais interessados. Em caso de ausência, o nomeará curador para representá-lo na audiência (NCPC, art. 769[17]). Nesse caso, podem eles examinar documentos e elaborar perguntas às testemunhas. Embora não se trate de defesa de mérito, podem ser arguidas matérias de ordem pública, como decadência e ausência de documentos indispensáveis à propositura,[18] garantindo-se, dessa forma, participação plena no processo. Tais perguntas devem limitar-se a “questões que podem ser conhecidas de ofício pelo julgador”.[19]

IV – Decisão

Se ficar convencido da veracidade dos fatos, o juiz ratificará o protesto ou o processo testemunhável a bordo, mediante sentença, que não necessita de relatório (NCPC, art. 770[20]). Essa sentença não consiste em um juízo de reconhecimento da veracidade das provas; o juiz apenas faz uma análise perfunctória dos fatos e verifica o atendimento às exigências legais. A sentença, destarte, tem natureza meramente homologatória, declarando “que está lançado no Diário de Navegação um protesto e que as testemunhas e o capitão compareceram em Juízo e ratificam o que foi lançado no livro, tornando público esse lançamento”.[21]

Em decisão motivada (NCPC, art. 489,[22] § 1º), o juiz poderá se recusar a ratificar os documentos, quando verificar que a petição não preenche os requisitos legais ou constatar que os fatos narrados são inverossímeis.

A decisão de homologar ou não os protestos marítimos não cria, não retira, nem modifica direitos do autor. Tais documentos, quando ratificados, apenas servem como prova a ser utilizada em ações, como exemplo, a regulação da avaria grossa (ver Capítulo 28 supra). É certo, porém, que o autor pode se valer de outros meios de prova, permitidos em direito, para demonstrar os direitos reivindicados.

O recurso oponível, em caso de procedência ou improcedência do pedido, é a apelação (NCPC, art. 1.009).

Independentemente do trânsito em julgado, os autos serão entregues ao autor ou seu advogado, mediante apresentação de traslado (NCPC, art. 770, parágrafo único).

Fluxograma nº 41 – Ratificação dos protestos marítimos e dos processos testemunháveis formados a bordo (arts. 766 a 770)

___________

[1] CPC/1973, sem correspondentes.

[2] MAZZEI Rodrigo; RISK, Werner Braun. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil cit., p. 1.763.

[3] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo Código de Processo Civil: artigo por artigo. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.108-1.109.

[4] Sobre as avarias, ver §28 retro.

[5] DINIZ, Maria Helena. Dicionário jurídico. São Paulo: Saraiva, 1998, v. 3, p. 833.

[6] CPC/1973, sem correspondente.

[7] “A ação de ratificação de protesto marítimo, ainda que guarde certa correlação com as hipóteses previstas nos incisos III e IX do artigo 109 da Constituição da República, determinantes da competência da Justiça Federal, trata de feito de natureza não contenciosa, onde não se estabeleceu relação jurídica na qual figurassem os entes federais com prerrogativa de foro” (STJ, 2ª Seção, CC 59.018/PE, Rel. Min. Castro Filho, ac. 27.09.2006, DJU 19.10.2006, p. 237.

[8] MAZZEI Rodrigo; RISK, Werner Braun. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil cit., p. 1.765.

[9] CPC/1973, sem correspondente.

[10] CPC/1973, art. 157.

[11] MAZZEI Rodrigo; RISK, Werner Braun. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil cit., p. 1.765.

[12] CPC/1973, art. 284.

[13] MAZZEI Rodrigo; RISK, Werner Braun. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil cit., p. 1.765.

[14] “Protesto marítimo. Extinção do processo. Ausência de pressupostos essenciais à sua constituição. Decisão mantida. Recurso não provido” (TJSP, 17ª Câm. Dir. Privado, AP 9227369-85.2007.8.26.0000, Rel. Des. Paulo Pastore Filho, ac. 23.11.2011, Data de registro: 24.11.2011).

[15] CPC/1973, sem correspondente.

[16] MAZZEI Rodrigo; RISK, Werner Braun. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil cit., p. 1.767.

[17] CPC/1973, sem correspondente.

[18] WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. Primeiros comentários ao novo código de processo civil: artigo por artigo. São Paulo: Ed. RT, 2015, p. 1.111.

[19] MAZZEI Rodrigo; RISK, Werner Braun. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim et al. (coord.). Breves comentários ao novo Código de Processo Civil cit., p. 1.769.

[20] CPC/1973, sem correspondente.

[21] SILVA FILHO, Nelson Cavalcante e. O projeto do novo Código de Processo Civil e o direito marítimo. Revista de Processo, v. 203, p. 181, jan. 2012.

[22] CPC/1973, sem correspondente.

Parte III

A arbitragem no Direito Brasileiro

Capítulo XXVIII

O JUÍZO ARBITRAL

§ 44. PROCEDIMENTO DA ARBITRAGEM

Sumário: 380. O juízo arbitral no direito brasileiro. 381. Disposições gerais. 382. Convenção de arbitragem. 383. Cláusula compromissória. 384. Requisitos da cláusula compromissória. 385. Execução da cláusula compromissória. 386. Cláusula “cheia” e cláusula “vazia”. 387. Direito intertemporal. 388. Autonomia da cláusula compromissória. 389. Compromisso arbitral. 390. Extinção do compromisso arbitral. 391. Os árbitros. 392. O procedimento. 393. Tutelas cautelares e de urgência. 394. Carta arbitral. 395. Sentença arbitral. 396. Requisitos da sentença arbitral. 397. Recursos. 398. Nulidade da sentença arbitral. 399. Reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras. 400. Natureza jurídica do novo juízo arbitral brasileiro. 401. Visão comparatística da evolução do papel da arbitragem na composição de conflitos. 402. Coexistência de arbitragem e execução judicial de título executivo negocial. 403. Alegação em juízo de convenção de arbitragem..

380. O juízo arbitral no direito brasileiro

I – Introito

Desde os primeiros tempos de nossa independência política, tem o juízo arbitral encontrado previsão e autorização no direito positivo brasileiro. De início, impunha-se como obrigatória a arbitragem em questões relativas a seguro e locação de serviços. Mais tarde, o Código Comercial obrigou à adoção do juízo arbitral para as controvérsias oriundas de locação mercantil, de relações entre os sócios das sociedades comerciais, e de várias outras fontes. No mesmo ano de 1850, em que se editou o Código Comercial, surgiu o Decreto nº 737, destinado a disciplinar o processo relativo às causas comerciais, e nele também se previa a submissão dos conflitos entre comerciantes à decisão arbitral.

Não obstante essa ampla disciplina legal, o juízo arbitral nunca chegou a ser uma realidade entre nós, e muito se tem especulado sobre a causa dessa autêntica rejeição do instituto que tão franca acolhida encontrou em outras partes do mundo civilizado. A explicação mais plausível que se deu a essa situação específica do meio jurídico brasileiro foi a de que o Decreto nº 3.900, de 26.06.1867, teria inviabilizado a implantação do importante instituto, ao dispor, em seu art. 9º, que a cláusula de compromisso, sem a nomeação dos árbitros, ou relativa a questões eventuais, não valia senão como promessa e ficava dependente para a perfeição e execução de novo e especial acordo das partes, não só sobre os requisitos enumerados no seu art. 8º, como sobre as declarações essenciais exigidas pelo art. 10.

Esse sistema de somente considerar obrigatório o juízo arbitral quando o compromisso viesse a ser firmado, com toda solenidade legal, depois de já concretizado o litígio, tornando a cláusula compromissória um pacto de contrahendo desprovido de eficácia ou força legal, foi, sem dúvida, o que desprestigiou o remédio extrajudicial de composição de conflitos. Era evidente que, depois de eclodido o litígio, desapareciam todas as condições favoráveis à formalização do compromisso e à renúncia à tutela da Justiça oficial.

Não se registrou, outrossim, progresso algum nesse setor do direito brasileiro durante mais de um século, porquanto o Código Civil e os Códigos de Processo Civil que se lhe seguiram continuaram a tratar a cláusula compromissória como figura “inteiramente inócua, inútil, sem força obrigatória”, tal como antes fizera o Decreto nº 3.900.[1]

Até data recente, o juízo arbitral praticamente não existia no Brasil, a não ser como assento de especulação teórica em doutrina, visto que na experiência concreta não se tinha notícia de qualquer compromisso que, nos moldes dos arts. 1.072 a 1.102 do Código de Processo Civil de 1973, fizesse atuar a importante via alternativa de pacificação de litígios como realidade na convivência social.

Como o Brasil tinha sérios compromissos internacionais de viabilizar o juízo arbitral, principalmente em função dos mercados comuns a que se integrou ou a que se ligou, tornou-se imperiosa a necessidade de modernizar a legislação interna acerca da arbitragem. Assim, adveio a Lei nº 9.307, de 23.09.1996, que revogou toda a disciplina a respeito do tema, localizada no interior do Código Civil e do Código de Processo Civil de 1973.

Desde então, o Juízo arbitral passou a ser objeto de lei especial, tanto no que diz respeito à matéria de fundo como à de natureza processual.[2]

II – A Lei de Arbitragem

“A arbitragem consiste em meio heterocompositivo de resolução de conflitos, no qual um terceiro – árbitro – será responsável por solucionar a controvérsia patrimonial disponível”.[3] Essa forma de solução de conflito encontra-se regulamentada na Lei nº 9.307/1996, conhecida como Lei de Arbitragem, que teve questionada a constitucionalidade, incidentalmente, de vários de seus dispositivos, por meio do Agravo Regimental em Sentença Estrangeira nº 5.206-7.[4] Em razão disso, teve sua vigência postergada até 2001, quando, enfim, o STF julgou o agravo regimental, declarando a constitucionalidade da lei e seus dispositivos questionados.

A Lei nº 9.307/1996 dispõe sobre o âmbito de aplicação da arbitragem, a escolha de árbitros, o procedimento arbitral, bem como a convenção de arbitragem e seus efeitos. Não obstante o grande avanço que a lei representou, a possibilidade de utilização desse instituto privado ficou restrita às pessoas capazes de contratar e aos litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º).

Essa lei foi objeto de duas modificações, ocorridas em 2015, por meio (i) do NCPC e (ii) da Lei nº 13.129, de 26.05.2015.[5]

A alteração promovida pelo NCPC apenas atualiza a redação do § 3º do art. 33 da Lei de Arbitragem. A modificação efetivada pela Lei nº 13.129 foi mais significativa e trouxe como inovações: (i) autorização expressa à adoção da arbitragem pela Administração Pública;[6] (ii) disciplina da carta arbitral e (iii) regulamentação das tutelas cautelares e de urgência no processo de arbitragem.

Com as atualizações legislativas, a matéria sobre o Juízo arbitral encontra-se disciplinada em nove capítulos, assim distribuídos na Lei nº 9.307/1996:

I – Disposições gerais

II – Da convenção de arbitragem e seus efeitos

III – Dos árbitros

IV – Do procedimento arbitral

IV-A – Das tutelas cautelares e de urgência

IV-B – Da Carta Arbitral

V – Da sentença arbitral

VI – Do reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras

VII – Disposições finais

381. Disposições gerais

Nos arts. 1º e 2º, a Lei nº 9.307 cuidou da arbitragem no seu aspecto objetivo e subjetivo, definindo que tipo de direito subjetivo pode ser tratado no juízo arbitral e que tipo de pessoa se legitima a figurar nele.

Assentou-se, assim, que:

(a) podem se valer do juízo arbitral (i) as pessoas capazes de contratar e (ii) a administração pública direta e indireta; e

(b) nele só se admitem litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.[7]

Vale dizer: sendo o juízo arbitral concebido como fruto da livre convenção entre as partes, só se torna admissível entre as pessoas que gozem de autonomia jurídica para disciplinar suas relações jurídicas e somente pode ter como objeto aqueles bens dos quais os titulares possam livremente dispor em seus contratos.

Sendo fruto de convenção, o juízo arbitral não pode sujeitar terceiros estranhos ao pacto que o tornou obrigatório para os contratantes, nem mesmo quando se trate de litisconsortes necessários.[8] Ocorrendo, no entanto, sucessão de empresas, a incorporadora da signatária da convenção arbitral ficará sub-rogada na obrigação de sujeitar-se à arbitragem, como, aliás, ocorre com todos os direitos e obrigações da incorporada (CC, art. 1.116). O mesmo se passa, em geral, com a cessão de contrato (dita cessão de posição contratual), quando dele conste cláusula de sujeição obrigatória à arbitragem.[9]

Em se tratando da administração pública, a autoridade ou órgão competente para celebrar a convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou transações (art. 1º, § 2º, da Lei nº 9.307/1996).

Quanto ao direito material a ser aplicado pelos árbitros, prevê a Lei nº 9.307 que o contrato pode submeter o litígio tanto ao direito positivo como à equidade, a critério das partes (art. 2º, caput). Todavia, a arbitragem que envolva a Administração Pública será sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade (§ 3º[10]).

Reconhece-se, outrossim, que a convenção poderá escolher, livremente, as regras de direito a serem aplicadas, adotando, por exemplo, as do direito nacional ou do direito de algum país estrangeiro. Mesmo dentro do ordenamento jurídico nacional, é lícito selecionar-se um tipo de lei, excluindo-se outro, desde que, é claro, não sejam ofendidos os bons costumes e a ordem pública (art. 2º, § 1º).[11]

Permite-se, ainda, que a convenção submeta o julgamento arbitral aos “princípios gerais do direito”, aos “usos e costumes” e às “regras internacionais de comércio” (art. 2º, § 2º).

O julgamento por equidade, ou seja, independentemente da submissão ao direito positivo, só será viável quando expressamente aceito por ambas as partes da convenção de arbitragem.

As normas procedimentais também poderão ser objeto de convenção entre as partes do negócio arbitral, sendo possível tanto a adoção de regras de órgão arbitral institucionalizado ou de entidade especializada como ainda se permite a criação do procedimento pelo próprio contrato. Há, finalmente, a previsão de o contrato poder delegar aos árbitros ou ao tribunal arbitral a função de regular o procedimento (art. 21).

Aliás, se a convenção for omissa, a presunção legal é de que o árbitro, ou o tribunal, terá poderes para disciplinar o procedimento (art. 21, § 1º).

382. Convenção de arbitragem

Pela livre convenção entre os interessados, é possível desviar a matéria litigiosa da esfera do Poder Judiciário, afetando-a ao conhecimento de pessoa ou organismo não vinculados à Administração Oficial da Justiça.

Essa convenção abrange duas modalidades de negócio jurídico, ambas com força vinculante para as partes e com plena eficácia de eliminar a sujeição do litígio à Justiça estatal. São elas: (i) a cláusula compromissória; e (ii) o compromisso arbitral (Lei nº 9.307, art. 3º).

Desde o momento, portanto, em que, dentro do contexto de um contrato, se estipule que eventual litígio entre os contratantes em torno das obrigações nele pactuadas será dirimido por meio de árbitros, estará definitivamente imposta a via extrajudicial como obrigatória. O juízo arbitral, no futuro, quando porventura eclodir o litígio, não poderá unilateralmente ser descartado. Não haverá mais a possibilidade, vigorante no sistema anterior, de um só dos contratantes impor seu veto ao procedimento extrajudicial, recusando-se a firmar o “compromisso” de escolha dos árbitros e definição do objeto do conflito a ser por eles solucionado.

Prevê a Lei nº 9.307 instrumentos de execução compulsória do pacto contido na cláusula compromissória, por meio dos quais se supre judicialmente a não cooperação da parte inadimplente quanto à efetiva consumação do definitivo “compromisso arbitral”, sem o qual não se forma a relação processual que fará as vezes do processo judicial.

O NCPC também possui dispositivo que obriga a parte contrária a respeitar a convenção de arbitragem. Assim é que, em preliminar de contestação, o réu poderá alegar a convenção, para o fim de excepcionar a competência da Justiça comum (art. 337, X), provocando a extinção, sem resolução do mérito (art. 485, VII). A renúncia à justiça arbitral convencionada, destarte, somente ocorrerá se ambas as partes concordarem, o que se dará com o ajuizamento de ação na justiça comum e a ausência de impugnação pelo réu em preliminar de contestação (NCPC, art. 337, § 6º).

383. Cláusula compromissória

O antecedente natural do juízo arbitral é a cláusula compromissória. Consiste ela na “convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato” (Lei nº 9.307, art. 4º).

Embora a instalação do procedimento da arbitragem, em princípio, não possa prescindir do “compromisso arbitral”, ou de decisão judicial que o supra, a grande revolução realizada pela Lei nº 9.307 foi a de tornar obrigatória a “cláusula compromissória”, de sorte que, por si só, esse tipo de pacto se apresenta como adequado para afastar o conflito da apreciação judicial (v., adiante, nº 386).

A cláusula compromissória, portanto, é firmada antes da ocorrência de qualquer controvérsia, ao passo que o compromisso arbitral vai ocorrer diante de um litígio concreto, em razão do acordo firmado pelas partes de se submeterem à arbitragem.

Instituiu-se, outrossim, um mecanismo judicial para compelir a parte omissa a sofrer a execução específica da cláusula compromissória, que, como as demais obrigações de fazer, passou a contar também com via de acesso a um adequado procedimento de execução forçada. Deu-se à cláusula compromissória, dessa maneira, o mesmo tratamento que, de longa data, se dispensava ao compromisso de compra e venda irretratável e outras promessas similares (NCPC, art. 501[12]).

384. Requisitos da cláusula compromissória

A cláusula compromissória tem sua eficácia, segundo o art. 4º, § 1º, da Lei nº 9.307, subordinada a um requisito formal: “deve ser estipulada por escrito” (ato solene). A convenção, porém, tanto pode inserir-se no próprio contexto do contrato principal como em documento apartado que a ele se refira.

Quanto às relações de consumo, o art. 51, VII, do Código de Defesa do Consumidor, considerava nula, de pleno direito, qualquer cláusula que determinasse a utilização compulsória de arbitragem. A Lei nº 9.307 teria revogado essa cominação que protegia o consumidor, ao não incluí-la no novo e completo regime jurídico do juízo arbitral. Embora não mais se vedasse a inserção de cláusula compromissória nos contratos alcançados pelo Código de Defesa do Consumidor, ter-se-ia instituído um regime formal específico para melhor acautelar os interesses da parte fraca nas relações de consumo.

Assim, restou previsto no art. 4º, § 2º, da Lei nº 9.307, que, nos contratos de adesão, que são os mais frequentes nas relações de consumo, a cláusula compromissória somente teria eficácia se: (a) o aderente tomasse a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordasse, expressamente com a sua instituição; (b) a cláusula fosse redigida em negrito ou em documento anexo, com a assinatura ou o visto do aderente especialmente lançados para tal cláusula.

Havia, porém, ponderáveis opiniões no sentido de que a Lei nº 9.307 não teria revogado o art. 51, VII, do Código de Defesa do Consumidor, visto que o dispositivo do art. 4º, § 2º, do diploma regulador da arbitragem, não teria feito alusão direta às normas protetivas do consumidor, que impedem em seu âmbito a cláusula arbitral. A disciplina da arbitragem reporta-se apenas aos contratos de adesão, o que, porém, não é sinônimo de contrato de consumo, até mesmo porque no campo de tutela do consumidor muitos contratos não se ajustam como de adesão.[13]-[14]

Para fazer prevalecer a tese de aplicabilidade da convenção arbitral aos contratos de consumo, o Projeto que se converteu na Lei 13.129/2015 incluiu no texto do art. 4º da Lei de Arbitragem os parágrafos 3º e 4º, os quais, todavia, foram objeto de veto pela Presidência da República, mantidos pelo Poder Legislativo em 24.09.2015. Com isso, saiu vitoriosa a tese de prevalência da regra do Código do Consumidor que veda cabimento à cláusula de arbitragem nos contratos de consumo.

385. Execução da cláusula compromissória

Sendo obrigatório o cumprimento da cláusula compromissória, qualquer um dos contratantes pode compelir o outro a instaurar o procedimento arbitral quando o cumprimento do contrato incorrer em litígio.

A lei prevê duas situações distintas, a propósito da implantação do juízo por árbitros, ou seja: (i) aquela em que o compromisso tenha disciplinado a matéria; e (ii) aquela em que foi omisso a respeito.

I – Implantação do juízo disciplinada na cláusula compromissória

Na primeira situação, o compromisso poderá se vincular às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada. Nesse caso, a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras (Lei nº 9.307, art. 5º), e não haverá necessidade de ser realizado o compromisso de que trata o art. 9º. A cláusula compromissória, completada pelas regras permanentes do órgão institucional, fará as vezes do compromisso arbitral.[15]

Outra opção é a de o próprio contrato disciplinar a forma de instituição da arbitragem, caso em que a convenção será a lei procedimental a prevalecer entre as partes (art. 5º, in fine).

II – Omissão na cláusula compromissória sobre o juízo arbitral

Se o ajuste não cuidou de disciplinar a forma de instituir a arbitragem, o procedimento a ser seguido, de acordo com o art. 7º da Lei nº 9.307, será o seguinte:

(a) a parte interessada, por meio de correspondência, por via postal ou por qualquer outro meio de comunicação, mediante comprovação de recebimento, manifestará à outra parte sua intenção de dar início à arbitragem, convocando-a para, em dia, hora e local certos, firmar o compromisso arbitral (i.e., para escolher os árbitros e fixar o objeto do julgamento arbitral);

(b) se a parte convocada não comparecer ou recusar-se a firmar o compromisso arbitral, terá a parte que procedeu à convocação a faculdade de ingressar em juízo para obter a execução específica da cláusula compromissória (art. 6º).

III – Execução forçada da cláusula arbitral

A petição inicial, relativa à execução forçada, deverá indicar, com precisão, o objeto da arbitragem e será instruída com o documento que contiver a cláusula compromissória (art. 7º, § 1º). Deferida a petição, seguir-se-á a citação da parte inadimplente para comparecer a uma audiência destinada especialmente à lavratura do compromisso (art. 7º).

Na audiência, o juiz tentará, antes de tudo, obter a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso, tentará conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso arbitral (art. 7º, § 2º). Não chegando as partes ao acordo, o juiz, depois de ter ouvido o réu, decidirá, na própria audiência ou em dez dias, determinando os termos da arbitragem, de acordo com a cláusula compromissória e suprindo a falta de acordo acerca de todos os dados previstos nos arts. 10 e 21, § 2º, da Lei específica (art. 7º, § 3º).

A escolha dos árbitros respeitará o que estiver previsto na cláusula compromissória e, no seu silêncio, deliberará o juiz, a quem será lícito, em tal hipótese, nomear árbitro único (§ 4º do art. 7º da Lei nº 9.307/1996).

Quando o autor não comparecer à audiência, sem motivo justo, o processo judicial será extinto sem julgamento de mérito (art. 7º, § 5º). Se a ausência for do réu, o juiz, depois de ouvido o autor, proferirá sentença disciplinando a matéria correspondente ao compromisso arbitral e nomeará árbitro único (art. 7º, § 6º).

A sentença equivale, in casu, à de cumprimento de obrigação de contratar ou de declarar vontade (NCPC, art. 501). Valerá como o compromisso arbitral a que ambas as partes se obrigaram na cláusula compromissória (Lei nº 9.307, art. 7º, § 7º).

386. Cláusula “cheia” e cláusula “vazia”

Antes de recorrer ao procedimento judicial para suprir a falta do compromisso, é necessário, segundo certa corrente doutrinária, verificar se a cláusula compromissória pode ser qualificada como “cheia” ou “vazia”.

Reputa-se cheia ou completa, segundo precisa definição de Carmona, “a cláusula compromissória em que as partes, valendo-se da faculdade prevista no art. 5º da Lei de Arbitragem, reportam-se às regras de um órgão arbitral ou entidade especializada, caso em que a arbitragem será instituída e processada de acordo com tais regras; reputa-se vazia a cláusula que não se reporta às citadas regras, nem contenha as indicações para a nomeação de árbitros, de forma a possibilitar a constituição do juízo arbitral”.[16]

Assim é que, não havendo acordo sobre o compromisso, haverá o julgador de decidir, respeitando as disposições da cláusula compromissória. De modo que, estando diante de cláusula cheia, a sentença proferida, na constituição do compromisso, deverá observar a forma de instituição da arbitragem e as regras ali previstas pelas partes, consoante disposto no art. 7º, § 3º, da Lei de Arbitragem.

É que nesta hipótese – cláusula cheia ou completa – entende-se, segundo a melhor doutrina, que o compromisso é dispensado à vista de “valer a cláusula como compromisso”.[17] Dessa maneira, não se está fugindo da exigência legal do compromisso, mas sim o enxergando dentro da própria cláusula cheia ou completa, visto que diante dela nada restaria ao Poder Judiciário para completar o negócio jurídico consumado entre as partes.

Na sistemática adotada pela Lei nº 9.307, as partes são livres para ajustarem que a arbitragem seja instituída e processada por algum órgão institucional ou entidade especializada, e a vontade consignada pelas partes haverá de ser respeitada, ainda quando o compromisso resultar de sentença judicial. É o que resulta, outrossim, do comando do art. 21 da Lei de Arbitragem:

“Art. 21. A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes delegar ao próprio árbitro, ou tribunal, regular o procedimento”.

O respeito ao conteúdo da cláusula na instituição do compromisso está em que, consoante advertência de J. E. Carreira Alvim, “na convenção de arbitragem, reina quase absoluto o princípio da vontade dos contratantes, que só encontra obstáculo intransponível no preceito legal que determina o respeito à ordem pública e aos bons costumes (art. 2º, § 1º, da Lei nº 9.307/96)”.[18]

A tese doutrinária em questão já foi prestigiada pela jurisprudência, pois o Tribunal de Justiça de São Paulo, na interpretação dos arts. 5º e 6º da Lei nº 9.307, adotou a distinção entre cláusula compromissória vazia e cláusula cheia ou completa. Tal como recomendado pelas lições já expostas, teve-se como vazia a cláusula que nada estipula acerca do modo de instituir a arbitragem; e cheia a que já contém disciplina a ser observada, reportando-se ao regulamento de órgão arbitral institucional, ou entidade especializada, e estabelecendo desde logo regras próprias do compromisso arbitral.[19]

Segundo o acórdão do Tribunal Paulista, é em face da cláusula compromissória vazia que se torna necessário o recurso ao procedimento judicial para suprimento do compromisso arbitral. Já na cláusula cheia, não cabe a medida judicial, porque, escolhido de comum acordo o órgão arbitral institucional, ou a entidade especializada, são suas regras que haverão de ser obedecidas. “A instituição da arbitragem ocorrerá com a ida ao órgão ou entidade escolhida, provocando-o para estabelecê-las”, de modo que desnecessário será “o juiz estabelecer o conteúdo do compromisso, nem, tampouco, nomear árbitros, ou árbitro para a solução do litígio”.[20]

387. Direito intertemporal

A Lei de Arbitragem é, à evidência, uma lei sobre processo, mas em seu bojo estipulam-se preceitos que transcendem o âmbito procedimental e atingem, sem dúvida, a normatização substancial ou de fundo, especialmente no tocante ao direito das obrigações.

Daí as incertezas surgidas acerca da imediata incidência do regime da Lei nº 9.307/1996 sobre os contratos firmados antes de sua entrada em vigor. Fosse ela considerada apenas como uma lei de direito processual civil, inquestionável seria sua aplicabilidade imediata, alcançando até mesmo processos em andamento, como se deu, v.g., com o Código de Processo Civil de 1973 (art. 1.211). Dentro dessa concepção, o Tribunal de Alçada de Minas Gerais chegou a decidir que, “em tema de juízo arbitral, matéria estritamente processual, é irrelevante que a arbitragem tenha sido convencionada antes da vigência da Lei nº 9.307/96”.[21] Aplicou-se, portanto, a tese de que a cláusula compromissória, mesmo convencionada antes da Lei nº 9.307/1996, estaria dotada de força obrigatória.

O Tribunal de Justiça de São Paulo, enfrentando o mesmo tema, enveredou por caminho diverso, entendendo que “cláusula arbitral assumida em contrato anterior ao advento da Lei nº 9.307/96 continua correspondendo a simples promessa de constituir o juízo arbitral, sem força de impedir que as partes pleiteiem seus direitos no Juízo comum (art. 5º, XXXV, da Constituição Federal)”.[22]

Dirimindo o dissídio pretoriano, a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça acolheu a tese de que, para definir o comando da Lei de Arbitragem, não se pode pensar que o intérprete esteja apenas estudando normas novas relativas a processos pendentes. O procedimento arbitral é, antes de tudo, fruto de um contrato, e definir os efeitos de um contrato não é matéria pertencente ao direito processual e sim ao direito das obrigações.

Ora, em relação aos contratos é antiga a jurisprudência, fundada no art. 6º da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro, no sentido de que “a lei nova é inoponível aos contratos em curso”,[23] ou seja, “celebrado o negócio jurídico sob a égide de uma lei, é essa aplicável para reger a relação jurídica constituída, de duração determinada e definida, em garantia do ato jurídico perfeito e em atenção à necessidade de segurança e certeza reclamadas pela vida em sociedade para o desenvolvimento das relações civis e comerciais”.[24] Essa corrente, é bom lembrar, conta com o prestígio, inclusive, do Supremo Tribunal Federal, para quem “a incidência imediata da lei nova sobre os efeitos futuros de um contrato preexistente, precisamente por afetar a própria causa geradora do ajuste negocial, reveste-se de caráter retroativo (retroatividade injusta de grau mínimo), achando-se desautorizada pela cláusula constitucional que tutela a intangibilidade das situações jurídicas definitivamente consolidadas”.[25]

O que, afinal, restou assentado pelo STJ foi que a Lei nº 9.307/1996 “não pode retroagir para atingir os efeitos do negócio jurídico perfeito”, de modo que “não se aplica, pois, aos contratos celebrados antes do prazo de seu art. 43”.[26]

Não se pode, em consequência, executar compulsoriamente a cláusula compromissória constante de contrato anterior à Lei nº 9.307/1996, porque isto não é problema de simples aplicação de normas de procedimento, mas, segundo decidiu o STJ, “de regras que, se aplicadas, afetariam os efeitos da obrigação assumida no passado e, consequentemente, o direito material das partes” (voto vencedor do Relator do REsp 238.174/SP).[27]

A Corte Especial do STJ, no entanto, uniformizou entendimento diverso: ao homologar sentença arbitral estrangeira, baseada em contrato anterior à atual legislação brasileira, decidiu que a Lei nº 9.307/1996 era de aplicabilidade imediata, alcançando inclusive os contratos firmados antes de sua publicação.[28] Assim, não há mais lugar para o dissídio jurisprudencial que vinha ocorrendo sobre o tema.

388. Autonomia da cláusula compromissória

O art. 8º da Lei nº 9.307 instituiu a autonomia da cláusula compromissória, de modo a evitar que arguição de nulidade do contrato principal pudesse invalidar a convenção de sujeição do negócio jurídico ao julgamento sob regime de arbitragem. Com efeito, uma das manobras antigas detectadas na experiência estrangeira, utilizada para evitar o arbitramento, consistia justamente em recorrer à Justiça ordinária propondo demanda de invalidação do contrato, para assim alcançar a cláusula arbitral, como acessório do negócio questionado.

A Lei nº 9.307, na esteira da jurisprudência europeia atual, procurou evitar essa burla à arbitragem, atribuindo plena autonomia à cláusula compromissória. Dessa forma, conferiu competência aos próprios árbitros para resolver, de ofício ou por provocação das partes, as questões acerca da existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que contenha a cláusula compromissória (art. 8º). Logo, se uma das partes quiser arguir a nulidade do contrato, terá de fazê-lo perante o juízo arbitral e não em face de juízo da Justiça ordinária.

Com maior razão deverá pertencer ao juízo arbitral a competência para decidir sobre o rompimento do contrato por descumprimento de suas cláusulas e a responsabilidade por perdas e danos.[29]-[30]

389. Compromisso arbitral

I – Celebração do compromisso

É o compromisso arbitral que realmente dá ensejo à abertura do concreto procedimento de julgamento da lide por árbitros, ou seja, por julgadores não investidos da jurisdição estatal. Define-o a Lei nº 9.307 como “a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas” (art. 9º).

Admite-se que seja judicial ou extrajudicial. Judicial é o celebrado perante a autoridade judiciária, tomado por termo nos autos. Pressupõe processo primitivamente aberto em juízo e funciona como causa de extinção do processo judicial, sem resolução de mérito (NCPC, art. 485,[31] VII).

O compromisso extrajudicial é o que se celebra fora de qualquer processo judicial e que se formaliza por instrumento particular, assinado com duas testemunhas, ou por instrumento público.

Qualquer que seja a forma adotada, o compromisso arbitral deverá conter elementos essenciais e poderá abranger outros elementos complementares ou facultativos.

II – Elementos essenciais

Obrigatoriamente, o compromisso terá de conter (art. 10 da Lei nº 9.307/1996):

(a) nome, profissão, estado civil e domicílio das partes (inciso I);

(b) nome, profissão e domicílio do árbitro, ou dos árbitros, ou, se for o caso, identificação da entidade à qual as partes delegarem a indicação de árbitros (inciso II);

(c) a matéria que será objeto da arbitragem (inciso III);

(d) o lugar em que será proferida a sentença arbitral.

A inobservância dos requisitos essenciais ou obrigatórios conduz à nulidade do julgamento arbitral. O núcleo, porém, do compromisso arbitral está, sem dúvida, na exata individuação do litígio, tanto objetiva como subjetivamente, pois será ele o objeto e o limite da função julgadora dos louvados.

III – Elementos complementares

Segundo o art. 11 da Lei nº 9.307, pode o compromisso conter, ainda, as seguintes cláusulas facultativas:

(a) local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem (inciso I);

(b) a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por equidade, se assim for convencionado pelas partes (inciso II);

(c) o prazo para apresentação da sentença arbitral (inciso III);

(d) a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes (inciso IV);

(e) a declaração da responsabilidade pelo pagamento dos honorários e das despesas com a arbitragem (inciso V); e

(f) a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros (inciso VI).

O compromisso arbitral que contiver a fixação dos honorários será título executivo extrajudicial em favor do árbitro. À sua falta, caberá ao juiz arbitrá-los por sentença, a requerimento do interessado (Lei nº 9.307, art. 11, parágrafo único).

390. Extinção do compromisso arbitral

Prevê o art. 12 da Lei nº 9.307 três casos de extinção do compromisso arbitral, os quais, uma vez verificados, liberam as partes para buscar na Justiça comum a prestação jurisdicional. São eles:

(a) a escusa de qualquer dos árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto (inciso I). Inexistindo semelhante vedação, o árbitro será substituído nos termos da convenção ou por acordo. E, se tal não for possível, recorrer-se-á à deliberação judicial (art. 16, §§ 1º e 2º);

(b) falecimento de algum dos árbitros, ou impossibilidade de proferir seu voto, desde que as partes tenham declarado, expressamente, não aceitar substituto (inciso II). A situação é a mesma do item anterior (art. 16, §§ 1º e 2º);

(c) expiração do prazo previsto para conclusão da arbitragem (art. 11, III). A extinção dependerá, porém, de a parte interessada previamente notificar o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.

391. Os árbitros

O árbitro deve ser pessoa capaz da confiança das partes (art. 13 da Lei nº 9.307/1996). Não se exige formação ou habilitação jurídica.

I – Designação

Cabe às partes a escolha do árbitro ou dos árbitros e respectivos suplentes (art. 13, § 1º). Se houver mais de um árbitro, o corpo arbitral deverá ser em número ímpar, para evitar o impasse de votação empatada.

Se as partes escolhem árbitros em número par, os próprios escolhidos ficam autorizados a nomear mais. E se não houver acordo, as partes requererão à autoridade judiciária a nomeação do desempatador, observando-se o rito do art. 7º (art. 13, § 2º).

As regras a observar na escolha dos árbitros poderão ser estabelecidas pelas partes quando da cláusula compromissória. Será lícito, também, adotarem-se as regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada (art. 13, § 3º). O colégio arbitral terá um presidente, escolhido consensualmente pelas partes, que poderão também afastar dispositivos constantes de regulamento do órgão arbitral, os quais limitem a escolha de árbitro único, coárbitro ou presidente do tribunal a nomes que integram listas institucionais. Nesse caso, é autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da instituição. Eventual impasse será solucionado conforme o que dispuser o regulamento aplicável. Essas determinações constam do § 4º[32] do art. 13 da Lei nº 9.307/1996, que teve sua redação modificada pela Lei nº 13.129/2015. “Essa modificação não tem natureza procedimental, mas concerne à própria filosofia da arbitragem, qual seja, a de assegurar, tanto quanto possível, ampla autonomia da vontade das partes”.[33]

Ao presidente cabe escolher um secretário, que, se necessário, fará as vezes de escrivão e poderá ser um dos próprios árbitros (§ 5º).

II – Deveres

A atuação do árbitro, tal como a do juiz ordinário, deve caracterizar-se pela independência e imparcialidade, exigindo-se-lhe, ainda, competência, diligência e discrição (art. 13, § 6º).

Pelo art. 14 da Lei nº 9.307, estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que se achem, com relação às partes ou ao litígio, naquelas situações em que as leis processuais configuram o impedimento e a suspeição dos juízes (art. 14) e que constam dos arts. 144 e 145[34] do novo Código de Processo Civil.

Os deveres dos árbitros são também os mesmos previstos no CPC para os magistrados (Lei nº 9.307, art. 14). Ressalta, ainda, a Lei especial, os deveres de imparcialidade, diligência e discrição (art. 13, § 6º).

Incumbe à pessoa indicada para funcionar como árbitro o dever de revelar, antes da aceitação do encargo, qualquer fato que comprometa sua imparcialidade e independência (art. 14, § 1º). Esse dever de revelação tem como finalidade garantir às partes a independência e a imparcialidade do árbitro que irá analisar a controvérsia. Trata-se, destarte, “de garantia de ordem pública, decorrente do direito a um julgamento sob o devido processo legal”.[35]

III – Substituição

Cabe, outrossim, exceção de iniciativa de qualquer das partes para recusar o árbitro impedido ou suspeito, por motivo posterior à nomeação (art. 14, § 2º, da Lei nº 9.307/1996). Se a razão da recusa prender-se a fato anterior, só terá cabimento em duas hipóteses, a saber:

(a) se o árbitro não tiver sido nomeado, diretamente, pela parte; ou

(b) se o motivo de recusa somente veio a ser conhecido, pela parte, após a nomeação do árbitro.

Tanto no caso de não aceitação como no de acolhida da exceção, o árbitro deverá ser substituído, sem prejuízo do prosseguimento do juízo arbitral. Somente se extinguirá o compromisso e as partes ficarão sujeitas à jurisdição civil ordinária quando na convenção arbitral houver expresso ajuste de não se aceitar substituto para os árbitros de início escolhidos (art. 16 e parágrafos).

Para efeitos penais, os árbitros, no exercício de suas funções ou em razão delas, equiparam-se aos funcionários públicos (art. 17).

392. O procedimento

I – Garantias fundamentais

Impõe a Lei de Arbitragem que no procedimento se observem as garantias do devido processo legal, preconizando, expressamente, a obrigatoriedade de sujeição aos princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento (art. 21, § 2º).

Não se inclui nesse rol de garantias o princípio da publicidade, tão caro ao processo estatal. Costuma-se apontar como uma das vantagens do procedimento arbitral a possibilidade de os litigantes contarem com a confidencialidade de todos os atos do processo. Esse sigilo, portanto, pode ser obtido para muito além dos casos de segredo de justiça previstos, como excepcionais, na legislação processual comum. Observe-se, todavia, que a confidencialidade na arbitragem não decorre de imposição legal, mas de convenção, de sorte que pode vigorar ou não, segundo conveniência das partes.[36]

Quando, porém, se tratar de arbitragem que envolva a administração pública, será ela sempre de direito e respeitará o princípio da publicidade (art. 2º, § 3º), excluídas, assim, a equidade e a confidencialidade usuais nos procedimentos da espécie entre particulares.

II – Instauração do procedimento

O art. 19 da Lei nº 9.307 prevê como momento inicial do procedimento arbitral aquele em que o árbitro ou os árbitros aceitam suas nomeações. A Lei nº 13.129/2015 acrescentou o § 2º ao art. 19, da Lei nº 9.307, para fixar que, instituída a arbitragem, interrompe-se a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua instauração, ainda que extinta por ausência de jurisdição (§ 2º).

III – Deliberações iniciais

As primeiras deliberações arbitrais dizem respeito ao esclarecimento e à complementação da convenção arbitral, elaborando, se necessário, juntamente com as partes, um adendo que passará a fazer parte da referida convenção, para valer durante o procedimento (art. 19, § 1º).

Em seguida, as partes deverão, na primeira oportunidade em que tiverem de se manifestar, formular suas exceções de incompetência, impedimento ou suspeição, bem como as arguições de nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem (art. 20). Todas essas matérias serão dirimidas no âmbito do próprio juízo arbitral. Se, todavia, a decisão deixar o processo arbitral contaminado de nulidade, as partes poderão recorrer ao Judiciário, por meio da ação prevista no art. 33 da Lei nº 9.307.

IV – Conflito de competência

Em princípio, cabe ao próprio juízo arbitral apreciar e solucionar as questões surgidas em torno de sua competência (art. 20). No entanto, não se pode ignorar a possibilidade de surgir, no âmbito da arbitragem, a ocorrência de conflito de competência entre juízo estatal e câmara arbitral, cuja solução, naturalmente, se dará segundo as regras do direito processual civil. A propósito, já decidiu o STJ, ao conhecer de conflito da espécie, que “o direito processual deve, na máxima medida possível, estar a serviço do direito material, como um instrumento para a realização daquele. Não se pode, assim, interpretar uma regra processual de modo a gerar uma situação de impasse, subtraindo da parte meios de se insurgir contra uma situação que repute injusta”.[37] Com base em tais argumentos, reconheceu o STJ sua competência para conhecer do conflito de competência estabelecido entre tribunal arbitral e órgão do Poder Judiciário.

V – Rito a ser observado

Superadas as preliminares, a arbitragem terá curso, observando o procedimento que a convenção houver previsto, de forma originária, ou mediante referência às regras de algum órgão arbitral institucional ou entidade especializada. Permite-se, também, que as partes deleguem ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento (art. 21). Ter-se-á como implicitamente conferida ao árbitro ou tribunal arbitral tal delegação, sempre que a convenção for silente acerca do procedimento (art. 21, § 1º).

Desta forma, o devido processo legal será observado por meio das regras convencionadas pelas partes. Vale dizer, prevalecem as normas previstas pela instituição arbitral escolhida, aplicando-se o Código de Processo Civil apenas quando a lei de arbitragem a ele se refira.[38]

Qualquer que seja o rito a observar, sempre haverão de prevalecer os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento (art. 21, § 2º).

A lei não obriga a participação de advogado, mas franqueia às partes atuarem mediante representação ou assistência de causídico (art. 21, § 3º).

Tal como se passa com o juiz togado (NCPC, art. 139,[39] V), compete ao árbitro, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, antes de passar à fase instrutória da causa (Lei nº 9.307, art. 21, § 4º). O NCPC permite que a autocomposição seja promovida a qualquer tempo (art. 139, V), norma que pode ser aplicada à arbitragem, embora o § 4º do art. 21 da Lei nº 9.307/1996 estabeleça que a tentativa de conciliação ocorra no início do procedimento.

A atividade de instrução, presidida pelo árbitro, ou tribunal arbitral, pode consistir na ouvida de testemunhas, na realização de perícias, no depoimento pessoal das partes ou outras provas que julgar necessárias. Todas elas serão colhidas pelo árbitro, de ofício, ou a requerimento das partes (art. 22 da Lei nº 9.307/1996). A forma de colher e registrar o depoimento das partes e testemunhas é a mesma do Código de Processo Civil (art. 22, § 1º, da Lei nº 9.307/1996).

VI – Ausências na atividade arbitral: efeitos

No caso de recusa da parte, sem justa causa, de comparecer para prestar depoimento, a Lei, sem prever expressamente a pena de confesso, determina que o fato seja levado em consideração no momento da prolação da sentença arbitral (art. 22, § 2º, da Lei nº 9.307/1996). Se a falta for cometida por testemunha, a lei não conferiu ao órgão arbitral o poder de providenciar a remoção compulsória do infrator. Deverá o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, requerer à autoridade judiciária que faça conduzir a testemunha renitente (idem).

Ocorrendo a substituição de árbitro, durante o procedimento arbitral, o substituto, a seu critério, poderá exigir a repetição das provas já produzidas (art. 22, § 5º).

A revelia da parte demandada não será empecilho ao prosseguimento do feito e à prolação da sentença arbitral (art. 22, § 3º).

393. Tutelas cautelares e de urgência

I – A tutela provisória e o juízo arbitral

A Lei de Arbitragem, em sua redação original, não conferia ao árbitro ou ao tribunal arbitral poder de tomar medidas coercitivas ou medidas cautelares em caráter preparatório ou incidental. Quando tais providências se fizessem necessárias, o órgão arbitral tinha de solicitá-las ao órgão judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa (art. 22, § 4º, da Lei nº 9.307/1996). Não previa, outrossim, procedimento para obtenção dessas medidas enquanto não instituída a arbitragem. Nessa situação, a jurisprudência entendia que a concessão das tutelas de urgência deveria ser requerida ao Poder Judiciário, cuja competência prevalecia apenas enquanto não constituído o tribunal arbitral. Uma vez instaurado esse tribunal, os autos deveriam “ser prontamente encaminhados ao juízo arbitral, para que este assuma o processamento da ação e, se for o caso, reaprecie a tutela conferida, mantendo, alterando ou revogando a respectiva decisão”.[40]

Com a edição da Lei nº 13.129/2015, o § 4º do art. 22 da Lei nº 9.307/1996 foi revogado.[41] Além disso, foram acrescentados dois artigos, o 22-A e o 22-B, para dispor sobre as tutelas cautelares e de urgência, harmonizando-se com a nova legislação processual.[42]

O novo texto legal, adotando a orientação do STJ, prevê que essas medidas podem ser requeridas pelas partes, antes de instituída a arbitragem, perante o Poder Judiciário (art. 22-A, caput).[43] Uma vez instituída, caberá ao árbitro manter, modificar ou revogar a tutela de urgência concedida pelo juiz (art. 22-B, caput).[44]

Entretanto, se a parte não requerer a instituição da arbitragem no prazo de trinta dias de sua efetivação, a tutela de urgência perderá sua eficácia, nos termos do art. 22-A, parágrafo único.

Por outro lado, a lei deixou bastante claro que o requerimento de qualquer medida de urgência durante a arbitragem deverá ser dirigido ao árbitro, único competente para decidir qualquer questão relativa ao procedimento arbitral (art. 22-B, parágrafo único). Não podem, porém, nascer de deliberação ex officio do árbitro. Cabe à parte requerê-las e, sendo julgadas cabíveis e necessárias, seu deferimento ocorrerá, ainda, no âmbito do juízo arbitral, sendo a execução solicitada, em seguida, ao juízo ordinário, por meio de carta arbitral (art. 22-C, caput). Outrossim, não é dado à parte dirigir-se diretamente ao juiz togado para requerer-lhe medida preventiva a ser aplicada sobre os bens e direitos disputados no procedimento extrajudicial. Originariamente, a competência sobre o incidente é do árbitro ou do órgão arbitral, que apreciará a medida.[45] Uma vez, entretanto, que a este falta o imperium necessário à atividade executiva, é ao juiz togado que a lei confere o poder de providenciar a implementação das medidas coercitivas, mesmo quando dentro do juízo arbitral.[46]-[47]

II – A atuação do juiz de direito

O juiz da execução das medidas preventivas, por sua vez, decidirá sobre impugnações eventualmente formuladas durante a diligência que lhe for delegada, inclusive a respeito da sua legitimidade. É claro que o magistrado oficial não será um simples autômato diante da diligência e poderá recusar-lhe execução se entendê-la ilegal (NCPC, art. 267, III).[48] Não lhe cabe, porém, reexaminar a medida quanto à sua conveniência e oportunidade, mas apenas quanto à sua legalidade, como, por exemplo, verificar se o juízo arbitral se acha validamente instalado e se aquele que se pretende sujeitar ao provimento de urgência está, de fato e de direito, sujeito à autoridade arbitral. Enfim, o juiz togado, diante da requisição de cumprimento judicial da medida de urgência, deverá se comportar dentro dos mesmos limites preconizados pelo art. 267 do NCPC, no tocante ao cumprimento da carta arbitral.

Nenhuma hierarquia há, na espécie, entre o juiz togado e o árbitro. Ambos desempenham, dentro das respectivas competências, a jurisdição plena. O que deles se espera é um trabalho harmônico, de colaboração e complementação, de modo que afinal seja prestada às partes uma tutela jurisdicional adequada, eficaz e justa, dentro da perspectiva moderna do processo justo consentâneo com as garantias prometidas pelo Estado Democrático de Direito.[49]

A competência primária para avaliar e deferir tutelas cautelares ou urgentes é do árbitro e não do juiz estatal.[50] Em regra, portanto, a parte interessada pleiteará a tutela emergencial ao árbitro que, ao deferi-la, recorrerá, se for o caso, ao juiz togado para o emprego de meios coercitivos, quando necessários à sua implementação.

394. Carta arbitral

A carta arbitral, documento expedido pelo árbitro, foi inserida no NCPC como meio de comunicação entre ele e o juiz de direito. Seu propósito “é ser um instrumento de cooperação entre a jurisdição arbitral e a jurisdição estatal para primordialmente conferir efetividade às decisões proferidas pela primeira”.[51]

O regime da carta arbitral está previsto na lei processual e é o mesmo das cartas de ordem e precatória (NCPC, art. 69,[52] § 1º). Recebendo a carta arbitral, o Poder Judiciário pratica ou determina o cumprimento, na área de sua competência territorial, do ato objeto do pedido de cooperação judiciária formulado por juízo arbitral, inclusive os que importem efetivação de tutela provisória (NCPC, art. 237, IV).

Em harmonia com as prescrições do NCPC, a Lei nº 13.129/2015 acrescentou o art. 22-C à Lei de Arbitragem, para determinar que o “arbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro”.

Independentemente da sede da arbitragem ou dos locais em que se realizem os atos a ela inerentes, a carta arbitral será processada pelo órgão do Poder Judiciário, quando a medida deva ser executada dentro de sua área de competência territorial (art. 22-C).

I – Instrução

O NCPC estabelece, no art. 260, § 3º,[53] que a carta arbitral deve observar, no que couber, os requisitos fixados no caput do artigo, para as cartas de ordem, precatória e rogatória. Entre essas exigências, está: (i) a indicação do juiz competente para o cumprimento do ato (inciso I); e (ii) a menção do ato processual que constitui o objeto da carta (inciso III). Esse ato pode ser, por exemplo, a condução coercitiva da testemunha à próxima sessão em que será ouvida (Lei nº 9.307/1996, art. 22, § 2º). É também indispensável o encerramento com a assinatura do árbitro (NCPC, art. 260, caput, IV). Se a carta arbitral for expedida por meio eletrônico, a assinatura do árbitro deverá ser eletrônica, na forma da lei[54] (NCPC, art. 263).

A carta deve ser instruída com a convenção de arbitragem e com as provas de nomeação do árbitro e de sua aceitação da função (NCPC, art. 260, § 3º). Em caso de inobservância dessas disposições, o juiz de direito recusará o seu cumprimento, em decisão motivada (NCPC, art. 267[55]).

A parte que tiver interesse no cumprimento da carta deve empenhar-se para a efetivação de seu cumprimento, no prazo fixado pelo juiz, promovendo inclusive o pagamento das respectivas despesas (NCPC, art. 261, § 3º[56]).

A legislação prevê que a tramitação da carta arbitral ocorra em segredo de justiça, desde que a confidencialidade estipulada na arbitragem seja comprovada perante o juízo (NCPC, art. 189, IV,[57] e Lei nº 9.307/1996, art. 22-C, parágrafo único). Desta forma, fica resguardado, no Poder Judiciário, o sigilo convencionado pelas partes para a arbitragem.

Cumprida a carta, será ela devolvida integralmente ao juízo arbitral, sem necessidade de traslado, sendo indispensável o pagamento das custas pela parte (NCPC, art. 268).

395. Sentença arbitral

A atual lei de arbitragem não mais apelida de laudo o ato decisório do procedimento arbitral. Tendo procedido à equiparação dele com a decisão judicial, o seu nomen iuris também passou a ser sentença, mais especificamente sentença arbitral (art. 23 da Lei nº 9.307/1996).

Sem depender de homologação em juízo, a sentença arbitral, por si só, produzirá entre as partes e seus sucessores os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constituirá título executivo (art. 31).

A sentença dos árbitros deverá ser proferida no prazo previsto na convenção arbitral, e, não havendo essa previsão, no prazo legal de seis meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro (art. 23, caput).

As partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar dito prazo (art. 23, § 2º). Mas, à falta de acordo, qualquer das partes pode requerer a extinção do compromisso arbitral, por excesso de prazo (art. 12, III), ou, ainda, a nulidade da sentença porque proferida fora do prazo (art. 32, VII).

A Lei nº 13.129/2015 acrescentou o § 1º ao art. 23 da Lei nº 9.307/1996, prevendo a possibilidade de os árbitros proferirem sentenças parciais, nos moldes do que ocorre no NCPC (art. 354, parágrafo único).

396. Requisitos da sentença arbitral

A sentença do órgão arbitral, singular ou coletivo, será sempre expressa em documento escrito (art. 24, caput, da Lei nº 9.307/1996). Sendo vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria. Se inocorrer acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do colegiado arbitral (art. 24, § 1º).

São requisitos obrigatórios da sentença arbitral (art. 26):

(a) o relatório, que conterá os nomes das partes e um resumo do litígio (inciso I);

(b) os fundamentos da decisão, onde serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se, expressamente, se os árbitros julgaram por equidade (inciso II);

(c) o dispositivo em que os árbitros resolverão as questões que lhe foram submetidas e estabelecerão o prazo para o cumprimento da decisão, se for o caso (inciso III); e

(d) a data e o lugar em que foi proferida (inciso IV).

A sentença deverá ser assinada por todos os árbitros. Se, porém, um deles se recusar a firmá-la, caberá ao presidente certificar tal ocorrência (art. 26, parágrafo único).

Proferida a sentença arbitral, tem-se por finda a arbitragem, devendo ser enviada cópia da decisão às partes, por via postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de recebimento ou, ainda, entregando-a diretamente às partes mediante recibo (art. 29).

Se, antes do julgamento da causa pelo órgão arbitral, as partes chegarem a acordo quanto ao litígio, este fato poderá, a pedido das partes, ser declarado em sentença arbitral (art. 28), que, naturalmente, terá a natureza homologatória.

O cumprimento da sentença arbitral, a que a lei confere a força de título executivo judicial, em caso de inadimplência, será efetuado perante o juízo cível competente (NCPC, art. 516, III[58]).[59]

397. Recursos

Os árbitros julgam como juízes de fato e de direito, e a sentença que proferem não fica sujeita a recurso nem depende de homologação judicial (art. 18 da Lei nº 9.307/1996).

Cabem, todavia, embargos de declaração (pedido de esclarecimentos), no prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da sentença arbitral, salvo se outro prazo for acordado entre as partes, com comunicação à outra parte, quando houver necessidade de (art. 30):

(a) corrigir qualquer erro material da sentença arbitral (inciso I);

(b) esclarecer alguma obscuridade, dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou suprir omissão sobre ponto a respeito do qual devia manifestar-se a decisão (inciso II).

Caberá ao órgão arbitral decidir os embargos de declaração no prazo de dez dias, ou em outro prazo acordado com as partes, aditando a sentença arbitral e notificando as partes, na forma do art. 29 (art. 30, parágrafo único).

Da sentença judicial que julgar o pedido de instituição de arbitragem, por recusa de cumprimento voluntário da cláusula compromissória (art. 7º), caberá apelação, sem efeito suspensivo, caso seja decretada a procedência do feito (Lei nº 9.307, art. 42, e NCPC, art. 1.012, § 1º, IV).[60]

398. Nulidade da sentença arbitral

I – Hipóteses

Há, segundo o art. 32 da Lei nº 9.307, sete[61] casos de nulidade da sentença arbitral, que se configuram quando:

(a) apoiar-se em convenção de arbitragem nula (inciso I), ou seja, houver ofensa aos arts. 1º, 9º, 10 e 12 da Lei nº 9.307/1996;

(b) emanar de quem não podia ser árbitro (inciso II), o que implica violação aos arts. 13 e 14 da Lei nº 9.307/1996;

(c) não contiver os requisitos essenciais, contidos no art. 26 da Lei nº 9.307/1996 (inciso III);

(d) for proferida fora dos limites da convenção de arbitragem (inciso IV) – sentença ultra ou extra petita, em desconformidade com os arts. 10 e 26 da Lei nº 9.307/1996;

(e) for proferida, comprovadamente, por prevaricação, concussão ou corrupção passiva (inciso VI), ou seja, em caso de ofensa aos arts. 13, § 6º, e 17 da Lei nº 9.307/1996;

(f) for proferida fora do prazo (inciso VII), violando assim o art. 12, III, da Lei nº 9.307/1996. Nesse caso, deve ser observada a ressalva constante do mesmo dispositivo;

(g) for proferida com desrespeito aos princípios de que trata o art. 21, § 2º, da Lei nº 9.307/1996 (inciso VII), em ofensa aos princípios do contraditório, da igualdade das partes, da imparcialidade e do livre convencimento.

II – Competência

A declaração de nulidade não é postulada ao juízo arbitral, mas sim ao juízo ordinário (Poder Judiciário), onde o pleito observará o procedimento comum, disciplinado pelo Código de Processo Civil (Lei de Arbitragem, art. 33, caput).

III – Prazo para impugnação

A lei marca o prazo de noventa dias para a propositura da ação de invalidação, a contar do recebimento da notificação da sentença arbitral, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos (embargos de declaração) (art. 33, § 1º). Dito prazo extintivo é de aplicar-se aos vícios que maculam o juízo arbitral de anulabilidade, e nunca aos que afetam a substância da relação processual, provocando a inexistência do julgado ou sua nulidade ipso iure (conferir, a propósito, o nº 693 no vol. II desta obra).

IV – Nulidade absoluta e nulidade relativa da sentença arbitral

A diferença entre os casos de nulidade absoluta e nulidade relativa é feita pelo § 2º do art. 33, onde se prevê que a decisão judicial deverá:

(a) declarar a nulidade da sentença arbitral, nos casos do art. 32 e

(b) determinar que o órgão arbitral profira nova sentença, quando for o caso. A evidência de que os casos de inexistência ou nulidade ipso iure não se sujeitam ao prazo decadencial do art. 33, § 1º, da Lei nº 9.307, está na previsão do § 3º do mesmo artigo, onde se autoriza a decretação de nulidade da sentença arbitral mediante impugnação ao cumprimento de sentença apresentada nos termos dos arts. 475-L e seguintes do CPC/73 (NCPC, arts. 525 e seguintes), quando o vencedor instaurar a execução forçada do decisório arbitral. Em tal hipótese, a exceção de nulidade não prescreve e poderá ser manejada em qualquer tempo (i.e., sempre que o credor tome a iniciativa de executar a sentença, não importa quando).

Ora, se em impugnação se mostra viável, a qualquer tempo, a arguição de nulidade ipso iure do julgado, é claro que também a ação comum de declaração da mesma nulidade, por iniciativa do devedor, será cabível, a qualquer tempo, independentemente da restrição do art. 33, § 1º, da Lei nº 9.307.

V – Sentença arbitral complementar

A Lei nº 13.129/2015 acrescentou o § 4º ao art. 33, permitindo que a parte interessada ingresse em juízo para requerer a prolação de sentença arbitral complementar, se o árbitro não decidir todos os pedidos submetidos à arbitragem. Entre os casos de admissibilidade de sentença dessa modalidade, inclui-se a decisão arbitral que deixou de conferir liquidez à condenação, no todo ou em parte.

399. Reconhecimento e execução de sentenças arbitrais estrangeiras

A nova Lei de Arbitragem eliminou a exigência de só admitir à homologação da Justiça brasileira as sentenças arbitrais estrangeiras que houvessem sido previamente homologadas pela autoridade jurisdicional no país de origem. Agora, poderá ela ser submetida diretamente à homologação do Superior Tribunal de Justiça, como se passa com qualquer sentença jurisdicional alienígena.

I – Homologação

“A sentença arbitral estrangeira” – dispõe o art. 34 da Lei nº 9.307 – “será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta lei”.

E o art. 35, na redação da Lei nº 13.129/2015, acrescenta: “Para ser reconhecida ou executada no Brasil, a sentença estrangeira está sujeita, unicamente, à homologação do Superior tribunal de Justiça”.

Quanto ao procedimento da homologação, dever-se-á observar o que dispõem os arts. 960 a 965 do NCPC (Lei nº 9.307, art. 36).[62]

II – Negativa de homologação: hipóteses

Por outro lado, “somente poderá ser negada a homologação para o reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira” nos casos expressamente arrolados pelo art. 38 da Lei nº 9.307, ou seja, quando o réu demonstrar que:

(a) as partes na convenção de arbitragem eram incapazes (inciso I);

(b) a convenção de arbitragem não era válida segundo a lei à qual as partes a submeteram, ou, na falta de indicação, em virtude da lei do país onde a sentença arbitral foi proferida (inciso II);

(c) não foi notificado da designação do árbitro ou do procedimento de arbitragem, ou tenha sido violado o princípio do contraditório, impossibilitando a ampla defesa (inciso III);

(d) a sentença arbitral foi proferida fora dos limites da convenção de arbitragem, e não foi possível separar a parte excedente daquela submetida à arbitragem (inciso IV);

(e) a instituição da arbitragem não está de acordo com o compromisso arbitral ou a cláusula compromissória (inciso V);

(f) a sentença arbitral não se tenha, ainda, tornado obrigatória para as partes, tenha sido anulada, ou, ainda, tenha sido suspensa por órgão judicial do país onde a sentença arbitral foi prolatada (inciso VI).

Por motivos próprios de nosso direito interno, o art. 39 da Lei nº 9.307 prevê dois casos em que Superior Tribunal de Justiça poderá, ainda, denegar a homologação da sentença arbitral estrangeira. São eles:

(a) quando, segundo a lei brasileira, o objeto do litígio não for suscetível de ser resolvido por arbitragem (inciso I); e

(b) quando a decisão submetida à homologação ofender a ordem pública nacional (inciso II).

III – Informações complementares

Duas regras importantes completam o regime de homologação da sentença arbitral estrangeira:

(a) “não será considerada ofensa à ordem pública nacional a efetivação da citação da parte residente ou domiciliada no Brasil, nos moldes da convenção de arbitragem ou da Lei processual do país onde se realizou a arbitragem, admitindo-se, inclusive, a citação postal com prova inequívoca de recebimento, desde que assegure à parte brasileira tempo hábil para o exercício do direito de defesa” (art. 39, parágrafo único);

(b) “a denegação da homologação para reconhecimento ou execução de sentença arbitral estrangeira por vícios formais, não obsta que a parte interessada renove o pedido, uma vez sanados os vícios apresentados” (art. 40).

Diante dos termos expostos, deve-se reconhecer que o capítulo VI da Lei nº 9.307 (arts. 34 a 40) tornou-se necessário “para integrar o país ao mercado mundial, mormente por não termos firmado (originariamente) nenhuma das duas mais importantes Convenções da espécie, isto é, Nova Iorque, 1958, e Panamá, 1975. Mais ainda, vai ao encontro às prementes necessidades surgidas com a implantação do Mercosul de se estabelecer um sistema legal menos burocrático e conservador, de cumprimento de decisões arbitrais estrangeiras, em linha com as regras básicas adotadas pelas referidas Convenções”.[63]

É importante lembrar que, pelo Dec. nº 1.902, de 09.05.1996, o Governo do Brasil, finalmente, promulgou a Convenção Interamericana sobre Arbitragem Comercial Internacional, datada de 30.01.1975, a qual nosso país havia dado adesão por carta de ratificação de 27.11.1975. E, pelo Decreto Legislativo nº 129, de 05.10.1995, foi aprovado o Protocolo de Buenos Aires, sobre Jurisdição Internacional em matéria contratual, no âmbito do Mercosul, assinado pelo Brasil em 05.08.1994. Em todos esses compromissos internacionais, o País contraiu a obrigação de incorporar ao sistema jurídico interno regras de “reconhecimento e execução de sentenças e laudos arbitrais” em moldes que agora se enquadram no novo esquema normativo da Lei nº 9.307. Pode-se concluir que, dessa maneira, a nova legislação nacional nada mais representou do que o adimplemento dos solenes compromissos internacionais retroapontados.

400. Natureza jurídica do novo juízo arbitral brasileiro

Se, no regime anterior à Lei nº 9.307, mostrava-se forte a corrente que defendia a natureza contratual ou privatística da arbitragem, agora não se pode mais duvidar que saiu vitoriosa, após o novo diploma legal, a corrente jurisdicional[64] ou publicística.

Com efeito, não obstante apoiada no pressuposto de uma autorização contratual, o novo procedimento arbitral, uma vez instaurado, em tudo se equipara à jurisdição oficial, já que nem mesmo o compromisso depende necessariamente de intervenção judicial, nem tampouco a sentença arbitral tem sua eficácia subordinada a qualquer crivo de aprovação em juízo.

Nossa lei atual, destarte, abraçou “a teoria publicística da natureza jurídica da arbitragem”, ao “imprimir à sentença arbitral força obrigacional, com os mesmos efeitos da sentença proferida pelo Judiciário, inclusive condenatório”.[65]

A última e mais enérgica demonstração da adoção da teoria jurisdicional ou publicística da arbitragem, pelo direito brasileiro, está no art. 3º[66] inserido no Código de Processo Civil, a estabelecer que “não se excluirá da apreciação jurisdicional ameaça ou lesão a direito”. E completa, em seu § 1º, que “é permitida a arbitragem, na forma da lei”. Segundo Fredie Didier Jr., “esse parágrafo possui dois propósitos, um ostensivo e outro simbólico”.

Ostensivo, porque deixa claro “que o processo arbitral se submete a um microssistema jurídico, previsto em lei extravagante, servindo o Código de Processo Civil como diploma de aplicação subsidiária”.

Do ponto de vista simbólico, possibilita a submissão da controvérsia à arbitragem “como forma de concretizar o princípio de que a jurisdição, no Brasil, é inafastável e universal – há a jurisdição civil estatal, regulada pelo CPC, e a jurisdição civil arbitral, regulada por lei extravagante”.[67]

Não se pode olvidar, ainda, que CPC/73 foi enfático quanto a essa questão, quando em seu art. 475-N, IV, passou a qualificar como título executivo judicial “a sentença arbitral”, independentemente da cláusula de homologação em juízo. Essa norma foi mantida no NCPC, art. 515, VII.

É de se notar que a doutrina, para justificar a natureza jurisdicional do juízo arbitral, se vale de dois dispositivos da Lei de Arbitragem: (i) o art. 18, que tem comando similar ao do art. 515, VII, da lei processual, e (ii) o art. 31, que equipara a decisão desse juízo à sentença proferida pelo juiz de direito.[68]

401. Visão comparatística da evolução do papel da arbitragem na composição de conflitos

Carmine Punzi, em recente estudo demonstra a grande evolução por que passou a conceituação do papel da arbitragem no campo da solução de conflitos. De um posicionamento que fazia absoluta separação entre o público e o privado, estabeleceu-se ideologicamente o monopólio estatal da jurisdição, como algo inerente à soberania do Estado. Durante um século aproximadamente, a arbitragem foi tratada como fenômeno puramente privado, regido apenas pelo sistema do direito contratual. Negava-se, na passagem do século XIX para o século XX, a possibilidade de tratar o juízo arbitral como dotado de força jurisdicional, porque isto, no pensamento de Mortara, atritava com a garantia fundamental de que a garantia essencial do direito mediante exercício da função jurisdicional seria “atribuição exclusiva e imprescindível da soberania”,[69] tal como o era a função de criar e implantar a ordem jurídica. Para o velho processualista italiano, secundado por Satta, atribuir função pública à arbitragem no terreno da composição de litígios, implicaria “usurpação da jurisdição, concebida como prerrogativa exclusiva do Estado”.[70]

O século XX, no entanto, assistiu a uma grande revolução nas relações entre o direito público e o privado, que acabaria por quebrar a tradicional assimetria entre os dois, resultando transformações profundas nas estruturas dos poderes: “do tradicional monopólio público de um poder projeto segundo um desenho planificado e exercitado segundo lógica rigidamente hierárquica, se passou para um poder distribuído, cada vez mais, em sentido horizontal, com participação da própria comunidade, continuamente exposto a componentes de natureza privada” – na observação de Carmine Punzi.[71]

Nessa perspectiva contemporânea, constata-se o trânsito de um sujeito privado antes visto quase sempre como súdito, submetido a obedecer a uma distante e incompreensível vontade do soberano, para uma sociedade complexa em que atua um sujeito privado cooperador no processo decisório.

O direito atual, por isso mesmo, se forma, cada vez mais, por meio de regulações de conduta e de solução dos conflitos, nas quais o comportamento dos atores privados fornece decisiva contribuição.[72]

A jurisdição no contexto desse Estado moderno não ficou imune a esse fenômeno, de sorte que “o jus-dicere parece emancipar-se progressivamente do modelo estatal-jurisdicionalista para tornar-se uma função difusa na sociedade, situada em diversos níveis, pré-estatais como extraestatais”.

No tocante ao comércio, particularmente, sua instável expansão em caráter global, exigiu a formação de organizações de porte supra nacional, não só para normatização dos negócios, como para resolução das controvérsias. Toda essa dinâmica exigida pela convivência globalizada não se desenvolveria sem que fosse implantado um ordenamento normativo supraestatal vinculado a grandes instituições arbitrais internacionais. A lex mercatoria, com efeito, se constituiu apoiada numa tríade formada por “legislação privada, autogoverno e juízo arbitral”. E, na verdade, sem esta complexa rede de justiça dos particulares (que nasce e se desenvolve fora dos Estados), o direito moderno dos negócios “não seria nem mesmo imaginável”.[73]

Diante dessa imposição das relações mercantis de nosso tempo, os tribunais europeus se viram obrigados a rever a teoria clássica da não jurisdicionalidade dos juízos de arbitragem. A Corte de Cassação italiana, por exemplo, no afã de superar a visão privatística da sentença arbitral, fixou o debate sobre poder, ou não, o legislador equiparar o julgamento pronunciado por árbitro àquele emanado dos órgãos jurisdicionais estatais, sem colidir com os princípios constitucionais em matéria de tutela dos direitos. Foi possível, pois, reconhecer que os dispositivos constitucionais reguladores da necessária correlação entre o poder de ação e a jurisdição não deságuam num monopólio da justiça estatal tão intenso e absoluto. Sua abrangência se manifesta apenas no quadro de vedação de juízes extraordinários ou especiais. Donde a conclusão da Corte italiana de reconhecimento da “compatibilidade da justiça estatal com a arbitragem, no limite em que esta não seja obrigatória”.[74]

Em suma, arremata Carmine Punzi: “o reconhecimento de que os árbitros – sem embargo de derivar sua potestas judicandi de um ato (qual seja, o pacto compromissório) que permanece induvidosamente privado e de natureza negocial, e não por certo de uma investidura da soberania – desenvolveu uma função que, mesmo não sendo de modo algum localizável no âmbito da organização judiciária estatal, pode ser definida objetivamente como jurisdicional”.[75]

402. Coexistência de arbitragem e execução judicial de título executivo negocial

Mesmo havendo cláusula compromissória no contrato a que a lei confere a qualidade de título executivo extrajudicial, não há impedimento a que o credor promova a execução no juízo comum, sem prévio acertamento perante o juízo arbitral.

O STJ decidiu que nem o fato de já haver arbitragem em curso impede o prosseguimento paralelo da execução forçada, se o objeto da discussão extrajudicial não afetar o crédito exequendo. O argumento adotado é que se deve admitir que a cláusula compromissória pode conviver com a natureza executiva do título, não se exigindo que todas as disputas oriundas de seu contrato sejam submetidas à solução arbitral.[76]

Aliás, a execução forçada é tema que não se inclui na competência do juízo arbitral, nem mesmo quando a sentença condenatória tenha nele se formado (Lei nº 9.307, art. 31, c/c o NCPC, art. 515, VII[77]). É por isso que a sujeição convencional de um contrato ao regime da arbitragem não inclui impedimento à execução judicial, se o negócio documentado configurar titular executivo extrajudicial.

Da mesma forma, o pedido de falência pode ser ajuizado perante a justiça estatal, sem qualquer passagem obrigatória pelo juízo arbitral, ainda que exista convenção de arbitragem, vigente entre credor e devedor.[78]

403. Alegação em juízo de convenção de arbitragem

Cabe ao réu alegar em sua contestação, antes de discutir o mérito da defesa, a existência de convenção de arbitragem (NCPC, art. 337, X) que, nos termos do § 5º, não pode ser conhecida de ofício pelo juiz de direito. A alegação há de ser acompanhada da convenção de arbitragem, devendo o réu comprovar em juízo cláusula de confidencialidade estipulada na arbitragem, se houver, para fins de tramitação em segredo de justiça (NCPC, art. 189, IV). Se, todavia, o réu não alegar a tempo a convenção, seu silêncio será interpretado como “aceitação da jurisdição estatal e renúncia ao juízo arbitral” (NCPC, art. 337, § 6º).

A decisão de acolher tal alegação é uma sentença, devendo o processo ser extinto sem resolução do mérito (NCPC, art. 485, VII), sendo dessa forma apelável. Porém, se o juiz rejeitar a alegação de convenção de arbitragem, pode o réu recorrer, mediante agravo de instrumento (NCPC, art. 1.015, III[79]).

A superveniente instauração de procedimento arbitral, se ainda não decidida a alegação de convenção de arbitragem, também implicará a suspensão do processo, à espera da decisão do juízo arbitral sobre sua própria competência.[80] Sendo reconhecida, o juiz extinguirá o processo sem resolução de mérito (NCPC, art. 485, VII).

Fluxograma nº 42 – Juízo arbitral (Lei nº 9.307/1996)

___________

[1] PIMENTEL, Álvaro Mendes. Da cláusula compromissória no direito brasileiro. Rio de Janeiro: Jornal do Commercio, 1934, p. 17; MARTINS, Pedro Antônio Batista. Anotações sobre a arbitragem no Brasil e o projeto de lei do Senado nº 78/92. RF,332, out.-nov.-dez/1995, p. 128.

[2] O Decreto nº 4.311, de 23.07.2002, promulgou a Convenção da ONU sobre o Reconhecimento e a Execução de Sentenças Arbitrais Estrangeiras, que é o principal instrumento multilateral no campo do Direito Arbitral Internacional.

[3] MAZZEI, Rodrigo; CHAGAS, Bárbara Seccato Ruis. Breve diálogo entre os negócios jurídicos processuais e a arbitragem. Revista de Processo, ano 39, n. 237, nov. 2014, p. 228.

[4] “3. Lei de Arbitragem (L. 9.307/96): constitucionalidade, em tese, do juízo arbitral; discussão incidental da constitucionalidade de vários dos tópicos da nova lei, especialmente acerca da compatibilidade, ou não, entre a execução judicial específica para a solução de futuros conflitos da cláusula compromissória e a garantia constitucional da universalidade da jurisdição do Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). Constitucionalidade declarada pelo plenário, considerando o Tribunal, por maioria de votos, que a manifestação de vontade da parte na cláusula compromissória, quando da celebração do contrato, e a permissão legal dada ao juiz para que substitua a vontade da parte recalcitrante em firmar o compromisso não ofendem o artigo 5º, XXXV, da CF” (STF, Pleno, AgRg na SE 5.206/EP, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, ac. 12.12.2001, DJU 30.04.2004, p. 29).

[5] Lei nº 13.129/2015: “Art. 5º Esta Lei entra em vigor após decorridos 60 (sessenta) dias de sua publicação oficial” (DOU de 27.05.2015).

[6] A Lei nº 13.129/2015 foi originária do Projeto de Lei nº 406, de 2013 (nº 7.108/14 na Câmara dos Deputados), e previa, originalmente, a cláusula compromissória nos contratos de consumo e nos contratos individuais de trabalho. Essas previsões foram inseridas nos §§ 3º e 4º do art. 4º da lei 9.307/96, contudo, foram vetadas pela Presidente da República, vetos estes mantidos pelo Poder Legislativo.

[7] A legitimidade da administração pública tornou-se possível em face do acréscimo dos §§ 1º e 2º ao art. 1º da Lei nº 9.307/1996, determinado pela Lei nº 13.129/2015, que, todavia, limitou a arbitragem, no âmbito da administração, à solução de conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. O STJ, pela sua 2ª Turma, já havia decidido que as “sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF, art. 173, § 1º)” podem recorrer à arbitragem, havendo contrato firmado com estipulação de cláusula compromissória, porque nesse caso os direitos e obrigações da sociedade são considerados disponíveis. O mesmo, entretanto, não ocorreria no caso de disputa relacionada com o poder de império da Administração Pública (STJ, 2ª T., REsp 606.345/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 17.05.2007, DJU 08.06.2007, p. 240). Em outro acórdão, foi explicitado que “5. Tanto a doutrina como a jurisprudência já sinalizaram no sentido de que não existe óbice legal na estipulação da arbitragem pelo poder público, notadamente pelas sociedades de economia mista, admitindo como válidas as cláusulas compromissórias previstas em editais convocatórios de licitação e contratos” (STJ, 3ª T., REsp 904.813/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 20.10.2011, DJe 28.02.2012).

[8] Sobre o tema v. nosso estudo Arbitragem e terceiros. Litisconsórcio fora do pacto arbitral. Outras intervenções de terceiros. Revista Forense, vol. 362, p. 41-61, ago. 2002.

[9] A cessão de posição contratual “implica a transferência de um complexo de direitos, de deveres, débitos e créditos” (STJ, 3ª T., REsp 356.383/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 05.02.2002, DJU 06.05.2002, p. 289).

[10] O § 3º foi acrescentado ao art. 2º da Lei nº 9.307/1996 pela Lei nº 13.129/2015 (art. 1º).

[11] No âmbito do Mercosul, vigora o Acordo concluído em Buenos Aires, em 23.07.1998 (promulgado pelo Dec. nº 4.719, de 04.05.2003), que permite às partes escolher livremente as regras de direito a aplicar na composição de litígios submetidos ao juízo arbitral, respeitada a ordem pública internacional.

[12] CPC/73, art. 466-A.

[13] NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria Andrade. Código de Processo Civil comentado. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 1997, p. 1.380-1.381; CARREIRA ALVIM, J. E. Direito arbitral interno brasileiro. Tese de doutorado, Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, 1999, p. 74-75, nota 90.

[14] A proposta legislativa em questão foi vetada, ao argumento de que “da forma prevista, os dispositivos alterariam as regras para arbitragem em contrato de adesão. Com isso, autorizariam, de forma ampla, a arbitragem nas relações de consumo, sem deixar claro que a manifestação de vontade do consumidor deva se dar também no momento posterior ao surgimento de eventual controvérsia e não apenas no momento inicial da assinatura do contrato. Em decorrência das garantias próprias do direito do consumidor, tal ampliação do espaço da arbitragem, sem os devidos recortes, poderia significar um retrocesso e ofensa ao princípio norteador de proteção do consumidor”. Os vetos foram mantidos pelo Poder Legislativo em 24.09.2015.

[15] A cláusula arbitral, na sistemática da lei brasileira pode confundir-se com o compromisso e ambos podem, indistintamente, “instituir a arbitragem, deixando a primeira de ser mera promessa de celebrar o segundo, de tal sorte que uma e outro são acordos mediante os quais renuncia-se à solução estatal de conflitos, em prol da atuação do juiz escolhido pelos litigantes” (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 103-104).

[16] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo: um comentário à Lei nº 9.307/96. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 29 e 99.

[17] CARMONA, Carlos Alberto. Op. cit., p. 63.

[18] CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Tratado geral da arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 256.

[19] TJSP, 5ª C. D. Privado, AI 124.217-4/0, Rel. Des. Rodrigues de Carvalho, ac. 16.09.1999.

[20] TJSP, AI 124.217, cit. A Câmara Mineira de Arbitragem adotou em seu regulamento o mesmo entendimento preconizado pelo TJSP. A mesma exegese foi adotada na Ap. nº 296.036-4/4 do mesmo Tribunal (TJSP, 7ª C. D. Priv., Rel. Des. Sousa Lima, ac. 17.12.2003, JTJ 276/56).

[21] TAMG, 3ª CC, Ap 254.852-9, Rel. Juíza Jurema Brasil, ac. 03.06.1998, DJMG 15.08.1998.

[22] TJSP, 3ª C., Ap 083.125-4/2, Rel. Des. Ênio Santarelli Zuliani, ac. 01.12.1998, RT 763/210.

[23] STJ, 2ª T., REsp 53.345/CE, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. 06.09.1995, DJU 23.10.1995, p. 35.649.

[24] STJ, 4ª T., REsp 10.391/PR, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 03.08.1993, DJU 20.09.1993, p. 19.178, LEX-STJ 53/139. No mesmo sentido: STJ, 4ª T., REsp 41.760/SP, Rel. Min. Torreão Braz, ac. 22.03.1994, DJU 09.05.1994, p. 10.878, RSTJ 68/307; STJ, 4ª T., REsp 41.888/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 01.03.1994, DJU 09.05.1994, p. 10.878, RSTJ 71/293.

[25] STF, 1ª T., RE 204.769/RS, Rel. Min. Celso de Mello, ac. 10.12.1996, DJU 14.03.1997, p. 6.939.

[26] STJ, 3ª T., REsp 238.174/SP, Rel. Min. Antonio de Pádua Ribeiro, ac. 06.05.2003, DJU 16.06.2003, p. 333, Revista Dialética de Direito Processual 5/117.

[27] É de se assinalar que o Min. Carlos Alberto Menezes Direito fez uma ressalva importante: se o contrato for internacional, a convenção arbitral já era obrigatória, mesmo antes da Lei nº 9.307/1996, por força do Protocolo de Genebra de 1923, no qual não se faz distinção de ordem prática entre os institutos da cláusula compromissória e do compromisso (STJ, 3ª T., REsp 238.174/SP, cit. RDDP, vol. 5, p. 132-133).

[28] STJ, Corte Especial, SEC 831/FR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, ac. 03.10.2007, DJU 19.11.2007, p. 177.

[29] “Tendo a parte validamente estatuído que as controvérsias decorrentes dos contratos de credenciamento seriam dirimidas por meio do procedimento previsto na Lei de Arbitragem, a discussão sobre a infringência às suas cláusulas, bem como o direito a eventual indenização são passíveis de solução pela via escolhida” (STJ, 3ª T., REsp 450.881/DF, Rel. Min. Castro Filho, ac. 11.04.2003, DJU 26.05.2003, p. 360).

[30] “2. A cláusula compromissória “cheia”, ou seja, aquela que contém, como elemento mínimo a eleição do órgão convencional de solução de conflitos, tem o condão de afastar a competência estatal para apreciar a questão relativa à validade da cláusula arbitral na fase inicial do procedimento (parágrafo único do art. 8º, c/c o art. 20 da LArb)” (STJ, 4ª T., REsp 1.278.852/MG, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 21.05.2013, DJe 19.06.2013).

[31] CPC/73, art. 267.

[32] A redação original do § 4º do art. 13 previa a escolha do presidente pela maioria dos árbitros. Se não houvesse acordo, seria designado o mais idoso.

[33] Justificação do Projeto de Lei do Senado nº 406/2013, publicado no Diário do Senado Federal, nº 159, de 03.10.2013, p. 68.661 a 68.687.

[34] CPC/73, arts. 134 e 135.

[35] BAPTISTA, Luiz Olavo. Constituição e arbitragem: dever de revelação, devido processo legal. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n. 66, maio-jun. 2015, p. 16.

[36] “Por fim, a publicidade que cerca o processo judicial pode ser evitada no processo arbitral e, qualquer que seja a hipótese, pode este correr em segredo de justiça, a critério das partes” (CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Tratado geral da arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 79). “... o sigilo é uma característica que pode – apenas pode – ser estabelecida pelas partes, nada impedindo que os litigantes, por qualquer razão, abram mão da confidencialidade que geralmente cerca o procedimento arbitral” (CARMONA, Carlo Alberto. Arbitragem e processo – um comentário à Lei nº 9.307/96. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 51).

[37] STJ, 2ª Seção, CC 111.230/DF, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 08.05.2013, DJe 03.04.2014.

[38] BAPTISTA, Luiz Olavo. Constituição e arbitragem: dever de revelação, devido processo legal. Revista Magister de Direito Civil e Processual Civil, n. 66, maio-jun. 2015, p. 19.

[39] CPC/73, art. 125, IV.

[40] STJ, 3ª T., REsp 1.297.974, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 12.06.2012, DJe 19.06.2012.

[41] Texto do dispositivo revogado: “Art. 22. (...) § 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a causa”.

[42] Antes do acréscimo do art. 22-A à Lei nº 9.307, a adoção de medidas cautelares pelo Tribunal Arbitral já era cogitada pelo Acordo de Arbitragem Comercial Internacional do Mercosul, concluído em Buenos Aires, em 23.07.1998 (promulgado pelo Dec. nº 4.719, de 04.06.2003).

[43] “Na pendência da constituição do Tribunal Arbitral, admite-se que a parte se socorra do Poder Judiciário, por intermédio de medida de natureza cautelar, para assegurar o resultado útil da arbitragem” (STJ, 3ª T., AgRg na MC 19.226/MS, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 21.06.2012, DJe 29.06.2012).

[44] TJMG, 12ª C. Civ., Ag. 1.0480.06.083392-2/001, Rev. de Processo 183/275.

[45] Se o juízo arbitral não estiver constituído, a medida cautelar preparatória poderá ser aforada perante juiz cível, continuando, porém, a causa principal a cargo do órgão previsto no compromisso arbitral (TJSP, 4ª Câm. Dir. Priv., Ag 500.800-4/1-00, Comarca de São Paulo, Rel. Des. Natan Zelinschi de Arruda, ac. 24.05.2007).

[46] Antes mesmo da Lei nº 13.129/2015, decidia o TAMG que, ainda que tivessem as partes renunciado à via judicial por força do compromisso arbitral, era possível o acesso à jurisdição estatal em relação a demandas cautelares, como as de sustação de protesto, ficando a cargo do processo de arbitragem a solução da controvérsia acerca da exigibilidade ou inexigibilidade da duplicata (TAMG, 5ª CC., Ap 393.297-8, Rel. Juiz Mariné da Cunha, ac. 15.05.2003).

[47] “Em situações nas quais o juízo arbitral esteja momentaneamente impedido de se manifestar, desatende-se provisoriamente as regras de competência, submetendo-se o pedido de tutela cautelar ao juízo estatal; mas essa competência é precária e não se prorroga, subsistindo apenas para a análise do pedido liminar” (STJ, 3ª T., REsp 1.297.974/RJ, Rel. Nancy Andrighi, ac. 12.06.2012, DJe 19.06.2012).

[48] CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Tratado geral da arbitragem. Belo Horizonte: Mandamentos, 2000, p. 406 e 408.

[49] “Quando os compromitentes firmam o compromisso, derrogando a Jurisdição estatal, conferem ao árbitro a competência e o poder para resolver todas as questões atinentes à espécie, assumindo este o dever de zelar para que as partes não sejam prejudicadas nos seus direitos, o que inclui, obviamente, a competência para determinar medidas cautelares ou coercitivas” (MARTINS, Pedro A. Batista. Da ausência de poderes coercitivos e cautelares. In: Selena Ferreira Lemes et al. (coords.). Aspectos fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 363).

[50] CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 2. ed. São Paulo: Atlas, 2004, p. 267; COLOMBO, Manuela Correia Botelho. Medidas de urgência no processo arbitral brasileiro. Rev. de Processo, v. 183, maio 2010, p. 272.

[51] DIDIER JR., Fredie. A arbitragem no novo Código de Processo civil (versão da Câmara dos Deputados – Dep. Paulo Teixeira). Revista do Tribunal Superior do Trabalho, vol. 79, n. 4, out.-dez. 2013. Disponível em: <http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/handle/1939/55987>. Acesso em: 31 ago. 2015.

[52] CPC/73, sem correspondente.

[53] CPC/73, sem correspondente.

[54] Trata-se, no caso, da Lei nº 11.419/2006, que dispõe sobre a informatização do processo judicial. Para os fins dessa lei, são consideradas “assinatura eletrônica as seguintes formas de identificação inequívoca do signatário: a) assinatura digital baseada em certificado digital emitido por Autoridade Certificadora credenciada, na forma de lei específica; b) mediante cadastro de usuário no Poder Judiciário, conforme disciplinado pelos órgãos respectivos” (art. 1º, § 2º, III).

[55] CPC/73, art. 209.

[56] CPC/73, sem correspondente.

[57] CPC/73, sem correspondente.

[58] CPC/73, art. 475-P, III.

[59] “No ordenamento jurídico pátrio, o árbitro não foi contemplado com o poder de império, de coerção, capaz de determinar a execução de suas sentenças, motivo pelo qual, não adimplida voluntariamente a obrigação, deve o credor recorrer ao Poder Judiciário, requerendo o cumprimento da sentença arbitral, cujo processamento dar-se-á no juízo cível competente, nos moldes do art. 475-P, inc. III, do CPC/73 [NCPC, art. 516, III]” (STJ, 4ª T., REsp 1.312.651/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, ac. 18.02.2014, DJe 25.02.2014).

[60] O art. 42 da Lei nº 9.307/1996 acrescentou mais um inciso ao art. 520 do CPC/73 [NCPC, art. 1.012, § 1º], para prever a apelação em caso de sentença que “julgar procedente o pedido de instituição de arbitragem”.

[61] O art. 32 da Lei nº 9.307/1996 previa mais uma hipótese de nulidade, contida no inciso V que foi revogado pela Lei nº 13.129/2015.

[62] CPC/73, arts. 483 e 484.

[63] MARTINS, Pedro Antônio Batista. Op. cit., p. 149.

[64] “A atividade desenvolvida no âmbito da arbitragem tem natureza jurisdicional, sendo possível a existência de conflito de competência entre juízo estatal e câmara arbitral” (STJ, 2ª Seção, CC 111.230, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 08.05.2013, DJe 03.04.2014).

[65] MARTINS, Pedro Antônio Batista. Op. cit., p. 145.

[66] CPC/73, sem correspondente.

[67] DIDIER JR., Fredie. A arbitragem no novo Código de Processo Civil (versão da Câmara dos Deputados – Dep. Paulo Teixeira). Revista do Tribunal Superior do Trabalho, vol. 79, n. 4, out.-dez. 2013. Disponível em: <http://aplicacao.tst.jus.br/dspace/handle/1939/55987>. Acesso em: 31 ago. 2015.

[68] DINAMARCO, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 2013, n. 11, p. 107.

[69] MORTARA, Lodovico. Commentario del Codice e delle leggi di procedura civile. 3. ed. Milano: Francesco Vallardi, s/d, p. 39.

[70] SATTA, Salvatore. Commentario al codice di procedura civile. Milano: Francesco Vallardi, 1971, v. IV, p. 161.

[71] PUNZI, Carmine. Le nuove frontiere dell’arbitrato. Rivista di Diritto Processuale, anno LXX (seconda sirie), n. 1, p. 4, gennaio – febbraio 2015.

[72] PUNZI, Carmine. Op. cit., loc. cit.

[73] PUNZI, Carmine. Op. cit., p. 5.

[74] Corte Cassazione: sentenza nº 24.153 della Sezioni Unite, 25.10.2013. In: PUNZI, Carmine. Op. cit., p. 13. Também a Corte Constitucional italiana se orienta no mesmo rumo, reconhecendo a possibilidade de “l’esercizio di funzioni giudicante anche da parte di soggetti estranei all’organizzazione della giurisdizione statale e istituzionalmente adibiti allo svolgimento di funzioni de diversa natura” (PUNZI, Carmine. Op. cit., p. 14). Para Ricci, reconhecer a lei ao laudo arbitral efeito de sentença “significa assentar que a autonomia privada, longe de remanescer confinada ao terreno negocial, pode, em certas condições, aspirar a obter um resultado de tipo jurisdicional, sem o juiz do Estado” (RICCI, Edoardo. La funzione giudicante degli arbitri e l’efficacia del lodo (Un grand arrêt della Corte Costituzionale). Rivista di Diritto Processuale, 2002, p. 367).

[75] PUZZI, Carmine. Op. cit., p. 15.

[76] STJ, 3ª T., REsp 944.917/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 18.09.2008, DJe 03.10.2008. Ainda sobre o tema, ver, no vol. I, o nº 754-8.

[77] CPC/73, art. 475-N, IV.

[78] “A convenção de arbitragem prevista em contrato não impede a deflagração do procedimento falimentar fundamentado no art. 94, I, da Lei 11.101/2005. A existência de cláusula compromissória, de um lado, não afeta a executividade do título inadimplido. De outro lado, a falência, instituto que ostenta natureza de execução coletiva, não pode ser decretada por sentença arbitral. Logo, o direito do credor somente pode ser exercitado mediante provocação da jurisdição estatal” (STJ, 3ª T., REsp 1.277.725/AM, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 12.03.2013, DJe 18.03.2013).

[79] CPC/73, sem correspondente.

[80] Enunciado nº 153 da Carta de Vitória, publicada pelo Fórum Permanente de Processualistas Civis. Disponível em: <http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-Vitoria.pdf>. Acesso em: 25 ago. 2015.

Parte IV

Juizado Especial Civil

Capítulo XXIX

AS PEQUENAS CAUSAS E O ACESSO À JUSTIÇA

§ 45. JUIZADO ESPECIAL CIVIL OU JUIZADO DE PEQUENAS CAUSAS

Sumário: 404. Introito. 405. Juizado Especial ou Juizado de Pequenas Causas?. 406. Criação do Juizado Especial. 407. Princípios informativos. 408. Princípio da oralidade. 409. Outros critérios informativos do procedimento do Juizado Especial. 410. Conciliação. 411. A facultatividade do Juizado Especial. 412. O Juizado Especial Civil. 413. Aplicação subsidiária do Código de Processo Civil. 414. O Juizado Especial Civil e o Novo Código de Processo Civil. 415. O Juizado Especial e o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas.

404. Introito

A partir de Calamandrei, em seu precioso livro sobre Processo e Democracia, a consciência jurídica foi despertada para a dimensão social do processo e a melhor doutrina, em lugar de insistir no aprofundamento dos conceitos fundamentais de jurisdição, ação e processo, desviou-se para o tema do acesso à justiça, com destaque para os problemas da instrumentalidade e efetividade da tutela jurisdicional.[1]

Com isso, observa Cappelletti – um dos autores que mais contribuiu para a nossa tomada de rumos do processo –, passou-se a exigir da ciência processual uma “visão tridimensional do direito”, que muito ampliou o campo de análise do jurista, especialmente daquele que se preocupa com o processo:

“Sob esta nova perspectiva, o direito não é encarado apenas do ponto de vista dos seus produtores e do seu produto (as normas gerais e especiais); mas é encarado, principalmente, pelo ângulo dos consumidores do direito e da Justiça, enfim, sob o ponto de vista dos usuários dos serviços processuais”.[2]

A partir desse enfoque, os conceitos e as categorias fundamentais do processo deixaram de ser apenas os que a tradição doutrinária divisava nos institutos da jurisdição, ação, cognição, coisa julgada, execução etc. Passaram a cogitar de outros elementos que assumiram notória proeminência, todos ligados ao problema de acesso à justiça, como os relacionados com os custos e a demora dos processos, em suma, com os embaraços ou obstáculos (econômicos, culturais, sociais) que frequentemente se interpõem entre o cidadão que pede justiça e os procedimentos predispostos para concedê-la.[3] A problemática do processualista, em outros termos, centrou-se na eficiência do processo, na aptidão do instrumental da justiça para propiciar resposta que corresponda à garantia que a ordem constitucional prometeu aos cidadãos.

Foi dentro desse movimento de maior acesso à justiça que a Constituição de 1988 cogitou da implantação dos “juizados de pequenas causas” (art. 24, X) ou “Juizados Especiais” com competência para “causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo” (art. 98, I).[4]

Esses juizados integram-se ao Poder Judiciário, mas de maneira a propiciarem acesso mais fácil ao jurisdicionado, abrindo-lhe oportunidade de obter tutela para pretensões que dificilmente poderiam encontrar solução razoável dentro dos mecanismos complexos e onerosos do processo tradicional. Destacam, outrossim, a relevância da composição negocial para as pequenas causas, incentivando os litigantes a buscá-la sob o auxílio de organismos judiciários predispostos a facilitar a conciliação ou transação. Com isso, valorizam a chamada justiça coexistencial, em contraposição à clássica e pura justiça contenciosa.[5]

A programação constitucional desses tipos de juizados foi implementada pela Lei nº 9.099, de 26.09.1995, que disciplinou tanto o Juizado Especial Civil como o criminal, reservando um capítulo para as Disposições Gerais comuns a ambos (arts. 1º e 2º) e um outro especificamente destinado à regulamentação do Juizado Civil (arts. 3º a 59).

405. Juizado Especial ou Juizado de Pequenas Causas?

Tendo a Constituição falado no art. 24, X, em “Juizado de Pequenas Causas” e o no art. 98, I, em “Juizados Especiais”, para causas cíveis de menor complexidade, houve quem, a princípio, pensasse em dois órgãos diferentes, um para causas de pequeno valor e outro para causas de maior singeleza, independentemente do valor econômico em jogo.

A doutrina que mais detidamente analisou a matéria concluiu logo que não havia razão para semelhante distinção e que “as pequenas causas” a que aludia a Carta Magna eram consideradas como tais tanto em função do valor econômico em jogo como de sua menor complexidade. E, dessa forma, “Juizado de Pequenas Causas” e “Juizados Especiais” correspondem a um só instituto.[6]

A Lei nº 9.099, ao regulamentar a Constituição, deu razão à doutrina exposta, pois unificou sob o rótulo de Juizado Especial tanto a matéria das causas de pequeno valor como das de menor complexidade, de maneira a evidenciar que o art. 24, X, e o art. 98, I, realmente cuidavam da mesma figura jurídica sob rótulos diferentes.

406. Criação do Juizado Especial

Por não se tratar apenas de um novo procedimento, o regime da Lei nº 9.099/1995 depende da criação, dentro da órbita da organização judiciária do Distrito Federal e de cada um dos Estados, do órgão competente (arts. 93 a 95). Lei local, portanto, sobre a matéria apresenta-se como indispensável, porque somente assim será possível criar a unidade jurisdicional projetada pela lei federal. Para que esse desiderato fosse alcançado, a Lei nº 9.099/1995 marcou o prazo de seis meses, a contar de sua vigência (art. 95).[7]

Sem, todavia, uma vontade política de investir em material humano especializado e em aparelhamento material adequado, os objetivos da remodelação da Justiça na direção do incremento ao acesso à justiça, ideal inspirador da instituição dos juizados de pequenas causas, jamais serão alcançados.

A atribuição pura e simples dos encargos do Juizado Especial aos juízes e cartórios da Justiça comum já existentes será um expediente fácil para a Administração local, mas representará um malogro completo para aquilo que realmente constitui o espírito e a meta do grande projeto de democratização do Judiciário.

407. Princípios informativos

Recomenda o art. 2º da Lei nº 9.099/1995 que o processo do Juizado Especial deverá orientar-se pelos critérios da oralidade, simplicidade, economia processual e celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação.

Esses princípios traduzem a ideologia inspiradora do novo instituto processual. Sem compreendê-lo e sem guardar-lhes fidelidade, o aplicador do novo instrumento de pacificação social não estará habilitado a cumprir a missão que o legislador lhe confiou. É preciso perquirir, com mais vagar, o que a Lei nº 9.099/1995 pretendeu transmitir no tocante à sua teleologia.[8]

408. Princípio da oralidade

O processo, historicamente, evoluiu da forma escrita para a forma oral. Todavia, nunca houve um processo nem totalmente oral nem apenas escrito. Sempre se utilizaram atos orais e atos escritos em conjugação na atividade jurisdicional.

Quando se afirma que o processo se baseia no princípio da oralidade, quer-se dizer que ele é predominantemente oral e que procura afastar as notórias causas de lentidão do processo predominantemente escrito. Assim, processo inspirado no princípio ou no critério da oralidade significa a adoção de procedimento onde a forma oral se apresenta como mandamento precípuo, embora sem eliminação do uso dos registros da escrita, já que isto seria impossível em qualquer procedimento da justiça, pela necessidade incontornável de documentar toda a marcha da causa em juízo.

O processo dominado pela oralidade funda-se, destarte, em alguns subprincípios como o do imediatismo, o da concentração, o da identidade física do juiz e o da irrecorribilidade das decisões interlocutórias, segundo a clássica lição de Chiovenda.[9] É o conjunto desses critérios que, sendo adotados com prevalência sobre a pura manifestação escrita das partes e dos juízes, dá configuração ao processo oral.

Pelo imediatismo deve caber ao juiz a coleta direta das provas, em contato imediato com as partes, seus representantes, testemunhas e peritos.

A concentração exige que, na audiência, praticamente se resuma a atividade processual concentrando numa só sessão as etapas básicas da postulação, instrução e do julgamento, ou, pelo menos, que, havendo necessidade de mais de uma audiência, sejam elas realizadas em ocasiões próximas.

A identidade física do juiz preconiza que o juiz que colhe a prova deve ser o mesmo que decide a causa.

E, enfim, a irrecorribilidade tem a função de assegurar a rápida solução do litígio, sem a interrupção da marcha do processo por recursos contra as decisões interlocutórias. Na verdade, não se chega ao extremo de impedir a impugnação dos decisórios sobre as questões incidentais. Satisfaz-se a exigência desse princípio privando o agravo de sua eficácia suspensiva ou determinando que seja ele retido nos autos para exame e julgamento, ao final do procedimento, de molde a não prejudicar o seu andamento normal.

Tudo isso deve orientar o aplicador da lei quando estiver manejando o procedimento sumaríssimo do Juizado Especial Civil. Por integrar a ideologia do instituto, a intenção do legislador é, no texto do art. 2º da Lei nº 9.099/1995, criar um clima de ordem psicológica que estimule juiz e partes a proceder em atividade de íntima colaboração na solução rápida e direta do conflito.

409. Outros critérios informativos do procedimento do Juizado Especial

Diz a lei que o processo adotado pelo Juizado Especial deverá orientar-se, além da oralidade, pelos critérios da simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade (art. 2º).

Ao exigir a Constituição que os juizados especiais atuem mediante procedimentos sumaríssimos, inspirados na oralidade, já se anunciava que a composição das “pequenas causas” haveria de dar-se livre da burocracia das causas complexas e dos rigores do contencioso comum ou ordinário. É isto que a Lei nº 9.099/1995 faz quando prevê a reunião das partes pessoalmente em presença de juiz conciliador para que, sem ritual predeterminado, seja procurada a melhor solução para o conflito, quer por via transacional, quer por arbitramento, quer por sentença autoritária do magistrado.

O procedimento, na verdade, haverá de desembaraçar-se de toda a complexidade habitual do contencioso, cabendo ao seu condutor zelar para que tudo transcorra de maneira singela, transparente, livre de formas desnecessárias e inconvenientes, tudo dentro do menor tempo possível e com o mínimo de gasto para as partes.[10]

O critério da simplicidade, informalidade, celeridade e economia processual, ressaltado pela lei especial, valerá, em suma, “como constante advertência aos juízes em exercício no Juizado, para que se libertem do tradicional zelo pelas formas dos atos processuais e saibam cumprir com fidelidade a mens dessa nova ordem processual”.[11]

O juiz é livre para dar ao feito o procedimento que se revelar mais adequado à rápida e justa composição da lide. Claro é, contudo, que não poderá afastar-se das garantias fundamentais do devido processo legal, cabendo-lhe orientar-se, com liberdade, mas com respeito às necessidades de segurança das partes, sua igualdade e amplas possibilidades de participação em contraditório.[12]

410. Conciliação

O Juizado está instituído pela lei como um caminho voltado para a solução conciliatória. Antes de partir para a pesquisa dos fatos e das provas, incumbe ao Juiz das pequenas causas o compromisso de tentar a conciliação ou transação.

Há um cunho social mais intenso na função do Juizado Especial. O magistrado aqui deixa aquela tarefa técnica e distante das partes que predomina na aplicação das normas jurídicas dentro do contencioso ordinário, voltada apenas para a solução isolada de um fato do passado, sem nenhuma conotação de repercussão ou continuidade no futuro.

Ao Juizado Especial reconhece-se uma missão diferente, inserida fundamentalmente na conjuntura do social. Fala-se, então, em justiça coexistencial, onde, antes de recompor o direito individual lesado, age-se “para aliviar situações de ruptura ou de tensão, com o fim de preservar um bem mais durável, qual seja, a pacífica convivência dos sujeitos que fazem parte de um grupo ou de uma relação complexa, de cujo meio dificilmente poderiam subtrair-se”.[13]

É nesse contexto, mais social que individual, que se insere a preocupação com a conciliação ou transação como metas prioritárias do Juizado Especial, porque, nesse campo, as crises ou tensões jurídicas são melhor compreendidas e solucionadas pela autocomposição do que pela vontade autoritária do órgão judicante.

Fora do rigor e da frieza da Justiça ordinária contenciosa (Justiça legal, técnica, profissional, estritamente jurisdicional), deve prevalecer no tratamento das pequenas causas a Justiça que Cappelletti chama de coexistencial. “Trata-se”, segundo o mestre, “de uma justiça que leva em conta a totalidade da situação na qual o episódio contencioso está inserido e que se destina a curar e não a exasperar a situação de tensão”.[14]

É dentro dessa perspectiva que o Juizado Especial não se integra apenas pelo juiz togado e seus tradicionais auxiliares do foro, mas exige a colaboração ativa de outros agentes saídos do seio da sociedade, como os conciliadores e os juízes leigos, que trazem para o órgão judicante a influência do ambiente social e de suas aspirações comuns. Daí dizer Cappelletti que “não é à toa que se fala, portanto, de justiça social ou de juizados especiais em contraposição àquela justiça oficial, jurídica”.[15]

Por fim, é possível lograr-se a autocomposição dos litigantes por meio da transação, que importa concessões mútuas, e também pela sujeição total de uma parte à pretensão da outra. Ambas as formas de pacificação enquadram-se nas finalidades da tentativa de conciliação. Daí falar-se, no art. 2º da Lei nº 9.099, em busca da conciliação ou da transação.[16]

411. A facultatividade do Juizado Especial

O art. 3º da Lei nº 9.099 prevê que o recurso ao Juizado Especial Civil decorre de opção do promovente da demanda.

“Concebido para ampliar o acesso ao Poder Judiciário e facilitar o litígio para as pessoas que sejam portadoras de pequenas postulações (especialmente para as menos dotadas economicamente), a lei erigiu o próprio interessado em juiz da conveniência da propositura de sua demanda perante o Juizado Especial de Pequenas Causas ou no Juízo Comum – e, com isso, deu mais uma demonstração de que não se trata de discriminar pobres e ricos, uma vez que continuam aqueles, querendo, com a possibilidade de optar por este e pelo procedimento mais formal e demorado que ele oferece”.[17]

Como o Juizado Especial é reservado às pequenas causas (CF, art. 24, X), a opção por seu procedimento importa, de antemão, renúncia, pelo autor, ao crédito que, eventualmente, exceder o limite de quarenta vezes o salário mínimo (Lei nº 9.099/1995, art. 3º, I e § 3º).

Portanto, nas hipóteses de competência ratione materiae (art. 3º, II), não importa, em princípio, o valor da causa para que o litigante opte pelo seu processamento perante o Juizado Especial. Aqui a franquia àquele juízo decorre da “menor complexidade da causa”, por presunção legal (CF, art. 98, I). Mas, se a sentença compreende, afinal, crédito cujo quantum vier a ser apurado em valor superior ao limite do art. 3º, I, a condenação ficará restrita a ele.

Assim, v.g., numa possessória onde se disputa a reintegração de posse mais perdas e danos (art. 3º, IV). Se o prejuízo apurado for além de quarenta salários mínimos, o autor reintegrado só poderá haver do réu o ressarcimento do valor de quarenta salários.

Não obstante a literalidade do enfocado dispositivo da Lei nº 9.099/1995, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido que, nos casos de competência ratione materiae, como, v.g., os pertinentes a acidente de veículo de via terrestre (CPC/73, art. 275, II, d), não há impedimento a que o Juizado Especial Cível condene o demandado ao pagamento de indenização em montante superior a quarenta salários mínimos.[18] Ressalte-se ainda que o Enunciado nº 58 do FONAJE[19] prevê que “as causas cíveis enumeradas no art. 275 II, do CPC [de 1973] admitem condenação superior a 40 salários mínimos e sua respectiva execução, no próprio Juizado”.

412. O Juizado Especial Civil

A Lei nº 9.099/1995 não cuidou do Juizado Especial como um simples procedimento especial que pudesse ser acrescido àqueles do Livro IV do Código de Processo Civil de 1973. Tratou-o como novo órgão a ser criado pela União, no Distrito Federal e nos Territórios, e pelos Estados, no âmbito de suas circunscrições, órgão esse a que se deve atribuir a função jurisdicional de conciliação, processamento, julgamento e execução, nas causas definidas como de sua competência (art. 1º).

Definindo o espírito e o objetivo do novo órgão jurisdicional, estabeleceu-se que o processo a ser aplicado no Juizado Especial “orientar-se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e celeridade, buscando-se, sempre que possível, a conciliação ou a transação” (art. 2º).

Evidenciando que não se cogitava de um novo procedimento, mas de disciplina global de criação do novo processo aplicável à solução das apelidadas “pequenas causas” (CF, art. 24, X), a Lei nº 9.099/1995 regulou a competência do Juizado Especial (arts. 3º e 4º); a sua composição (arts. 5º a 7º); a legitimação das partes (arts. 8º a 11); a forma e a eficácia dos atos processuais (arts. 12 e 13); a forma e o conteúdo do pedido (arts. 14 a 17); a maneira de realizar-se a comunicação dos atos processuais (arts. 18 e 19); os efeitos da revelia (art. 20); a disciplina da conciliação e do julgamento arbitral (arts. 21 a 25); a audiência de instrução e julgamento (arts. 27 a 29); a resposta do réu (arts. 30 e 31); as provas admissíveis (arts. 32 a 37); a sentença e os recursos, bem como a forma e a competência para julgamento em segunda instância (arts. 38 a 50); os casos de extinção do processo sem julgamento do mérito (art. 51); a execução da sentença e dos títulos extrajudiciais (arts. 52 e 53) e as disposições finais (arts. 56 a 59). Estabeleceram-se, também, disposições finais comuns aos juizados cíveis e criminais (arts. 93 a 97).

413. Aplicação subsidiária do Código de Processo Civil

Embora a Lei nº 9.099/1995 seja omissa a respeito, é intuitivo que, nas lacunas das normas específicas do Juizado Especial, terão cabimento as regras do novo Código de Processo Civil, mesmo porque o seu art. 318,[20] parágrafo único, contém a previsão genérica de que suas normas gerais sobre procedimento comum aplicam-se subsidiariamente aos procedimentos especiais e aos processos de execução. Além disso, o NCPC, em seu art. 1.046, § 2º, explicita que permanecem vigentes “as disposições especiais dos procedimentos regulados em outras leis, aos quais se aplicará supletivamente este Código”. Completa nosso pensamento a norma fundamental do processo civil, inserida no art. 1º do NCPC, nesses termos: “o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código”. É de reconhecer-se que, entre outros, institutos como a repressão à litigância temerária, à antecipação de tutela e a medidas cautelares devem ser acolhidos no âmbito do Juizado Especial Civil, assim como todo o sistema normativo do Código de Processo Civil, em tudo que seja necessário para suprir omissões da lei específica, desde que não interfira em suas disposições expressas e não atrite com seus princípios fundamentais. Além disso, várias disposições da lei processual possuem caráter geral e orientam a conduta dos órgãos jurisdicionais. É o caso, v.g., da atuação jurisdicional do juiz, que deve limitar-se a sua competência, conforme instituído no art. 42 do NCPC. Diversas são as disposições que poderíamos citar, mas limitamo-nos a mencionar ainda os deveres das partes e procuradores (NCPC, arts. 77 e seguintes), impedimentos e suspeição dos juízes de direito (NCPC, arts. 144 e seguintes) e as formas de pronunciamento do juiz (NCPC, arts. 203 e seguintes).

No entanto, é importante ressaltar que nenhuma lacuna da Lei nº 9.099/1995 poderá ser preenchida por regra do Código de Processo Civil que se mostre incompatível com os princípios informativos que norteiam o Juizado Especial na sua concepção constitucional e na sua estruturação normativa específica.

414. O Juizado Especial Civil e o Novo Código de Processo Civil

Apesar de os juizados especiais estarem submetidos a um rito próprio, com a utilização da lei processual apenas de forma complementar, várias normas introduzidas no NCPC possuem caráter geral e impactam nas ações que tramitam naquele juizado.

I – Normas gerais

Citamos, para exemplificar, alguns dispositivos novos que são aplicáveis aos juizados, conforme interpretação do NCPC contida na Carta de Vitória,[21] publicada pelo Fórum Permanente de Processualistas Civis (FPPC):

(a) o art. 12 do NCPC, que determina a observância, pelos juízes, da ordem cronológica de conclusão para proferir sentença ou acórdão. Recomenda o FPPC que, nos juízos onde houver cumulação de competência com outros procedimentos, o juiz de direito organize duas listas cronológicas autônomas, uma para os juizados e outra para os demais processos (Enunciado nº 382 do FPPC);

(b) o art. 212 do NCPC, que estabelece sejam os atos processuais realizados em dias úteis, no intervalo das 6 às 20 horas (Enunciado nº 415 do FPPC);

(c) o art. 219 do NCPC, que ordena a contagem de prazo em dias úteis (Enunciado nº 416 do FPPC);

(d) o art. 220 do NCPC, que prevê a suspensão do curso do prazo processual nos dias compreendidos entre 20 de dezembro e 20 de janeiro, inclusive (Enunciado nº 269 do FPPC);

(e) o art. 339 do NCPC, que permite a correção do polo passivo da relação jurídica, após a contestação, por se tratar de mecanismo saneador, que evita a extinção do processo sem resolução do mérito (Enunciado nº 42 do FPPC).

Para melhor compreensão desses dispositivos, sugerimos leitura de nosso Curso, v. I, itens nº 56, 358, 367 e 602.

II – Normas específicas

O NCPC trouxe, também, algumas inovações direcionadas ao sistema dos juizados especiais. A primeira delas refere-se ao art. 275, II, do CPC/73: embora revogado o procedimento sumário, o NCPC manteve, até a edição de lei específica, a competência dos juizados especiais cíveis para processamento e julgamento das causas que aquele dispositivo do Código velho descrevia como sujeitas ao rito sumário (NCPC, art. 1.063[22]).

Outra modificação relaciona-se aos embargos declaratórios. O NCPC, em seu art. 1.064,[23] unificou o procedimento dos embargos de declaração para todos os juízos, comum e especial. Assim, deu nova redação ao art. 48 da Lei nº 9.099/1995: “Art. 48. Caberão embargos de declaração contra sentença ou acórdão nos casos previstos no Código de Processo Civil” (NR). (Vide item nº 439).

É também aplicável ao processo de competência dos juizados especiais o incidente de desconsideração da personalidade jurídica de que tratam os arts. 133 a 137 do NCPC (art. 1.062[24]).[25]

Por fim, o art. 985,[26] I, impõe aos órgãos do sistema dos juizados especiais a obrigatoriedade de adotar a tese jurídica acolhida em Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR),[27] previsto nos arts. 976[28] e seguintes do NCPC.

415. O Juizado Especial e o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas

O incidente de resolução de demandas repetitivas, um dos institutos processuais relacionados à adoção de precedentes judiciais, surge como uma tentativa de conferir maior grau de segurança jurídica aos julgados e como forma de propiciar mais agilidade na tramitação dos processos.

Esse incidente é cabível quando houver simultaneamente (i) efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; e (ii) risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica (NCPC, art. 976). A tese jurídica nele adotada aplica-se a todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito na área de jurisdição do tribunal que proferiu o acórdão, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais.

Em estudo sobre o IRDR e sua aplicação aos juizados especiais, Koehler[29] lembra que essa determinação foi inserida expressamente no anteprojeto do NCPC apenas no momento de votação no Plenário da Câmara dos Deputados. Embora não tenha sido objeto de discussão nas comissões regimentais das duas casas, o autor considera positiva tal inserção, “uma vez que é nesse microssistema que surge a imensa maioria dos casos repetitivos, sendo que os juizados sempre estiveram na vanguarda do estabelecimento de tratamento diferenciado às demandas em massa”.

Koehler chama a atenção, todavia, para as dificuldades de compatibilizar a previsão contida no art. 985, I, do NCPC, com o regime recursal dos juizados especiais. Entre as diversas questões suscitadas, pergunta: “se o IRDR é proposto e julgado pelos TJs e TRFs e, em caso de recurso, pelo STF e STJ – consoante previsto no art. 995, § 5º [art. 985, I do texto do NCPC] –, qual o papel das TRs, TRUs e TNU[30] na uniformização da jurisprudência dos juizados, se o que prevalece é o que for decidido no incidente?” Lembra ainda que muitas matérias são típicas do JESP e não chegam aos tribunais estaduais ou regionais. Mas quando se tratar de tema que seja submetido a esses tribunais, eles ficam responsáveis por uniformizar teses que não são de sua lida diária, podendo com isso, criar inconvenientes e prejudicar o IRDR.

Após cotejar diversos dispositivos e levantar outras circunstâncias dificultadoras da compatibilização entre os dois regimes recursais (o das ações em geral e o do JESP), conclui o ensaísta pela necessidade de regulamentação específica da aplicação do incidente no sistema dos juizados especiais.[31]

O certo, porém, é que, na forma do art. 985, I, do CPC, uma vez uniformizada a solução de uma demanda repetitiva pelo tribunal competente, não poderão os juizados especiais integrados à sua circunscrição, ignorar a tese de direito assentada, mesmo quando a instauração do incidente tenha ocorrido fora do sistema de uniformização dos juizados especiais.

§ 46. O ÓRGÃO JUDICANTE: COMPETÊNCIA E COMPOSIÇÃO

Sumário: 416. Competência. 417. Foro competente. 418. Conflito de competência. 419. Competência para execução forçada. 420. Limitações à competência. 421. O órgão judicante. 422. Distribuição de funções: tarefa do juiz. 423. Tarefa do juiz leigo e dos conciliadores. 424. O juízo arbitral

416. Competência

A competência do Juizado Especial Civil pode ser determinada pelo valor da causa ou pela matéria (art. 3º da Lei nº 9.099/1995) e se sujeita ainda à regra geral do foro (art. 4º da Lei nº 9.099/1995).[32]

I – Critério do valor da causa

Em razão do primeiro critério, são atribuídas ao Juizado Especial Civil “as causas cujo valor não exceda a quarenta salários mínimos” (art. 3º, I). A determinação do valor da causa encontra disciplina nos arts. 291 e 292[33] do NCPC, sistemática que prevalece integralmente para os Juizados Especiais, à falta de regras próprias adotadas pela Lei nº 9.099/1995.

Se houver impugnação ao valor atribuído à causa pelo autor, o procedimento a observar na solução do incidente é o do art. 30 da Lei nº 9.099/1995, e não o do Código.

II – Critério ratione materiae

Pela matéria, são de competência do Juizado Especial Civil:

(a) as causas enumeradas no art. 275, II, do Código de Processo Civil de 1973, ou seja, todas aquelas que, ratione materiae, deveriam, na Justiça contenciosa comum, seguir o antigo rito sumário (Lei nº 9.099, art. 3º, II). É sabido que esse rito foi abolido pelo NCPC, mas, por força do art. 1.063 do NCPC, até a edição de lei específica, os juizados especiais cíveis continuam competentes para o processamento e julgamento das causas previstas naquele dispositivo. A maioria delas refere-se à cobrança de créditos (aluguéis, danos, rendas, honorários, seguros etc.). Algumas, porém, referem-se a coisas, como as derivadas do arrendamento rural e da parceria agrícola. Nas primeiras, o procedimento do Juizado Especial ficará restrito ao teto de quarenta salários. Nas últimas, não haverá restrição ao valor da causa, por não se tratar de cobrança de crédito (Lei nº 9.099, art. 3º, § 3º);[34]

(b) as ações de despejo para uso próprio (art. 47, III, da Lei nº 8.245/1991), não importando o valor do imóvel, porque não se trata de ação para reclamar crédito, mas sim coisas (Lei nº 9.099, art. 3º, III);[35]

(c) as ações possessórias sobre bens imóveis de valor não excedente a quarenta vezes o salário mínimo (NCPC, arts. 560 e 567[36]). As cumulações possíveis, de medida possessória e perdas e danos, não podem cobrir créditos que ultrapassem o teto do art. 3º, I.

III – Causas cíveis de menor complexidade

De acordo com o art. 98, I, da Constituição da República, o critério orientador dos juizados especiais é a menor complexidade da causa. O entendimento da doutrina e jurisprudência foi se consolidando no sentido de que se trata de ação que não necessita de prova pericial, ou de outro instituto que possa sobrestar o processo. Segundo o Enunciado nº 54 do Fórum Nacional dos Juizados Especiais (FONAJE), “a menor complexidade da causa para a fixação da competência é aferida pelo objeto da prova e não em face do direito material”.[37] Isso significa que as ações cíveis de tramitação relativamente simplificada, como as que se sujeitam aos procedimentos especiais, não são admissíveis nos JESP’s (Enunciado nº 8 do FONAJE).

De outro lado, como pondera Leonardo Greco,[38] demandas complexas, como as que envolvem usuários e concessionárias de serviço público, são apreciadas pelos juizados, mesmo que se discutam nesses juízos questões relativas à validade e eficácia de cláusulas dos contratos de concessão, com graves repercussões nos custos desses serviços. Conclui o autor que o Supremo Tribunal Federal confere ao próprio Sistema dos Juizados “o poder quase absoluto de decidir os limites de sua própria atuação”, quando em decisões, recentemente ratificadas,[39] considera matéria infraconstitucional a abrangência do conceito de “causa de menor complexidade” e, portanto, alheia à competência recursal daquela Corte.

417. Foro competente

A competência territorial do Juizado Especial é definida pelo art. 4º da Lei nº 9.099, e pode ser assim esquematizada: (i) a regra geral é a da competência do foro do domicílio do réu (art. 4º, I); (ii) a critério do autor, poderá ser a causa proposta, também, num dos seguintes foros:

(a) foro do local onde o réu exerça atividades profissionais ou econômicas, ou mantenha estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório (art. 4º, I);

(b) foro do local onde a obrigação deve ser satisfeita (art. 4º, II);

(c) foro do domicílio do autor ou do local do ato ou fato, nas ações para ressarcimento do dano de qualquer natureza (art. 4º, III).

A escolha, entre os foros especiais é livre para o autor, não havendo ordem de preferência entre eles. Em qualquer hipótese, caber-lhe-á sempre a opção pelo foro geral do domicílio do réu, ainda que se trate de uma das situações especiais contempladas pela lei (art. 4º, parágrafo único). Logo, não caberá ao demandado, na espécie, impugnar a opção exercida pelo promovente.

418. Conflito de competência

Pode surgir conflito positivo ou negativo entre dois ou mais Juizados Especiais ou entre um Juizado Especial e um Juízo da Justiça Comum.

A princípio, o Superior Tribunal de Justiça, analisando o conflito surgido entre Juizado Especial Federal e Vara da Justiça Federal, entendeu que a competência para dirimi-lo não seria do Tribunal Regional, uma vez que inexiste hierarquia recursal, in casu, entre este e os juizados especiais, ainda que os conflitantes integrem a mesma circunscrição do Tribunal Regional. Caberia, então, ao próprio STJ a competência em questão (Súmula nº 348 do STJ).[40]

O Supremo Tribunal Federal, no entanto, assentou que a competência do STJ prevista na Constituição não abrange conflito que não seja entre tribunais ou entre juízes vinculados a tribunais diferentes. Dessa maneira, pouco importa a inexistência de hierarquia recursal. O problema do conflito de competência entre juízes e órgãos integrantes da esfera do mesmo tribunal tem de ser solucionado pelo Tribunal Regional Federal e não pelo Superior Tribunal de Justiça.[41]

O mesmo raciocínio deve prevalecer no âmbito das Justiças Estaduais, de sorte que os conflitos de competência surgidos entre Juizado Especial e Juízo comum devem ser julgados pelo Tribunal de Justiça do Estado em que ambos atuam.[42] Somente quando ocorrer entre Juizados e Juízos de Estados diferentes, é que o conflito se incluirá na competência do STJ.

419. Competência para execução forçada

Os Juizados Especiais possuem competência para executar suas próprias sentenças (Lei nº 9.099, art. 52, caput). Têm, também, competência para execução dos títulos extrajudiciais, de valor de até quarenta salários mínimos (art. 53, caput).

Os valores acrescidos à condenação (tais como custas, honorários, correção monetária, multas etc.), mesmo quando o somatório ultrapasse o teto estabelecido pelo art. 3º da Lei nº 9.099, incluem-se na competência executiva do juizado especial civil.[43] É que o valor da causa, a exemplo do disposto no art. 34, § 1º, da Lei de Execução Fiscal, se apura na data da propositura da ação. Portanto, a atualização monetária e os juros de mora acrescidos não alteram o valor da causa, para efeito de competência na fase de execução da sentença.

420. Limitações à competência

A Lei nº 9.099 restringe a titularidade da ação sumaríssima nela disciplinada às pessoas físicas capazes (art. 8º). Limita, ainda, o seu cabimento, em função da matéria e do sujeito passivo (art. 3º, § 2º), de modo a excluir a competência do Juizado Especial para as seguintes causas:

(a) de natureza alimentar;

(b) de natureza falimentar;

(c) de natureza fiscal;

(d) de interesse da Fazenda Pública;[44]

(e) relativas a acidentes do trabalho;

(f) relativas a resíduos (direito sucessório);

(g) relativas ao estado e à capacidade das pessoas, ainda que de cunho patrimonial.

421. O órgão judicante

O Juizado Especial será dirigido por um juiz togado (Juiz de Direito). Será apoiado, além dos auxiliares comuns (escrivão, escrevente, oficiais de justiça etc.), por conciliadores e juízes leigos (Lei nº 9.099, art. 7º).

Para a função de conciliador, a lei recomenda que a escolha recaia preferencialmente entre bacharéis em Direito. Não há obrigatoriedade, mas a prudência recomenda que se faça tal escolha sempre entre os referidos bacharéis, dada a natureza técnica da função a ser exercida dentro do Juizado (art. 7º, caput). Quanto aos juízes leigos, a lei determina como requisito da escolha a experiência de mais de cinco anos de advocacia (art. 7º, caput).[45]

Cabe, outrossim, à lei local definir o processo de recrutamento dos conciliadores e juízes leigos, cuja investidura deverá ser temporária,[46] assim como determinar o sistema de remuneração dos respectivos serviços, ou a sua gratuidade.[47] Pelo menos quanto aos Juízes leigos, não é razoável impor a gratuidade, visto que o advogado que assumir o encargo ficará impedido de exercer a advocacia perante os Juizados Especiais, enquanto no desempenho de suas funções (art. 7º, parágrafo único). Não há, todavia, impedimento para a advocacia junto à justiça ordinária.

422. Distribuição de funções: tarefa do juiz

Ao juiz togado caberá a direção do processo que exercerá “com liberdade para determinar as provas a serem produzidas, para apreciá-las e para dar especial valor às regras de experiência comum ou técnica” (Lei nº 9.099/1995, art. 5º).

Entre o juiz e as partes não se estabelece uma “contraposição” nem um clima de “opressão”. O que se deseja é o “equilíbrio” e, sobretudo, a “colaboração” entre aquele e estas, como adverte Barbosa Moreira.[48] Assim, embora a palavra final sobre a admissibilidade ou não de uma prova caiba sempre ao juiz, o certo é que não poderá denegar a pretensão de produzi-la, senão fundamentadamente (CF, art. 93, IX e X).

As regras da experiência não representam, tecnicamente, prova para o processo, mas se revelam como critérios úteis de avaliação dos fatos e provas dos autos. São valores que o juiz extrai da convivência profissional e social, não para redigir ou alterar a norma legal, mas para analisar o fato sobre o qual a regra abstrata irá incidir, para interpretá-lo segundo a explicação social, política e ideológica. Há uma valorização cultural que o juiz realiza ao lado do exame técnico-jurídico.

Enquanto no processo civil tradicional o juiz somente se vale de regras de experiência para suprir lacunas das normas jurídicas específicas (NCPC, art. 375[49]), nos Juizados Especiais isto se dá como rotina, ou seja, como ponto de partida do julgamento.[50]

Por outro lado, o art. 6º da Lei nº 9.099 recomenda ao juiz adotar, em cada caso, “a decisão que reputar mais justa e equânime, atendendo aos fins sociais da lei e às exigências do bem comum”. Não quer isto dizer que o julgamento possa deixar a lei de lado e transformar-se num puro juízo de equidade. O intuito da norma é apenas o de ressaltar uma regra de interpretação da lei a ser aplicada. O que se deseja é que o juiz, na operação exegética, proceda “à escolha de teses que mais se coadunem com a indispensável justiça do caso concreto”; e que, no plano dos fatos, o magistrado deva “interpretá-los de modo inteligente, sem apego desmesurado ao requisito da certeza e sem o comodismo consistente em dar seguidamente por descumprido o ônus da prova”. Enfim, “o juiz interpretará a lei e os fatos da causa sempre com a preocupação de fazer justiça e evitar que a rigidez de métodos preestabelecidos o conduza a soluções que contrariem a grande premissa posta ao processo das pequenas causas, ou seja, a de que o processo é um instrumento sensivelmente ético e não friamente técnico. Essa é a recomendação do legislador, ao pedir-lhe decisões justas e equânimes”.[51]

423. Tarefa do juiz leigo e dos conciliadores

O objetivo principal do Juizado Especial Civil é a obtenção da solução conciliatória para o litígio. Por isso, a Lei nº 9.099 instituiu dois auxiliares para o juiz, que são o conciliador e o juiz leigo, a quem compete participar ativamente da tarefa de buscar a conciliação ou transação, não de maneira passiva, mas de forma ativa, ou seja, de orientação e estímulo. Embora não se deva forçar as partes ao acordo, caberá aos agentes do juizado ponderar sobre as suas conveniências ou inconveniências, esclarecendo-as “sobre as vantagens da conciliação” e mostrando-lhes “os riscos e as consequências do litígio, especialmente quanto ao disposto no § 3º do art. 3º” (Lei nº 9.099, art. 21).

A conciliação tanto pode ser conduzida diretamente pelo juiz togado como pelo juiz leigo ou, ainda, pelo conciliador sob orientação deste (Lei nº 9.099, art. 22). Caberá, naturalmente, ao Juiz togado, como dirigente do Juizado Especial, distribuir as tarefas, já que poderão coexistir, sob seu controle, vários auxiliares, com iguais ou diferentes atribuições.

A lei de organização judiciária também poderá interferir na justiça local, disciplinando não só o número e a espécie dos auxiliares de cada juizado, como também as tarefas específicas de cada um deles.

Prevê a Lei nº 9.099 que a conciliação possa ser presidida e obtida por qualquer uma das três figuras: o juiz togado, o juiz leigo ou o conciliador (art. 22). Havendo sucesso, a conciliação será reduzida a termo e receberá homologação pelo juiz togado, mediante sentença a que se reconhece a força de título executivo (art. 22, parágrafo único).

Se, porém, fracassar a tentativa de solução negocial, a fase conciliatória será encerrada e, com ela, a tarefa do conciliador. Na fase posterior, destinada à instrução e julgamento, somente poderão atuar o juiz togado e o juiz leigo (art. 37).

Se a instrução houver sido dirigida pelo juiz togado, caberá a ele proferir o julgamento de mérito da causa, pelos princípios do imediatismo e da identidade física do juiz (art. 2º).

Tendo sido o juiz leigo quem dirigiu a instrução probatória (art. 37), a ele competirá proferir a sentença, a qual, todavia, terá de ser submetida à homologação imediata do juiz togado. Se este não homologá-la, poderá escolher entre duas opções: (i) proferir outra sentença, em substituição à do juiz leigo; ou (ii) converter a homologação em diligência, determinando a complementação de provas que reputar indispensáveis (art. 40).

De qualquer modo, a sentença realmente só adquire a sua eficácia específica depois de passada pelo crivo do juiz togado, seja pela homologação, seja pela elaboração própria.

424. O juízo arbitral

Entre a conciliação e a instrução e o julgamento, há, ainda, uma terceira variante que o Juizado Especial oferece às partes: trata-se do juízo arbitral. Em vez de passar para a fase instrutória e ao julgamento jurisdicional, a lei dá oportunidade aos litigantes de optarem por um procedimento mais singelo, que é de confiar, desde logo, a solução da pendência a um árbitro (Lei nº 9.099, art. 24).

O árbitro somente poderá ser escolhido pelas partes entre os juízes leigos do Juizado (art. 24, § 2º). A instauração do juízo arbitral será imediata e não dependerá de termo de compromisso. O juiz togado designará, de imediato, a audiência de instrução e julgamento, cuja direção passará inteiramente para o árbitro escolhido.

Na condução da instrução, o árbitro procederá com observância dos critérios preconizados pelos arts. 5º e 6º da Lei nº 9.099 e, na sentença, não estará adstrito ao princípio da legalidade, visto que ficará autorizado a decidir por equidade (art. 25).

Ao encerrar a instrução, preparará o árbitro o seu laudo que, em seguida, será homologado pelo juiz togado, sem direito a recurso (art. 26). O juiz não revê o julgamento arbitral, mas pode recusar-lhe homologação se, por exemplo, o laudo contemplou matéria que não integrava o objeto da demanda (julgamento extra petita ou ultra petita).

§ 47. PARTES

Sumário: 425. Legitimação ad causam. 426. Legitimação ad processum. 427. Litisconsórcio e intervenção de terceiros. 428. Intervenção do Ministério Público.

425. Legitimação ad causam

O Juizado Especial Civil é uma instituição que foi criada especificamente para a tutela das pessoas físicas, no que diz respeito às suas relações patrimoniais, tendo como objetivo predominante a pacificação do litígio por meios negociais. Posteriormente, alterações legislativas incluíram na legitimação ativa da ação sumaríssima regulada pela Lei nº 9.099 também algumas pessoas jurídicas. Assim, atualmente podem propor ação perante o Juizado Especial:

(a) as pessoas físicas capazes, excluídos os cessionários de direito de pessoas jurídicas;

(b) as pessoas enquadradas como microempreendedores individuais, microempresas e empresas de pequeno porte na forma da Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006;

(c) as pessoas jurídicas qualificadas como Organização da Sociedade Civil de Interesse Público, nos termos da Lei nº 9.790, de 23.03.1999;

(d) as sociedades de crédito ao microempreendedor, nos termos do art. 1º da Lei nº 10.194, de 14.02.2001 (Lei nº 9.099, art. 8º, § 1º, na redação da Lei nº 12.126, de 16.12.2009).

Os incapazes absolutos não podem ser nem autor nem réu no Juizado Especial Civil (art. 8º, caput). Também os relativamente incapazes se excluem da legitimação ativa e passiva[52]. Apenas ao antigo menor que já contasse dezoito anos a Lei nº 9.099 conferia aptidão para propor demanda, podendo fazê-lo independentemente de assistência, inclusive para fins de conciliação (art. 8º, § 2º). Queria isto dizer que, para o Juizado Especial Civil, o então menor de dezoito anos equiparava-se ao maior. Mas a equiparação era limitada à legitimação ativa, pois o aludido menor não poderia ser acionado como réu, em face da regra geral do art. 8º, caput.

Os dispositivos legais em questão perderam sentido ou relevância após o advento do Código Civil de 2002. É que, aos dezoito anos, agora cessa por completo a menoridade, ficando a pessoa habilitada plenamente para todos os atos da vida civil (CC, art. 5º, caput).

O polo passivo da relação processual pode ser ocupado tanto por pessoa natural (desde que maior e capaz) como por pessoa jurídica, mas somente as de direito privado.

Não podem ocupar nem o polo ativo nem o passivo as pessoas jurídicas de direito público e as empresas públicas da União. Igual restrição aplica-se às massas patrimoniais personalizadas pelo Código de Processo Civil, de modo que não podem figurar no processo desenvolvido no Juizado Especial a massa falida e o insolvente civil (art. 8º, caput).

O espólio e as sociedades de fato não se legitimam a serem autor, mas podem ocupar a posição de réu.

426. Legitimação ad processum

Nas causas de valor de até vinte salários mínimos, as partes podem comparecer pessoalmente para propor a ação junto ao Juizado Especial Civil ou para responder a ela. A representação por advogado é facultativa. Torna-se, porém, obrigatória a sua intervenção quando o valor da causa ultrapassar o aludido limite (art. 9º).

Para assegurar o equilíbrio entre as partes, a lei dá ao autor que comparece pessoalmente o direito, se esse quiser, à assistência judiciária (defensoria pública), quando o réu for pessoa jurídica ou firma individual. Para esse fim, deverá a lei local instituir serviço advocatício assistencial junto aos Juizados (art. 9º, § 1º). Qualquer das partes poderá, também, valer-se da assistência judiciária oficial sempre que a outra comparecer sob patrocínio de advogado (idem).

Determina, outrossim, o § 2º do art. 9º da Lei nº 9.099 que o juiz alerte as partes da conveniência do patrocínio por advogado, quando a causa recomendar, o que poderá ocorrer pela dificuldade notada na conduta de um dos litigantes na audiência de conciliação, mesmo fora das hipóteses do caput e do § 1º do referido art. 9º.

A outorga do mandato judicial ao advogado não depende da forma escrita, podendo ser verbal. Basta o comparecimento do causídico, junto com a parte, à audiência, para que se tenha como constituída a representação para a causa, mediante simples registro na ata respectiva. No entanto, os poderes especiais a que alude o art. 105[53] do NCPC somente podem ser conferidos por escrito (Lei nº 9.099, art. 9º, § 3º). A procuração pode ser assinada digitalmente, conforme prevê o §1º do citado art. 105. Vale lembrar que a Lei nº 11.419/2006, que instituiu o processo eletrônico, é aplicável aos juizados especiais.

Com ou sem assistência de advogado, o autor sempre deverá comparecer pessoalmente à audiência de conciliação (art. 9º, caput). O réu também deverá, em regra, fazer o mesmo. Mas, quando for pessoa jurídica ou titular de firma individual, poderá ser representado por preposto credenciado (art. 9º, § 4º).

Não procede a exigência, às vezes feita por alguns juízes, de que o preposto seja alguém vinculado por relação de emprego ao demandado. Isto é uma limitação que não consta da lei e que não pode ser acrescida por iniciativa judicial, sob pena de infringir o princípio constitucional da legalidade (CF, art. 5º, II). Tal como se passa na Justiça do Trabalho, o que se tem de exigir é que o preposto tenha conhecimento do fato discutido no processo e disponha de poderes para transigir.[54] Afinal, a Lei nº 12.137, de 18.12.2009, alterou a redação do § 4º do art. 9º da Lei nº 9.099 para explicitar que o preposto, desde que tenha poderes para transigir, não necessita manter vínculo empregatício com a pessoa jurídica demandada.

427. Litisconsórcio e intervenção de terceiros

Na ação sumaríssima desenvolvida no Juizado Especial, é possível a formação de litisconsórcio tanto ativo como passivo, de acordo com as regras comuns do novo Código de Processo Civil (arts. 113 a 115[55]).

Quanto às formas de intervenção de terceiro (NCPC, arts. 119 a 138[56]), todas elas são expressamente vedadas, inclusive a assistência (Lei nº 9.099, art. 10). Isto se prende aos princípios da simplicidade e celeridade do procedimento, que restariam comprometidos com os embaraços e as delongas provocados pelos incidentes envolvendo estranhos à relação processual básica. Os litigantes, naturalmente, não ficarão impedidos de demandar por ação direta as pretensões que tiverem com relação aos terceiros. Nem estes sofrerão perda de seu direito de ação contra a parte pelo fato de não poderem intervir no feito do Juizado Especial.

A vedação contida no art. 10 da Lei nº 9.099 tem como foco as modalidades de intervenção previstas nos arts. 56 a 80 do CPC/1973. O novo Código introduziu duas formas de intervenção: (i) o incidente de desconsideração da personalidade jurídica e (ii) o amicus curiae.

O primeiro aplica-se ao processo de competência dos juizados especiais, por expressa determinação do NCPC (art. 1.062), razão pela qual o incidente regulado pelos arts. 133 a 137 do NCPC não estão incluídos no impedimento de que trata o art. 10 da Lei nº 9.099. Já o amicus curiae, por se tratar de intervenção de terceiros, que não foi excluída da vedação legal, também não será admitida no Juizado Especial.

Por fim, nas ações de indenização decorrentes de acidente de trânsito, há evidente interesse do réu em que a companhia de seguros integre a lide. Assim, para esquivar-se do óbice legal, há entendimentos de que nessas ações “a demanda poderá ser ajuizada contra a seguradora, isolada ou conjuntamente com os demais coobrigados” (Enunciado nº 82 do FONAJE). Assim, se não se optar pela ação direta contra a seguradora, admite-se o seu litisconsórcio com o causador do dano.

428. Intervenção do Ministério Público

O Ministério Público intervirá no feito em curso no Juizado Especial nos casos previstos no novo Código de Processo Civil, em seus arts. 177 a 181[57] (Lei nº 9.099, art. 11).

Como, todavia, as causas da espécie envolvem apenas interesses patrimoniais disponíveis de pessoas maiores e capazes, não podendo nelas figurar as pessoas jurídicas e as massas da falência e da insolvência civil, muito raramente haverá lugar para a intervenção do Ministério Público.

§ 48. OS ATOS PROCESSUAIS E O PROCEDIMENTO

Sumário: 429. Os atos processuais e sua forma. 430. O procedimento. 431. A propositura da ação. 432. Citações e intimações. 433. Requisitos da citação. 434. Intimações. 435. A audiência de conciliação, instrução e julgamento. 436. A resposta do réu. 437. As provas.

429. Os atos processuais e sua forma

A Lei nº 9.099 traçou as seguintes normas para os atos do processo adotado pelo Juizado Especial Civil:

(a) os atos processuais serão públicos e poderão realizar-se em horário noturno, conforme dispuserem as leis de organização judiciária (art. 12);

(b) os atos processuais se subordinarão ao princípio da instrumentalidade das formas, isto é, as formas serão sempre havidas como secundárias. Dessa maneira, os atos se consideram válidos “sempre que preencherem as finalidades para as quais foram realizados” (art. 13, caput). E, por consequência, nenhuma nulidade será pronunciada sem que, efetivamente, tenha havido prejuízo (art. 13, § 1º);

(c) não é necessário o uso formal da carta precatória (NCPC, art. 260[58]) para que o juiz da causa solicite a outro juiz a prática de ato processual fora de sua circunscrição territorial. A comunicação poderá ser realizada informalmente, “por qualquer meio idôneo” (carta, telex, fax, telegrama, telefone etc.) (Lei nº 9.099, art. 13, § 2º). A utilização dos meios eletrônicos é preconizada para os atos da espécie, conforme previsto no § 1º do art. 1º da Lei nº 11.419/2006;[59]

(d) a documentação dos atos realizados na audiência será limitada apenas aos “atos considerados essenciais”; os registros serão resumidos e constarão de notas manuscritas, datilografadas, taquigrafadas ou estenotipadas. Os atos secundários ou “não essenciais” poderão constar de gravação em fita magnética ou equivalente, que se conservará somente até o trânsito em julgado da decisão (Lei nº 9.099/1995, art. 13, § 3º);

(e) às leis de organização caberá dispor sobre a conservação das peças do processo e dos demais documentos que o instruem (Lei nº 9.099/1995, art. 13, § 4º), o que permitirá, de acordo com as possibilidades locais, a adoção de métodos modernos como a microfilmagem e equivalentes.

430. O procedimento

A Lei nº 9.099 disciplinou o procedimento da ação sumaríssima a ser tramitada no Juizado Especial Civil, traçando normas sobre os principais atos do iter processual, que são:

(a) a propositura da ação (arts. 14 a 17);

(b) as citações e intimações (arts. 18 e 19);

(c) a audiência de conciliação (art. 21);

(d) a resposta do réu (arts. 30 e 31);

(e) a instrução da causa (art. 37);

(f) sentença (arts. 38 a 40);

(g) os recursos (arts. 41 a 50).

Finalmente, são tratados pelos arts. 51 e 52 a extinção do processo sem julgamento de mérito e a execução forçada, respectivamente.

431. A propositura da ação

Observando o princípio da simplicidade e informalidade, o art. 14 da Lei nº 9.099 permite que a instauração do processo se dê tanto por meio de requerimento escrito como por via de pedido oral.

À parte caberá dirigir-se diretamente à Secretaria do Juizado, que tomará por termo a pretensão, se formulada verbalmente, caso em que se poderá utilizar “o sistema de fichas ou formulários impressos” (art. 14, § 3º).

No pedido, escrito ou oral, deverão constar, de forma simples e em linguagem acessível (art. 14, § 1º):

(a) o nome, a qualificação e o endereço das partes (do autor e do réu);

(b) os fatos e os fundamentos, de forma sucinta: não é necessário indicar artigos de lei; basta revelar o fato e o motivo pelo qual o autor pretende o efeito dele contra o réu (causa petendi), tudo em linguagem muito singela e direta;

(c) o objeto e seu valor: o resultado concreto que se espera obter da justiça em face do réu; a condenação a entregar certa coisa, a realizar certo fato; a anulação ou rescisão de certo negócio jurídico etc.

O pedido, quando não houver possibilidade imediata de especificação do respectivo objeto, poderá ser genérico, como ocorre nas indenizações cujo quantum ainda não se sabe precisar (Lei nº 9.099, art. 14, § 2º). A sentença condenatória, todavia, será sempre líquida (art. 38, parágrafo único).

Admite-se, tal como no Código de Processo Civil, a formulação de pedidos alternativos ou cumulativos. Nas cumulações, todavia, a soma dos pedidos conexos não poderá ultrapassar o limite de quarenta salários mínimos (Lei nº 9.099/1995, art. 15).

A ação será imediatamente registrada pela Secretaria do Juizado, a quem competirá designar a sessão de conciliação, a realizar-se no prazo de quinze dias. Tudo isso será feito de plano, antes mesmo da autuação e distribuição (art. 16), procedendo-se, em seguida, à citação do réu (art. 18).

Pode acontecer que as duas partes se dirijam ao Juizado, em conjunto. Neste caso, não haverá citação e, antes mesmo do registro da demanda, a Secretaria instaurará a sessão de conciliação (art. 17). Será indispensável, todavia, a presença do juiz togado, ou do juiz leigo, ou, pelo menos, do conciliador para que a audiência se realize.

Quando ambos os litigantes formularem “pedidos contrapostos”, i.e., pedidos de um contra o outro, será dispensada a formalização de contestação e os dois pedidos opostos serão apreciados na mesma sentença (art. 17, parágrafo único). Na verdade, a hipótese não é de reconvenção, pois os dois litigantes compareceram simultaneamente e cada um formulou pedido próprio contra o outro. São, pois, duas ações conexas que o art. 17 prevê como reuníveis para sentença única.

432. Citações e intimações

As citações no Juizado Especial são normalmente realizadas por via postal: correspondência, com aviso de recebimento em mão própria (art. 18, I).

Na hipótese de pessoa jurídica ou de titular de firma individual (comerciante ou industrial), a citação será válida, desde que a correspondência seja entregue ao funcionário “encarregado da recepção”, que deverá ser identificado no comprovante postal de recebimento (art. 18, II).

É admissível, também, a citação por oficial de justiça, mas apenas em caráter excepcional e com justificativa adequada, caso em que a diligência se cumprirá, independentemente de mandado ou precatória (art. 18, III). Isto é, o oficial agirá com base em cópia da inicial ou em qualquer modelo padronizado preenchido ou copiado pela Secretaria.

433. Requisitos da citação

O documento de citação expedido pela Secretaria conterá, segundo o art. 18, § 1º, da Lei nº 9.099:

(a) cópia do pedido inicial;

(b) o dia e a hora para comparecimento em juízo;

(c) a advertência de que, não comparecendo o réu, considerar-se-ão verdadeiras as alegações iniciais, e será proferido julgamento, de plano.

Não se admite, no Juizado Especial, a citação por edital (art. 18, § 2º). Se o réu, destarte, estiver em local incerto ou ignorado, não será possível o ajuizamento da ação sumaríssima da Lei nº 9.099. O autor terá de aforar sua demanda na Justiça contenciosa comum.

A citação é sempre ato fundamental e obrigatório. O comparecimento espontâneo do réu, porém, supre a ausência ou os defeitos do ato citatório (art. 18, § 3º).

434. Intimações

As intimações dos atos processuais serão feitas por via postal ou por oficial de justiça, mas poderão também adotar “outro meio idôneo de comunicação” (art. 19). Fica, assim, aberta a possibilidade de utilização de meios modernos de telecomunicação, como o telefone, o fax, o telex, o telegrama etc.

Dos atos praticados na audiência, não há intimação propriamente dita, pois a lei os considera, desde logo, como da ciência das partes (art. 19, § 1º).

Havendo alteração de endereço, a parte tem o dever de comunicá-la ao juízo, pois, mesmo não sendo encontrado o destinatário, ter-se-á como eficaz a intimação enviada ao local anteriormente declarado nos autos (art. 19, § 2º). Vê-se, portanto, que, nas intimações, não prevalece o requisito de que o aviso de recebimento postal seja firmado pela parte.

435. A audiência de conciliação, instrução e julgamento

A audiência é o núcleo, o coração do procedimento sumaríssimo desenvolvido no Juizado Especial. O réu é citado para a ela comparecer, pessoalmente, e o autor também é intimado a nela estar presente. O não comparecimento do autor é causa de frustração do processo, pois acarreta a sua imediata extinção, sem julgamento do mérito (Lei nº 9.099, art. 51, I). Já a ausência do réu tem enorme consequência de ordem processual e material, pois provoca sua revelia e determina que o juiz julgue, de imediato, a lide, reputando como verdadeiros os fatos alegados no pedido inicial (art. 20). A sentença deve ser proferida na própria audiência (art. 23).

Presentes as partes, a audiência terá início pela tentativa de conciliação (meta precípua do Juizado Especial). Aquele que estiver dirigindo a sessão, que pode ser o juiz togado, o juiz leigo ou o conciliador, não se limitará a ouvir as partes na busca da solução negocial. Deverá, por determinação expressa da lei, “esclarecer as partes sobre as vantagens da conciliação, mostrando-lhes os riscos e as consequências do litígio”, especialmente quanto aos limites do crédito a ser obtido na sentença, em face da regra do § 3º do art. 3º da Lei nº 9.099 (art. 21). Quer a lei, em outras palavras, que as partes sejam estimuladas a entrar em acordo.

Da tentativa de acordo, duas situações podem decorrer: (i) a convergência dos litigantes para a solução conciliatória; ou (ii) a frustração do esforço negocial.

Se a conciliação foi obtida, lavra-se o competente termo, no qual figurará a sentença de homologação (art. 22, parágrafo único). Note-se que o trabalho de conciliação pode ser dirigido tanto pelo juiz togado ou pelo juiz leigo como pelo conciliador, mas a homologação do acordo é ato jurisdicional exclusivo do titular do juízo (o juiz de direito).

Diante do insucesso da conciliação, a lei permite às partes uma segunda modalidade de solução negocial ou convencional, antes de passar ao procedimento judicial contencioso propriamente dito: trata-se da conversão do feito em juízo arbitral (art. 24) (vide, infra, nº 451).

Fracassada a conciliação e não instalado o juízo arbitral, a audiência prosseguirá, em regra, rumo à instrução e julgamento, na mesma sessão, ou seja, “imediatamente” (art. 27, caput). Somente quando não for possível a imediata coleta das provas reputadas necessárias pelo juiz é que será marcada uma nova audiência, cuja realização deverá ocorrer num dos quinze dias subsequentes, ficando as partes e testemunhas (se presentes) desde logo cientes, sem necessidade, portanto, de novas intimações (art. 27, parágrafo único).

Ainda na mesma audiência e uma vez colhida a prova, será proferida a sentença (art. 28). Daí falar-se em concentração do procedimento inspirado no princípio da oralidade, pois, sempre que possível, uma só audiência será de conciliação, instrução e julgamento. Não há julgamento posterior em gabinete, nem tampouco adiamento da audiência para elaboração de memoriais pelas partes. Tudo é singelo, informal, célere, imediato. Ao concluir a audiência, a lide deve estar, definitivamente, composta. Esse o ideal do Juizado Especial Civil.

Durante a audiência, todos os incidentes devem ser solucionados de plano, evitando suspensões ou paralisações (art. 29). Sobre os documentos apresentados por uma das partes, a outra deverá manifestar-se de imediato, isto é, na mesma audiência (art. 29, parágrafo único).

436. A resposta do réu

O réu produzirá sua defesa na audiência inaugural do procedimento sumaríssimo. Poderá fazê-lo em documento escrito ou por manifestação oral, caso em que será tomada por termo (Lei nº 9.099/1995, art. 30).

Se houver exceção de suspeição ou impedimento do juiz, deverá ser produzida por escrito, também na audiência, mas o seu processamento será em autos apartados e observará o rito previsto no novo Código de Processo Civil (arts. 146 e 147[60]), cabendo ao relator declarar se o incidente será recebido com ou sem efeito suspensivo (NCPC, art. 146, § 2º[61]). Toda matéria de defesa, formal e material, admitida no juízo contencioso comum é arguível na contestação da ação sumaríssima da Lei nº 9.099 (art. 30). Não se admite, todavia, a reconvenção (art. 31). Dá-se, porém, à ação sumaríssima o feitio de uma ação dúplice, porque se permite ao réu incluir na contestação pedido contra o autor, “desde que fundado nos mesmos fatos que constituem o objeto da controvérsia” (art. 31).

A ação dúplice prevista na Lei nº 9.099 não chega a confundir-se com a reconvenção, porque seu âmbito é muito menor do que o previsto no Código de Processo Civil para a ação reconvencional. Nesta, fatos novos podem ser colacionados, desde que conexos com a ação originária ou com o fundamento da defesa (NCPC, art. 343[62]). No Juizado Especial, o pedido a ser contraposto pelo réu ao do autor somente poderá referir-se à matéria compatível com a competência do aludido juízo (valor e matéria) e apenas poderá referir-se aos mesmos limites fáticos do evento descrito na inicial do autor.

O autor poderá manifestar-se sobre o contrapedido do réu na própria audiência, impedindo, assim, o seu adiamento. Se, todavia, não se sentir em condições de defender-se imediatamente, terá o direito de requerer o adiamento, hipótese em que a nova audiência será desde logo fixada, com ciência de todos os presentes (Lei nº 9.099/1995, art. 31, parágrafo único).

437. As provas

Todos os meios de prova moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, podem ser utilizados durante a instrução da causa processada no Juizado Especial Civil (Lei nº 9.099, art. 32) e deverão ser produzidos, em regra, na audiência de instrução e julgamento (art. 33). Não há necessidade de requerimento prévio e ao juiz são conferidos amplos poderes para limitar ou excluir provas consideradas excessivas, impertinentes ou protelatórias, bem como para determinar, de ofício, as havidas como necessárias, sem, contudo, transformar-se numa espécie de “investigador civil”.[63]

As testemunhas, em princípio, deverão ser levadas à audiência pela parte, independentemente de intimação. Mas, se lhe convier, poderá requerer, previamente, que sejam intimadas (art. 34). O requerimento, in casu, deverá ser apresentado no mínimo cinco dias antes da audiência (art. 34, § 1º). A prova oral (depoimento de parte ou de testemunhas) não é reduzida a escrito (art. 36). Poderá ser gravada em fita magnética (art. 13, § 3º). E, ao sentenciar, o juiz deverá referir-se, no essencial, aos informes traduzidos nos depoimentos (art. 36).

A prova técnica é admissível no Juizado Especial, quando o exame do fato controvertido a exigir. Não assumirá, porém, a forma de uma perícia, nos moldes habituais do Código de Processo Civil. O perito, escolhido pelo juiz, será convocado para a audiência, onde prestará as informações solicitadas pelo instrutor da causa (art. 35, caput).

Se não for possível solucionar a lide à base de simples esclarecimentos do técnico em audiência, a causa deverá ser considerada complexa. O feito será encerrado no âmbito do Juizado Especial, sem julgamento de mérito, e as partes serão remetidas à justiça comum. Isto porque os Juizados Especiais, por mandamento constitucional, são destinados apenas a compor as “causas cíveis de menor complexidade” (CF, art. 98, I).

Outra forma sumária de uso da prova técnica na ação sumaríssima consiste na permissão às partes para apresentação de parecer técnico, obtido extrajudicialmente (Lei nº 9.099/1995, art. 35, in fine).

A inspeção judicial é, outrossim, medida probatória que a Lei nº 9.099 autoriza o juiz a adotar, de ofício ou a requerimento de qualquer das partes (art. 35, parágrafo único). Gozando de maior liberdade probatória que o juiz comum, o instrutor do Juizado Especial pode delegar a inspeção à “pessoa de sua confiança”, a quem caberá o relato informal (por escrito ou em audiência) do que houver verificado (art. 35, parágrafo único).

A atividade instrutória não pode ser confiada ao conciliador. É tarefa que a Lei nº 9.099 reserva à direção do juiz togado ou do juiz leigo (art. 37).

§ 49. A SENTENÇA E OS RECURSOS

Sumário: 438. A sentença. 439. Recursos. 440. Mandado de segurança. 441. Uniformização de jurisprudência. 442. Extinção do processo.

438. A sentença

A sentença no Juizado Especial Civil, como em qualquer outro processo, deverá sempre ser fundamentada (CF, art. 93, IX).[64]

A Lei nº 9.099, no entanto, recomenda que a menção aos elementos de convicção seja feita de forma sucinta, com “breve resumo dos fatos relevantes ocorridos em audiência”. Não há necessidade do relatório a que alude o novo Código de Processo Civil, no art. 489,[65] I (Lei nº 9.099, art. 38, caput).

Não se admite condenação ilíquida. Ainda que o autor tenha formulado pedido genérico, cumprirá ao juiz apurar o quantum debeatur e proferir, a final, sentença líquida (art. 38, parágrafo único).

De forma alguma, poderá o juiz condenar a parte a prestação que exceda a alçada estabelecida pela Lei nº 9.099. Se a sentença exorbitar, será havida como ineficaz na parte excedente do limite traçado no art. 3º, como dispõe o art. 39 da mesma Lei.

Quando, porém, as partes se compõem, a transação ou conciliação será plenamente eficaz, mesmo atingindo valor maior do que a alçada do juizado (arts. 3º, § 3º, 21 e 22). Esse aspecto da Lei nº 9.099 funciona como um dos incentivos à conciliação, como meta do Juizado Especial Civil (art. 21).

A sentença de mérito é, no sistema da Lei nº 9.099, ato natural do juiz togado. Quando, todavia, a instrução houver sido dirigida pelo juiz leigo, a este caberá julgar a causa. Esse julgamento, no entanto, não será definitivo, pois deverá ser submetido à consideração e aprovação do juiz togado (art. 40). Trata-se de uma decisão ad referendum. Ao juiz togado a lei atribui a dupla função de: (i) homologar a decisão do juiz leigo; ou (ii) negar-lhe aprovação, caso em que proferirá outra.

Permite a lei, ainda, que o juiz titular suspenda a homologação e determine diligência complementar, para coleta de outros elementos de prova reputados necessários à formação de seu juízo definitivo sobre a causa (art. 40). Uma vez cumprida a diligência pelo juiz leigo, o togado dará sua palavra final, homologando a decisão daquele ou proferindo sentença própria.

439. Recursos

A Lei nº 9.099 previu, de maneira expressa, dois recursos: (i) recurso inominado, ou, simplesmente, recurso, manejável contra sentença, menos a homologatória (art. 41, caput); (ii) os embargos de declaração, interponíveis contra a sentença ou o acórdão (art. 48).

A sentença de homologação da conciliação (art. 22, parágrafo único) ou do laudo arbitral (art. 26) é irrecorrível.

I – Recurso inominado

Já a sentença do juiz togado que põe fim ao processo, com ou sem julgamento de mérito, desafia recurso, que a lei não nominou, mas que equivale à apelação do Código de Processo Civil. Esse recurso, previsto no art. 41 da Lei nº 9.099, não é endereçado ao Tribunal de Justiça. É dirigido a um órgão recursal próprio do Juizado de Pequenas Causas, composto por três juízes togados, em exercício no primeiro grau de jurisdição (art. 41, § 1º). A lei fala em “Turmas de Recurso”, as quais terão de ser criadas e instaladas, de acordo com a lei local (CF, art. 98, I).

Não há hierarquia entre o Tribunal de Justiça e as “Turmas de Recurso”, de sorte que a solução encontrada nos acórdãos destas é final e definitiva. Não cabe, nem mesmo, recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça, visto que não podem ser havidos como julgamento de última instância pelos Tribunais a que alude o art. 105, III, da Constituição.[66]

II – Recurso extraordinário

Havendo, porém, ofensa à Constituição, o recurso extraordinário será interponível, já que o art. 102, III, ao disciplinar aludido meio impugnativo, o afirma cabível contra qualquer julgamento de “única ou última instância”, e não apenas aqueles proferidos por Tribunais de segundo grau (CF, art. 102, III).[67]

III – Recurso contra decisão interlocutória

A propósito das decisões interlocutórias, a Lei nº 9.099 se silenciou. Em princípio, devendo o procedimento concentrar-se numa só audiência, todos os incidentes nela verificados e decididos poderiam ser revistos no recurso inominado afinal interposto. Mas nem sempre isto se dará de maneira tão singela. Questões preliminares poderão ser dirimidas antes da audiência ou no intervalo entre a de conciliação e a de instrução e julgamento. Nessas hipóteses, seguindo a orientação do NCPC, não poderá operar-se a preclusão em prejuízo das partes, devendo a questão ser suscitada, por invocação supletiva no Código, em preliminar do recurso inominado afinal interposto (NCPC, art. 1.009, § 1º).

Admite-se também agravo interno contra decisão monocrática do relator em turma recursal,[68] nos moldes previstos no art. 1.021 do NCPC.

IV – Embargos declaratórios

Quanto aos embargos de declaração, cabíveis contra a sentença de primeiro grau ou o acórdão da Turma Julgadora (art. 48), o regime da Lei nº 9.099 é, em linhas gerais, o mesmo do Código de Processo Civil, salvo apenas a multa para os embargos procrastinatórios, que não foi acolhida pela lei especial. O novo texto do art. 48[69] alterado pela Lei 13.105/2015, prevê que os embargos de declaração manejáveis no Juizado Especial, caberão nos mesmos casos previstos pelo Código de Processo Civil, ou seja, quando (i) houver necessidade de esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; ou (ii) de suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; ou, ainda (iii) de corrigir erro material (NCPC, art. 1.022).

O art. 50 também sofreu alteração: anteriormente, o efeito desses embargos seria de suspensão e não de interrupção do prazo do recurso principal. O NCPC deu nova redação ao citado artigo, para estabelecer que eles, também no procedimento do Juizado Especial, interrompem o referido prazo (NCPC, art. 1.065). Igualou-se, dessa forma, o regime da lei especial ao da lei geral.[70]

Permite, porém, o art. 49 que os embargos em questão sejam manejáveis por meio de petição escrita ou oralmente, na hipótese, por exemplo, de sua interposição em audiência.

V – Processamento

Para interpor o recurso e acompanhar o seu julgamento perante a “Turma”, as partes devem representar-se por advogado (art. 41, § 2º). Assim, se vinham atuando pessoalmente, como lhes permite o art. 9º, terão de constituir advogado se resolverem recorrer ou contra-arrazoar.

O recurso inominado deve ser interposto no prazo de dez dias, contado da ciência da sentença, o que deve ocorrer na própria audiência (art. 42 c/c arts. 28 e 45).

Não há gratuidade na fase recursal, salvo na hipótese comum de assistência judiciária. Dentro de quarenta e oito horas da interposição, o recorrente deverá realizar o preparo das custas respectivas sob pena de deserção (art. 42, § 1º). No regime da Lei nº 9.099, a deserção é automática, não havendo oportunidade para o recorrente suprir a falta de preparo ou para complementá-lo.[71]

Ao recorrido, é assegurado o prazo de dez dias para responder ao recurso do adversário, prazo que será contado a partir de sua intimação (art. 42, § 2º), cuja prática observará um dos modos admitidos pelos arts. 18 e 19 da Lei nº 9.099 (ver, retro, nº 420).

O recurso instituído pela Lei do Juizado Especial somente tem efeito devolutivo, em regra. O juiz a quo, porém, ao admiti-lo, pode excepcionalmente conferir-lhe efeito suspensivo, “para evitar dano irreparável para a parte” (art. 43), que a execução provisória do julgado pudesse ocasionar.

Se o recurso já se encontrar em segundo grau, o efeito suspensivo poderá ser requerido ao relator, a exemplo do que o Código permite nos casos de apelação (NCPC, art. 1.012,[72] §§ 1º e 4º), cabendo ao relator concedê-lo ou não (§ 3º).

Para melhor esclarecimento do recurso, qualquer das partes poderá requerer a transcrição da fita magnética onde se encontram os depoimentos e demais fatos ocorridos na audiência (Lei nº 9.099/1995, arts. 44 e 13, § 3º). O requerente arcará com as despesas da diligência.

O julgamento da Turma Recursal será precedido de intimação das partes (art. 45), sob qualquer das modalidades do art. 18, ou daquela que a lei de organização prever, especificamente.

O acórdão, com que se dará solução ao recurso, não dependerá de lavratura e publicação oficial, como ocorre nos Tribunais ordinários. Haverá apenas uma ata, onde o processo será identificado e se lançarão, de forma sucinta, a fundamentação e a parte dispositiva (art. 46). Nos casos de confirmação da sentença por seus próprios fundamentos, estes não deverão ser repetidos na ata. Bastará a súmula do julgamento para produzir os efeitos de acórdão (art. 46, in fine). Nesse caso, observe-se, não há dispensa de motivação; permite-se apenas que a turma recursal adote, como suas razões de decidir, os fundamentos utilizados em outro ato processual, fazendo a remissão, sem necessidade de transcrevê-los. Porém, se houver a reforma da sentença (para anular ou cassar), será necessário “um esforço argumentativo maior por parte do órgão revisor. Portanto, não é suficiente a utilização da fundamentação per relationem inversa, com a simples menção a um parecer do Ministério Público, ou às razões do recurso, ou a qualquer outro ato do processo, para modificar a decisão judicial recorrida”.[73]-[74]

440. Mandado de segurança

Diante da autonomia que a lei atribui ao Juizado Especial, não há hierarquia que justifique recurso ordinário de suas decisões para o Tribunal de Justiça. Pela mesma razão, não se admite, em princípio, qualquer outro tipo de controle, pela justiça comum, sobre o mérito das decisões proferidas pelos juizados especiais, a não ser o do recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, quando em jogo a questão de constitucionalidade.

A autonomia dos juizados especiais, todavia, não pode prevalecer, segundo entendimento do Superior Tribunal de Justiça, para a decisão acerca de sua própria competência para conhecer das causas que lhe são submetidas. Daí preconizar aquela Corte a necessidade de estabelecer-se, por via jurisprudencial, um sistema de controle dessa matéria, já que não há na lei própria previsão a esse respeito. A não ser assim, estar-se-ia atribuindo àquele Juizado um poder desproporcional, qual seja, o de ele próprio definir, em caráter definitivo, as causas de sua absoluta competência.

Embora possam existir outras formas de promoção do referido controle, para a Corte Especial do STJ, “a forma mais adequada é a do mandado de segurança, por dois motivos: em primeiro lugar, porque haveria dificuldade de utilização, em alguns casos, da Reclamação ou da Querela Nullitatis; em segundo lugar, porque o mandado de segurança tem historicamente sido utilizado nas hipóteses em que não existe, no ordenamento jurídico, outra forma de reparar lesão ou prevenir ameaça de lesão a direito”.[75]

O mandado de segurança contra ato de juiz, na espécie, seria interposto perante a Turma Recursal segundo jurisprudência do STJ.[76] Quando o ato for da Turma Recursal, o mandado de segurança será da competência do Tribunal de Justiça.[77]

441. Uniformização de jurisprudência

Para os Juizados Especiais da Justiça Federal (Lei nº 10.259/2001, art. 14) e Juizados Especiais da Fazenda Pública no âmbito das Justiças Estaduais (Lei nº 12.153/2009, art. 18) existe um mecanismo processual para unificar a Jurisprudência quando se instala divergência entre diferentes Turmas Recursais.

Na legislação que regula os Juizados Especiais Civis da Justiça dos Estados (Lei nº 9.099) não há previsão de remédio algum que sirva para superar os dissídios interpretativos. O problema pode ser minimizado quando se circunscreva aos órgãos recursais internos do microssistema, não, porém, quando se contraponha a posições já adotadas pelo Superior Tribunal. A este a Constituição atribui a função de controlar a aplicação e interpretação da lei federal, de sorte que esse papel não pode ser impedido pelo simples fato de não caber recurso especial no âmbito dos Juizados Especiais Civis dos Estados.

Para contornar esse embaraço, o Supremo Tribunal Federal declarou ser cabível o uso da reclamação constitucional, sempre que a decisão de alguma Turma Recursal dos Juizados Estaduais afrontar súmula ou jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça assentada em recursos repetitivos, nos termos do art. 1.036[78] do NCPC.[79] Como a reclamação não se presta a rescindir decisão judicial transitada em julgado, é necessário que sua interposição se dê antes de a decisão judicial se revestir da autoridade de coisa julgada material[80] (sobre a matéria, v., no vol. III, o § 75).

442. Extinção do processo

A Lei nº 9.099 cogita da extinção do processo, tanto com o julgamento de mérito como sem ele.

São casos de extinção com julgamento de mérito:

(a) a homologação da conciliação (art. 29, parágrafo único);

(b) a homologação do laudo arbitral (art. 26);

(c) a sentença de acolhimento ou rejeição do pedido, proferida pelo juiz togado ou redigida pelo juiz leigo e homologada pelo titular do juizado (arts. 38 e 40).

As duas primeiras são irrecusáveis e a última se sujeita ao recurso inominado, dentro do próprio âmbito do Juizado Especial (art. 41).

Haverá, segundo o art. 51 da Lei nº 9.099, extinção do processo sem julgamento de mérito:

(a) quando o autor deixar de comparecer a qualquer das audiências do processo (inc. I);

(b) quando se verificar a inadmissibilidade da ação sumaríssima, por exemplo, por envolver matéria incompatível com a competência do Juizado Especial ou por assumir complexidade que só a jurisdição ordinária comporta etc. (inc. II);

(c) quando for acolhida a exceção de incompetência territorial: os autos não são remetidos ao outro juízo, diversamente do que se passa com o Código de Processo Civil. O processo simplesmente se extingue. Se a parte desejar continuar a demanda, terá de propô-la novamente perante o juizado competente. O procedimento não comporta fracionamento entre dois juízos (inc. III);

(d) quando sobrevier qualquer dos impedimentos previstos no art. 8º da Lei nº 9.099, ou seja, quando, por fato superveniente, o direito disputado passar a titularidade de incapaz, massa falida, insolvente civil ou pessoa jurídica (inc. IV);

(e) quando, falecido o autor, a habilitação depender de sentença ou não se der no prazo de trinta dias – o espólio não pode ser autor no Juizado Especial. Com a morte do sujeito ativo, o processo ficará suspenso por trinta dias para que seus herdeiros possam habilitar-se. Se tal não se der, ocorrerá a extinção do processo sem julgamento de mérito (inc. V).

Todos os casos enumerados pelo art. 51 da Lei nº 9.099 autorizam o juiz a extinguir o processo, sem depender de prévia audiência ou intimação das partes, conforme prevê o § 1º daquele dispositivo legal.

§ 50. EXECUÇÃO E DISPOSIÇÕES ESPECIAIS

Sumário: 443. Execução forçada. 444. As despesas processuais no Juizado Especial Civil. 445. Curadorias e assistência judiciária. 446. Acordos extrajudiciais. 447. Ação rescisória. 448. Disposições finais sobre a organização dos Juizados Especiais.

443. Execução forçada

I – Execução de título judicial

O Juizado Especial Civil tem competência para execução forçada, seja de sentença, seja de título extrajudicial.[81] O procedimento e os requisitos são, basicamente, os mesmos do processo executivo disciplinado pelo Código de Processo Civil.

O art. 52 da Lei nº 9.099 aponta quais são os pontos em que a execução de sentença deva sofrer alguma alteração, em face do regime codificado:

(a) não há liquidação de sentença porque a condenação, no juizado, é sempre líquida (art. 38, parágrafo único). Nem mesmo o cálculo do contador será cabível. No tocante, por exemplo, à correção monetária, o art. 52, I, prevê indexador oficial; e, quanto aos honorários, à conversão eventual de índices e a outras parcelas, como juros, multas etc., o cálculo meramente aritmético será realizado por servidor da secretaria do juizado, dispensando-se, dessa forma, a liquidação por cálculo do contador (art. 52, II);

(b) a informalidade da abertura da execução: Na audiência em que a sentença é proferida, o juiz, de ofício, instará o vencido a cumprir a condenação advertindo-o dos efeitos de seu descumprimento (art. 52, III). Não ocorrendo o cumprimento voluntário da sentença trânsita em julgado, terá início a execução forçada, bastando que o credor a solicite. Não há nem mesmo petição inicial. O pedido pode ser formulado verbalmente junto à Secretaria do Juizado. O mandado executivo será expedido sem nova citação. Desde logo, expedir-se-á a ordem de penhora, se a execução for de quantia certa (art. 52, IV);

(c) na execução das obrigações de fazer ou não fazer, a cominação de multa (astreinte) pode sofrer elevação ou transformação em perdas e danos, arbitradas de imediato pelo juiz, caso em que a execução passará a ser por quantia certa (art. 52, V);

(d) ainda nas obrigações de fazer, o juiz pode determinar o cumprimento por outrem, fixado o valor que o devedor terá de depositar para as despesas, sob pena de multa diária (art. 52, VI);

(e) na alienação dos bens penhorados, o juiz poderá autorizar a venda extrajudicial, por terceiro, pelo devedor ou pelo credor, a qual se aperfeiçoará em juízo até a data fixada para a praça ou o leilão. Se o preço encontrado igualar ou superar o da avaliação, o juiz ultimará a venda, sem mais delongas. Se for inferior, ouvirá previamente ambas as partes. Havendo proposta de aquisição a prazo, a venda particular será garantida por caução idônea, se móvel o bem, ou por hipoteca do próprio bem penhorado, se imóvel (art. 52, VII);

(f) a publicação de editais em jornais é dispensada quando se tratar de alienação de bens de pequeno valor, o que será aferido segundo o prudente arbítrio do juiz (art. 52, VIII);

(g) os embargos do devedor, após a segurança do juízo, correrão nos próprios autos da execução (não há autuação apartada). A matéria arguível será restrita a (i) falta ou nulidade da citação no processo, se ele correu à revelia; (ii) manifesto excesso de execução; (iii) erro de cálculo; (iv) causa impeditiva, modificativa ou extintiva da obrigação, superveniente à sentença (art. 52, IX).

II – Execução de título extrajudicial

A execução do título extrajudicial, também admissível no Juizado de Pequenas Causas, sofre as seguintes inovações em relação ao Código de Processo Civil:

(a) só é cabível com base em título de valor de até quarenta salários mínimos (art. 53, caput);[82]

(b) inicia-se segundo a citação executiva (pagamento em 24h, sob pena de penhora), mas, após a penhora, haverá uma audiência de conciliação (art. 53, § 1º);

(c) os embargos do devedor serão oferecidos, por escrito ou verbalmente, na audiência de conciliação (art. 53, § 1º), e serão processados nos mesmos autos da execução (art. 52, IX);

(d) na audiência, o juiz togado, o leigo ou o conciliador tudo farão para encontrar um meio que seja o mais rápido e eficaz para a solução do litígio, ou seja, para alcançar a satisfação do crédito exequendo. Assim, poderá propor, em lugar da venda judicial, o escalonamento da dívida ou a concessão de prazo, a dação em pagamento, ou a imediata adjudicação do bem penhorado (art. 53, § 2º);

(e) não havendo embargos, ou sendo eles rejeitados, não haverá, necessariamente, o leilão ou a praça, pois qualquer das partes poderá requerer uma das medidas previstas no § 2º do art. 53, isto é, concessão de prazo, dação em pagamento ou adjudicação imediata do bem penhorado (art. 53, § 3º);

(f) não tendo encontrado o devedor para a citação executiva, ou não sendo localizado bem a penhorar, o processo será imediatamente extinto (art. 53, § 4º). Não há, pois, a suspensão prevista no art. 921,[83] III, do NCPC.

444. As despesas processuais no Juizado Especial Civil

Em primeiro grau, a ação sumaríssima é acessível às partes (autor e réu), sem pagamento de custas, taxas ou despesas (Lei nº 9.099, art. 54).

Havendo recurso, porém, caberá ao recorrente suportar as respectivas despesas, não só as do recurso propriamente dito, mas também as do processo, pelo seu andamento em primeiro grau, que não foram até então exigidas (art. 54, parágrafo único), salvo, é claro, se estiver sob o pálio da assistência judiciária.

Não há sucumbência no Juizado Especial. A sentença de primeiro grau, portanto, não condenará o vencido em custas e honorários de advogado. Tal somente ocorrerá quando houver necessidade de reprimir a litigância de má-fé (art. 55).

No caso de recurso, a Turma encarregada do segundo grau de jurisdição imporá, em seu acórdão, os encargos da sucumbência, condenando o recorrente, quando seu apelo for improvido, ou seja, condená-lo-á ao pagamento das custas e honorários de advogado, fixados entre dez e vinte por cento do valor da condenação, ou, não havendo condenação, do valor da causa corrigido (art. 55, caput). Não haverá a condenação na hipótese de ser acolhido o recurso porque a Lei nº 9.099 usou o mecanismo da sucumbência apenas como política de desestímulo ao recurso procrastinatório ou infundado, segundo se depreende do art. 55.

A execução de título judicial ou extrajudicial correrá sem custas e honorários, salvo quando (art. 55, parágrafo único):

(a) for reconhecida a litigância de má-fé;

(b) forem julgados improcedentes os embargos do devedor;

(c) tratar-se de execução de sentença que tenha sido objeto de recurso improvido do devedor.

445. Curadorias e assistência judiciária

Para que ocorra a paridade entre os litigantes e para que seja prestada a tutela aos carentes economicamente, determina a Lei nº 9.099 que, ao ser instituído o Juizado Especial, dever-se-á complementá-lo com as curadorias necessárias e com o serviço de assistência judiciária (art. 56).

O sucesso do programa da Constituição e da Lei Federal em torno dos Juizados Especiais depende, praticamente em tudo, da lei local e da vontade política da Administração dos Estados de equipá-los adequadamente.

446. Acordos extrajudiciais

Prevê o art. 57 da Lei nº 9.099 que o acordo extrajudicial, de qualquer natureza ou valor, pode ser homologado, no juízo competente, independentemente de termo, para valer a sentença como título executivo judicial.

Esse direito à homologação do acordo é exercitável pelas partes junto a qualquer juízo e não apenas perante o Juizado Especial Civil. No NCPC, essa sistemática está prevista no art. 515, III.[84] Da mesma forma, a força de título executivo extrajudicial reconhecida ao acordo celebrado pelas partes, por instrumento escrito referendado pelo órgão competente do Ministério Público (Lei nº 9.099, art. 57, parágrafo único), também tem previsão no novo Código de Processo Civil (art. 784, IV[85]).

O art. 58 da Lei nº 9.099, finalmente, prevê que a lei local possa ampliar a conciliação do Juizado Especial para alcançar causas que não se incluam em sua competência específica.

447. Ação rescisória

A Lei nº 9.099 exclui, expressamente, a ação rescisória do âmbito das causas sumaríssimas julgadas no Juizado Especial Civil (art. 59).

Restará, contudo, a possibilidade da ação ordinária de nulidade (querella nullitatis), quando configurada a sentença nula ipso iure ou a sentença inexistente.[86]

448. Disposições finais sobre a organização dos Juizados Especiais

Nas suas “Disposições Finais”, a Lei nº 9.099 baixou algumas regras importantes sobre a implantação dos Juizados Especiais, quais sejam:

(a) caberá à lei estadual dispor sobre “o Sistema de Juizados Especiais Cíveis e Criminais, sua organização, composição e competência” (art. 93);

(b) para melhor cumprir a missão específica dos Juizados, “os serviços de cartório poderão ser prestados e as audiências realizadas fora da sede da comarca, em bairros ou cidades a ela pertencentes, ocupando instalações de prédios públicos, de acordo com audiências previamente anunciadas” (art. 94);

(c) “os Estados, o Distrito Federal e os Territórios criarão e instalarão os Juizados Especiais no prazo de seis meses” (art. 95 da Lei nº 9.099/95), a contar da vigência da Lei nº 9.099, de 26.09.1995 (publicada no DO de 27.09.1995, com vacatio legis de sessenta dias).

Fluxograma nº 43 – Procedimento do Juizado Especial Civil (Lei nº 9.099/1995)

___________

[1] “Acesso à justiça, longe de confundir-se com acesso ao judiciário, significa algo mais profundo; pois importa no acesso ao justo processo, como conjunto de garantias capaz de transformar o mero procedimento em um processo tal, que viabilize, concreta e efetivamente, a tutela jurisdicional” (GRINOVER, Ada Pellegrini. Aspectos constitucionais dos juizados de pequenas causas. In: WATANABE, Kazuo (coord.). Juizado Especial de Pequenas Causas. São Paulo: Ed. RT, 1985, p. 9).

[2] CAPPELLETTI, Mauro. O problema de reforma do processo civil nas sociedades contemporâneas. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. O processo civil contemporâneo. Curitiba: Juruá, 1994, p. 15.

[3] CAPPELLETTI, Mauro. O problema de reforma cit., p. 16.

[4] “O objetivo perseguido, em suma, é o de canalizar para o Judiciário todos os conflitos de interesse, mesmo os de pequena expressão, uma vez que é aí o locus próprio para sua solução. A estratégia fundamental para o atingimento dessa meta está na facilitação do acesso à Justiça. Essa é a ideia-chave do Juizado Especial de Pequenas Causas” (WATANABE, Kazuo. Op. cit., p. 4).

[5] “A conciliação pode propiciar um resultado mais amplo que a solução autoritativa dos conflitos, pois pode levar os conflitantes à pacificação, removendo de vez as causas das demandas. E é uma alternativa inovadora que procura reverter a excessiva profissionalização da justiça, o que certamente permitirá reduzir a burocratização acentuada de toda a máquina judiciária. Além disso, é uma solução menos custosa para o Estado” (WATANABE, Kazuo. Op. cit., p. 7).

[6] “Há identidade entre os ‘juizados de pequenas causas’, referidos no art. 24, X, e os ‘juizados especiais’ para causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo”, previstos no art. 98, I, da CF de 1988 (MALACHINI, Edson Ribas. A Constituição Federal e a Legislação Concorrente dos Estados e do Distrito Federal em Matéria de Procedimentos. Revista Forense, n. 324, out.-nov.-dez. 1993, p. 54).

[7] No sentido de dinamizar os Juizados Especiais, a Lei nº 12.726, de 16.10.2012 (DOU 17.10.2012), acrescentou ao art. 95 da Lei nº 9.099/1995 o parágrafo único com a seguinte disposição: “No prazo de 6 (seis) meses, contado da publicação desta Lei, serão criados e instalados os Juizados Especiais Itinerantes, que deverão dirimir, prioritariamente, os conflitos existentes nas áreas rurais ou nos locais de menor concentração populacional”. (NR)

[8] “Os juizados brasileiros de Pequenas Causas não refletem a temida ‘justiça de segunda classe’, mas representam um notável instrumento de acesso à justiça. E, com isto, tem a Nação, no momento exato em que caminha em direção à plenitude democrática pela participação, um instrumento de democratização e de participação na administração da justiça. E mais: um instrumento de paz, de abrir caminhos para a grande transformação que todo o sistema processual e judicial demanda, para que se efetive a promessa de igual acesso de todos à justiça” (GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. cit., p. 22).

[9] CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 3. ed. Trad. J. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1969, vol. III, § 52, p. 50-55.

[10] “Evitar o culto das formas, como se constituíssem fim em si mesmas, e ater-se a critérios racionais nas exigências legais das formas, representa manifestação do princípio da instrumentalidade das formas” (GRINOVER, Ada Pellegrini. Op. cit., p. 15).

[11] DINAMARCO, Cândido Rangel. Manual das pequenas causas. São Paulo: Ed. RT, 1986, n. 47, p. 52.

[12] Idem, op. cit., loc. cit.

[13] CAPPELLETTI, Mauro. O problema de reforma cit., p. 20.

[14] CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p. 21.

[15] Op. cit., loc. cit.

[16] “Mudar a mentalidade dos julgadores representa uma adaptação aos critérios norteadores da conciliação, missão bem definida através das palavras de Eckhoff: ‘Não consiste em procurar a conciliação das partes, mas em buscar uma solução que esteja de acordo com o melhor direito’; por sua vez, ‘o mediador deve, de preferência, ir mais além, observando as consequências das várias soluções possíveis, convencer as partes a que aceitem alguma’” (LAGRASTA NETO, Caetano. Juizado especial de pequenas causas e direito civil comparado. In: WATANABE, Kazuo (coord.). Juizado Especial de Pequenas Causas. São Paulo: Ed. RT, 1985, p. 99).

[17] DINAMARCO, Cândido Rangel. Manual cit., n. 3, p. 5.

[18] STJ, 3ª T., MC 15.465/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 28.04.2009, DJe 03.09.2009.

[19] Disponível em: <http://www.amb.com.br/fonaje/?p=32>. Acesso em: 24 ago. 2015.

[20] CPC/73, art. 271.

[21] Disponível em: <http://portalprocessual.com/wp-content/uploads/2015/06/Carta-de-Vitoria.pdf>. Acesso em: 25 ago. 2015.

[22] CPC/73, sem correspondente. “Art. 1.063: Até a edição de lei específica, os juizados especiais cíveis previstos na Lei n.º 9.099, de 26 de setembro de 1995, continuam competentes para o processamento e julgamento das causas previstas no art. 275, inciso II, da Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973”.

[23] CPC/73, sem correspondente.

[24] CPC/73, sem correspondente.

[25] Sobre o incidente de desconsideração da personalidade jurídica, vide nosso Curso v. I, itens nº 277 a 281.

[26] CPC/73, sem correspondente.

[27] Sobre o incidente de resolução de demandas repetitivas (IRDR), vide nosso Curso v. III, itens nº 694 a 710.

[28] CPC/73, sem correspondentes.

[29] KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino. O incidente de resolução das demandas repetitivas e os juizados especiais. In: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Revista de Processo, ano 39, n. 237, nov. 2014, p. 499-500.

[30] Abreviaturas utilizadas por Koehler: TRs (Turmas Recursais), TRUs (Turmas Regionais de Uniformização dos juizados especiais federais) e TNU (Turma Nacional de Uniformização dos Juizados Especiais Federais).

[31] KOEHLER, Frederico Augusto Leopoldino. O incidente de resolução cit., p. 505.

[32] É indiscutível, para o STJ, o caráter facultativo, para o autor, da jurisdição exercida pelos Juizados Especiais (STJ, 4ª T., REsp 222.004/PR, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 21.03.2000, DJU 05.06.2000, p. 169; STJ, 4ª T., REsp 242.483/SC, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 15.02.2000, DJU 03.04.2000, p. 158; STJ, 2ª S., CC 90.218, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. 14.11.2007, p. 169). Aliás, o caráter optativo do procedimento a cargo dos Juizados Especiais está, claramente, enunciado pelo § 3º do art. 3º da Lei nº 9.099/1995.

[33] CPC/73, arts. 258 a 260.

[34] “Competência. Ação reparatória de dano causado em acidente de veículos. Vara cível e juizado especial cível. Art. 3º, inc. II, da Lei nº 9.099, de 26.09.95. Ao autor é facultada a opção entre, de um lado, ajuizar a sua demanda no juizado especial, desfrutando de uma via rápida, econômica e desburocratizada, ou, de outro, no juízo comum, utilizando, então, o procedimento sumário” (STJ, 4ª T., REsp 146.189/RJ, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 24.03.1998, DJU 29.06.1998, p. 196). Na jurisprudência do STJ não tem prevalecido o critério que adotamos para a competência dos Juizados Especiais, para as causas enumeradas no art. 275, II, do CPC/73, isto é, para aquelas em que a definição do procedimento sumário se faz em razão da matéria. Porque os incisos II e III do art. 3º da Lei nº 9.099/1995, ao contrário do que se passa com os incisos I e IV, não se reportam ao valor da causa, mas apenas à matéria da demanda, tem decidido o STJ que, nas duas primeiras situações, os Juizados Especiais têm competência “independentemente do valor”. Vale dizer que, para as ações sumárias do art. 275, II, do CPC/73, e para as ações de despejo para uso próprio, mesmo envolvendo valores acima de quarenta salários mínimos, permite-se o normal processamento perante os Juizados Especiais (STJ, 3ª T., MC 15.465/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 28.04.2009, DJe 03.09.2009).

[35] De acordo com o Enunciado nº 4-FPJC, “nos Juizados Especiais só se admite a ação de despejo prevista no art. 47, inc. III, da Lei 8.245/91, ou seja, ação de despejo, para uso próprio, de imóvel residencial” (NEGRÃO, Theotônio et al. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 43. ed. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 1.577, nota 8-b ao art. 3º da Lei nº 9.099). Nesse sentido: 2º TACivSP, Ag. In. 459.793-00/7, Rel. Juiz Pereira Calças, ac. 23.04.1996, RF 343/381; 2º TACivSP, 10ª Câm., Ag. In. 459.474-00/5, Rel. Juiz Euclides de Oliveira, ac. 21.05.1996, RT 732/305.

[36] CPC/73, arts. 926 e 932.

[37] Disponível em: <http://www.amb.com.br/fonaje/?p=32>. Acesso em: 21 ago. 2015.

[38] GRECO, Leonardo. Instituições de processo civil. 3. ed. rev., ampl. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2015, v. II, p. 402.

[39] STF, Pleno, RE 567.454/BA, Rel. Min. Carlos Britto, ac. 18.06.2009, DJe 28.08.2009.

[40] A Súmula nº 348 foi revogada pelo STJ e substituída pela Súmula nº 428/STJ, em face de posicionamento diverso do STF. Segundo a Súmula nº 428, “compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária”.

[41] STF, Pleno, RE 590.409, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, ac. 26.08.2009, DJe 29.10.2009.

[42] Nesse sentido, o entendimento do TJMG: 4ª Câm. Cível, CC 1.0000.15.018541-1/000, Rel. Des. Ana Paula Caixeta, ac. 01.10.2015, DJe 07.10.2015; 1ª Câm. Cível, CC 1.0000.15.049917-6/000, Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson Andrade, ac. 29.09.2015, DJe 07.10.2015.

[43] STJ, 4ª T., RMS 27.935/SP, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 08.06.2010, DJe 16.06.2010.

[44] A Lei nº 10.259/2001 instituiu os juizados especiais no âmbito da Justiça Federal, com competência, na área civil, para causas de valor até sessenta salários mínimos, bem como para executar suas sentenças (art. 3º), excluídas as ações enumeradas no § 1º do referido artigo. A Lei nº 12.153/2009, por sua vez, instituiu os juizados especiais da Fazenda Pública, no âmbito das Justiças Estaduais, completando assim o sistema nacional dos juizados especiais, de modo a nele incluir tanto as pessoas de direito privado como as pessoas de direito público, salvo as exceções que a própria legislação especial define.

[45] Sobre essa questão, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) argumenta que a exigência de cinco anos de experiência, contida no art. 7º da Lei nº 9.099/1995 “desnatura o conceito de justiça coexistencial, produzida pelos próprios integrantes da comunidade para restauração da paz social, como idealizado pelo art. 98, I, da Constituição de 1988”. E que “com a nova redação do inciso I do artigo 93 da Constituição, dada pela Emenda Constitucional nº 45/2004, que exige ‘três anos de atividade jurídica’ para ingresso na magistratura de carreira, mostra-se desarrazoada e desproporcional a exigência de período igual ou maior para acesso à função de juiz leigo dos Juizados Especiais, dada à transitoriedade e caráter auxiliar de tal atividade”. Assim, fazendo uma interpretação sistêmica, decorrente da EC nº 45, de 2004, e da Lei nº 12.153, de 2012, entende derrogado o art. 7º da Lei nº 9.099/1995, na parte em que exige, no mínimo, cinco anos de experiência como requisito para o exercício do cargo de juiz leigo (CNJ, Pleno, PP 0007929-65.2010.2.00.0000, Rel. Cons. Walter Nunes, ac. 01.03.2011). Em 2013, aquele Conselho regulamentou a atividade do juiz leigo no sistema dos juizados especiais, mediante a Resolução nº 174, de 12.04.2013. Dispõe seu art. 1º que “os juízes leigos são auxiliares da Justiça recrutados entre advogados com mais de 2 (dois) anos de experiência”.

[46] De acordo com a Resolução nº 174 do CNJ: “Art. 3º O exercício das funções de juiz leigo, considerado de relevante caráter público, sem vínculo empregatício ou estatutário, é temporário e pressupõe capacitação anterior ao início das atividades”.

[47] Prevê a Resolução nº 174 do CNJ: “Art. 8º A remuneração dos juízes leigos, quando houver, será estabelecida por ato homologado, isto é, projeto de sentença ou acordo celebrado entre as partes, observado o disposto no art. 12”.

[48] BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Temas de processo civil. São Paulo: Saraiva, 1989, p. 50.

[49] CPC/73, art. 335.

[50] FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários à Lei dos Juizados Especiais Cíveis e Criminais. São Paulo: Ed. RT, 1995, p. 86.

[51] DINAMARCO, Cândido Rangel. Manual cit., n. 4, p. 7-8.

[52] Conforme Lei nº 13.146/2015 a incapacidade absoluta, prevista no Código Civil, ficou restrita aos menores de 16 (dezesseis) anos. No mais, estabeleceu uma ampla categoria de relativamente incapazes, cuja restrição à atividade negocial, é dosada no procedimento da curatela. O art. 8º, caput, da Lei 9.099/95, porém, continua limitando a participação no procedimento dos juizados especiais apenas aos absolutamente capazes.

[53] CPC/73, art. 38.

[54] TST, 1ª T., RR 207.117/95.3-18ª R., Rel. Min. João Oreste Dalazen, ac. 02.04.1997, DJU 18.08.1997, p. 35.892.

[55] CPC/73, arts. 46 e 47.

[56] CPC/73, arts. 56 a 80.

[57] CPC/73, arts. 81 a 85.

[58] CPC/73, art. 202.

[59] Lei nº 11.419/2006: “Art. 1º O uso de meio eletrônico na tramitação de processos judiciais, comunicação de atos e transmissão de peças processuais será admitido nos termos desta Lei. § 1º Aplica-se o disposto nesta Lei, indistintamente, aos processos civil, penal e trabalhista, bem como aos juizados especiais, em qualquer grau de jurisdição”.

[60] CPC/73, arts. 312 a 314 e 136.

[61] CPC/73, art. 306.

[62] CPC/73, art. 315.

[63] FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Comentários cit., p. 165.

[64] A fundamentação consiste, “ao mesmo tempo, em um princípio processual, um dever do julgador, um direito individual e uma garantia para a Administração Pública”. Em sua elaboração, “não basta indicar o texto legal aplicável ao caso. O juiz deve justificar as razões de sua incidência na relação jurídica entre as partes, e em que medida ela ocorre”. CARDOSO, Oscar Valente. Motivação ‘per relationem’ inversa nos juizados especiais cíveis. In: Revista dialética de direito processual, n. 144, mar/2015, p. 55.

[65] CPC/73, art. 458.

[66] “Não cabe recurso especial de decisão proferida por Colégio Recursal de Juizado de Pequenas Causas, que não é Tribunal” (STJ, 2ª Seção, Ag.Rg. na Recl. 214/SP, Rel. Min. Dias Trindade, ac. 09.02.1994, DJU 28.03.1994, p. 6.287). “Os conselhos ou câmaras recursais daqueles juizados não se inserem na previsão do art. 105, III, da Constituição, que se refere a causas decididas por Tribunais Regionais Federais ou Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios. Inadmissível recurso especial de suas decisões” (STJ, 3ª T., REsp 48.136/BA, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 02.08.1994, DJU 22.08.1994. No mesmo sentido: STJ, 4ª T., REsp. 23.866/SC, Rel. Min. Athos Carneiro, ac. 12.04.1993, DJU 25.10.1993, p. 22.498; STJ, REsp 38.603/BA, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 11.10.1993, DJU 29.11.1993, p. 25.891-2; STJ, REsp 21.664/MS, Rel. Min. Fontes de Alencar, ac. 15.12.1992, DJU 17.05.1993, p. 9.340; STJ, REsp 80.199/SP, Rel. Min. Ruy Rosado, ac. 12.02.96, DJU 25.03.96, p. 8.586). A matéria, atualmente, consta de jurisprudência sumulada (STJ, Súmula nº 203).

[67] “Firmou-se orientação, no Supremo Tribunal Federal, diante do texto do art. 102, III, da Constituição de 1988, que, em princípio, cabe recurso extraordinário de decisões, em instância única, desde que, nelas, se discuta questão constitucional, inclusive, em se tratando de Juizados de Pequenas Causas” (STF, Pleno, Recl. 460/GO, Rel. Min. Néri da Silveira, ac. 29.06.1994, DJU 09.12.1994, p. 34.081). “Sendo plenamente cabível a interposição do recurso extraordinário das decisões colegiadas de primeiro grau que, em processo instaurado perante o Juizado Especial de Pequenas Causas, resolvem controvérsia de índole constitucional, não se revela possível à instância a quo, sob pena de usurpação da competência do STF, obstar o trânsito de agravo de instrumento que objetive o processamento do apelo extremo denegado na origem” (STF, Pleno, Recl. 471/SP, Rel. Min. Celso de Mello, ac. 16.11.1994, DJU 19.12.1994, p. 35.180. No mesmo sentido: STF, Recl. 459/GO, Rel. Min. Celso de Mello, ac. 01.02.1994, DJU 08.04.1994, p. 7.222, RF 328/137; STF, Ag.Rg em AI 148.697/RS, Rel. Min. Celso de Mello, ac. 15.09.95, DJU 20.10.1995, p. 35.265). Finalmente a jurisprudência do STF foi sumulada: “É cabível recurso extraordinário contra decisão proferida por juiz de primeiro grau nas causas de alçada, ou por turma recursal de juizado especial cível e criminal” (Súmula nº 640).

[68] “Cabimento do agravo interno no âmbito dos juizados especiais. Constitucionalidade do julgamento monocrático do recurso desde que haja possibilidade de revisão pelo órgão colegiado” (STF, Pleno, RE 612.359/SP, RG Tema 294, Rel. Min. Ellen Gracie, ac. 13.08.2010, DJe 26.08.2010).

[69] O art. 48 da Lei nº 9.099/1995 teve sua redação alterada pelo NCPC, passando a vigorar nos seguintes termos: “Art. 48. Caberão embargos de declaração contra sentença ou acórdão nos casos previstos no Código de Processo Civil”.

[70] O art. 1.066 do NCPC alterou a redação do caput e § 2º do art. 83 da Lei 9.099/1995, para prever hipótese de cabimento dos embargos declaratórios nas ações que tramitam perante o Juizado Especial Criminal e dotá-lo de efeito interruptivo, uniformizando as situações em que é possível interpor tal recurso.

[71] “O recurso inominado será julgado deserto quando não houver o recolhimento integral do preparo e sua respectiva comprovação pela parte, no prazo de 48 horas, não admitida a complementação intempestiva (art. 42, § 1º, da Lei 9.099/95)” (FPJC, Enunciado nº 80).

[72] CPC/73, arts. 520 e 558.

[73] CARDOSO, Oscar Valente. Motivação ‘per relationem’ cit., p. 62.

[74] “O art. 46 da Lei n. 9.099/95 permite que, nos Juizados Especiais Cíveis, o acórdão tenha sua fundamentação apenas na remissão à sentença recorrida, quando esta for mantida por seus próprios fundamentos: ‘O julgamento em segunda instância constará apenas da ata, com a indicação suficiente do processo, fundamentação sucinta e parte dispositiva. Se a sentença for confirmada pelos próprios fundamentos, a súmula do julgamento servirá de acórdão’. (...) Essa autorização, contudo, não importa a dispensa de motivação, mas apenas permite ao órgão julgador a adoção, como suas razões de decidir, dos fundamentos utilizados em outro ato processual, como a sentença recorrida (com permissão expressa nos Juizados Especiais Cíveis), o parecer do Ministério Público e até mesmo as informações da autoridade coatora em mandado de segurança. (...) Ainda, a dispensa da reiteração da motivação pressupõe a adoção das razões de decidir da decisão impugnada. Por outro lado, contraria o disposto no art. 93, IX, da Constituição o acórdão de Turma Recursal que, limitando-se à súmula do julgamento, reforma a sentença recorrida. No caso, o acórdão impugnado no recurso extraordinário não faz remissão a qualquer fundamento e, em consequência, não permite o controle de suas razões. Portanto, não se trata de fundamentação sucinta, mas sim de ausência de fundamentação, o que contraria a jurisprudência assentada por esta Corte” (STF, 2ª T., ARE 778.986/SP, Rel. Min. Teori Zavascki, ac. 25.03.2014 (decisão monocrática), DJe 31.03.2014).

[75] STJ, Corte Especial, RMS 17.524/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 02.08.2006, DJU 11.09.2006, p. 211. Consta do mesmo acórdão a ressalva de que “o entendimento de que é cabível a impetração de mandado de segurança nas hipóteses de controle sobre a competência dos juizados especiais não altera o entendimento anterior deste Tribunal, que veda a utilização do writ para o controle do mérito das decisões desses juizados”. “Admite-se a impetração de mandado de segurança frente aos Tribunais de Justiça dos Estados para o exercício do controle da competência dos Juizados Especiais, ainda que a decisão a ser anulada já tenha transitado em julgado” (STJ, 3ª T., MC 15.465/SC, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 28.04.2009, DJe 03.09.2009).

[76] “Compete à turma recursal processar e julgar o mandado de segurança contra ato de juizado especial” (STJ, Súmula nº 376).

[77] “A abertura para o Tribunal de Justiça julgar mandado de segurança em matéria de competência vale apenas para os atos praticados pela Turma Recursal. O mandado de segurança dirigido contra ato de juiz de primeira instância deve ser dirigido à Turma Recursal. Somente após o pronunciamento desta é que se cogita de mandado de segurança endereçado a Tribunal de Justiça” (STJ, 1ª T., RMS 27.609, Min. Teori Zavascki, j. 10.03.2009, DJ 19.03.2009) (NEGRÃO, Theotônio. Código de Processo Civil e legislação processual em vigor. 44. ed. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 1.620, nota 4 ao art. 41 da Lei nº 9.099).

[78] CPC/73, art. 543-C.

[79] STF, Pleno, EDcl no RE 571.572-8/BA, Rel. Min. Ellen Gracie, ac. 26.08.2009, DJe, 27.11.2009; STJ, Resolução nº 12, de 14.12.2009. “Nos termos do art. 105, f, da CF/88, c/c o art. 187 do RISTJ, cabe reclamação da parte interessada ou do Ministério Público para preservar a competência do Superior Tribunal de Justiça ou para garantir a autoridade das suas decisões. Além dessas hipóteses, cabe reclamação para a adequação do entendimento adotado em acórdãos de Turma Recursais Estaduais à jurisprudência, súmula ou orientação adotada na sistemática dos recursos repetitivos do STJ, em razão do decidido nos EDcl no RE 571.572/BA (Tribunal Pleno, Rel. Min. Ellen Gracie, DJe de 27.11.2009) e das regras contidas na Resolução 12/2009 do STJ” (STJ, 1ª Seção, RCDESP na Rcl 8.718/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, ac. 22.08.2012, DJe 29.08.2012).

[80] Resolução nº 12/2009 do STJ: “Art. 1º As reclamações destinadas a dirimir divergência entre o acórdão prolatado por turma recursal estadual e a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, suas súmulas ou orientações decorrentes do julgamento de recursos especiais processados na forma do art. 543-C do Código de Processo Civil [art. 1.036 do NCPC] serão oferecidas no prazo de quinze dias, contados da ciência, pela parte, da decisão impugnada, independentemente de preparo”.

[81] Na execução de sentença pronunciada no próprio Juizado Especial prevalece sua competência mesmo quando o valor in executivis ultrapasse o teto do art. 3º, I, da Lei nº 9.099/1995 (STJ, 3ª T., AgRg no RMS 32.032/BA, Rel. Min. Vasco Della Giustina, ac. 14.09.2010, DJe 23.09.2010; STJ, 4ª T., REsp 691.785, Rel. Min. Raul Araújo, ac. 07.10.2010, DJe 20.10.2010).

[82] O valor da causa, para efeito da competência do Juizado Especial, compreende a soma do principal atualizado à data da propositura da ação, mais juros de mora, sem computarem-se honorários advocatícios, já que estes não cabem em primeiro grau (NEGRÃO, Theotônio et al. Op. cit., p. 1.576, nota 5 ao art. 3º da Lei nº 9.099/1995).

[83] CPC/73, art. 791.

[84] CPC/73, art. 475-N, V.

[85] CPC/73, art. 585, II.

[86] Cf. THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 46. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2014, vol. III, n. 1.608, p. 455. Admitindo a ação anulatória do art. 486 do CPC em relação à sentença dos Juizados Especiais: TRF 4ª Região, 1ª S., Ccomp 2007.04.00.016844-6/RS, Rel. Joel Ilan Paciornik, ac. 06.12.2007, RT 870/430.

Capítulo XXX

O JUIZADO ESPECIAL FEDERAL

§ 51. AS PEQUENAS CAUSAS NA JUSTIÇA FEDERAL

Sumário: 449. A instituição do Juizado Especial Federal. 450. Disciplina legal. 451. Princípios informativos. 452. Competência absoluta. 453. Conflito de competência.

449. A instituição do Juizado Especial Federal

Os juizados especiais, segundo a Constituição de 1988, e nos termos da Lei nº 9.099, de 26.09.1995, deveriam existir apenas no âmbito da Justiça dos Estados e do Distrito Federal. Pela Emenda nº 22, de 18.03.1999, que alterou o art. 98 da Constituição, foi autorizada sua instituição também na Justiça Federal. Coube à Lei nº 10.259, de 12.07.2001, disciplinar a implantação desse novo juizado sumaríssimo.

Diversamente do que se passa nas Justiças Estaduais, o Juizado Especial Federal funcionará apenas com um juiz togado, não podendo este contar com auxílio de juízes leigos. Com isso, corre-se o risco de reduzir-se a simples vara ou, o que é pior, a mero rito especializado dentro da Justiça encarregada das causas da União.[1]

450. Disciplina legal

Rege-se o Juizado Especial Federal especificamente pela Lei nº 10.259/2001. Aplicam-se-lhe, também, as disposições da Lei nº 9.099/1995, mas apenas subsidiariamente. É o que prevê o art. 1º da Lei nº 10.259: “São instituídos os Juizados Especiais Cíveis e Criminais da Justiça Federal aos quais se aplica, no que não conflitar com esta Lei, o disposto na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995”.

451. Princípios informativos

Aplicam-se, pela regra da subsidiariedade, aos Juizados Especiais Federais, os princípios preconizados pela Lei nº 9.099/1995, quais sejam: a oralidade, a simplicidade, a informalidade, a economia processual e a celeridade.

Graças à oralidade, é de admitir-se a apresentação oral do pedido e da defesa, tal como se prevê nos arts. 14 e 30 da Lei nº 9.099/1995, não havendo possibilidade de recurso contra as decisões interlocutórias, em regra.

Segundo o princípio da simplicidade, o feito deve fluir sem ensejar incidentes processuais, como as intervenções de terceiros, o que, todavia, não impede o cabimento das exceções processuais (suspeição ou impedimento do juiz).

A informalidade dispensa solenidades para os atos processuais, que poderão ser praticados pela própria parte, sem a obrigatoriedade da intervenção técnica do advogado.

O princípio da celeridade impõe a preocupação com o término do feito no menor tempo possível, sem prejuízo, é claro, da defesa e contraditório, mas sempre levando em conta a urgência natural no atendimento dos hipossuficientes que dependem do socorro da Previdência Social que se servirão do Juizado Especial para pleitear verbas alimentares.

A solução conciliatória insere-se na tutela alternativa que os princípios informativos dos Juizados especiais inspiram.

Quanto à economia processual, o processo deve ser gratuito e resumir-se aos atos processuais indispensáveis ao atingimento de sua finalidade, buscando o juiz evitar nulidade, sempre que puder contorná-las e supri-las, sem prejuízo para o contraditório.

452. Competência absoluta

Ao contrário do que se passa com os juizados especiais estaduais, havendo na Justiça Federal vara do Juizado Especial, o autor não terá opção de escolher entre ela e as varas comuns.

Tal como prevê o § 3º do art. 3º da Lei nº 10.259/2001, no foro em que se encontrar instalada vara do Juizado Especial Federal, sua competência será absoluta. Se se distribuir, portanto, a outra vara ação que corresponda à competência do Juizado Especial, caberá ao titular declinar dela ex officio, e a parte poderá pleitear o deslocamento, a qualquer tempo, sem necessidade de formalizar exceção de incompetência.

453. Conflito de competência

O conflito de competência entre Juizados Especiais e os juízos comuns de início gerou dúvidas e divergências quanto ao tribunal que o deveria solucionar. É que tais juizados, no plano recursal, não se sujeitam à supervisão hierárquica dos Tribunais de Justiça e dos Tribunais Regionais Federais.

Submetida, porém, a questão ao Supremo Tribunal Federal, o seu pronunciamento final e definitivo, tomado à luz da Constituição foi no sentido de que os juízes de primeira instância, tal como aqueles que integram os Juizados Especiais, estão vinculados ao respectivo Tribunal Regional Federal, ao qual cabe dirimir os conflitos de competência que surjam entre eles.[2]

§ 52. ÓRGÃO JUDICANTE

Sumário: 454. Composição do órgão judicante. 455. Sessão de conciliação. 456. Competência. 457. Conflito de competência. 458. Causas de competência dos Juizados Especiais Federais.

454. Composição do órgão judicante

O juizado especial federal consistirá numa vara especializada dentro da Justiça Federal (Lei nº 10.259, art. 3º, § 3º). Não há previsão de uma estrutura separada para os juizados da espécie, em que pudessem atuar, por exemplo, juízes leigos e arbitradores, ao contrário do que se passa na Justiça dos Estados.

Devem existir, porém, conciliadores, que serão designados pelo juiz presidente do Juizado pelo período de dois anos, com possibilidade de recondução (Lei nº 10.259, art. 18). Trata-se de função gratuita, com as mesmas características do jurado, na justiça criminal.

455. Sessão de conciliação

Cabe à Secretaria do Juizado designar, logo após o registro do feito, a sessão de conciliação, a realizar-se no prazo de quinze dias (art. 16 da Lei nº 9.099/1995). O réu deverá ser citado, mas seu comparecimento espontâneo supre a falta da citação (art. 18, § 3º, idem).

456. Competência

A ação de que cuida a Lei nº 10.259 será proposta no juizado especial federal sediado no local onde o réu tiver seu domicílio ou residência. Se ali não houver tal juizado, a competência, conforme o art. 20 da referida Lei, será daquele que se achar mais próximo:

(a) do domicílio do réu ou do local onde este exerça suas atividades profissionais ou econômicas ou mantenha estabelecimento, filial, agência, sucursal ou escritório;

(b) do lugar onde a obrigação deve ser satisfeita;

(c) do domicílio do autor ou do local do ato ou fato, nas ações para reparação do dano de qualquer natureza; podendo, em qualquer hipótese, ser proposta no foro previsto no inciso I (art. 20 da Lei nº 10.259 c/c art. 4º da Lei nº 9.099).

Entre os diversos foros previstos não há preferência segundo a gradação legal. O autor poderá livremente optar por qualquer um deles, segundo suas próprias conveniências. Dentro do foro federal, todavia, a competência da vara do juizado especial é absoluta (Lei nº 10.259, art. 3º, § 3º). Não cabe à parte optar entre o juízo comum e o juizado especial nem se pode cogitar de altera, por conexidade, a competência absoluta deste último, para deslocar o processo para vara do juízo federal comum.[3]

No caso, porém, de inexistir no foro, a cuja competência caberia a causa, vara da Justiça Federal, o ajuizamento no Juizado Especial Federal mais próximo, previsto no art. 20 da Lei nº 10.259, é apenas facultativo. Não se sujeita, portanto, a uma regra de competência absoluta, como a estabelecida pelo § 3º do art. 3º da mesma lei.[4]

457. Conflito de competência

Em relação aos juizados especiais, podem surgir conflitos de competência, seja entre órgãos do próprio juizado, seja em relação a órgãos da justiça federal. Na primeira hipótese, a solução do conflito caberá à Turma Recursal. Se o conflito, entretanto, se instala entre juízes vinculados a Turmas diferentes ou entre juízes do juizado especial e juízes da justiça federal, a competência se fixa no Tribunal Regional Federal (Súmula nº 428 do STJ). Se for entre Turmas Recursais e Tribunais Federais, o julgamento caberá ao Superior Tribunal de Justiça. O tratamento dispensado à Turma Recursal pela lei equipara-a a órgão de segunda instância, colocando-a, para efeito de conflito de competência, em posição análoga à de tribunal.[5]

458. Causas de competência dos Juizados Especiais Federais

Ao juizado especial federal, nos termos da Lei nº 10.259, art. 3º, caput, compete “processar, conciliar e julgar causas de competência da Justiça Federal até o valor de sessenta salários mínimos, bem como executar suas sentenças”.

Acham-se, porém, excluídas dos juizados especiais, pelo § 1º do mesmo dispositivo legal, as seguintes causas:

(a) as referidas no art. 109, II, III e XI, da Constituição Federal, ou seja: (i) causas entre Estado estrangeiro ou organismo internacional e Município ou pessoa domiciliada ou residente no País (inc. II); (ii) causas fundadas em tratado ou contrato da União com Estado estrangeiro ou organismo internacional (inc. III); e (iii) disputa sobre direitos indígenas (inc. XI);

(b) as ações de mandado de segurança, de desapropriação,[6] de divisão e demarcação, populares, execuções fiscais e por improbidade administrativa, e as demandas sobre direitos ou interesses homogêneos[7] (Lei nº 10.259, art. 3º, § 1º, I);

(c) as ações sobre imóveis da União, autarquias e fundações públicas federais (art. 3º, § 1º, II);

(d) as ações para a anulação ou cancelamento de ato administrativo federal,[8] salvo o de natureza previdenciária e o de lançamento fiscal (art. 3º, § 1º, III);[9]

(e) as ações que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou de sanções disciplinares aplicadas a militares (art. 3º, § 1º, IV).

Na realidade, o maior volume de causas atribuídas aos juizados especiais federais se concentrará, sem dúvida, no campo previdenciário e tributário (excluídas, deste último, porém, as execuções fiscais).

§ 53. PARTES

Sumário: 459. Legitimação. 460. Intervenção de terceiros e litisconsórcio. 461. Ministério Público. 462. Jus postulandi e representação das partes.

459. Legitimação

Segundo o art. 6º da Lei nº 10.259, podem figurar como parte ativa no juizado especial federal pessoas físicas e as microempresas, bem como as empresas de pequeno porte, tal como definidas na Lei nº 9.317, de 05.12.1996.[10]

Como rés podem ser demandadas a União e as autarquias, fundações e empresas públicas federais. Todas estas pessoas jurídicas apenas se legitimam passivamente, de sorte que não se lhes permite atuarem como autoras no juizado especial federal.[11] Diversa, porém, é a situação das pessoas jurídicas de direito público, quando saem vitoriosas em ação contra elas movida, se resolvem executar a sentença pronunciada no âmbito do Juizado Especial. Nesse caso, reconhece-se legitimidade ativa àquelas entidades públicas para promover a execução nos próprios Juizados Especiais.[12]

Por aplicação subsidiária da Lei nº 9.099/1995, art. 8º, caput, não podem ser partes no juizado especial federal, quer como autor, quer como réu, o incapaz, o preso, a massa falida e o insolvente civil.

Nos Juizados Especiais Federais Cíveis, aplica-se a dispensa da representação de poderes por advogado, nos termos do art. 10 da Lei nº 10.259, regra que, entretanto, não prevalece para os juizados criminais.[13]

460. Intervenção de terceiros e litisconsórcio

Quanto à intervenção de terceiro, à assistência e ao litisconsórcio, também é de observar-se a sistemática da Lei nº 9.099/1995, art. 10, ou seja, somente o litisconsórcio se apresenta possível no juizado especial federal. Mas, por força do art. 1.062, do NCPC, aplica-se, também, ao juizado especial federal o incidente de desconsideração da personalidade jurídica.

461. Ministério Público

A Lei nº 10.259 não prevê a intervenção do Ministério Público nas causas processadas no Juizado Especial Federal, a não ser na fase de uniformização de interpretação de lei federal (art. 14, § 7º).

462. Jus postulandi e representação das partes

A presença das partes em juízo, nos juizados especiais federais, independe de representação por advogado. O jus postulandi é conferido diretamente aos litigantes. Todavia, faculta-se-lhes a designação, por escrito, de preposto, ou seja, de representante para a causa, advogado ou não (Lei nº 10.259, art. 10). A delegação em tela é possível tanto para o autor como para o réu, seja este pessoa jurídica ou firma individual.[14]

O representante tem amplos poderes, inclusive para contestar a ação, prestar depoimento pessoal, fazer acordo e atuar em todas as fases do processo. São poderes derivados da lei, que, por isso, independem de explicitação no documento de credenciamento (Lei nº 10.259, art. 10, parágrafo único).

Os mesmos poderes são reconhecidos aos representantes judiciais das pessoas jurídicas de direito público, que, assim, podem transigir e desistir nos feitos do Juizado Especial Federal. O credenciamento de representante para a União, autarquias e empresas públicas acha-se regulado pelo Decreto nº 4.250, de 27.05.2002.

§ 54. ATOS PROCESSUAIS E PROCEDIMENTO

Sumário: 463. Princípios. 464. Atos de comunicação processual. 465. Uso de meios eletrônicos. 466. Prazos. 467. Petição inicial. 468. Resposta. 469. Exceções. 470. Sessão de conciliação. 471. Instrução probatória. 472. A sentença e as máximas de experiência. 473. Reexame necessário.

463. Princípios

A prática dos atos processuais e a definição do próprio procedimento regem-se, como já se acentuou, pelos mesmos princípios estabelecidos pela Lei nº 9.099/1995, que se aplica complementarmente ao Juizado Especial Federal, nos termos do art. 1º da Lei nº 10.259/2001.

São esses princípios: o da oralidade, o da simplicidade, o da informalidade, o da economia processual e o da celeridade. Já foram analisados nos itens nº 407, 408, 409 e 451.

464. Atos de comunicação processual

As citações e intimações da União, no processo do Juizado Especial Federal, serão feitas nas pessoas indicadas pelos arts. 35 a 38 da Lei Complementar nº 73,[15] de 10.02.1993 (Lei nº 10.259, art. 7º).

As autarquias, fundações e empresas públicas serão citadas na pessoa do representante legal máximo da entidade, no local onde proposta a demanda, se ali existir escritório ou representação. Não havendo órgão local, a citação dar-se-á na sede da entidade (Lei nº 10.259, art. 7º, parágrafo único).

Não se aplica aos juizados da espécie a citação por edital.[16]

O comparecimento espontâneo do réu supre a falta ou a nulidade da citação pessoal (Lei nº 9.099/1995, art. 18, § 3º; NCPC, art. 239, § 1º[17]).

A sentença, quando publicada na audiência, reputa-se intimada no próprio ato, mesmo que a parte não esteja presente, mas tenha sido intimada para a sessão. Proferida fora da audiência, as partes serão intimadas pelo Correio, por meio de correspondência com “aviso de recebimento por mão própria” (Lei nº 10.259, art. 8º).

Os outros atos processuais serão intimados às partes ou seus representantes, pessoalmente ou por via postal, sem que se imponha o registro para “entrega em mão própria” (Lei nº 10.259/2001, art. 8º, § 1º).

465. Uso de meios eletrônicos

A Lei nº 10.259, art. 8º, § 2º, autoriza intimações e petições por meio eletrônico. Não se estendeu a medida, porém, à citação que, desta maneira, terá de aperfeiçoar-se pessoalmente.[18]

466. Prazos

As pessoas jurídicas de direito público não desfrutam, no juizado especial federal, de prazos privilegiados, nem mesmo para recorrer. Ambas as partes desfrutarão dos mesmos prazos (Lei nº 10.259, art. 9º).

467. Petição inicial

Aplicam-se aos juizados especiais federais as regras da Lei nº 9.099 relativas à petição inicial, ou seja: do pedido constarão, “de forma simples e em linguagem acessível”: (i) o nome, a qualificação e o endereço das partes; (ii) os fatos e os fundamentos, de forma sucinta; e (iii) o objeto e seu valor (art. 14 da Lei 9.099/1995).

Para facilitar o acesso da parte, as secretarias dos juizados deverão adotar o sistema de fichas ou formulários, como prevê o § 3º do art. 14 da Lei nº 9.099/1995, com indicações e recomendações que orientem a formulação do pleito.

Não se pode, também, descartar a apresentação de pedido oral, que a secretaria do juizado reduzirá a escrito, preenchendo fichas ou formulários em seu poder, como prevê a Lei nº 9.099/1995, no dispositivo já invocado.

A cumulação de pedidos é permitida, desde que haja conexão entre eles.[19]

468. Resposta

O réu, no juizado especial, se defende normalmente por meio de contestação, que tal como se dá com a petição inicial pode ser formulada por escrito ou oralmente. A falta de contestação produz a revelia, cujo efeito imediato é reputarem-se verdadeiros os fatos alegados no pedido inicial, salvo se o contrário resultar da convicção do juiz (Lei nº 9.099/1995, art. 20). A revelia tanto ocorre quando o réu não comparece à audiência como quando, comparecendo, não se defende.

Ao contestar a ação, o réu, no juizado especial, pode formular pedido contraposto, segundo a regra do art. 17, parágrafo único, da Lei nº 9.099/1995, que se aplica, também, ao juizado especial federal (v., retro, nº 436).

469. Exceções

Os juízes que servem no juizado especial federal, em primeiro e segundo graus, sujeitam-se, nos termos do Código de Processo Civil, às arguições de impedimento e suspeição, cuja apreciação se dará na audiência. Sendo resistida a arguição, caberá ao juiz suspender o processo e encaminhar a resolução do incidente à Turma Recursal competente.[20]

470. Sessão de conciliação

A citação nas causas do juizado é feita no sentido de convocar o réu para comparecer à sessão de conciliação, pois o procedimento é inspirado no princípio da oralidade.

Compete à Secretaria do juizado designar a sessão de conciliação, cuja realização deverá dar-se no prazo de quinze dias (Lei nº 9.099, art. 16).

Cabe ao conciliador a condução da audiência de conciliação, sob a supervisão do Juiz (Lei nº 12.153/2009, arts. 16 e 26). Não se obtendo a conciliação, designar-se-á a audiência de instrução e julgamento, se houver provas orais a produzir. Nada impede que se designe, desde logo, uma só audiência para a conciliação e a instrução.

A defesa do réu é de se produzir na sessão de conciliação se esta se frustrar.

471. Instrução probatória

Todos os meios de prova moralmente legítimos, ainda que não especificados em lei, são utilizáveis no juizado especial (Lei nº 9.099/1995, art. 32).

As provas documentais em poder da entidade pública demandada deverão ser fornecidas ao Juizado, até a instalação da audiência de conciliação (Lei nº 10.259, art. 11).

As perícias devem ser realizadas de forma sumária. O juiz nomeará pessoa habilitada que apresentará o laudo até cinco dias antes da audiência, independentemente de intimação das partes (Lei nº 10.259, art. 12). Apenas nas ações previdenciárias e relativas à assistência social, as partes participam da perícia, apresentando quesitos e indicando assistentes (Lei nº 10.259, art. 12, § 2º).

Não estão as partes impedidas de produzir parecer técnico, obtido extrajudicialmente. Os honorários do técnico nomeado pelo juiz são antecipados à conta de verba orçamentária do Tribunal e, quando vencida na causa a entidade pública, seu valor será incluído na ordem de pagamento a ser feita em favor do Tribunal (Lei nº 10.259, art. 12, § 1º).

As provas orais são colhidas ordinariamente pelo juiz durante a audiência de instrução e julgamento. Pode, no entanto, o conciliador, “para fins de encaminhamento da composição amigável, ouvir as partes e testemunhas sobre os contornos fáticos da controvérsia” (art. 16, § 1º, da Lei nº 12.153/2009). Nesse caso, o juiz titular, quando da audiência de instrução, poderá valer-se dos dados coligidos pelo conciliador para “dispensar novos depoimentos, se entender suficientes para o julgamento da causa os esclarecimentos já constantes dos autos, e não houver impugnação das partes” (art. 16, § 2º, da Lei nº 12.153/2009).

472. A sentença e as máximas de experiência

Segundo dispõe o art. 5º da Lei nº 9.099/1995, que se aplica tanto ao Juizado Especial Cível como ao Federal, o juiz, ao examinar as provas para fundamentar a sentença, dará especial valor às “regras de experiência comum ou técnica”.

As regras de experiência não se referem a normas de conduta que possam preencher lacunas do ordenamento jurídico. Referem-se apenas e tão somente a critérios de avaliação das provas, que se prestam a tratá-las de forma padronizada, segundo juízos práticos ao alcance de qualquer pessoa, e não apenas de juristas. Correspondem ao procedimento usual nas circunstâncias em que se passaram os fatos debatidos nos autos.

As regras de experiência comum surgem por meio da observação do que comumente acontece. Fazendo parte da cultura normal do juiz, “são por este livremente aplicadas, independentemente de prova”.[21] O juiz, em suma, “se vale das regras de experiência comum, livremente, para a apreciação e avaliar as provas trazidas ao processo pelos meios regulares, a fim de decidir quanto àquilo que lhe pareça a verdade.[22]

As regras de experiência técnica não são do domínio comum, por isso são, em princípio, exploradas no processo por meio de concurso de peritos. O juiz não está autorizado a substituir o perito porque a prova técnica, como qualquer outra, se submete a um procedimento necessário, em que se assegura a participação de ambas as partes, em contraditório. Se o juiz faz, por iniciativa própria, um exame técnico ao proferir a sentença, as partes terão sofrido surpresa e prejuízo no debate processual.

O emprego de regras de experiência técnica, portanto, só se permite quando a vulgarização do critério caia no domínio comum, como, por exemplo, a de que determinado produto é tóxico ou de que uma enfermidade acarreta certos efeitos sobre o organismo da pessoa.

473. Reexame necessário

O reexame necessário, ou remessa ex officio, que o Código processual prevê nos casos de sentença contrária à Fazenda Pública não se aplica aos processos do juizado especial federal (Lei nº 10.259, art. 13).

§ 55. SISTEMA RECURSAL

Sumário: 474. Recursos no Juizado Especial. 475. Recurso especial e recurso extraordinário. 476. Incidente de uniformização de jurisprudência

474. Recursos no Juizado Especial

No juizado especial cível ou federal não há recurso para os tribunais que formam as instâncias superiores da justiça comum. A lei prevê o cabimento apenas do recurso ordinário para um colegiado de juízes de primeiro grau, integrado por membros do próprio juizado ou de outros juizados da mesma natureza. O prazo para tal recurso é de dez dias (Lei nº 9.099/1995, art. 42).

No caso de concessão de liminar, de medida cautelar, ou de antecipação de tutela, é de admitir-se agravo para a turma recursal, em face da ressalva contida no art. 5º da Lei nº 10.259, caso em que o recurso se processará segundo as regras do CPC.[23] Ainda que não se lhe atribua o nome de agravo, o recurso contra decisão interlocutória deverá observar o procedimento próprio do agravo de instrumento, para evitar a paralisação do processo, que seria incompatível com o princípio informativo da celeridade (Lei nº 9.099, art. 2º). Quanto às demais decisões interlocutórias, não há recurso. A parte prejudicada deverá simplesmente protestar, para ressalvar sua impugnação, se for o caso, em preliminar do recurso ordinário contra a sentença final. Se são irrecorríveis, tais decisões, sempre que violarem direito líquido e certo da parte, cabível se mostrará o mandado de segurança (Lei nº 12.016/2009, art. 5º, II).[24]

Os embargos de declaração, obviamente, terão cabimento nos juizados especiais, já que não se pode aceitar a insanabilidade de sentenças omissas, contraditórias ou obscuras (NCPC, art. 1.022;[25] Lei nº 9.099/1995, art. 48). O prazo é de cinco dias (idem, art. 49).

475. Recurso especial e recurso extraordinário

Uma vez que o recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça somente tem cabimento contra decisões em única ou última instância, dos Tribunais Regionais Federais ou dos Tribunais dos Estados e do Distrito Federal (Constituição, art. 105, III), não é de admitir-se recurso da espécie em face de julgado das Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais.[26]

Já o mesmo não ocorre com o Recurso Extraordinário, para o Supremo Tribunal Federal, visto que o permissivo constitucional, in casu, refere-se apenas às causas decididas em única ou última instância (CF, art. 102, III). É que as ofensas à Constituição não podem ser subtraídas à apreciação da Suprema Corte, qualquer que seja o órgão jurisdicional onde se proferir o decisório de última instância.

Por isso, o art. 15 da Lei nº 10.259 estatui que, no Juizado Especial Federal, o recurso extraordinário será processado e julgado segundo o estabelecido nos §§ 4º a 9º do seu art. 14, e no Regimento do Supremo Tribunal Federal.

No entanto, para tornar-se cabível o extraordinário, é indispensável esgotar-se a via recursal no âmbito do juizado, ou seja, deve-se interpor, primeiro, o recurso ordinário, a fim de obter-se, com o respectivo julgamento, a decisão de última instância na esfera local.

476. Incidente de uniformização de jurisprudência

Em relação à Justiça comum, a divergência de interpretação da lei federal enseja recurso especial, por meio do qual o Superior Tribunal de Justiça procede à desejada uniformização (CF, art. 105, III, c).

Como no âmbito dos juizados especiais federais, as sentenças se sujeitam a recursos decididos por Turmas Recursais que, por isso, não desafiam revisão por recurso especial, a Lei nº 10.259 prevê um outro mecanismo processual para contornar o indesejável problema da ocorrência de interpretações divergentes da Lei Federal entre diferentes Turmas Recursais. Trata-se do pedido de uniformização de interpretação de lei federal, previsto no art. 14 do referido diploma legal. Não obstante tenha a lei evitado o uso da palavra recurso, é mesmo de recurso que se trata na espécie.

Os órgãos competentes para a uniformização serão as Turmas Conjuntas, i.e., o órgão formado pelas Turmas Recursais em divergência, dentro da mesma Região (art. 14, § 1º).

Quando o dissídio se der entre Turmas Recursais de Regiões diferentes, e sempre que se decidir contra súmula ou jurisprudência do STJ, a uniformização será julgada por Turma de Uniformização, integrada por juízes de Turmas Recursais, sob a previdência do Coordenador da Justiça Federal (§ 2º). A reunião de juízes domiciliados em cidades diversas será feita por via eletrônica (videoconferência) (§ 3º).

Se a Turma de Uniformização, em questões de direito material, contrariar súmula ou jurisprudência dominante no STJ, a parte interessada poderá provocar a manifestação deste, que discutirá a divergência (§ 4º). Ao relator, nesse caso, será permitido deferir liminar de suspensão dos processos, quando plausível o direito invocado e presente o risco de dano de difícil reparação (§ 5º). Se julgado necessário, será ouvido o Ministério Público (§ 7º). Também aqui o meio de levar a causa ao STJ será, sem dúvida, um recurso.

Cabe aos Tribunais Regionais Federais regulamentar, em seu âmbito, a composição dos órgãos e os procedimentos a serem adotados nos julgamentos de uniformização (§ 10). No âmbito do Superior Tribunal de Justiça a matéria está disciplinada, na parte que lhe toca, por meio do Regimento Interno da Turma Nacional de Uniformização de Jurisprudência dos Juizados Especiais Federais (TNU), aprovado pela Resolução nº 345, de 02.06.2015, do Conselho da Justiça Federal. O prazo para formulação do pedido de uniformização pela TNU foi fixado em quinze dias, “a contar do acórdão recorrido”, devendo a petição ser apresentada à Turma recursal ou regional de origem, que deverá intimar o recorrido para apresentar contrarrazões no mesmo prazo (Regimento Interno, art. 13).

§ 56. EXECUÇÃO E MEDIDAS PREVENTIVAS

Sumário: 477. Execução. 478. Medidas cautelares. 479. Antecipação de tutela.

477. Execução

A execução das sentenças proferidas em feitos tramitados perante o Juizado Especial Federal civil será de sua competência (Lei nº 10.259, art. 3º).

Embora não haja dispositivo expresso na Lei nº 10.259, é de admitir-se, também, como integrantes da competência do Juizado Especial Federal a execução de títulos extrajudiciais contra a Fazenda Pública Federal, desde que se respeite o limite de sessenta salários mínimos.[27]

Observar-se-á, nesta última hipótese, o procedimento do art. 910[28] do NCPC. A executada será citada para opor embargos e, não o fazendo, o juiz requisitará o pagamento na forma do art. 17 da Lei nº 10.259. Não há que se pensar em duplo grau necessário na espécie, mesmo porque esse instituto foi legalmente excluído do âmbito do juizado especial (Lei nº 10.259, art. 13).

Por outro lado, a execução das sentenças que imponham cumprimento de obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa certa terá natureza mandamental. Não há, pois, necessidade de actio iudicati. O juiz oficiará à autoridade citada para a causa, com cópia da sentença ou do acordo, ordenando o respectivo cumprimento (Lei nº 10.259, art. 16).

Nas condenações de obrigação de pagar quantia certa, o pagamento será efetuado mediante requisição judicial, dentro de sessenta dias, mediante depósito em favor do credor da agência mais próxima da Caixa Econômica Federal ou do Banco do Brasil, independentemente de precatório (Lei nº 10.259, art. 17).

Desatendida a requisição, o juiz determinará o sequestro do numerário suficiente ao cumprimento da condenação (idem, § 2º).

478. Medidas cautelares

No juizado federal, a Lei nº 10.259 atribui ao juiz poder de determinar, de ofício ou a requerimento da parte, medidas cautelares no curso do processo, para evitar dano de difícil reparação (art. 4º).

A iniciativa do juiz, na espécie, é maior do que a prevista no Código de Processo Civil, que não atribui essa competência ao juiz. O magistrado, na condução da causa no juizado especial federal, sempre terá a faculdade de ordenar medidas cautelares necessárias, mesmo sem requerimento da parte, como se deduz do art. 4º da Lei nº 10.259.

Quando pleiteada pela parte, o deferimento da tutela cautelar não é simples faculdade do juiz. Desde que presentes os requisitos legais, a medida integra direito subjetivo do requerente, a que o juiz não poderá deixar de atender, sob pena de denegação de justiça.

479. Antecipação de tutela

Como observa Carreira Alvim, embora silente a Lei nº 10.259 (e também a Lei nº 9.099), não há incompatibilidade entre o procedimento sumaríssimo dos juizados especiais e o instituto da tutela provisória satisfativa, prevista nos arts. 294, parágrafo único, e 303[29] do NCPC. Na lição do eminente processualista, “nos juizados especiais federais, a antecipação de tutela em sentido amplo é mais necessária, aliás, do que nos juizados estaduais, porque a competência dos juizados federais é absoluta, não tendo a parte a opção de se dirigir à vara federal para obter a tutela liminarmente, o que não sucede com os juizados estaduais, em que é deixado à parte optar por eles ou pela justiça comum”.[30]

Aliás, a Lei nº 12.153/2009, ao disciplinar os Juizados Especiais da Fazenda Pública, no âmbito da Justiça Estadual, previu, expressamente, a competência do juiz para determinar, de ofício ou a requerimento das partes, “quaisquer providências cautelares ou antecipatórias, no curso do processo, para evitar dano de difícil ou de incerta reparação” (art. 3º da Lei 12.153/2009). Formando os diversos Juizados Especiais um sistema único (Lei nº 12.153, art. 1º), as lacunas de regulação de um deles podem perfeitamente ser supridas pelas regras dos demais (Lei nº 12.153/2009, arts. 26 e 27; Lei nº 10.259/2001, art. 1º).[31] Daí por que as medidas provisórias antecipatórias previstas para os Juizados Especiais da Fazenda Pública, estendem-se também aos Juizados Especiais Federais.

Fluxograma nº 44 – Procedimento do Juizado Especial Federal Civil (Lei nº 10.259, de 12.07.2001)

___________

[1] CARREIRA ALVIM, J. E. Juizados Especiais Federais. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 4.

[2] STF, Pleno, RE 590.409, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, ac. 26.08.2009, DJe 29.10.2009. O STJ, em consonância com a exegese do STF, editou a Súmula nº 428, segundo a qual “compete ao Tribunal Regional Federal decidir os conflitos de competência entre juizado especial federal e juízo federal da mesma seção judiciária”. Por conseguinte, a competência do STJ, na matéria, somente acorrerá quando os conflitantes se acharem vinculados a Tribunais Regionais diferentes. Ver, retro, o item nº 417.

[3] “A competência do Juizado Especial Federal Cível, com exceção das hipóteses previstas nos incisos I, II, III e IV, do § 1º do art. 3º, da Lei 10.259/2001, é absoluta, não sendo passível de ser alterada pelo instituto da conexão” (STJ, 1ª Seção, CC 68.453/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 28.11.2007, DJU 10.12.2007, p. 276).

[4] Não havendo no foro vara especializada, “o ajuizamento da ação no Juizado Especial Federal constitui mera faculdade do autor, nos termos do art. 20 da Lei 10.259/01” (STJ, 2ª Seção, CC 87.781/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 24.10.2007, DJU 05.11.2007, p. 222. No mesmo sentido: STJ, 1ª Seção, CC 91.579BA, Rel. Min. Teori Zavascki, 27.02.2008, DJe 10.03.2008).

[5] FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais Estaduais Cíveis e Criminais. 7. ed. São Paulo: Editora RT, 2011, p. 115.

[6] “Não se excluem da competência do Juizado Especial Federal as demandas indenizatórias fundadas em limitações administrativas ao direito de propriedade, já que o STJ não as equipara à desapropriação indireta” (STJ, 2ª T., REsp 1.129.040/RS, Rel. Min. Castro Meira, ac. 16.03.2010, DJe 26.03.2010).

[7] “Ao excetuar da competência dos Juizados Especiais Federais as causas relativas a direitos individuais homogêneos, a Lei 10.259/2001 (art. 3º, § 1º, I) se refere apenas às ações coletivas para tutelar os referidos direitos e não às ações propostas individualmente pelos próprios titulares” (STJ, 1ª Seção, CC 58.211/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, ac. 23.08.2006, DJU 18.09.2006, p. 251).

[8] Se a nulidade do ato administrativo figura como causa de pedir e não como o próprio pedido, a demanda se inclui na competência do Juizado Especial Federal (STJ, 1ª Seção, CC 75.314/MA, Rel. Min. Teori Zavascki, ac. 08.08.2007, DJU 27.08.2007, p. 177).

[9] O lançamento fiscal, cuja anulação não se inclui na restrição da competência do Juizado Especial Federal, é “o que envolve obrigação de natureza tributária” e não “ato administrativo decorrente do exercício do poder de polícia” (STJ, 1ª Seção, CC 54.145/ES, Rel. Min. Teori Zavascki, ac. 26.04.2006, DJU 15.05.2006, p. 147). Ao contrário dos executivos fiscais, as ações de anulação de lançamento tributário, de valor até sessenta salários mínimos, incluem-se na competência dos Juizados Especiais da Justiça Federal (Lei nº 10.259, art. 3º, caput).

[10] “O condomínio pode figurar perante o Juizado Especial Federal no polo ativo de ação de cobrança” (STJ, 2ª Seção, CC 73.681/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 08.08.2007, DJU 16.08.2007, p. 284).

[11] STJ, 2ª Seção, CC 56.521/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 22.03.2006, DJU 26.04.2006, p. 198; STJ, 3ª Seção, CC 97.086RS, Rel. Min. Jorge Mussi, ac. 29.10.2008, DJe 17.11.2008.

[12] STJ, 1ª Seção, CC. 92.057/ES, Rel. Min. Castro Meira, ac. 13.02.2008, DJe 03.03.2008; STJ, 3ª Seção, CC 74.992/RS, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, ac. 27.05.2009, DJe 04.06.2009.

[13] STF, Pleno, ADI 3.168/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa, ac. 08.06.2006, DJU 03.08.2007, p. 29.

[14] CARREIRA ALVIM, J. E. Juizados Especiais Federais cit., p. 87.

[15] Lei Complementar nº 73/1993: institui a Lei Orgânica da Advocacia-Geral da União.

[16] CARREIRA ALVIM, J. E. Op. cit., p. 78.

[17] CPC/73, art. 214, § 1º.

[18] Sobre processo eletrônico, v. Lei nº 11.419/2006.

[19] CARREIRA ALVIM, J. E. Op. cit., p. 162.

[20] FIGUEIRA JÚNIOR, Joel Dias. Juizados Especiais Estaduais Cíveis e Criminais cit., p. 262.

[21] AMARAL SANTOS, Moacyr. Comentários ao Código de Processo Civil. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1994, v. IV, p. 43.

[22] CARREIRA ALVIM, J. E. Op. cit., p. 139.

[23] CARREIRA ALVIM, J. E. Op. cit., p. 95-96.

[24] STJ, 5ª T., RMS 18.434/RO, Rel. Min. Laurita Vaz, ac. 16.09.2004, DJU 18.10.2004, p. 302.

[25] CPC/73, art. 535.

[26] STJ, 4ª T., REsp 80.199/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 12.02.1996, DJU 25.03.1996, p. 8.586; STJ, 3ª T., AgRg. no Ag. 334.644/BA, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 12.12.2000, DJU 05.02.2000, p. 113; STJ, Súmula nº 203.

[27] CARREIRA ALVIM, J. E. Op. cit., p. 41.

[28] CPC/73, art. 730.

[29] CPC/73, sem correspondente.

[30] CARREIRA ALVIM, J. E. Op. cit., p. 61.

[31] A Lei nº 9.494/1997 disciplina a aplicação da tutela antecipada contra a Fazenda Pública, não para impedi-la em caráter geral, mas para definir os casos em que não se deve usá-la. Logo, a regra é no sentido de sua admissão, seguindo a disciplina do Código de Processo Civil, salvo disposição especial em contrário (Lei nº 9.494/1997, art. 1º).

Capítulo XXXI

OS JUIZADOS ESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA

§ 57. AS PEQUENAS CAUSAS DA FAZENDA PÚBLICA NO ÂMBITO DOS ESTADOS, DISTRITO FEDERAL, TERRITÓRIOS E MUNICÍPIOS

Sumário: 480. A instituição dos Juizados Especiais da Fazenda Pública. 481. Disciplina legal. 482. Competência absoluta.

480. A instituição dos Juizados Especiais da Fazenda Pública

Com base no art. 98, I, da Constituição, a Lei nº 12.153, de 22.12.2009, determinou a criação dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, como órgãos da Justiça Estadual e integrantes do sistema já existente dos Juizados Especiais (art. 1º, caput). Com isso, o sistema dos Juizados Especiais dos Estados e do Distrito Federal passou a ser formado por (i) Juizados Especiais Cíveis; (ii) Juizados Especiais Criminais e (iii) Juizados Especiais da Fazenda Pública (art. 1º, parágrafo único).

Antes da Lei nº 12.153, já existia, no âmbito da União, o Juizado Especial Federal, instituído e regulado pela Lei nº 10.259/2001, como órgão da Justiça Federal, com competência para processar, conciliar e julgar causas atribuídas àquela Justiça de valor até sessenta salários mínimos (art. 3º, caput).

A Fazenda Pública estadual e a municipal, que estavam fora do sistema de Juizados Especiais, passaram a nele figurar a partir da Lei nº 12.153/2009 (DOU de 23.12.2009), com vigência programada para seis meses após sua publicação.

Diversamente do que ocorre com os Juizados Especiais Federais, onde não atuam os juízes leigos, os Juizados Especiais da Fazenda Pública instituídos pela Lei nº 12.153/2009 funcionam com o concurso de juízes togados, juízes leigos e conciliadores, tal como os demais órgãos judicantes que integram o sistema legal de Juizados Especiais no âmbito da Justiça dos Estados (art. 15).

481. Disciplina legal

Regem-se os Juizados Especiais da Fazenda Pública especificamente pela Lei nº 12.153/2009. Subsidiariamente, aplicam-se também as disposições do Código de Processo Civil, da Lei nº 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais e Criminais) e da Lei nº 10.259/2001 (Lei dos Juizados Especiais Federais), naquilo que, naturalmente, não conflitar com a disciplina traçada pela lei específica.

Além disso, prevê a Lei nº 12.153 que os Tribunais de Justiça, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, no âmbito de suas competências, expedirão normas regulamentando os procedimentos a serem adotados para o processamento e o julgamento do pedido de uniformização de jurisprudência e do recurso extraordinário, em relação aos casos julgados pelos Juizados Especiais da Fazenda Pública (art. 20).

482. Competência absoluta

Não vigora para os Juizados da Fazenda Pública a liberdade de opção das partes entre eles e a justiça ordinária. “No foro onde estiver instalado Juizado Especial da Fazenda Pública, a sua competência é absoluta” (Lei nº 12.153, art. 2º, § 4º).

A competência absoluta in casu vigora apenas para as causas ajuizadas depois da instalação do juizado especial, de modo que são vedadas as transferências de demandas aforadas anteriormente perante as varas da justiça ordinária (art. 24).

A Lei nº 12.153, por outro lado, permite aos Tribunais de Justiça a implantação dos Juizados Especiais com competência temporariamente menor do que a prevista em seu art. 2º. Essa limitação, porém, só deverá prevalecer até cinco anos a partir da entrada em vigor da Lei nº 12.153. A justificativa para a medida será a “necessidade da organização dos serviços judiciários e administrativos” (art. 23). Os Juizados Especiais da Fazenda Pública deverão ser instalados pelos Tribunais de Justiça no prazo de dois anos a contar da vigência da Lei nº 12.153 (art. 22).

§ 58. ÓRGÃO JUDICANTE

Sumário: 483. Composição do órgão judicante. 484. Competência

483. Composição do órgão judicante

O Juizado Especial da Fazenda Pública será presidido por um juiz togado, auxiliado por conciliadores e juízes leigos. As respectivas atribuições são as previstas nos arts. 22, 37 e 40 da Lei nº 9.099/1995 (ver, retro, os itens nº 421 a 423).

A designação dos conciliadores e juízes leigos far-se-á na forma da legislação dos Estados e do Distrito Federal (Lei nº 12.153, art. 15), observado o seguinte regime:

(a) os conciliadores e juízes leigos são qualificados legalmente como “auxiliares da justiça” (art. 15, § 1º);

(b) os conciliadores não precisam ser, necessariamente advogados, mas deverão, de preferência, ser recrutados entre bacharéis em direito (§ 1º);

(c) os juízes leigos deverão ser advogados com mais de dois anos de experiência (§ 1º, in fine);

(d) os juízes leigos ficarão impedidos de exercer a advocacia, não em sua plenitude, mas apenas perante os Juizados Especiais da Fazenda Pública, em todo o território nacional, enquanto no desempenho de suas funções (§ 2º);

(e) a condução da audiência de conciliação é feita pelo conciliador, sob supervisão do juiz (art. 16);

(f) a função do juiz leigo é a prevista na Lei nº 9.099/1995 (ver, retro, o item nº 423).

484. Competência

Cabe aos Juizados Especiais da Fazenda Pública, respeitadas as regras gerais definidoras da competência de foro, “processar, conciliar e julgar causas cíveis de interesse dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, até o valor de 60 (sessenta) salários mínimos” (Lei nº 12.153, art. 2º, caput).[1]

Excluem-se, porém, dessa competência, as seguintes causas, nos termos do § 1º daquele artigo:

(a) as ações de mandado de segurança, de desapropriação, de divisão e demarcação, populares, por improbidade administrativa, execuções fiscais e as demandas sobre direitos ou interesses difusos e coletivos (inciso I);

(b) as causas sobre bens imóveis dos Estados, Distrito Federal, Territórios e Municípios, autarquias e fundações públicas a eles vinculadas (inciso II);

(c) as causas que tenham como objeto a impugnação da pena de demissão imposta a servidores públicos civis ou sanções disciplinares aplicadas a militares (inciso III).

Se a pretensão versar sobre obrigações vincendas, “para fins de competência do Juizado Especial, a soma de 12 (doze) parcelas vincendas e de eventuais parcelas vencidas não poderá exceder o valor referido no caput deste artigo”, ou seja, sessenta salários mínimos (art. 2º, § 2º).

O Projeto aprovado no Congresso previa que ocorrendo litisconsórcio ativo para o limite de sessenta salários, determinado pelo caput e pelo § 2º do art. 2º, seria considerado individualmente por autor (§ 3º). O dispositivo, entretanto, foi objeto de veto presidencial.[2] Assim, os pedidos formulados pelos diversos autores consorciados haverão de ser somados e somente prevalecerá a competência do Juizado Especial se o total não ultrapassar sessenta salários mínimos.

§ 59. PARTES

Sumário: 486. Ministério Público. 487. Representação das partes.

485. Legitimação

Conforme dispõe o art. 5º da Lei nº 12.153, podem ser partes no Juizado Especial da Fazenda Pública:

(a) como autores, as pessoas físicas e as microempresas e empresas de pequeno porte, assim definidas na Lei Complementar nº 123, de 14 de dezembro de 2006 (inciso I);

(b) como réus, os Estados, o Distrito Federal, os Territórios e os Municípios, bem como autarquias, fundações e empresas públicas a eles vinculadas (inciso II).

Sobre a intervenção de terceiros, observar-se-á o art. 10 da Lei nº 9.099/1995, ou seja, apenas o litisconsórcio se apresenta possível no Juizado Especial da Fazenda Pública. Quaisquer outras figuras interventivas eram excluídas, até a edição do NCPC que, no art. 1.062, previu, expressamente, que o incidente de desconsideração da personalidade jurídica também aplica-se aos processos de competência dos juizados especiais.

486. Ministério Público

Não há previsão de intervenção do Ministério Público no procedimento dos Juizados Especiais da Fazenda Pública. Apenas no incidente de Uniformização de Jurisprudência, o relator, se necessário, ouvirá o Ministério Público, no prazo de cinco dias (Lei nº 12.153, art. 19, § 3º).

487. Representação das partes

Sobre a representação das partes no Juizado Especial da Fazenda Pública prevalecem, em princípio, as regras traçadas pelo art. 9º da Lei nº 9.099/1995 e pelo art. 10 da Lei nº 10.259/2001, quanto aos sujeitos ativos.

Quanto às pessoas jurídicas demandadas, deverão atuar por meio de seus representantes judiciais (NCPC, art. 75[3]), aos quais se reconhece o poder de conciliar, transigir ou desistir, nos processos dos Juizados Especiais, nos termos e nas hipóteses previstas na lei do respectivo ente da Federação (Lei nº 12.153, art. 8º).

§ 60. ATOS PROCESSUAIS E PROCEDIMENTO

Sumário: 488. Atos de comunicação processual e prazos. 489. Petição inicial, citação e resposta. 490. Audiência de conciliação. 491. Instrução probatória. 492. Sentença e recurso de ofício. 493. Tutela de urgência (medidas cautelares e antecipatórias).

488. Atos de comunicação processual e prazos

As citações e intimações, nos procedimentos dos Juizados Especiais da Fazenda Pública realizar-se-ão segundo as regras do Código de Processo Civil (Lei nº 12.153, art. 6º). A citação, porém, deverá ser feita com a antecedência mínima de trinta dias da audiência de conciliação (art. 7º).

Os prazos da Fazenda Pública são os mesmos da contraparte. Não prevalecem no Juizado Especial os prazos diferenciados previstos no Código de Processo Civil para as pessoas jurídicas de direito público (art. 7º).

O emprego de meios eletrônicos para as intimações é autorizado pelo art. 8º, § 2º, da Lei nº 10.259, cuja disciplina se aplica também aos Juizados Especiais da Fazenda Pública.

Sobre o tema, ver, ainda, o item nº 464, retro.

489. Petição inicial, citação e resposta

A petição inicial pode ser formulada oralmente ou por escrito, observadas as regras do art. 14 da Lei nº 9.099/1995 (ver, retro, os itens nº 431 e 467).

O demandado é citado para comparecer a uma audiência de conciliação, onde deverá, se for o caso, oferecer sua contestação. A resposta pode ser, tal como a inicial, formulada por escrito ou por via oral. Sobre a revelia do ente público, ver o nº 468, retro.

São admissíveis pedidos contrapostos, independentemente de reconvenção (Lei nº 9.099, art. 17, parágrafo único) (ver, retro, nº 436 e 468).

As arguições de suspeição e impedimento seguem as regras comuns do Código de Processo Civil.

490. Audiência de conciliação

Ao receber a inicial, o Juizado, por seu órgão competente, designará audiência de conciliação, determinando a citação da pessoa jurídica de direito público, em seu representante judicial, de modo que entre o ato citatório e a audiência permeie um prazo de no mínimo trinta dias (Lei nº 12.153, art. 7º).

Não ocorrendo acordo, o demandado produzirá sua resposta na própria audiência de conciliação, ocasião em que se designará outra audiência para instrução e julgamento, se necessária.

491. Instrução probatória

É dever da entidade ré “fornecer ao Juizado a documentação de que disponha para o esclarecimento da causa, apresentando-a até a instalação da audiência de conciliação” (Lei nº 12.153, art. 9º).

A prova documental do autor deverá ser produzida com a inicial (NCPC, arts. 320 e 434[4]) ou até a audiência de conciliação e julgamento (Lei nº 9.099, art. 33). Sobre a prova testemunhal e a perícia, ver, retro, os itens nº 437 e 471.

Quanto à prova testemunhal, a Lei nº 12.153 prevê que sua coleta caberá ao juiz que preside a audiência de instrução e julgamento (art. 16, § 2º). Na audiência de conciliação, a lei permite que também o conciliador ouça as partes e testemunhas (art. 16, § 1º). Se esses depoimentos forem julgados suficientes, o juiz dispensará novos testemunhos, desde que não haja impugnação das partes (art. 16, § 2º, in fine).

Dispõe, ainda, o art. 10 da Lei nº 12.153, a propósito da perícia, que o juiz, reconhecendo sua necessidade para a conciliação ou para o julgamento da causa, nomeará pessoa habilitada, encarregando-a de apresentar o laudo até cinco dias antes da audiência. Como se vê, a lei autoriza o juiz a ordenar a perícia até mesmo antes da audiência de conciliação, embora o normal seja fazê-lo dentro daquela audiência e depois de frustrada a tentativa de solução conciliatória. De qualquer maneira, o laudo sempre deverá ser apresentado antes da audiência, seja ela de conciliação ou de instrução e julgamento.

492. Sentença e recurso de ofício

Nas causas decididas nos procedimentos do Juizado Especial da Fazenda Pública, mesmo sendo sucumbente o ente público, não há reexame necessário (Lei nº 12.153, art. 11).

493. Tutela de urgência (medidas cautelares e antecipatórias)

Ao juiz presidente do Juizado Especial da Fazenda Pública é conferido o poder de deferir, de ofício ou a requerimento das partes, medidas provisórias, cautelares e antecipatórias, no curso do processo, para evitar dano de difícil ou incerta reparação (art. 3º da Lei nº 12.153). Observar-se-á, na espécie, a disciplina geral do novo Código de Processo Civil (arts 294 a 311) e a especial que dispõe sobre medidas cautelares e tutela antecipada contra a Fazenda Pública (Leis nº 8.437/1992 e 9.494/1997).

§ 61. SISTEMA RECURSAL

Sumário: 494. Recursos nos Juizados Especiais da Fazenda Pública. 495. Uniformização de jurisprudência. 496. Causas repetitivas. 497. Medidas de urgência.

494. Recursos nos Juizados Especiais da Fazenda Pública

Salvo no caso de medidas cautelares e antecipatórias, não cabe recurso contra decisões interlocutórias, no sistema processual da Lei nº 12.153 (art. 4º).

As sentenças nos Juizados Especiais da Fazenda Pública são recorríveis, mas não ensejam apelação para o Tribunal de Justiça, nem recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. Pode caber, no entanto, recurso extraordinário para o Supremo Tribunal Federal do que restar decidido pelas turmas recursais internas do juizado (art. 21).

O recurso manejável contra a sentença é endereçado à Turma Recursal integrante do Sistema dos Juizados Especiais, a qual se compõe de juízes em exercício no primeiro grau de jurisdição, na forma prevista na legislação local, com mandato de dois anos. O recrutamento, de preferência, será feito entre os juízes integrados ao sistema dos Juizados Especiais.[5]

É do acórdão da Turma Recursal, e não diretamente da sentença, que se poderá cogitar do recurso extraordinário para o STF, em caso de ofensa à Constituição, desde que configurada a “repercussão geral” (CF, art. 102, III e § 3º).

495. Uniformização de jurisprudência

Prevê a Lei nº 12.153/2009 o incidente de uniformização de jurisprudência, que poderá ser provocado por pedido da parte interessada, quando ocorrer “divergência entre decisões proferidas por Turmas Recursais sobre questões de direito material” (arts. 18, caput).[6] Não haverá, portanto, lugar para o incidente, se a divergência versar sobre questão processual.

O julgamento do incidente será feito em reunião conjunta das Turmas em conflito, sob a presidência de um desembargador indicado pelo Tribunal de Justiça da unidade federativa a que pertençam ambas as Turmas (art. 18, § 1º). Se os juízes tiverem sede em cidades diversas, a reunião das Turmas poderá ser feita por meio eletrônico (art. 18, § 2º).

Quando as Turmas divergentes pertencerem a Estados diversos, ou quando a divergência envolver decisão em contrariedade com súmula do Superior Tribunal de Justiça, o pedido de uniformização será por este julgado (art. 18, § 3º).

O Superior Tribunal de Justiça será também convocado a manifestar-se, a pedido da parte, quando a solução adotada pelas Turmas locais de Uniformização contrariar súmula daquela Corte Superior (art. 19, caput).

496. Causas repetitivas

I – Incidente de uniformização submetido ao STJ

Configurada a situação de múltiplas causas em torno de questões idênticas àquelas já submetidas à uniformização do STJ, os pedidos subsequentes ficarão retidos nos autos, aguardando o pronunciamento do STJ (Lei nº 12.153, art. 19, § 1º).

No STJ, observar-se-ão as seguintes medidas:

(a) “Se necessário, o relator pedirá informações ao Presidente da Turma Recursal ou Presidente da Turma de Uniformização e, nos casos previstos em lei, ouvirá o Ministério Público, no prazo de 5 (cinco) dias” (art. 19, § 3º).

(b) “Decorridos os prazos referidos nos §§ 3º e 4º, o relator incluirá o pedido em pauta na sessão, com preferência sobre todos os demais feitos, ressalvados os processos com réus presos, os habeas corpus e os mandados de segurança” (art. 19, § 5º).

(c) “Publicado o acórdão respectivo, os pedidos retidos referidos no § 1º serão apreciados pelas Turmas Recursais, que poderão exercer juízo de retratação ou os declararão prejudicados, se veicularem tese não acolhida pelo Superior Tribunal de Justiça” (art. 19, § 6º).

O Projeto aprovado no Congresso permitia a intervenção de amicus curiae no incidente de uniformização (§ 4º do art. 19), mas o dispositivo foi vetado pelo Presidente da República.[7]

II – Incidente de resolução de demandas repetitivas

Esse incidente foi inserido no NCPC, arts. 976 a 987, e é cabível quando houver simultaneamente (i) efetiva repetição de processos que contenham controvérsia sobre a mesma questão unicamente de direito; e (ii) risco de ofensa à isonomia e à segurança jurídica. A tese jurídica adotada no incidente será aplicada a todos os processos que versem sobre idêntica questão de direito na área de jurisdição do tribunal que proferiu o acórdão, inclusive àqueles que tramitem nos juizados especiais. É o que determina o art. 985 do NCPC (vide item nº 415 supra).

497. Medidas de urgência

O relator, nos casos de uniformização presididos pelo Tribunal de Justiça ou pelo Superior Tribunal de Justiça, poderá conceder, de ofício ou a requerimento do interessado, medida liminar de suspensão dos processos, dentro dos quais se estabeleceu a controvérsia. Os fundamentos da medida de urgência serão (i) a plausibilidade do direito invocado e (ii) o fundado receio de dano de difícil reparação (Lei nº 12.153, art. 19, § 2º).

§ 62. SISTEMA DE EXECUÇÃO DE SENTENÇA NOS JUIZADOSESPECIAIS DA FAZENDA PÚBLICA

Sumário: 498. Cumprimento da sentença. 499. Obrigações de fazer, não fazer ou de entrega de coisa. 500. Obrigações de quantia certa.

498. Cumprimento da sentença

Há regras especiais na Lei nº 12.153 que disciplinam o cumprimento da sentença ou do acordo, nos processos dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, fazendo a necessária diferenciação entre a efetivação das obrigações de fazer, não fazer, entregar coisa certa e de prestar quantia certa (arts. 12 e 13).

Não há, na legislação especial, previsão de execução provisória no âmbito dos Juizados Especiais da Fazenda Pública, mas apenas da execução “após o trânsito em julgado da decisão” (arts. 12 e 13), ou seja, da execução definitiva.

499. Obrigações de fazer, não fazer ou de entrega de coisa

O cumprimento do acordo ou da sentença, com trânsito em julgado, que imponha obrigação de fazer, não fazer ou entrega de coisa certa será efetuado mediante ofício do juiz à autoridade citada para a causa, com cópia da sentença ou do acordo (art. 12 da Lei nº 12.153).

500. Obrigações de quantia certa

O cumprimento de sentença relativo a obrigação de pagar quantia certa dar-se-á após o respectivo trânsito em julgado, observados os procedimentos traçados pelo art. 13 da Lei nº 12.153:

(a) Se a obrigação for de pequeno valor (CF, art. 100, § 3º), a execução dar-se-á mediante requisição judicial, feita em ofício à autoridade que foi inicialmente citada para a causa, independentemente de precatório. O pagamento deverá ser realizado no prazo máximo de sessenta dias (Lei nº 12.153, art. 13, I). Se a requisição judicial for desatendida, o juiz imediatamente “determinará o sequestro do numerário suficiente ao cumprimento da decisão” (art. 13, § 1º, da Lei nº 12.153).

(b) Sendo o montante superior àquele definido como de pequeno valor, o cumprimento da sentença dar-se-á por meio de precatório (art. 13, II).

São estatuídas, ainda, pela Lei nº 12.153 as seguintes regras a serem observadas na execução das sentenças relativas a obrigações de quantia certa:

(a) “As obrigações definidas como de pequeno valor a serem pagas independentemente de precatório terão como limite o que for estabelecido na lei do respectivo ente da Federação” (art. 13, § 2º).

(b) Até que se dê a publicação das leis de que trata o § 2º, os valores serão:

(i) quarenta salários mínimos, quanto aos Estados e ao Distrito Federal;

(ii) trinta salários mínimos, quanto aos Municípios (art. 13, § 3º).

(c) “São vedados o fracionamento, a repartição ou a quebra do valor da execução, de modo que o pagamento se faça, em parte, na forma estabelecida no inciso I do caput e, em parte, mediante expedição de precatório, bem como a expedição de precatório complementar ou suplementar do valor pago” (art. 13, § 4º).

(d) “Se o valor da execução ultrapassar o estabelecido para pagamento independentemente do precatório, o pagamento far-se-á, sempre, por meio do precatório, sendo facultada à parte exequente a renúncia ao crédito do valor excedente, para que possa optar pelo pagamento do saldo sem o precatório” (art. 13, § 5º).

(e) “O saque do valor depositado poderá ser feito pela parte autora, pessoalmente, em qualquer agência do banco depositário, independentemente de alvará” (art. 13, § 6º).

(f) “O saque por meio de procurador somente poderá ser feito na agência destinatária do depósito, mediante procuração específica, com firma reconhecida, da qual constem o valor originalmente depositado e sua procedência” (art. 13, § 7º).

Fluxograma nº 45 – Procedimento do Juizado Especial da Fazenda Pública (Lei nº 12.153/2009)

___________

[1] O valor da causa, para efeito de competência do Juizado Especial da Fazenda Pública, deverá ser definido por ocasião da propositura da ação, compreendendo o principal atualizado e juros vencidos até então, a exemplo do que prevê a Lei de Execução Fiscal, art. 34, § 1º. Se a pretensão compreender parcelas vencidas e vincendas, o valor da causa compreenderá a soma de umas e outras, dentro do limite previsto no art. 2º, § 2º, da Lei nº 12.153.

[2] As razões do veto ao § 3º do art. 2º foram as seguintes: “ao estabelecer que o valor da causa será considerado individualmente, por autor, o dispositivo insere nas competências dos Juizados Especiais ações de maior complexidade e, consequentemente, incompatíveis com os princípios da oralidade e da simplicidade, entre outros previstos na Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995” (DOU de 23.12.2009).

[3] CPC/73, art. 12.

[4] CPC/73, art. 283 e 396, respectivamente.

[5] Lei nº 12.153/2009: “Art. 17. (...) § 1º A designação dos juízes das Turmas Recursais obedecerá aos critérios de antiguidade e merecimento.§ 2º Não será permitida a recondução, salvo quando não houver outro juiz na sede da Turma Recursal”.

[6] O prazo e as formalidades do incidente serão tratados na legislação local de que cogita o art. 1º da Lei nº 12.153 e na regulamentação prevista no art. 20 da mesma lei. Subsidiariamente, observar-se-á a Lei nº 10.259/2001, que já contém disciplina de sistema similar de uniformização para o âmbito da Justiça Federal.

[7] Razões do veto: “Ao permitir a intervenção de qualquer pessoa, ainda que não seja parte do processo, o dispositivo cria espécie sui generis de intervenção de terceiros, incompatível com os princípios essenciais aos Juizados Especiais, como a celeridade e a simplicidade” (DOU de 23.12.2009).

Parte V

Alguns Procedimentos Especiais Disciplinados Fora do Código de Processo Civil

Capítulo XXXII

AÇÕES CONSTITUCIONAIS

§ 63. A CONSTITUIÇÃO E O PROCESSO

Sumário: 501. O direito processual constitucional. 502. Os fundamentos do direito processual constitucional

501. O direito processual constitucional

O moderno Estado Democrático de Direito, nos moldes da Constituição brasileira, não só se preocupa com a institucionalização da tutela jurisdicional, como tem no Poder Judiciário o principal instrumento de defesa e realização da ordem constitucional. Com efeito, é à Justiça que compete interpretar e fazer atuar a Constituição, sempre que o legislador ou qualquer agente do Poder Público tiver seus atos questionados em face de alguma norma ou princípio constitucionais.

De duas maneiras a Constituição interfere na disciplina do direito processual: (i) estabelecendo, no plano geral, os fundamentos da tutela jurisdicional; e (ii) instituindo alguns remédios processuais, que servem especificamente para proteger as pessoas contra abusos de autoridade, como, v.g., o habeas corpus, a ação popular, o mandado de segurança etc.

502. Os fundamentos do direito processual constitucional

Dentre os diversos princípios consagrados pela Constituição, em matéria de jurisdição, o primeiro é, sem dúvida, o do acesso à justiça. Nenhuma lesão ou ameaça a direito subjetivo pode ser subtraída ao Poder Judiciário (CF, art. 5º, XXXV). O Estado proíbe, em regra, a justiça privada (justiça pelas próprias mãos do ofendido), mas garante a todos a tutela jurisdicional.

Mas, para cumprir seu papel tutelar, não basta ao Estado instituir regras formais para determinar o procedimento de acesso aos juízos e tribunais. Esses procedimentos e os deveres dos órgãos jurisdicionais hão de representar a efetiva sistemática de pleno acesso à justiça, não só no sentido formal, mas, sobretudo, no sentido substancial. A tarefa do Poder Judiciário não é apenas a de dar solução aos conflitos jurídicos, mas a de garantir, com toda eficiência, a realização da Justiça, proporcionando aos titulares dos direitos subjetivos tudo aquilo que, segundo a ordem jurídica material, lhes cabe obter.

A prestação do Poder Judiciário, destarte, está profundamente comprometida com o princípio da efetividade. Por isso, o acesso à justiça se faz com a observância da garantia constitucional do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), nela compreendidas tanto a meta do procedimento legal como sua adequação a realizar a justiça material. Daí a garantia do contraditório e ampla defesa (CF, art. 5º, LV), a do juiz natural (CF, art. 5º, XXXVII e LIII), a da verdade real, assentada na publicidade da prestação jurisdicional e na fundamentação obrigatória das sentenças e decisões (CF, art. 93, IX), bem como na garantia de razoável duração do processo e dos meios que assegurem a celeridade de sua tramitação (art. 5º, LXXVIII, acrescido pela EC nº 45, de 30.12.2004).

Todas essas garantias processuais aplicam-se aos procedimentos criados pela própria Constituição (ações constitucionais) como aos instituídos pela legislação ordinária (Códigos de Processo e legislação extravagante).

Uma vez que a garantia constitucional de acesso à Justiça (CF, art. 5º, XXXV) compreende a efetividade da tutela jurisdicional, e esta não prescinde dos mecanismos de urgência, como as medidas cautelares e as antecipações de tutela, é claro que nas ações constitucionais estes expedientes não podem deixar de atuar, quando necessários. Cuidam da sua disciplina, quando deferidos contra o Poder Público, as Leis nos 8.437, de 30.06.1992, 10.444, de 07.05.2002, e o art. 7º da Lei nº 12.016, de 07.08.2009.[1] Dentre os remédios previstos nessa legislação especial, figura o incidente de suspensão das liminares, por ato singular do Presidente do Tribunal competente, para evitar abusos em detrimento dos interesses públicos superiores, a exemplo do que contém o art. 15 da Lei nº 12.016/2009, relativamente ao mandado de segurança. Embora se trate de uma lei mais recente, note-se que tal medida já era prevista na revogada Lei nº 4.348, de 26.06.1964. Para impugnar essa decisão presidencial, a Lei nº 8.437/1992 autoriza o agravo interno, dirigido ao Colegiado do Tribunal, tanto nos casos de deferimento como de indeferimento da suspensão (art. 4º, §§ 1º e 3º).

§ 64. MANDADO DE SEGURANÇA

Sumário: 503. Conceito. 504. Natureza da ação. 505. Legitimação ativa. 506. Legitimação passiva. 507. Pessoas equiparadas às autoridades, para fins de mandado de segurança. 508. Ato de autoridade judicial. 509. Ato sujeito a recurso administrativo. 510. Litisconsórcio. 511. Assistência. 512. Pressuposto especial do mandado de segurança: direito líquido e certo. 513. Procedimento. 514. Instrução por meio de documentos ainda não obtidos pelo impetrante. 515. Liminar. 516. Suspensão da segurança. 517. Prazo decadencial para impetrar o mandado de segurança. 518. Competência. 519. Desistência do mandado de segurança. 520. Sentença e coisa julgada. 521. Inovações processuais da Lei nº 12.016, de 07.08.2009.

503. Conceito

Mandado de segurança é o remédio processual constitucional, manejável contra qualquer autoridade pública ou agente de pessoa jurídica que exerça atribuições do Poder Público, e que cometa ilegalidade ou abuso de poder, tendo como objetivo proteger o titular de direito líquido e certo não amparado por habeas corpus ou habeas data (CF, art. 5º LXIX). Como o habeas corpus assegura a liberdade pessoal (direito de ir e vir) (CF, art. 5º, LXVIII) e o habeas data, a possibilidade de conhecer e controlar as informações pessoais constantes de arquivos públicos (CF, art. 5º, LXXII), a conclusão é que a cobertura do mandado de segurança é a mais ampla possível. Compreende todo e qualquer direito subjetivo que, não alcançado pelos dois remédios já referidos, se enquadre na configuração de direito líquido e certo.

Cabe a impetração da segurança tanto nos casos de direito violado como naqueles em que este se ache apenas ameaçado. O mandamus, portanto, é admitido como remédio reparador de lesão consumada por ato de autoridade e também como medida preventiva em favor de quem se depare com “justo receio” de sofrer semelhante tipo de lesão (Lei nº 12.016/2009, art. 1º).

Todavia, não se presta o writ em questão para atacar a lei em tese, conforme preconiza o Supremo Tribunal Federal (Súmula nº 266). Urge, no entanto, distinguir entre mandado de segurança contra lei em tese e mandado de segurança preventivo. Para que se configure a primeira hipótese é necessário que a impetração se volte contra dispositivo legal que a parte, abstratamente, entenda como inválido, sem apoiar-se em situação fática capaz de colocá-lo sob o alcance imediato ou iminente da norma atacada. Por outro lado, para o uso do mandado preventivo não se exige que a autoridade pública tenha ameaçado in concreto aplicar o preceito legal. Mas é necessário que a situação fática do impetrante já o ponha em condições de sofrer a incidência lesiva da norma. A ameaça de lesão, portanto, torna-se real e concreta, justificando o mandado de segurança preventivo, mesmo antes de a autoridade tomar a iniciativa de submeter a parte aos efeitos da norma inválida ou injurídica.[2] Quando tal ocorre, não é lícito qualificar a impetração como ataque à lei em tese. Trata-se de legítimo mandado de segurança preventivo, autorizado pelo art. 1º da Lei nº 12.016.[3]

A disciplina procedimental específica do mandado de segurança consta da Lei nº 12.016, de 07.08.2009, que revogou a Lei nº 1.533, de 31.12.1951, e toda a legislação que, desde a época da Constituição de 1946, vinha regendo o acesso a esse remédio processual.

504. Natureza da ação

O mandado de segurança não é um simples processo de conhecimento para declaração de direitos individuais. Nem se limita à condenação para preparar futura execução forçada contra o Poder Público. É procedimento especial com imediata e implícita força executiva contra os atos administrativos. Acolhida a segurança impetrada, o juiz vai além da simples declaração e condenação. Expede ordem de autoridade para cumprimento imediato. Fala-se, por isso, em ação mandamental.

Não cabe à autoridade coatora resistir ao cumprimento do mandado judicial. Ter-se-á na hipótese desobediência à ordem legal de autoridade competente, sujeitando o descumpridor às penas administrativas e criminais correspondentes à desobediência (Lei nº 12.016, art. 26).

O juiz poderá valer-se de todos os instrumentos do Poder Público tendentes a submeter a autoridade coatora à ordem de segurança, inclusive a prisão do infrator, em casos extremos.[4]

505. Legitimação ativa

Qualquer pessoa pode lançar mão do mandado de segurança para corrigir o ato abusivo de agente do Poder Público, que lhe tenha ofendido direito líquido e certo. Não importa se pessoa física ou jurídica, de direito privado ou de direito público, se brasileiro ou estrangeiro.[5]

Também entidades despersonalizadas, como o espólio, a massa falida e o condomínio, legitimam-se, quando dotadas de personalidade formal para o processo, ao exercício do mandado de segurança, se o patrimônio que representam vier a ser ofendido por abuso de autoridade. Até mesmo organismos de direito público sem personalidade jurídica podem se defender por meio da ação mandamental, se agirem na defesa de suas prerrogativas institucionais, quando violadas por outros entes da organização do Poder Público. É o caso, v.g., da Presidência da República e a Câmara dos Deputados, do Prefeito e a Câmara de Vereadores, da Mesa do Senado ou da Câmara, do Governador e a Assembleia, dos Tribunais e do Ministério Público etc.[6]

Quando o direito ameaçado ou violado couber a várias pessoas, não se impõe um litisconsórcio ativo necessário para sua tutela em juízo, por via do mandado de segurança. Qualquer um dos cotitulares poderá impetrá-lo singularmente. Se resolverem fazê-lo em conjunto, o litisconsórcio ativo será apenas facultativo (Lei nº 12.016, art. 1º, § 3º).

506. Legitimação passiva

Como dispõe o art. 1º da Lei nº 12.016, o mandado de segurança é concedido contra ato de autoridade que tenha cometido abuso de poder em detrimento de direito líquido e certo do impetrante. Exige, no entanto, que este, na petição inicial, identifique não só a autoridade coatora como também a pessoa jurídica a que o agente do ato impugnado se acha integrado (art. 6º).

I –Pessoa jurídica na relação processual

O mandado de segurança é proposto, diretamente, contra a autoridade que praticou o ato abusivo, a quem se determinará, em lugar da tradicional contestação, a prestação de informações no prazo da lei. Com isso, há quem entenda que o sujeito passivo, na espécie, seria a própria autoridade, e não a pessoa jurídica de direito público em cujo nome se praticou o ato impugnado, i.e., a União, o Estado, o Município etc.

Na verdade, a melhor exegese sempre foi a que atribui à autoridade coatora apenas a legitimidade formal para defender a pessoa jurídica de direito público em cujo nome atuou na prática do ato discutido no mandamus. Com efeito, a repercussão do processo operará toda sobre os poderes e interesses daquela pessoa pública, e não apenas sobre a autoridade notificada. Não há como, portanto, ignorar a participação substancial da entidade no processo.[7] A atual Lei do Mandado de Segurança segue, explicitamente, esse entendimento, pois determina que, concomitantemente, se proceda à notificação à autoridade coatora e se dê ciência do feito ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (Lei nº 12.016, art. 7º, I e II).

O agente da pessoa jurídica responsável pelo ato impugnado pode e deve defendê-lo, agindo, pois, no processo, como representante especial da pessoa jurídica em cujo nome atuou. Essa atuação processual, porém, não exclui a legitimidade da pessoa jurídica para, querendo, intervir, também, por meio de seu órgão institucional de representação judicial. Se isto acontecer, duas entidades poderão atuar paralelamente na defesa do ato impugnado: o coator e o procurador da pessoa jurídica.

Para não deixar dúvida quanto à posição da pessoa jurídica dentro da relação processual, a Lei nº 12.016 exige do impetrante que indique qual é, no caso deduzido em juízo, a pessoa jurídica a que a autoridade coatora se acha integrada (art. 6º). Isto, porém, não leva à constituição de um litisconsórcio entre o coator e a pessoa jurídica. O coator é apenas um órgão da pessoa jurídica, de maneira que não são duas entidades distintas que figuram no polo passivo da ação. Há simplesmente possibilidade de dois órgãos diferentes da mesma pessoa jurídica atuarem em seu nome, em caráter eventual, e por pura conveniência do único sujeito passivo da ação. É por isso que o primeiro órgão recebe a citação e o segundo apenas é intimado da impetração.

No regime da Lei nº 1.533/1951, existia entendimento jurisdicional que vedava à autoridade coatora a possibilidade de recorrer da sentença proferida na ação de segurança. O recurso somente seria manejável pela pessoa jurídica interessada.[8] A Lei atual, embora reconheça a posição de parte à pessoa jurídica, tanto que seu representante judicial deve ser cientificado da impetração, não retira do coator a legitimidade para recorrer da sentença contrária à posição adotada no ato questionado em juízo (Lei nº 12.016, art. 14, § 2º).

Continua, é bom esclarecer, pertencendo à pessoa jurídica o direito originário de recorrer da sentença que defere a segurança postulada, pois são direitos, poderes e interesses seus que, fundamentalmente, estão em jogo no processo. O que a nova lei faz é estender, também, à autoridade coatora o direito de recorrer, como aliás se lê no § 2º do citado art. 14 da Lei nº 12.016.[9] Dessa maneira, tanto podem recorrer um ou outro dos legitimados, ou até mesmo ambos, conforme o caso e os interesses em jogo. Pode até mesmo haver interesse próprio de um dos legitimados que não seja compartilhado pelo outro. Por exemplo: o representante judicial da pessoa jurídica não recorre porque pensa ter havido mesmo abuso de autoridade, enquanto o coator tem interesse próprio em demonstrar que não cometeu dito abuso e, sim, atuou dentro da legalidade. Daí por que a atitude recursal de um não deve, necessariamente, prejudicar a do outro.

II – Autoridade coatora: como identificá-la?

Por outro lado, para figurar na ação de segurança não basta ser funcionário ou agente envolvido na prática do ato abusivo. Para ocupar legitimamente a posição de autoridade, exige-se do agente que tenha poderes para decidir sobre a prática do ato impugnado. Quem apenas o realizou em cumprimento de ordens de outrem não chega a configurar a autoridade coatora de que fala a lei. Só quem dispõe de poder para ordená-lo e revogá-lo deixa de ser mero executor material para assumir, na esfera do mandamus, a condição de autoridade coatora.[10]

Não é, outrossim, sujeito passivo do mandado de segurança quem apenas exerce o poder normativo, por meio da edição de lei, decreto, regulamento, portaria etc. Não cabe o writ, em princípio, contra lei em tese.[11] Salvo se se tratar de ato normativo de efeitos concretos, capazes de afetar imediatamente situação jurídica individual.[12]

Há posições radicais na jurisprudência que não toleram o erro cometido pelo impetrante na nomeação da autoridade coatora, considerando inviável o prosseguimento do feito por ilegitimidade passiva ad causam, se o autor não corrigir a petição inicial em tempo hábil. Ao magistrado não seria lícito substituir a autoridade coatora ex officio. O problema deve ser enfrentado com certa flexibilidade. Se do contexto narrado na petição inicial se revela possível entrever quem seria a verdadeira autoridade coatora, não há impropriedade na determinação de sua notificação, desde que se considere como adequada a teoria de que a verdadeira parte do mandamus é a pessoa jurídica de direito público, e não o agente que o representa em juízo,[13] como, aliás, o faz a Lei nº 12.016, nos dispositivos já apontados.

Quando se trata de agente delegado, como nas concessões administrativas, a legitimidade passiva, para o mandado de segurança, é do concessionário.[14] O mesmo, porém, não se passa com o simples permissionário, porque não chega a assumir a qualidade de autoridade no desempenho da atividade permitida.[15]

É possível que a impetração se volte contra ato de algum colegiado (comissão, conselho etc.). O mandamus, em tal situação, haverá de ser proposto contra o órgão, e a notificação recairá sobre seu presidente. A Lei nº 12.016 cuidou de clarear esta circunstância dispondo que: “considera-se autoridade coatora aquela que tenha praticado o ato impugnado ou da qual emane a ordem para a sua prática” (art. 6º, § 3º da Lei 12.016/2009).

507. Pessoas equiparadas às autoridades, para fins de mandado de segurança

O mandado de segurança foi concebido, de maneira imediata, para controle do comportamento abusivo ou ilegal de autoridade pública, ou seja, de agentes investidos de poder dentro dos órgãos da Administração Pública direta.

Há, contudo, equiparação legal que permite o seu manejo, também, contra entes que não chegam a se vincular à Administração, mas que desempenham tarefas e serviços de caráter público. O § 1º do art. 1º da Lei nº 12.016, nesse sentido, equipara a autoridade, para figurar no polo passivo do mandado de segurança:

(a) representantes ou órgãos de partidos políticos;

(b) administradores de atividades autárquicas;

(c) dirigentes de pessoas jurídicas ou pessoas naturais no exercício de atribuições do poder público, caso em que o writ somente será admissível enquanto disser respeito às atribuições delegadas.[16]

Quando as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as concessionárias de serviço praticarem “atos de gestão comercial”, a seu respeito não terá cabimento o recurso do mandado de segurança (Lei nº 12.016, art. 1º, § 2º). É que quando os entes públicos interferem na atividade econômica, o regime jurídico a que sujeitam é o do direito privado, e não o da administração pública (CF, art. 173, § 1º, II).

508. Ato de autoridade judicial

Em princípio, não cabe mandado de segurança contra decisão judicial, porque o modo de impugná-la já consta do próprio procedimento observado em juízo. É, pois, pelo recurso que se sana o erro ou o abuso cometido pela autoridade judiciária, no bojo dos processos.

Mas, se o ato do juiz é insuscetível de recurso, ou se o recurso interponível não é dotado de efeito suspensivo, capaz de evitar a consumação do ato abusivo, não há como excluí-lo da área garantida pelo mandado de segurança (Lei nº 12.016, art. 5º, II).

No entanto, desde 1995, o Código Processual de 1973 autoriza, em seu art. 558, o relator, em agravo e apelação, a suspender a decisão recorrida, sempre que houver risco de lesão grave e de difícil reparação e a fundamentação do recurso se mostrar relevante. O novo Código repetiu a disposição em seu art. 1.019, I, admitindo a atribuição de efeito suspensivo ao agravo, ou o deferimento, em antecipação de tutela, da pretensão recursal. Do mesmo modo, o art. 1.012, § 4º, possibilita, naquelas situações em que a apelação é recebida apenas no efeito devolutivo, que o relator suspenda a eficácia da sentença, caso demonstrado risco de dano grave ou de difícil reparação (art. 1.012, § 4º). Assim, forçoso é reconhecer que em tal conjuntura não se terá mais condições de admitir o mandado de segurança.

Somente, pois, aos terceiros que foram atingidos pela decisão judicial sem serem partes no processo e às partes que se virem diante de decisões teratológicas, em que a via recursal seja insuficiente para impedir a imediata lesão de direito líquido e certo, é que estará franqueada a reação fora do sistema recursal e pelo remédio extremo do mandado de segurança[17] (sobre a impetração do mandado de segurança em lugar dos embargos de terceiro, v., retro, o nº 207).

Enfim, para o simples fim de atribuir efeito suspensivo ao agravo ou à apelação, o mandado de segurança não é mais remédio processual utilizável, diante da sistemática adotada pelo Código processual, salvo se o relator do Tribunal se recusar a impedir liminarmente o abuso cometido pela decisão recorrida.[18]

509. Ato sujeito a recurso administrativo

Dispõe o art. 5º, I, da Lei nº 12.016 que o mandado de segurança não será concedido quando se tratar de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução. A razão da norma é que o recurso, uma vez interposto, afasta a ameaça do dano que o ato do coator representava. Mas a parte não é obrigada a recorrer no processo administrativo pela simples razão de o recurso contar com efeito suspensivo. Se recorrer, não poderá usar o mandado de segurança, porque a ameaça de lesão terá sido superada pela eficácia suspensiva do recurso. Se, porém, deixar de recorrer no prazo legal, o processo administrativo se encerrará, tornando definitiva a eventual ofensa ao direito da parte.[19] O direito de se valer do mandamus estará configurado, independentemente do esgotamento da via administrativa. Em outros termos, o prévio esgotamento da esfera administrativa não se apresenta como pressuposto para o aforamento de qualquer demanda, nem mesmo do mandado de segurança.

510. Litisconsórcio

É possível a formação de litisconsórcio, tanto ativo como passivo, em mandado de segurança. O litisconsórcio ativo é, em regra facultativo, podendo, v.g., vários atingidos individualmente por um mesmo ato administrativo reunirem-se para a propositura de um writ comum (Lei nº 12.016, art. 1º, § 3º). Já o litisconsórcio passivo é mais frequente sob a modalidade de litisconsórcio necessário. É o que se passa quando o ataque do impetrante se dirige contra ato da administração que gerou situação jurídica em favor de outrem. Ao pretender desconstituir tal ato, o impetrante está atuando não apenas contra o agente da Administração, mas igualmente contra o particular que se aproveitou do seu ato. É impossível, na sistemática processual, esse tipo de desconstituição, sem que todos os sujeitos interessados participem da relação processual (NCPC, art. 114).[20] Por isso, “extingue-se o processo de mandado de segurança se o impetrante não promove, no prazo assinado, a citação do litisconsorte passivo necessário” (STF, Súmula nº 631). Incide plenamente, na espécie, a sanção prevista no parágrafo único do art. 115 do NCPC.

Um caso em que, com bastante frequência, se impõe o litisconsórcio necessário entre a autoridade coatora e terceiro é o do mandado de segurança contra ato judicial. É que, no processo contencioso, principalmente, quase sempre o ato do juiz que prejudica uma das partes favorece ou interessa a outra. Desfazê-lo, portanto, envolve repercussão sobre ambas as partes do processo, razão pela qual a impetração haverá de incluir o adversário do requerente no polo passivo da ação mandamental, para cumprir o disposto nos arts. 114 do NCPC e 24 da Lei nº 12.016.

511. Assistência

Muito se discute em doutrina sobre o cabimento ou não da assistência na ação de mandado de segurança.[21] Na jurisprudência dos tribunais superiores predomina o entendimento de que não é compatível com o procedimento especial do mandamus a aludida figura de intervenção de terceiro.

A posição do Supremo Tribunal Federal, retratada em decisão de seu Pleno, é clara e se fixa pela inadmissão da assistência na esfera do mandado de segurança pelos seguintes fundamentos: (i) o caráter sumário do mandado de segurança confere-lhe especialidade procedimental que repele a aplicação subsidiária de normas do CPC, que lhe contrariem regras expressas; (ii) o incidente de intervenção do art. 51 do CPC (de 1973, art. 120 do NCPC) – que possibilita contraditório, com eventuais recursos, é de todo incompatível com o rito especial da ação mandamental; (iii) diversamente, o litisconsórcio, admitido no mandado de segurança, não é forma de intervenção de terceiro, podendo ser reconhecido de plano, até porque concernente à regularidade subjetiva do processo; (iv) a Lei nº 1.533/1951 [e também a Lei nº 12.016/2009, que a substituiu], por ser manifestamente excepcional, não poderia ter ampliado o seu alcance.[22]

Convém lembrar que, sendo por demais conhecido o debate em torno da assistência ao tempo da Lei nº 1.533/1951, e tendo a atual Lei do Mandado de Segurança mantido a previsão da participação de terceiros apenas no regime do litisconsórcio (Lei nº 12.016/2009, art. 24), tudo conspira a revelar a vontade legislativa de não inovar em relação à jurisprudência formada, perante a lei velha, segundo a qual a assistência não tem lugar dentro do procedimento especial da ação de segurança.

512. Pressuposto especial do mandado de segurança: direito líquido e certo

Quando a Constituição endereça o mandado de segurança à defesa do direito líquido e certo, “está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano”.[23]

O que importa não é a maior ou menor complexidade da tese jurídica, mas a prova pré-constituída (documental) do seu suporte fático. Se a demonstração do direito do impetrante estiver na dependência de investigação probatória, ainda a ser feita em juízo, o caso não é de mandado de segurança. Terá de ser resolvido pelas vias ordinárias. O procedimento do mandamus é sumário e não contém fase para coleta de outras provas que não as documentais, imediatamente exibíveis. Enfim, “o que se exige é prova pré-constituída das situações e fatos que embasam o direito invocado pelo impetrante”.[24] Entretanto, a controvérsia acaso existente apenas sobre a matéria de direito, por complexa que seja, não impedirá a concessão do mandado de segurança (STF, Súmula nº 625).

É possível fundamentar-se o mandado de segurança em documento que se acha em poder de repartição pública ou de terceiro. Há um incidente próprio para obtenção de certidão ou exibição do próprio original, que é regulado pelos §§ 1º e 2º do art. 6º da Lei nº 12.016 (ver, adiante, o nº 514).

513. Procedimento

O procedimento do mandado de segurança é o mais singelo possível, já que não há a fase destinada à instrução probatória.

I – Petição inicial

A propositura se dá por meio de petição inicial, apresentada em duas vias e acompanhada obrigatoriamente da prova pré-constituída a respeito da causa petendi (Lei nº 12.016, art. 6º). Junto à segunda via da petição constará cópia da documentação que instruir a primeira via.

II – Notificação

A autoridade coatora é notificada (a lei especial não fala em citação, mas a função da notificação é a mesma da citação) e terá dez dias para prestar suas informações (as quais fazem as vezes da contestação) (Lei nº 12.016, art. 7º, I). É também intimada a pessoa jurídica a que se vincula o coator, para que, querendo, ingresse no feito. Essa intimação se realiza junto ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica, é feita sem prazo, de modo a permitir que a intervenção, se for do interesse da Administração, possa acontecer a qualquer tempo ou fase do processo, respeitadas, é óbvio, as etapas já vencidas e preclusas.[25]

A Lei do Mandado de Segurança fala em dar ciência ao representante judicial da pessoa jurídica interessada (art. 7º, II, da Lei no 12.016/2009). Aqui, como na citação da autoridade coatora, o legislador evita a nomenclatura consagrada pelo Código de Processo Civil em matéria de comunicação processual. A natureza da coisa, porém, não se transmuda pela simples adoção de linguagem diversa. Dar ciência a alguém (parte ou não do processo) de ato ou fato processual vem a ser justamente a prática de intimação. Com efeito, intimação, a teor do art. 269 do NCPC, outra coisa não é que “o ato pelo qual se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo”. Quando, pois, a Lei nº 12.016 determina seja dada ciência da impetração à pessoa jurídica interessada, está na verdade ordenando sua intimação, em sentido técnico.

A participação do Ministério Público é obrigatória (Lei nº 12.016, art. 12), cabendo-lhe opinar no prazo improrrogável de dez dias. E o juiz terá trinta dias para, em seguida, proferir a sua sentença, tenha ou não o órgão ministerial apresentado seu parecer (art. 12, parágrafo único).

III – Revelia

Pela natureza da ação constitucional não se aplicam ao writ os efeitos usuais da revelia. O juiz decide a causa, com ou sem a resposta da autoridade coatora, mas formulará sua sentença apenas segundo a prova realmente produzida e o direito aplicável à espécie.

IV – Sentença

Da sentença que denegar ou conceder a segurança caberá recurso de apelação (Lei nº 12.016, art. 14, caput). Da que conceder, caberá remessa obrigatória para cumprimento de duplo grau de jurisdição obrigatório (art. 14, § 1º).[26] O direito de recorrer voluntariamente é tanto da pessoa jurídica interessada como da autoridade coatora (art. 14, § 2º).

Sendo deferida a segurança, a apelação não terá efeito suspensivo, tornando possível a execução provisória. Tal, porém, não se dará naqueles casos em que a lei não permite a concessão da medida liminar (Lei nº 12.016, arts. 14, § 3º, e 7º, § 2º), quando, então, a execução somente será possível após o trânsito em julgado da sentença definitiva.

514. Instrução por meio de documentos ainda não obtidos pelo impetrante

O autor da ação de segurança depende de prova documental para atender ao requisito da tutela especial que o writ constitucional lhe confere. Às vezes, este documento existe, mas está fora do alcance imediato do interessado, já que quem o detém não se dispõe voluntariamente a cooperar com o litigante. Nem por isso estará irremediavelmente trancado seu acesso ao mandado de segurança.

A Lei nº 12.016 prevê um incidente que in limine litis pode contornar o embaraço, tanto em face de repartição ou estabelecimento público como de particular: a requerimento da parte, “o juiz ordenará, preliminarmente, por ofício, a exibição desse documento em original ou em cópia autêntica e marcará, para cumprimento da ordem, o prazo de 10 (dez) dias” (art. 6º, § 1º). Se a exibição for do original, este não ficará retido. O escrivão extrairá cópias, juntandoas aos autos e à segunda via da inicial que acompanhará a notificação à autoridade coatora.

Quando a diligência se der por meio de certidão da cópia autenticada, a própria peça exibida será juntada aos autos. Uma cópia, porém, será providenciada para acompanhar a notificação.

Se a autoridade que retém o documento é a própria coatora, “a ordem far-se-á no próprio instrumento da notificação” (Lei nº 12.016, art. 6º, § 2º).

515. Liminar

O art. 7º, III, da Lei nº 12.016 autoriza o juiz a conceder, in limine litis, medida liminar para suspender o ato impugnado. Dois são os requisitos legais para obter-se a medida, que participa da natureza da antecipação de tutela:

(a) relevância da fundamentação do mandado de segurança;[27]

(b) risco de ineficácia da segurança, se afinal vier a ser deferida.[28] A natureza da medida autorizada pelo referido dispositivo legal é de típica antecipação de tutela. A suspensão do ato impugnado antecipa, com efeito, se não inteiramente, pelo menos em parte, o resultado material esperado da solução final do mérito da causa. Não se trata, pois, de mera conservação de bens ou atos para assegurar a utilidade do processo, mas de satisfazer, in limine litis, de alguma forma, o direito material do autor, objeto da tutela postulada, ainda que de maneira provisória e incompleta.[29]

A medida liminar, no mandado de segurança individual, é sempre deferível inaudita altera parte, i.e., sua concessão ocorre no despacho da inicial, antes, pois, da notificação e resposta da autoridade coatora. Não é assim no mandado de segurança coletivo, já que nesse tipo de writ o juiz somente pode conceder a suspensão liminar do ato impugnado “após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas” (Lei nº 12.016, art. 22, § 2º).

Pondo fim a uma polêmica antiga, a atual Lei do Mandado de Segurança dispõe que ao juiz é facultado (não obrigatório) exigir, no caso de deferimento da liminar, prestação de caução, fiança ou depósito, “com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica”, caso ocorra afinal a denegação da segurança (art. 7º, III, in fine).

Às vezes, fala-se que a liminar seria “ato de livre arbítrio do juiz” e se inseriria na sua “livre convicção e prudente arbítrio”.[30] No entanto, as medidas de urgência, sejam cautelares ou antecipatórias, integram a tutela jurisdicional como condição de sua efetividade. A parte, quando presentes os requisitos legais, tem direito subjetivo a elas, como parcelas integrantes do direito cívico de ação.[31] Não é por favor ou benemerência do juiz que ditas providências são deferidas, mas porque correspondem a direito do litigante, que o órgão jurisdicional não pode ignorar e muito menos denegar.[32]

Na verdade, verificados os pressupostos inscritos no art. 7º, III, da Lei nº 12.016, impõe-se ao juiz conceder, de imediato, a garantia constitucional pleiteada, de maneira que nem mesmo se admite, em princípio, que, perante os requisitos da suspensão liminar do ato impugnado, venha o juiz a subordinar sua eficácia à prestação de caução.[33]

Pela importância da liminar, já se entendia, mesmo no silêncio da Lei nº 1.533/1951, que não era possível recusar o cabimento do agravo contra a decisão que a denegasse.[34] A Lei nº 12.016 tomou posição explícita para dispor que, tanto nos casos de competência do juízo de primeiro grau como nos de competência originária de tribunal, é possível o manejo do agravo, seja a liminar deferida ou indeferida por ato do juiz ou do relator. Na primeira hipótese, o agravo será de instrumento (Lei nº 12.016, art. 7º, § 1º); na segunda, o agravo será interno, endereçado ao colegiado do tribunal (art. 16, parágrafo único).

Há casos em que a lei veda a concessão de liminar nas ações de segurança. Estão eles elencados no § 2º do art. 7º da Lei nº 12.016 e compreendem (i) a compensação de créditos tributários; (ii) a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior; (iii) a reclassificação ou equiparação de servidores públicos; (iv) a concessão de aumento ou extensão de vantagens; (v) o pagamento de qualquer natureza.[35]

A lei atual não repetiu a previsão da Lei nº 4.348/1964 de que a liminar deveria subsistir por noventa dias prorrogáveis por mais trinta. Já se entendia que essa caducidade não era condizente com o regime de antecipação de tutela introduzido supervenientemente na legislação processual civil brasileira (CPC/1993, art. 273; NCPC, art. 300). A Lei nº 12.016 foi sensível a essa argumentação e dispôs que “os efeitos da medida liminar, salvo se revogada ou cassada, persistirão até a prolação da sentença” (art. 7º, § 3º).

516. Suspensão da segurança

A liminar e até a própria sentença concessiva de segurança, enquanto pende de julgamento definitivo o processo, podem ter seus efeitos suspensos “para evitar grave lesão à ordem, à saúde, à segurança e à economia públicas” (Lei nº 12.016, art. 15). Trata-se de providência que cabe ao Presidente do Tribunal competente para conhecer do recurso respectivo e só poderá ser requerida pela Pessoa Jurídica de Direito Público interessada ou pelo Ministério Público (art. 15, caput).

A suspensão da liminar ou da sentença de concessão da segurança não se destina a “refutar ou reformar” o provimento judicial já emitido, mas apenas a sustar, provisoriamente, os seus efeitos, enquanto se aguarda o desfecho da ação mandamental, em caráter definitivo.[36] Sua natureza é administrativa e cautelar, correspondendo a um simples incidente processual.[37]

A decisão que deferir a suspensão deverá ser fundamentada e desafiará agravo interno para o colegiado competente, devendo ser levado a julgamento na sessão seguinte à interposição do recurso (Lei nº 12.016, art. 15, caput, in fine). Se o presidente do Tribunal local indeferir o pedido de suspensão, ou se for provido o agravo contra a suspensão por ele deferida, é possível, ainda, a renovação de igual pedido ao presidente do STF ou do STJ, conforme a matéria em discussão seja própria para o recurso extraordinário ou o especial (Lei nº 12.016, arts. 15, § 1º, e 18).[38] Está, outrossim, assentado na jurisprudência do STF que “a suspensão da liminar em mandado de segurança, salvo determinação em contrário da decisão que a deferir, vigorará até o trânsito em julgado da decisão definitiva de concessão da segurança ou, havendo recurso, até a sua manutenção pelo Supremo Tribunal Federal, desde que o objeto da liminar deferida coincida, total ou parcialmente, com o da impetração”[39] (STF, Súmula nº 626).

517. Prazo decadencial para impetrar o mandado de segurança

Como já ocorria ao tempo da Lei nº 1.533/1951, dispõe o art. 23 da Lei nº 12.016 que o direito de requerer o mandado de segurança extingue-se uma vez decorridos cento e vinte dias contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Trata-se de prazo decadencial, que não se submete as suspensões e interrupções próprias da prescrição. Se, entretanto findar em dia não útil deve-se tê-lo como prorrogado para o primeiro dia útil subsequente.[40]

Como finalmente observa Hely Lopes Meirelles, esse prazo de caducidade cessa desde a data da impetração, não havendo possibilidade de decadência intercorrente, embora se possa cogitar de prescrição da ação com a paralisação do processo, por culpa do impetrante, por mais de cinco anos, prazo máximo e geral para todas as postulações pessoais do particular contra a Administração.[41]

A constitucionalidade do prazo estipulado para o uso do mandado foi questionada. O Supremo Tribunal Federal, no entanto, como intérprete máximo da Constituição, repeliu a arguição e assentou: “É constitucional lei que fixa o prazo de decadência para a impetração de mandado de segurança” (STF, Súmula nº 632).

518. Competência

Não é pela matéria discutida que se define a competência para o mandado de segurança. “É em razão da autoridade da qual emanou o ato, dito lesivo, que se determina qual o juízo a que deve ser submetida a causa”.[42] E o dado relevante, acerca dessa autoridade, é a sua sede funcional, pois no foro dessa sede é que deverá tramitar o mandamus.

Há casos de competência originária de tribunais, que vêm determinados pela Constituição Federal, como, v.g., a do STF para o mandado de segurança contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador da República e do próprio Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, d). Competência originária também é atribuída ao STJ para os mandados de segurança contra ato de Ministro de Estado, dos Comandantes da Marinha, do Exército e da Aeronáutica ou do próprio Superior Tribunal de Justiça (CF, art. 105, I, b). Entretanto, é o STJ incompetente para processar e julgar, originariamente, mandado de segurança contra ato de órgão colegiado presidido por Ministro de Estado (Súmula nº 177 do STJ). Prevê, ainda, a Constituição recurso ordinário para o STF (art. 102, II, a) e para o STJ (art. 105, II, a), no caso de denegação da segurança em processo de competência originária de tribunais superiores ou locais, respectivamente. As normas procedimentais para esse recurso perante os dois tribunais superiores constam dos arts. 33 a 35 a Lei nº 8.038, de 28.05.1990.

À Justiça Federal de 1º grau compete o mandado de segurança contra autoridade federal não compreendida na competência de Tribunal determinada pela Constituição.[43]

No âmbito da justiça comum, a competência dos juízes e tribunais é determinada pela Constituição Estadual e pela Lei de Organização Judiciária local. É bom lembrar, porém, que essa legislação não tem força de alterar regras de competência de foro traçadas pela legislação processual federal. Assim, se a lei de organização judiciária cria varas para a Fazenda Pública Estadual no foro da Capital, sua competência somente prevalecerá para os mandados de segurança contra autoridades sediadas na capital. Para as demais autoridades do Estado que não se sediem no território da Capital, o mandado de segurança terá de ser processado normalmente nas comarcas da respectiva sede funcional (STJ, Súmula nº 206).

Duas observações importantes: (i) ao STF e ao STJ, a competência originária em matéria de mandado de segurança restringe-se aos casos enumerados taxativamente pela Constituição, de maneira que, fora deles, não lhes cabe conhecer de impetração contra atos dos tribunais locais. O mandado de segurança, na espécie, deve ser impetrado perante o próprio tribunal em que o ato impugnado aconteceu;[44] (ii) em relação aos atos dos Juizados Especiais, não há competência do STF, nem tampouco do STJ ou dos Tribunais locais. O mandado de segurança há de ser impetrado perante a Turma Recursal, inclusive quando o ato tenha sido por ela mesma praticado.[45]

519. Desistência do mandado de segurança

O uso do mandado de segurança é um direito individual assegurado entre as garantias fundamentais proclamadas pela Constituição. O recurso a essa especial tutela não é, porém, uma imposição que exclua outras vias processuais disponíveis. O ofendido por ilegalidade ou abuso de poder cometidos por autoridade tem a opção de se defender tanto pelas vias ordinárias como pelo remédio excepcional previsto no art. 5º, LXIX, da CF. E, se lançar mão do writ constitucional, não estará jungido a mantê-lo até a exaustão do processo. É que se trata de feito sujeito às limitações de sua estrutura sumária, que, às vezes, não será adequada à melhor tutela dos interesses do impetrante, como, de início, se pensava.

Segundo jurisprudência consolidada do STF, as peculiaridades do mandado de segurança fazem que o impetrante possa desistir da ação “em qualquer tempo e grau de jurisdição”, até mesmo “em sede extraordinária”, sem depender da anuência da outra parte.[46]

Mesmo depois de proferida a decisão de mérito continua possível a desistência,[47] desde, é claro, que ainda não tenha se formado a coisa julgada.[48] “Esse entendimento – ainda na ótica do STF – deve ser aplicado mesmo quando a desistência tenha sido apresentada após o julgamento do recurso extraordinário, mas antes de sua publicação”.[49]

520. Sentença e coisa julgada

Nem sempre a sentença que põe termo à ação de segurança enfrenta o mérito da causa. Como se trata de remédio processual especial, seu acolhimento pressupõe a satisfação de requisitos que não são apenas os pressupostos e condições reclamados para as ações em geral. Assim é que, o mandado de segurança pode ser denegado tanto por não ter o impetrante o direito material invocado ou não ter sido ilegal o ato praticado pela autoridade dita coatora como por não ter sido comprovada a liquidez e certeza do direito subjetivo deduzido em juízo.

Quando se defere a segurança, procede-se, sem dúvida, a um julgamento de mérito, que irá em seguida produzir a coisa julgada material, nos moldes da lei processual (NCPC, arts. 502 e ss.). Da mesma forma, ter-se-á igual res iudicata, se a segurança for denegada com o reconhecimento da inexistência do direito subjetivo material discutido. Sendo, contudo, a denegação atribuída à falta ou insuficiência de prova, o caso será de iliquidez e incerteza do direito, submetendo-se, então, apenas aos efeitos da coisa julgada formal. O impetrante, por isso, não ficará inibido de renovar, por meio de ação ordinária, pretensão igual à deduzida no mandamus frustrado (Lei nº 12.016, art. 19).[50]

Se não esgotado o prazo decadencial do art. 23 da Lei nº 12.016, a parte poderá, até mesmo, renovar a propositura do mandado de segurança que antes fora denegado por iliquidez de direito. Bastará que exiba novas e adequadas provas,[51] como se deduz do art. 6º da Lei do Mandado de Segurança.

Deve-se ressaltar por fim que, “no mandado de segurança, a decisão final, de mérito, é proferida com esteio em cognição exauriente e, por isso, é capaz de transitar em julgado. O procedimento sumário (ou sumaríssimo) do mandado de segurança, destarte, não afeta a qualidade e a profundidade da cognição a ser desenvolvida pelo órgão julgador, que será exauriente e, portanto, apta a transitar materialmente em julgado”.[52]

Daí por que, aperfeiçoada a coisa julgada material, a sentença do mandado de segurança, tanto concessiva como denegatória da ordem impetrada, se reveste de imutabilidade e indiscutibilidade (NCPC, art. 502) e, a partir de então, somente poderá ser atacada e desconstituída por meio de ação rescisória (NCPC, art. 966).

521. Inovações processuais da Lei nº 12.016, de 07.08.2009

Em síntese, as principais inovações da Lei nº 12.016 em relação à legislação anterior (Lei nº 1.533) foram:

(a) regulamentação do mandado de segurança coletivo (arts. 21 e 22);

(b) equiparação dos representantes ou órgãos dos partidos políticos às autoridades contra as quais se pode manejar o mandado de segurança (art. 1º, § 1º);

(c) explicitação do não cabimento do mandado de segurança contra os “atos de gestão comercial praticados pelos administradores de empresas públicas, de sociedade de economia mista e de concessionárias de serviço público” (art. 1º, § 2º). Portanto, somente quando for questionada a própria delegação do serviço público é que se tornará admissível a segurança, não quando se tratar dos atos mercantis (fornecimento de mercadorias e serviços) comuns aos empresários em geral;

(d) inclusão das entidades controladas pela União (v.g., sociedades de economia mista) na competência da Justiça Federal, quando o mandado de segurança for cabível (art. 2º);

(e) autorização para, nos casos de urgência, usarem-se os meios eletrônicos na impetração do mandado de segurança (art. 4º, caput), assim como na notificação à autoridade coatora (art. 4º, § 1º);

(f) admissibilidade do mandado de segurança contra ato administrativo contra o qual o recurso possível esteja sujeito a caução, ainda que dotado de efeito suspensivo (art. 5º, I);

(g) obrigatoriedade da inclusão, na petição inicial, da pessoa jurídica, à qual se acha vinculada a autoridade coatora (art. 6º, caput);

(h) previsão de que a exibição liminar de documento, para fundamentar a petição inicial do mandado de segurança, seja promovida não só contra a Administração Pública, mas também contra terceiros (i.e.; particulares) (art. 6º, § 1º);

(i) previsão da denegação do mandado de segurança nos casos gerais das preliminares do CPC relacionados com as condições da ação e os pressupostos processuais (Lei nº 12.016/2009, art. 6º, § 5º);

(j) necessidade de intimação da pessoa jurídica interessada, paralelamente à notificação da autoridade coatora (art. 7º, II);

(k) permissão ao juiz de, facultativamente, exigir caução para cumprir a medida liminar do mandado de segurança (art. 7º, III);

(l) previsão do cabimento de agravo de instrumento contra a decisão do juiz de 1º grau que conceder ou denegar a medida liminar (art. 7º, § 1º);

(m) previsão de que a liminar deve prevalecer até a prolação da sentença, ressalvada a possibilidade de anterior revogação ou cassação (art. 7º, § 3º);

(n) vedação de liminar para compensação de créditos tributários, bem como para pagamento de qualquer natureza (art. 7º, § 2º); extensão dos casos de proibição de liminar a todos os casos de antecipação de tutela, mesmo em ações diversas do mandado de segurança (art. 7º, § 5º);

(o) fixação do prazo de 48 horas para que as autoridades administrativas remetam ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica de direito público interessada as indicações e elementos necessários à defesa do ato atacado pelo mandado de segurança ou para a suspensão da medida liminar (art. 9º);

(p) previsão do cabimento de agravo interno contra o indeferimento da inicial de mandado de segurança de competência originária de tribunal (art. 10, § 1º);

(q) vedação de ingresso, no mandado de segurança, de litisconsorte ativo, depois do despacho da petição inicial (art. 10, § 2º);

(r) ampliação, de cinco para dez dias, do prazo para o Ministério Público emitir seu parecer (art. 12, caput);

(s) ampliação, de cinco para trinta dias, do prazo para o juiz sentenciar (art. 12, parágrafo único);

(t) vedação da execução provisória da sentença proferida em mandado de segurança, nos casos em que seja legalmente proibida a concessão de liminar (art. 14, § 3º);

(u) redução, de dez para cinco dias, do prazo para agravo interno contra a decisão do presidente do tribunal que suspende a liminar ou a segurança (art. 15, caput);

(v) previsão do direito de defesa oral no julgamento de mandado de segurança de competência originária de tribunal (art. 16, caput);

(w) previsão de agravo interno contra a denegação ou concessão de liminar em mandado de segurança de competência originária de tribunal (art. 16, parágrafo único);

(x) possibilidade de substituir o acórdão pelas notas taquigráficas, nos casos de demora superior a trinta dias na publicação do decisório do tribunal, tanto no julgamento do mandado de segurança como dos respectivos recursos (art. 17);

(y) ampliação, de 24 horas para cinco dias, do prazo de conclusão dos autos (art. 20, § 2º);

(z) determinação de que os processos de mandado de segurança e os respectivos recursos terão prioridade sobre todos os atos judiciais, salvo apenas o habeas corpus (art. 20).

Fluxograma nº 46 – Mandado de segurança (Lei nº 12.016, de 07.08.2009)

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§ 65. MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO

Sumário: 522. Conceito. 523. Direitos coletivos e direitos difusos. 524. Legitimação ativa. 525. Legitimação passiva. 526. Procedimento e competência. 527. Liminar.

522. Conceito

Dentro da linha de economia processual e da tutela aos direitos coletivos ou de grupo, o mandado de segurança, segundo a Constituição de 1988, pode ser manejado não só singularmente, mas também de forma coletiva. Não se trata, porém, de simples remédio para defesa de interesses coletivos. Baseando-se na liquidez e certeza do direito ofendido pelo abuso de autoridade, é preciso que o writ se volte para a tutela de concretos direitos subjetivos, demonstráveis por prova pré-constituída.

Não é, contudo, ação que o ente coletivo possa utilizar para demandar na defesa individual de um ou outro associado. O objeto de mandado de segurança coletivo deve corresponder a direito que pertença a uma coletividade ou categoria representada por partido político, por organização sindical, por entidade de classe ou por associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano (CF, art. 5º, LXX, a e b).[62]

O mandado de segurança coletivo é, em suma, o mesmo mandado de segurança concebido primitivamente para a proteção dos direitos individuais. Só que, na perspectiva da tutela coletiva, visa a proteger os direitos individuais que sejam comuns a toda uma coletividade, por meio de instituição de uma legitimação anômala atribuída a entidades que possam pleitear, em nome próprio, a defesa de direito de outrem.[63]

523. Direitos coletivos e direitos difusos

A Lei nº 8.078, de 11.09.1990 (CDC), distingue os direitos coletivos dos direitos difusos. Ambas as categorias representam direitos transindividuais e indivisíveis. Mas, enquanto os coletivos pertencem a um grupo determinado de pessoas que mantêm uma “relação jurídica básica” com a parte contrária, os difusos pertencem, indistintamente, a toda a comunidade, ou a uma porção anônima dela, formada de pessoas indeterminadas e ligadas apenas por circunstâncias de fato. A Lei nº 12.016, ao definir o mandado de segurança coletivo, limitou o seu objeto à proteção apenas dos direitos coletivos. Não o estendeu aos direitos difusos. Certamente o fez por entender que, sem uma relação jurídica básica bem definida a unir a coletividade à autoridade coatora, seria sempre muito difícil submeter os direitos difusos à exigência constitucional de liquidez e certeza de que se deve obrigatoriamente revestir o direito subjetivo tutelado pelo mandado de segurança.

Com efeito, nascendo de puras circunstâncias de fato, sem uma predeterminada e específica relação jurídica a unir os sujeitos ativos e passivos, seria sempre muito difícil à entidade impetrante do mandado de segurança coletivo apresentar a prova documental pré-constituída indispensável à propositura das ações mandamentais. É bom de ver que a liquidez e certeza do direito violado – repita-se – é uma imposição que figura na própria definição constitucional do mandado de segurança (CF, art. 5º, LXIX).

Ademais, os direitos difusos contam com a tutela do Ministério Público, que os defende, com eficiência, por meio do inquérito civil e da ação civil pública (Lei nº 7.347, de 24.07.1985). Essa tutela, com certeza, foi considerada pela Lei nº 12.016 como adequada e suficiente para a defesa particular dessa modalidade de direito transindividual. Por isso não os inclui no âmbito do mandado de segurança coletivo.

524. Legitimação ativa

O mandado de segurança coletivo, segundo a Constituição, art. 5º, LXX, pode ser impetrado por:

(a) partido político com representação do Congresso Nacional;

(b) organização sindical, entidade de classe ou associação legalmente constituída e em funcionamento há pelo menos um ano, em defesa dos interesses de seus membros ou associados.

Existe uma previsão genérica de que as associações podem demandar em defesa de seus associados, representando-os quando devidamente autorizadas (CF, art. 5º, XXI). Na hipótese do mandado de segurança coletivo, porém, a entidade associativa não atua como representante dos associados. Exerce a ação em nome próprio, por autorização emanada diretamente da Constituição. Trata-se, pois, de uma substituição processual, razão pela qual não há necessidade da prévia autorização de que cogita o inciso XXI do art. 5º da Constituição. Ou seja: enquanto o inciso XXI prevê uma representação, o inciso LXX, b, autoriza uma substituição processual.[64]

Para a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, intérprete máximo da Constituição, “a entidade de classe tem legitimação para o mandado de segurança ainda quando a pretensão veiculada interesse apenas a uma parte da respectiva categoria” (STF, Súmula nº 630). A atual Lei do Mandado de Segurança adotou dito entendimento, pois prevê que a organização sindical, a entidade de classe ou a associação podem manejar o mandado de segurança coletivo “em defesa dos direitos líquidos e certos da totalidade, ou de parte, dos seus membros ou associados” (Lei nº 12.016, art. 21, caput).[65]

A associação ou entidade de classe, no manejo do mandado coletivo, deve atuar dentro de seus fins institucionais e no interesse geral de seus associados. Os direitos são individuais, mas a tutela se dá de forma coletiva, e não no interesse particular de um ou de outro associado. É a dimensão do objeto do mandado de segurança que há de ser coletiva. Não se pode, em outros termos, desviar-se da finalidade institucional (um sindicato, v.g., não pode pleitear sobre direito eleitoral; uma associação de moradores ou consumidores não pode se ocupar de direito de família e temas tributários ou profissionais etc.), nem se pode usar a substituição processual para defender interesses que não dizem respeito à categoria e se limitam singularmente a alguns associados. É claro que o interesse a defender não precisa pertencer à unanimidade dos associados. Mas, ainda que se relacione apenas com uma parcela deles, tem de se apresentar com a característica de direito coletivo.

A Lei nº 12.016 foi explícita ao dispor que os direitos protegidos pelo mandado de segurança coletivo são os “coletivos” e os “individuais homogêneos” (art. 21, parágrafo único). Cuidou, ainda, de definir uns e outros, fazendo-o nos seguintes termos:

(a) os coletivos, para os fins visados pela Lei nº 12.016, são “os transindividuais, de natureza indivisível, de que seja titular grupo ou categoria de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica básica”;

(b) os individuais homogêneos são “os decorrentes de origem comum e da atividade ou situação específica da totalidade ou de parte dos associados ou membros do impetrante”.

Para os partidos políticos, é intuitiva a legitimação no que se refere aos filiados e aos direitos políticos. Mas mesmo além dos interesses dos filiados e do âmbito dos direitos políticos há outros temas que podem se vincular aos fins institucionais dos partidos e, assim, justificar sua atuação no campo do mandado de segurança coletivo. Uma vez que o art. 5º, LXX, a, não exige mais do que a existência legal do partido e a representação no Congresso, não há razão para limitar sua legitimação aos direitos políticos e aos interesses de seus filiados. Nesse sentido, José da Silva Pacheco enumera como temas também comportáveis na tutela coletiva patrocinada pelos partidos políticos: (i) direitos vinculados ao objeto social, constantes do estatuto especialmente seus fins e propósitos, bem como o programa de ação; (ii) direitos vinculados à soberania, cidadania, regime democrático, pluripartidarismo, dignidade humana, valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, liberdade, ordem econômica e social, política urbana, agrícola, educação e meio ambiente.[66]

A Lei nº 12.016, ao regulamentar o texto constitucional relativo ao mandado de segurança coletivo, seguiu a orientação que vinha sendo preconizada pela doutrina e jurisprudência dominantes. Assim é que dispõe que o remédio constitucional em causa “pode ser impetrado por partido político com representação no Congresso nacional, na defesa de seus interesses legítimos relativos a seus integrantes ou à finalidade partidária” (art. 21, caput).

Embora inexista previsão legal explícita acerca da legitimação do Ministério Público para propor o mandado de segurança coletivo, a doutrina a reconhece como implícita nas finalidades institucionais do Parquet.[67]

525. Legitimação passiva

Em determinadas circunstâncias, pode acontecer que os associados cujos direitos individuais foram ofendidos estejam submetidos a autoridades locais diferentes.

Para que o mandado de segurança coletivo seja eficaz e abranja toda a coletividade substituída pelo ente coletivo, necessário será aforar a ação constitucional contra a autoridade hierárquica superior, cujas atribuições abranjam todos os interessados, mesmo que não tenha dita autoridade praticado todos os atos que atingiram os diversos associados.

526. Procedimento e competência

Enquanto não se regulamentou o texto constitucional sobre mandado de segurança coletivo, sua aplicação em juízo seguia as regras tradicionais do mandado de segurança singular.

A Lei nº 12.016 cuidou de tal regulamentação e, quanto ao processo, editou as seguintes regras específicas, para diferenciar o regime do mandado coletivo do singular:

(a) a sentença, no mandado de segurança coletivo, “fará coisa julgada limitadamente aos membros do grupo ou categoria substituídos pelo impetrante” (art. 22, caput);[68]

(b) “o mandado de segurança coletivo não induz litispendência para as ações individuais” (art. 22, § 1º), ou seja, a ação coletiva proposta pela entidade representativa do grupo ou categoria não inibe que algum membro prefira defender-se individualmente, por meio de ação singular;

(c) entretanto, a coisa julgada obtida no mandado de segurança coletivo não beneficiará o que permaneceu tocando seu writ individual paralelamente ao coletivo. Para se prevalecer de tal benefício é indispensável que desista da impetração individual no prazo de trinta dias a contar da ciência comprovada da impetração do writ coletivo (art. 22, § 1º, in fine);

(d) “no mandado de segurança coletivo, a liminar só poderá ser concedida após a audiência do representante judicial da pessoa jurídica de direito público, que deverá se pronunciar no prazo de 72 (setenta e duas) horas” (art. 22, § 2º).

527. Liminar

Uma vez que se veda a concessão de liminar no mandado de segurança coletivo sem prévia audiência da pessoa jurídica de direito público interessada, o juiz, diante de pleito da espécie, determinará, no despacho da inicial, dois atos intimatórios distintos: (i) a notificação da autoridade coatora para prestar as informações (i.e., a contestação), em dez dias; e (ii) a intimação do representante judicial da pessoa jurídica interessada, para que se manifeste em setenta e duas horas, acerca da liminar requerida.

Os destinatários e prazos das duas diligências são diferentes: uma se volta contra o sujeito passivo imediato da ação (a autoridade coatora), outra contra a pessoa jurídica de direito público à qual se acha vinculado o autor do ato questionado. Sobre a liminar, a intimação recairá sobre o procurador ou outro órgão que legalmente exerça a representação da pessoa jurídica em juízo.

Ressalte-se que a prévia audiência imposta pelo art. 22, § 2º, da Lei nº 12.016 somente diz respeito às pessoas jurídicas de direito público. Quando, portanto, o mandado de segurança for impetrado contra ato de pessoa natural ou agente de pessoa jurídica de direito privado no exercício de serviços concedidos pelo poder público, o deferimento da liminar não ficará sujeito à diligência em tela, mesmo que a ação mandamental seja coletiva. A deliberação judicial, in casu, poderá ocorrer inaudita altera parte, conforme previsto na regra geral do art. 7º, III, da Lei nº 12.016.

Fluxograma nº 47 – Mandado de segurança coletivo (Lei nº 12.016, de 07.08.2009)[69]

§ 66. MANDADO DE INJUNÇÃO

Sumário: 528. Conceito. 529. Objeto. 530. Pressupostos. 531. Legitimação. 532. Competência. 533. Procedimento.

528. Conceito

Diante da possibilidade de frustrarem-se, pela falta de regulamentação, direitos, liberdades e prerrogativas assegurados pela Constituição, engendrou-se um remédio processual para superar a inércia do órgão encarregado da regulamentação, que assim vem definido pelo art. 5º, LXXI, da Carta Magna:

“Conceder-se-á mandado de injunção sempre que a falta de norma regulamentadora torne inviável o exercício dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania”.

É, pois, mais uma ação constitucional inserida entre os direitos fundamentais proclamados pela Constituição de 1988, e que se coloca ao lado do habeas corpus, do mandado de segurança e do habeas data.

529. Objeto

O objeto do mandado de injunção não é tão amplo como o do mandado de segurança, que se emprega para defesa de qualquer direito subjetivo que venha a ser violado por abuso de autoridade pública. A proteção que se realiza por meio do mandado assegurado pelo art. 5º, LXXI, da Constituição, restringe-se aos direitos e liberdades constitucionais e às franquias relativas à nacionalidade, à soberania popular e à cidadania, e somente atua quando a inação do Poder Público no campo da atividade regulamentadora se transforme em barreira à fruição dos referidos direitos e franquias. Diferencia-se, pois, do mandado de segurança porque este assegura direito líquido e certo, enquanto o mandado de injunção tutela direito constitucional ainda não integrado à ordem jurídica por legislação infraconstitucional.[70]

A posição primitiva do STF foi a de limitar o objeto do mandado de injunção à declaração judicial de existência, ou não, da mora legislativa no tocante à edição de norma regulamentadora específica.[71] A partir do MI nº 63/MS, no entanto, começou-se a insinuar, nos pronunciamentos individuais de alguns ministros, a possibilidade de se adotar modelo de determinada lei existente para suprir a lacuna normativa, podendo o julgamento do mandado de injunção ir além da simples declaração de omissão legislativa.[72]

Atualmente, já se tem como consolidado o entendimento do STF no sentido de que, em situações omissivas, como a da falta de disciplinamento do direito de greve, reconhecido constitucionalmente, ao Poder Judiciário cabe adotar soluções “normativas” como expediente legítimo para tornar a proteção judicial efetiva (CF, art. 5º, XXXV).[73]

A atuação da Justiça, nesse caso, não se confunde com a atividade legislativa; não se lança, na ordem jurídica, preceito abstrato. O que se tem é um pronunciamento judicial que faz lei entre as partes “como qualquer processo subjetivo, ficando até mesmo sujeito a uma condição resolutiva, ou seja, ao suprimento da lacuna regulamentadora por quem de direito, o Poder Legislativo”.[74] Tendo em conta, porém, a autoridade do STF na defesa da ordem constitucional, o precedente constituído por meio do mandado de injunção tem a possibilidade de funcionar como formador de norma concreta utilizável erga omnes, em casos similares.[75] A aplicação plena do direito faz-se “por ordem judicial exarada no mandado de injunção e passa a valer e a se exercer o direito, a liberdade ou prerrogativa constitucional segundo modelo definido na decisão judicial a que se tenha chegado naquele processo”.[76]

530. Pressupostos

Consiste o mandado de injunção em mecanismo processual destinado “à efetivação dos direitos previstos nas chamadas regras constitucionais preceptivas não autoaplicáveis, ou seja, não exequíveis por si mesmas, e que dependem simplesmente de regulamentação”.[77]

Seu cabimento, segundo a previsão constitucional, está subordinado a dois pressupostos:[78]

“a) a existência de um direito constitucional, relacionado às liberdades fundamentais, à nacionalidade, à soberania ou à cidadania;

b) a falta de norma regulamentadora que impeça ou prejudique a fruição deste direito”.

Diante desses pressupostos, a jurisprudência tem entendido que não cabe mandado de injunção quando:

(a) a omissão legislativa não se refira diretamente ao exercício de direitos constitucionais fundamentais, não servindo, v.g., para substituir regulamentação contida em medida provisória rejeitada;[79]

(b) a discussão se trave em torno de constitucionalidade, ilegalidade ou descumprimento de norma em vigor, visto que inexistiria o pressuposto da falta de regulamentação;[80]

(c) ocorra a arguição de desrespeito à regra constitucional autoaplicável, também por inocorrência de frustração atribuível à ausência de regulamentação;[81]

(d) a Constituição tenha simplesmente facultado ao legislador a outorga de certo direito, sem, entretanto, ordená-lo;[82]

(e) a norma regulamentadora seja defeituosa.[83]

Se, porém, a inércia do legislador ordinário está impedindo o gozo de um direito definido e assegurado pela Constituição, deverá o mandado de injunção determinar medida adequada à efetivação do preceito constitucional em favor do impetrante. No caso, v.g., do art. 40, § 4º, da CF, em que se prevê a aposentadoria especial para o servidor em determinadas situações, o STF, diante da omissão da necessária lei complementar, decidiu que o direito individual do servidor impetrante fosse deferido judicialmente por meio de adoção das normas legais reguladoras da aposentadoria dos trabalhadores em geral (art. 57, § 1º, da Lei nº 8.213/1991).[84] Definiu, enfim, o STF que no mandado de injunção “há ação mandamental e não simplesmente declaratória de omissão”; daí a possibilidade de mandamentos concretos no rumo de implementar, individualmente, os direitos constitucionais frustrados por falta de regulamentação.[85] Igual orientação prevaleceu no caso de falta de regulamentação do direito de greve, reconhecido constitucionalmente aos servidores públicos (v., retro, item nº 529).

Nos MI nos 670/ES e 708/DF, invocou-se, na experiência do direito comparado (em especial, na Alemanha e na Itália), a orientação segundo a qual se admite que “o Poder Judiciário adote medidas normativas como alternativa legítima de superação de omissões inconstitucionais, sem que a proteção judicial efetiva a direitos fundamentais se configure como ofensa ao modelo de separação de poderes (CF, art. 2º)”. Restou, assim, assentado pelo Pleno do STF que “os direitos constitucionalmente garantidos por meio de mandado de injunção apresentam-se como direitos à expedição de um ato normativo, os quais, via de regra, não poderiam ser diretamente satisfeitos por meio de provimento jurisdicional do STF”.[86]

531. Legitimação

O mandado de injunção se destina a proteger quaisquer direitos assegurados constitucionalmente, sejam individuais ou coletivos. Pode ser manejado, portanto, por pessoas físicas ou jurídicas, tal como se passa com o mandado de segurança.[87]

O STF não tem admitido a impetração do mandado de injunção por Estado da Federação.[88] Admite, todavia, seu manejo de forma aditiva, pelas entidades elencadas pela Constituição para o mandado de segurança coletivo.[89]

Do lado passivo, somente se admitem as pessoas jurídicas de direito público, detentoras do poder de editar atos normativos (União, Estado, Distrito Federal e Município, compreendidos seus órgãos da administração direta e indireta). Não podem figurar na relação processual, nem como litisconsortes, os particulares que eventualmente estariam se beneficiando da inércia legislativa, nem a entidade que devesse cumprir a norma regulamentadora, quando editada.[90]

532. Competência

A Constituição define a competência para o mandado de injunção no que se refere ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça, da seguinte maneira:

(a) ao STF cabe, originariamente, o processamento do mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição do Presidente da República, do Congresso Nacional, da Câmara dos Deputados, do Senado Federal, das Mesas de uma dessas Casas Legislativas, do Tribunal de Contas da União, de um dos Tribunais Superiores ou do próprio STF (CF, art. 102, I, q);

(b) ainda ao STF compete julgar em recurso ordinário o mandado de injunção denegado, em instância única, pelos Tribunais Superiores (CF, art. 102, II, a);

(c) o STJ tem competência originária para o mandado de injunção, quando a elaboração da norma regulamentadora for atribuição de órgão, entidade ou autoridade federal, da Administração direta ou indireta, excetuados aqueles que figuraram na competência do STF e dos órgãos da Justiça Militar, da Justiça Eleitoral, da Justiça do Trabalho e da Justiça Federal (CF, art. 105, I, h).

Outras competências, além das do STF e do STJ, deverão ser disciplinadas por lei ordinária, sendo de observar que até hoje não se editou lei para regular o mandado de injunção. Por isso tem a jurisprudência aplicado à espécie, por critério de analogia, a legislação do mandado de segurança e o Código de Processo Civil, por considerar autoaplicável a garantia constitucional do mandado de injunção.[91]

533. Procedimento

Tal como se passa com o problema da competência não regulada pela fonte constitucional, também para a disciplina do procedimento do mandado de injunção, enquanto não se edita lei própria a seu respeito, tem sido aproveitada, por analogia, a legislação do mandado de segurança e o Código de Processo Civil, inclusive no tocante ao cabimento de medida liminar e ao caráter exclusivamente documental do procedimento.

Fluxograma nº 48 – Mandado de injunção (CF, art. 5º, inc. LXXI)[92]

§ 67. HABEAS DATA

Sumário: 534. Conceito. 535. Natureza jurídica. 536. Legitimidade e interesse. 537. Objeto do habeas data. 538. Competência. 539. Procedimento. 540. Cumprimento da sentença. 541. Coisa julgada

534. Conceito

Entre os direitos individuais assegurados pela Constituição figura o de conhecer, cada pessoa, as informações que a seu respeito constem de registros ou banco de dados, mantidos por entidades governamentais, ou de caráter público, ainda que não geridos pelo Poder Público.

Para instrumentalizar essa garantia fundamental, a Constituição prevê o habeas data, remédio processual cuja função tende a: (a) assegurar ao interessado o conhecimento das informações que lhe digam respeito; e (b) permitir a respectiva retificação, quando incorretos os registros (CF, art. 5º, LXXII).

Essas medidas, todavia, têm o seu cabimento sujeito ao caráter público do banco de dados, o qual deve achar-se ao alcance do público. Se os registros são particulares e utilizados restritamente pelo titular, integram a esfera de sua privacidade. Escapam ao controle do habeas data. Havendo, porém, possibilidade de transmissão para terceiros, há a pertinência do remédio constitucional. Se os dados constam de registro de entidade pública, é natural sua cognoscibilidade por terceiros, tendo em vista a publicidade necessária que envolve as atividades da Administração.[93] Seja, porém, de entidade estatal, seja de instituição privada, o que determina a submissão do banco de dados ao controle do habeas data é a possibilidade de divulgação dos dados pessoais nele registrados.

Nesse sentido, dispõe a Lei nº 9.507, de 12.11.1997 (Lei que disciplina o procedimento do habeas data), que, para os efeitos do art. 5º, LXXII, da Constituição, “considera-se de caráter público todo registro ou banco de dados contendo informações que sejam ou possam ser transmitidas a terceiros ou que não sejam de uso privativo do órgão ou entidade produtora ou depositária das informações” (art. 1º, parágrafo único). Logo, o banco que conserva dados apenas para uso exclusivo da entidade de direito privado, sem qualquer possibilidade de acesso a estranhos, não se põe ao alcance do habeas data.[94]

Não se excluem da abrangência desse remédio constitucional os órgãos de controle e armazenamento de informações relacionados ao pagamento de tributos. A propósito da matéria, em julgamento, a que se atribuiu repercussão geral, o STF assentou a seguinte tese: “o Habeas Data é garantia constitucional adequada para a obtenção dos dados concernentes ao pagamento de tributos do próprio contribuinte constantes dos sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos da administração fazendária dos entes estatais”[95] . Ressaltou a Suprema Corte:

“Aos contribuintes foi assegurado constitucionalmente o direito de conhecer as informações que lhes digam respeito em banco de dados públicos ou de caráter público, em razão da necessidade de preservar o status de seu nome, planejamento empresarial, estratégia de investimento e, em especial, a recuperação de tributos pagos indevidamente...

As informações fiscais conexas ao próprio contribuinte, se forem sigilosas, não importa em que grau, devem ser protegidas da sociedade em geral, segundo os termos da lei ou da constituição, mas não de quem a elas se referem, por força da consagração do direito à informação do art. 5º, inciso XXXIII, da Carta Magna, que traz como única ressalva o sigilo imprescindível à segurança da sociedade e do Estado, o que não se aplica no caso sub examine...”[96].

535. Natureza jurídica

A garantia constitucional do habeas data estrutura-se como medida judicial, sujeita, portanto, aos mecanismos e princípios da tutela jurisdicional, ou seja, o seu manejo reclama a observância dos pressupostos processuais e condições da ação.

O procedimento, por sua vez, é especial e como o do mandado de segurança ostenta alto teor de executividade. O juiz não se limita a acertar o direito do promovente e interfere na esfera do promovido, compelindo-o à exibição e, se for o caso, à retificação do assento incorreto ou indevido. Participa, portanto, do caráter mandamental, cabendo aqui as mesmas considerações feitas a propósito do mandado de segurança (cf. item nº 504, retro). Tratando-se de imposição de cumprimento de obrigação de fazer, submetido a procedimento mandamental, cabe aplicar-lhe também os preceitos do art. 497 e 536 do NCPC.[97]

536. Legitimidade e interesse

Apenas a pessoa cujos dados constam do registro indigitado pode manejar habeas data contra o mantenedor do banco, segundo se depreende da garantia constitucional em apreço. Trata-se, pois, de remédio processual personalíssimo.

A par dessa legitimidade, há de concorrer o interesse do impetrante. Segundo a Lei nº 9.507/1997, a parte não pode vir direto à Justiça para exigir as providências da exibição e retificação de que cuida a garantia constitucional sub examine. Primeiro, terá de formular requerimento ao órgão ou entidade depositária do registro ou banco de dados. Somente depois de omissão das providências, no prazo da lei, é que se delineará o interesse justificador do recurso ao Judiciário, pela via do habeas data (art. 2º).

O normal, segundo a lei, é a informação ser prestada pelo gestor do banco de dados, de modo que, para ingressar em juízo, o interessado terá de juntar o comprovante de recusa de acesso extrajudicial aos dados, ou de rejeição ao pleito de retificação de dados, se for o caso (Lei nº 9.507, art. 8º, parágrafo único).

Como ocorre com o direito de ação em geral, o seu exercício não se apoia apenas no interesse material (existência, in casu, do nome do impetrante no banco de dados), mas exige a presença do interesse processual, qual seja, a necessidade de recorrer ao juízo, porque há resistência ao atendimento voluntário da pretensão manifestada em face do impetrado.[98] Daí que, “sem que se configure situação prévia de pretensão resistida, há carência da ação constitucional do habeas data”.[99]

537. Objeto do habeas data

O habeas data, segundo o art. 7º da Lei nº 9.507/1997, pode visar a uma das seguintes metas:

(a) assegurar o conhecimento de informações relativas à pessoa do impetrante, constantes de registro ou banco de dados de entidades governamentais ou de caráter público;

(b) promover a retificação de dados, quando não se prefira fazê-lo por processo sigiloso, judicial ou administrativo;

(c) incluir anotação nos assentamentos do interessado, de contestação ou explicação sobre dado verdadeiro, mas justificável e que esteja sob pendência judicial ou amigável.

Fácil é verificar que, em nosso ordenamento jurídico, não há ilicitude na criação de bancos de dados pessoais. O que não se permite é recusar ao interessado conhecer o teor do assento que lhe diz respeito.

Da mesma maneira, não se interditam notas desabonadoras em tais registros. O que não se pode tolerar são dados falsos ou equivocados, sejam ou não desabonadores. O habeas data presta-se, por isso, a corrigir as inveracidades acaso cometidas. Serve, ainda, para esclarecer situações, por meio de dados novos que não desmentem os que se acham assentados, mas lhe acrescentam notas complementares, para fixar a real situação em que o impetrante se encontra em relação aos dados registrados. Se é verdade, por exemplo, que o impetrante responde por uma execução de dívida, pode pretender seja anotado um esclarecimento acerca da segurança do juízo por penhora adequada, assim como seja consignada a matéria arguida em embargos para tentar se liberar da execução.

Se é fato a existência de direito ao conhecimento dados pessoais constantes de banco de dados, persiste, algumas vezes, dúvida sobre os tipos de arquivos que se enquadram na hipótese legal de cadastro público. O STF, em sede de repercussão geral (tema 582), assentou a tese de que “o habeas data é a garantia constitucional adequada para a obtenção, pelo próprio contribuinte, dos dados concernentes ao pagamento de tributos constantes de sistemas informatizados de apoio à arrecadação dos órgãos da administração fazendária dos entes estatais”.[100]

538. Competência

A Constituição mesma define a competência para o processamento do habeas data, e o faz da seguinte maneira:

(a) ao STF cabe julgar, originariamente, o habeas data contra atos do Presidente da República, das Mesas da Câmara dos Deputados e do Senado Federal, do Tribunal de Contas da União, do Procurador-Geral da República e do próprio Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I, d). Compete, ainda, ao STF, o julgamento do recurso ordinário contra a denegação do habeas data decidido em instância única pelos Tribunais Superiores (CF, art. 102, II, a);

(b) ao STJ compete o julgamento originário do habeas data contra atos de Ministro de Estado ou do próprio Tribunal (CF, art. 105, I, b);

(c) aos TRF’s cabe processar e julgar originariamente o habeas data contra ato do próprio Tribunal ou de juiz federal (CF, art. 108, I, c);

(d) aos juízes federais cabe o processamento e julgamento do habeas data contra ato de autoridade federal, excetuados os de competência originária dos Tribunais (CF, art. 109, VIII);

(e) ao TSE cabe julgar, em recurso ordinário, o habeas data denegado pelos TRE’s (CF, art. 121, § 4º, V).

No âmbito da Justiça Estadual, a competência é estabelecida pelas Constituições de cada Estado e pelas leis de organização judiciária (CF, art. 125, § 1º).

A Lei nº 9.507/1997 detalha em seu art. 20 a matéria relativa à competência, originária e recursal, para o habeas data, respeitada, obviamente, a disciplina já traçada pela Constituição.

539. Procedimento

Há na Lei nº 9.507/1997 um procedimento especial a ser observado na tramitação do habeas data (arts. 8º a 19).

Antes do ingresso em juízo, a lei exige que a parte apresente requerimento administrativo ao gestor do banco de dados, pleiteando seja-lhe dado conhecer o objeto do assento relativo a sua pessoa. O destinatário terá 48 horas para deferir ou indeferir o pedido (art. 2º), devendo comunicar a decisão ao requerente em 24 horas (art. 2º, parágrafo único), marcando data para que o conhecimento efetivo se dê (art. 3º).

Da mesma forma, havendo inexatidão de dados no aludido registro, o interessado deverá requerer administrativamente a retificação, juntando os documentos comprobatórios de suas afirmações (art. 4º). A entidade terá dez dias para proceder às retificações cabíveis e comunicar ao interessado (art. 4º, § 1º). Da mesma forma se deve proceder em relação às aplicações adicionais prestadas pelo requerente quanto aos fatos registrados (art. 4º, § 2º).

Somente depois de frustrada a tentativa de solução extrajudicial estará o interessado em condições de ingressar em juízo pela via constitucional do habeas data.

A petição inicial, portanto, será elaborada em duas vias, e a primeira delas será instruída com a prova de cumprimento das diligências prévias preconizadas pelos arts. 2º e 4º da Lei nº 9.507/1997, ou seja:

(a) a prova de recusa de acesso às informações; ou do decurso de mais de dez dias sem decisão;

(b) a prova da recusa de fazer-se a retificação, ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão; ou

(c) a prova da recusa em fazer-se a anotação a que se refere o § 2º do art. 4º, ou do decurso de mais de quinze dias, sem decisão.

A petição inicial deverá, outrossim, satisfazer as exigências dos arts. 319 a 326 do NCPC. A segunda via com as cópias dos documentos que a instruíram seguirá com a notificação endereçada ao impetrado, a quem se dará o prazo de dez dias para prestar as informações competentes (Lei nº 9.507, art. 9º).

No caso de falta de requisitos impostos pela lei, a inicial será liminarmente indeferida (art. 10), sujeitando-se a recurso de apelação (art. 10, parágrafo único).

A notificação pode ser feita por via postal, com aviso de recepção, ou por meio do oficial de justiça.

A audiência do Ministério Público, em cinco dias, é obrigatória, depois de prestadas as informações da autoridade coatora ou após escoado o prazo para tanto (art. 12).

A sentença será proferida nos cinco dias subsequentes (art. 12). Não haverá lugar para instrução probatória, pois o processo é puramente documental.[101] O recurso manejável será a apelação, que se processará apenas no efeito devolutivo, quando o habeas data tiver sido deferido (art. 15).

O processamento e a execução do habeas data, por norma constitucional, é gratuito, não havendo pagamento de custas nem ressarcimento de verba advocatícia (CF, art. 5º, LXXVII).[102]

540. Cumprimento da sentença

A Lei nº 9.507/1997 autoriza a comunicação, ao coator, da sentença, que defere o habeas data, por meio de correio, telegrama, radiograma ou até por telefone (art. 14 da Lei nº 9.507). Clara, pois, a permissão do fax, que se inclui na modalidade de comunicação telefônica. Não se descarta, outrossim, a efetivação da medida por meio de diligência a cargo de oficial de justiça.

A estrutura do processo é a mesma do mandado de segurança, de sorte que o caráter sumário do procedimento e a natureza mandamental da sentença do habeas data devem ser reconhecidos.

541. Coisa julgada

Dentro da natureza processual do habeas data, a sentença que o acolhe ou rejeita, pelo mérito, tem aptidão para gerar a coisa julgada material. Como, entretanto, os registros dos bancos de dados são dinâmicos, e as situações fáticas neles assentadas sujeitam-se a constantes mutações, a sentença transitada em julgado não será empecilho a que novos dados se lancem ou que novos pedidos de exibição, cancelamento ou retificação se formulem e sejam decididos, mesmo após a res iudicata. A indiscutibilidade e imutabilidade da coisa julgada mantêm-se apenas enquanto não alterado o quadro fático, a exemplo do que dispõe o art. 505, I, do NCPC.

Fluxograma nº 49 – Habeas data (Lei nº 9.507, de 12.11.1997)

§ 68. AÇÃO POPULAR

Sumário: 542. Conceito. 543. Requisitos. 544. Atos atacáveis pela ação popular. 545. Legitimação. 546. Procedimento. 547. Sentença. 548. Coisa julgada. 549. Execução.

542. Conceito

Ao assegurar a ação popular, dentre os direitos individuais, a Constituição atribui a cada cidadão um instrumento processual apto para a defesa dos interesses da coletividade, perante os gestores do patrimônio público. Eis o enunciado do art. 5º, LXXIII, da atual Carta Magna:

“Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural...”.

Por meio dessa ação, como se vê, não se tutelam direitos individuais do demandante, mas interesses coletivos ou difusos pertinentes à comunidade.[103] O benefício buscado por seu intermédio não se volta para o autor. É o povo, como um todo, que aproveitará de tal benefício, como titular que é do direito subjetivo ao governo honesto. No dizer de Hely Lopes Meirelles, “o cidadão a promove em nome da coletividade, no uso de uma prerrogativa cívica que a Constituição lhe outorga”.[104]

No plano infraconstitucional, a ação popular é disciplinada pela Lei nº 4.717, de 29.06.1965, que lhe atribuiu o procedimento ordinário, e que sofreu alterações pela Lei nº 6.513, de 20.12.1977.

543. Requisitos

Da previsão constitucional, extraem-se três requisitos para a admissibilidade da ação popular:

(a) a condição de cidadão brasileiro, por parte de quem se disponha a aforá-la;

(b) a ilegalidade do ato a invalidar; e

(c) a lesividade do ato para o patrimônio público.

Por cidadão entende-se a pessoa humana no gozo de seus direitos cíveis e políticos, podendo, portanto, participar do processo eleitoral. É o indivíduo munido de título eleitoral. Quem não possa alistar-se ou não esteja alistado não pode propor a ação popular. Também não o podem fazer os partidos políticos, as entidades de classe, as pessoas jurídicas e quaisquer organismos públicos ou privados, com ou sem personalidade jurídica[105] (STF, Súmula nº 365).

O caráter constitucional do instituto não o exclui da submissão aos pressupostos processuais. Assim, se o eleitor não for maior, terá de ser assistido pelo representante legal; e, se não for advogado, terá de ser representado por quem o seja, para que a relação processual se estabeleça de modo válido (NCPC, arts. 70, 71 e 103[106]).

A ilegalidade do ato atacado quer dizer sua contrariedade ao Direito, seja por infringir normas específicas de sua prática, seja por desviar-se dos princípios gerais da Administração Pública. Essa ilegalidade tanto pode localizar-se na formação do ato como no seu objeto; tanto pode corresponder a uma nulidade como a uma anulabilidade (Lei nº 4.717, arts. 1º, 2º e 3º).

Por último, vem a lesividade do ato, ou seja, o prejuízo que dele tenha decorrido para o patrimônio público. Para que a ação popular logre êxito, não é suficiente a demonstração de ilegalidade; há também de ficar comprovada sua lesividade.

Em regra a lesão corresponde a um desfalque ao Erário, mas pode também corresponder a uma ofensa a bens não econômicos, como os valores artísticos, cívicos, culturais, ambientais ou históricos. Em alguns casos a lesão pode ser presumida, pelos próprios termos em que a lei comina a pena de nulidade. Não se pode, porém, generalizar a pretensão de lesividade a partir da simples constatação da ilegalidade do ato de administração. Os casos de presunção podem ocorrer, mas devem estar previstos na lei, e mesmo quando haja presunção a utilizar no juízo de lesividade é necessário que a circunstância que a autoriza esteja convenientemente provada no processo, não bastando meras suposições.[107]

544. Atos atacáveis pela ação popular

A Lei nº 4.717/1965 enumera os atos considerados nulos, que, quando lesivos ao patrimônio público, podem ser atacados por meio da ação popular. O vício pode decorrer de incompetência, inobservância de forma, ilegalidade do objeto, inexistência dos motivos e desvio de finalidade (art. 2º). Arrola também os que, fora do elenco do art. 2º, podem ser havidos como anuláveis e, assim, desconstituíveis, pela ação popular (art. 3º). Já no art. 4º, são elencados atos com presunção de ilegitimidade (nulos) e de lesividade.

A discriminação da Lei nº 4.717, todavia, não é exaustiva, como se depreende do seu art. 3º, de sorte que, além do casuísmo legal, outras hipóteses de atos invalidáveis pela ação popular podem ocorrer, desde que presentes os pressupostos constitucionais da ilegalidade e lesividade ao patrimônio público. Nem mesmo a lei de efeitos concretos deve ser excluída do alcance da ação em questão.[108]

545. Legitimação

Qualquer cidadão pode ingressar em juízo por meio da ação popular; como já se registrou, cidadão é a pessoa natural no gozo dos direitos políticos (eleitor). Pessoas jurídicas não se legitimam à propositura de tal ação.[109]

No curso do processo, outros cidadãos poderão ingressar na causa, como litisconsortes ou assistentes.

O Ministério Público funciona como custos legais, mas não pode ter a iniciativa de propor a ação, nem pode defender o ato impugnado (Lei nº 4.717/1965, art. 6º, § 4º). Tem poder, outrossim, para promover a execução da sentença (art. 16). Pode, ainda, dar prosseguimento à causa, se o autor desistir da ação ou abandonar o processo (art. 9º).

No polo passivo, estabelece-se um litisconsórcio necessário, devendo a ação ser proposta contra as autoridades, funcionários ou administradores da entidade pública que autorizaram o ato lesivo ou que, por omissão, consentiram em sua prática; e, ainda, contra todos os beneficiários do ato. Também a pessoa jurídica de direito público ou privado àquela equiparada terá de ser citada para a causa (Lei nº 4.717/1965, art. 6º). Sua posição, contudo, é sui generis, porquanto poderá abster-se de contestar o pedido ou, mais ainda, poderá adotar posição ativa ao lado do autor contra os agentes que praticaram o ato lesivo (art. 6º, § 3º).

Entende-se, porém, que a Lei nº 4.717/1965, que estabelece o procedimento da ação popular, dispõe que há o litisconsórcio passivo, necessário entre os partícipes e copartícipes do ato impugnado, bem como seus beneficiários diretos. Contudo não impôs que tal litisconsórcio seja unitário, pois, mesmo que a decisão constitutiva do ato tido como ilegal afete a esfera jurídica de todos, a condenação ao ressarcimento ao Erário pode ser diversa entre os litisconsortes, cabendo a cada um responder, na medida da sua contribuição, à lesão do patrimônio público.[110]

546. Procedimento

Salvo alguns pequenos detalhes da Lei nº 4.717/1965, o procedimento aplicável à ação popular é o comum.

Entre as peculiaridades procedimentais pode ser destacada a possibilidade de liminar para propiciar a imediata suspensão do ato lesivo (art. 5º, § 4º). Essa providência que se equipara a uma antecipação de tutela não deve ficar fora das exigências dos arts. 300 e 497 do NCPC.[111] E como decisão interlocutória pode ser impugnada por meio de agravo de instrumento, sujeito à possibilidade de atribuição de efeito suspensivo.[112]

547. Sentença

Sendo procedente a ação popular, a sentença adotará as seguintes providências, segundo o art. 11 da Lei nº 4.717/1965:

(a) decretará a invalidade do ato impugnado;

(b) condenará os responsáveis por sua prática, assim como os beneficiários dele;

(c) havendo funcionários culpados pessoalmente pela prática ilícita, será ressalvado o competente direito de regresso.

A sentença, portanto, tem força constitutiva e condenatória. Sem a desconstituição do ato, porém, não haverá a condenação. Quanto aos vários participantes do ato desconstituído é preciso determinar quais os que concorreram com culpa na sua prática. Se a participação foi simplesmente em caráter subalterno ou técnico, sem influência na decisão administrativa, o serventuário não terá como ser condenado.[113]

A imposição dos encargos sucumbenciais (custas processuais, outras despesas e honorários de advogado) constará sempre da sentença que acolhe a ação popular (art. 12). No caso de improcedência, não haverá condenação do autor às verbas de sucumbência, a não ser que a lide seja qualificada como temerária (CF, art. 5º, LXXIII; Lei nº 4.717/1965, art. 13).

548. Coisa julgada

A sentença da ação popular faz coisa julgada formal e material. Se o caso, porém, for de improcedência, há uma distinção a ser feita, segundo o art. 18 da Lei nº 4.717/1965:

(a) se a rejeição do pedido for em razão do reconhecimento da licitude e falta de lesividade do ato questionado, a eficácia da res iudicata será oponível erga omnes, ou seja, nem o autor nem qualquer outro cidadão poderá repropor a mesma ação;

(b) se, no entanto, a improcedência for decretada por insuficiência de prova, outra ação, por iniciativa de qualquer legitimado, poderá vir a ser proposta, apoiando-se em nova prova.

549. Execução

A sentença da ação popular, no seu conteúdo condenatório, configura título executivo judicial, seja para recuperar bens, seja para realizar a indenização dos valores ilicitamente apropriados. A execução, dessa maneira, pode ser para entrega de coisa certa ou por quantia certa.

Segundo os arts. 16 e 17 da Lei nº 4.717/1965, são legitimados sucessivos para promover a execução forçada: (i) o autor da ação; (ii) qualquer outro cidadão; (iii) o Ministério Público; (iv) a entidade pública, ou privada, citada para o processo, ainda que tenha contestado a ação.

São sujeitos passivos da execução aqueles que na sentença sofreram a condenação. Nem todos os réus da ação, porém, ficarão submetidos à execução. A pessoa jurídica de direito público lesada, mesmo tendo sido ré e tendo contestado a ação, não sofrerá execução, visto que as restituições de valores previstas na sentença deverão reverter em seu favor.[114]

550. Prescrição

Estipula o art. 21 da Lei nº 4.717, de 29.06.1965, o prazo de cinco anos para a prescrição da ação popular. Não previu o dispositivo legal o dies a quo para a contagem do prazo. Doutrina e jurisprudência, todavia, estão acordes em que não se pode deixar eternamente aberta a possibilidade de impugnação do ato de autoridade, à espera de que num momento indeterminado dele venha a tomar conhecimento o particular autorizado ao manejo da ação popular.

Para evitar o inconveniente da eternização do direito de propor a ação popular, que seria incompatível com os princípios da segurança jurídica, o entendimento dominante é no sentido de que o prazo prescricional in casu não se conta do momento em que o cidadão particularmente tomou conhecimento do ato lesivo ao Erário, mas da data em que se deu sua publicação.[115] A prescrição é, em suma, objetiva, e não subjetiva, de sorte que o prazo se conta da publicidade do ato, para todos os possíveis legitimados ao ajuizamento da ação popular, sem levar em conta quando o autor da ação popular veio efetivamente a ter ciência da possível lesão ao patrimônio público.

Na verdade, sendo a ação popular antes de tudo uma ação de natureza constitutiva, o prazo que a lei nomeia de prescricional é, tecnicamente, de decadência. Não pode, por isso, ser submetido a interrupção ou suspensão. A condenação, quando ocorre na espécie, é consequência da invalidação do ato impugnado, não podendo, por isso, influir na natureza do prazo para o ajuizamento da pretensão principal.[116]

Segundo o art. 17 da Lei nº 4.717/1965, a sentença da ação popular pode ser executada “em qualquer tempo”. Uma vez, porém, que a Súmula nº 150 do STF determina que a prescrição da execução é igual à da ação, será de cinco anos o prazo dentro do qual se extinguirá a pretensão executiva após a sentença condenatória. Conta-se dito prazo a partir do respectivo trânsito em julgado.[117]

Fluxograma nº 50 – Ação popular (Lei nº 4.717, de 29.06.1965)[118]

___________

[1] NCPC: “Art. 1.059. À tutela provisória requerida contra a Fazenda Pública aplica-se o disposto nos arts. 1º a 4º da Lei nº 8.437, de 30.06.1992, e no art. 7º, § 2º, da Lei nº 12.016, de 07.08.2009”.

[2] “Mandado de segurança contra lei em tese é mandado de segurança contra lei que ainda não incidiu” (QUEIROZ NEVES, Fernando C. Mandado de segurança preventivo. In: ARRUDA ALVIM, Eduardo et al. (coord.). O novo mandado de segurança. Belo Horizonte: Fórum, 2010, p. 185.

[3] O que se veda, como mandado de segurança contra lei em tese, é aquele que veicula pretensão centrada apenas na “noção da interpretação normativa, e não propriamente no plano dos efeitos concretos possivelmente colocados em prática pelo agente público (ou assemelhados) competente para tanto” (DIAS, Jean Carlos. O mandado de segurança preventivo e a lei em tese. Revista Dialética de Direito Processual Civil, v. 115, p. 51, out. 2012). No mesmo sentido é a melhor jurisprudência: “... a natureza preventiva do mandamus decorre da constatação da incidência da norma jurídica, uma vez ocorrente seu suporte fático, sendo o direito ameaçado por ato coator iminente. Por seu turno, no writ dirigido contra lei em tese, a situação de fato, que enseja a incidência da norma jurídica, ainda não restou configurada” (STJ, 1ª T., REsp 860.538/RS, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 18.09.2008, DJe 16.10.2008. No mesmo sentido: STJ, 2ª T., RMS 31.714/MT, Rel. Min. Castro Meira, ac. 03.05.2011, DJe 19.09.2011).

[4] Lei nº 12.016: “Art. 26. Constitui crime de desobediência, nos termos do art. 330 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940, o não cumprimento das decisões proferidas em mandado de segurança, sem prejuízo das sanções administrativas e da aplicação da Lei nº 1.079, de 10 de abril de 1950, quando cabíveis”.

[5] STF, 1ª T., RE 215.267/SP, Rel. Min. Ellen Gracie, ac. 24.04.2001, DJU 25.05.2001, p. 19, RTJ 177/965. A Lei nº 12.016 tornou explícita, em seu art. 1º, a possibilidade do uso do mandado de segurança tanto pelas pessoas físicas como jurídicas.

[6] STF, Pleno, MS 21.239/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, ac. 05.06.1991, RTJ 147/104.

[7] “O coator é notificado para prestar informações. Não tem ele legitimidade para recorrer da decisão deferitória do mandamus. A legitimação cabe ao representante da pessoa pública interessada” (STF, 1ª T., RE 97.282, Rel. Min. Soares Muñoz, ac. 03.09.1982, DJU 24.09.1982, p. 9.446, RTJ 105/404). “A parte passiva no mandado de segurança é a pessoa jurídica de direito público a cujos quadros pertence a autoridade apontada como coatora” (BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 154). “A autoridade coatora participa do mandamus como parte no sentido formal, enquanto a pessoa jurídica de direito público interno, destinatária dos efeitos da decisão, participa no capítulo material” (STJ, 1ª T., REsp 179.818/CE, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, ac. 24.04.2001, DJU 04.02.2002, p. 293). No mesmo sentido: STJ, 1ª T., REsp 132.024/CE, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, ac. 19.10.2000, DJU 12.03.2001, p. 95.

[8] Por isso entende-se que “a legitimidade para recorrer em mandado de segurança é da pessoa jurídica de direito público atingida por seus efeitos e não da autoridade coatora” (TJRS, 2ª CC, AI 70009346305, Rel. Des. Leila Vani Pandolfo Machado, ac. 19.10.2004, Revista Dialética de Direito Tributário 113/176). No mesmo sentido: STJ, 2ª T., REsp 553.959/PE, Rel. Min. Castro Meira, ac. 21.10.2003, DJU 01.12.2003, p. 342.

[9] “A jurisprudência deste Tribunal, em precedente da Corte Especial, pacificou entendimento de que a autoridade coator apenas tem legitimidade para recorrer de sentença que concede a segurança quando tal recurso objetiva defender interesse próprio da dita autoridade” (STJ, 6ª T., REsp 264.632/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, ac. 04.09.2007, DJU 19.11.2007, p. 298).

[10] STJ, Corte, MS 3.313/DF, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, ac. 26.05.1994, DJU 20.06.1994, p. 16.049, RSTJ 77/22; STJ, 1ª T., 128.752/RS, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, ac. 07.11.1997, DJU 11.05.1998, p. 12, RSTJ 110/85.

[11] STF, Súmula nº 266; STF, Pleno, AgRg no MS 21.881/DF, Rel. Min. Celso de Mello, ac. 03.03.1994, DJU 22.04.1994, p. 8.925, RTJ 158/103; STF, Pleno, AgRg no MS 22.035/RJ, Rel. Min. Moreira Alves, ac. 21.10.1994, DJU 19.12.1994, p. 35.184, RTJ 161/154; STJ, 1ª Seção, MS 119/DF, Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, ac. 13.06.1989, DJU 07.08.1989, p. 12.731, RSTJ 04/1.432.

[12] STJ, 1ª T., REsp 72.751/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, ac. 13.06.1996, DJU 19.08.1996, p. 28.437, RSTJ 90/78; STJ, 2ª T., RMS 775/SP, Rel. Min. José de Jesus Filho, ac. 18.11.1991, DJU 03.02.1992, p. 449, RSTJ 27/212; STF, Pleno, MS 21.126/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, ac. 08.11.1990, DJU 14.12.1990, p. 15.109, RTJ 133/1.126; STF, Pleno, MS 21.274/DF, Rel. Min. Carlos Velloso, ac. 10.02.1994, DJU 08.04.1994, p. 7.241, RTJ 158/72.

[13] A jurisprudência, por exemplo, releva a impropriedade da inicial quando o correto responsável pelo ato administrativo só vem a ser revelado nas informações da autoridade dita coatora (STJ, 2ª T., AgRg no Ag 55.002/MS, Rel. Min. Antônio Pádua Ribeiro, ac. 17.10.1994, DJU 14.11.1994, p. 30.951). Isto também se dá no caso em que a autoridade nomeada pelo impetrante nega sua participação no ato impugnado, mas como superior hierárquico do verdadeiro agente, defende o ato deste, encampando-o nas informações prestadas em juízo (STJ, 5ª T., RMS 9.504/CE, Rel. Min. Jorge Scartezzini, ac. 16.09.1999, DJU 14.02.2000 p. 48, RSTJ 132/504).

[14] STF, Súmula nº 510; STJ, 1ª T., REsp 400.902/GO, Rel. Min. José Delgado, ac. 26.03.2002, DJU 22.04.2002, p. 178, RSTJ 157/129.

[15] Cumpre distinguir a atividade delegada da atividade autorizada pelo Poder Público. “Diz-se que a atividade é delegada quando a Administração atribui ao particular um serviço, por natureza, público; será atividade autorizada aquela que, por natureza, é atividade privada, mas que, por ser de interesse público, está sob fiscalização. Contra ato de atividade autorizada não cabe mandado de segurança, porquanto é ela, na verdade, particular, por exemplo, contra bancos privados nessa condição” (GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. III, n. 80, p. 308).

[16] STF, Súmula nº 510: “Praticado o ato por autoridade, no exercício de competência delegada, contra ela cabe o mandado de segurança ou a medida judicial”.

[17] O terceiro nem mesmo tem de provar risco de lesão grave e de difícil reparação, para se livrar do ato judicial abusivo por meio do mandamus (STJ, Súmula nº 202: “A impetração de segurança por terceiro contra ato judicial não se condiciona à interposição de recurso”). No mesmo sentido: STJ, 3ª T., RMS 6.317/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 22.04.1996, DJU 03.06.1996, p. 19.246, RSTJ 84/177; STJ, 3ª T., RMS 4.847/MG, Rel. Min. Cláudio Santos, ac. 12.12.1994, DJU 20.03.1995, p. 6.110, RSTJ 75/155; STJ, 2ª T., RMS 6.389/RJ, Rel. Min. Ari Pargendler, ac. 21.03.1996, DJU 22.04.1996, p. 12.555, RSTJ 83/92; STJ, 4ª T., REsp 13.484/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 22.11.1994, DJU 20.02.1995, p. 3.186, RT 715/270; STJ, 1ª T., RMS 6.422, Rel. Min. José de Jesus Filho, ac 10.12.1996, DJU, 17.03.1997, p. 7.431, RSTJ 95/53. Ao terceiro cabe reagir por meio do mandado de segurança, sem ter usado previamente de recurso, até mesmo contra a sentença transitada em julgado, se esta houver violado direito líquido e certo de sua titularidade (STJ, 4ª T., RMS 7.087/MA, Rel. Min. Cesar Asfor Rocha, ac. 24.03.1997, DJU 09.06.1997, p. 25.540, RSTJ 97/227). O mesmo se pode reconhecer também àquele que, sendo parte passiva do processo, não foi citado regularmente, e dele não participou de forma espontânea: “A jurisprudência deste STJ caminha no sentido de admitir a utilização do mandado de segurança para desconstituir sentença prolatada em processo que se desenvolve sem a citação”. Na verdade, sem integração do réu ao processo pela citação válida, não se completa e aperfeiçoa a relação processual, de modo que a própria coisa julgada não ocorre (STJ, 6ª T., RMS 8.807/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, ac. 03.12.2001, DJU 06.05.2002, p. 312; STJ, 4ª T., RMS 6.487/PB, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 24.09.1996, DJU 04.11.1996, p. 42.475). Enfim, o réu não citado e não integrado ao processo, em relação à sentença, equivale a um terceiro, a quem se franqueia o mandado de segurança, sem condicionamento a prévia impugnação por via recursal (STJ, 6ª T., AgRg no RMS 19.358/SP, Rel. Min. Nilson Naves, ac. 13.11.2007, DJU 11.02.2008, p. 1; STJ, 4ª T., RMS 14.132/GO, Rel. Min. Aldir Passarinho Júnior, ac. 16.08.2007, DJU 08.10.2007, p. 282).

[18] STJ, 1ª T., RMS 7.246/RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 05.09.1996, DJU 21.10.1996, p. 40.201, RSTJ 90/68; STJ, 4ª T., REsp 299.433/RJ, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 09.10.2001, DJU 04.02.2002, p. 381, RSTJ 156/369.

[19] “Todavia, permite-se a impetração do mandamus quando, após ter obtido decisão denegatória de seu pedido na esfera administrativa, o administrado-impetrante desiste expressamente do recurso administrativo ou deixa de apresentá-lo no prazo legal, porquanto, a partir daí, surge seu interesse processual de agir para a impetração” (STJ, 1ª T., REsp 781.914/PA, Rel. Min. Denise Arruda, ac. 15.05.2007, DJU 11.06.2007, p. 270). No mesmo sentido: STJ, 5ª T., AgRg no RMS 31.048/BA, Rel. Min. Moura Ribeiro, ac. 24.09.2013, DJe 30.09.2013).

[20] “Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil” (art. 24 da Lei nº 12.016). Nota: de acordo com o art. 1.046, § 4º, do NCPC, “as remissões a disposições do Código de Processo Civil revogado, existentes em outras leis, passam a referir-se às que lhe são correspondentes neste Código”. In casu, trata-se dos arts. 113 a 118 do NCPC.

[21] Mantovanni Colares Cavalcante é daqueles que afastam o cabimento da assistência no procedimento do mandado de segurança (CAVALCANTE, Mantovani Colares. Mandado de segurança. São Paulo: Dialética, 2002, p. 192-193). Pelo cabimento, entretanto, é a corrente doutrinária majoritária: CARNEIRO, Athos Gusmão. Mandado de segurança, assistência e amicus curiae. Revista Forense, n. 371, p. 73-78, jan. 2004; FERRAZ, Sérgio. Mandado de segurança. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 132; MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 72-74; BARBI, Celso Agrícola. Do mandado de segurança. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 246; BUENO, Cássio Scarpinella. Mandado de segurança. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 167-170. Em posição intermediária, defendendo o cabimento pelo menos da assistência litisconsorcial, porque equiparada ao litisconsórcio: TEIXEIRA, Guilherme Freire de Barros. A assistência e a nova Lei do Mandado de Segurança. Revista de Processo, n. 183, p. 239-256, maio 2010.

[22] STF, Pleno, MS 24.414/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, ac. 03.09.2003, DJU 21.11.2003, p. 9.

[23] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 35.

[24] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 35.

[25] A notificação e a intimação se cumprem por meio de ofício, do qual será colhido recibo da entrega (Lei nº 12.016, art. 11). Em caso de urgência, pode-se usar telegrama, fax ou outro meio eletrônico de autenticação comprovada, sempre com observância dos requisitos legais pertinentes a tais meios de comunicação processual (idem, art. 4º).

[26] O reexame necessário previsto na Lei do mandado de Segurança, segundo o STJ, não sofre os condicionamentos e restrições do CPC. Há sempre de ser aplicada a norma especial da LMS (STJ, Corte Especial, ED no REsp 687.216, Rel. Min. Castro Meira, ac. 04.06.2008, DJe 04.08.2008).

[27] A prova no mandado de segurança tem de ser documental e pré-constituída, devendo ser produzida pelo impetrante com a petição inicial. Por isso, a “relevância da fundamentação”, a que se refere o art. 7º, III, da Lei nº 12.016, há de ser extraída mediante “cognição sumária” à luz do material probatório dado, pela parte, “por completo e exauriente”, ainda que isso se dê por meio de um “juízo provisório sobre a suficiência da prova”, passível de ser alterado “ao final quando da sentença” (ARRUDA ALVIM, Eduardo. Mandado de segurança. 2. ed. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2010, p. 168).

[28] “... o mandado de segurança é um instrumento (uma garantia constitucional) destinado a assegurar uma prestação in natura ao impetrante. O perigo na demora significa que, se não concedida a ordem liminar pleiteada, a sentença será inútil como instrumento capaz de assegurar ao impetrante a garantia in natura pleiteada. Pouco importa que, da eventual anulação do ato impugnado, decorra o direito de recuperação do pagamento indevido que ele provocou. O direito do impetrante, tutelado pelo mandamus, era o de impedir o efeito do ato abusivo. Negada a suspensão liminar, portanto, a sentença não terá sido instrumento suficientemente apto a outorgar ao contribuinte a garantia in natura pleiteada” (ARRUDA ALVIM, Eduardo. Op. cit., p. 169-170).

[29] “Não há dúvida que a liminar em mandado de segurança constitui típica hipótese de antecipação de efeito da tutela, semelhante à prevista no art. 273, I, do Código [de 1973, art. 300 do NCPC]. Quem lhe nega esse caráter antecipatório, geralmente parte do pressuposto equivocado de que antecipação é o mesmo prejulgamento da causa” (ZAVASCKI, Teori Albino. Antecipação da tutela. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2005, p. 192-193). O STJ tem reconhecido, frequentemente, o caráter de antecipação de tutela à liminar do mandado de segurança (STJ, 4ª T., ED no REsp 369.527/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., ac. 09.12.2003, DJU 15.03.2004, p. 274; STJ, 1ª T., AgRg no Ag 842.866/MT, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 12.06.2007, DJU 03.09.2007, p. 127; STJ, 3ª T., RMS 18.848/AP, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 19.04.2005, DJU 13.06.2005, p. 286). Correta, portanto, é a posição doutrinária que se recusa a ver na providência liminar do mandado de segurança uma simples medida cautelar. Isto porque com ela “busca o impetrante satisfazer direito, ‘líquido’, ‘certo’, e comprovado de plano com o ajuizamento da impetração” (ALMEIDA, Gregório Assagra de; CIANCI, Mirna; QUARTIERI, Rita. Mandado de segurança. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 222).

[30] STJ, 1ª T., RMS 361/SP, Rel. Min. Pedro Acioli, ac. 17.12.1990, DJU 04.03.1991, p. 1.965, RT 674/402; STJ, 1ª T., RMS 1.239/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, ac. 12.02.1992, DJU 23.03.1992, p. 3.429.

[31] No entanto, “como ocorre com todas as decisões judiciais, por exigência constitucional (CF, art. 93, IX), o deferimento da liminar deve ser fundamentado, não bastando a mera afirmação genérica de estarem presentes seus requisitos, sob pena de nulidade: STJ, RMS 25.462/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 20.10.2008” (MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 86).

[32] “A liminar não é uma liberalidade da justiça; é medida acauteladora do direito do impetrante, que não pode ser negada quando ocorrem seus pressupostos como, também, não deve ser concedida quando ausentes os requisitos de sua admissibilidade” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança cit., p. 72).

[33] STJ, 1ª T., REsp 249.627/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 12.12.2000, DJU 19.03.2001, p. 75; STJ, 2ª T., REsp 70.884/MG, Rel. Min. Peçanha Martins, ac. 17.09.1998, DJU 22.03.1999, p. 159. Nada obstante, a Lei nº 12.016, art. 7º, III, permite a exigência de caução em determinados casos, o que, no entanto, deve ser tratado como excepcionalidade, e não como regra.

[34] STJ, 2ª T., RMS 8.516/RS, Rel. Min. Adhemar Maciel, ac. 04.08.1997, DJU 08.09.1997, p. 42.435, LEXSTJ 101/77. Em se tratando de mandado de segurança de competência originária de tribunal, a jurisprudência do STF é no sentido de que “não cabe agravo regimental contra decisão do relator que concede ou indefere liminar em mandado de segurança” (STF, Súmula nº 622).

[35] “As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil” (art. 7º, § 5º, da Lei nº 12.016). Correspondem aos arts. 300 e 497 do NCPC.

[36] TOVAR, Leonardo Zehuri. O pedido de suspensão de segurança: uma sucinta sistematização. Revista de Processo, n. 224, p. 235, out. 2013.

[37] “A Suspensão de Segurança não se presta como sucedâneo recursal” (STJ, Corte Especial, AgRg na SS 1.473/AC, Rel. Min. Edson Vidigal, ac. 29.06.2005, DJU 19.09.2005, p. 174). “A via estreita da suspensão de decisão proferida na tutela antecipada contra a pessoa jurídica de direito público não comporta apreciação do mérito da controvérsia principal, matéria que deve ser apreciada na via recursal adequada” (STJ, Corte Especial, AgRg na STA 67/PE, Rel. Min. Edson Vidigal, ac. 18.08.2004, DJU 20.09.2009, p. 171). Ou seja: “Na suspensão de segurança não se aprecia o mérito do processo principal, mas tão somente a ocorrência dos aspectos relacionados à potencialidade lesiva do ato decisório em face dos interesses públicos relevantes consagrados em lei, quais sejam, a ordem, a saúde, a segurança e a economia pública” (STF, Pleno, AgRg na SS 2.504/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, ac. 17.03.2008, DJe 02.05.2008).

[38] “É cabível também o pedido de suspensão a que se refere o § 1º deste artigo, quando negado provimento a agravo de instrumento interposto contra a liminar a que se refere este artigo” (Lei nº 12.016, art. 15, § 2º). “Das decisões em mandado de segurança proferidas em única instância pelos tribunais cabe recurso especial e extraordinário, nos casos legalmente previstos, e recurso ordinário, quando a ordem for denegada” (idem, art. 18).

[39] Ainda a respeito da suspensão da liminar ou da segurança, vigoram as seguintes disposições legais: “A interposição de agravo de instrumento contra liminar concedida nas ações movidas contra o poder público e seus agentes não prejudica nem condiciona o julgamento do pedido de suspensão a que se refere este artigo” (Lei nº 12.016, art. 15, § 3º); “O presidente do tribunal poderá conferir ao pedido efeito suspensivo liminar se constatar, em juízo prévio, a plausibilidade do direito invocado e a urgência na concessão da medida” (idem, art. 15, § 4º); e “As liminares cujo objeto seja idêntico poderão ser suspensas em uma única decisão, podendo o presidente do tribunal estender os efeitos da suspensão a liminares supervenientes, mediante simples aditamento do pedido original” (idem, art. 15, § 5º).

[40] STJ, 5ª T., RMS 2.428/PR, Rel. Min. Cid Flaquer Scartezzini, ac. 14.10.1997, DJU 09.02.98, p. 29.

[41] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 51.

[42] STJ, 3ª Seção, CC 17.438/MG, Rel. Min. Felix Fischer, ac. 24.09.1997, DJU 20.10.97, p. 52.969; STF, Pleno, MS-AgRg 24.652/DF, Rel. Min. Carlos Brito, ac. 16.10.2003, DJU 14.11.2003, p. 12.

[43] Para efeito de competência, “considerar-se-á federal a autoridade coatora se as consequências de ordem patrimonial do ato contra o qual se requer o mandado houverem de ser suportadas pela União ou entidade por ela controlada” (Lei nº 12.016, art. 2º) (v.g., empresas públicas, sociedades de economia mista, ou entidades equiparadas, no tocante ao controle).

[44] STF, Súmulas nos 330, 623 e 624.

[45] STF, Pleno, ED no MS 25.087/SP, Rel. Min. Carlos Britto, ac. 21.09.2006, DJU 11.05.2007, p. 48.

[46] STF, 2ª T., AgRg no AgRg no RE 231.671/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, ac. 28.04.2009, DJe 21.05.2009, RT 886/140; STF, 1ª T., AgRg no AgRg no RE 301.851/PR, Rel. Min. Ilmar Galvão, ac. 07.09.2002, DJU 14.11.2002, p. 2; STF, Pleno, EDv nos ED no RE 167.263/MG, Rel. p/ ac. Min. Sepúlveda Pertence, ac. 09.09.2004, DJU 10.12.2004, p. 22.

[47] STF, 2ª T., AgRg no AgRg no RE 231.671/DF cit.

[48] STF, 2ª T., AgRg no RE 318.281/SP, Rel. Min. Eros Grau, ac. 14.08.2007, DJU 21.09.2007, p. 445; STF, 1ª T., AgRg no AI 419.258/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, ac. 25.06.2007, DJU 17.08.2007, p. 1.236; STF, Pleno, AgRg no MS 24.584/DF, Rel. p/ ac. Min. Ricardo Lewandowski, ac. 09.08.2007, DJe 20.06.2008.

[49] STF, 2ª T., AgRg no AgRg no RE 231.671/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, ac. 28.04.2009, DJe 21.05.2009, RT 886/141; STF, 2ª T., AgRg no AgRg no AgRg no RE 228.751/RS, Rel. Min. Maurício Corrêa, ac. 18.02.2003, DJU 04.04.2003, p. 603; STF, 2ª T., AgRg no ED no AI 377.361/DF, Rel. Min. Ellen Gracie, ac. 08.03.2005, DJU 08.04.2005, p. 36.

[50] STF, Súmula nº 304: “A denegação do writ em virtude da ausência de liquidez e certeza do direito, porém, não impede que se busque, na via própria, novamente, a satisfação do direito” (STJ, 5ª T., REsp 225.787/DF, Rel. Min. Félix Fischer, ac. 26.10.1999, DJU 22.11.1999 p. 187, RSTJ 140/539; STJ, 1ª T., REsp 308.800/RS, Rel. Min. José Delgado, ac. 24.04.2001, DJU 25.06.2001, p. 130).

[51] “Decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria” (STF, Súmula nº 304). Portanto, sendo o mandamus a ação própria, nada impede sua repropositura, se a denegação anterior não se deu por motivo de mérito e o prazo decadencial do art. 23 da lei própria ainda não se esgotou. É, aliás, o que, explicitamente, dispõe o § 6º do art. 6º da Lei nº 12.016: “O pedido de mandado de segurança poderá ser renovado dentro do prazo decadencial, se a decisão denegatória não lhe houver apreciado o mérito”. Harmoniza-se, assim, a Lei do Mandado de Segurança com a regra geral do NCPC de que as extinções do processo sem resolução do mérito da causa não obstam a que o autor intente de novo a ação (art. 486, caput).

[52] BUENO, Cássio Scarpinella. A Nova Lei do Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 34.

[53] O cabimento do mandado de segurança está sujeito ao prazo decadencial de 120 dias (art. 23).

[54] O efeito da liminar dura até a prolação da sentença (art. 7o, § 3o). Os casos de descabimento da liminar estão enumerados no art. 7o, § 2o.

[55] Nos casos de competência originária dos tribunais, cabe ao relator conceder ou denegar a medida liminar (art. 16, parágrafo único).

[56] Podem coexistir o agravo e o pedido de suspensão, sem que o julgamento daquele recurso prejudique a suspensão (art. 15, § 3o).

[57] A forma de notificação é, em regra, o ofício endereçado à autoridade coatora e à pessoa jurídica interessada (art. 11), podendo-se utilizar, em casos de urgência, o telegrama, o radiograma ou outro meio expedito (art. 4o, § 1o). À autoridade coatora será encaminhada a 2a via da inicial com as cópias dos documentos que a instruíram (art. 7o, I).

[58] A notificação à pessoa jurídica será acompanhada de cópia da inicial, sem documentos (art. 7o, II).

[59] Após a intimação do MP e o transcurso do prazo de dez dias, a ação será julgada, com ou sem o seu parecer (art. 12, parágrafo único).

[60] Podem recorrer tanto a pessoa jurídica como a autoridade coatora (art. 14, § 2o).

[61] Código Penal, art. 330.

[62] “No nosso entender, o mandado de segurança coletivo só se presta a defender direito líquido e certo da categoria, não de um ou de outro membro da entidade representativa” (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança cit., 21. ed., p. 36).

[63] SANTOS, Ernani Fidelis dos. Manual de direito processual civil. 9. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 3, p. 229.

[64] STF, Pleno, RE 181.438/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, ac. 28.06.1996, DJU 20.09.1996, p. 34.547, RTJ 162/1108; STF, 1ª T., RE 141.733/SP, Rel. Min. Ilmar Galvão, ac. 07.03.1995, DJU 01.09.1995, p. 27.384, RT 720/310; STF, 2ª T., RMS 21.514/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, ac. 27.04.1993, DJU 18.06.1993, p. 12.111, RTJ 150/104; STJ, 1ª Seção, MS 4.126/DF, Rel. Min. Demócrito Reinaldo, ac. 05.12.1995, DJU 11.03.1996, p. 6.554, RSTJ 84/63; STJ, 5ª T., RMS 3.298/PR, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, ac. 26.11.1996, DJU 24.02.1997, p. 3.347, RSTJ 96/363; STJ, 2ª T., RMS 7.846/RJ, Rel. Min. Laurita Vaz, ac. 12.03.2002, DJU 22.04.2002, p. 182.

[65] “A impetração de mandado de segurança coletivo por entidade de classe em favor dos associados independe da autorização destes” (Súmula nº 629 do STF).

[66] PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas. 4. ed. São Paulo: RT, 2002, p. 338. Também Ada Pellegrini Grinover (Revista de Processo 57/96), Celso Agrícola Barbi (Revista de Processo 57/7) e Ernane Fidelis dos Santos (Ajuris 45/25) defendem a tese de que o partido político deve apenas satisfazer ao requisito previsto no art. 5º, de representação no Congresso. Para outra corrente, a que se filia Carlos Mário da Silva Velloso, o direito a ser pleiteado deve ser de natureza política ou referente ao partido, e limitado aos filiados ao partido impetrante (VELLOSO, Carlos Mário da Silva. Temas de direito público. Belo Horizonte: Del Rey, 1994, p. 217).

[67] NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Constituição Federal comentada e legislação constitucional. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 2009; BUENO, Cássio Scarpinella. A nova Lei do Mandado de Segurança. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 127.

[68] “O mandado de segurança coletivo, embora mantendo objeto constitucional e sumariedade de rito próprios de segurança individual, tem características de ação coletiva, a significar que a sentença nele proferida é de caráter genérico, não comportando exame de situações particulares dos substituídos nem operando, em relação a eles, os efeitos da coisa julgada, salvo em caso de procedência” (STJ, 1ª T., REsp 707.849/PR, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 06.03.2008, DJe 26.03.2008).

[69] A diferença do procedimento do mandado de segurança coletivo situa-se apenas no incidente da liminar, já que esta não pode ser deferida sem prévia audiência da pessoa jurídica interessada (art. 22, § 2o).

[70] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e processo: influência do direito material sobre o processo. 6. ed. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 179. O autor cita, na nota 248, o posicionamento de José Carlos Barbosa Moreira a respeito de quais direitos encontram-se assegurados no mandado de injunção: na primeira parte do art. 5º, LXXI, da CR/1988, “estariam previstos todos os direitos e garantias constitucionais, sem qualquer limitação; na parte final, refere-se ‘às prerrogativas inerentes à nacionalidade, à soberania e à cidadania, ainda que não diretamente contemplados no texto constitucional, e sim em alguma norma de nível hierárquico inferior ao da Constituição’ (Mandado de injunção, p. 40)”.

[71] STF, Pleno, MI 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, ac. 19.05.1994, DJU 22.11.1996, p. 45.690; STF, Pleno, MI 585/TO, Rel. Min. Ilmar Galvão, ac. 15.05.2002, DJU 02.08.2002, p. 59; STF, Pleno, MI 485/MT, Rel. Min. Maurício Corrêa, ac. 25.04.2002, DJU 23.08.2002, p. 71.

[72] Cf. voto do Min. Carlos Velloso no julgamento do MI 585/TO, em que se admitia pudesse aplicar a Lei nº 7.783/1989 (referente ao setor privado) ao setor público, já que o legislativo não cumpria o dever de regulamentar a greve no serviço público (STF, Pleno, MI 585/TO e 631/MS, Rel. Min. Ilmar Galvão, ac. 15.05.2002, DJU 02.08.2002, p. 59).

[73] STF, Pleno, MI 283/DF, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, ac. 20.03.1991, DJU 14.11.1991, p. 16.355, RTJ 135/882; STF, Pleno, MI 543/DF, Rel. Min. Octavio Gallotti, ac. 26.10.2000, DJU 24.05.2002, p. 55; STF, Pleno, MI 562/RS, Rel. p/acórdão Min. Ellen Gracie, ac. 20.02.2003, DJU 20.06.2003, p. 58.

[74] STF, Pleno, MI 721/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, ac. 30.08.2007, DJe 30.11.2007. “Assim, em regra, a decisão em mandado de injunção, ainda que dotada de caráter subjetivo, comporta uma dimensão objetiva, com eficácia erga omnes, que serve para tantos quantos forem os casos que demandem a concretização de uma omissão geral do Poder Público, seja em relação a uma determinada conduta, seja em relação a uma determinada lei” (STF, Pleno, MI 943, Rel. Min. Gilmar Mendes, ac. 06.02.2013, DJe 02.05.2013).

[75] Em seu voto, a Relatora apresenta algumas lições doutrinárias e precedentes diversos, os quais corroboram o entendimento de que “o mandado de injunção é o instrumento que dá movimento à norma constitucional mantida em seu estado inercial por ausência de norma regulamentadora (infraconstitucional) que possibilitasse eficazmente a sua aplicação” (STF, Pleno, MI 795/DF, Rel. Min. Carmen Lúcia, ac. 15.04.2009, DJe 21.05.2009).

[76] STF, Pleno, MI 795/DF, Rel. Min. Carmen Lúcia, ac. 15.04.2009, DJe 21.05.2009.

[77] BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Op. cit., p. 185.

[78] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança, ação popular, ação civil pública, mandado de injunção, “habeas data”. 21. ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 214-215.

[79] STF, Pleno, AgRg no MI 415/SP, Rel. Min. Octavio Gallotti, ac. 11.03.1993, DJU 07.05.1993, p. 8.325.

[80] STJ, Corte Especial, MI 40/DF, Rel. Min. Edson Vidigal, DJU 10.09.1990, p. 9.109, RT 665/172; STJ, Corte Especial, MI 67/CE, Rel. Min. Pedro Acioli, ac. 12.09.1991, DJU 21.10.1991, p. 14.723, RSTJ 39/279.

[81] TJMG, Corte, MI 07, Rel. Des. Bernardino Godinho, ac. 10.03.1993, RF 325/201.

[82] STF, Pleno, MI 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, ac. 21.11.1990, DJU 02.08.1991, p. 9.916, RTJ 135/01; STF, Pleno, MI 444/MG, Rel. Min. Sydney Sanches, ac. 29.09.1994, DJU 04.11.1994, p. 29.827; STF, Pleno, QO no MI 425/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, ac. 29.09.1994, DJU 11.11.1994, p. 30.635.

[83] STJ, Corte Especial, MI 121/DF, Rel. Min. Nilson Naves, ac. 04.03.1998, DJU 27.04.98, p. 57; TJMG, Corte, MI 7, Rel. Des. Bernardino Godinho, ac. 10.03.1993, RF 325/201; STF, Pleno, MI 107/DF, Rel. Min. Moreira Alves, ac. 21.11.1990, DJU 02.08.1991, p. 9.916, RTJ 135/01; STF, Pleno, MI 444/MG, Rel. Min. Sydney Sanches, ac. 29.09.1994, DJU 04.11.1994, p. 29.827; STF, Pleno, QO no MI 425/DF, Rel. Min. Sydney Sanches, ac. 29.09.1994, DJU 11.11.1994, p. 30.635.

[84] STF, Súmula Vinculante nº 33: “Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da Constituição Federal, até a edição de lei complementar específica”. No debate de aprovação dessa súmula, o Min. Teori Zavascki registrou que, com base em levantamento realizado no período de 2005 a 2013, o STF “recebeu cinco mil duzentos e dezenove mandados de injunção, e, desses, quatro mil oitocentos e noventa e dois, ou seja, 94% tratam a respeito do artigo 40, § 4º, da Constituição” (STF, Pleno, PSV 45/DF, p. 14).

[85] STF, Pleno, MI 721/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, ac. 30.08.2007, DJU 30.11.2007, p. 29. No mesmo sentido: STF, Pleno, MI 758/DF, Rel. Min. Marco Aurélio, ac. 01.07.2008, DJe 26.09.2008; STF, Pleno, MI 795/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia, ac. 15.04.2009, DJe 22.05.2009.

[86] STF, Pleno, MI 670/ES, Rel. Min. Maurício Corrêa, ac. 25.10.2007, DJe 31.10.2008; STF, Pleno, MI 708/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, ac. 25.10.2007, DJe 31.10.2008. Também no MI 712/PA, ficou proclamada a “insubsistência do argumento segundo o qual [com a solução normativa emprestada ao MI] dar-se-ia ofensa à independência e harmonia entre os poderes [art. 2º da Constituição da República] e à separação entre os poderes [art. 60, § 4º, III, da Constituição da República]”. E que, para tornar viável o direito de greve dos servidores públicos, consagrado no art. 37, VII, da CF, “incumbe ao Poder Judiciário produzir a norma suficiente” (STF, Pleno, MI 712/PA, Rel. Min. Eros Grau, ac. 25.10.2007, DJe 31.10.2008). Igual orientação prevaleceu no julgamento do MI 788/DF, a propósito da aposentadoria especial, prevista pela CF para as atividades exercidas em condições de risco ou insalubres: “Ante a prolongada mora legislativa, no tocante à edição da lei complementar reclamada pela parte final do § 4º do art. 40 da Magna Carta, impõe-se ao caso a aplicação das normas correlatas previstas no art. 57 da Lei nº 8.213/1991, em sede de processo administrativo” (STF, Pleno, MI 788/DF, Rel. Min. Carlos Britto, ac. 15.04.2009, DJe 07.05.2009, RT 886/117).

[87] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança cit., p. 213. “O acesso de entidade de classe à via do mandado de injunção coletivo é processualmente admissível, desde que legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano” (STF, Pleno, MI 712/PA, Rel. Min. Eros Grau, ac. 25.10.2007, DJe 31.10.2008). O STJ, porém, tem admitido legitimidade para o mandado de injunção coletivo a pessoa jurídica sem dependência da data de sua constituição. No entendimento dessa Corte, “o inciso LXX da Constituição refere-se ao mandado de segurança coletivo e não ao mandado de injunção” (STJ, Corte Especial, MI 19/DF, Rel. Min. Antônio de Pádua Ribeiro, ac. 10.05.1990, DJU 11.06.1990, p. 5.347, RSTJ 10/143).

[88] STF, Pleno, QO no MI 395/PR, Rel. Min. Moreira Alves, ac. 27.05.1992, DJU 11.09.1992, p. 14.712, RT 691/218; RTJ 142/390.

[89] STF, Pleno, MI 20/DF, Rel. Min. Celso de Mello, ac. 19.05.1994, DJU 22.11.1996, p. 45.690, RTJ 166/751. Os sindicatos, por exemplo, têm sido legitimados a impetrar mandado de injunção em favor de seus associados, tanto coletiva como individualmente (STF, Pleno, MI 361/SP, Rel. p/ ac. Min. Sepúlveda Pertence, ac. 08.08.1994, DJU 17.06.1994, p. 15.707).

[90] STF, Pleno, MI 502/SP, Rel. Min. Maurício Correa, ac. 07.03.1996, DJU 19.04.1996, p. 12.211, RT 729/110; STF, Pleno, AgRg no MI 561/RJ, Rel. Min. Octavio Gallotti, ac. 29.10.1997, DJU 06.02.1998, p. 20, RT 753/143; MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 219.

[91] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 217.

[92] À falta de regulamentação própria, adota-se para o mandado de injunção o procedimento do mandado de segurança, singular ou coletivo.

[93] Há que ressalvar da publicidade, mesmo em juízo, os dados que se ligam ao poder, no campo da segurança do Estado e da Sociedade (CF, art. 5º, XXXIII) (cf. PINTO FILHO, Francisco Bilac M. O segredo de Estado e as limitações ao habeas data. Revista dos Tribunais, v. 805, p. 34-59, nov. 2002).

[94] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual de direito processual civil cit., v. 3, n. 1.892, p. 239.

[95] STF, Pleno, RE 673.707/MG, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 17.06.2015, Revista Dialética de Direito Processual, v. 153, p. 177.

[96] O RE 673.707/MG referiu-se ao acesso do contribuinte ao Sistema de Conta Corrente da Secretaria da Receita Federal do Brasil-SINCOR.

[97] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Manual cit., n. 1.895, p. 241.

[98] “Não cabe o habeas data (CF 5º, LXXII, letra a) se não houve recusa de informações por parte da autoridade administrativa” (STJ, Súmula nº 2).

[99] STF, Pleno, RHD 22, Rel. p/ ac. Min. Celso de Mello, ac. 19.09.1991, DJU 01.09.1995, p. 27.378, RTJ 162/805. A não demonstração da recusa na petição inicial do habeas data caracteriza ausência de interesse de agir (STJ, 3ª S., HD 84/DF, Rel. Min. Maria Thereza, ac. 27.09.2006, DJU 30.10.2006, p. 236). Todavia, a omissão ou o retardamento desarrazoado do fornecimento das informações supre a demonstração de sua recusa (STJ, 3ª S., HD 147/DF, Rel. Min. Arnaldo Esteves, ac. 12.12.2007, DJU 28.02.2008, p. 69).

[100] STF, Pleno, RE 673.707/MG, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 17.06.2015, DJe 30.09.2015.

[101] TJMG, 15ª Câm. Cív., Ap. Cív. 445.594-7, Rel. Des. Guilherme Luciano Baeta Nunes, ac. 07.04.2005, Revista Jurisprudência Mineira 173/178.

[102] O TJSP já decidiu, porém, que a gratuidade não se estenderia à verba advocatícia (TJSP, Ap 240.816-4/0-00, JTJ 319/165).

[103] STJ, 2ª T., REsp 36.534/DF, Rel. Min. Hélio Mosimann, ac. 14.12.1994, DJU 13.02.1995, p. 2.227, RT 718/265.

[104] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 114. Não se presta a ação popular à defesa dos consumidores (STJ, 1ª T., REsp 818.725/SP, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 13.05.2008, DJU 16.06.2008, p. 92).

[105] Explica-se a legitimidade para a ação popular como um corolário do direito político do cidadão, “que, tendo o poder de escolher os governantes, deve ter, também, a faculdade de lhes fiscalizar os atos de administração” (MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 116).

[106] CPC/1973, arts. 7º, 8º e 36.

[107] TJSP, 3ª CC., Ap. 149.490-1/6, Rel. Des. Alfredo Migliore, ac. 24.09.1991, RT 674/116; TJRJ, Rem. ex officio, nº 22/93, Rel. Des. Itamar Barbalho, RDR 2/341; TRF-2ª Reg., Ap. Civ. 94.02.16495-2, Rel. Juiz Alberto Nogueira, RT 735/426; STJ, 1ª Seção, ED no REsp 260.821/SP, Rel. Min. Luiz Fux, ac. 23.11.2005, DJU 13.02.2006, p. 654; STJ, 1ª T., REsp 575.551/SP, Rel. Min. José Delgado, ac. 06.02.2007, DJU 12.04.2007, p. 211.

[108] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 126-127.

[109] STF, Súmula nº 365.

[110] STJ, 2ª T., REsp 258.122/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 27.02.2007, DJU 05.06.2007, p. 302.

[111] CPC/1973, arts. 273 e 461.

[112] A Lei nº 8.437, de 30.06.1992, autorizou ao presidente do Tribunal competente para o respectivo recurso poder para suspender execução da liminar nas ações movidas contra o Poder Público ou seus agentes. Da decisão singular do presidente caberá agravo interno no prazo de cinco dias (art. 4º, § 3º). Tem-se entendido que, por isso, a liminar da ação popular seria passível de suspensão pelo presidente do Tribunal, tal como se passa com o mandado de segurança (GRECO FILHO, Vicente. Direito processual civil brasileiro. 16. ed. São Paulo: Saraiva, 2003, v. 3, n. 81, p. 319).

[113] MEIRELLES, Hely Lopes. Op. cit., p. 138-139.

[114] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 31. ed. São Paulo: Malheiros, 2008, p. 1.178.

[115] TJSP, AI 115.743-1, Rel. Des. Benini Cabral, ac. 17.05.1989, RJTJESP 120/365. O aresto se apoia nas lições de Paulo Barbosa de Campos Filho, José Ignácio Botelho de Mesquita, Ruy Armando Gessinger e Hely Lopes Meirelles. STJ, 2ª T., REsp 1.134.075/PR, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, ac. 02.12.2010, DJe 14.12.2010; STJ, 1ª T., REsp 337.447/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 04.12.2003, DJU 19.12.2003, p. 321.

[116] “O art. 21 da Lei nº 4.717/65 estabelece que a ação popular prescreve em cinco anos. Todavia, trata-se de prazo decadencial, visto que o pronunciamento jurisdicional proferido na ação popular se reveste de eficácia constitucional negativa e condenatória, mas aquele aspecto precede a este, na medida em que a condenação se apresenta como efeito subsequente e dependente da desconstitutividade” (STJ, 2ª T., REsp 258.122/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 27.02.2007, DJU 05.06.2007, p. 302).

[117] MORELLI, Daniel Nobre. Ação popular: rito processual. Revista Dialética de Direito Processual, v. 121, p. 35, abr. 2013.

[118] A ação popular, em linhas gerais, segue o procedimento comum (Lei nº 4.717/1965, art. 7º, caput).

Capítulo XXXIII

AÇÕES COLETIVAS

§ 69. AÇÃO CIVIL PÚBLICA E OUTRAS AÇÕES COLETIVAS

Sumário: 551. Histórico. 552. Direito material coletivo e direito processual coletivo. 553. Configuração dos direitos materiais tuteláveis pela ação civil pública. 554. Objeto da ação civil pública. 555. Ações coletivas possíveis após o CDC. 556. Legitimação. 557. Ação coletiva por meio de associação. 558. Ações coletivas promovidas por sindicatos. 559. O Ministério Público e a tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos. 560. Inquérito civil. 561. Competência. 562. Procedimento. 563. Liminar. 564. Coisa julgada. 565. Execução. 566. Execução coletiva por meio de sindicato ou associação.

551. Histórico

Caracterizam-se as ações coletivas pela circunstância de atuar o autor não em defesa de um direito próprio, mas em busca de uma tutela que beneficia toda a comunidade ou grandes grupos, aos quais compete realmente a titularidade do direito material invocado.

O surgimento das ações coletivas é fruto da superação, no plano jurídico-institucional, do individualismo exacerbado pela concepção liberal que o Iluminismo e as grandes revoluções do final do século XVIII impuseram à civilização ocidental. O século XX descobriu que a ordem jurídica não podia continuar disciplinando a vida em sociedade à luz de considerações que focalizassem o indivíduo solitário e isolado, com capacidade para decidir soberanamente seu destino. A imagem que se passou a ter do sujeito de direito, em sua fundamentalidade, é a “da pessoa humana dotada de um valor próprio, mas inserido por vínculos e compromissos, na comunidade em que vive”.[1]

Essa visão destacou não apenas o “homem social”, pois o próprio “grupo” impôs-se à valoração jurídica. Primeiro realçou-se o papel conferido a associações, sindicatos e outros organismos para ensejar o melhor exercício das franquias individuais e coletivas. Depois, reconheceram-se direitos subjetivos que, a par dos individuais, eram atribuídos diretamente ao grupo e, que, por isso mesmo, teriam de ser qualificados como coletivos, e, como tais, haveriam de ser exercidos e protegidos.

Por meio da ação popular concebeu-se, entre nós, o primeiro procedimento judicial de tutela de direitos coletivos. Por seu intermédio qualquer cidadão foi legitimado a pleitear em juízo contra atos ilícitos de autoridade pública, lesivos ao patrimônio público (Constituição de 1934, art. 113, nº 38).

A ampliação da tutela jurisdicional, para introduzir as autênticas ações coletivas, ou de grupo, no direito processual pátrio, ocorreu com a instituição da ação civil pública por meio da Lei Complementar nº 40, de 14.12.1981, e da Lei nº 7.347, de 24.07.1985. A partir de então, o campo de manifestação dos direitos coletivos ou difusos deixou de ser apenas o de atuação dos agentes do Poder Público, como se passava ao tempo da ação popular. A defesa coletiva tornou-se possível contra quem quer que cometesse ofensa aos interesses coletivos ou difusos, fosse um administrador público ou algum particular.

552. Direito material coletivo e direito processual coletivo

O fato de a Lei nº 7.347/1985 ter instituído uma ação especial para defesa dos direitos coletivos ou difusos não quer dizer que todos os interesses de grupo automaticamente passaram a contar com a tutela jurisdicional da ação civil pública.

Tanto como os interesses individuais, os interesses difusos para alcançarem, in concreto, a tutela processual, têm de atingir a categoria de direito previsto em norma de natureza material. A lei processual não é, por si, fonte de direitos subjetivos materiais, mas apenas instrumento de proteção e realização daqueles previstos pelas normas de natureza material.

Tratando das ações coletivas, ensina Cappelletti que o que se protege, nesse novo tipo de processo civil, é “o interesse difuso, na medida em que a lei substantiva o transforma em direito”, direito que “não é privado, nem público; nem completamente privado, nem completamente público”.[2]

Segundo o mestre italiano, a evolução da tutela jurídica dos interesses difusos, tal como se dá, aliás, com os interesses individuais, envolve dois momentos sucessivos, encadeados de maneira lógica e necessária:

(a) num primeiro estágio, normas constitucionais e infraconstitucionais tomam o rumo de defender os interesses difusos (ou, mais precisamente, alguns deles) e, assim, surgem “leis de direito substancial que protegem o consumidor, o ambiente, as minorias raciais, civil rights, direitos civis etc.”;[3]

(b) no segundo estágio, sente-se a necessidade de alterar o sistema tradicional de tutela processual, criando-se ações adequadas aos interesses difusos transformados em direitos pelas leis materiais.[4]

Nessa perspectiva, a Lei nº 7.347/1985 insere-se na preocupação de proteger processualmente os direitos difusos ou coletivos já definidos entre nós, ou que venham a ser definidos, por outros diplomas legais, tanto ordinários como constitucionais. Vale, portanto, a advertência do STF: trata-se de lei, em sua quase totalidade, de conteúdo normativo de natureza processual.[5] Daí que a definição e caracterização dos direitos difusos ou coletivos não serão encontrados na Lei da Ação Civil Pública, mas terão de ser buscadas em outras fontes junto ao direito material.[6]

553. Configuração dos direitos materiais tuteláveis pela ação civil pública

A Lei nº 7.347/1985, como já se afirmou, limitou-se a disciplinar processualmente a ação civil pública que, segundo sua previsão, seria genericamente aplicável nas causas sobre responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados (i) ao meio ambiente, (ii) ao consumidor, (iii) a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico, paisagístico, (iv) a qualquer outro interesse difuso ou coletivo, (v) por infração da ordem econômica; (vi) à ordem urbanística, (vii) à honra e à dignidade de grupos raciais, étnicos ou religiosos, (viii) ao patrimônio público e social (art. 1º).

No plano material há abundante legislação acerca do meio ambiente, do patrimônio histórico e cultural, das reservas florestais, paisagísticas, e da repressão às ofensas à ordem econômica popular.

A mais importante inovação legislativa, a propósito das matérias tratáveis nas ações coletivas, veio por meio do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078, de 11.09.1990), já que, além de definir materialmente os direitos coletivos ou difusos nascidos das relações de consumo, incluiu entre os casos de ação coletiva os “direitos individuais homogêneos” (art. 81, parágrafo único, III).

Com isto, a partir da lei consumerista, criou-se, na verdade, uma nova ação coletiva, uma vez que na estrutura legal da ação civil pública não figuram senão os direitos difusos ou coletivos, que obviamente não compreendem direitos individuais, ainda que homogêneos.[7]

554. Objeto da ação civil pública

Entre os direitos coletivos, difusos ou individuais homogêneos, tuteláveis por meio da ação civil pública, instalou-se controvérsia em torno de alguns, cujo objeto seria incompatível com a função processual da ação regulada pela Lei nº 7.347/1985.

O primeiro deles seria o que versa sobre obrigações tributárias. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal tomou posição no sentido de não ser cabível ao Ministério Público defender interesses individuais homogêneos relacionados com matéria tributária,[8] no que foi seguido pelo Superior Tribunal de Justiça.[9] Tampouco as associações de defesa do consumidor poderiam fazê-lo.[10] O tema acha-se superado pela introdução do parágrafo único do art. 1º da Lei nº 7.347, levada a efeito pela Medida Provisória nº 2.180-35, cuja disposição tem o seguinte teor: “Não será cabível ação civil pública para veicular pretensões que envolvam tributos, contribuições previdenciárias, o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS ou outros fundos de natureza institucional cujos beneficiários podem ser individualmente determinados”.

Outra questão polêmica era da arguição de inconstitucionalidade de lei como causa de pedir nas ações coletivas da Lei nº 7.347 e do Código de Defesa do Consumidor. Argumentava-se que a eficácia erga omnes da sentença, in casu, acabaria por invadir a área constitucional reservada à ação direta de inconstitucionalidade, que é privativa do Supremo Tribunal Federal.[11] Depois de alguma tergiversação, todavia, a jurisprudência, tanto no STF[12] como no STJ,[13] firmou-se pela viabilidade do exame da inconstitucionalidade no bojo da ação coletiva, desde que a arguição se apresente como causa de pedir e não como objeto único do pedido.[14]

555. Ações coletivas possíveis após o CDC

Diante da inovação criada pelo Código de Defesa do Consumidor, o horizonte das ações coletivas ampliou-se para além dos limites estabelecidos pela Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985). Desde então, três são os tipos de ações coletivas existentes entre nós:[15]

(a) as relativas a direitos coletivos;

(b) as pertinentes a direitos difusos; e

(c) as referentes a direitos individuais homogêneos.

Os direitos coletivos e difusos, embora definidos separadamente pelo CDC, têm em comum sua transindividualidade e indivisibilidade. Pertencem ao grupo e não podem ser exercidos e defendidos senão pelo grupo ou em seu benefício.

I – Direitos individuais homogêneos

Quando a lei consumerista cuida da proteção coletiva dos direitos individuais homogêneos, não está atribuindo a eles, só por isso, a categoria de direitos coletivos ou difusos. Apenas por política processual lhes confere, no âmbito das relações de consumo, um remédio que possibilite, por economia processual, tratá-las cumulativamente num só processo. Essa ação especial, portanto, segundo entendimento dominante, não pode ser confundida com a ação civil pública da Lei n.º 7.347/1985, que tutela os verdadeiros direitos coletivos ou difusos, inclusive os dessa categoria originados de relações de consumo. Nessa perspectiva, é equivocado tanto tratar os direitos individuais homogêneos como espécie de direitos coletivos ou difusos como pretender que a ação civil pública seja destinada a resolver os conflitos em torno dos direitos individuais homogêneos.

Adverte Teori Albino Zavascki que “o legislador brasileiro criou mecanismos próprios para defesa dos chamados ‘direitos individuais homogêneos’, distintos e essencialmente inconfundíveis, dos que se prestam à defesa dos direitos difusos e coletivos”.[16]

Assim é que o Título III do Código, que trata “da defesa do consumidor[17] em juízo”, estabelece neste tópico distinções importantes entre a configuração processual da defesa dos direitos coletivos e difusos dos consumidores e da defesa dos seus direitos individuais, traçando-lhes regimes próprios e diferenciados.[18]

II – Direitos difusos e coletivos

No sistema jurídico pátrio, a tutela dos interesses difusos e coletivos no âmbito das relações de consumo se faz por instrumento próprio, qual seja, a ação civil pública (Lei nº 7.347/1985), mormente quando promovida pelo Ministério Público. Trata-se de mecanismo moldado à natureza dos direitos e interesses a que se destina tutelar – ou seja, os difusos e coletivos.

Diante da destinação expressa que lhe foi dada pelo legislador e pelas próprias características com que foi concebida, a ação civil pública é talhada para defesa de direitos coletivos lato sensu, e “não para defender coletivamente direitos subjetivos individuais, que têm, para isso, seus próprios mecanismos processuais”.[19]

Logo, vedada seria a utilização do instrumento específico de defesa dos interesses e direitos difusos e coletivos para veicular pretensão destinada à tutela de direitos individuais homogêneos.

À proteção desta categoria de direitos destinou o legislador outros mecanismos de defesa coletiva, a saber: o Mandado de Segurança Coletivo (art. 5º, LXX, da CF) e a Ação Civil Coletiva, prevista nos arts. 91 a 100 do Código de Proteção e Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990).[20]

No âmbito da proteção aos direitos coletivos de consumidores, há regras específicas e indisponíveis, elencadas em capítulo próprio do Código do Consumidor. E só em relação a elas poder-se-ia cogitar de uso da ação civil pública da Lei nº 7.347/1985.

A legitimação extraordinária concedida às pessoas do art. 82 do Código do Consumidor, em se tratando de tutela dos direitos individuais homogêneos, não é ampla, sendo, tão somente, “restrita à ação coletiva de responsabilidade por danos individualmente sofridos por consumidores”.[21] Isto, porém, não haveria de ser feito por meio da ação civil pública, como já se afirmou.

Entretanto, com a superveniente homogeneização procedimental das ações coletivas, deixou de ser relevante a distinção entre ação civil pública e ação coletiva de consumo, reduzida que foi apenas ao plano terminológico.

III – Procedimento único

Vê-se, pois, que, originariamente, no ordenamento pátrio impossível era destinar-se os instrumentos de defesa dos direitos coletivos lato sensu à tutela de direitos individuais homogêneos e vice-versa. Com efeito, não se poderia veicular em sede de ação civil pública – talhada para defesa dos direitos difusos e coletivos – pretensão voltada para a proteção de direitos individuais homogêneos; ou, ainda, aviar ação civil coletiva – destinada à defesa de direitos individuais homogêneos – para postular a tutela de direitos coletivos ou difusos.

Em suma, não se poderia confundir defesa de direitos coletivos (objeto da ação civil pública) com defesa coletiva de direitos (realizável pela ação coletiva de consumo em prol dos titulares de direitos individuais homogêneos).

Embora essa distinção de substância dos objetos da ação civil pública e da ação coletiva de defesa dos consumidores tenha sido feita originariamente pela doutrina, veio a perder significado, do ponto de vista processual, diante da circunstância de ter a Lei nº 8.078/1990 mandado aplicar genericamente “à defesa dos direitos e interesses difusos, coletivos e individuais, no que for cabível, os dispositivos do Título III da Lei que instituiu o Código de Defesa do Consumidor” (art. 21 acrescentado à Lei nº 7.347/1985 pelo art. 117 do CDC). Assim, uniformizou-se o procedimento observável, tanto quanto possível, de todas as ações coletivas, sejam elas manejadas na área da ação civil pública (Lei nº 7.347) ou da ação coletiva dos consumidores (Lei nº 8.078 do CDC).[22]

A partir da uniformização procedimental definida pela jurisprudência, a doutrina sentiu-se autorizada a ensaiar a revisão da tese, até então predominante, de inexistência de direito coletivo material no âmbito dos direitos individuais homogêneos, e sim mero critério processual de defesa coletiva de direitos divisíveis e individualizáveis.

Nessa nova linha de pensamento, o coletivo, in casu, também se apresenta como qualificativo dos interesses individuais homogêneos, aproximando-se, de certa forma, dos típicos direitos coletivos ou difusos. Explica Talamini que “não basta haver uma pluralidade de indivíduos, titulares de pretensões homogêneas”, para que se justifique a movimentação da ação civil pública. Segundo o autor, “é preciso mais: a suposta lesão ou ameaça deve ter a potencialidade de atingir um número significativo de indivíduos”. [23]

Um imóvel pertencente a um condomínio de duas ou três pessoas, por exemplo, quando sofrer dano derivado de ato ilícito, não poderá ser objeto de defesa pelo Ministério Público em ação coletiva. Mesmo diante de interesses homogêneos titularizados por mais de um proprietário, faltaria o interesse coletivo capaz de justificar a tutela processual coletiva.

Não é preciso, nessa ordem de ideias, que os interessados sejam de número indeterminado. Deve, porém, a origem comum dos direitos homogêneos ser adequada à justificação de uma meta transindividual, que autorize uma “condenação genérica”, reveladora de “uma utilidade processual indivisível”, a qual, na lição de Alcides Muñoz da Cunha, atue “em favor de todas as vítimas ou sucessores, em virtude de danos que têm origem comum”. [24]

Admitido que a ação coletiva não pode reduzir-se a algo como um litisconsórcio especial, a indivisibilidade da pretensão coletiva perdura até a sentença genérica que a soluciona. Somente na fase de liquidação e execução é que o objeto da causa se mostrará divisível, para todos os fins de direito, material e processual. “Enquanto se buscar a condenação genérica, entretanto, estar-se-á buscando um bem indivisível para uma multiplicidade de vítimas com interesses convergentes na obtenção desta condenação.” [25]

Na sociedade de massas, a ação coletiva de tutela dos direitos individuais homogêneos em sua integralidade, e especificamente no mecanismo do art. 100 do CDC (liquidação e execução coletiva), é a resposta que o ordenamento processual dá a uma demanda, uma necessidade, que provém do direito material. “Na sociedade de massas – conclui Talamini – é um valor jurídico material relevante – consubstanciado em interesse difuso titularizado pela coletividade – coibir condutas ilícitas geradoras de lesões multitudinárias.” [26] É por isso que, mesmo sendo vários os prejudicados pelo dano de origem comum, nem sempre se haverá de cogitar de ação civil pública, se não configurado o interesse difuso voltado “à coibição e dissuasão da formação de conflitos de massa”, sem cuja presença não se estabelece a “necessidade da tutela coletiva”.[27]

556. Legitimação

A legitimação ativa para a ação civil pública é, naturalmente, do Ministério Público, a quem compete realizar o inquérito civil para apurar dados necessários à propositura da causa (Lei nº 7.347/1985, art. 8º, § 1º), e a quem cabe receber informações, de qualquer interessado ou das autoridades judiciárias, para ensejar a propositura da ação em foco (idem, arts. 6º e 7º).

A lei, contudo, atribui legitimação concorrente a outras entidades, pessoas jurídicas estatais, autárquicas e paraestatais, bem como associações destinadas à proteção do meio ambiente ou à defesa do consumidor para promover a ação civil pública (idem, art. 5º).[28] Na ordem prática não há preferência alguma entre os diversos legitimados.

No caso das associações, a tutela dos direitos individuais homogêneos fica restrita à “defesa dos seus associados”, e se limita àqueles que tenham domicílio “no âmbito da competência territorial do órgão prolator” (Lei nº 9.494, de 10.09.1997, art. 2º-A, acrescido pela MP nº 2.180-35, de 24.08.2001).

Se a ação coletiva for intentada contra a União, Estado, Município, ou suas autarquias e fundações, será obrigatória a instrução da petição inicial com a relação nominal dos associados da entidade autora a serem beneficiados, com os respectivos endereços (Lei nº 9.494, art. 2º-A, parágrafo único). Já se decidiu, porém, que se ação foi proposta por associação veiculando tutela genérica para todos os consumidores de determinado produto, dentro do território de um Estado, e a sentença decidiu a lide coletiva com a dimensão proposta pela autora, descabe, na fase de liquidação/execução, a alteração do seu alcance, “sob pena de vulneração da coisa julgada”. Sendo assim, não terá aplicação ao caso a limitação contida no art. 2º-A, caput, da Lei nº 9.494/1997.[29]

A jurisprudência predominante do STJ é no sentido de que as associações, na qualidade de substitutos processuais, detêm legitimidade para atuar judicialmente na defesa dos interesses coletivos de toda a categoria que representam, por isso a coisa julgada advinda da ação coletiva deve alcançar todas as pessoas da categoria, legitimando-as para a propositura individual da execução de sentença. Esse entendimento, entretanto, é passível de modificação em face do posicionamento do STF, que discutiu a matéria em sede de repercussão geral. Assentou a Corte constitucional que as entidades associativas limitam-se a promover demandas apenas em favor de seus associados. Em decorrência, “as balizas subjetivas do título judicial, formalizado em ação proposta por associação, é definida pela representação no processo de conhecimento, presente a autorização expressa dos associados e a lista destes juntada à inicial”.[30]

Permite, outrossim, a lei, a formação de litisconsórcio ao Poder Público e a outras associações legitimadas nos termos do art. 5º, caput, com qualquer das partes (Lei nº 7.347, art. 5º, § 2º).

O Ministério Público, não sendo autor, funcionará sempre como fiscal da lei (art. 5º, § 1º).[31] Pode, ainda, estabelecer-se litisconsórcio facultativo entre Ministérios Públicos da União, do Distrito Federal e dos Estados (§ 5º).

A legitimação passiva da ação civil pública é ampla, compreendendo pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, ou seja, qualquer pessoa a que se impute, in concreto, responsabilidade por ofensa aos bens coletivos mencionados no art. 1º da Lei nº 7.347/1985.

557. Ação coletiva por meio de associação

As associações são legitimadas para ações coletivas em circunstâncias diversas:

(a) podem defender, em ação civil pública, direitos difusos ou coletivos (Lei nº 7.347/1985, art. 5º, V);

(b) podem defender direitos individuais homogêneos de seus associados, de forma genérica (CDC, arts. 82, IV, e 91);

(c) podem, ainda, em ação comum, propor ação em defesa de seus associados, representando-os na forma do art. 5º, XXI, da Constituição, sem sujeitar-se ao regime procedimental do CDC.

I – Defesa dos direitos coletivos e dos individuais homogêneos

Nos dois primeiros casos, ocorre ação coletiva, em que os possíveis direitos individuais ofendidos são apenas genericamente beneficiados pela sentença de procedência do pleito patrocinado pela associação, como substituta processual. Cabe a cada consumidor ou interessado promover a liquidação e execução do prejuízo individual enquadrável na força da condenação genérica. A execução poderá, também, ser movida coletivamente pela associação, mas, já então, o caso será de representação, devendo cada interessado conferir-lhe poderes para a defesa de sua situação individual. É nesse sentido que o art. 95 do CDC qualifica como genérica a condenação obtida em ação coletiva de defesa de direitos individuais homogêneos. A ação de cognição desenvolve-se sob o regime de substituição processual, e, na fase de execução, submete-se ao de representação.

II – Defesa coletiva de direitos dos associados

Na terceira situação, a atividade da associação é, desde a origem, enquadrada na figura processual da representação, pois como literalmente se prevê no art. 5º, XXI, da Constituição, as entidades associativas só representam seus filiados em juízo “quando expressamente autorizadas”. Quando, então, a associação já ingressa em juízo como representante de seus filiados, e o faz para reclamar direitos individuais deles, desde logo identificados e líquidos, não há de se exigir nova representação para legitimá-la a promover o subsequente cumprimento da sentença ou a liquidação da condenação acaso obtida de forma ilíquida.

O permissivo constitucional, in casu, não é de uma ação coletiva como aquela regulada pelo CDC; é, na verdade, de uma ação singular, com vários titulares previamente definidos, todos representados pela associação. O efeito prático, querido pela regra constitucional, é apenas o de simplificar o procedimento, tornando a entidade associativa sujeito ativo da demanda, para eliminar os inconvenientes do litisconsórcio tradicional. Daí que não se hão de aplicar as normas de liquidação e habilitação individuais cogitadas pelos arts. 94 a 98 do CDC. A sentença, sendo líquida quanto à pretensão de cada associado representado pela entidade autora, terá o respectivo cumprimento promovido pela mesma entidade, não havendo que se cogitar de credores sujeitos a habilitação, nem de créditos genéricos pendentes de liquidação.

Enfim, a associação, nos moldes do art. 5º, XXI, da Constituição (e não do art. 91 do CDC), não age por legitimação apenas legal. Representa os associados porque estes lhe delegaram a representação que, em última análise, se desempenha no processo. Não se trata (diversamente do regime das ações coletivas do CDC) de simples imposição legal, mas de representação consentida pela ordem jurídica e autorizada pelos representados. Tendo a associação representação plena para o foro, habilitada se acha para obter a condenação, bem como para promover a competente execução, sem depender de novo ato de legitimação dos associados.

O entendimento exposto – advirta-se – vale para a ação comum intentada por associação, na defesa de interesses individuais perfeitamente identificados e individualizados desde a propositura da demanda (CF, art. 5º, XXI). Se a pretensão deduzida pela associação é genérica, não só quantitativamente, mas também subjetivamente, o grupo de interessados se apresenta aberto e não definido com precisão, de sorte que a ação realmente será coletiva e se sujeitará ao regime processual tratado pelo CDC, para a tutela dos direitos individuais homogêneos, especialmente no que toca à disciplina dos arts. 95, 97 e 98. A substituição processual se completa com a obtenção de sentença genérica, e a execução terá de se processar, segundo o interesse individual de cada associado, conforme o regime de representação,[32] caso não queira o próprio credor promover pessoalmente o cumprimento da sentença na parte que lhe diz respeito.

III – A associação e a ação civil pública

Para que seja legitimada a propor a ação civil pública, é necessário que a associação tenha sido constituída há, pelo menos, um ano (Lei nº 7.347/1985, art. 5º, V, a), nos termos da lei civil (CC, arts. 45 e 53). É exigido ainda que se inclua, entre suas finalidade institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (Lei nº 7.347/1985, art. 5º, V, b).

558. Ações coletivas promovidas por sindicatos

Assegura a Constituição, ainda, uma outra legitimação para as ações coletivas aos sindicatos, a quem é conferida, ex lege, a defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria, inclusive em questões judiciais ou administrativas (CF, art. 8º, III). As entidades sindicais, portanto, têm legitimidade ativa para demandar em juízo a tutela de direitos subjetivos individuais homogêneos dos integrantes da categoria, desde que “guardem relação de potencialidade com os fins institucionais do sindicato demandante”.[33]

O sindicato, quando patrocina a defesa de direitos individuais homogêneos da categoria, atua como substituto processual, em busca de sentença genérica, nos moldes do art. 95 do CDC (Lei nº 8.078/1990), “sem qualquer juízo a respeito da situação particular dos substituídos”. Por isso, dispensável é, nas ações coletivas sindicais, “a autorização individual dos substituídos”.[34]

I – Representação ou substituição processual?

Obtida a condenação genérica por obra do sindicato, cabe a cada um dos substituídos demandar as vantagens individuais, se não forem satisfeitas espontaneamente. Para esse fim, isolada ou conjuntamente, será proposta ação de execução da sentença coletiva. Se preferida a via coletiva, a execução será sob a forma de representação ou de substituição processual? Já se decidiu na 1ª Turma do STJ que a substituição exercida pelo sindicato prevaleceria apenas até a sentença e que, na fase de execução, o regime processual passaria a ser o de representação. Teria, por isso, o órgão sindical de comprovar a outorga dos exequentes e de liquidar os valores que individualmente correspondam a cada representado.[35]

Em decisão da Corte Especial, porém, o STJ consagrou o entendimento de que a passagem da fase cognitiva para a de cumprimento da sentença não altera o regime de atuação processual do sindicato, que continua sendo o de substituição processual e não o de representação. Esse regime tem raízes constitucionais, e no art. 8º, III, da Constituição Federal, que o embasa, não se encontra ressalva capaz de autorizar a distinção da forma de atuação sindical no estágio anterior e no posterior à sentença. Desnecessária, portanto, a autorização dos filiados para que a execução coletiva tenha curso. Isto, porém, não afasta a necessidade lógica de que, no cumprimento da sentença, a entidade promovente da execução coletiva tenha de individualizar os credores substituídos e os valores dos respectivos créditos.[36]

II – Execução da sentença em ações ajuizadas pelo sindicato: requisitos

Com efeito, para ter acesso à execução, não basta invocar a sentença condenatória genérica. A situação individual de cada exequente, isto é, o fato constitutivo do direito subjetivo de cada interessado, tem de ser demonstrado na fase de cumprimento do julgado coletivo.[37] Os valores e os sujeitos da execução devem ser quantificados e identificados, ao mesmo tempo em que se procede à certificação das situações fático-jurídicas individuais. A execução coletiva, por meio da entidade sindical, depende de:

(a) existência da sentença condenatória coletiva;

(b) prova da situação individual enquadrável na conjuntura reconhecida pela sentença genérica;

(c) mensuração do direito subjetivo de cada exequente, realizada no procedimento preparatório da liquidação da sentença.

Também o STF, depois de idas e vindas, consolidou sua jurisprudência no sentido de que, tanto na fase de conhecimento, como na de liquidação ou de cumprimento da sentença proferida em ações em que se discutam direitos individuais homogêneos, a atuação do sindicato se dá na qualidade de substituto processual, sem necessidade de prévia autorização dos trabalhadores.[38]

Suscitada a repercussão geral da questão, o Pleno do STF não só a reconheceu por unanimidade, como no mérito reafirmou, por maioria, a jurisprudência dominante naquela Corte “no sentido da ampla legitimidade extraordinária dos sindicatos para defender em juízo os direitos e interesses coletivos ou individuais dos integrantes da categoria que representam, inclusive nas liquidações e execuções de sentença, independentemente de autorização dos substituídos”.[39]

559. O Ministério Público e a tutela coletiva dos direitos individuais homogêneos

Com o advento do Código de Defesa do Consumidor, indagaram doutrina e jurisprudência se estaria o Ministério Público legitimado à defesa em juízo dos interesses individuais do consumidor isolado ou de pequenos grupos determinados de consumidores vítimas de um dano de origem comum.

Dispõe o art. 127 da Constituição Federal de 1988, verbis:

“O Ministério Público é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis”.

Observa-se, pois, que a Carta Magna fez menção exclusivamente a direitos individuais indisponíveis como de possível defesa por parte do Ministério Público. Portanto, a sua legitimação somente se verifica quando houver a malversação de tal categoria de direitos, entendida como sendo “aqueles dos quais diz a palavra não se puder dispor, porque integrados na personalidade humana”.[40]

A restrição imposta pelo legislador constituinte justifica-se na medida em que ao Ministério Público é vedada a prática da advocacia (art. 128, § 5.º, “b”). Advogar outra coisa não é senão promover a defesa de direitos individuais, particularmente os disponíveis.

É à luz do art. 127, pois, que se deve interpretar o art. 81, parágrafo único, III, do Código de Defesa do Consumidor, que autoriza o Ministério Público a promover a defesa coletiva dos interesses individuais homogêneos. Assim sendo, tem-se que somente em se tratando de direito individual homogêneo indisponível estará o Ministério Público legitimado à propositura da ação coletiva de consumo, jamais a ação civil pública.

Nesse sentido, é a orientação da melhor doutrina que tem como seu representante Hugo de Brito Machado:

“Não se pode admitir a defesa, pelo Ministério Público, de um direito individual disponível, ao argumento de que se trata de um direito homogêneo. Como já dissemos, isso implicaria admitir a prática da advocacia pelo Ministério Público”.[41]

Com efeito, “vedado, como é, aos membros do Ministério Público o exercício da advocacia, e sendo atribuição sua apenas a defesa dos interesses sociais e individuais indisponíveis, não tem o parquet legitimidade para promover ações na defesa de interesses individuais disponíveis”.[42] Diversa não tem sido a orientação preconizada pelos Tribunais, em especial pelo Superior Tribunal de Justiça.[43]

Todavia, pode haver hipótese em que, num só ato, dois são os interesses lesados: um de natureza divisível, individual, subjetiva, cuja defesa cabe ao próprio lesado; e outro, de caráter indivisível, coletivo e difuso, de interesse social, cuja proteção se impõe ao Ministério Público. São, v.g., indivisíveis os interesses atinentes à saúde, à educação, ao transporte coletivo etc., porque uma vez ignorados geram grandes transtornos para a sociedade. O Ministério Público, então, estaria legitimado não pelo simples fato de haver uma soma de interesses individuais, mas sim pelo fato de a lesão a um direito subjetivo desse tipo causar repercussões prejudiciais a toda coletividade. Seria, então, o interesse social, como direito difuso, que estaria sendo protegido e tutelado pelo Ministério Público, e não apenas os direitos individuais homogêneos dos diversos prejudicados de per si. Nesse sentido, o STF assentou, por exemplo, que “o Ministério Público tem legitimidade para promover ação civil pública cujo fundamento seja a ilegalidade de reajuste de mensalidades escolares” (STF, Súmula nº 643).

Interesse social, conforme ensina Rodolfo de Camargo Mancuso, “é o interesse que reflete o que esta sociedade entende por ‘bem comum’; o anseio de proteção à res publica; a tutela daqueles valores e bens mais elevados, os quais essa sociedade, espontaneamente, escolheu como sendo os mais relevantes. Tomando-se o adjetivo ‘coletivo’ num sentido amplo, poder-se-ia dizer que o interesse social equivale ao exercício coletivo do interesse coletivo”.[44]

Não é pelo simples fato de serem tratados numa dimensão coletiva que os direitos individuais assumem relevância social. Alerta Teori Albino Zavascki que os “direitos individuais só devem ser considerados como de interesse social quando sua lesão tiver alcance mais amplo que o da simples soma das lesões individuais, por comprometer também valores comunitários especialmente privilegiados pelo ordenamento jurídico”.[45]

O Ministério Público não está legitimado a defender o interesse de pequenos grupos de consumidores, porque neste caso não estará afetado interesse da sociedade como um todo, mas apenas de parcela determinada dessa. É necessário que a lesão sofrida pelos titulares de direito subjetivo configure um interesse social. Isto é, que desta situação decorra, a um só tempo, direitos individuais homogêneos e interesse social, de natureza difusa. Em outros termos, a defesa de interesse de um grupo determinado convém à sociedade como um todo, quando a violação de direitos individuais ofende também o direito da coletividade. Nesta hipótese confere-se ao Ministério Público legitimidade para agir exatamente porque busca a tutela do interesse de dimensão coletiva ou difusa. A proteção dos interesses individuais homogêneos se faz, portanto, por via reflexa. De outro modo, não se pode entender o interesse social.[46]

A maioria da doutrina é assente na necessidade de que haja a presença do interesse social na tutela do interesse individual homogêneo por parte do Ministério Público. A definição do que seja interesse social é que se mostra carregada de avaliação subjetiva, quando, na verdade, dever-se-iam adotar critérios objetivos, como ilustra no já citado aresto do STF o Ministro Sepúlveda Pertence.[47]

O Ministério Público, portanto, não está institucionalmente concebido como defensor de direitos individuais homogêneos, mas apenas dos que correspondam a “interesses sociais” (CF, art. 127). Os “interesses individuais” somente entram na esfera de atuação do Parquet quando sejam “indisponíveis”,[48] jamais quando disponíveis.

De maneira geral, os direitos do consumidor assumem feitio coletivo, com repercussão social, razão pela qual a jurisprudência inclina-se por reconhecer, com maior amplitude, a legitimidade do Ministério Público para a ação coletiva em sua defesa, até mesmo quando se trate de direitos individuais homogêneos.[49]

Não se pode admitir, todavia, que o Ministério Público use sua titularidade da ação civil pública (coletiva por natureza) para promovê-la em ação singular na defesa individual e isolada de determinado consumidor.[50] A substituição processual ocorre sempre como exceção aberta pela lei (NCPC, art. 18). A que se dá na ação civil pública é necessariamente coletiva. Pode até existir substituição processual exercitável pelo Ministério Público em relação a indivíduo apartado de qualquer coletividade, mas isto dependerá de previsão em lei especial.[51] Fora dessas situações excepcionais, o Ministério Público é carecedor de ação individual em defesa de consumidor.[52]

560. Inquérito civil

I – Função

Dentre as funções institucionais conferidas pela Constituição ao Ministério Público figuram a promoção do inquérito civil e da ação civil pública, nos limites da lei, e sempre na tutela dos interesses difusos e coletivos indisponíveis (CF, art. 129, III). Aquele prepara o exercício da ação coletiva, quando manejada pelo Ministério Público. Sua previsão originária foi feita pela Lei nº 7.347/1985 (art. 8º, § 1º), antes de ser consagrado pela Constituição de 1988.

Dois pontos são intrigantes em relação ao inquérito civil: sua função e sua natureza. É fora de dúvida que sua finalidade é apurar fatos que, teoricamente, possam justificar uma ação civil pública a ser ajuizada pelo Ministério Público. Só o Ministério Público pode instaurá-lo, não os demais legitimados concorrentes para a ação coletiva.[53] Não se trata, outrossim, de medida preparatória obrigatória. Muitas vezes, o MP disporá de elementos para instruir sua demanda sem necessidade de passar pelo inquérito civil. Constitui, pois, um instrumento de atuação do Ministério Público; não um pressuposto indeclinável de sua atuação no campo da ação civil pública.

II – Natureza

Quanto à sua natureza, ensina a doutrina especializada que “o inquérito civil é um procedimento administrativo investigatório, de caráter inquisitivo, instaurado e presidido pelo Ministério Público.[54] Graças aos dados nele apurados, o Ministério Público colhe elementos de convicção com os quais certifica ser, ou não, a hipótese de cabimento de alguma ação civil pública. Assemelha-se, em certa forma, ao inquérito policial, em face da ação penal pública.[55]

Não sendo voltado a criar ou extinguir direitos, nem a impor sanções, nem tampouco a decidir conflitos, não se lhe pode atribuir o caráter de um processo. Não passa de um simples procedimento. Daí não se lhe poder exigir o desempenho do contraditório, da mesma forma como se passa com o inquérito policial. Descabe aplicar-lhe a regra do art. 5º, LV, da Constituição.[56] Muitas vezes, no entanto, o bom desempenho da tarefa investigatória exigirá do Ministério Público a oitiva do investigado e de testemunhas que este indique, bem como a juntada de arrazoados e documentos também produzidos por ele.[57] Tudo isso, lembra Hugo Nigro Mazzilli, “pode ser mais que útil, até mesmo necessário.[58]

III – Instauração e procedimento

A instauração do inquérito civil faz-se por meio de portaria que há de apontar qual o fato ou quais os fatos constituirão o objeto da investigação. Embora não haja necessidade de descer a minúcias na descrição, não se pode molestar o investigado de maneira tão vaga, que não permita um mínimo de controle da invasão cometida em sua esfera jurídica. Os atos administrativos, quaisquer que sejam, exigem transparência suficiente para permitir a separação da conduta lícita da abusiva, por parte dos agentes públicos.[59]

“O inquérito civil, como procedimento administrativo que é, submete-se basicamente a três fases: a) instauração, que se dará por portaria ou por despacho do órgão do Ministério Público com representações recebidas; b) instrução, que se realiza com a apuração dos fatos, em contraditório ou não, conforme já mencionados; e c) conclusão, que se dá com a apresentação de relatório conclusivo pelo órgão de execução que preside o inquérito civil”.[60]

561. Competência

A ação civil pública deve correr no foro do local em que se deu o dano (Lei nº 7.347/1985, art. 2º).[61] Havendo interesse da União, suas autarquias e empresas públicas, a competência passará para a Justiça Federal (CF, art. 109, I), mesmo que no local da verificação do dano inexista vara da Justiça Federal.[62]

Em se tratando de ação coletiva acerca de dano a consumidores, o entendimento prevalente do STJ é no sentido de que, tendo a lesão ocorrido em mais de uma comarca, a competência, conforme o caso, será do foro da capital do Estado ou do Distrito Federal. Se o âmbito do dano abranger mais de um Estado, ter-se-á a concorrência dos foros da capital estadual e do Distrito Federal. Não haverá exclusividade do foro do Distrito Federal, portanto, para o julgamento de ação civil pública de âmbito nacional. O caso foi definido pelo STJ como de “competências territoriais concorrentes”.[63]

Ajuizadas separadamente ações civis públicas de objeto comum, na Justiça Federal e na Estadual, uma vez configurada entre elas a continência, devem ser todas elas reunidas na Justiça Federal, conforme entendimento jurisprudencial consolidado (Súmula nº 489 do STJ).

562. Procedimento

A Lei nº 7.347/1985 não criou um procedimento específico para a Ação Civil Pública, de modo que o seu processamento deve, em princípio, seguir o rito comum traçado pelo Código de Processo Civil. As peculiaridades da lei especial dizem respeito a temas como os da liminar, da competência, da legitimação de parte, da coisa julgada e da execução.

Cumpre ressaltar, ser cabível a designação de audiência de conciliação ou de mediação na ação civil pública, porque mesmo versando sobre direitos difusos ou coletivos (bens indisponíveis), a autocomposição não está afastada, visto que a solução negocial via termo de ajuste de conduta é expressamente autorizada pelo art. 5º, § 6º, da Lei nº 7.347/1985.[64] O NCPC não afasta a audiência em questão apenas pelo fato de a demanda versar sobre bens ou direitos indisponíveis. O que leva à sua não realização é a circunstância de ser inadmissível a autocomposição (art. 334, § 4º, II, do NCPC). E isto não se passa com as ações coletivas.

563. Liminar

O art. 12 da Lei nº 7.347/1985 prevê a possibilidade de medida liminar na ação civil pública (art. 12, caput). Admite, também, que, a requerimento de pessoa jurídica de direito público interessada, o Presidente do Tribunal com competência recursal para o processo possa suspender a execução da liminar, cabendo de sua decisão agravo para a turma julgadora, em cinco dias (art. 12, § 1º).

Se o prejudicado pela liminar não for pessoa jurídica de direito público, não terá acesso à suspensão pelo Presidente do Tribunal. Poderá, no entanto, usar o agravo, na forma retida ou de instrumento, conforme o caso, porque o deferimento de liminar configura, sem dúvida, decisão interlocutória.

564. Coisa julgada

A coisa julgada nas ações em que se tutelam direitos difusos ou coletivos caracteriza-se por sua eficácia erga omnes, e isto se passa tanto nas ações populares como nas ações civis públicas. É, aliás, um dos motivos pelos quais a doutrina chega à conclusão de que ambas são apenas espécies do mesmo gênero. Outro traço comum é a não formação da coisa julgada nas rejeições dessas ações, quando o julgamento negativo se baseia na falta ou insuficiência de prova.[65]

Nas ações populares ou civis públicas cujo objeto seja direito difuso ou coletivo propriamente dito, não há concorrência entre direitos de grupo e direitos individuais, porque o que se tutela é um direito transindividual e indivisível entre os membros da comunidade. Nenhum indivíduo pessoalmente pode reclamar para si o bem comum a todos. Só uma ação coletiva, movida no interesse de todo o grupo, pode tutelá-lo. Conexamente, no entanto, podem coexistir a lesão ao direito coletivo (transindividual) e o prejuízo pessoal de certos membros da coletividade (lesão reflexa de direito individual). Nesse caso, surgem os direitos individuais homogêneos, se vários forem aqueles que pessoalmente sofrerem prejuízos, que tanto podem ser tutelados singular como coletivamente.

No caso, porém, da tutela dos interesses individuais homogêneos, não há mais direito do grupo. A ação coletiva se forma por conveniência prática, já que os direitos são diretamente tutelados no interesse dos indivíduos. [66] Os efeitos positivos da demanda beneficiam todos os titulares de situação jurídica igual à deduzida em juízo; mas nenhum deles está obrigado a aceitar a tutela coletiva e, não tendo figurado no processo, não tem, no direito brasileiro, que sofrer os prejuízos do insucesso da causa.[67]

Em regra, os benefícios se expandem além dos sujeitos presentes no processo, não os prejuízos. A relação entre a coisa julgada na ação coletiva e os interesses individuais homogêneos dos membros da coletividade representada na causa, segundo o direito positivo brasileiro, pode ser assim sintetizada:

(a) Se a ação coletiva é rejeitada, seja por insuficiência de prova ou não, os particulares não serão alcançados pela coisa julgada que se manifestará apenas entre os legitimados para a ação coletiva; poderão os particulares exercitar suas ações individuais para buscar ressarcimento para os danos pessoalmente suportados (Lei nº 8.078, art. 103, § 3º); apenas serão prejudicados os “interesses individuais” dos que efetivamente figuraram no processo coletivo (idem, art. 94 c/c art. 103, § 2º).

(b) Se a ação coletiva é julgada procedente, os particulares deverão valer-se da coisa julgada, ficando dispensados de nova ação individual condenatória; apenas terão de liquidar o montante de seus prejuízos individuais em procedimento de liquidação de sentença (Lei nº 8.078, arts. 97 e 100). A exemplo do que se passa com a sentença penal condenatória, também a sentença de procedência da ação civil coletiva representa para as vítimas uma coisa julgada acerca da causa petendi da pretensão indenizatória.[68] Dá-se o “transporte, à ação individual, da sentença coletiva favorável”, ampliando a Lei “o objeto da ação coletiva” para nele incluir a indenização de danos sofridos individualmente.[69]

Há um caso, porém, em que os benefícios da coisa julgada erga omnes deixam de operar; é o que se passa com a vítima do dano comum que, diante da ação coletiva, se abstém de suspender sua ação individual nos trinta dias seguintes à ciência da causa comum. A concorrência entre ação coletiva e ações individuais não é vedada pela lei. Mas a pessoa que quiser se beneficiar dos efeitos da coisa julgada da ação coletiva terá de requerer, oportunamente, a suspensão da demanda individual (CDC, art. 104).

565. Execução

O objetivo da ação civil pública pode ser a condenação ao pagamento de uma certa soma de dinheiro, ou ao cumprimento de uma obrigação de fazer e não fazer (Lei nº 7.347/1985, art. 3º). A regra, diante dos direitos coletivos ou difusos, é a reparação in natura, ou seja, por meio das obras ou medidas tendentes a eliminar o dano aos bens da comunidade. Deve o responsável, portanto, restaurar, agindo de forma positiva ou negativa, os bens lesados. A condenação a uma indenização em dinheiro somente acontecerá quando o dano for irreversível.

Para a execução das obrigações de fazer e não fazer, o juiz adotará as medidas preconizadas pelos arts. 84 do CDC, 21 da Lei nº 7.347/1985 e 497[70] do NCPC. Com isso, é possível conferir à tutela o caráter mandamental, que justifica o emprego de medidas coercitivas, inclusive a multa por atraso no cumprimento da sentença.[71]

Nas condenações pecuniárias, a execução seguirá o procedimento das obrigações de quantia certa, mas o produto não será recolhido pelo exequente; reverterá a um fundo próprio, cujo montante possa ser empregado em restauração dos bens lesados (Lei nº 7.347, art. 13).

A legitimação natural para a execução é do autor da ação civil pública. Quando este, entretanto, for uma associação e se mantiver inerte por mais de sessenta dias após o trânsito em julgado, o Ministério Público ou outros entes legitimados previstos no art. 5º poderão tomar a iniciativa da execução da sentença (Lei nº 7.347, art. 15).

No caso de danos a direitos individuais homogêneos, a condenação ao respectivo ressarcimento será genérica (CDC, art. 95). Ter-se-á de proceder à liquidação para definir o prejuízo de cada consumidor que se habilitar. Tal procedimento liquidatório poderá ser promovido pela entidade autora da ação ou pelas vítimas e seus sucessores (CDC, art. 98), bem como por outros legitimados que, eventualmente, não tenham participado do processo condenatório. A execução, assim, será também coletiva.[72]

É possível, outrossim, a execução individual, no interesse exclusivo de uma vítima, a par da execução coletiva a benefício de todos os interessados (CDC, art. 98, caput). A execução é da competência do juízo da liquidação ou da ação condenatória, quando se trata de execução individual; e do juízo da condenação, quando coletiva a execução (CDC, art. 98, § 2º).

As regras do art. 98, todavia, não excluem outras que, a benefício do consumidor, constam do CDC. Assim, o foro da condenação pode ser afastado pelo foro do domicílio do beneficiário, por aplicação da regra tutelar que permite ao consumidor ajuizar no seu próprio foro as demandas individuais relativas à responsabilidade do fornecedor (CDC, art. 101, I).

Com efeito, ao tratar da execução singular da sentença coletiva, o CDC estabeleceu dois foros: o da condenação e o da liquidação (art. 98, § 2º, I). Sendo assim, o juízo da causa não pode ser visto como absoluto para a execução, já que a lei prevê que o cumprimento de sentença também possa ocorrer no juízo da liquidação. Ora, a liquidação, in casu, representa uma ação individual subsequente à condenação genérica coletiva, sujeitando-se à regra do art. 101, I, do CDC, onde se acha facultada a propositura da ação individual no foro do autor (i.e., do consumidor).

Daí a interpretação jurisprudencial do que “a analogia com o art. 101, I, do CDC e a integração desta regra com a contida no art. 98, § 2º, I, do mesmo diploma legal garantem ao consumidor a prerrogativa processual do ajuizamento da execução individual derivada de decisão proferida no julgamento de ação coletiva no foro de seu domicílio”.[73] É tese que também prevalece na doutrina.[74]

566. Execução coletiva por meio de sindicato ou associação

Nos casos de direitos individuais homogêneos, tanto os titulares do crédito reconhecido em sentença condenatória, como a entidade que os substituiu processualmente, têm legitimidade para promover a liquidação do julgado e o subsequente cumprimento forçado do título judicial coletivo.

Há, porém, uma distinção a se fazer:

(a) se se trata de sindicato, a execução coletiva pode ser intentada em favor de qualquer membro da categoria representada pelo órgão sindical, seja associado ou não; não há nem mesmo necessidade de autorização dos trabalhadores, porque o âmbito da substituição processual decorre da própria função atribuída aos sindicatos pela Constituição: “defesa dos direitos e interesses coletivos ou individuais da categoria” (CF, art. 8.º, III).[75] A execução coletiva, por meio do sindicato, todavia, requer a indicação nominal, pelo substituto processual, das pessoas em favor das quais o cumprimento da sentença é promovido, com a explicitação do valor devido a cada uma delas;[76]

(b) quando a ação coletiva houver sido promovida por associação, a substituição processual, em matéria de direitos individuais homogêneos, limita-se aos seus filiados (CF, art. 5º, XXI).[77] A Lei nº 9.494/1997, art. 2.º-A (introduzido pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001), não deixa dúvida de que a ação de caráter coletivo é proposta pela entidade associativa “na defesa dos interesses e direitos dos seus associados”, e o efeito da sentença abrange os substituídos (filiados) “que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator”. Daí que a execução coletiva promovida pela associação “abrangerá apenas os substituídos [i.e., os seus associados] que tenham, na data da propositura da ação, domicílio no âmbito da competência territorial do órgão prolator”, na exata conformidade com “os termos do art. 2.º-A da Lei 9.494/1997”.[78] É claro, outrossim, que não será possível o início da execução pela associação sem que sejam identificados os credores dos direitos individuais exequendos (associados que satisfaçam os requisitos do art. 2.º-A da Lei nº 9.494/1997), bem como apontados os valores líquidos que correspondam a cada um deles.

Fluxograma nº 51 – Ação civil pública (Lei nº 7.347, de 27.07.1985)[79]

[80]

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[1] TROCKER, Nicolò. Processo civile e costituzione. Milano: Griuffrè, 1974, p. 197.

[2] CAPPELLETTI, Mauro. Tutela dos interesses difusos. Ajuris, v. 33, p. 174.

[3] CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p. 172.

[4] CAPPELLETTI, Mauro. Op. cit., p. 174.

[5] STF, Pleno, A 35/RJ, Rel. Min. Sydney Sanches, ac. 02.12.1987, DJU 01.12.1989, p. 17.759, RTJ 130/485-497.

[6] MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança cit., p. 122-123.

[7] Várias medidas de esclarecimento a cargo do fornecedor nas operações de consumo foram instituídas pela Lei nº 12.741, de 08.12.2012, arts. 1º e 2º, e pelas alterações que ela introduziu no art. 6º, III, da Lei nº 8.078/1990 (CDC). A importância das inovações repercute sobre as ações singulares e coletivas, já que de sua eventual inobservância decorrerão, além de sanções administrativas, responsabilidades de natureza civil e penal (Lei nº 12.741/2012, art. 5º c/c art. 56 do CDC).

[8] STF, Pleno, RE 213.631/MG, Rel. Min. Ilmar Galvão, ac. 09.12.1999, DJU 07.04.2000, p. 69, RTJ 173/288.

[9] STJ, Corte Especial, Ag. Rg. na Pet. 1.093/RS, Rel. Min. Nilson Naves, ac. 24.10.2002, DJU 16.12.2002, p. 223, RSTJ 166/21.

[10] STF, 2ª T., Ag. Rg. no AI 382.298/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, ac. 04.05.2004, DJU 28.05.2004, p. 53.

[11] Não pode a ação civil pública ser utilizada como meio de se declarar a inconstitucionalidade de lei municipal, nem mesmo para declaração incidental (STJ, 1ª T., REsp 197.826/SP, Rel. Min. Milton Luiz Pereira, ac. 24.04.2001, DJU 04.02.2002, p. 295; STJ, 2ª T., REsp 229.526/PR, Rel. Min. Peçanha Martins, ac. 25.09.2001, DJU 04.02.2002, p. 323).

[12] STF, Pleno, Rcl. 600/SP, Rel. Min. Néri da Silveira, ac. 03.09.1997, DJU 05.12.2003, p. 19.

[13] STJ, 1ª Seção, Emb. Div. no REsp 303.174/DF, Rel. Min. Franciulli Netto, ac. 25.06.2003, DJU 01.09.2003, p. 213.

[14] “A declaração incidental de inconstitucionalidade na ação civil pública não faz coisa julgada material, pois se trata de controle difuso de constitucionalidade, sujeito ao crivo do Supremo Tribunal Federal, via recurso extraordinário, sendo insubsistente, portanto, a tese de que tal sistemática teria os mesmos efeitos da ação declaratória de inconstitucionalidade” (STJ, 1ª Seção, Emb. Div. no REsp 305.150/DF, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 11.05.2005, DJU 30.05.2005, p. 201).

[15] GRECO FILHO, Vicente. Op. cit., 2003, v. 3, n. 87, p. 335.

[16] ZAVASCKI, Teori Albino. Defesa de direitos coletivos e defesa coletiva de direitos. Revista Forense, v. 329, p. 148, jan.-fev.-mar. 1995.

[17] Para a interpretação do conceito de consumidor, a jurisprudência pátria adota a teoria subjetiva (ou finalista). Em situações excepcionais, o STJ tem mitigado o rigor dessa teoria “para autorizar a incidência do CDC nas hipóteses em que a parte (pessoa física ou jurídica), embora não seja propriamente destinatária final do produto ou do serviço, apresenta-se em situação de vulnerabilidade ou submetida a prática abusiva” (AgRg no REsp 1.413.939/SC, 4ª T., Rel. Min. Antonio Carlos Ferreira, ac. 24.03.2015, DJe 30.03.2015).

[18] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 155.

[19] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 151.

[20] Cf. BITTAR, Carlos Alberto. Direitos do consumidor. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1990, p. 90-95; ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 151, dentre outros.

[21] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 156.

[22] “Conforme comando inserto no art. 21 da Lei nº 7.347/1985, é possível a aplicação subsidiária do Código de Defesa do Consumidor às ações coletivas ainda que não versem sobre relação de consumo” (STJ, 5ª T., AgRg no REsp 486.919/RS, Rel. Min. Felix Fischer, ac. 05.02.2004, DJU 08.03.2004, p. 318).

[23] TALAMINI, Eduardo. Direitos individuais homogêneos e seu substrato coletivo: ação coletiva e os mecanismos previstos no Código de Processo Civil de 2015. Revista de Processo, v. 241, p. 349, mar. 2015.

[24] CUNHA, Alcides Muñoz da. A evolução das ações coletivas no Brasil. Revista de Processo, v. 77, p. 233, jan. 1995.

[25] CUNHA, Alcides Muñoz da. Op. cit., p. 233-234.

[26] TALAMINI, Eduardo. Op. cit., p. 347.

[27] TALAMINI, Eduardo. Op. cit., p. 349.

[28] No caso da associação, a Lei nº 7.347/1985 impõe dos requisitos para conferir-lhe a legitimação: (a) deve estar constituída há pelo menos um ano, nos termos da lei civil; (b) entre suas finalidades institucionais deve figurar a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico e paisagístico (art. 5º, I e II). Há possibilidade de o juiz dispensar o primeiro requisito, nas condições do § 4º do citado artigo.

[29] STJ, Corte Especial, REsp 1.243.887/PR, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, ac. 19.10.2011, DJe 12.12.2011; STJ, 3ª T., REsp 651.037/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 05.08.2004, DJU 13.09.2004, p. 241.

[30] “Representação. Associados. Artigo 5º, inciso XXI, da Constituição Federal. Alcance. O disposto no artigo 5º, inciso XXI, da Carta da República encerra representação específica, não alcançando previsão genérica do estatuto da associação a revelar a defesa dos interesses dos associados” (STF, Pleno, RE 573.232/SC, Rel. Min. Min. Ricardo Lewandowski, Rel. p/ ac. Min. Marco Aurélio, ac. 14.05.2014, DJe 19.09.2014). Em julgamento posterior, o STJ decidiu rever posicionamento anterior, admitindo que a “sentença coletiva, prolatada em ação de rito ordinário, só pode beneficiar os associados, pois, nessa hipótese, a associação age em representação, e não em substituição processual da categoria” (STJ, 4ª T., REsp 1.374.678/RJ, Rel. Luis Felipe Salomão, ac. 23.06.2015, DJe 04.08.2015).

[31] “Proposta a ação pelo Ministério Público, não há necessidade de oficiar outro órgão da mesma instituição como fiscal da lei” (STJ, 2ª T., AgRg no AI 95.537/SP, Rel. Min. Hélio Mosimann, ac. 22.08.1996, DJU 16.09.1996, p. 33.727).

[32] STJ, 3ª T., REsp 880.385/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 02.09.2008, DJe 16.09.2008. Em matéria, porém, de ação coletiva promovida por entidade sindical, a jurisprudência do STF e do STJ firmou-se no sentido de que, tanto na fase de conhecimento, como na de liquidação ou de cumprimento da sentença, a atuação do sindicato se dá na qualidade de substituto processual, e não de representante dos titulares de direitos individuais homogêneos (ver, adiante, o item nº 556).

[33] STJ, 1ª T., REsp 766.134/DF, Rel. Min. Francisco Falcão, ac. 15.05.2008, DJe 27.08.2008 (voto vencedor do Min. Teori Zavascki).

[34] STJ, REsp 766.134/DF cit.

[35] STJ, REsp 766.134/DF cit.

[36] STJ, Corte Especial, EREsp 760.840/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 04.11.2009, DJe 12.05.2010, Precedentes citados: STF, Pleno, RE 213.111/SP, Rel. Min. Joaquim Barbosa, ac. 12.06.2006, DJe 23.08.2007; STJ, 6ª T., REsp 1.082.891/RN, Rel. Min. Jane Silva (Des.ª convocada, TJMG), dec. Monocrática, DJe 24.09.2008.

[37] STJ, REsp 766.134/DF cit.

[38] STF, Pleno, RE 193.503/SP, Rel. Min. Carlos Velloso, ac. 12.06.2006, DJU 24.08.2007, p. 56; STF, RE 193.579/SP, idem, idem, DJU 24.08.2007, p. 194; STF, RE 208.983/SC, idem, idem, DJU 24.08.2007, p. 197; STF, RE 210.029/RS, idem, idem, DJU 17.08.2007, p. 197; STF, RE 213.111/SP, idem, idem, DJU 24.08.2007, p. 56.

[39] STF, Pleno, RE 883.642 RG/AL, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, ac. 18.06.2015, DJe 26.06.2015.

[40] CORRÊA, Oscar Dias. A Constituição de 1988 – contribuição crítica. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 1991, p. 170.

[41] MACHADO, Hugo de Brito. Aspectos da competência do Ministério Público e atividade política. Revista dos Tribunais, v. 698, p. 27-28, dez. 1993.

[42] MACHADO, Hugo de Brito. Op. cit., p. 30.

[43] “Ação Civil Pública. Direitos Individuais Disponíveis. ICMS. Ilegitimidade do Ministério Público. A legitimidade do Ministério Público é para cuidar de interesses sociais difusos ou coletivos e não para patrocinar direitos individuais privados e disponíveis” (STJ, 1ª T., REsp 248.281/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, ac. 02.05.2000, DJU 29.05.2000, p. 127). No mesmo sentido: STJ, 1ª Seção, EREsp 181.892/SP, Rel. Min. Garcia Vieira, ac. 10.04.2000, DJU 08.05.2000, p. 54; STJ, 3ª T., REsp 154.789/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 07.12.1999, DJU 21.02.2000, p. 120, RSTJ 132, p. 314; STJ, 5ª T., REsp 114.908/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, ac. 10.08.1999, DJU 13.09.1999, p. 86.

[44] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos. 5. ed. São Paulo: RT, 2000, p. 27.

[45] ZAVASCKI, Teori Albino. Op. cit., p. 159.

[46] A propósito, o Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 213.631, em voto da lavra do Em. Ministro Sepúlveda Pertence, salientou que não se pode dizer que “qualquer feixe de pretensões individuais homogêneas, seja qual for o seu objeto, possa ser tema de tutela jurisdicional coletiva por iniciativa do Ministério Público” (STF, Pleno, RE 213.631/MG, Rel. Min. Ilmar Galvão, ac. 09.12.1999, DJU 07.04.2000, p. 69, RTJ 173/305). Destacou o Em. Ministro “não bastar, à legitimidade ao Ministério Público no particular, a homogeneidade de quaisquer interesses individuais de um número significativo de sujeitos” (STF, RE 213.631 cit., RTJ 173/305). Cita o ilustre Ministro inúmeros doutrinadores que adotam o mesmo entendimento, dentre eles Kazuo Watanabe, J. C. Barbosa Moreira, Teori A. Zavascki, Rodolfo C. Mancuso, Lúcia V. Figueiredo e Hugo N. Mazzili.

[47] “Creio, assim, que afora o caso de previsão legal expressa a afirmação do interesse social para o fim cogitado há de partir da identificação do seu assentamento nos pilares da ordem social projetada pela Constituição e na sua correspondência à persecução dos objetivos fundamentais da República, nela consagrados. (...) A Constituição ainda aponta como metas da República ‘construir uma sociedade livre, justa e solidária’ e ‘erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais’” (STF, RE 213.631 cit., RTJ 173/309). Naquele julgamento, concluiu o Ministro Sepúlveda Pertence acompanhando o voto do Min. Relator Ilmar Galvão que, por exemplo: “Não se me afigura sustentável que essa legitimação extraordinária do MP se possa prodigalizar, em nome do interesse social, para a defesa de qualquer resistência coletiva à tributação” (STF, RE 213.631 cit., RTJ 173/309).

[48] RTJ 173/309 cit.

[49] “A legitimidade do Ministério Público para a defesa de direitos individuais homogêneos nas relações de consumo já foi reconhecida em diversas oportunidades por esta Corte” (STF, 2ª T., AgRg no AI 438.703/MG, Rel. Min. Ellen Gracie, ac. 28.03.2006, DJU 05.05.2006, p. 27). No mesmo sentido: STF, 1ª T., AgRg no RE 424.048/SC, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, ac. 25.10.2005, DJU 25.11.2005, p. 11; STJ, 4ª T., REsp 105.215/DF, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, ac. 24.06.1997, DJU 18.08.1997, p. 37.873, RSTJ 98/311; STJ, 3ª T., REsp 308.486/MG, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 24.06.2002, DJU 02.09.2002, p. 183; STJ, 3ª T., REsp 332.331/SP, Rel. Min. Castro Filho, ac. 26.11.2002, DJU 19.02.2002, p. 361.

[50] “Falece legitimidade ativa ao Ministério Público para propor ação ordinária, como substituto processual, no sentido de defender interesse individual de determinada pessoa a exame médico, mormente quando existe, na localidade, Defensoria Pública” (STJ, 1ª T., REsp 740.850/RS, Rel. Min. José Delgado, ac. 21.03.2006, DJU 03.04.2006, p. 259; RJTJRGS 256/32).

[51] É, v.g., o caso da ação de investigação de paternidade regulada pela Lei nº 8.560, de 29.12.1992.

[52] “... só em casos específicos é que [o MP] atua em favor do representado ou substituído. (…) o artigo 25, IV, a, da Lei 8.625/93, (…) dispõe, apenas, acerca de sua legitimidade para propor ações civis públicas” [ações coletivas] (STJ, 1ª T., REsp 740.850/RS cit., RJTJRGS 256/32). Inadmissível, pois, basear-se em tal legitimidade, fora do campo das ações coletivas, e em ação confessadamente individual. Isso ocorrendo, o caso, como acentuou o STJ, no acórdão cit., é de carência de ação por ilegitimidade ativa do Ministério Público, nos termos do art. 267, VI, do CPC [de 1973, art. 485, IV, do NCPC]. A jurisprudência atual do STJ, no entanto, tende ao reconhecimento de que pode o MP usar a ação civil pública para defesa de direito individual, desde que indisponível (STJ, 1ª S., EREsp 819.010/SP, Rel. p/ac. Min. Teori Albino Zavascki, ac. 13.02.2008, DJe 29.09.2008; STJ, 2ª T., REsp 716.712/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, ac. 15.09.2009, DJe 08.02.2010; STJ, 4ª T., REsp 589.612/RJ, Rel. p/ac. Honildo Amaral de Mello Castro, ac. 15.09.2009, DJe 01.03.2010.

[53] ALMEIDA, Gregório Assagra de. Manual das ações constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 224.

[54] MAZZILLI, Hugo Nigro. O inquérito civil e o poder investigatório do Ministério Público. In: MILARÉ, Edis (coord.). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: Ed. RT, 2005, p. 224.

[55] ALMEIDA, Gregório Assagra de. Op. cit., p. 224.

[56] ALMEIDA, Gregório Assagra de. Op. cit., p. 225.

[57] MORAES, Voltaire de Lima. Questões tópicas na ação civil pública. In: MILARÉ, Edis (coord.). A ação civil pública após 20 anos: efetividade e desafios. São Paulo: Ed. RT, 2005, p. 608.

[58] MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit., p. 234. Como, até mesmo no inquérito policial, podem surgir momentos de violência e coação ilegal, não se pode, de plano, afastar o contraditório, mas haverá, isto sim, de ser assegurada, nas circunstâncias do caso concreto, a ampla defesa ao investigado (STJ, 6ª T., HC 69.405/SP, Rel. Min. Nelson Naves, ac. 23.10.2007, DJU 25.02.2008 p. 362). “Todavia, nada impede que o órgão de execução do Ministério Público, diante das situações do caso concreto, avalie a conveniência e oportunidade de conceder o contraditório em sede de inquérito civil, principalmente quando puder verificar que o contraditório não inviabilizará a apuração dos fatos e ainda conferirá maior legitimidade à prova a ser colhida” (ALMEIDA, Gregório Assagra de. Op. cit., p. 224-225).

[59] “Se, porém, a portaria inicial do inquérito civil não deve mesmo deter-se em pormenores despiciendos, ao contrário, porém, deve ser, na medida do possível, suficientemente precisa e minuciosa no que diga respeito à descrição dos elementos básicos que integrem o fato ilícito, objeto da investigação” (MAZZILLI, Hugo Nigro. Op. cit., p. 229).

[60] ALMEIDA, Gregório Assagra de. Op. cit., p. 225-226.

[61] O STJ reconheceu a legitimidade do Ministério Público Federal para ajuizar ação civil pública ambiental em bem não pertencente à União. Decidiu que não existe competência exclusiva de um ente da federação para promover medidas de proteção ambiental (STJ, 2ª T., REsp 1.479.316/SE, Rel. Min. Humberto Martins, ac. 20.08.2015, DJe 01.09.2015). “Não é porque a degradação ambiental se deu em imóvel privado ou afeta res communis ominium que se afasta, ipso facto, o interesse do MPF” (STJ, 2ª T., REsp 1.057.878/RS, Rel. Min. Herman Benjamin, ac. 26.05.2009, DJe 21.08.2009).

[62] STF, Pleno, RE 228.955/RS, Rel. Min. Ilmar Galvão, ac. 10.02.2000, DJU 24.03.2001, p. 70, RTJ 172/992.

[63] STJ, 2ª Seção, CC 17.533/DF, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 13.09.2000, DJU 30.10.2000, p. 120. No mesmo sentido: STJ, 2ª T., REsp 218.492/ES, Rel. Min. Francisco Peçanha Martins, ac. 02.10.2001, DJU 18.02.2002, p. 287, RT 799/192; STJ, 2ª Seção, CC 26.842/DF, Rel. p/ ac. Min. César Asfor Rocha, ac. 10.10.2001, DJU 05.08.2002, p. 194, RSTJ 160/217; STJ, 2ª T., REsp 218.492/ES, Rel. Min. Peçanha Martins, ac. 02.10.2001, DJU 18.02.2002, p. 287, RT 799/192.

[64] MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo: meio ambiente, consumidor, patrimônio cultural, patrimônio público e outros interesses. 21. ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 394-395; DIDIER JÚNIOR, Fredie; ZANETI JR., Hermes. Curso de direito processual civil. 3. ed. Salvador: JusPodivm, 2008, p. 330.

[65] SANTOS, Ernane Fidelis dos. Ação popular e ações de interesse coletivo. Relatório para o Congresso de Roma, 2002, apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Relatório geral luso-americano. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, n. 2, Buenos Aires, 2002, p. 125, nota 81.

[66] Não se deve ignorar, todavia, que, mesmo tratando-se de direitos individuais homogêneos, há sempre que justificar a ação coletiva pelo interesse social em evitar ou repelir o dano multitudinário.

[67] Consideram-se, no direito brasileiro, diferentes os objetos da ação coletiva e da ação singular, embora ambas se relacionem com o mesmo evento. “O réu (da ação coletiva) pode ser demandado, por exemplo, para abster-se de poluir e vencer a demanda (reconhecimento de não poluir), sem que se obste que o particular pleiteie indenização pela poluição que lhe causou prejuízos. Causas completamente diversas” (SANTOS, Ernane Fidelis dos. Ação popular e ações de interesse coletivo. Relatório cit., apud THEODORO JÚNIOR, Humberto. Relatório geral luso-americano. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, n. 2, Buenos Aires, 2002, p. 125, nota 82).

[68] GRINOVER, Ada Pellegrini. A marcha do processo. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2000.

[69] SAAD, Eduardo Gabriel. Comentário ao Código de Defesa do Consumidor. 2. ed. São Paulo: LTr, 1997, n. 282, p. 608.

[70] CPC/73, art. 461.

[71] LUCON, Paulo Henrique dos Santos. In MARCATO, Antônio Carlos (coord.). Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, p. 1.870-1.871, nota 16; BUENO, Cassio Scarpinella. In MARCATO, Antônio Carlos (coord.). Código de Processo Civil Interpretado cit., p. 1.406, nota 17.

[72] Em se tratando de direitos individuais homogêneos, o normal será a liquidação e execução promovidas pelas vítimas do dano, individualmente, já que os substitutos processuais, em regra, não disporão de elementos para individualizar os créditos exequíveis. A execução coletiva é também possível quando a liquidação dos direitos individuais homogêneos já tiver sido promovida pelos próprios titulares ou sucessores (STJ, 4ª T., REsp 869.583/DF, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, ac. 05.06.2012, DJe 05.09.2012, RT 928/502-503). Portanto, não há dúvida de que, por exemplo, os sindicatos, como substitutos processuais, têm legitimidade para atuar “tanto nos feitos cognitivos, quanto nas liquidações, como, ainda, nas execuções” (STJ, 2ª T., REsp 1.225.034/RJ, Rel. Min. Eliana Calmon, ac. 16.10.2012, DJe 22.10.2012; STJ, 1ª T., AgRg no Ag 1.399.632/PR, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, ac. 04.12.2012, DJe 10.12.2012). Mas, os entes públicos previstos no art. 82 do CDC carecem de legitimidade para liquidar a sentença genérica, antes da iniciativa dos titulares dos direitos individuais homogêneos, dada a disponibilidade de tais direitos pelos interessados (STJ, 4ª T., REsp 869.583/DF cit.).

[73] STJ, 3ª T., REsp 1.098.242/GO, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 21.10.2010, DJe 28.10.2010. “Não se pode obrigar os beneficiários de sentença coletiva a liquidá-la e executá-la no foro em que a ação coletiva fora processada julgada, sob pena de inviabilizar a tutela dos seus direitos” (STJ, 2ª T., REsp 1.112.292/GO, Rel. Min. Castro Meira, ac. 21.09.2010, DJe 04.10.2010. No mesmo sentido: STJ, 3ª Seção, CC 96.682/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, ac. 10.02.2010, DJe 23.03.2010; STJ, 3ª T., AgRg no Ag 633.994/PR, Rel. Min. Vasco Della Giustina, ac. 08.06.2010, DJe 24.06.2010; STJ, 3ª T., AgRg no REsp 755.429/PR, Rel. Min. Sidnei Beneti, ac. 17.12.2009, DJe 18.12.2009).

[74] GRINOVER, Ada Pellegrini et al. Código brasileiro de defesa do consumidor: comentado pelos autores do anteprojeto. 7. ed. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2004, p. 891; BENJAMIN, Antônio Herman; MARQUES, Claúdia Lima; MIRAGEM Bruno. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: RT, 2006, p. 1.098-1.097.

[75] STF, Pleno: RE 193.503/SP, RE 193.579/SP, RE 208.983/SC, RE 211.874/RS, RE 213.111/SP. Em todos esses julgados, o Relator originário era o Min. Carlos Veloso e o Relator para o acórdão foi o Min. Joaquim Barbosa; todos os processos foram julgados em 12.06.2006 e publicados no DJe de 24.08.2007.

[76] STJ, Corte Especial, EREsp 760.840/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 04.11.2009, DJe 14.12.2009.

[77] SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 15. ed. São Paulo: Malheiros, 1998, p. 264; BASTOS, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. São Paulo: Saraiva, 1989, v. II, p. 111 e 113; GRECO FILHO, Vicente. Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 352; MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 1995, n. 4.2.4.4, p. 73.

[78] STJ, 5ª T., AgRg no Ag 1.012.591/PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, ac. 04.12.2009, DJe 01.02.2010; STJ, 6ª T., AgRg no REsp 972.765/PE, Rel. Min. Paulo Gallotti, ac. 18.06.2009, DJe 10.08.2009; STJ, 5ª T., AgRg no REsp 1.173.524/DF, Rel. Min. Jorge Mussi, ac. 23.11.2010, DJe 13.12.2010.

[79] Em linhas gerais, a ação civil pública seguirá o rito comum com as alterações da Lei nº 7.347/1985.

[80] É possível o estabelecimento de litisconsórcio ativo entre diversos legitimados, de forma originária (art. 5º, § 5º) ou por habilitação superveniente (art. 5º, § 2º). Ocorrendo desistência da ação ou abandono da causa, é possível a assunção do processo pelo MP ou outro legitimado (art. 5º, § 3º).

Capítulo XXXIV

AÇÕES LOCATÍCIAS

§ 70. GENERALIDADES

Sumário: 567. Dos procedimentos e suas disposições gerais. 568. Tramitação durante as férias forenses. 569. Competência do forum rei sitae. 570. Valor da causa. 571. Atos de comunicação processual. 572. Ausência de efeito suspensivo da apelação nas ações locatícias

567. Dos procedimentos e suas disposições gerais

Em seu título II, a Lei nº 8.245, de 18.10.1991, instituiu regras procedimentais específicas para quatro ações de utilização mais frequente nas relações entre locador e locatário, ou seja, a ação de despejo, a de consignação em pagamento de aluguel, a revisional de aluguel e a renovatória de locação.

A sistemática observada pela Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/1991) foi a de destacar um capítulo para disposições gerais aplicáveis a todas as quatro ações locatícias e destinar um capítulo especial para o procedimento específico de cada uma daquelas ações.

Como preceitos comuns, dentro do prisma legal, estipularam-se normas inovadoras do sistema do Código de Processo Civil, no pertinente a férias forenses, competência, valor da causa, citação e recursos.

Essas disposições gerais, porém, não incidirão sobre as ações relativas e contratos locatícios que, por força do parágrafo único do art. 1º da Lei do Inquilinato, continuam reguladas pelo Código Civil e por leis especiais, e que são as referentes a: (i) imóveis de propriedade da União, dos Estados e dos Municípios, de suas autarquias e fundações públicas; (ii) vagas autônomas de garagem ou de espaços para estacionamento de veículos; (iii) espaços destinados à publicidade; (iv) apart-hotéis, hotéis-residências ou equiparados; (v) arrendamento mercantil. A estas locações aplicam-se os procedimentos do Código de Processo Civil, sem as inovações da Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245, art. 58).

Aplicam-se, porém, as disposições da Lei do Inquilinato às relações entre lojistas e empreendedores de shopping center, caso em que devem prevalecer as condições livremente pactuadas nos contratos da espécie, não havendo espaço para incidência das regras da legislação consumerista (Lei nº 8.245, art. 54).[1]

568. Tramitação durante as férias forenses

Antes da Lei nº 8.245, somente as ações locatícias disciplinadas pela Lei de Luvas (renovatória e revisional) tinham curso durante o recesso das férias forenses (Decreto nº 24.150/1934, art. 35 c/c art. 174, III, do CPC/1973).

Com o advento da atual Lei do Inquilinato, todos os procedimentos que ela disciplinou (i.e., ações de despejo, de consignação, revisionais e renovatórias) tramitarão durante as férias coletivas e não se suspenderão pela superveniência delas (Lei nº 8.245, art. 58, I; NCPC, art. 215, III[2]).[3] Somente sofrerão o efeito suspensivo das férias forenses aqueles feitos locatícios estranhos à regulamentação da Lei nº 8.245 (art. 1º, parágrafo único).

569. Competência do forum rei sitae

As ações referentes ao vínculo ex locato são ações pessoais e, no regime do Código de Processo Civil, estavam sujeitas às regras comuns da competência do foro do domicílio do réu (NCPC, art. 46).[4]

Sobre o tema, a Lei nº 8.245 inovou ao dispor que o foro competente para conhecer e julgar ditas ações é o da situação do imóvel, salvo a estipulação de foro de eleição no contrato (art. 58, II).[5] A regra legal, portanto, contém uma competência relativa, que pode ser afastada por acordo das partes, expresso ou tácito. Haverá acordo expresso quando constar de cláusula do contrato locatício ou de documento à parte firmado pelos contratantes, prevendo, em qualquer das hipóteses, a sujeição voluntária a foro diverso do da situação do imóvel (NCPC, arts. 62 e 63).[6] Dar-se-á a derrogação tácita da competência do foro do imóvel quando, proposta a ação locatícia em juízo diverso, o demandado deixar de alegar a incompetência em preliminar de contestação (NCPC, art. 65).[7] Em tal conjuntura, não será lícito ao juiz, sem provocação do réu, declinar da competência para o da situação do imóvel, porque a lei confere unicamente à parte a titularidade do direito de afastar o juiz relativamente incompetente. A jurisprudência atual, liderada pelo Superior Tribunal de Justiça, é categórica: “Segundo assente em doutrina e jurisprudência não pode o juiz reconhecer, de ofício, a incompetência relativa”.[8]

570. Valor da causa

À falta de regras específicas, reinava, antes da atual Lei do Inquilinato, grande dissídio jurisprudencial acerca do valor das ações locatícias, especialmente a renovatória e a revisional. Havia julgados que preconizavam, por exemplo, como valor da renovatória a soma total dos aluguéis do contrato, tomando-se como base o valor da época do ajuizamento da causa, enquanto outros se serviam do valor novo a vigorar no início do contrato renovando e, ainda, outros recomendavam o parâmetro do aluguel oferecido para o período da renovação. Por sua vez, o Código de Processo Civil de 1973 não contribuiu para eliminar a controvérsia, visto que a única regra sobre o valor de ação em tema de contrato mandava simplesmente adotar como valor da causa o do contrato cuja existência, validade, cumprimento, modificação ou rescisão fossem disputados (art. 259, V). O NCPC repetiu a mesma regra, no art. 292, II, deixando de estabelecer regras específicas para as ações previstas na Lei do Inquilinato.

A Lei nº 8.245 teve a preocupação de eliminar as dúvidas reinantes e, para tanto, dispôs, de maneira muito clara, que nas ações locatícias o valor da causa corresponderá a doze meses de aluguel pelo montante em vigor na data do ajuizamento (art. 58, III). Generalizou-se, destarte, o critério recomendado pela Súmula nº 449 do Supremo Tribunal Federal para as ações de consignação em pagamento de aluguéis, que, doravante, prevalecerá, também para o despejo, a revisional e a renovatória.

Há, porém, uma exceção aberta pelo próprio art. 58, III: trata-se da ação de despejo com base em extinção do contrato de trabalho (art. 47, II), para a qual se determinou que o valor da causa deverá ser equivalente a três salários do empregado-inquilino vigentes na ocasião do ajuizamento. Como o contrato de trabalho já se extinguiu, tanto que a lei cogita da extinção dele como fundamento do despejo, claro é que o valor do salário a prevalecer será o da última remuneração percebida pelo empregado.

571. Atos de comunicação processual

O art. 58, IV, da nova Lei do Inquilinato, contém grande progresso em termos de comunicação processual, incorporando às ações locatícias a citação postal, e autorizando até mesmo, em alguns casos, o uso dos modernos processos de intercâmbio magnético, como o telex e o fac-símile.

Com relação à via postal, a regra inovatória é a de que, havendo autorização no contrato locatício, as citações, intimações e notificações serão feitas “mediante correspondência com aviso de recebimento”. A inovação do procedimento de intercâmbio foi grande, pois não se exigiu sequer que o aviso de recepção da correspondência seja pessoalmente firmado pelo destinatário. Mas, por outro lado, a adoção do novo sistema de comunicação processual ficou subordinado a uma prévia autorização por cláusula do contrato locatício. À falta de tal previsão convencional, os atos em tela continuarão a ser praticados dentro dos mecanismos do novo Código de Processo Civil (ver sobre o tema os §§ 49 a 51 do nosso v. I).

Em se tratando de empresas (pessoas jurídicas ou firmas individuais), a Lei do Inquilinato admite que os atos de citação, intimação ou notificação possam ser feitos também por via de telex ou fac-símile. É claro, todavia, que caberá à parte interessada demonstrar que a mensagem magnética realmente chegou ao destino, o que, aliás, é fácil de se apurar pelos dados que o próprio aparelho de telex ou fax registra. Também aqui, o uso das vias magnéticas de comunicação dependerá de previsão em cláusula do contrato locatício, mas poderá dar-se até mesmo entre empresas que não possuam aparelhos próprios de fax ou telex, hipótese em que se recorrerá aos serviços públicos da Empresa de Correios e Telégrafos.[9]

As notificações pré-processuais, ou admonitórias, não estão sujeitas a maiores formalidades e podem ser feitas, em qualquer caso, por via extrajudicial (carta entregue em mãos ou remetida pelo Cartório de Títulos e Documentos). A única forma exigida, in casu, é a escrita, de modo a não se reconhecer eficácia à notificação verbal (Lei nº 8.245, arts. 6º e 57).[10]

572. Ausência de efeito suspensivo da apelação nas ações locatícias

Dentro do sistema do novo Código de Processo Civil, a apelação, salvo as exceções expressas do art. 1.012, § 1º,[11] é sempre recebida no efeito devolutivo e suspensivo, de modo a impedir a execução da sentença enquanto não se julgar o recurso interposto (art. 1.012, § 2º).[12] A execução provisória é, outrossim, a que se permite, na pendência da apelação, quando a lei excepcionalmente a priva do efeito suspensivo, a qual se processa por meio de carta de sentença.

A Lei nº 8.245 eliminou expressamente o efeito suspensivo de todas as apelações locatícias, sem exceção (art. 58, V).[13] Com isso, desestimulou-se, por completo, a chicana que transformava o recurso num expediente fácil de impedir por longo tempo a retomada do imóvel locado, mesmo quando evidente se mostrava a completa ausência de fundamento sério na apelação. É que, agora, mesmo recorrendo, o inquilino não conseguirá impedir a execução do despejo.

Haverá, por certo, possíveis casos de extrema injustiça e ilegalidade contra direitos do inquilino que não poderão ser coibidos por via da apelação, tal como prevista na disciplina especial da Lei do Inquilinato. Para esses eventos de incomum abuso de autoridade e de flagrante violação de direito da parte, poder-se-á recorrer ao expediente previsto no art. 1.012, § 4º, do NCPC,[14] que permite ao relator da apelação determinar a suspensão da eficácia da sentença, nas hipóteses em que ela tem efeito apenas devolutivo, diante das particularidades da causa, demonstrando o apelante a probabilidade de provimento do recurso, evidenciada pela relevância de sua fundamentação, e havendo risco de dano grave ou de difícil reparação (sobre o tema, ver item nº 767, II, do nosso v. I).

É bom lembrar que, no caso de improcedência, a ação renovatória, no regime da Lei nº 8.245, não permitia a execução provisória, porque o prazo só era contado após o trânsito em julgado da sentença. Essa anomalia desapareceu com o novo texto do art. 74, dado pela Lei nº 12.112/2009, que passou a determinar a expedição do mandado de despejo logo após a sentença de negativa à renovação.

§ 71. AÇÃO DE DESPEJO

Sumário: 573. Natureza. 574. A força executiva do procedimento. 575. A liminar na ação de despejo. 576. Legitimação. 577. Documentação da petição inicial. 578. Concordância do locatário com a pretensão do locador. 579. Denúncia vazia. 580. Denúncia cheia

573. Natureza

A posse do locatário sobre o objeto do contrato é temporária e, portanto, marcada pela obrigação de restituir tão logo cesse a relação ex locato. A lei concede ao senhorio, por isso, a ação de despejo, como o remédio processual adequado para recuperar a posse do imóvel locado, quando o inquilino descumpre a obrigação de devolvê-lo no momento devido.

Nem sempre é necessário o uso da ação judicial para pôr fim ao direito do locatário sobre o imóvel locado. Apontam-se entre as causas extintivas do contrato de locação: (i) o negócio jurídico resolutório (distrato); (ii) a denúncia unilateral, nos casos em que a lei a admite. A denúncia unilateral da locação é autorizada ao inquilino pelo art. 4º da Lei nº 8.245/1991, nos seguintes termos: “(...) Com exceção ao que estipula o § 2º do art. 54-A, o locatário, todavia, poderá devolvê-lo [prédio locado], pagando a multa pactuada, proporcional ao período de cumprimento do contrato, ou, na sua falta, a que for judicialmente estipulada” (redação dada pela Lei nº 12.744, de 19.12.2012, DOU 20.12.2012). A exceção aludida diz respeito à multa a ser paga pelo locatário na hipótese de a restituição do imóvel não residencial, antes do termo da locação, referir-se ao contrato em que a construção ou reforma substancial é ajustada segundo especificação do próprio locatário, como condição da relação ex locato. A diferença de regime consiste em sujeitar-se o locatário denunciante a cumprir a multa convencionada a qual, porém, não poderá exceder “a soma dos valores dos aluguéis a receber até o termo final da locação” (art. 54-A, § 2º, da Lei nº 8.245/1991, instituído pela Lei nº 12.744/2012); (iii) a resolução por inadimplemento; (iv) a anulação, nos casos de vícios ou defeitos do negócio jurídico; (v) a expiração do prazo contratual; (vi) a alienação do prédio, quando não houver eficácia do contrato contra terceiros.[15] Mas, descumprido o dever de restituir o imóvel, a ação do locador para reavê-lo é a de despejo, “seja qual for o fundamento do término da locação” (Lei nº 8.245, art. 5º).[16]

Analisando-se as hipóteses de cessação do vínculo contratual locatício, verifica-se que às vezes sua extinção é fato anterior à ação judicial e outras vezes é consequência da sentença que acolhe a demanda do locador. Assim, se o contrato, por exemplo, é por prazo certo, sua extinção se dá pela ocorrência do termo. A ação de despejo, então, será meio de recuperar a posse do imóvel injustamente retido pelo inquilino, porque já não mais lhe assiste a faculdade contratual de exercer a posse sobre o bem locado. Quando, porém, se alega que o despejo tem como fundamento o descumprimento de obrigação do inquilino, o que se quer, com a ação, é primeiro desconstituir o vínculo contratual e, em seguida, retomar o bem locado.

No primeiro caso, a ação é reipersecutória e predominantemente executiva. Cobra-se a devolução do imóvel porque o contrato já se extinguiu antes do ingresso do locador em juízo. No tocante à cessação da relação locatícia, a eficácia da sentença será meramente declaratória, no sentido de reconhecer que o autor realmente tinha o direito de considerar extinto o contrato desde o seu vencimento ou desde a ocasião em que o denunciou. Quanto à saída compulsiva do locatário do imóvel é que a sentença terá força condenatória.[17]

No segundo caso, a relação contratual subsiste enquanto a sentença não a resolver. A função da sentença, destarte, é, antes de tudo, constitutiva e, consequentemente, condenatória, no pertinente à restituição do imóvel.

Porém, em todos os casos, a sentença de despejo será sempre executiva, pois o juiz não apenas condenará o locatário a restituir o imóvel, mas desde logo determinará a expedição do mandado de evacuando, independentemente da instauração da execução forçada em processo separado.

574. A força executiva do procedimento

A especialização do procedimento da ação de despejo situa-se na fase inicial (purga da mora, nos casos de falta de pagamento, e desocupação liminar, em algumas hipóteses) e na fase executiva (expedição imediata de mandato de execução). Entre a contestação e o julgamento, porém, o rito a observar é o ordinário.

A grande peculiaridade dessa ação é, na verdade, sua natureza de ação executiva. Nela, a execução é fase, e não actio iudicati, como destaca Pontes de Miranda.[18] Por isso, “o juiz, ao julgar procedente a ação de despejo”, não se limitará a condenar o locatário a devolver a coisa retida, mas, desde logo, fixará o prazo para a desocupação do prédio (Lei nº 8.245, art. 63). E a execução se concentrará na notificação do réu e dos habitantes do imóvel, para que o desocupem no prazo assinado, sob pena de despejo (art. 63). Findo o prazo, proceder-se-á diretamente ao despejo do prédio, com emprego de força e arrombamento, se necessário (Lei nº 8.245/1991, art. 65, caput).

Essa estrutura procedimental, como se vê, quebra a dicotomia tradicional de ação de acertamento e ação de execução de sentença. Aqui a sentença proferida não é ato de encerramento da relação processual cognitiva, não se apresenta nem só como declaratória nem só como constitutiva, nem tampouco como apenas condenatória. “Sua natureza, sem dúvida alguma, é executiva, produzindo seus efeitos, independentemente de nova ação. Ao julgar procedente a ação e decretar o despejo, não há propriamente uma condenação, a não ser quanto a custas, honorários ou multa. O que se determina é a retirada do réu do imóvel, e sua devolução ao autor”.[19]

O despejo, em si, é ato executivo, mas ato que decorre naturalmente da força da sentença, independentemente de manipulação de qualquer actio iudicati, e se exterioriza como simples ato de uma relação processual que não se extinguiu na sentença, mas que permanece viva e ativa enquanto não se der completa satisfação ao direito subjetivo do autor, para cuja tutela se formou o processo.

A primeira consequência prática desse procedimento unitário é que todos os incidentes que a actio iudicati enseja simplesmente inexistem no cumprimento da sentença de despejo. Assim, por exemplo, não há os embargos do devedor, e tudo aquilo que se poderia questionar na oposição à actio iudicati normal haverá de ser tratado na contestação, dentro da fase postulatória da causa, sob pena de preclusão.

Por isso mesmo, se o inquilino opôs direito de retenção por benfeitorias em sua resposta e se essa defesa dilatória foi acolhida na sentença, a retomada não se processará enquanto não satisfeita essa condição do julgado. Mas, “se o locatário não alegou na contestação as benfeitorias, precluiu o direito de retenção”.[20]

575. A liminar na ação de despejo

A nova Lei do Inquilinato atribui à ação de despejo o rito ordinário (Lei nº 8.245, art. 59). Impôs, porém, algumas modificações estruturais, que se acham disciplinadas nos arts. 59 a 66 da Lei nº 8.245/1991. A primeira delas consiste na autorização de medida liminar de desocupação do imóvel, a exemplo do que ocorre com as ações possessórias (NCPC, art. 562).[21]

Não se trata de tutela cautelar, porque a lei não a condiciona aos requisitos normais da tutela preventiva, ou seja, o periculum in mora e o fumus boni iuris. Aqui, o que se faz é a antecipação provisória da medida satisfativa que se busca no próprio processo principal. A liminar, nesses casos, tem muito mais de execução provisória do que de medida cautelar. O legislador, por política de economia processual e de celeridade da tutela ao possível direito subjetivo do autor, concede-lhe in limine litis medida satisfativa que normalmente só deveria ocorrer após a sentença final. Trata-se, pois, de autêntica antecipação de tutela satisfativa.

A liminar da ação de despejo não depende, por isso, da comprovação dos requisitos do art. 300 do CPC. A Lei nº 8.245 subordina sua concessão à ocorrência de ação fundada numa das motivações enumeradas em seu art. 59, § 1º. Logo, não é o risco de perda da eficácia do processo principal que justifica a medida liminar. A medida é concedida apenas em razão da causa petendi de mérito, que a lei considera como suficientemente relevante para permitir medida satisfativa provisória antes do definitivo acertamento do litígio.

Os casos de liminar, segundo a nova Lei do Inquilinato, são os de ação de despejo, cujo fundamento exclusivo seja um dos seguintes:

(a) descumprimento de mútuo acordo (art. 9º, I), desde que: (i) tenha sido celebrado por escrito, com assinatura das partes e de duas testemunhas; e (ii) tenha sido ajustado o prazo mínimo de seis meses para a desocupação, contado da assinatura do instrumento;

(b) extinção do contrato de trabalho (art. 47, II), quando o fundamento da locação estiver vinculado a relação empregatícia e esta tiver sido extinta, conforme prova documental idônea, ou de acordo com prova oral colhida em audiência preliminar;

(c) término do prazo da locação para temporada, desde que a ação de despejo seja proposta nos trinta dias seguintes ao vencimento do contrato; após dito prazo decadencial, a ação de retomada será possível, mas não haverá mais possibilidade de liminar;

(d) morte do locatário sem deixar sucessor legítimo na locação; a liminar será cabível se a locação for residencial e se o locatário falecido não tiver deixado cônjuge sobrevivente ou companheiro nem, sucessivamente, herdeiros necessários ou pessoas que vivam em dependência econômica do de cujus, com residência no imóvel locado (art. 11, I);

(e) permanência do sublocatário no imóvel depois de extinta a locação;

(f) retomada do imóvel para reparações urgentes (art. 9º, IV, c/c art. 59, VI, acrescido pela Lei nº 12.112/2009);

(g) falta de apresentação, no prazo da notificação, de nova garantia para manter a segurança inaugural do contrato (art. 40, parágrafo único, c/c art. 59, VII, acrescido pela Lei nº 12.112/2009);

(h) término do prazo da locação não residencial, devendo a ação de despejo ser proposta nos trinta dias do termo, ou da notificação de retomada, por denúncia vazia (art. 59, VIII);

(i) falta de pagamento de aluguel e acessórios, no caso de contrato desprovido de garantia, seja por não ter sido contratada, seja por extinção ou exoneração dela, independentemente de motivo (art. 59, IX, acrescido pela Lei nº 12.112/2009).

Nesta última hipótese, a liminar poderá ser elidida pela purga da mora, no prazo de quinze dias concedidos para desocupação voluntária (art. 59, § 3º), acrescido pela Lei nº 12.112/2009).

A liminar da ação de despejo não é deferível de ofício pelo juiz. Depende de requerimento do locador, formulado na petição inicial, a exemplo do que se passa nas ações de mandado de segurança e nas possessórias de força nova. Trata-se de um incidente facultativo que deve ser provocado e suscitado na abertura do processo, antes mesmo da angularização da relação processual.

Em todas as hipóteses de liminar, previstas no § 1º do art. 59, é possível o deferimento da medida independentemente de citação prévia do demandado. Mas sempre estará o locador obrigado a prestar caução de valor equivalente a três meses de aluguel, para obter a expedição do respectivo mandado.

Deferida a liminar, citar-se-á o réu para contestar a ação, segundo o rito ordinário. A medida provisória, porém, não será sumariamente executada, pois a lei exige que se faça preliminarmente sua intimação para desocupar o imóvel em quinze dias (art. 59, § 1º). Somente após a exaustão de dito prazo é que se promoverá a desocupação forçada (art. 65). Ressalvam-se apenas aqueles casos em que a execução provisória é prevista sem a exigência de caução (art. 9º c/c art. 64, caput, na redação da Lei nº 12.112/2009). É que a efetivação das tutelas provisórias se faz com observância das regras próprias da execução provisória (CPC, art. 297, parágrafo único).[22]

Não há uma contestação da ação e outra da medida liminar, já que esta não configura uma ação cautelar, mas simples ato integrante da própria ação de despejo. Como objeto de decisão interlocutória, o deferimento da liminar desafia agravo, sem efeito suspensivo (CPC, art. 1.015, I).[23]

576. Legitimação

A ação de despejo é cabível ao locador ou a quem o sucedeu.[24] Não é preciso provar domínio nem qualquer outro direito real sobre o prédio cuja retomada se busca. A posse foi transmitida ao inquilino a título contratual e quem a transmitiu tem o direito de recuperá-la se o contrato não mais o obriga. Não importa se é proprietário ou não.[25]

Do lado passivo, a ação volta-se contra o locatário e quem mais em seu nome se ache no prédio. Assim, se o locatário morreu e seus herdeiros se acham no prédio, contra eles será intentado o despejo. Mas, se o locatário cedeu o uso do imóvel a sublocatários, não perde sua legitimação passiva para a causa, porque a sublocação, tal como a própria locação, não exclui a posse indireta do transmitente (CC, art. 1.197). Havendo cumulação do despejo com cobrança dos aluguéis em atraso, tornar-se-á possível o litisconsórcio passivo envolvendo o locatário e o fiador (Lei nº 8.245, art. 62, I, com a redação da Lei nº 12.112/2009).

Há, porém, alguns casos especiais de despejo em que a legitimação ativa fica, por lei, condicionada à titularidade do domínio, ou, pelo menos, de compromisso registrado (Lei nº 8.245, art. 60).

577. Documentação da petição inicial

Havendo contrato de locação escrito, deverá o respectivo instrumento acompanhar a petição inicial da ação de despejo. A falta de prova documental, contudo, não impede o uso da ação de despejo, visto que o próprio contrato locatício não é solene e prescinde de tal meio de prova para produzir sua eficácia obrigacional.

Nos casos das ações fundadas no inciso IV do art. 9º, no inciso IV do art. 47 e no inciso II do art. 53 da Lei nº 8.245/1991, a petição inicial deverá ser, também, instruída com prova da propriedade do imóvel ou do compromisso registrado (art. 60 da Lei nº 8.245/1991). São hipóteses em que a retomada depende de requisitos legais que ultrapassam a condição de locador e pressupõem-se a propriedade ou, pelo menos, o direito real limitado derivado do compromisso devidamente inscrito no Registro de Imóveis. Ditas exigências aplicam-se às retomadas: (i) para realização de reparações urgentes determinadas pelo Poder Público (art. 9º, IV); (ii) para demolição e edificação ou para obras que aumentem a área construída (art. 47, IV); (iii) para demolição, edificação ou reforma que aumente a área útil de imóveis utilizados por hospitais, repartições públicas, unidades sanitárias oficiais, asilos, estabelecimentos de saúde e de ensino (art. 53, II).

578. Concordância do locatário com a pretensão do locador

A Lei do Inquilinato prevê alguns casos em que a ação de despejo pode ter seu desfecho abreviado por meio de concordância do locatário com a desocupação do imóvel postulada pelo locador (art. 61). Essa manifestação de aquiescência deverá ocorrer no prazo da contestação e provocará o imediato acolhimento do pedido de despejo pelo juiz, com a fixação do prazo de seis meses para a desocupação, a contar da citação, e a imposição ao réu da responsabilidade pelas custas e honorários advocatícios de vinte por centro sobre o valor da causa. Se, porém, o locatário desocupar o imóvel dentro do prazo fixado, a lei o considerará isento dos encargos da sucumbência. Vencida a dilação, sem que a desocupação voluntária se dê, o juiz determinará a imediata expedição do mandado de despejo, independentemente de qualquer outra intimação do locatário (art. 61).

Essa forma de abreviar a ação de despejo com isenção dos ônus processuais para o réu só é cabível nas locações residenciais e nas seguintes hipóteses de retomada: (i) por denúncia vazia, nas locações prorrogadas por prazo indeterminado, a que alude o § 2º do art. 46; (ii) para uso próprio do locador, de seu cônjuge ou companheiro, ou para uso residencial de ascendente ou descendente (art. 47, III); (iii) para demolição e edificação ou realização de obras que aumentem a área construída (art. 47, IV).

Não exige a Lei do Inquilinato que a manifestação de aquiescência do locatário seja por escrito. A sua revelia, portanto, é suficiente para configurar a concordância tácita e, por conseguinte, para autorizar a aplicação da sistemática disciplinada pelo art. 61.[26]

579. Denúncia vazia

Nos casos em que a lei permite a retomada por denúncia vazia, a discussão entre as partes fica praticamente limitada às questões processuais, como a legitimidade de parte, a preexistência de notificação válida etc. No mérito, quase não há o que discutir, posto que a jurisprudência já assentou que “na ação de despejo por denúncia vazia é inadmissível discussão sobre sinceridade do pedido”;[27] e que, na mesma ação, “a retomada é deferida pela só conveniência de locador, sendo dispensável, a propósito, audiência de instrução e julgamento”.[28]

Nas locações não residenciais, a denúncia vazia por vencimento do termo contratual ou do prazo de notificação, quando necessário, permite ao locador a retomada do imóvel em medida liminar de antecipação de tutela, prestada caução de três meses de aluguel (Lei nº 8.245, art. 59, § 1º).

580. Denúncia cheia

Nas locações residenciais em que a lei exige motivação para a retomada, a instrução da causa consiste na coleta de elementos de prova que demonstrem os fatos jurídicos enquadráveis nas hipóteses legais. O ônus da prova, naturalmente, toca ao senhorio, pois se trata de demonstrar o fato constitutivo do direito exercitado em juízo. Nos casos de retomada para uso próprio, está assente na jurisprudência que a sinceridade do retomante se presume, tanto na locação residencial como na comercial, não havendo, pois, obrigação para o autor de provar a necessidade do imóvel.[29] Ao locatário, porém, cabe afastar a presunção mediante prova convincente da insinceridade do autor.

Fluxograma nº 52 – Ação de despejo (Lei nº 8.245, de 18.10.1991)[30]

[31][32]

§ 72. AÇÃO DE DESPEJO POR FALTA DE PAGAMENTO

Sumário: 581. Cabimento. 582. Consequência da cumulação de pedidos. 583. Purga da mora. 584. Reiteração abusiva da purga da mora. 585. Purga da mora e contestação.

581. Cabimento

O principal dever contratual do inquilino é o de pagar pontualmente o aluguel ajustado. O descumprimento dessa obrigação cria para o locador o direito de rescindir a locação e recuperar a posse do imóvel cedido ao locatário, tal como, aliás, se passa com todos os contratos bilaterais (CC, art. 475). A ação de despejo fundada em falta de pagamento do aluguel é, pois, um procedimento de natureza constitutiva, já que tem por objetivo a sentença que irá desconstituir o vínculo obrigacional estabelecido entre inquilino e senhorio.

Segundo a tradição de nosso direito positivo, a ação de despejo, na espécie, sempre foi exclusivamente constitutiva e reipersecutória, de sorte a não permitir fossem cumuladas, num só processo, a pretensão de retomar o imóvel e a de cobrar prestações vencidas. A Lei nº 8.245 inovou acerca do objeto da ação de despejo por falta de pagamento, de maneira que se tornou legalmente admitida a cumulação dos pedidos de rescisão da locação e de cobrança dos aluguéis e acessórios vencidos (art. 62, I).

Por outro lado, a atual Lei do Inquilinato deixou claro que não só a falta de pagamento do aluguel autoriza o manejo das ações, mas, também, a dos encargos do inquilino, como despesas condominiais, impostos etc., desde que previstas contratualmente como acessórios do aluguel (art. 62).

582. Consequência da cumulação de pedidos

O pedido de despejo e o de cobrança de aluguéis apresentam notória diversidade de natureza processual. O primeiro visa a um provimento final de entrega forçada de coisa certa, enquanto o segundo tende a uma execução de quantia certa. Disso decorre que, uma vez acolhida a demanda cumulativa, abrir-se-ão dois procedimentos executivos distintos: um para concretizar a pretensão reipersecutória, que se cumprirá por meio da expedição do mandado de despejo; e outro para realizar coativamente a responsabilidade patrimonial do devedor pelas prestações inadimplidas, cujo processamento se dará pelas regras comuns da execução por quantia certa (NCPC, arts. 824 e ss.).[33]

Há quem entenda que a ação de cobrança de aluguéis e encargos, não estando prevista no art. 58 da nova Lei do Inquilinato, não se beneficiaria das regras excepcionais introduzidas por aquele dispositivo legal na sistemática procedimental das ações locatícias, em temas como o da competência, do valor da causa, das comunicações processuais e efeito dos recursos, não obstante tenha sido exercitada juntamente com o despejo.[34]

Data venia, não vejo razão para desmembrar o pedido de cobrança de aluguel, para atribuir-lhe um regime procedimental distinto daquele previsto para a ação de despejo. A Lei nº 8.245 dispôs, em caráter geral, que a ação de despejo estaria sujeita às regras especiais ditadas por seu art. 58. Em seguida, ao disciplinar o procedimento especial da ação de despejo, dispôs, de forma explícita, que no bojo da causa seria lícito ao senhorio cumular o pedido de despejo com o de cobrança de aluguel. A intenção do legislador não foi outra senão a de conferir à pretensão de cobrar aluguéis o caráter de parte do procedimento único da ação de despejo. Logo, a ação não deixa de ser de despejo pela circunstância de ter sido utilizada pelo autor a faculdade legal de cobrar em seu bojo as prestações vencidas. E se a ação é de despejo a ela devem aplicar-se todos os predicamentos do art. 58, pouco importando se a pretensão de evacuando tenha sido formulada isoladamente ou acrescida da cobrança de aluguéis.

Não me parece aceitável que o intuito do legislador tenha sido complicar a situação dos litigantes pela cumulação de despejo com cobrança de aluguéis. Seu propósito evidente foi o de economia processual, que, na espécie, só se completa se se admitir que o procedimento é único e, por isso mesmo, subordinado a uma única disciplina normativa.

A Lei nº 12.112/2009 introduziu algumas novidades no texto do art. 62 da Lei do Inquilinato, explicitando que:

(a) a ação de despejo por falta de pagamento se aplica tanto ao aluguel contratual como ao aluguel provisório e às diferenças do aluguel apuradas em ações renovatórias e revisionais;

(b) a ação pode versar sobre (i) aluguéis; (ii) aluguéis e acessórios; ou (iii) somente acessórios;

(c) a purga da mora pode ser promovida tanto pelo inquilino como pelo fiador.

Ocorrida a cumulação, a citação terá conteúdo distinto em relação a cada um dos litisconsortes passivos:

(a) o locatário será citado para responder ao pedido de rescisão do contrato; e

(b) o locatário e o fiador, para responderem ao pedido de cobrança (art. 62, I, com a redação da Lei nº 12.112).

583. Purga da mora

Em nossa legislação do inquilinato tem sido uma tradição a de permitir ao inquilino a emenda da mora, mesmo depois de ajuizada ação de despejo por falta de pagamento (Lei nº 1.300/1950, art. 15, I; Lei nº 4.494/1964, art. 11; Lei nº 6.649/1979, art. 36). A inovação pretendida pela atual Lei de Inquilinato consistiu em estabelecer um procedimento que seja mais célere para solucionar o incidente da purga da mora. Não há mais necessidade de marcar-se uma data especial para que o locatário ofereça solenemente a prestação ao locador, em juízo, procedendo-se, em seguida, ao respectivo depósito judicial, caso o último se recuse a recebê-la (Lei nº 6.649/1979, art. 36, § 1º). Com a Lei nº 8.245, revista pela Lei nº 12.112, o procedimento da purga da mora foi ainda mais agilizado: para evitar a rescisão da locação e o consequente despejo, o locatário e o fiador devem efetuar o depósito judicial do valor atualizado do débito, sem depender de prévia autorização judicial, fazendo-o dentro dos quinze dias reservados para a contestação da ação (Lei nº 8.245/1991, art. 62, II, com a redação dada pela Lei nº 12.112).

A própria parte fará o cálculo do valor atualizado dos aluguéis, acessórios, multa, juros, custas e honorários de advogado (10% sobre o total do débito, se não houver disposição diversa no contrato). Não há mais de se aguardar o despacho do juiz autorizando o depósito dentro de um prazo contado a partir da respectiva intimação. O interessado, ao apresentar o pedido de purga da mora, para elidir a ação de despejo, já deverá apresentar, concomitantemente, o comprovante do depósito à ordem judicial.

Somente após concretizado o depósito é que o autor será ouvido. Se concordar, o processo será imediatamente extinto. Se houver discordância quanto ao valor do depósito, o juiz abrirá oportunidade ao locatário para complementar o depósito em dez dias. Feita a complementação, extinguir-se-á o processo, com quitação das prestações. Não ocorrendo o depósito complementar, a ação prosseguirá para ser julgada pelo mérito, ficando, desde logo, assegurado ao autor o levantamento das importâncias depositadas (art. 62, IV).

A purga da mora deve compreender o depósito de todos os aluguéis e acessórios que se venceram até a data da sua efetivação, além da multa contratual, se houver, os juros de mora, as custas e a verba advocatícia, cujo montante será de dez por cento sobre o valor da causa, se do contrato locatício não constar disposição diversa (art. 62, II, a a d).

A Lei nº 8.245 não disciplinou, in casu, correção monetária, mas segundo a regra geral hoje pertinente a importâncias exigíveis em juízo, é de se fazer a atualização do débito, na purga da mora, mesmo sem previsão contratual, e por aplicação da sistemática da Lei nº 6.899/1981. Aliás, ao falar o art. 62, II, da Lei nº 8.245 em “pagamento do débito atualizado”, está referindose não apenas aos juros e acessórios provocados pela mora, mas a todas as formas de atualização, inclusive, pois, a correção monetária.

584. Reiteração abusiva da purga da mora

A Lei do Inquilinato, atualizada pela Lei nº 12.112, de maneira muito clara, dispõe que “não se admitirá a emenda da mora se o locatário já houver utilizado essa faculdade nos 24 (vinte e quatro) meses imediatamente anteriores à propositura da ação” (Lei nº 8.245/1991, art. 62, parágrafo único). Para a contagem regressiva do prazo de vinte e quatro meses toma-se como ponto de partida não a data em que o locatário requereu a nova purgação da mora, mas a da propositura da ação de despejo (NCPC, art. 312).[35] Dessa maneira, não permite a lei que no lapso de dois anos antes do ajuizamento do despejo por falta de pagamento tenha o réu requerido igual providência em outra ação igual entre as mesmas partes e sobre o mesmo contrato.

585. Purga da mora e contestação

Em face da ação de despejo por falta de pagamento, ao locatário se abre uma alternativa para elidir a pretensão do locador: ou purga a mora, ou contesta o pedido do locador, demonstrando sua ilicitude.

Antiga jurisprudência divisava uma incompatibilidade lógica entre as duas opções, de sorte que o demandado não poderia cumular as duas defesas. Se o cálculo do aluguel cobrado pelo autor estiver correto, nada mais lhe restará do que efetuar o respectivo depósito judicial, se pretender evitar o despejo. Se o considerar incorreto, poderá proceder à contestação, independentemente de depósito judicial, porquanto é entendimento tranquilo da jurisprudência que “a exigência de aluguel em excesso ou já pago anteriormente acarreta a improcedência da ação de despejo por falta de pagamento”.[36]

A jurisprudência do STJ, a certa altura, considerava essa incompatibilidade como vigorante apenas “em princípio”, pois nem sempre haveria uma total repugnância entre as duas medidas. Assim, se fosse possível decompor o valor exigido em verbas bem distintas e a discordância se limitasse a uma delas, seria viável o depósito das incontroversas, e admissível seria a contestação sobre as outras.[37] Mais recentemente, porém, o entendimento daquela Corte se firmou no sentido de que “na ação de despejo por falta de pagamento, não é admissível cumular o oferecimento de contestação com pedido de purgação da mora, motivo pelo qual não se faz obrigatório o depósito dos valores tidos por incontroversos”.[38]

Em doutrina, entretanto, a tese defendida por Sylvio Capanema de Souza sempre foi de que somente no caso de alegação de inexistência de débito algum é que não teria sentido cogitar-se concomitantemente de purga da mora e contestação. Nos casos de divergência limitada a alguma parcela do total reclamado pelo locador, não haveria, para o renomado autor, empecilho a que o depósito se desse pelo valor reconhecido pelo locatário e que a diferença ficasse dependente de solução judicial, para definir-se na sentença se seria ou não decretado o despejo.[39]

Se nos afigura mais consentânea com o sistema da Lei nº 8.245/1991, o aludido entendimento doutrinário. Isto porque, sendo considerado incompleto o depósito oferecido pelo réu, permite o inciso III do art. 62 da Lei do Inquilinato, remodelado pela Lei nº 12.112/2009, a sua complementação em dez dias. Não complementado integralmente o depósito, segundo o inciso IV do mesmo dispositivo, “o pedido da rescisão prosseguirá pela diferença”, hipótese em que o locador poderá “levantar a quantia depositada”, ou seja, aquela menor do que a por ele pretendida, e que foi reconhecida pelo inquilino como a realmente devida.

Ora, se a lei admite que, mesmo incompleto o depósito em relação à pretensão do autor, a ação deve prosseguir com base na controvérsia instalada em torno da diferença, é claro que a lei não exclui a possibilidade de requerimento de purga da mora por valor inferior àquele reclamado na inicial; nem impede o demandado de submeter à decisão judicial defesa fundada em excesso na exigência do locador.

Fluxograma nº 53 – Ação de despejo por falta de pagamento (Lei nº 8.245, de 18.10.1991, art. 62)[40]

§ 73. EXECUÇÃO DA SENTENÇA DE DESPEJO

Sumário: 586. Desocupação voluntária. 587. Execução forçada. 588. Execução em caso de despejo cumulado com cobrança de aluguel. 589. Execução provisória e caução. 590. Abandono do imóvel pelo locatário.

586. Desocupação voluntária

Toda sentença de despejo deve fixar um prazo para desocupação voluntária do imóvel, cuja contagem se fará a partir da data da notificação do locatário para que cumpra o julgado (Lei nº 8.245/1991, art. 65). Somente quando inocorrer a sujeição espontânea do réu ao comando da sentença é que se lançará mão dos meios de coerção física para expulsá-lo do imóvel.

O prazo de desocupação é fixado pela lei em trinta dias, sem deixar margem de arbítrio ao juiz para ampliá-lo ou reduzi-lo (Lei nº 8.245/1991, art. 63, caput). A própria Lei do Inquilinato, porém, prevê que dito prazo será reduzido, necessariamente, para quinze dias (art. 63, § 1º), nas seguintes hipóteses: (i) quando entre a citação e a sentença de primeira instância houver decorrido mais de quatro meses; ou (ii) quando o despejo houver sido decretado com fundamento no art. 9º ou no § 2º do art. 46 da Lei nº 8.245/1991, ou seja:

(a) mútuo acordo;

(b) infração legal ou contratual;

(c) falta de pagamento do aluguel e encargos;

(d) denúncia vazia em contrato de prazo certo, superior a trinta meses, prorrogado por tempo indeterminado;

(e) realização de reparações urgentes, determinadas pelo Poder Público.

Há, outrossim, dois casos em que a Lei nº 8.245 prevê ampliação do prazo do art. 63, caput: (i) tratando-se de prédio locado a estabelecimento de ensino autorizado e fiscalizado pelo Poder Público, o prazo mínimo será de seis meses e o máximo de um ano, cabendo ao juiz dispor de modo que a desocupação coincida com o período de férias escolares (art. 63, § 2º); (ii) se o imóvel locado estiver ocupado por hospital, repartição pública, unidade sanitária oficial, asilo e estabelecimento de saúde e de ensino autorizado e fiscalizado pelo Poder Público, e se o despejo for decretado com fundamento o inciso IV do art. 9º ou no inciso II do art. 53, casos em que o prazo de desocupação será de um ano. Se, porém, entre a citação e a sentença de primeira instância houver decorrido mais de um ano, dito prazo será de apenas seis meses.

587. Execução forçada

A execução forçada do despejo será definitiva, se intentada após o trânsito em julgado da sentença, ou provisória, se movida durante a tramitação da apelação sem efeito suspensivo. Como a execução provisória passou a ser regra nas ações locatícias (Lei nº 8.245/1991, art. 58, V), cabe ao juiz, ao proferir a sentença de despejo, fixar o valor da caução a ser prestada pelo locador, caso deseje executar o despejo antes do julgamento do eventual recurso manejado pelo locatário (art. 63, § 4º).

A execução, seja definitiva ou provisória, é imediata e se processa como incidente ou parcela da própria ação de despejo, sem que haja necessidade de abertura de uma completa execução para entrega de coisa certa. Trata-se de ação especial unitária, em que os atos de cognição e execução se realizam numa única relação processual (ação executiva lato sensu). A consequência imediata é que não há citação executiva nem possibilidade de manejo de embargos à execução. Toda defesa do inquilino, mesmo a pertinente ao eventual direito de retenção por benfeitorias, tem de ser manifestada na fase de contestação ao pedido de despejo.

Há, porém, uma notificação obrigatória após a sentença, com a concessão de prazo dentro do qual se permite a desocupação voluntária do imóvel. Apenas após exaustão do prazo concedido torna-se lícito o emprego da coação judicial para expulsar o inquilino, caso em que a lei autoriza a utilização de força policial e permite até mesmo o arrombamento, se necessário (art. 65). Não são, no entanto, necessários dois mandados diferentes, um para a notificação e outro para o despejo. A sentença que acolher o pedido de despejo já conteria a determinação da expedição do mandado de despejo. No próprio mandado estará contido o prazo para desocupação voluntária (art. 63, com a redação da Lei nº 12.112). Um só mandado credenciará o oficial a intimar para a desocupação voluntária e praticar os atos de remoção forçada do inquilino, se isto se fizer necessário.

Na efetivação do despejo compulsório, a lei determina que os móveis e utensílios encontrados no imóvel sejam entregues a depositário, se não ocorrer a retirada deles pelo inquilino (art. 65, § 1º).

Por medida de solidariedade humana e respeito à dor moral enfrentada pelos moradores, não permite a lei que o despejo seja executado nos trinta dias seguintes à morte do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão de qualquer das pessoas que habitem o imóvel locado (art. 65, § 2º). Considerou-se tão relevante a hipótese, que se erigiu à condição de crime a inobservância da interdição ao despejo durante o referido luto (art. 44, IV).

588. Execução em caso de despejo cumulado com cobrança de aluguel

Quando o locador houver cumulado o pedido de despejo com o de cobrança de aluguéis e encargos (Lei nº 8.245/1991, art. 62, I), sendo precedentes ambas as pretensões, haverá duas execuções distintas a realizar: a de retomada do imóvel e a dos valores em débito. Cada uma tem seu procedimento próprio e autônomo. Por isso, não depende a execução por quantia certa (aluguéis e encargos) da prévia desocupação do imóvel (art. 62, IV).

589. Execução provisória e caução

Há duas circunstâncias em que o despejo se processa em caráter provisório: (i) quando se defere a desocupação liminar (Lei nº 8.245/1991, art. 59, § 1º), na abertura do processo; e (ii) quando se interpõe apelação da sentença de mérito que decreta o despejo, recurso a que a lei nega eficácia suspensiva (art. 58, V).

Em ambas as situações o locador, salvo as exceções do art. 64, está obrigado a prestar caução, se deseja, por sua conta e risco, desalojar o inquilino, sem o acertamento definitivo da lide. O valor da caução é disciplinado pela lei, de maneira diferente, numa e noutra hipótese: (i) no caso de liminar, o seu valor é o correspondente a três meses de aluguel, sem previsão de caução fidejussória (art. 59, § 1º); (ii) no caso de execução provisória de sentença, a caução será arbitrada pelo juiz entre o equivalente no mínimo a seis meses e no máximo a doze meses de aluguel, no valor da época da prestação da caução (art. 64, caput). Para essa caução, a lei prevê a possibilidade de ser real ou fidejussória, dispensando-se processo apartado para seu cálculo e permitindo que tudo seja apurado e efetivado nos próprios autos da execução provisória (art. 64, § 1º).

Embora provisória a execução, o despejo será irreversível. Se a sentença foi reformada, em grau de recurso, o direito do inquilino não será o de recuperar a posse do imóvel, mas de ser indenizado por perdas e danos, com base na caução existente (art. 64, § 2º).

A execução provisória independerá de caução (art. 64, caput), nos casos de despejo fundado em: (i) desfazimento da locação por mútuo acordo (art. 9º, I); (ii) infração legal ou contratual (art. 9º, II); (iii) reparações urgentes determinadas pelo Poder Público (art. 9º, IV).

590. Abandono do imóvel pelo locatário

A Lei nº 8.245 autoriza imissão do senhorio na posse, no caso de abandono do prédio pelo inquilino durante a tramitação da ação de despejo. A providência se dará por ato e deliberação do próprio senhorio, que assim poderá agir por conta própria, antes ou depois da citação inicial, sem necessidade de prévia anuência judicial (art. 66).[41]

Mas, para que a medida seja lícita, é indispensável que o abandono esteja bem caracterizado, tanto objetiva como subjetivamente, não bastando, por exemplo, a ausência pessoal do inquilino, nem a provisória remoção de seus bens e pertences, se há intenção de conservar a posse do imóvel. O abandono exige a evidenciação do ânimo inequívoco de retirar-se do prédio, desocupando-o completamente, em caráter definitivo.[42]

Verificado o abandono do imóvel ou a entrega das chaves pelo locatário, o processo será extinto sem apreciação do mérito, se o fato antecedeu ao ajuizamento da demanda, e isto ocorrerá sem imposição ao demandado dos encargos da sucumbência. Se, entretanto, o ato do réu se der durante o curso do processo, representará reconhecimento tácito da procedência da demanda, caso em que deverá a extinção ser decretada com resolução do mérito, e aplicação dos ônus da sucumbência ao inquilino, mesmo que se torne desnecessário o mandado de despejo. Abandonado o imóvel depois do ajuizamento da ação de despejo, mas antes da citação, a ordem judicial de imissão na posse poderá de imediato ser pronunciada, não havendo necessidade de aguardar a realização da in ius locatio.[43]

A imissão na posse de que cuida o art. 66 da Lei do Inquilinato não põe fim ao processo, quando o pedido de despejo tiver sido cumulado com o de cobrança de aluguéis.

§ 74. AÇÃO DE CONSIGNAÇÃO DE ALUGUEL E ACESSÓRIOS DA LOCAÇÃO

Sumário: 591. Cabimento. 592. Legitimação. 593. Pressupostos. 594. Procedimento. 595. Petição inicial. 596. Depósito judicial. 597. Prestações vincendas. 598. Revelia. 599. Contestação. 600. Reconvenção. 601. Complementação do depósito após a contestação. 602. Levantamento do depósito.

591. Cabimento

Prevê a Lei nº 8.245, em relação aos débitos contratuais do locatário, o uso da ação de consignação em pagamento nos casos de recusa de recebimento pelo locador e demais hipóteses de admissibilidade legal dessa modalidade indireta de liberação do devedor.

O procedimento da ação em questão encontra sua disciplina normal nos arts. 539 a 549[44] do novo Código de Processo Civil. A Lei do Inquilinato, porém, criou, para as obrigações locatícias, algumas inovações, de maneira que se tem em boa parte um novo procedimento da consignatória, se o débito a solver tiver como origem a relação ex locato. Daí falar a Lei do Inquilinato em “ação de consignação de aluguel e acessórios da locação”. É, na verdade, um novo nomem iuris para um novo procedimento especial, como a seguir veremos.

Os casos, porém, de admissibilidade do pagamento por depósito judicial não foram modificados pela Lei nº 8.245. São os mesmos da legislação ordinária (CC, art. 335). Apenas se acrescentou a hipótese especial do art. 24 da Lei do Inquilinato, onde se prevê um depósito sui generis de aluguéis, pelos inquilinos, para a eventualidade de moradias coletivas multifamiliares que se achem em condições precárias, declaradas pelo Poder Público. Tais depósitos liberam os inquilinos do débito locatício e só podem ser levantados pelo senhorio após regularização do imóvel (art. 24, § 1º).

592. Legitimação

Quem tem legitimidade para pagar tem também para consignar. Nada impede, portanto, que um terceiro interessado, como fiador ou sublocatário, lance mão da consignatória.[45]

Como a ninguém é dado litigar pessoalmente na defesa de interesse alheio, não pode a consignatória ser proposta senão contra o próprio locador. Se eventual mandatário ou gestor puder receber a citação por autorização da lei (NCPC, art. 242),[46] ou por ter poderes especiais para tanto (CPC, art. 105),[47] não agirá, entretanto, como parte e sim em nome do locador, único detentor da situação jurídica para ocupar a posição de sujeito passivo da relação processual. Simples administrador do prédio, que firma o contrato de locação em nome do proprietário, por isso mesmo, não deve ser transformado em réu da consignatória, pois, à evidência, não lhe cabe a posição de titular do crédito locatício.[48]

Reconhece-se, porém, a existência de opiniões na jurisprudência e doutrina que defendem a legitimidade da simples administradora do imóvel para ser ré na ação de consignação de aluguel.[49]

593. Pressupostos

A consignatória pressupõe, via de regra, mora do credor, ou impossibilidade de pagamento direto ao sujeito ativo da relação obrigacional. Se a dívida, pelos termos do contrato locatício, é portable, ou seja, devem os aluguéis ser pagos no endereço do credor, cabe ao autor da ação de consignação o ônus da prova de que realmente ofereceu a prestação, tendo havido injusta recusa do accipiens (NCPC, art. 373, I).[50]-[51]

Se, no entanto, o débito é querable, o que se deduz pela falta de convenção prevendo pagamento no endereço do locador, a este cabe o dever de procurar a prestação no endereço do locatário (art. 327 do Código Civil e art. 23, I, da Lei nº 8.245). Nesse caso, o inquilino pode propor a ação sem ter de provar a oferta e a recusa do pagamento, pois ao senhorio é que competia buscar a prestação em presença do devedor. Ao réu é que toca demonstrar que compareceu para receber, sem lograr sucesso.

594. Procedimento

O procedimento previsto no art. 67 da Lei nº 8.245 não faz remissão alguma ao rito da consignação em pagamento regulado pelo Código de Processo Civil. Introduz várias inovações à sistemática do Código, mas não apresenta um iter procedimental completo, motivo pelo qual os preceitos da legislação codificada terão de ser utilizados como fonte subsidiária ou complementar, especialmente aqueles dos arts. 539 a 549 do Estatuto Processual Civil.

Nos tópicos seguintes destacaremos as principais novidades instituídas pela Lei nº 8.245 para o processamento da consignação de aluguéis e demais encargos do contrato locatício.

595. Petição inicial

A petição inicial da consignatória conterá os requisitos comuns do art. 319[52] do novo Código de Processo Civil e especificará quais são os aluguéis e os acessórios da locação com indicação dos respectivos valores (Lei nº 8.245, art. 67, I).

596. Depósito judicial

Deferida a citação do réu, o autor será intimado a depositar em vinte e quatro horas o valor da obrigação apontado na inicial. A falta desse depósito implicará imediata extinção do processo, sem julgamento do mérito (Lei nº 8.245/1991, art. 67, II). Convém lembrar que, na consignação regulada pelo NCPC, o prazo de depósito é de cinco dias (art. 542, I).[53]

597. Prestações vincendas

A ação compreenderá não apenas as prestações vencidas na data da inicial, mas abrangerá todas que se venceram enquanto não julgada a ação em primeira instância. O direito de depositar as prestações supervenientes não depende de pedido expresso na inicial. Decorre de autorização da própria lei, mas tem duração temporal limitada, pois, uma vez proferida a sentença, não será mais possível efetuar depósito numa consignatória já julgada, como, aliás, dispõe claramente o inciso III do art. 67 da nova Lei do Inquilinato. A diferença com o NCPC está em que este determina que os depósitos sucessivos sejam efetuados até cinco dias contados de cada vencimento (art. 541),[54] enquanto a Lei do Inquilinato ordena que isto se faça nos respectivos vencimentos.

598. Revelia

Se não há contestação, ou se o locador aquiesce em receber as prestações depositadas, o pedido de locatário será desde logo julgado procedente, com a competente declaração de quitação. Ao locador se imputará a responsabilidade pelas custas e honorários advocatícios de 20% sobre o valor dos depósitos (Lei nº 8.245, art. 67, IV). Há aqui uma outra inovação da Lei do Inquilinato, pois o critério a respeito da base de cálculo e do percentual fixo de honorários inexiste no sistema do novo Código de Processo Civil.

599. Contestação

Sem inovar o que consta do Código de Processo Civil, a Lei nº 8.245 restringe o tema da contestação à consignatória a uma das seguintes objeções de ordem fática (art. 67, V): (i) não ter havido recusa ou mora em receber a quantia devida; (ii) ter sido justa a recusa; (iii) não ter sido efetuado o depósito no prazo ou no lugar do pagamento; (iv) não ter sido o depósito integral.[55]

O mesmo dispositivo da Lei do Inquilinato prevê que qualquer defesa de direito pertinente à pretensão do autor poderá ser deduzida pelo réu em sua contestação, regra que não consta do CPC.

600. Reconvenção

A Lei nº 8.245 elimina qualquer dúvida que ainda pudesse existir acerca do cabimento da reconvenção na ação de consignação em pagamento. O inciso VI do art. 67 declara, expressamente, que ao locador é permitido lançar mão da reconvenção, in casu, para postular, entre outras coisas, o seguinte: (i) despejo do autor da consignatória; (ii) cobrança dos valores objeto da consignatória ou da diferença do depósito inicial, quando não for integral.

Quanto à cobrança reconvencional, a lei a restringe às prestações versadas na ação consignatória e não a quaisquer outras acaso exigíveis entre as partes. Houve, sem dúvida, preocupação de economia processual, de modo a impedir que na improcedência da consignatória o locatário levantasse os depósitos feitos e o locador tivesse de propor outra ação para cobrar aqueles mesmos valores.

Contestação e reconvenção, a partir do NCPC, devem ser elaboradas na mesma petição (art. 343).

601. Complementação do depósito após a contestação

O novo Código de Processo Civil permite ao réu da consignatória a complementação do depósito inicial, nos termos do seu art. 545, caput.[56] A sistemática foi mantida pela Lei nº 8.245, mas com sensíveis inovações. Eis como se resolverá o incidente na consignatória de aluguéis e acessórios (art. 67, VII): (i) intimado da contestação em que se alega insuficiência do depósito, o autor terá cinco dias (prazo menor que o do art. 545 do NCPC) para complementá-lo; (ii) deverá, porém, recolher a diferença com um acréscimo de dez por cento (penalidade que inexiste no NCPC); (iii) mesmo saindo vitorioso na obtenção de quitação do débito, o autor ficará sujeito a pagar todas as custas do processo bem como honorários advocatícios de vinte por cento sobre o valor dos depósitos (não há igual previsão no NCPC).

Apesar de o art. 67, VII, mencionar textualmente o autor-reconvindo como o que se sujeita à sua disciplina, claro é que sua aplicação será feita ao autor da consignatória, haja ou não reconvenção.[57]

602. Levantamento do depósito

O parágrafo único do art. 67 da Lei nº 8.245 inovou, a seu tempo, ao permitir que o réu pudesse levantar a qualquer momento as importâncias depositadas sobre as quais não pendia controvérsia. O regime codificado, a partir da Lei nº 8.951/1994, consagrou também a mesma faculdade (NCPC, art. 545, § 1º)[58] (v., retro, nº 36).

A regra legal em comentário aplica-se tanto ao depósito inicial como ao de prestações supervenientes, depositadas incidentalmente no curso da consignatória.

Fluxograma nº 54 – Ação de consignação de aluguel e acessórios da locação (Lei nº 8.245/1991, art. 67)

§ 75 AÇÃO REVISIONAL DE ALUGUEL

Sumário: 603. Cabimento. 604. Natureza. 605. Legitimação. 606. Procedimento. 607. Petição inicial. 608. Aluguel provisório. 609. Contestação. 610. Sentença. 611. Verbas de sucumbência. 612. Execução de sentença. 613. Acordo de desocupação.

603. Cabimento

A revisão do preço defasado de aluguel, no sistema atual da Lei do Inquilinato, não é mais objeto de disciplina isolada para alguns tipos de locação. Todo e qualquer contrato alcançado pelo regime da Lei nº 8.245 se sujeita à ação revisional, nos termos do seu art. 19, que assim dispõe: “Não havendo acordo, o locador ou o locatário, após três anos de vigência do contrato ou do acordo anteriormente realizado, poderão pedir revisão judicial do aluguel, a fim de ajustá-lo ao preço de mercado”.

A forma processual de atuar a revisão autorizada pelo art. 19 da Lei do Inquilinato está disciplinada pelos arts. 68 a 70 do mesmo diploma normativo. E será a mesma, tanto para as locações residenciais como para as não residenciais. O pressuposto temporal também será o prazo único de três anos decorridos do contrato ou do acordo de atualização anterior, em todo e qualquer contrato (art. 19). Todavia, por força da Lei nº 12.744/2012, que inseriu o § 1º ao art. 54-A da Lei de Inquilinato, ficou assegurada a liberdade de ajustar-se a renúncia ao direito de revisão dos aluguéis durante o prazo de vigência do contrato de locação não residencial de imóvel urbano.

604. Natureza

Trata-se de ação de natureza constitutiva, pois o que se alcança com a sentença de acolhimento do pedido do autor é uma alteração do vínculo obrigacional vigente entre as partes. Independentemente do consenso entre os contratantes, o provimento judicial imporá um novo preço à locação existente, para compatibilizá-la com o mercado.

A ação está dotada pela Lei nº 8.245, também, da força condenatória, pois, uma vez fixado por sentença o novo valor do aluguel, as diferenças serão executáveis nos próprios autos da ação revisional (art. 69, § 2º).

605. Legitimação

A ação revisional poderá partir indistintamente da iniciativa do locador ou do locatário, como se depreende do texto do art. 19. O inquilino pode, por exemplo, considerar que o aluguel está defasado porque atingiu um preço superior ao do mercado, enquanto o senhorio pode, como é mais frequente, pretender que o aluguel precisa ser majorado para atingir o nível do mercado. Trata-se, pois, de uma espécie de ação dúplice, onde cada um dos interessados pode eventualmente assumir qualquer das posições da relação processual.

606. Procedimento

Prevê a Lei nº 8.245, art. 68, que a ação revisional seguirá o rito sumário regulado pelos arts. 275 a 281 do CPC/73. Ocorre que este procedimento foi abolido pelo novo CPC, que estatuiu disposições transitórias a respeito do tema. Assim: (i) as regras relativas ao procedimento sumário previstas no CPC/1973 (arts. 275 a 281) continuarão a ser aplicadas às ações revisionais de aluguel propostas e não sentenciadas até o início da vigência da nova codificação (NCPC, art. 1.046, § 1º); e (ii) as causas ajuizadas após a vigência do NCPC seguirão o procedimento comum, com as modificações previstas na Lei de Inquilinato (NCPC, art. 1.049, parágrafo único).

À disciplina codificada, a Lei nº 8.245 introduziu algumas inovações, que levam em conta as peculiaridades da pretensão revisional e que visam a dar maior singeleza e celeridade ao procedimento, como as que dizem respeito aos requisitos da petição inicial e à possibilidade de arbitramento de um aluguel provisório (art. 68, I e II). Essas regras, portanto, deverão ser seguidas a todas as ações revisionais, tenham elas sido ajuizadas antes ou depois da vigência do NCPC.

Passando a prevalecer o procedimento comum, para as ações revisionais, o juiz designará audiência de mediação ou de conciliação (NCPC, art. 334), e, se as partes não se conciliarem, o prazo de oferecimento de defesa do réu iniciar-se-á a contar da data da audiência, ou da última sessão de conciliação, quando qualquer parte não comparecer ou, comparecendo, não houver autocomposição (NCPC, art. 335, I).

O art. 68 da Lei nº 8.245 prevê, tal como o NCPC, que a citação para a ação revisional compreenderá a convocação do réu para uma audiência de conciliação (inc. II). Previa, ainda, o dispositivo, a possibilidade de, na mesma audiência, frustrada a conciliação, ser apresentada a contestação e deferida prova pericial, designando-se, desde logo, audiência de instrução e julgamento (inc. IV). Essa sistemática, no entanto, não pode prevalecer no regime do novo Código, já que este manda observar, na espécie, o procedimento comum (NCPC, art. 1.049, parágrafo único). Assim, só depois de encerrada a audiência de conciliação é que começará a correr o prazo para a contestação. A deliberação sobre as provas cabíveis, inclusive perícia, no procedimento comum, só pode acontecer depois da resposta do réu, ou seja, na fase de saneamento e organização do processo, como se prevê no art. 357 do NCPC. Daí por que fica prejudicada a regra do art. 68 da Lei nº 8.245, no tocante ao problema ora enfocado.

No despacho saneador, sendo deferida a realização de perícia, o juiz estabelecerá, desde logo, calendário para sua realização, designando, inclusive, a audiência de instrução e julgamento, de modo a que as partes e o perito fiquem cientes de que a prova técnica deverá ser concluída em tempo que não impeça a realização da referida audiência.

607. Petição inicial

O autor proporá a ação revisional em petição inicial que, além dos requisitos exigidos pelo art. 276 do CPC/1973 e pelo art. 319[59] do novo Código de Processo Civil, deverá indicar o valor do aluguel cuja fixação é pretendida (Lei nº 8.245, art. 68, I). Não pode, pois, deduzir-se em juízo um pedido vago de apuração de valor atualizado do aluguel. A petição inicial obrigatoriamente terá de explicitar qual é o preço que o autor considera compatível com as cotações de mercado no momento do ingresso em juízo, seja para aumentar, seja para reduzir o valor contratual vigorante e que se considera defasado.

O valor pedido na inicial será, outrossim, o limite da sentença, posto que a lei não permite que o juiz conceda ao autor vantagem maior ou diferente daquela postulada na peça inaugural do processo (NCPC, art. 492).[60] Naturalmente, no clima de inflação em que tem vivido o Brasil, não se pode ignorar a depreciação da moeda entre o aforamento da revisional e o momento do arbitramento judicial, pelo que a aplicação de dita variação inevitável sobre a estimativa inicial não se pode considerar como modificação do pedido. Aliás, a correção monetária atualmente acha-se perenizada como integrante do direito das obrigações segundo o Código Civil de 2002 (arts. 317 e 395).

608. Aluguel provisório

In limine litis, o juiz, ao despachar a inicial da ação revisional, fixará, se houver pedido do autor, o valor do aluguel provisório a vigorar enquanto se aguarda o julgamento definitivo da causa (Lei nº 8.245, art. 68, II). Para esse arbitramento provisório não depende o magistrado de se valer de perícia.[61] A base da estimativa serão os dados fornecidos pelo autor com a petição inicial, como esclarece o dispositivo legal ora em cogitação. Se o réu já estiver presente no processo e fornecer elementos que possam influir na estimativa do aluguel provisório, o juiz também os considerará para o respectivo arbitramento (art. 68, II, da Lei nº 8.245 com acréscimo da Lei nº 12.112).

O inciso II do art. 68, em sua redação primitiva, falava em fixação do aluguel provisório em valor “não excedente a oitenta por cento do pedido”. O limite era facilmente compreensível quando o pedido era de majoração do aluguel postulada pelo locador. Era, porém, de difícil aplicação quando o pleito versava sobre pedido de redução formulado pelo inquilino. Para superar a dificuldade prática, a nova redação do inc. II do art. 68 traçou dois critérios distintos a serem observados pelo arbitramento judicial: (i) se a ação for intentada pelo locador, naturalmente visando majorar o aluguel vigente, o provisório não poderá exceder a 80% do novo valor pretendido na revisão; (ii) se a ação for promovida pelo locatário, cujo propósito óbvio é o de reduzir o preço da locação, o aluguel provisório não poderá ser inferior a 80% do aluguel vigente.

A vigência do aluguel provisório começará na data da citação. E não há razão para se pretender que o novo aluguel, por sua provisoriedade, não autorizaria o despejo do inquilino, no caso de falta de pagamento.[62] Se obrigação de pagá-lo encontra base na lei, não pode, à evidência, ficar o titular de dito crédito privado do meio de sancioná-lo judicialmente. Na verdade, o aluguel provisório, enquanto vigorar, apresentar-se-á, juridicamente, como dívida líquida, certa e exigível, pelo que não poderá, no caso de inadimplemento, deixar de autorizar a execução por quantia certa assim como o despejo por falta de pagamento.[63] A reforma do art. 62 da Lei do Inquilinato, efetuada pela Lei nº 12.112, não deixa mais dúvida sobre o cabimento do despejo por falta de pagamento não só dos aluguéis definitivos como dos provisórios e das diferenças de aluguéis, decorrentes de arbitramento judicial.

Embora fixado com base em pedido e dados unilaterais do autor, o aluguel provisório se submete à possibilidade de revisão, por iniciativa do réu. O incidente poderá ser instaurado, mesmo fora da contestação, mas antes da audiência, e não prejudicará a contestação. Para tanto, caberá ao réu apresentar os elementos em que funda a pretensão de rever o aluguel provisório (art. 68, III).

A fixação inicial e as modificações ulteriores do aluguel provisório configuram decisões interlocutórias, que, por isso, desafiam agravo, sem efeito suspensivo (NCPC, art. 995).[64] Se o réu pedir o reexame do aluguel provisório antes da audiência, esse pedido interromperá o prazo para o agravo, desde que, naturalmente, não se tenha ainda vencido (Lei nº 8.245, art. 68, V, acrescido pela Lei nº 12.112).

Se o pedido de reexame é acolhido e novo aluguel provisório é fixado, a decisão será recorrível em si própria, mesmo que a parte não tenha agravado do primitivo arbitramento. O agravo já então não será contra a decisão primeira, mas contra a que refixou o aluguel provisório. É relevante notar que a lei conferiu ao réu o direito a postular a revisão, antes da audiência, sem prejuízo da contestação (art. 68, III), no pressuposto de que o primitivo aluguel tenha sido fixado unilateralmente, i.e., sem a participação daquele que ora pleiteia o reexame. Não há, entretanto, empecilho a que o pleito e a solução referente ao aluguel provisório ocorram depois de já integrado o réu ao processo pela citação. A tal hipótese, porém, não se aplica, naturalmente, o efeito interruptivo cogitado no novo inciso V do art. 68.

O arbitramento provisório sujeita-se, outrossim, a correções, segundo as épocas pactuadas no contrato, ou previstas em lei (art. 68, § 2º).

É bom lembrar que, não distinguindo a lei, é possível o arbitramento de aluguel provisório tanto nos casos de redução como nos de majoração do preço vigente.

609. Contestação

A contestação do réu – apresentada em audiência, se o rito for o sumário; apresentada no prazo de quinze dias após a audiência, se o procedimento for o ordinário –, pode conter a rejeição total do pedido do autor e pode também conter uma contraproposta de revisão em bases diferentes das pretendidas na petição inicial (Lei nº 8.245, art. 68, IV).

Havendo a contraproposta, o juiz tentará a solução conciliatória, entre os limites apontados na inicial e na contestação. Mas, mesmo sem a contraproposta, caberá ao magistrado procurar o acordo entre as partes, antes de passar à instrução da causa. Chegando as partes a um consenso, o juiz homologará o acordo e porá fim ao processo, com resolução de mérito (NCPC, art. 487, III, b).[65]

Se não alcançar o acordo, a prova decisiva para a ação revisional é quase sempre a pericial, para cuja realização o juiz encerrará a audiência de conciliação, designando, desde logo, outra audiência para instrução e julgamento (Lei nº 8.245/1991, art. 68, IV). Para evitar a procrastinação desnecessária e inconveniente, a nomeação do perito deverá ser feita no próprio ato de suspensão da audiência, momento em que as partes serão intimadas a formular quesitos e indicar assistentes.

A perícia poderá ser dispensada, a critério do juiz, nos casos de revelia e de discussão em torno apenas de prova documental já produzida com a inicial e a contestação e para cujo deslinde não seja necessário o recurso à prova técnica (hipótese que se deve reconhecer como rara).

610. Sentença

O arbitramento da sentença retroagirá à citação, de sorte que, havendo diferenças a pagar, ou a restituir, o respectivo pagamento será com correção monetária. A exigibilidade dessas diferenças, porém, somente ocorrerá a partir do trânsito em julgado (Lei nº 8.245, art. 69).

Se o pedido for julgado improcedente, o autor responderá pelo ressarcimento dos danos acarretados ao réu, se houver aluguel provisório. As diferenças haverão de ser respostas com juros e correção monetária.

Uma vez que o recurso contra a sentença da revisional não tem efeito suspensivo, após o julgamento de primeiro grau entra em vigor imediatamente o que nele houver sido fixado. Vale dizer, os aluguéis daí em diante devidos serão os da sentença e não mais os provisórios.

Como já se afirmou, não pode a sentença da revisional reduzir o aluguel a importância menor do que a pleiteada pelo locatário nem majorá-lo além do postulado pelo locador, na petição inicial, sob pena de violar o mandamento dos arts. 141 e 492 do CPC.[66] Quanto à periodicidade dos reajustes do aluguel, é bom lembrar que a sentença da revisional não fica adstrita às cláusulas do contrato, podendo, conforme as circunstâncias, adotar periodicidade diferente e outro indexador para os reajustamentos futuros do aluguel revisado (Lei nº 8.245, art. 69, § 1º). Essas inovações, contudo, dependem de pedido do locador ou sublocador, como esclarece o aludido dispositivo legal.

611. Verbas de sucumbência

Segundo se tem assentado na jurisprudência, “não se pode falar em sucumbência de uma das partes em ação revisional, pois esta é mero acertamento de aluguel, no qual não há vencido nem vencedor. Assim, a verba sucumbencial deve ser dividida por igual entre as partes”.[67]

A tese é correta apenas para o caso em que a ação desenvolve como puro veículo de acertamento do quantum do aluguel, isto é, quando as partes estão acordes quanto ao cabimento da revisão e apenas não chegam à fixação consensual do novo preço da locação. Se, contudo, a lide revelada na litiscontestação se endereça ao fato de ter, ou não, o autor o direito à revisão, a sentença não poderá deixar de tratar como sucumbente, para todos os efeitos, aquela parte cuja posição vier a ser rejeitada na composição final do litígio. Em tal hipótese, parece-nos indiscutível o cabimento da imposição das custas e honorários de advogado à parte derrotada (NCPC, arts. 82 e 85).[68] É, aliás, mutatis mutandis, o que se passa com a regulamentação legal da sucumbência nas ações de divisão (art. 89 do CPC).[69]

A jurisprudência do STJ, todavia, considera sucumbente o réu que, na ação revisional de aluguel, formula pretensão de valor rejeitada pela sentença, que, afinal, acolhe a proposta do autor. Sujeitar-se-á, portanto, o demandado vencido às despesas do processo e aos honorários do advogado do autor.[70] Mutatis mutandis, o mesmo acontecerá contra o autor quando a proposta do réu for a acolhida pela sentença, em toda extensão.

612. Execução de sentença

Qualquer que seja a diferença, a maior ou a menor, resultante da revisão judicial, a respectiva execução se processará nos autos da própria revisional (Lei nº 8.245, art. 69, § 2º). A forma procedimental será a da execução de título judicial por quantia certa. E, como a lei não distingue, caberá a mesma execução tanto no caso de aluguel pago a maior como a menor, de sorte que o credor exequente pode ser o locador ou locatário, conforme o caso.

613. Acordo de desocupação

É comum na experiência do foro o acordo entre inquilino e senhorio, no curso de ação locatícia, para pôr fim à relação ex locato e marcar um prazo ou uma data para a desocupação do imóvel.

Disciplinando a hipótese, o art. 70 da Lei do Inquilinato prevê que é lícito o acordo sobre desocupação dentro dos trâmites da ação revisional, caso em que o juiz o homologará, propiciando sua oportuna execução “mediante expedição de mandado de despejo”. Isto quer dizer que, se o acordo não for cumprido, a execução se fará por mandado judicial equivalente ao da ação de despejo.

Semelhante acordo poderá ser efetuado, com os mesmos efeitos, em qualquer outra ação locatícia, como a de despejo, a consignatória e a renovatória.

Fluxograma nº 55 – Ação revisional de aluguel (Lei nº 8.245/1991, arts. 68 a 70)

§ 76. AÇÃO RENOVATÓRIA

Sumário: 614. Cabimento. 615. Natureza jurídica. 616. Legitimação. 617. Procedimento. 618. Petição inicial. 619. A defesa do locador. 620. Defesa baseada na ausência dos pressupostos legais. 621. Defesa baseada no valor real da locação. 622. Defesa baseada em melhor proposta de terceiro. 623. Retomada para construção ou reconstrução. 624. Retomada para uso próprio. 625. Aluguel provisório. 626. Sentença. 627. Sentença de retomada. 628. Execução de sentença. 629. Indenização de perdas e danos.

614. Cabimento

O art. 51 da atual Lei do Inquilinato, a exemplo do que antes ocorria com a velha Lei de Luvas (Decreto nº 24.150/1934), outorga ao locador do imóvel destinado ao comércio, assim como à indústria e às sociedades civis com fins lucrativos, o direito à renovação do contrato de locação, por igual prazo, desde que satisfeitos os requisitos enumerados em seus incisos I a III.

Ao locador toca, nessa conjuntura, uma obrigação de fazer, ou seja, obrigação de contratar que provém diretamente da lei, mas que se exterioriza da mesma maneira e com os mesmos efeitos da obrigação convencional de contratar (pactum de contrahendo). A satisfação desse direito do locatário ordinariamente deve ser realizada por ato negocial ajustado entre ele e o locador. Se, porém, as partes não entram em acordo, para a celebração do contrato para o novo período de locação, a lei assegura ao locatário um remédio processual, por meio do qual se obtém a sentença que decretará a renovação do contrato locatício, substituindo o ato negocial frustrado.

A ação com que se tutela o direito assegurado pelo art. 51 da Lei nº 8.245 é a ação renovatória, cujo procedimento se acha disciplinado pelos arts. 71 a 75 da mesma Lei.

O uso proveitoso da renovatória, nos termos da regulamentação ora em exame, pressupõe que o locatário comerciante atenda a três requisitos fundamentais (além, é claro, da destinação comercial do imóvel locado): (i) o contrato a renovar deve ter sido celebrado por escrito e com prazo determinado (art. 51, I); (ii) o prazo mínimo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos escritos deve ser de cinco anos (art. 51, II);[71] (iii) o locatário deve estar explorando seu comércio, no mesmo ramo, pelo prazo mínimo e ininterrupto de três anos (art. 51, III).

Comprovado pela instrução processual que o locatário atende a todos os requisitos supra, a sentença não só imporá o novo vínculo locatício ao senhorio, como definirá seus termos básicos (preço, garantias, periodicidade de reajustes etc.). Falhando qualquer um dos requisitos do art. 51, improcedente será o pedido renovatório e, se o locador houver pedido, a sentença deverá decretar a retomada do imóvel em seu favor. Na ausência do pedido em questão, a locação prosseguirá entre as partes como contrato comum de prazo indeterminado, sujeito a denúncia vazia, nos termos do art. 6º.

615. Natureza jurídica

O pedido formulado pelo autor da ação renovatória (locatário) é o de que seja imposto ao réu (locador) a renovação do contrato de locação para fins comerciais, criando-se, então, por ato judicial, uma nova relação jurídica obrigacional entre as partes, independentemente do consenso não alcançado pelos interessados.

Trata-se, pois, de ação que veicula pretensão constitutiva, mas que contém, em boa dose, também prestação jurisdicional condenatória, pois, no caso de procedência do pedido, a sentença que fixa novo aluguel autoriza execução forçada das diferenças nos próprios autos da renovatória (Lei nº 8.245, art. 73). E, quando se der a rejeição do pedido do autor, a sentença, desde logo, poderá acolher o pedido do réu contestante para impor ao vencido a condenação a desocupar o imóvel (art. 74).

616. Legitimação

A ação renovatória tem como objeto o contrato de locação, de sorte que as partes da relação contratual deverão ser as partes da relação processual, pois sobre os direitos e obrigações de ambos é que irá incidir a sentença.

A legitimação ativa é do locatário e a passiva, do locador. Também o sublocatário pode figurar como autor da renovatória. Aliás, quando a sublocação é total (i.e., compreende a integralidade do imóvel locado), o direito à renovação passa a ser exclusivo do sublocatário (Lei nº 8.245, art. 51, § 1º). Quando isto se der, a legitimação ativa da ação será apenas do sublocatário, a quem passará a pertencer a titularidade da relação ex locato no novo período da locação concedida pela sentença. O vínculo obrigacional, que antes se estabelecera entre inquilino e subinquilino, com a renovatória passará a se posicionar entre este o locador. O locatário primitivo será desalojado da relação negocial, mesmo porque em se tratando de criar compulsoriamente uma nova locação em homenagem ao fundo de comércio formado com o prédio, não teria sentido conceder a renovação a quem cedeu o imóvel totalmente a outrem.[72] Daí que, ao ser renovada a locação por ação judicial, o vínculo jurídico passará a ser travado única e exclusivamente entre o locador e o titular do fundo de comércio (o sublocatário). Por isso, a Lei diz que, na espécie, “o proprietário ficará diretamente obrigado à renovação” (art. 71, parágrafo único).

A Lei, no entanto, determina que no polo passivo da relação processual figure o sublocador ao lado do locador, em litisconsórcio, justamente porque irá se discutir um vínculo obrigacional que nasceu de negócio jurídico estabelecido entre o autor e o primeiro locatário (art. 71, parágrafo único).

Na hipótese de sublocação apenas parcial, o sublocatário exercerá a renovatória apenas perante o sublocador, se o prazo remanescente da locação for suficiente para comportar o tempo de vigência da renovação. Caso contrário, terá de demandar, em litisconsórcio passivo, com o sublocador e o locador (art. 71, parágrafo único).

Outros legitimados supervenientes ao exercício da renovatória são os cessionários do contrato locatício e os sucessores causa mortis nos direitos do locatário (art. 51, § 1º).[73] Claro é que nas hipóteses em cogitação, o exercício da ação pelo sublocatário e pelo cessionário pressupõe ato jurídico praticado em favor de ditos interessados com eficácia oponível ao locador. Isto é, o ato translatício dos direitos do inquilino tem de ser regularmente praticado, de maneira a ser, pela lei, operante também em face do locador.

Cabe a legitimação ativa também à sociedade à qual o inquilino houver destinado o imóvel, com autorização contratual, desde que o locatário faça parte da empresa e a esta passe a pertencer o fundo de comércio. Em tal situação, a ação renovatória poderá ser intentada seja pelo inquilino primitivo, seja pela sociedade (art. 51, § 2º).

Se a locação houver sido ajustada em favor da pessoa jurídica que venha a ser mais tarde dissolvida por morte de sócio, permite a lei que a renovatória seja exercida pelo sócio sobrevivente, como sub-rogado, desde que tenha continuado na exploração do mesmo ramo (art. 51, § 3º).

Equipara-se ao titular de fundo de comércio, para legitimar ao uso da renovatória, o locatário que explore o ramo industrial, bem como a sociedade civil com fim lucrativo, regularmente constituída (art. 51, § 4º).

617. Procedimento

A nova Lei do Inquilinato, ao disciplinar a ação renovatória, não o fez de maneira exaustiva. Limitou-se a apontar alguns requisitos e alguns detalhes procedimentais esparsos. Seu regime processual, destarte, terá de ser complementado pelas regras gerais do Código de Processo Civil. Assim, não tendo a Lei nº 8.245 criado um procedimento especial, a ação de renovação da locação comercial terá de sujeitar-se ao procedimento comum, i.e., (NCPC, art. 318), com as inovações instituídas pela atual legislação do inquilinato.

618. Petição inicial

Para preencher as exigências especiais do direito à renovação da locação comercial, o autor da ação renovatória deverá ingressar em juízo juntando à petição inicial prova documental (Lei nº 8.245, art. 51) capaz de demonstrar: (i) que existe contrato escrito e com prazo determinado entre as partes; (ii) que o prazo do contrato a renovar ou a soma dos prazos ininterruptos dos contratos sucessivos respeita o mínimo de cinco anos; e (iii) que o locatário está na exploração do mesmo ramo de comércio pelo prazo mínimo de três anos, sem interrupção.

Além de comprovar o atendimento às exigências do art. 51, a inicial terá de ser instruída com os seguintes documentos: (i) prova do exato cumprimento do contrato em curso (art. 71, II); (ii) prova da quitação dos impostos e taxas que incidiram sobre o imóvel e cujo pagamento incumbia ao locatário (art. 71, III); (iii) prova de que o fiador indicado aceita os encargos da fiança, bem como da autorização do cônjuge, se se tratar de pessoa casada (art. 71, VI); (iv) prova da sucessão ou cessão na relação ex locato, se for o caso (art. 71, VII).

A respeito do exato cumprimento do contrato, é bom ressaltar que o direito do locatário à renovação compulsória, como exceção à liberdade natural do titular da propriedade, não se justifica apenas pelo fato de ter o inquilino cumprido as obrigações emergentes do contrato renovando. A lei só lhe confere semelhante faculdade se houver prova do “exato cumprimento do contrato”, como mui claramente destaca o inciso II do art. 71 da Lei nº 8.245, e como já exigia a antiga Lei de Luvas (art. 5º, b).

A discussão que mais frequentemente se passa, a propósito, é a que tem como objeto a falta de seguro do imóvel e o uso do direito de purgação da mora em ação de despejo por falta de pagamento. Claro é que, se o locatário assumiu o dever de manter o imóvel acobertado contra os riscos a que se acha exposto, notadamente, o de incêndio, configura grave infração contratual a omissão dessa cautela inerente ao ramo empresarial. Quem assim se comporta à evidência não faz jus à renovação forçada do contrato locatício.[74]

Quanto à purga da mora em ação de despejo por falta de pagamento, se é certo que tem o condão de eliminar os efeitos do retardamento sobre a faculdade de rescindir o contrato, elidindo a pretensão de retomada prematura do imóvel, não menos certo é que, quando o devedor incorre em mora, pratica falta contratual culposa (CC, art. 396) que o torna responsável pela indenização de todos os prejuízos acarretados ao credor (CC, art. 395). Logo, está ínsita na ideia de mora o comportamento irregular ou faltoso do devedor. E se a emenda elimina a lesão causada ao credor não muda a natureza da infração cometida.

Por conseguinte, a purgação da mora implica cumprimento da obrigação contratual do locatário, mas não demonstra ter havido “o exato cumprimento do contrato”. Cumprimento houve, mas tardio e em desconformidade com as cláusulas do negócio jurídico. Daí que o inquilino que se valeu, no curso da locação, da faculdade legal de purgar mora em ação de despejo terá conseguido, àquele tempo, impedir a rescisão do contrato, mas não terá como satisfazer, mais tarde, a exigência do inciso II do art. 71 da Lei nº 8.245, para fundamentar a pretensão à renovação judicial do contrato.[75]

Em suma, a petição inicial da renovatória deve ser instruída com os documentos comprobatórios de que todas as prestações a cargo do locatário foram bem e fielmente cumpridas, tanto no que diz respeito ao seu objeto como ao tempo e modo previstos no contrato.[76]

Quanto à quitação dos impostos, taxas e contribuições do imóvel, assumidos contratualmente pelo inquilino, havia na antiga Lei de Luvas (Decreto nº 24.150/1934) um dispositivo que só o considerava em mora depois que o senhorio o notificasse a cumprir o encargo respectivo, assinando-lhe, para tanto, o prazo de dez dias (art. 3º, § 5º)[77]. A Lei do Inquilinato (Lei nº 8.245/1991) não repete semelhante regra. Logo, não poderá o locatário justificar, na renovatória, o fiel cumprimento do contrato, a pretexto de não ter pago em dia os tributos, por falta de notificação do locador. Haverá, porém, hipóteses em que a sonegação dos avisos ou talões por parte do locador poderá criar embaraços ao cumprimento do encargo contratual, cabendo ao juiz levar em conta as particularidades de cada caso concreto para aferir se houve, ou não, a culposa violação do dever do locatário.[78] Aliás, como regra geral, “na verificação da mora do locatário no pagamento de tributos e encargos, o juiz terá em vista o princípio geral de direito, segundo o qual ela não existe sem culpa do devedor”.[79]

Além das provas documentais, a petição inicial deverá conter em seu texto: (i) indicação clara e precisa das condições oferecidas para a renovação da locação (art. 71, IV); (ii) indicação de fiador, quando houver no contrato a renovar (art. 71, V).

As condições a serem explicitadas pelo autor devem compreender, principalmente, o prazo de renovação e o valor mensal do novo aluguel, bem como sua forma de reajustamento periódico.[80]

A respeito do fiador, a exigência legal só incide quando o contrato anterior já se achava sujeito a semelhante tipo de garantia. Em tal hipótese, a petição inicial terá de identificar o fiador oferecido mediante nome ou denominação social, número de inscrição no Ministério da Economia, Fazenda e Planejamento (CNPJ ou CPF), endereço, e, tratando-se de pessoa natural, a nacionalidade, o estado civil, a profissão e o número da carteira de identidade (art. 71, V).

O mais importante, porém, a propósito do fiador, seja pessoa física ou jurídica, é a documentação comprobatória da sua idoneidade financeira, que deve compreender certidões negativas (ações, protestos etc.), assim como comprovantes de patrimônio compatível com o valor da garantia a prestar (capital social, certidões do registro imobiliário etc.). Incide aqui a regra do art. 825 do Código Civil: “Quando alguém houver de oferecer fiador, o credor não pode ser obrigado a aceitá-lo, se não for pessoa idônea, domiciliada no município, onde tenha de prestar a fiança, e não possua bens suficientes para cumprir a obrigação”. É, pois, a matéria dessa regra do Código Civil que poderá fundamentar a rejeição do fiador pelo locador.

Se não for possível fornecer toda a documentação com a petição inicial, o autor poderá completá-la no curso do processo.[81] Se o fiador era o mesmo do contrato anterior, a documentação a seu respeito era, antigamente, desnecessária, porque se presumia sua idoneidade, até prova em contrário, mas seu assentimento à nova fiança sempre foi indispensável.

Peça importante, em qualquer caso, é a anuência da pessoa indicada como fiador, que obviamente não pode faltar, o mesmo ocorrendo com a do respectivo cônjuge, se se tratar de fiador pessoa natural casada. Na nova versão do inc. V do art. 71 da Lei nº 8.245, dada pela Lei nº 12.112, a orientação da exigência de comprovação da idoneidade financeira do fiador para a renovação da locação ampliou-se. A medida deve ser cumprida pelo locatário, “mesmo que não haja alteração do fiador”, como deixa claro o novo texto do dispositivo reformulado. A razão é que a situação econômico-financeira de qualquer pessoa é dinâmica, tanto para evoluir como involuir, de modo que quem ontem oferecia condições de garantir satisfatoriamente o preço da locação hoje já não mais se revele idôneo para esse fim.

A falta ou deficiência da inicial não deve conduzir ao seu sumário indeferimento. Incumbirá ao juiz ordenar a diligência prevista no art. 321[82] do novo Código de Processo Civil.

619. A defesa do locador

Permite o art. 74 da Lei nº 8.245 que o locador, na contestação, peça a desocupação do imóvel, nos casos em que lhe socorre o direito à retomada (Lei nº 8.245, art. 52), hipótese em que a sentença fixará o prazo para a saída do locatário e será executada como de despejo.

Vê-se, então, que a estrutura legal do procedimento é a de uma ação dúplice, onde ambas as partes podem assumir pretensões ativas, formulando pedidos uma contra a outra, sem necessidade de lançar mão, o réu, da reconvenção. Ao contrário da contestação simples, em que o réu apenas oferece resistência ao pedido do autor, a contestação da ação dúplice permite ao demandado contra-atacar, de maneira a não apenas repelir o pedido da parte contrária como também formular pedido novo contra o autor. Não há, na renovatória, portanto, necessidade de o locador propor reconvenção para reclamar a retomada do imóvel, cabendolhe exercitar dita pretensão no bojo da própria contestação.

Não creio, porém, que o magistrado possa indeferir a reconvenção desnecessariamente proposta com tal objetivo. Ocorreria, na espécie, simples erro de forma, e por defeito procedimental não se anula o processo, mas apenas se procede à sua adaptação à forma adequada (NCPC, art. 283).[83]

A propósito do conteúdo da contestação, o art. 72 da Lei nº 8.245 prevê que ao locador é possível arguir contra a ação do locatário qualquer tema de direito que se contraponha à pretensão deduzida na inicial da renovatória, e que exclua sua viabilidade, seja na ordem de preliminares processuais, seja no que toca ao mérito do vínculo jurídico material.

Quanto à matéria fática, a defesa do demandado deverá ficar adstrita a um dos temas seguintes: (i) não preencher o autor os requisitos estabelecidos na Lei do Inquilinato para o exercício da renovatória (art. 72, I); (ii) não atender, a proposta do locatário, ao valor locativo real do imóvel na época da renovação, excluída a valorização trazida por aquele ao ponto ou lugar (art. 72, II); (iii) ter proposta de terceiro para a locação, em condições melhores (art. 72, III); (iv) não estar obrigado a renovar a locação (arts. 52, I e II, e 72, IV).

620. Defesa baseada na ausência dos pressupostos legais

A controvérsia acerca do preenchimento dos requisitos legais da renovação implica carrear o ônus da prova ao autor, visto tratar-se de fatos constitutivos de seu direito (NCPC, art. 373, I).[84] Ao réu basta alegar que o locatário não cumpriu determinado pressuposto do direito à renovação. A contestação, contudo, não pode ser vaga ou por negação geral, mas terá de manifestar-se, com precisão, sobre os fatos arrolados na petição inicial, pois se presumem verdadeiros os fatos não impugnados, conforme a regra do art. 341[85] do novo Código de Processo Civil.

621. Defesa baseada no valor real da locação

A defesa de não ser justo o valor locativo proposto pelo autor não conduz necessariamente à improcedência do pedido de renovação. Para que isso se dê é indispensável que o locatário insista no valor proposto e recuse qualquer elevação de seu quantum, vindo posteriormente a prova pericial a demonstrar a insuficiência da proposta do locatário. Se aceito o arbitramento judicial, é irrelevante a circunstância de a proposta inicial ter sido menor.

Aliás, o § 1º do art. 72 da Lei nº 8.245 esclarece que, sempre que o locador arguir a insuficiência da proposta contida na inicial, incumbir-lhe-á apresentar na contestação, sob forma de contraproposta, “as condições de locação que repute compatíveis com o valor locativo real e atual do imóvel”.

Diante da contraproposta, ao autor será possível uma das três seguintes atitudes: (i) aceitar a contraproposta, caso em que o juiz poderá desde logo julgar a ação, deferindo a renovação, se nenhum outro obstáculo estiver pendente de solução; (ii) discordar da contraproposta e pedir o arbitramento judicial, caso em que o feito prosseguirá e será decidido à luz da prova, especialmente da perícia, deferindo-se a renovação, se não houver outro óbice, pelo valor fixado pela sentença; (iii) discordar da contraproposta e insistir na proposta inicial, caso em que o sucesso da renovação ficará na dependência de a prova demonstrar a correção, ou não, da proposta do autor.

Na avaliação do valor locativo real do imóvel, deverá ser excluída a parte correspondente à valorização trazida pelo próprio inquilino ao ponto comercial, para evitar um locupletamento injusto do locador (art. 72, II).

622. Defesa baseada em melhor proposta de terceiro

Para se defender, com apoio no inciso III do art. 72 da Lei nº 8.245, o locador não pode vagamente afirmar que há melhor proposta de terceiro para a locação. Essa defesa exige dele a juntada, com a contestação, de documento firmado pelo terceiro interessado, com duas testemunhas, onde se façam, com precisão, os seguintes esclarecimentos (art. 72, § 2º): (i) individualização do proponente; (ii) indicação clara e precisa do ramo de atividade a ser explorado, que não poderá ser o mesmo do locatário.

Claro, ainda, que, para prevalecer a proposta do terceiro sobre a do inquilino, terão de ser conhecidos todos os termos e condições básicas da nova locação, os quais evidenciarão sua supremacia sobre a renovação requerida na inicial. Por isso, o documento de que cogita o § 2º do art. 72 terá de explicitar, obrigatoriamente: (i) o prazo de locação proposta, pelo terceiro, que jamais poderá ser inferior ao pretendido pelo inquilino; (ii) discriminação completa das demais condições da locação, principalmente sobre a periodicidade de reajustes e indexador a ser utilizado; (iii) comprovação da capacidade financeira para sustentar a proposta.[86]

Contestada a ação com base em melhor proposta de estranho, não cabe ao juiz, desde logo, repelir a pretensão renovatória do antigo inquilino, pois terá de submeter a resposta do locador ao autor da demanda e a este caberá a faculdade de, em réplica, alterar a proposta feita na inicial, para igualá-la à do terceiro interessado. Havendo dita equiparação, deferir-se-á, ao autor, a renovação (art. 72, § 2º, in fine). Em condições de paridade, a preferência, portanto, é do inquilino.

623. Retomada para construção ou reconstrução

Uma das hipóteses de retomada que a lei permite, como defesa na ação renovatória, é a que se relaciona com a necessidade de realizar obras determinadas pelo Poder Público, no imóvel locado, que irão importar em sua radical transformação. O mesmo se passa com obras de iniciativa do próprio locador, desde que representem “modificações de tal natureza que aumente o valor do negócio ou da propriedade” (Lei nº 8.245/1991, art. 52, I).

A contestação, nessas hipóteses, terá que, necessariamente, ser instruída com a documentação que, conforme o caso: (i) comprove a determinação do Poder Público; ou (ii) contenha o relatório pormenorizado das obras a serem realizadas, com a estimativa de valorização que sofrerá o imóvel (documento que terá de ser assinado por engenheiro devidamente habilitado).

Na segunda hipótese não é obrigatório que a obra já esteja previamente licenciada pela Administração Pública, nem muito menos que sua realização seja fruto de imposição do Poder Público. O que determina o cabimento da retomada é a comprovação de aumento da capacidade econômica da exploração do imóvel pelo locador.

624. Retomada para uso próprio

O art. 52, II, da Lei nº 8.245/1991 prevê que o locador não estará obrigado a renovar o contrato quando pretender utilizar o imóvel por ele próprio, ou para transferência de fundo de comércio, de cujo capital seja detentor, em maioria, o locador, seu cônjuge, ascendente ou descendente.

No caso de uso próprio (art. 52, II, 1ª parte), a jurisprudência se consolidou no sentido de que do locador não se exige a prova de sinceridade na retomada, pois esta se presume. Mas, em se tratando de presunção relativa, ao locatário é possível ilidi-la por prova em contrário.[87]

Para permitir o direito de defesa e para não transformar a retomada para uso próprio em denúncia vazia, tem o locador o ônus de especificar convenientemente o fim em que será aplicado o imóvel, que não haverá de ser obrigatoriamente o comércio.

Se, porém, a retomada visar ao uso de sociedade de que faça parte o inquilino, ou se destinar a cônjuge, ascendente ou descendente seu, a defesa somente será viável se existir há mais de um ano o fundo de comércio a ser transferido para o imóvel (art. 52, II, 2ª parte).

Em qualquer hipótese, a retomada prevista no inciso II do art. 52 nunca poderá se referir ao uso do mesmo ramo do locatário. A única exceção a essa regra ocorrerá quando a locação tiver envolvido não apenas o imóvel, mas o próprio fundo de comércio com as instalações e pertences (art. 52, § 1º).

625. Aluguel provisório

A Lei nº 8.245 criou para ação renovatória uma medida provisória equivalente à prevista para a ação revisional, cuja finalidade é defender as partes contra a morosidade do processo. Com efeito, o § 4º do art. 72 autoriza o locador ou sublocador a pedir a fixação de aluguel provisório.

A medida provisória deverá ser requerida na contestação da ação renovatória e terá vigência a partir do primeiro mês após o vencimento do contrato em vias de renovação. Seu deferimento dependerá de prova documental, ainda que sumária e superficial, produzida com a resposta do locador, capaz de evidenciar a defasagem entre o aluguel vigente e o preço do mercado. O quantum do aluguel provisório não poderá, outrossim, ultrapassar a vinte por cento do valor pedido pelo locador, na contestação, como sendo o justo preço para a renovação. Aplica-se aqui tudo o que se expôs supra no tópico relativo ao aluguel provisório arbitrado na ação revisional.

626. Sentença

A exemplo do que se prevê para a ação revisional, o art. 72, § 5º, da Lei do Inquilinato autoriza o juiz a estabelecer, na sentença que acolhe o pedido de renovação da locação, não apenas o valor do aluguel a vigorar no novo pedido, como também a modificar a periodicidade dos reajustamentos e o índice aplicável aos mesmos reajustamentos do aluguel.[88]

A força da sentença, portanto, é constitutiva, quando acolhe a pretensão do inquilino. Impõe ao locador uma nova relação ex locato, cujos termos básicos podem não ser os mesmos do contrato anterior. Mas, além desse caráter constitutivo, há também uma grande dosagem de força condenatória no deferimento da renovação judicial do contrato de locação para fins comerciais, já que as diferenças entre os aluguéis pagos durante o processo e aqueles que foram finalmente fixados pela sentença podem ser executadas nos próprios autos da ação, devendo ser pagas de uma só vez (art. 73). Há, então, possibilidade de execução provisória tanto da decisão que fixa os aluguéis provisórios como da sentença que fixa os aluguéis definitivos, se houver apelação que, na espécie, não tem efeito suspensivo.

A falta de pagamento do aluguel provisório, no seu devido tempo, configurará mora do locatário e poderá ensejar despejo por falta de pagamento. O novo texto do art. 62, caput, da Lei nº 8.245/1991, decorrente da Lei nº 12.112, esclarece bem que o despejo por falta de pagamento tanto pode se apoiar no aluguel definitivo ou provisório como nas diferenças de aluguéis definidas nas ações de revisão ou de renovação do contrato locatício.

Quanto à verba da sucumbência, não há condenação, porque a ação limita-se ao acertamento das condições da renovação contratual. Se a lide se restringe a isto, não há vencedor nem vencido, devendo as custas serem rateadas e aos honorários do advogado de cada parte custeados pelos litigantes, separadamente. Se, todavia, há controvérsia na litiscontestação sobre o direito à renovação ou se a sentença acolhe a proposta de aluguel de uma só das partes, revelando ser temerária a pretensão da outra a aluguel substancialmente diverso, o caso é de verdadeira sucumbência, devendo ser condenado o litigante derrotado às custas e honorários, dentro da sistemática dos arts. 82 e 85 do NCPC.[89]-[90]

627. Sentença de retomada

“Não sendo renovada a locação, o juiz determinará a expedição de mandado de despejo, que conterá o prazo de 30 (trinta) dias para a desocupação voluntária, se houver pedido na contestação” (Lei nº 8.245/1991, art. 74, com redação da Lei nº 12.112/2009). A ação renovatória, como já se afirmou, é dúplice, permitindo ao réu contra-atacar o autor na contestação, sem depender de ação reconvencional para recuperar o imóvel.

Ao tempo da Lei de Luvas, havia uma corrente jurisprudencial que entendia somente ser possível a decretação da retomada se a sentença apreciasse o mérito da ação, sendo descabível quando se decretava a carência de ação, extinguindo-se o processo sem julgamento do mérito. A nosso modo de ver, dita orientação nunca teve razão de ser, pois, se se atribui à ação o feito de actio duplex, a contestação do demandado será verdadeira reconvenção. E, diante da reconvenção, pouco importa que haja extinção da ação principal sem julgamento de mérito. A lei é expressa em permitir que a reconvenção tenha prosseguimento autônomo mesmo depois de extinta a ação, por matéria de preliminar (NCPC, art. 343, § 2º).[91]

Ora, se a reconvenção pode ser julgada pelo mérito depois de extinta a ação principal, sem apreciação do mérito, claro é que o pedido de retomada também podia ser apreciado pelo mérito quando o inquilino fosse declarado carecedor da renovatória. As coisas, porém, ficaram mais claras, ainda, porque o art. 74 da Lei nº 8.245 não faz mais referência alguma à improcedência do pedido de renovação da locação. Diz simplesmente que, “não sendo renovada a locação”, será fixado o prazo de desocupação, se na contestação o locador houver manifestado o pedido de retomada. Não importa, então, o motivo pelo qual não se renovou a locação, se de mérito (improcedência) ou de natureza preliminar (carência de ação). Desde que não renovada a locação o juiz terá de examinar, na mesma sentença, a pretensão recuperatória do imóvel veiculada na contestação.

Por outro lado, durante o prazo de desocupação, continuará a vigorar o aluguel provisório arbitrado no curso da renovatória, com seus reajustes posteriores, ou o aluguel apurado na perícia, se inexistir o provisório.[92] É importante, pois, que a sentença de retomada se pronuncie, claramente, sobre a questão dos aluguéis do prazo de desocupação.

628. Execução de sentença

Havia em relação a essa sentença uma quebra do sistema de execução provisória adotada como regra geral para todas as ações locatícias (Lei nº 8.245/1991, art. 58, V). É que, mesmo sem o efeito suspensivo da apelação intentada contra a sentença que defere a retomada por consequência do insucesso na renovatória, o certo é que a lei só permitia a contagem do prazo de desocupação após o respectivo trânsito em julgado da sentença (Lei nº 8.245/1991, art. 74). In casu, portanto, somente haveria execução definitiva. A anomalia foi corrigida na reforma promovida por meio da Lei nº 12.112. O novo texto do art. 74 não mais vincula a retomada ao trânsito em julgado da sentença de rejeição da renovatória. Tornou-se certo, portanto, que a retomada na ação renovatória segue a regra geral aplicável a todas as ações locatícias, ou seja, sujeita-se tanto a execução definitiva como provisória.

A regulamentação do prazo de retomada constante do art. 74 da Lei do Inquilinato, na versão da Lei nº 12.112/2009, foi qualificada pelo STJ como inovação de lei processual, e não de lei material. Assim, para efeito de direito intertemporal, é de aplicação imediata, inclusive aos processos julgados sob o regime anterior. Prevalecem, portanto, o prazo de desocupação (trinta dias) e o termo inicial (prolação da sentença), mesmo no caso de a decisão velha ter adotado expressamente os critérios do texto primitivo do art. 74. No entanto, para que se dê a desocupação em execução provisória, segundo o novo regime estabelecido pela Lei nº 12.112/2009, é “necessária a intimação pessoal da locatária, por meio de mandado de despejo, com prazo de 30 (trinta) dias (Lei nº 8.245/1991, art. 74), para a desocupação do imóvel”, como entende o STJ.[93]

Optando o locador por executar a sentença de retomada antes do julgamento do recurso pendente, isto será possível porque desprovido de eficácia suspensiva. Porém, deverá fazê-lo por sua conta e risco e mediante prestação de caução (NCPC, art. 520).[94]

Aplica-se a regra própria do despejo praticado em caráter provisório (Lei nº 8.245/1991, art. 64, caput), segundo a qual o locador, para executar provisoriamente a retomada, deverá prestar caução no valor não inferior a seis meses nem superior a doze meses do aluguel, atualizado até a data da prestação da caução. Esta, por sua vez, poderá ser real ou fidejussória, conforme previsto no § 1º do mesmo artigo da Lei nº 8.245.

Em relação à cobrança das diferenças de aluguel, sempre se considerou que a sentença da renovatória mostrava-se perfeitamente exequível, em caráter provisório, enquanto estivesse pendente eventual recurso de apelação. A posição do legislador tornou-se mais clara, ainda, após a Lei nº 12.112, que modificou o texto do art. 62 da Lei nº 8.245 para, explicitamente, permitir a ação de despejo tanto por falta de pagamento de aluguel definitivo como provisório, assim como das diferenças de aluguel derivadas das ações revisionais e renovatórias. Quer isto dizer que o senhorio pode não só cobrar os aluguéis provisórios e as diferenças de aluguéis, independentemente do trânsito em julgado, bem como pode retomar o prédio locado se o inquilino não cumprir o novo preço estipulado pela sentença, que tenha sofrido ataque por recurso desprovido de efeito suspensivo. Esse é o regime atual aplicável às ações renovatórias e revisionais.

Também, no caso de decretação de retomada, continuará o locatário a pagar o aluguel provisório corrigido até a efetiva desocupação do prédio, sujeitando-se à execução forçada por quantia certa.

629. Indenização de perdas e danos

Se a retomada for deferida para atender à melhor proposta de locação por terceiro (Lei nº 8.245/1991, art. 72, III), a sentença, desde logo, fixará a indenização devida ao locatário em consequência da não prorrogação do contrato. Em tal caso, a condenação atingirá, solidariamente, o locador e o terceiro proponente (art. 75).

Outras hipóteses de condenação a perdas e danos a ser imposta ao locador, por retomada, constam do § 3º do art. 52.[95] Não se instituiu, porém, o direito de retenção do imóvel pelas indenizações asseguradas ao locatário.

Fluxograma nº 56 – Ação renovatória (Lei nº 8.245/1991, arts. 71 a 75)

___________

[1] “A Lei do Inquilinato aplica-se aos contratos de locação de espaço em shopping center” (STJ, 3ª Seção, EREsp 331.365/MG, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, ac. 26.03.2008, DJe 06.08.2008). No mesmo sentido: STJ, 4ª T., AgRg em AREsp 12.044/SP, Rel. Min. Marco Buzzi, ac. 21.08.2012, DJe 27.08.2012; TJMG, 15ª C.Civ., Ap. Civ. 1.0024.04.458556-0/001, Rel. Des. Tibúrcio Marques, DJe 01.07.2009; Rev. Magister de Dir. Ambiental, n. 24, p. 159.

[2] CPC/73, art. 174, III.

[3] “Art. 215. Processam-se durante as férias forenses, onde as houver, e não se suspendem pela superveniência delas: (...) III – os processos que a lei determinar”.

[4] CPC/73, art. 94.

[5] Interessante observar que a jurisprudência do STJ entende que “em ação de despejo movida pelo proprietário locador, a retomada da posse direta do imóvel locado à sociedade empresária em recuperação judicial, com base nas previsões da lei específica (a Lei do Inquilinato n. 8.245/91), não se submete à competência do Juízo universal da recuperação. O credor proprietário de imóvel, quanto à retomada do bem, não está sujeito aos efeitos da recuperação judicial (Lei 11.101/2005, art. 49, § 3º)” (STJ, 2ª Seção, CC 123.116/SP, Rel. Min. Raul Araújo, ac. 14.08.2014, DJe 03.11.2014).

[6] CPC/73, art. 111.

[7] CPC/73, art. 114.

[8] STJ, 2ª Seção, CC 1.897/RS, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 11.09.1991, DJU 21.10.1991, p. 14.728; STJ, Súmula nº 33. No mesmo sentido: STJ, 2ª T., AgRg no REsp 1.319.286/PB, Rel. Min. Herman Benjamin, ac. 21.05.2013, DJe 24.05.2013.

[9] SLAIBI FILHO, Nagib. Comentários à nova Lei do Inquilinato. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992, p. 266.

[10] “A notificação premonitória não perde a eficácia pelo fato de ação de despejo não ser proposta no prazo do art. 806 do Código Processo Civil” (2º TACivSP, Súmula nº 23 do TJSP).

[11] CPC/73, art. 520.

[12] CPC/73, art. 521.

[13] “O recurso de apelação que ataca sentença proferida em ação de despejo, ainda que cumulada com ação de cobrança de débitos atrasados, deve ser recebido somente no efeito devolutivo. Inteligência do art. 58, V, da Lei 8.245/91. Precedentes” (STJ, 5ª T., AgRg no Ag. 922.156/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, ac. 18.03.2008, DJe 19.05.2008). No mesmo sentido: STJ, 4ª T., AgRg. no AREsp 646.890/SP, Rel. Min. Raul Araújo, ac. 24.03.2015, DJe 24.04.2015.

[14] CPC/73, art. 558.

[15] SOUZA, Sylvio Capanema de. A nova Lei do Inquilinato. Rio de Janeiro: Forense, 1979, p. 41.

[16] Até mesmo após a arrematação judicial do imóvel locado, o desalojamento do inquilino, pelo arrematante, só será praticável pela ação de despejo, por “incabível a imissão de posse” na espécie (STJ, 3ª T., REsp 265.254/SP, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 30.05.2001, DJU 20.08.2001 p. 461).

[17] VARELA, Antunes. O novo regime da locação de imóveis para fins residenciais. Rio de Janeiro: Forense, 1978, n. 6, p. 20.

[18] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações. São Paulo: Ed. RT, 1978, t. VII, p. 336.

[19] SOUZA, Sylvio Capanema de. A nova Lei do Inquilinato cit., p. 41.

[20] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado das ações cit., t. VII, p. 337; cf. nossa obra A execução de sentença e a garantia do devido processo legal. Rio de Janeiro: Aide, 1987, p. 157-158.

[21] CPC/73, art. 928.

[22] CPC/73, art. 273, § 3º.

[23] CPC/73, art. 522.

[24] Importante destacar que o STJ entendeu recentemente que o comprador de imóvel locado não tem direito a proceder à denúncia do contrato, requerendo, portanto, o despejo do inquilino, sob a alegação de que o contrato de locação não teria sido objeto de averbação na matrícula do imóvel, se tivera inequívoco conhecimento da locação, no momento da compra e venda, e concordara em respeitar seus termos (STJ, 3ª T., REsp 1.269.476/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 05.02.2013, DJe 19.02.2013).

[25] PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., v. 7, p. 323. “Ainda que não proprietário, o locador tem legitimidade para propor ação de despejo de imóvel não residencial” – 2º TACivSP – Súmula nº 17.

[26] SLAIBI FILHO, Nagib. Op. cit., p. 290.

[27] 2º TACivSP, Súmula nº 21do TJSP.

[28] 2º TACivSP, Súmula nº 21 do TJSP.

[29] STF, Súmula nº 410.

[30] A ação de despejo segue o procedimento comum (Lei nº 8.245/1991, art. 59); e não se suspende nas férias forenses (art. 58, I).

[31] A citação, desde que haja previsão contratual, poderá ser feita por correspondência com AR ou por telex ou fax (art. 58, IV).

[32] Ocorrendo a desocupação dentro do prazo de seis meses, o réu ficará isento dos encargos da sucumbência (art. 61, 2ª parte).

[33] CPC/73, arts. 646 e ss.

[34] Cf. SLAIBI FILHO, Nagib. Op. cit., p. 295.

[35] CPC/73, art. 263.

[36] TASP, Ap. 11.970, apud CALDAS, Gilberto. Nova Lei do Inquilinato comentada. São Paulo: Ediprax Jurídica, s/d, p. 147. No mesmo sentido: 2º TACivSP, Ap. 378.074-00/3, Rel. Juiz Emmanoel França, ac. 26.04.1994, RT 712/191; 2º TACivSP, Ap. 371.558-00/1, Rel. Juiz Amaral Vieira, ac. 12.04.1994, RT 714/169.

[37] STJ, 6ª T., REsp 292.973/SP, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, ac. 18.12.2002, DJU 04.08.2003, p. 446; STJ, 6ª T., REsp 290.473/SP, Rel. Min. Vicente Leal, ac. 25.09.2001, DJU 15.10.2001, p. 307, RSTJ 149/529; STJ, Ajuris 83/287.

[38] STJ, 5ª T., REsp 655.286/RJ, Rel. Min. Felix Fischer, ac. 04.08.2005, DJU 26.09.2005, p. 440. No mesmo sentido: STJ, 5ª T., REsp 625.832/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, ac. 15.10.2009, DJe 09.11.2009.

[39] SOUZA, Sylvio Capanema de. A Lei do Inquilinato comentada. 5. ed. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2009, p. 278. O entendimento do Prof. Sylvio Capanema de Souza foi acatado pelo STJ, 6ª T, no REsp 290.473/SP, Rel. Min. Vicente Leal, ac. 25.09.2001, DJU 15.10.2001, p. 307, RSTJ 149/529. Também no 2º TACivSP havia decisões de que, no caso de arguição de excesso no valor reclamado pelo locador, o locatário deveria depositar os valores incontroversos, “prosseguindo-se a discussão apenas sobre os valores controvertidos” (3ª Câm., Ap. c/ Rev. 408.578, Rel. Francisco de Barros; 7ª Câm., Ap. c/ Rev. 381.767, Rel. Demóstenes Braga, in VENOSA, Silvio de Salvo. Lei do Inquilinato comentada. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2001, p. 278).

[40] Sobre o procedimento da execução do despejo, ver o fluxograma nº 52.

[41] CALDAS, Gilberto. Nova Lei do Inquilinato comentada. São Paulo: Ediprax Jurídica, s/d, p. 152; SLAIBI FILHO, Nagib. Op. cit., n. 32.5, p. 331. “Nos termos do art. 66 da Lei de Locações, é viável a expedição de mandado de imissão na posse sem a prévia citação do locatário” (STJ, 3ª T., AgRg em AREsp 315.449/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 13.08.2013, DJe 23.08.2013).

[42] SOUZA, Sylvio Capanema de. Op. cit., p. 239; POPP, Carlyle. Comentários à nova Lei do Inquilinato. 2. ed. Curitiba: Juruá, 1992, p. 200.

[43] STJ, 3ª T., AgRg no AREsp 315.449/RJ, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 13.08.2013, DJe 23.08.2013.

[44] CPC/73, arts. 890 a 900.

[45] POPP, Carlyle. Op. cit., p. 203.

[46] CPC/73, art. 215.

[47] CPC/73, art. 38.

[48] Cf., retro, item nº 19; POPP, Carlyle. Op. cit., p. 202; STJ, 6ª T., REsp 77.404/SP, Rel. Min. Paulo Gallotti, ac. 21.08.2001, DJU 07.10.2002, p. 306; STJ, 5ª T., REsp 253.155/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, ac. 29.06.2000, DJU 21.08.2000, p. 169; STJ, 5ª T., REsp 664.654/RJ, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, ac. 12.09.2006, DJU 09.10.2006, p. 344.

[49] SLAIBI FILHO, Nagib. Op. cit., n. 33.3.2, p. 337; TJRS, 1ª CC., Ap. 194037206, Rel. Juiz Arno Werlang, ac. 03.05.1994, JTARGS 90/204.

[50] CPC/73, art. 333, I.

[51] TAPR, Ap. 1.760/90, Rel. Juiz Maranhão de Loyola, ac. 26.06.1990, Revista Forense, v. 315, p. 188.

[52] CPC/73, art. 282.

[53] CPC/73, art. 893, I.

[54] CPC/73, art. 892.

[55] O prazo para contestação é de 15 dias, por aplicação subsidiária do art. 335 do NCPC [CPC/73, art. 297] (STJ, 6ª T., REsp 63.409/SP, Rel. Min. Vicente Leal, ac. 17.05.2001, DJU 18.06.2001, p. 198). Será contado da juntada do mandado citatório dos autos (NCPC, art. 231, II; CPC/1973, art. 241, II).

[56] CPC/73, art. 899, caput.

[57] SLAIBI FILHO, Nagib. Op. cit., p. 346; POPP, Carlyle. Op. cit., p. 210.

[58] CPC/73, art. 899, § 1º.

[59] CPC/73, art. 282.

[60] CPC/73, art. 460.

[61] STJ, 5ª T., REsp 29.063/SP, Rel. Min. Jesus Costa Lima, ac. 08.02.1995, DJU 06.03.1995, p. 4.377.

[62] SLAIBI FILHO, Nagib. Op. cit., n. 34.3.3.1, p. 355; 2º TACivSP, 1ª C., Ap. 366.876-00/4, Rel. Juiz Renato Sartorelli, ac. 25.10.1993, RT 703/113.

[63] POPP, Carlyle. Op. cit., p. 213. Segundo Tribunal de Alçada Civil de São Paulo, 2ª C., AI 436.576-00/4, Rel. Juiz Andreatta Rizzo, ac. 19.06.1995, RT 722/232.

[64] CPC/73, art. 497.

[65] CPC/73, art. 269, III.

[66] CPC/73, arts. 128 e 460.

[67] 2º TACivSP, Ap. 282.310-9/00, Rel. Juiz Quaglia Barbosa, ac. 11.03.1991, Revista Forense, v. 315, p. 153. Admitindo a sucumbência: STJ, 4ª T., REsp 6.094/SP, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 20.11.1990, DJU 17.12.1990, p. 15.385; STJ, 3ª T., REsp 20.114/RJ, Rel. Min. Nilson Naves, ac. 25.05.1992, DJU 15.06.1992, p. 9.266; STJ, 5ª T., REsp 63.413/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, ac. 22.10.1996, DJU 02.12.1996, p. 47.697.

[68] CPC/73, art. 20.

[69] CPC/73, art. 25.

[70] STJ, 3ª T., REsp 20.144/RJ, Rel. Min. Nilson Naves, ac. 25.05.1992, DJU 15.06.1992, p. 9.266; STJ, 5ª T., REsp 63.413/SP, Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, ac. 22.10.1996, DJU 02.12.1996, p. 47.697.

[71] A Lei nº 8.245 tomou posição clara contra a possibilidade da acessio temporis de contratos escritos com intervalo de locações verbais.

[72] “As distribuidoras de derivados de petróleo, quando sublocam totalmente os imóveis a terceiros, não têm legitimidade para propor ação renovatória, embora dotem os estabelecimentos revendedores dos implementos necessários à comercialização dos seus produtos, ou os orientem e fiscalizem, ainda que lhes propiciando financiamentos e cuidando dos investimentos publicitários” (2º TACivSP, Ap. 288.158/3-00, Rel. Juiz Remolo Palermo, ac. 09.04.1991, COAD-ADV, Bol. 33/91, n. 55.246, p. 522).

[73] A ação renovatória pode ser proposta contra o espólio do locador. Mas se ocorrer o julgamento da partilha no curso do processo, com registro do imóvel em nome de um herdeiro certo, “a citação deve ser renovada para chamar à lide aquele a quem foi deferido o bem objeto da controvérsia” (STJ, 3ª T., REsp 7.639/SP, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 25.03.1991, DJU 29.04.1991, p. 5.266). Tendo o locador prometido a venda a terceiro, a legitimação passiva para a ação renovatória permanece com o primitivo locador, enquanto o compromisso não for registrado no competente Registro Imobiliário (STJ, 5ª T., AgRg no AI 951.566/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves, ac. 27.03.2008, DJe 12.05.2008). “In casu, deve-se afastar a incidência do art. 8º da Lei do Inquilinato, haja vista que, ante a ausência da denúncia, houve a imediata concordância com a locação, passando o adquirente à condição de locador. Precedente deste e. STJ” (STJ, 5ª T., AgRg no REsp 1.109.671/AM, Rel. Min. Felix Fischer, ac. 02.02.2010, DJe 01.03.2010).

[74] FRANCO, J. Nascimento; GONDO, Nisske. Ação renovatória e ação revisional de aluguel. 7. ed. São Paulo: Ed. RT, 1990, n. 100, p. 129-131; STJ, 4ª T., REsp 5.532/PR, Rel. Min. Athos Carneiro, ac. 18.12.1990, DJU 04.03.1991, p. 1.987; STJ, 5ª T., REsp 39.414/RJ, Rel. Min. José Arnaldo, ac. 23.09.1996, DJU 18.11.1996, p. 44.908.

[75] BESSONE, Darcy. Renovação de locação. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1990, n. 62, p. 102; FRANCO, J. Nascimento; GONDO, Nisske. Ação renovatória. Op. cit., n. 93, p. 124-125; ALVIM, Agostinho. Aspectos da locação predial. 2. ed. São Paulo: Ed. Jur. Universitária, 1966, p. 159; RODRIGUES, Silvio. Da locação predial. São Paulo: Saraiva, 1979, p. 127; POPP, Carlyle. Op. cit., p. 218-219. Em sentido contrário: ANDRADE, Luís Antônio de. A propósito do cinquentenário da “Lei de Luvas”. Revista dos Tribunais, v. 592, fev. 1985, p. 266; BUZAID, Alfredo. Da ação renovatória. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 1981, v. I, p. 331; SLAIBI FILHO, Nagib. Op. cit., p. 372, n. 6.

[76] “De um modo geral, as infrações contratuais leves não autorizam a rescisão do contrato, nem constituem causas impeditivas da sua renovação” (FRANCO, J. Nascimento; GONDO, Nisske. Op. cit., n. 104, p. 136; BESSONE, Darcy. Renovação de locação cit., n. 62, p. 101). No mesmo sentido Alfredo Buzaid anota que “a jurisprudência vem admitindo que as pequenas infrações não impedem a renovação, especialmente quando elas não prejudicam o proprietário” (BUZAID, Alfredo. Op. cit., v. I, p. 322, nota 2).

[77] BUZAID, Alfredo. Da ação renovatória. 3.ed. São Paulo: Saraiva, 1988, v. I, n. 179, p. 324-325; FRANCO, J. Nascimento; GONDO, Nisske. Ação renovatória e ação revisional de aluguel. 5.ed. São Paulo: Ed. RT, 1987, n. 94, p. 116.

[78] SLAIBI FILHO, Nagib. Op. cit., p. 373, nota 7.

[79] FRANCO, J. Nascimento; GONDO, Nisske. Ação renovatória cit., n. 101, p. 133.

[80] “O contrato de locação não deve ser renovado por prazo superior a cinco anos (Súmula nº 178 do STF), mas nada impõe ou recomenda que o seja necessariamente, nos casos de accessio temporis, pelo mesmo prazo do último contrato escrito” (STJ, 4ª T., REsp 7.653/SP, Rel. Min. Athos Carneiro, ac. 23.10.1991, DJU 09.12.1991, p. 18.035, RT 693/252). No mesmo sentido da Súmula nº 178: STJ, 5ª T., REsp 267.129/RJ, Rel. Min. José Arnaldo, ac. 05.10.2000, DJU 06.11.2000, p. 222.

[81] “A prova da idoneidade dos fiadores pode ocorrer na fase instrutória. A indicação dos fiadores, no entanto, com sua aceitação, deve ser feita com a inicial” (STJ, 4ª T., REsp 6.589/MG, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo, ac. 05.02.1991, DJU 19.08.1991, p. 10.997, RSTJ 25/411). Se faltar a comprovação da idoneidade do fiador na inicial, o caso não é de imediato indeferimento da renovatória, mas de concessão de prazo para que a falta seja sanada. Aí, sim, inocorrendo a comprovação no prazo assinado, é que se legitimará o tratamento do processo. Enfim, a solução do problema pede ser “deferida para a instrução” (STJ, 5ª T., REsp 61.848, Rel. Min. José Dantas, ac. 08.10.1996, DJU 04.11.1996, p. 42.492, RSTJ 93/371).

[82] CPC/73, art. 284.

[83] CPC/73, art. 250.

[84] CPC/73, art. 333, I.

[85] CPC/73, art. 302.

[86] POPP, Carlyle. Comentários à nova Lei do Inquilinato. 2. ed. Curitiba: Juruá, 1992, p. 225.

[87] STF, Súmula nº 485; STJ, 3ª T., REsp 5.787/SP, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 20.03.1991, DJU 15.04.1991, p. 4.299. Na contestação da ação renovatória, quando o locador pretenda a retomada para uso próprio, deve indicar o ramo de atividade a ser por ele explorado no imóvel. Trata-se de medida correlacionada com a garantia do contraditório, já que sem esse dado não teria o locatário possibilidade de se defender contra a pretensão relativa de sinceridade que milita em favor do senhorio (STJ, 5ª T., REsp 260.485/SP, Rel. Min. Félix Fischer, ac. 08.08.2000, DJU 04.09.2000, p. 190).

[88] A alteração da periodicidade e dos índices destina-se a restabelecer “o equilíbrio econômico pretendido pelas partes quando da celebração do contrato” (2º TACivSP, Ap. 251.298-0, Rel. Juiz Narciso Orlandi, ac. 06.02.1990, Revista Forense, v. 308, p. 130). Sem embargo de a alteração de periodicidade de reajustamento estar condicionada pelo § 5º do art. 72 da Lei nº 8.245/1991 a pedido do locador, o STJ já decidiu não ser ultra petita a alteração determinada por iniciativa do juiz. O argumento foi de que “à lei é dado o dever de, na renovatória, ajustar o aluguel ao preço do mercado” (STJ, 5ª T., REsp 62.680/SP, Rel. Min. José Dantas, ac. 10.03.1997, DJU 14.04.1997, p. 12.762, RSTJ 96/381).

[89] CPC/73, art. 19 e 20.

[90] “Vencida na ação renovatória, em parte substancial do pedido, à autora incumbe os ônus da sucumbência” (STJ, 3ª T., REsp 12.841/RJ, Rel. Min. Dias Trindade, ac. 17.09.1991, DJU 28.10.1991, p. 15.258). “Tratando-se de renovatória adstrita ao arbitramento de aluguel, a lide será considerada de acertamento, devendo as custas e honorários advocatícios serem divididos entre os demandantes” (STJ, 6ª T., REsp 407.432/MG, Rel. Min. Fernando Gonçalves, ac. 18.04.2002, DJU 06.05.2002, p. 347). No mesmo sentido: STJ, 5ª T., REsp 79.040/SP, Rel. Min. Edson Vidigal, ac. 27.10.1997, DJU 24.11.1997, p. 61.261. Se a renovação vem a ser deferida pelo mesmo valor que o locatário desde o início havia proposto, sem aceitação por parte do locador, este deverá ser havido como sucumbente, para o fim de suportar as custas e honorários advocatícios (STJ, 5ª T., REsp 603.740/RJ, Rel. Min. José Arnaldo Esteves, ac. 05.10.2004, DJU 08.11.2004, p. 278).

[91] CPC/73, art. 317.

[92] Desde o tempo do Dec.-lei nº 24.150 que a jurisprudência se fixou no sentido de que, “vencido na ação renovatória, o locatário deve pagar, a partir do término do contrato, o aluguel fixado pela perícia para a hipótese de renovação” (STJ, 4ª T., REsp 5.850/SP, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 30.04.1991, DJU 24.06.1991, p. 8.643). No mesmo sentido: STJ, 5ª T., REsp 40.194/RJ, Rel. Min. Edson Vidigal, ac. 28.09.1994, DJU 24.10.1994, p. 28.773, RSTJ 69/410; 2º TACivSP, 11ª C., Ap. 472.139-0/9, Rel. Juiz Artur Marques, ac. 27.01.1997, RT 741/308. Entendendo que o valor deve ser atualizado por cálculo do perito, a fim de evitar prejuízo ao locador (STJ, 6ª T., REsp 55.290/SP, Rel. Min. Anselmo Santiago, ac. 26.05.1997, DJU 04.08.1997, p. 34.896; STJ, 5ª T., REsp 315.721/SP, Rel. Min. Gilson Dipp, ac. 28.06.2001, DJU 27.08.2001, p. 399). Embora não haja uma uniformidade completa acerca do aluguel a ser pago durante o tempo de desocupação, após a denegação da renovatória, o reconhecimento é unânime de que haverá necessidade de atualizá-lo, por não ser justo que, extinto o contrato, continue o locatário a pagar um valor defasado. A melhor solução continua sendo aquela preconizada pela corrente jurisprudencial dominante, e que mereceu acolhida da Corte Especial do STJ, qual seja, “o valor fixado pela perícia para o caso de renovação” (STJ, Corte Especial, EREsp 34.240/RJ, Rel. Min. Pádua Ribeiro, ac. 23.05.1995, DJU 21.08.1995, p. 25.342).

[93] STJ, 3ª T., REsp 1.307.530/SP, Rel. Min. Paulo de Tarso Sanseverino, ac. 11.12.2012, DJe 11.03.2013.

[94] CPC/73, art. 475-O.

[95] “Na retomada para construção mais útil, de imóvel sujeito ao Decreto nº 24.150, de 24.04.34, a indenização se limita às despesas de mudança” (STF, Súmula nº 444). É bom registrar, contudo, que a Lei nº 8.245 não prevê mais essa indenização. No caso, porém, de retomada para locação a terceiro, com melhor proposta, a indenização autorizada pela nova lei é mais ampla e deverá compreender não só os prejuízos emergentes, como os lucros cessantes, decorrentes da mudança e da perda do ponto, bem como da desvalorização do fundo de comércio (Lei nº 8.245, art. 52, § 3º).

Capítulo XXXV

AÇÕES DECORRENTES DE LEASING E ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA

§ 77. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA

Sumário: 630. Introdução. 631. Remédios processuais utilizáveis pelo credor fiduciário (coisas móveis). 632. Busca e apreensão. 633. Legitimação ativa para a ação de busca e apreensão. 634. Ação de depósito. 635. Ação de execução. 636. Execução da alienação fiduciária de bem imóvel

630. Introdução

Por meio de negócio jurídico, a propriedade de uma coisa móvel ou imóvel pode ser transferida para o credor, de forma resolúvel, constituindo-se, dessa maneira, uma garantia real.[1] A posse conserva-se com o devedor, e o domínio é mantido pelo credor até que o débito do alienante seja solvido. Enquanto dura o gravame, o devedor se comporta como possuidor direto e o credor como possuidor indireto.[2] Vigora, portanto, uma propriedade resolúvel, sem posse, para o credor e uma posse com expectativa de reaquisição de domínio (condição suspensiva) para o devedor.[3] Se a dívida é resgatada, resolve-se a propriedade fiduciária do credor e restabelece-se a propriedade plena do devedor. Se ocorre o inadimplemento, surge para o credor o direito de imitir-se na posse que até então se conservava com o devedor, para o fim específico de vender o objeto da garantia, independentemente das exigências próprias das alienações judiciais, aplicando o produto apurado na satisfação de seu crédito. Embora se consolide a posse com o domínio na pessoa do credor fiduciário, não pode ele conservar o bem, sendo obrigado a promover sua alienação.[4]

A introdução desse tipo de negócio jurídico no direito positivo brasileiro deu-se pelo art. 66 da Lei nº 4.728, de 14.07.1965 (Lei do Mercado de Capitais) (artigo posteriormente revogado pela Lei nº 10.931/2004), seguido pelas alterações do Dec.-Lei nº 911, de 01.10.1969. Por isso, vinha prevalecendo o entendimento de que seria utilizável apenas nos contratos praticados pelas instituições financeiras, devendo, outrossim, recair somente sobre as coisas corpóreas móveis.

A Lei nº 9.514, de 20.11.1997, ao dispor sobre o Sistema Financeiro Imobiliário, instituiu, no entanto, a alienação fiduciária também das coisas imóveis (art. 22), destinando-se à contratação por qualquer pessoa física ou jurídica, não sendo, portanto, privativa das entidades que operam no setor regulamentado (art. 22, § 1º). Outras importantes inovações no procedimento da alienação fiduciária, regulado pelo Dec.-Lei nº 911, foram criadas pela Lei nº 10.931, de 02.08.2004.

Com o advento, outrossim, do Código Civil de 2002, a alienação fiduciária das coisas móveis foi generalizada, deixando de ser privilégio das instituições do sistema financeiro (CC, arts. 1.361 a 1.368-B).

A garantia real, na espécie, depende de registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos (coisas móveis),[5] ou no Registro de Imóveis,[6] para valer contra terceiro. A forma da constituição da garantia real, na espécie, reclama escritura, que, todavia, não precisa de ser pública, nem mesmo quando o bem gravado seja imóvel.[7]

631. Remédios processuais utilizáveis pelo credor fiduciário (coisas móveis)

Pela sistemática do Dec.-Lei nº 911, há dois procedimentos ao alcance do credor titular da garantia de alienação fiduciária:

(a) a ação de busca e apreensão; e

(b) a execução por quantia certa.

No caso de alienação fiduciária de bem imóvel, a Lei nº 9.514/1997 instituiu um procedimento administrativo desenvolvido perante o Oficial do Registro Imobiliário, para consolidar a posse e o domínio do credor, quando o devedor se torna inadimplente (art. 26 e parágrafos).

A obrigação assegurada por alienação fiduciária pode, ainda, ser garantida por fiança, hipoteca, penhor, caução de títulos, aval e anticrese, tendo, naturalmente, como objeto outros bens que não os do gravame fiduciário. Nesse caso, as diferentes garantias serão excutíveis nos moldes normais da execução por quantia certa.

Embora seja, em regra, o devedor aquele que aliena fiduciariamente, é admissível, também, que a constituição do gravame recaia sobre bem de terceiro garante. A busca e apreensão, quando cabível, será movida contra o garantidor e não contra o devedor.

Não obstante a possibilidade de várias garantias e de diversas ações postas ao alcance do credor fiduciário, o princípio da menor onerosidade vigente em favor do devedor não permite o exercício concomitante da ação de busca e apreensão e da execução por quantia certa, seja esta intentada contra o devedor ou terceiro garante.[8] É preciso exaurir a primeira ação, ou dela desistir, para passar à segunda modalidade executiva.

632. Busca e apreensão

É a ação típica instituída para a execução da garantia real sobre coisas móveis, sob a modalidade de alienação fiduciária. Por seu intermédio o credor consegue consolidar a posse e o domínio sobre o bem gravado. Trata-se de ação especial, com elementos tanto de cognição como de execução, com as seguintes particularidades:

(a) Petição inicial: além dos requisitos do art. 319 do NCPC, a inicial da busca e apreensão deve satisfazer mais as exigências que se seguem: (i) a coisa gravada deve ser individuada adequadamente; (ii) a dívida deve ser descrita com a demonstração de seu montante e vencimento; (iii) o contrato de alienação fiduciária, assim como a prova da mora (protesto do título cambiário ou protesto por meio de carta enviada por intermédio do Oficial do Registro de Títulos e Documentos).[9]

(b) Liminar: estando em ordem a petição inicial, a busca e apreensão é liminarmente deferida, por meio de decisão interlocutória, a ser executada antes mesmo da citação do réu. Contra essa decisão, o recurso interponível é o agravo, seja o caso de concessão ou não da liminar.

Cumprida a liminar, e passados cinco dias, opera-se a consolidação da propriedade e da posse plena e exclusiva do bem no patrimônio do credor fiduciário (Dec.-Lei nº 911, art. 3º, § 1º, com a redação da Lei nº 10.931/2004). Essa consolidação, que irá permitir ao credor a venda do bem gravado, sem prévia autorização judicial (idem, art. 2º), não mais depende de sentença, opera ipso iure, como puro efeito da execução da liminar de busca e apreensão.

(c) Citação: cumpre-se depois da efetivação da busca e apreensão, assinando-se prazo de 15 dias para resposta do demandado (Lei nº 10.931, de 02.08.2004; Dec.-Lei nº 911, art. 3º).[10]

(d) Defesa: no mérito, o réu poderá alegar: (i) pagamento do débito; ou (ii) cumprimento de todas as obrigações contratuais (inexistência, portanto, de inadimplemento para justificar a busca e apreensão). Na verdade, dentro desse âmbito de resposta, cabe qualquer defesa que possa justificar o não pagamento, ou sua inexigibilidade (inclusive falsidade, nulidade, e qualquer razão jurídica para afastar a inexigibilidade). Naturalmente, também pode haver defesa com base em preliminar (falta de pressupostos processuais ou condições da ação).

Segundo jurisprudência do STJ, é, ainda, cabível opor reconvenção à ação de busca e apreensão, para, por exemplo, pleitear a revisão do contrato, bem como a devolução de quantias paga a maior.[11]

(e) Purga da mora: era admissível ao devedor escapar da busca e apreensão, no sistema do Dec.-Lei nº 911/1969, recolhendo apenas as prestações vencidas, mas isto só se permitia caso já tivessem sido pagos pelo menos 40% da dívida. Pela nova sistemática implantada pela Lei nº 10.931/2004, não existe mais a antiga purga da mora. O devedor executado só escapa da busca e apreensão pagando o valor integral do saldo do contrato, e isto haverá de acontecer nos primeiros cinco dias após a execução da liminar.[12] A exigência da lei nova, no entanto, não deve ser aplicada à purgação requerida ainda na vigência da norma antiga, visto que o tema da mora e sua emenda pertencem ao direito material e não ao processual. O efeito imediato, que alcança os processos em curso, diz respeito apenas às normas processuais. O direito material já exercido não pode ser afetado por eficácia retroativa de lei superveniente. É indiferente que o deferimento do depósito tenha ocorrido já na vigência da lei nova, se a pretensão tiver sido exercida antes dela.[13]

(f) Instrução probatória: normalmente a instrução da busca e apreensão se contenta com documentos. Não se exclui, todavia, o cabimento de outras provas, conforme o teor da controvérsia estabelecida (testemunhas, perícia etc.).

(g) Sentença: o julgado declara (acerta) o inadimplemento e consolida, definitivamente, a posse e propriedade do credor (efeito constitutivo), para todos os fins de direito, especialmente para permitir que, eliminada a resolubilidade da propriedade fiduciária do credor, possa o produto da venda do bem gravado servir para satisfação do crédito inadimplido pelo devedor. Confirma, portanto, a legitimidade e eficácia da liminar, praticada antes da citação (inaudita altera parte).

(h) Recurso: da sentença cabe apelação sem efeito suspensivo (Dec.-Lei nº 911, art. 3º, § 5º). A venda do bem da garantia não depende do trânsito em julgado da sentença, e pode acontecer até mesmo antes do julgamento de mérito, por força apenas da liminar.[14]

No entanto, se afinal a demanda for julgada improcedente, por não se reconhecer razão ao credor para acionar o devedor fiduciante, poderá ser o autor, no caso de já ter vendido o objeto da garantia, submetido a multa (Dec.-Lei nº 911, art. 3º, § 6º). A alienação consumada antes da sentença manter-se-á irreversível, cabendo ao promovente reparar perdas e danos em favor do demandado, sem prejuízo da multa.

A Lei nº 10.931 conferiu maiores poderes ao credor, no que respeita a efetividade da busca e apreensão, mas em contrapartida agravou sua responsabilidade para a hipótese de impossibilidade, na improcedência da ação, de restituir o bem gravado ao devedor fiduciário vitorioso.

(i) Venda do bem apreendido: faz-se por iniciativa do próprio credor, que aplica o preço apurado na satisfação de seu crédito, pondo o saldo, se houver, à disposição do devedor.

Pode o contrato estipular que a venda se processará judicialmente. Não havendo, porém, cláusula a respeito, a alienação é extrajudicial, e independe de avaliação (Dec.-Lei nº 911, art. 2º, caput). Se o produto da venda não for suficiente para cobrir todo o débito exequendo, ao credor caberá prestar contas, antes de executar o saldo existente, conforme entendem alguns acórdãos.[15] Sendo judicial a venda, não há necessidade de prestação de contas, e o saldo, se houver, será imediatamente exequível.

633. Legitimação ativa para a ação de busca e apreensão

O Código Civil ampliou a possibilidade da contratação da alienação fiduciária em garantia para além do mercado financeiro, de modo que credores não bancários também se acham legitimados a contratar essa modalidade de garantia em seus negócios privados.

No entanto, a busca e apreensão, nos moldes do Decreto-lei nº 911/1969 é ação especial com destinação legal limitada exclusivamente aos credores que sejam “instituições financeiras”, ou entidades públicas credoras de “obrigações fiscais ou previdenciárias” (art. 8º-A, incluído pela Lei nº 10.931/2004).

Daí entender a jurisprudência que “é vedada a utilização do rito processual da busca e apreensão, tal qual disciplinado pelo Decreto-Lei nº 911/1969, ao credor fiduciário que não revista a condição de instituição financeira lato sensu ou de pessoa jurídica de direito público titular de créditos fiscais e previdenciários”.[16]

Dessa forma, é irrecusável que a pessoa jurídica ou física não enquadrada no conceito de instituição financeira pode garantir seus créditos mediante pacto de alienação fiduciária, sob o amparo do Código Civil (arts. 1.361 a 1.368-B). A exigibilidade de tais créditos em juízo, no entanto, haverá de ser feita pelas vias ordinárias (de conhecimento ou de execução, conforme o caso), mas nunca pelo procedimento especial do Decreto-Lei nº 911/1969.

634. Ação de depósito

A Lei nº 10.931/2004 suprimiu o dispositivo do Dec.-Lei nº 911/1969, que atribuía ao devedor alienante a responsabilidade legal de depositário em relação ao objeto da garantia fiduciária. Não obstante, subsistia o dispositivo do Dec.-Lei nº 911 que autorizava ação de depósito contra o devedor, caso se frustrasse a ação de busca e apreensão (art. 4º). Entretanto, a Lei nº 13.043/2014 alterou o dispositivo, excluindo a possibilidade de conversão do pedido de busca e apreensão em ação de depósito.

Incumbe ao Oficial de Justiça, encarregado do cumprimento do mandado de busca e apreensão, certificar, na espécie, que não encontrou os bens gravados. Diante dessa constatação oficial de desvio da garantia, o credor pode requerer apenas a conversão da busca e apreensão em ação executiva (Dec.-Lei nº 911, art. 4º, redação dada pela Lei nº 13.043/2014).

Discutia-se na jurisprudência, à época em que se permitia a conversão em ação de depósito, o cabimento da prisão civil por descumprimento da sentença. O STF a entendia possível, enquanto o STJ não a vinha deferindo. Após a Lei nº 10.931/2004, tornou-se induvidosa a recusa à prisão civil, já que o novo estatuto legal aboliu a declaração que anteriormente qualificava o devedor fiduciário como depositário legal. Finalmente, o STF reviu sua posição para, nos termos do Pacto dos Direitos Humanos de São José da Costa Rica, reconhecer o descabimento, em qualquer caso, da prisão civil do depositário infiel.[17] Talvez seja pela supressão da prisão civil que o interesse do credor pela ação de depósito desapareceu e, com isso, o art. 4º do Dec.-Lei nº 911/1969 foi alterado.

635. Ação de execução

O contrato de alienação fiduciária, nos moldes do Dec.-Lei nº 911/1969, é título executivo extrajudicial, para sustentar execução por quantia certa, em relação ao saldo devedor do empréstimo (art. 5º, caput).[18] O procedimento é o comum dessa modalidade de execução forçada (NCPC, arts. 824 e ss.).[19]

A penhora poderá atingir qualquer bem do devedor, inclusive os gravados em garantia. Estes devem ser excutidos preferencialmente.

Para lançar mão do procedimento executivo, não se exige a frustração prévia da busca e apreensão. O credor pode optar, de início, pela execução (em lugar da busca e apreensão). Esta opção, porém, não libera a garantia real representada pela alienação fiduciária. Nem se pode fazer tramitar simultaneamente a busca e apreensão e execução por quantia certa. Se o credor optou, inicialmente, pela busca e apreensão, inviabiliza-se o posterior manejo da execução em paralelo.[20]

Se a execução for contra terceiros garantes (prestadores de garantia por dívida de outrem), provocará, afinal, a sub-rogação em favor dos coobrigados em todos os direitos e ações que antes cabiam ao credor fiduciário (Dec.-Lei nº 911/1969). Aquele que suportar a satisfação do crédito exequendo poderá prosseguir contra o devedor principal nos próprios autos em que o pagamento ocorreu. Não haverá necessidade de instaurar uma nova execução para exercitar o direito derivado da sub-rogação legal. O sub-rogado, segundo o art. 778, § 1º, IV, do NCPC,[21] tem legitimidade para iniciar ou prosseguir a execução.

636. Execução da alienação fiduciária de bem imóvel

A alienação fiduciária de imóvel rege-se por lei especial. A disciplina do Código Civil incide apenas subsidiariamente, ou seja, “naquilo que não for incompatível com a legislação especial” (CC, art. 1.368-A), que, na espécie, é a Lei nº 9.514, de 20.11.1997, editada para regular o Sistema de Financiamento Imobiliário. As regras processuais traçadas pelo Dec.-Lei nº 911, de 01.10.1969, relativas à alienação fiduciária de bens móveis, não têm aplicação no caso dos imóveis, cuja execução se dá por via administrativa, totalmente regulada pela legislação específica.

Nos termos da Lei nº 9.514/1997, a inadimplência do devedor fiduciante, no caso de garantia constituída sobre imóvel, conduz à consolidação da propriedade no credor fiduciário (art. 27, caput). Essa consolidação, todavia, não depende de ação judicial de busca e apreensão, diversamente do que se passa com os bens móveis. Processa-se, administrativamente, da seguinte maneira:

(a) o credor endereça um requerimento diretamente ao Oficial do Registro de Imóveis, onde a garantia está registrada;

(b) o Oficial notifica o devedor fiduciante para, em quinze dias, efetuar o pagamento das prestações vencidas, com todos os encargos;

(c) a notificação é pessoal, mas pode ser por edital, quando o devedor não é encontrado (publica-se a convocação editalícia por três dias);

(d) não ocorrendo a purga da mora, o Oficial do Registro de Imóveis, procederá ao registro na matrícula respectiva, declarando consolidada a propriedade do fiduciário;

(e) após a consolidação, o credor providenciará o leilão público para a venda do imóvel, que poderá se dar judicialmente ou extrajudicialmente.[22] Observar-se-ão duas licitações, se necessário: a primeira, em que se respeitará o preço mínimo do contrato; e uma segunda (se frustrada a primeira), por maior oferta;

(f) a Lei não permite ao credor fiduciário ficar com o imóvel, em razão apenas do inadimplemento do devedor fiduciante. Permite-se-lhe, no entanto, licitar no leilão;

(g) se o leilão se frustrar nas duas licitações, consolidar-se-á, definitivamente, a propriedade do credor fiduciário, que ficará liberado do dever de insistir na venda da garantia. Mas, em tal caso, toda a dívida do fiduciante será considerada legalmente extinta (art. 27, § 5º);

(h) ao credor cabe o direito à reintegração de posse, uma vez ocorrida a consolidação em seu favor, pelo procedimento cumprido perante o Oficial do Registro de Imóveis. Essa reintegração processar-se-á por meio de ação possessória, com liminar (art. 30), sempre que o devedor não desocupar voluntariamente o imóvel gravado;

(i) o adquirente do imóvel em leilão, quando este se realiza extrajudicialmente, tem também direito à reintegração de posse por via de ação possessória (melhor seria falar em imissão na posse);

(j) se a venda for em leilão judicial, não precisa o arrematante de usar a ação possessória: haverá simples expedição, em seu favor, de mandado de imissão na posse (ver, no vol. III, o item nº 402).

Fluxograma nº 57 – Ação de busca e apreensão (alienação fiduciária de coisas móveis) (Decreto-Lei nº 911/1969)

Fluxograma nº 58 – Alienação fiduciária em garantia (coisas móveis). Ação executiva (Decreto-Lei nº 911/1969, art. 5º)

Fluxograma nº 59 – Alienação fiduciária em garantia (bens imóveis). Execução administrativa (Lei nº 9.514/1999, arts. 22 a 33)

§ 78. ARRENDAMENTO MERCANTIL (LEASING)

Sumário: 637. Noção de arrendamento mercantil. 638. Ações decorrentes do leasing. 639. Aspecto tributário.

637. Noção de arrendamento mercantil

No campo das atividades empresariais, o contrato de arrendamento mercantil, ou leasing, representa um negócio jurídico de grande presença e considerável expressão econômica. Na história desse contrato, registram-se várias práticas negociais que acabaram por gerar distintas modalidades de leasing. Dentre todas, no entanto, nota-se um perfil comum, capaz de individuar um tipo básico de arrendamento mercantil. Pode-se, nessa perspectiva, conceituar-se como leasing “o contrato pelo qual uma empresa, desejando utilizar determinado equipamento, ou um certo imóvel, consegue que uma instituição financeira adquira o referido bem, alugando-o ao interessado por prazo certo, admitindo-se que, terminado o prazo locativo, o locatário possa optar entre a devolução do bem, a renovação da locação, ou a compra pelo preço residual fixado no momento inicial do contrato”.[23]

A modalidade em questão corresponde ao tipo mais usual no mercado, o denominado leasing financeiro. Pode, todavia, o contrato ser ajustado também entre o fabricante, ou dono do objeto, e o arrendatário (self leasing), negócio hoje menos utilizado que o leasing financeiro.

Na realidade, retendo o domínio sobre o bem arrendado, o arrendador tem nele uma garantia do contrato, até seu final cumprimento. Na sua modalidade mais usual, tem-se no leasing uma operação financeira em que se dá uma “simbiose da locação, do financiamento e da venda”, como observa Arnoldo Wald.[24]

638. Ações decorrentes do leasing

Não há procedimentos especiais criados diretamente para os litígios derivados do arrendamento mercantil. As causas mais frequentes, na experiência do foro, são:

(a) Por iniciativa do arrendatário: a ação de consignação em pagamento, segundo o rito previsto nos arts. 539 e seguintes do NCPC, é admissível quando o arrendatário quer exercer a opção de compra e encontra resistência da parte do arrendador.

A mesma ação é manejável quando o credor se recusa a receber de volta o bem arrendado, ao final do ajuste, se ao arrendatário não interessa nem a opção de compra nem a de renovação do arrendamento. Cabe, ainda, a ação de consignação em pagamento, por iniciativa do arrendatário, nas hipóteses comuns de recusa de aceitação de parcelas periódicas do preço e acessórios do arrendamento.

Uma outra ação pode ser intentada pelo arrendatário, quando o contrato de leasing é desfeito, sem que a opção de compra tenha sido exercitada, e haja valor residual adiantado (VRG) em poder do arrendante. É comum nos arrendamentos mercantis o adiantamento parcelado da importância que o arrendatário deveria cobrir, para completar o preço de compra, para a hipótese de, ao final do contrato, optar por adquirir o bem arrendado. Vindo o contrato a ser desfeito, por qualquer razão de direito, não é lícito ao arrendante reter o valor residual recebido em garantia de uma opção que não mais será exercida. Havendo resistência a tal devolução, caberá ao arrendatário uma ação de restituição, que se processará pelas vias comuns do processo de conhecimento.[25]

(b) Por iniciativa do arrendador: no caso de inadimplemento por parte do arrendatário, o credor pode, em primeiro lugar, mover ação de reintegração de posse, porque a retenção do bem em desacordo com as obrigações contratuais configura esbulho, remediável por ação possessória, sem necessidade de pleitear, previamente, a rescisão do contrato.[26] A jurisprudência do STJ, todavia, levando em conta a natureza do contrato e os objetivos do arrendamento mercantil, onde se destaca a opção de compra em favor do arrendatário, tem assegurado “a possibilidade de purgação da mora”, que “preserva os interesses de ambas as partes e mantém a comutabilidade contratual”.[27]

Está não apenas assegurado pela jurisprudência o cabimento da purga da mora, como também a necessidade de que, para a resolução do contrato de leasing, haja notificação prévia para constituir o arrendatário em mora, a exemplo do que se passa com o contrato de alienação fiduciária. O tema consta de jurisprudência que já foi sumulada com o seguinte enunciado: “No contrato de arrendamento mercantil (leasing), ainda que haja cláusula resolutiva expressa, é necessária a notificação prévia do arrendatário para constituí-lo em mora” (STJ, Súmula nº 369).

O ajuizamento da ação reintegratória sem a observância da interpelação constitutiva de mora acarreta a extinção do processo, sem julgamento do mérito da causa, por falta de condição de procedibilidade (NCPC, art. 485, VI).[28]-[29]

Sob outro prisma, pode não interessar ao arrendador a recuperação do objeto. Mantendo o contrato, poderá cobrar as prestações contratuais o que, de ordinário, será possível fazer por meio de execução por quantia certa, se o ajuste satisfizer as exigências do art. 784, II e III, do NCPC[30] (título executivo extrajudicial).[31]

Convém reafirmar que, na operação denominada “leasing financeiro”, o bem arrendado funciona como garantia do financiamento concedido para aquisição do bem dado em arrendamento mercantil. Dessa forma, há sempre a cláusula que prevê uma parcela denominada “valor residual garantido – VRG”. Além do aluguel, o arrendatário recolherá o VRG, para que o financiamento, afinal, seja resgatado por inteiro. Ao agente financeiro, portanto, não cabe simplesmente apropriar-se do bem gravado e do VRG depositado pelo arrendatário, quando se procede à execução do financiamento, por inadimplemento do débito dele decorrente.

O bem gravado, portanto, será vendido, judicial ou extrajudicialmente, e o produto aplicado no resgate do financiamento, cujo montante corresponde à soma dos aluguéis ajustados com o “valor residual garantido”. Por isso, “quando o produto da soma do VRG quitado com o valor da venda do bem for maior que o total pactuado como VRG na contratação, será direito do arrendatário receber a diferença, cabendo, porém, se estipulado no contrato, o prévio desconto de outras despesas ou encargos contratuais”.[32]

Na linha do que se passa na ação de reintegração de posse, não há razão para impedir a purga da mora na execução, assim impossibilitando a exigência de todas as prestações vencidas e vincendas ou a atuação da cláusula resolutória expressa.[33]

Na eventualidade de o contrato de leasing não cumprir todas as exigências para enquadrar-se na figura de título executivo extrajudicial, o credor terá de usar o processo de conhecimento para cobrar do arrendatário as prestações inadimplidas. O mesmo acontecerá no caso de pretensão do arrendador a ressarcimento de danos decorrentes de violação do contrato cometida pelo arrendatário, inclusive danos materiais ocorridos, por sua culpa, na coisa arrendada. O procedimento, in casu, será o comum (ordinário ou sumário, conforme o valor da causa).[34]

É viável, outrossim, a cumulação de várias ações num só processo, como reintegração de posse, resolução do contrato, cobrança de prestações e acessórios, além de indenização de perdas e danos, observando-se o procedimento ordinário.

Embora a literalidade da lei assegure ao credor a faculdade de pedir a resolução do contrato, diante do inadimplemento não purgado em tempo hábil, o STJ tem entendido que, já tendo ocorrido adimplemento substancial, há de se evitar a ruptura total do leasing. Em respeito à boa-fé e à função social do contrato, pode-se considerar, em determinadas circunstâncias, desequilibrada solução radical, podendo preservar a avença e aplicar-se meio menos gravoso e “proporcionalmente mais adequado à persecução do crédito remanescente, como, por exemplo, a execução do título”.[35]

639. Aspecto tributário

Consta da Súmula Vinculante nº 31 do STF que é inconstitucional a exigência de imposto sobre serviço de qualquer natureza – ISS em relação as operações de locação de bens móveis. Aquela Corte, no entanto faz distinção entre as modalidades de arrendamento mercantil para submetê-las ou não ao aludido regime tributário.

No julgamento dos RE 547.245/SC e 592.905/SC, decidiu-se quanto ao caráter jurídico do contrato de arrendamento mercantil, que ele seria contrato autônomo que compreenderia três modalidades: (i) o leasing operacional; (ii) o leasing financeiro e (iii) o chamado lease-back (Resolução nº 2.309/1996 do Bacen, arts. 5º, 6º e 23, e Lei nº 6.099/1974, art. 9º, na redação dada pela Lei nº 7.132/1983). Asseverou-se que, no primeiro caso, haveria locação, e, nos outros dois, serviço. Ressaltou-se que o leasing financeiro seria modalidade clássica ou pura de leasing e, na prática, a mais utilizada, sendo a espécie tratada nos recursos examinados. Esclareceu-se que, nessa modalidade, a arrendadora adquire bens de um fabricante ou fornecedor e entrega seu uso e gozo ao arrendatário, mediante pagamento de uma contraprestação periódica, ao final da locação abrindo-se a este a possibilidade de devolver o bem à arrendadora, renovar a locação ou adquiri-lo pelo preço residual combinado no contrato. Observou-se que preponderaria, no leasing financeiro, portanto, o caráter de financiamento e nele a arrendadora, que desempenha função de locadora, surgiria como intermediária entre o fornecedor e arrendatário. Após salientar que a lei complementar não define o que é serviço, mas apenas o declara, para os fins do inciso III do art. 156 da CF, concluiu-se que, no arrendamento mercantil (leasing financeiro) – contrato autônomo que não é contrato misto, cujo núcleo é o financiamento e não uma prestação de dar –, por ser financiamento serviço, poderia sobre ele incidir o ISS, resultando irrelevante a existência de uma compra.[36]

Fluxograma nº 60 – Arrendamento mercantil (leasing)

I – Ação de consignação em pagamento: observar o fluxograma nº 01

II – Ação de reintegração de posse: observar o fluxograma nº 5, como acréscimo da possibilidade de purga da mora, na fase de contestação

III – Ação executiva para haver o saldo devedor: (se ao credor não interessar a recuperação da coisa negociada) Observar o fluxograma nº 15 (v. III)

___________

[1] “Considera-se fiduciária a propriedade resolúvel de coisa móvel infungível que o devedor, com escopo de garantia, transfere ao credor” (CC, art. 1.361, caput).

[2] Código Civil, art. 1.361, § 2º.

[3] O negócio fiduciário serve-se de um constituto possessório, que representa uma transferência negocial da posse (tradição ficta ou simbólica), por meio da qual aquele que já possuía o bem como próprio passa a possuí-lo em nome de outrem.

[4] “É nula a cláusula que autoriza o proprietário fiduciário a ficar com a coisa alienada em garantia, se a dívida não for paga no vencimento” (CC, art. 1.365, caput). Admite-se, porém, a dação em pagamento, por meio de novo negócio jurídico ajustado entre as partes, após o vencimento da dívida (CC, art. 1.365, parágrafo único).

[5] Código Civil, art. 1.361, § 1º.

[6] Lei nº 9.514/1997, art. 23.

[7] Os atos e contratos referidos nesta Lei ou resultantes da sua aplicação, mesmo aqueles que visem à constituição, transferência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis, poderão ser celebrados por escritura pública ou por instrumento particular com efeitos de escritura pública.” (Lei nº 9.514/1997, art. 38, com a redação da Lei 11.076/2004. Por meio das inovações legislativas compatibilizaram-se os instrumentos da alienação fiduciária sobre imóveis com as formalidades reclamadas pelo art. 103 do Código Civil (RESTIFFE, Paulo Sérgio. Aspectos gerais e inovações da alienação fiduciária em garantia. Revista Trinolex, n. 1, p. 58, dez. 2004).

[8] STJ, 4ª T., REsp 576.081/SP, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, ac. 25.05.2010, DJe 08.06.2010.

[9] “Permite-se, para a comprovação da mora do devedor, a notificação extrajudicial ou o protesto do título, ainda que levado a efeito mediante edital” (STJ, 4ª T., REsp 576.081/SP, Rel. Min. Luís Felipe Salomão, ac. 25.05.2010, DJe 08.06.2010). Entretanto, “o entendimento jurisprudencial deste Superior Tribunal determina que, para realização do protesto do título por edital, devem ser esgotados todos os meios para localizar o devedor, o que no caso não ocorreu” (STJ, 4ª T., REsp 1.473.296/PR, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, decisão de 26.03.2015, DJe 07.04.20015). No mesmo sentido: STJ, 4ª T., Ag.Rg. no Ag. 955.688/RS, Rel. Min. João Otávio de Noronha, ac. 07.10.2008, DJe 03.11.2008; STJ, 3ª T., Ag.Rg. no Ag. 992.301/RS, Rel. Min. Sidnei Beneti, ac. 11.09.2008, DJe 11.09.2008.

[10] “A citação do réu, na ação de busca e apreensão, somente é feita posteriormente ao cumprimento da medida liminar. Não encontrado o bem, não se fala em citação (art. 3º e § 1º do Decreto-Lei nº 911/1969)” (STJ, 3ª T., REsp 195.094/SP, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, ac. 28.06.2004, DJU 02.08.2004, p. 360, RSTJ 183/240-241). Frustrada, porém, a busca e apreensão, poderá o credor requerer sua conversão em ação de depósito, caso em que a citação se realizará nos moldes próprios dessa ação especial (Decreto-Lei nº 911/1969, art. 4º).

[11] STJ, 3ª T., AgRg no REsp 1.028.453/RJ, Rel. Min. Vasco Della Giustina, ac. 23.11.2010, DJe 09.12.2010; STJ, 3ª T., REsp 801.374/RJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 06.04.2006, DJU 02.05.2006, p. 327; STJ, 2ª Seção, REsp 1.061.530/RS, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 22.10.2008, DJe 10.03.2009.

[12] Há controvérsia na jurisprudência posterior à Lei nº 10.931/2004 sobre a possibilidade, ou não, de purga da mora limitada apenas às prestações vencidas (cf. acórdãos na Rev. Magister de Direito Civil e Proc. Civ., v. 29, p. 141, mar.-abr. 2009). No STJ, porém, está consolidado o entendimento de que a Súmula nº 284/STJ, a respeito da purga da mora apenas das prestações vencidas, “não mais subsiste em virtude da Lei nº 10.931/04”, que alterou o art. 3º, § 3º, do Dec.-Lei nº 911/1969. “Sob a nova sistemática legal, após decorrido o prazo de 5 (cinco) dias, contados da execução liminar, a propriedade do bem fica consolidada com o credor fiduciário cabendo ao devedor efetuar o pagamento da integralidade do débito remanescente para fins de obter a restituição do bem livre de ônus” (STJ 3ª T., AgRg no REsp 1.151.061/MS, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, ac. 09.04.2013, DJe 12.04.2013. No mesmo sentido: STJ 3ª T., AgRg no REsp 1.183.477/DF, Rel. Min. Vasco Della Giustina, ac. 03.05.2011, DJe 10.05.2011; STJ, 4ª T., AgRg no Ag 772.797/DF, Rel. Min. Hélio Quaglia Barbosa, ac. 19.06.2007, DJe 06.08.2007).

[13] “A alteração da lei quanto aos requisitos da purgação da mora não pode impedir o deferimento do pedido já formulado pela parte, com observância das exigências fixadas na lei anterior” (STJ, 3ª T., REsp 904.752/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 20.10.2009, DJe 11.11.2009).

[14] Em circunstâncias especiais, o juiz pode impor a exigência de caução, para execução provisória da venda do bem gravado (SANTOS, Ernane Fidélis dos. Manual de direito processual civil. 9. ed. São Paulo: Ed. RT, 2003, v. III, p. 319).

[15] “A venda extrajudicial do bem, independentemente de prévia avaliação e de anuência do devedor quanto ao preço, retira ao eventual crédito remanescente a característica de liquidez, e ao título dele representativo, em consequência, a qualidade de título executivo. Em casos tais, pelo saldo devedor somente responde pessoalmente, em processo de conhecimento, o devedor principal” (STJ, 4ª T., REsp 4.605/SP, Rel. p/ acórdão Min. Athos Carneiro, ac. 16.04.1991, DJU 10.06.1991, p. 7.852). “Não podendo o credor valer-se do processo executivo para haver o remanescente do débito decorrente da venda extrajudicial do bem dado em garantia, admissível é a ação monitória” (STJ, 4ª T., REsp 331.789/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 25.09.2001, DJU 04.03.2002, p. 267, RSTJ 170/403). Segundo entendimento esposado pelo STJ, a venda extrajudicial do bem, sem participação do devedor e do seu fiador, “a obrigação de pagamento do saldo é pessoal do devedor, desaparecendo a garantia da fiança” (STJ, 2ª S., EREsp 49.086/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 25.06.1997, DJU 10.11.1997, p. 57.695. No mesmo sentido: STJ, 3ª T., REsp 844.778/SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 08.03.2007, DJU 26.03.2007, p. 240; STJ, 4ª T., REsp 254.408/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 01..03.2001, DJU 04.06.2001, p. 158). Esclarecedor da posição do STJ foi o seguinte aresto: “A venda extrajudicial do bem alienado fiduciariamente não leva, por si só, à extinção da responsabilidade dos garantes pelo pagamento do saldo devedor remanescente. Indispensável, entretanto, que o credor dê a eles prévia ciência de que vai alienar o bem, por determinado preço” (STJ, 3ª T., REsp 178.255/PR, Rel. Min. Eduardo Ribeiro, ac. 29.06.2000, DJU 28.08.2000, p. 76).

[16] STJ, 4ª T., REsp 1.101.375/RS, Min. Luis Felipe Salomão, ac. 04.06.2013, DJe 01.07.2013.

[17] Súmula Vinculante nº 25; STF, Pleno, RE 349.703/RS, Rel. Min. Carlos Britto, ac. 03.12.2008, DJe 05.06.2009.

[18] O STJ já decidiu que não se submetem aos efeitos da recuperação judicial os créditos garantidos por alienação fiduciária (STJ, 2ª Seção, CC 131.656/PE, Rel. Min. Maria Isabel Gallotti, ac. 08.10.2014, DJe 20.10.2014).

[19] CPC/73, arts. 646 e ss.

[20] “Alienação fiduciária. Busca e apreensão. Não pode o credor promover concomitantemente a ação de busca com apreensão de bens e o processo de execução de nota promissória também dada em garantia” (STJ, 4ª T., EREsp 316.047/SP, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 27.06.2002, DJU 16.09.2002, p. 190). “A propositura da ação de busca e apreensão exclui o emprego da execução, em face do que estatui o art. 5º do Decreto Lei nº 911, de 01.10.1969” (STJ, 4ª T., REsp 210.622/SC, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 11.11.2003, DJU 16.02.2004, p. 255). No mesmo sentido: STJ, 3ª T., REsp 450.990/PR, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 26.06.2003, DJU 01.09.2003, p. 280.

[21] CPC/73, art. 567, III.

[22] O art. 27 da Lei nº 9.514/1997 prevê o leilão público do imóvel gravado, sem explicitar a via em que será praticado. De acordo com a norma do art. 1.368-A do Código Civil, é de observar-se, subsidiariamente, a regra geral constante do art. 1.364 daquele Código, onde se autoriza a venda do bem alienado fiduciariamente por meio de leilão promovido pelo credor, judicial ou extrajudicialmente.

[23] MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Leasing. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 1999, p. 27; WALD, Arnoldo. A introdução do leasing no Brasil. Revista dos Tribunais, n. 415, p. 10, maio 1970.

[24] WALD, Arnoldo. Op. cit., RT 415/11.

[25] Já decidiu o STJ que essa ação de restituição do VRG não é uma ação de enriquecimento sem causa, mas de restituição de valores contratuais depositados durante a vigência do leasing. Trata-se, portanto, de ação processual derivada de obrigação contratual, cujo prazo de prescrição, à falta de estipulação especial da lei, é o geral de dez anos, previsto no art. 205 do Código Civil (STJ, 3ª T., REsp 1.174.760/PR, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 01.12.2011, DJe 09.12.2011).

[26] TJSP, 9ª CC, Ag. Inst. 15.597-4/2, Rel. Des. Ruiter Oliva, ac. 01.10.1996, RT 737/224. “A ação de reintegração de posse é a via processual que a lei concede ao credor para o desfazimento do contrato de leasing pelo descumprimento do devedor” (STJ, 4ª T., REsp 150.099/MG, Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, ac. 05.03.1999, DJU 08.06.1998, p. 123, in RIZZARDO, Arnaldo. Leasing. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2000, p. 199). É cabível a liminar, desde que a mora esteja comprovada e não haja controvérsia acerca do saldo devedor (STJ, 3ª T., REsp 126.743/SC, Rel. Min. Waldemar Zveiter, ac. 19.11.1998, DJU 22.02.1999, p. 103, in RIZZARDO, Arnaldo Rizzardo. Leasing cit., p. 191).

[27] STJ, 4ª T., REsp 9.219/MG, Rel. Min. Athos Gusmão Carneiro, ac. 19.06.1991, DJU 23.09.1991, p. 13.086. Essa orientação do STJ é considerada por Rodolfo Camargo Mancuso como “a melhor exegese” (Leasing. 2. ed. São Paulo: Ed. RT, 1999, p. 233).

[28] CPC/73, art. 267, VI.

[29] STJ, 2ª Seção, EREsp 162.185/SP, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., ac. 13.09.2006, DJU 06.11.2006, p. 300.

[30] CPC/73, art. 585, II.

[31] RIZZARDO, Arnoldo. Leasing cit., p. 191.

[32] Tese consolidada para os efeitos do art. 543-C do CPC/73 [art. 1.036 do NCPC]: STJ, 2ª Seção, REsp 1.099.212/RJ, Rel. p/ ac. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, ac. 27.02.2013, DJe 04.04.2013.

[33] Mesmo no silêncio da Lei nº 6.099 sobre a purga da mora e diante da permissão à cláusula resolutória expressa, fortes razões, no entender de Arnoldo Rizzardo, justificam o direito do devedor de emendar sua mora, enquanto dispuser de tempo para contestar a lide: “A purgação é um favor que a lei concede ao devedor, permitindo-lhe neutralizar o direito do credor atinente à rescisão do contrato” (op. cit., p. 196). Lembra o autor que, no leasing, a natureza jurídica do contrato não se limita a um simples arrendamento, pois o negócio envolve também uma compra e venda, pelo que não se há de negar ao comprador, tal como se passa na venda com reserva de domínio, o direito de realizar “todos os pagamentos necessários à convalidação do contrato” (op. cit., p. 197).

[34] Segundo a jurisprudência, o obstáculo que comumente impede a configuração do contrato de arrendamento mercantil como título executivo é o mesmo reconhecível em relação ao contrato de abertura de crédito. O valor do saldo devedor seria definido por documentos do credor – os extratos da conta – o que comprometeria o requisito da certeza e liquidez da obrigação. “Nessas hipóteses, todavia, a jurisprudência do STJ já se pacificou no sentido do cabimento da ação monitória para promover a respectiva cobrança (Súmula 284/STJ)” (STJ, 3ª T., REsp 631.192/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, ac. 16.05.2006, DJU 30.06.2006, p. 215). No mesmo sentido: STJ, 4ª T., REsp 267.840/MG, Rel. Min. Barros Monteiro, ac. 05.10.2000, DJU 27.11.2000, p. 172; STJ, 3ª T., REsp 343.589/DF, Rel. Min. Menezes Direito, ac. 27.06.2002, DJU 09.09.2002, p. 224).

[35] O STJ aplicou essa solução alternativa a um caso em que o contrato previa 36 prestações para solução do financiamento, das quais o devedor já havia resgatado 31 (STJ, 4ª T., REsp 1.051.270/RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, ac. 04.08.2011, DJe 30.08.2011).

[36] STF, Pleno, RE 547.245/SC e RE 592.905, Rel. Min. Eros Grau, ac. 02.12.2009, DJe 05.03.2010.

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