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APRESENTAÇÃO

Capítulo 1 - CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

1.1 Um novo crime e uma nova política criminal

1.2 Sistema de prevenção

1.3 Um crime de caráter transnacional

1.4 Reforma da lei de lavagem

Capítulo 2 - TIPO OBJETIVO NO CRIME DE LAVAGEM

2.1 O tipo principal

2.2 O rol de crimes antecedentes

2.3 Crimes antecedentes ocorridos no exterior

2.4 Os tipos penais subsidiários

2.5 Penas

2.6 Tipologias

Capítulo 3 - ELEMENTO SUBJETIVO NO CRIME DE LAVAGEM

3.1 Dolo genérico e elemento subjetivo especial

3.2 Abrangência do dolo

3.3 O dolo eventual

3.4 A prova do dolo

3.5 Aspectos criminológicos

Capítulo 4 - PROCESSO PENAL NO CRIME DE LAVAGEM

4.1 Competência

4.2 Autonomia do crime de lavagem e prova indiciária

4.3 Procedimento e citação

4.4 A investigação e a persecução

Capítulo 5 - PRISÃO E LIBERDADE

5.1 Vedação de fiança, de liberdade provisória e de apelo em liberdade

5.2 O princípio da presunção de inocência

5.3 Breve histórico sobre a presunção de inocência

5.4 Presunção de inocência em textos internacionais de direitos humanos

5.5 Consequências da presunção de inocência

5.6 Presunção de inocência e efeitos de recursos

5.7 Presunção de inocência e decisões no processo penal

Capítulo 6 - CONFISCO E MEDIDAS ASSECURATÓRIAS

6.1 Confisco e lavagem de dinheiro

6.2 Natureza jurídica do confisco

6.3 Regras de provas para aplicação do confisco

6.4 Regras especiais para criminosos profissionais

6.5 Regras sobre confisco constantes em tratados internacionais

6.6 Medidas assecuratórias

6.7 Administração provisória e alienação antecipada dos bens

Capítulo 7 - COOPERAÇÃO JURÍDICA INTERNACIONAL

7.1 Ampliação da cooperação como objetivo político-jurídico

7.2 Conceitos básicos

7.3 Competência na cooperação passiva

7.4 Competência na cooperação ativa

7.5 O princípio “locus regit actum”

7.6 Limites à cooperação jurídica internacional

7.7 Cooperação direta sem intermédio da Autoridade Central

7.8 Medidas de caráter unilateral

REFERÊNCIAS

ISBN : 9788502113985

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Moro, Sergio Fernando

Crime de lavagem de dinheiro / Sergio Fernando Moro. — São Paulo : Saraiva, 2010.

1. Lavagem de dinheiro 2. Lavagem de dinheiro – Leis e legislação – Brasil I. Título.

10-00014

CDU-343.3 (094.56)

Índices para catálogo sistemático:

1. Leis : Lavagem de dinheiro : Comentários : Direito penal

343.3 (094.56)

2. Leis comentadas : Lavagem de dinheiro : Direito penal

343.3 (094.56)

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Capa

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Data de fechamento da edição: 11-8-2010

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VERSÃO DEMONSTRATIVA

Esse produto é de uso exclusivo para demonstração, contendo apenas parte do conteúdo do livro original.

Saraiva S/A Livreiros Editores

APRESENTAÇÃO

Este livro é resultado de seis anos de estudo e trabalho na 2.a Vara Federal Criminal de Curitiba, especializada, no ano de 2003, no processo e julgamento de crimes de lavagem de dinheiro.

Infelizmente, mais trabalho do que estudo, em virtude da usual complexidade dos processos por crimes de lavagem.

Entretanto, se a carga de trabalho dificulta o aprendizado teórico, é o contato com os casos concretos, cada um com sua singularidade, que propicia a oportunidade para a descoberta dos problemas jurídicos que envolvem o crime de lavagem e das chances para sua superação.

Passaram pela 2.a Vara Federal Criminal de Curitiba diversos casos envolvendo lavagem de dinheiro, dos singelos aos complexos, dos notórios aos desconhecidos. Cada um deles propiciou o incremento da compreensão do autor acerca do fenômeno criminal, das questões interpretativas decorrentes da lei de lavagem e das falhas e das virtudes da legislação brasileira.

Finalmente, foi possível escrever este livro, no qual o que foi aprendido encontra-se relatado. Não é um aprendizado isento de erros, mas o julgamento, quanto a esse fato, compete ao leitor.

O primeiro capítulo é introdutório do crime de lavagem de dinheiro, contendo algumas reflexões gerais sobre esse novo crime e sobre a nova política criminal subjacente a ele.

O segundo e o terceiro capítulos têm por objeto os tipos objetivo e subjetivo do crime de lavagem de dinheiro.

No quarto, tratou-se da parte processual. Existem algumas questões processuais típicas do crime de lavagem de dinheiro. Outras são pertinentes também a outros crimes, mas têm relevância especial para o crime de lavagem. É o caso, por exemplo, dos métodos especiais de investigação que, por esse motivo, foram objeto de longa exposição.

O quinto capítulo trata de um tema essencial ao processo penal: prisão e liberdade. Foi abordado o princípio da presunção de inocência, ponto de partida para as reflexões posteriores. A maior parte do ali exposto tem pertinência para todos os crimes.

O sexto capítulo é relativo a um tema caro ao crime de lavagem: o confisco criminal e as medidas assecuratórias. A criminalização da lavagem está relacionada à nova política criminal, focada no confisco do produto do crime. É evidente, nesse contexto, que o confisco assume importância significativa.

No sétimo capítulo, tratou-se da cooperação jurídica internacional. O mundo tornou-se pequeno, e o crime de lavagem, não raramente transnacional, reflete essa nova realidade. A investigação e a persecução criminal restritas às fronteiras nacionais não têm como funcionar diante do crime transnacional e no mundo globalizado.

O Direito é uma obra coletiva; nada se faz sozinho.

Resta, assim, agradecer a todos que contribuíram para este livro.

A revisão do texto, agradeço aos ilustres amigos e juízes federais Anderson Furlan Freire da Silva e João Pedro Gebran Neto. Igualmente, cabe agradecer, a revisão do português, a Odete Starke Moro. A persistência de eventuais erros deve-se à teimosia do autor.

O texto, como adiantado, é resultado principalmente da experiência profissional na 2.a Vara Federal Criminal de Curitiba. A experiência não foi solitária. Agradeço aos valorosos servidores públicos Ivanice Grosskopf, Gisele Becker, Jonathan Cheong, Flávia Cecília Maceno Blanco, Alcindo Casagrande, Alexandre Valente, Danielle de Geus Crivelaro, Felipe Augusto Vicari de Carli, Mônica Brudzinski Casagrande, Nayara Tataren Sepulcri, Sidney Ferreira Stofella, Vera Lúcia Martins dos Anjos e Vinicius Fernando Zonatto, bem como aos estagiários Dieivili da Silva e Filipe André de Souza. A carga significativa de trabalho nos casos de lavagem só foi suportada com seu auxílio inestimável, não suficientemente reconhecido ou recompensado.

A dialética do processo judicial, envolvendo o debate de questões de direito e de fato relacionadas ao crime de lavagem com os procuradores, os advogados, os delegados, os agentes de polícia, dentre outros, conferiu a oportunidade para o amadurecimento de vários temas deste livro. A todos eles, de inviável nominação, compete igualmente agradecer.

Os periódicos encontros entre os juízes federais das varas especializadas em crime de lavagem e entre os magistrados criminais em geral foram igualmente enriquecedores, assim como a constante troca de experiência entre os juízes. Não é possível nominar todos os valorosos e corajosos colegas com os quais tive oportunidade de conviver e debater questões jurídicas atinentes ao crime de lavagem nos últimos anos. A eles agradeço com sincera admiração e igualmente com orgulho por pertencer a esta classe de profissionais.

Agradeço igualmente ao “United States Department of State” e à Embaixada norte-americana no Brasil o convite para participação, no ano de 2007, no “International Visitor Program” voltado à lavagem de dinheiro. O programa propiciou o aprofundamento do conhecimento do autor acerca do sistema de prevenção e repressão ao crime de lavagem nos Estados Unidos.

Por fim, mas mais importante, cabe agradecer especialmente à minha família a sempre presente compreensão em relação à necessidade de sacrificar momentos da vida privada para dedicação ao livro. Não digo que sacrifício da espécie vale a pena, mas pelo menos pode ser justificado. Este livro, assim como muitos outros, tem em seu favor a pretensão, ainda que modesta e falha, de contribuir para o aperfeiçoamento da prática da Justiça Criminal e remotamente para a construção de um mundo melhor, que é o que se deseja para todos, mas especialmente para os nossos familiares.

Curitiba, 4 de maio de 2009.

O autor

1

CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE O CRIME DE LAVAGEM DE DINHEIRO

1.1 Um novo crime e uma nova política criminal

1.2 Sistema de prevenção

1.3 Um crime de caráter transnacional

1.4 Reforma da lei de lavagem

1.1 Um novo crime e uma nova política criminal

A lavagem de dinheiro, como fenômeno criminológico, consistente na conduta do criminoso de ocultar ou dissimular o produto do crime, é certamente bastante antiga[1].

Entretanto, como modalidade criminosa distinta, com tipificação e penalização na legislação, é extremamente recente.

Com efeito, a maioria das leis criminalizando tal atividade data das décadas de 80 e 90 do século XX[2]. Exemplificadamente, a legislação norte-americana é de 1986, a francesa, de 1987, a argentina, no que se referere à lavagem de produto de tráfico de drogas, de 1989, enquanto a lavagem do produto de outros crimes, de 2000, a suíça, de 1990. A lavagem de dinheiro foi criminalizada no Brasil pela Lei n. 9.613, de 3-3-1998.

Isso traz dificuldades na aplicação da lei de lavagem de dinheiro. Não se trata de um tipo penal antigo, como homicídio ou roubo, para os quais há um estudo consolidado acerca de sua configuração jurídica. Para um crime novo, as questões interpretativas encontram-se geralmente abertas, sujeitas à resolução de um ou outro modo, dentros dos limites cabíveis, pela doutrina e jurisprudência.

Somente com o incremento do número de casos julgados é que haverá o aprofundamento da compreensão e da interpretação da lei de lavagem de dinheiro.

Assim, a maioria das questões interpretativas suscitadas pela lei de lavagem de dinheiro ainda não encontra solução ou, pelo menos, solução consolidada na jurisprudência brasileira. Para preencher tal lacuna, um recurso cabível é o Direito Comparado. Evidentemente, os exemplos do Direito Comparado devem ser analisados criticamente, mas igualmente sem preconceitos ou estereótipos, nem tudo sendo assimilável ao Direito brasileiro.

O que é essencial é ter presente que a criminalização da lavagem de dinheiro não se trata apenas de um novo tipo penal.

A criminalização da lavagem de dinheiro significa, acima disso, uma nova política de prevenção e repressão da atividade criminal.

Tem por base a constatação de que não basta, para prevenir ou reprimir o crime, a imposição de pena privativa de liberdade ao criminoso. O que é essencial é privar o criminoso dos ganhos decorrentes de sua atividade, ou seja, confiscar o produto do crime. É a consagração do velho adágio de que o “crime não deve compensar”.

A criminalização da lavagem incrementa as chances de confisco do produto do crime. Se o criminoso utilizar artifícios para ocultá-lo ou dissimulá-lo ficará incurso na pena de novo crime. De forma semelhante, se terceiro participar, conscientemente, de transação envolvendo produto do crime, cometerá o crime de lavagem. O objetivo é isolar o produto do crime, facilitando o confisco. Na feliz expressão de Kai Ambos, o criminoso “deve, no verdadeiro sentido da palavra, permenacer sentado em seu capital ‘sujo’”[3]. Acrescente-se: sentado até que o Poder Público venha retirar-lhe o assento.

Essa nova estratégia de prevenção e repressão ao crime é especialmente eficaz em relação ao crime organizado. Pessoas, mesmo líderes, em grupos criminosos organizados podem ser substituídas, às vezes até com ganhos de eficiência. Para desmantelar grupos criminosos organizados, a asfixia econômica, privando-os do produto de sua atividade e das condições de autofinanciarem-se, constitui estratégia mais eficaz.

Deve ficar claro que não se trata de estratégias alternativas, ou seja, prisão sem confisco ou confisco sem prisão. Prisão e confisco se complementam, devendo cada criminoso ser punido na medida de sua culpabilidade.

Essa nova política criminal não é apenas retórica, ou pelo menos assim não deve ser. A nova política criminal tem consequências práticas no processo penal. Um processo penal que se esgote na prisão do culpado será diferente do processo penal no qual igualmente se persiga o confisco do produto do crime. Para a investigação, não será suficiente colher provas da autoria e materialidade do crime. Será necessário identificar em tempo hábil o produto do crime e sua localização. Para a persecução, não será necessário apenas provar a responsabilidade criminal do acusado e aplicar-lhe a pena de prisão; será igualmente necessário promover a apreensão ou o sequestro do produto do crime, provar essa condição do bem, e aplicar o confisco.

Então o crime de lavagem de dinheiro não significa o mero acréscimo de um novo capítulo ao Código Penal ou o seu estudo, páginas adicionais em manuais de Direito. Compreendido corretamente, como representando uma nova política criminal, os tradicionais institutos e tipos de Direito Penal também devem ser reavaliados. O confisco, usualmente tratado em segundo plano, não só nos manuais de Direito, mas igualmente pela legislação penal, deve ser revalorizado, ganhando nova dimensão. O mesmo ocorre com as medidas assecuratórias, como apreensão e sequestro.

Em adição a essa revisão do Direito Penal, acentuou-se a relevância da cooperação jurídica internacional. O crime tornou-se um fenômeno de caráter internacional. Grupos criminosos organizados fixam sua sede em um país, comandam crimes praticados em outro e ocultam o produto de sua atividade em um terceiro. Nesse contexto, a cooperação jurídica internacional constitui recurso necessário para investigações e persecuções exitosas, devendo também ser reavaliados conceitos de soberania nesse novo mundo, sob pena de fracasso. Quando os países não cooperam em matéria criminal, quem ganha é o criminoso e não o País não cooperante. A cooperação é relevante para todos os crimes, não só a lavagem. É, todavia, o crime de lavagem e a política a ele subjacente, colocando o confisco do produto do crime como estratégia prioritária de investigação e persecução, que conferiram à cooperação jurídica internacional uma nova relevância. Se, antigamente, a cooperação entre países em matéria criminal visava principalmente a extradição, o objetivo principal agora consiste em viabilizar o sequestro e o confisco do produto do crime, não raramente enviado para refúgio seguro em outro país que não o da prática do crime.

Um segundo objetivo, associado à criminalização da lavagem de dinheiro e à nova política criminal, consiste em coibir a influência disruptiva do crime no domínio econômico e político. Em um mundo extremamente competitivo, qualquer vantagem injusta na atividade econômica ou política pode guindar o beneficiado a uma posição de predominância, em prejuízo de seus concorrentes. No domínio econômico, isso pode significar um mercado dominado por criminosos, pois o empresário criminoso pode valer-se de recursos que não estão disponíveis ao empresário honesto. Da mesma forma, no domínio político, o dinheiro proveniente do crime representa mais recursos para campanha do que os disponíveis ao adversário eleitoral honesto. Há igualmente um grande risco de que o político criminoso, com seus recursos ilícitos e uma vez eleito, possa ampliar sua influência em detrimento de um adversário preso às regras do jogo.

A criminalização da lavagem busca constituir um óbice a essa influência disruptiva. As vantagens do empresário ou político criminosos devem ser compensadas com a criminalização e os riscos de punição de sua atividade. A criminalização da lavagem, com eficiência ótima, imuniza o domínio econômico e político da influência do crime. Certamente, tal eficiência ótima é inalcançável, mas, quanto maior for ela, maior será a proteção desses domínios.

Um terceiro objetivo, associado à criminalização da lavagem, está relacionado à questão probatória e igualmente à investigação e persecução de grupos criminosos organizados. A criminalização da lavagem incrementa as chances de produção de bons casos criminais, com provas robustas, contra os líderes de grupos criminosos, permitindo que a investigação e a persecução subam na hierarquia do crime. O chefe do grupo criminoso dificilmente irá executar os atos criminosos que constituem a atividade básica da organização. Não é ele que, por exemplo, transporta fisicamente a droga ilícita na fronteira. Não é ele que fisicamente executa uma extorsão ou um homicídio. Tem ele comandados que farão esse trabalho. Certamente, pode ser responsabilizado como mandante desses crimes. Porém, quanto mais se sobe na hierarquia criminosa e na cadeia de comando, maiores serão as dificuldades probatórias. Mas, se não é o chefe da organização quem realiza tais atos de execução de crimes, é ele quem, principalmente, se beneficia do produto dos crimes do grupo. Utilizando uma metáfora, o chefe não suja as mãos com o pó branco da cocaína ou com o sangue da vítima, mas com o dinheiro resultante dos crimes da organização. Provar o crime de lavagem e a sua autoria pode ser mais fácil do que provar a condição do chefe de mandante dos crimes praticados na base da organização. Assim, a criminalização da lavagem facilita a responsabilização criminal dos líderes de um grupo criminoso organizado.

1.2 Sistema de prevenção

O combate à lavagem não se limita à instituição de novos tipos criminais e de suas respectivas penas. Ao lado do novo crime de lavagem, há a instituição de um sistema de prevenção à prática de lavagem de dinheiro.

Não é objetivo deste livro a descrição aprofundada de tal sistema de prevenção. O foco do trabalho é a parte criminal e processual penal da Lei n. 9.613/98. No entanto, cabe aqui uma abordagem sucinta e das linhas principais do sistema de prevenção.

O sistema de prevenção é fundado na imposição a entidades privadas da adoção de políticas internas que previnam sua utilização para lavagem de dinheiro. Tal política pode ser sintetizada com a obrigação da entidade privada de conhecer seu cliente. Conhecendo o cliente, a entidade privada estará preparada para prevenir a utilização de sua estrutura para a lavagem de dinheiro.

Ao lado de tal imposição, as entidades privadas devem realizar comunicações de operações suspeitas de lavagem de dinheiro a um órgão de inteligência, usualmente instituído para exercer essa exclusiva função. Tais Unidades de Inteligência Financeira (UIFs ou FIUs – Financial Intelligence Units) foram instituídas nos diversos países que adotaram políticas de prevenção à lavagem de dinheiro, por exemplo, nos Estados Unidos, o Fincen – Financial Crimes Enforcement Network, na França, o Tracfin – Traitment du Renseignement et Action contre les Circuits Financiers Clandestins, na Itália, o UIC/ SAR – Ufficio Italiano dei Cambi/Servizio Antiriciclagio, no Reino Unido, o SOCA – Serious Organised Crime Agency[4].

No Brasil, a Lei n. 9.613/98, além da criminalização da lavagem de dinheiro, definiu, em seu art. 9.°, as entidade privadas obrigadas a adotar políticas de prevenção à lavagem de dinheiro e criou o COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras, a unidade de inteligência financeira brasileira. O COAF é composto, segundo o art. 16 da lei, por servidores públicos oriundos de diversos órgãos ou entidades governamentais. Tal pluralidade em sua composição permite que as diferentes experiências dos diversos órgãos e entidades governamentais possam ser compartilhadas no órgão de inteligência, facilitando ainda a cooperação entre eles.

O art. 10 do diploma legal estabelece as obrigações de identificação do cliente e do registro das transações efetuadas pelas entidade privadas. O art. 11 estabelece a obrigação de comunicação pela entidade privada, ao órgão regulador e fiscalizador do setor econômico ao qual ela pertence ou ao COAF, de operações que se mostrem suspeitas de envolver lavagem de dinheiro. Também devem ser comunicadas, segundo o mesmo artigo, todas as operações que ultrapassem limite de valor fixado pelo órgão regulador e fiscalizador competente ou pelo COAF, nesse caso independentemente de se mostrarem suspeitas de lavagem de dinheiro.

Recebida a informação quanto a uma operação suspeita, o órgão de inteligência, após prévia avaliação quanto à presença ou não de indícios de crime, deve encaminhá-la à autoridade competente para a investigação do fato, o Ministério Público ou a autoridade policial.

Dentre as entidade privadas, destacam-se aquelas pertinentes ao sistema financeiro, do sistema mobiliário, loterias, administradoras de cartão de crédito, corretoras de imóveis, vendedoras de joias ou bens de luxo[5]. Quando se trata de setor que não disponha de órgão regulador ou fiscalizador, compete diretamente ao COAF definir as regras que nortearão a política de prevenção à lavagem de dinheiro e as comunicações de operações suspeitas.

No âmbito do sistema bancário, atos normativos do Banco Central do Brasil – Bacen regulam os deveres de vigilância das instituções bancárias.

A Circular n. 2.852, de 3-12-1998, do Bacen estabeleceu os procedimentos e parâmetros gerais a serem observados na prevenção e combate à lavagem de dinheiro. O art. 4.° da Circular estabeleceu as obrigações de comunicação de operações suspeitas de lavagem de dinheiro. Devem ser comunicadas as operações de valor igual ou superior a dez mil reais “cujas características, no que se refere às partes envolvidas, valores, formas de realização e instrumentos utilizados, ou que, pela falta de fundamento econômico ou legal”, possam indicar a existência de crime. Também devem ser comunicadas as operações “que, realizadas com uma mesma pessoa, conglomerado ou grupo, em um mesmo mês calendário, superem, por instituição ou entidade, em seu conjunto” o valor de dez mil reais.

Já a Carta-Circular n. 2.826, de 4-12-1998, do Bacen, define operações e situações padrões que podem configurar indícios de crimes de lavagem. Em outras palavras, traça situações típicas que podem configurar crime de lavagem e que, por esse motivo, devem ser objeto de comunicação. As situações são exemplificativas. O rol é extenso: são quarenta e três hipóteses, algumas bastante vagas e outras mais precisas. Transcrevem-se algumas das mais relevantes:

“movimentação de valores superiores ao limite estabelecido no artigo 4., inciso I, da Circular n. 2.852/98 [R$ 10.000,00], ou de quantias inferiores que, por sua habitualidade e forma, configurem artifício para a burla do referido limite;” (inciso I, “a”, – em verdade o que desperta a atenção é a segunda hipótese);

“saques a descoberto com cobertura no mesmo dia;” (inciso I, “b”)

“aumentos substanciais no volume de depósitos de qualquer pessoa física ou jurídica, sem causa aparente, em especial se tais depósitos são posteriormente transferidos, dentro de curto período de tempo, a destino anteriormente não relacionado com o cliente;” (inciso I, “d”)

“troca de grandes quantidades de notas de pequeno valor por notas de grande valor;” (inciso I, “f”)

“depósitos de grandes quantias mediante a utilização de meios eletrônicos ou outros que evitem contato direto com o pessoal do banco;” (inciso I, “i”) “movimentação de recursos incompatível com o patrimônio, a atividade econômica ou a ocupação profissional e a capacidade financeira presumida do cliente;” (inciso II, “a”)

“recebimento de depósitos em cheques e/ou em espécie, de várias localidades, com transferência para terceiros;” (inciso II, “q”)

“pagamentos antecipados de importação e exportação por empresa sem tradição ou cuja avaliação financeira seja incompatível com o montante negociado;” (artigo III, “d”)

Por certo, a verificação em concreto de situação da espécie é o ponto de partida de uma investigação criminal, havendo longo caminho a percorrer, e não necessariamente será confirmada a prática de um crime de lavagem.

Enquanto a aplicação da Circular n. 2.852/98 e da Carta-Circular n. 2.826/98 envolve certo grau de avaliação subjetiva quanto à presença ou não de indícios de crime, a Carta-Circular n. 3.098, de 11-6-2003, do Bacen estabeleceu critério objetivo de comunicação obrigatória. Segundo ela, devem ser objeto de comunicação obrigatória o depósito em espécie, a retirada em espécie ou o pedido de provisionamento para saque de valor igual ou superior a cem mil reais.

Em outras palavras, operações em espécie de valor igual ou superior a cem mil reais devem ser comunicadas independentemente de qualquer outra consideração, enquanto operações de valor igual ou superior a dez mil reais devem ser comunicadas se presentes indícios de crime de lavagem de dinheiro.

Ainda sobre os atos normativos do Bacen, cumpre destacar a Circular n. 3.339, de 22-12-2006, que estabeleceu o dever geral de vigilância em relação às operações com clientes considerados “pessoas policamente expostas”, segundo definição nela mesmo contida.

Tais Circulares foram consolidadas, em 24-7-2009, na Circular n. 3.461 do Bacen, permanecendo atualmente vigentes, sob essa nova norma, as referidas regras de vigilância e comunicação.

Fora do âmbito bancário, existem normativos específicos que preveem obrigações de comunicação de operações suspeitas, traçando parâmetros para sua identificação. Tais atos normativos estão disponíveis no site do Conselho de Controle de Atividades Financeiras – COAF[6]. Dentre eles, destaca-se: a) no âmbito da Previdência Fechada Complementar, a Instrução MPS/SPC (Ministério da Previdência Social/Secretaria de Previdência Complementar) n. 26, de 1-9-2008, dispondo seu art. 11 sobre operações suspeitas de lavagem de dinheiro; b) no âmbito do mercado de valores mobiliários, a Instrução CVM n. 301, de 16-4-1999, com as alterações da Instrução CVM n. 463, de 8-1-2008, dispondo o seu art. 6.° sobre operações suspeitas de lavagem de dinheiro; c) no âmbito do mercado de seguros privados, a Circular SUSEP (Superintendência de Seguros Privados) n. 327, de 29-5-2006, com as alterações da Circular SUSEP n. 349, de 9-8-2007, dispondo seu art. 6.° sobre operações suspeitas de lavagem de dinheiro. No âmbito das atividades das demais pessoas ou entidades obrigadas pelo art. 9.° da Lei n. 9.613/98 a realizar comunicações de operações suspeitas, mas não sujeitas a um órgão fiscalizador ou regulador específico, cabe ao próprio COAF traçar as normas e procedimentos a serem observados, conforme art. 11, § 3.°, da Lei n. 9.613/98. O COAF no exercício dessa competência já editou normas a serem observadas por diversas entidades, dentre elas imobiliárias, empresas de arrendamento mercantil, empresas comerciantes de joias, antiguidades, etc. Não é objetivo deste trabalho descrevê-las.

A identificação de uma operação suspeita ou de um crime de lavagem de dinheiro não tem necessariamente como fonte única uma comunicação no âmbito desse sistema de prevenção. A fonte pode ser uma informação de qualquer origem e espécie.

O sistema de controle e identificação de operações suspeitas não tem, de todo modo, por função apenas fornecer elementos para uma investigação criminal. O principal objetivo é de natureza preventiva, buscando impedir ou dificultar a contaminação ou a utilização de entidades privadas pelo crime. O sistema de prevenção tem seu valor intrínseco.

Assim, em síntese do sistema de prevenção, as entidades privadas arroladas no art. 9.° da Lei n. 9.613/98 devem adotar políticas de prevenção à lavagem de dinheiro e, tendo contato com operação suspeita de lavagem de dinheiro ou de valor superior a limite fixado em ato normativo, devem comunicá-la ao órgão regulador ou fiscalizador do setor econômico em questão ou diretamente ao COAF, que, avaliando a procedência da informação, deve repassá-la à autoridade competente para investigação. Esse é o sistema previsto na Lei n. 9.613/98 e que reproduz um modelo internacional, com variações circunstanciais em cada país.

1.3 Um crime de caráter transnacional

Uma das principais características da criminalidade contemporânea é seu caráter transnacional. Com frequência, a atividade criminal envolve diversos países. Em um deles o crime é planejado, noutro executado, enquanto o produto da atividade criminal é enviado para um terceiro.

Isso levou à necessidade do incremento da cooperação jurídica internacional. Se o crime é transnacional, não haverá investigação e persecução eficaz restrita às fronteiras nacionais.

O crime de lavagem pode ter caráter exclusivamente nacional, mas pode ter caráter transnacional. Esse será o caso se o produto do crime for remetido para outro país que não aquele no qual a atividade criminal foi desenvolvida.

Em um contexto no qual a lavagem não foi criminalizada, o país para o qual o produto do crime foi enviado não pode tomar providências em relação ao fato a não ser que provocado por um pedido de cooperação do país no qual o crime foi praticado. A investigação e a persecução criminal, mesmo sendo de interesse do país no qual os ativos criminosos estão mantidos, não podem ser iniciadas, pois ele não tem jurisdição sobre o fato, o crime, ocorrido no país de origem.

Em um contexto no qual a lavagem foi criminalizada, o país para o qual o produto do crime foi enviado pode tomar providências em relação ao fato independentemente de um pedido do país no qual o crime foi praticado. Embora o país para o qual o produto do crime foi enviado não tenha jurisdição sobre o crime antecedente, tem ele jurisdição autônoma sobre o crime de lavagem, sendo possível iniciar a investigação e a persecução sobre o fato.

No Brasil, a Lei n. 9.613/98, em seu art. 2.°, II, faz explícita referência à possibilidade de que o crime antecedente ao da lavagem ocorra em outro país.

Já há casos no Brasil de lavagem de dinheiro com caráter transnacional que chegaram às Cortes de Justiça. Dentre eles merece destaque o caso julgado na ACR 2006.7000026752-5/PR pelo Tribunal Regional Federal da 4.a Região (TRF4)[7]. Trata-se de condenação por crime de lavagem transnacional tendo por antecedente tráfico internacional de drogas ocorrido exclusivamente no exterior, entre dois outros países. A decisão foi pioneira, no Brasil, nesse aspecto, embora ainda estejam pendentes recursos ao Supremo Tribunal Federal – e ao Superior Tribunal de Justiça.

O caráter transnacional do crime de lavagem e a necessidade da cooperação internacional entre os diversos países para combatê-lo provocaram a adoção de políticas internacionais e nacionais específicas para sua prevenção e repressão.

Em 1989 foi criado, em reunião do G-7, ou seja, do grupo dos sete países mais ricos do mundo, o Financial Action Task Force on Money Laundering – FATF (ou Groupe Dáction Financière sur le Blanchiment de Capitaux – GAFI). O FATF é uma organização intergovernamental que traça parâmetros, desenvolve e promove políticas para o combate à lavagem de dinheiro. Dos dezesseis países-membros iniciais, a composição do FATF foi expandida para os atuais trinta e sete membros, dentre eles o Brasil. Em 2001 foi adicionado às funções do FATF traçar parâmetros de combate ao financiamento ao terrorismo. Em 1990, o FATF editou quarenta recomendações para prevenção e repressão da lavagem de dinheiro e que foram revisadas em 2003. Em 2004 foram editadas mais nove recomendações especiais. As 40+9 recomendações do FAFT são reconhecidas como os parâmetros internacionais de combate à lavagem de dinheiro e ao financiamento ao terrorismo[8].

O Grupo Egmont consiste em um grupo formado em 1995 por unidades de inteligência financeira de diversos países e que traça esforços para promover a cooperação internacional contra a lavagem de dinheiro e o terrorismo, especialmente através do intercâmbio de informações entre as unidades de inteligência financeira. O nome “Egmont” decorre do fato de o grupo ter sido criado informalmente em um Palácio de Bruxelas com esse nome[9].

O GAFISUD é uma organização intergovernamental criada em 2000 e espelhada no FATF, mas com base regional, tendo por membros os países da América do Sul. Seu objetivo é estimular as políticas regionais de combate à lavagem de dinheiro e o financiamento ao terrorismo, adotando como parâmetros as recomendações do FATF[10].

No âmbito nacional, além do próprio COAF, ao qual já fizemos referência, cumpre mencionar o Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional – DRCI, criado pelo Decreto n. 4.991, de 18-2-2004, no âmbito do Ministério da Justiça. Entre suas competências encontra-se a de figurar como Autoridade Central no intercâmbio de informações e pedidos de cooperação jurídica internacional e de promover políticas públicas de prevenção e repressão à lavagem de dinheiro.

Além desses órgãos, foi criada no Brasil a Estratégia Nacional de Combate à Corrupção e à Lavagem de Dinheiro – ENCCLA. A ENCCLA reúne diversos órgãos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário e traça, ano a ano, metas ou políticas públicas de prevenção e repressão à corrupção e à lavagem de dinheiro[11].

1.4 Reforma da lei de lavagem

No encerramento deste livro, tramitava na Câmara dos Deputados o Projeto de Lei n. 3.443/2008, aprovado previamente no Senado sob o n. 209/2003, e que reproduz parcialmente anteprojeto de modificação da Lei de Lavagem elaborado pela ENCCLA.

As principais inovações consistem na supressão do rol de crimes antecedentes, introdução da possibilidade de alienação antecipada dos bens apreendidos ou sequestrados e ampliação das pessoas obrigadas a adotar políticas de prevenção à lavagem de dinheiro. As duas primeiras serão abordadas no decorrer do livro. A terceira foge aos seus objetivos.

Há uma intenção generalizada na sociedade brasileira de incrementar a efetividade da legislação penal e processual penal, isso em relação ao crime de lavagem e, em geral, para todos os crimes.

Embora alterações pontuais em leis esparsas visando esse objetivo sejam bem-vindas, o fato é que os pontos de estrangulamento da eficácia do sistema de Justiça Criminal no Brasil não serão resolvidos por meio delas.

O processo penal demanda um equilíbrio razoável entre os direitos do acusado e os da sociedade. Os direitos fundamentais dos acusados devem ser respeitados, sendo uma conquista da sociedade liberal-democrática brasileira. Entretanto, é igualmente necessário o respeito à lei. É necessário que esta tenha validade para todos, o que demanda uma aplicação eficaz e imparcial da lei. É o que os anglo-saxões denominam rule of Law, cuja tradução mais apropriada para o pensamento político continental europeu, com grande influência no Brasil, residiria talvez na expressão “Estado de Direito”.

Nada mais distante da realidade brasileira. A morosidade do sistema judicial brasileiro, com múltiplos recursos e até quatro instâncias de julgamento, tem o condão de não raras vezes retardar indefinidamente a aplicação da lei penal, minando a efetividade do sistema e a confiança da sociedade no Estado de Direito[12].

Agravando o quadro, os Tribunais Superiores, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, recebem todo ano milhares de processos, que os transformam em instâncias de apelação e impedem que cumpram a contento a função de intérpretes finais das leis federais e da Constituição Federal. No Supremo, houve melhora da situação com a adoção de instituto da repercussão geral e da lei de recursos repetitivos, tendo havido decréscimo do número de processos. Ainda assim, mesmo com o decréscimo, os números continuam muito expressivos. Já quanto ao STJ, é urgente a extensão a ele do mesmo instituto da repercussão geral[13].

Também agravando o quadro, encontra-se a pouca efetividade que a jurisprudência confere às sentenças ou aos acórdãos condenatórios. O Supremo Tribunal Federal, em recente julgamento, decidiu que a prisão e a execução de pena estão condicionados ao trânsito em julgado da condenação, o que fez com base em controvertida interpretação sobre a presunção de inocência[14]. Antes do trânsito em julgado, a prisão cabível é a provisória, somente nas hipóteses estritas da lei. Assim, sentenças e acórdãos condenatórios não valem mais do que meros pareceres; criou-se um estímulo a mais para recorrer, mesmo quando não se tem absolutamente razão. Além disso, antes do início da execução da pena, corre a prescrição, o que significa que, se o tempo for excessivo, é possível que a pretensão punitiva reste prejudicada.

Aliando sobrecarga das instâncias superiores, morosidade, falta de eficácia das decisões e risco de prescrição, o resultado final é extremamente desalentador. Um sistema de Justiça Criminal funciona bem quando, em síntese simplificadora, o inocente é absolvido e o culpado é punido. Certamente, há meios para tanto que devem ser regulados pelo Direito, mas é isso que se espera da Justiça Criminal. Não se pode iludir, imaginando que isso ocorrerá sempre ou que é possível construir um sistema isento de erros. Contudo, quando isso não ocorre com frequência, ou seja, quando a disfunção não é um erro, mas sim um resultado normal, é óbvio que há algo de errado. No quadro atual da Justiça brasileira, o inocente pode ser absolvido e sair livre, mas muitas vezes não há meios para condenar e punir efetivamente o culpado, principalmente quando este conhece os mecanismos hábeis para retardar o funcionamento da Justiça. Para certos crimes, no Brasil, a acusação ganha, mas não leva, ou pelo menos quase nunca leva[15].

Reformas pontuais da legislação penal material ou processual não alterarão esse quadro desalentador se não focarem nesses problemas específicos. Os direitos fundamentais do acusado devem ser respeitados, mas não podem ser interpretados de forma a inutilizar o sistema de Justiça Criminal. O crime afeta bens jurídicos de grande importância. Não raramente a impunidade está associada a graves violações de direitos fundamentais. Em parte, o que levou a esse quadro desalentador da Justiça Criminal brasileira foi um discurso apegado a valores mais apropriados para o século XIX, quando a grande preocupação era proteger o indíviduo contra um Estado violador de direitos fundamentais. Tal preocupação permanece, mas deve ser atualizada, pois o Estado também é um instrumento de promoção dos direitos fundamentais. O monopólio da Justiça e da coação está posto, em um Estado de Direito, em função da realização de direitos fundamentais, mesmo quando seus agressores não são autoridades públicas, mas pessoas privadas.

Embora este livro seja focado no crime de lavagem, não haveria como se omitir em relação a essas grandes questões que animam o debate sobre a Justiça Criminal brasileira. Com as reformas certas, que não são complexas, mas precisam ser bem direcionadas, é possível ter um sistema de Justiça Criminal que, ao mesmo tempo, respeite os direitos fundamentais dos acusados, mas proteja os direitos da sociedade e das vítimas, com um equilíbrio razoável entre eles.

2

TIPO OBJETIVO NO CRIME DE LAVAGEM

2.1 O tipo principal

2.2 O rol de crimes antecedentes

2.3 Crimes antecedentes ocorridos no exterior

2.4 Os tipos penais subsidiários

2.5 Penas

2.6 Tipologias

2.1 O tipo principal

Art. 1.° Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

O caput do art. 1.° da Lei n. 9.613/98 veicula a conduta básica típica do crime de lavagem. Utiliza-se dos verbos “ocultar” ou “dissimular”, que seriam os equivalentes de “esconder” ou de “disfarçar”. São condutas que, de certa forma, se equivalem, com certas nuances, pois quem dissimula oculta, e quem oculta também dissimula. De todo modo, é apropriada a utilização dos dois verbos, para tornar o tipo mais abrangente e evitar dúvidas interpretativas.

Examinando o Direito Comparado, constata-se que, por exemplo, a legislação federal norte-americana utiliza verbos equivalentes, conceal e disguise , no tipo principal do § 1956 do Título 18 do USCode[16]. Os mesmos verbos são utilizados na legislação do Reino Unido, especificamente na Seção 327 do Proceeds of Crime Act 2002[17]. Já o § 261 do Código Penal alemão serve-se dos verbos “ocultar” e “encobrir”18.

A utilização dos dois verbos reflete igualmente a proposição para tipificação contida no artigo 3.°, b.i e b.ii, da Convenção da Organização das Nações Unidas contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes, e que foi promulgada no Brasil pelo Decreto n. 154, de 26-6-1991. Com efeito, ao prever o compromisso de tipificação do crime de lavagem de produto de tráfico, mesmo não utilizando a expressão “lavagem”, a Convenção serviu-se dos verbos “ocultar” e “encobrir”, sendo este último equivalente a “dissimular”.

Não obstante, outros países adotaram formas diversas para tipificação do crime de lavagem. É o caso, por exemplo, da Argentina[18], França[19] Itália[20] e Índia[21].

Na análise do Direito Comparado, é importante ter presente, para evitar confusões, que alguns países qualificam como lavagem de dinheiro não só a ocultação ou a dissimulação de produto ou proveito de crime, mas também a atividade de financiamento de atividade criminosa. É o caso, por exemplo, das legislações norte-americana[22] e francesa[23]. No Brasil, o nome jurídico “crime de lavagem” não abrange o financiamento de atividade criminosa. Este pode ser punido apenas a título de participação em um crime em geral, segundo regras gerais do Código Penal (art. 29). Ressalve-se o financiamento de tráfico de drogas, que é tipificado como crime autônomo no art. 36 da Lei n. 11.3423, de 23-8-2006.

Criminaliza-se a ocultação ou dissimulação da natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores. Pretendeu-se a redação de tipo penal bastante abrangente, a fim de evitar dúvidas interpretativas.

A referência à “natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade” significa, na prática, que a ocultação ou dissimulação de qualquer característica do produto ou provento de um crime é suficiente para caracterizar o crime de lavagem[24].

Já a referência a “bens, direitos ou valores” contempla qualquer benefício de natureza econômica, material ou imaterial. Em síntese, tipifica-se a ocultação ou dissimulação do produto ou proveito de um crime[25], compreendendo-se produto ou proveito como qualquer benefício da natureza econômica[26].

Diante dos termos da legislação brasileira, não tem pertinência entre nós a discussão, gerada recentemente nos Estados Unidos pelo caso US vs. Santos, 553 US (2008)[27], acerca da abrangência do crime de lavagem de dinheiro, se envolveria apenas os ganhos líquidos oriundos de atividade criminosa ou também as receitas brutas. No referido caso, a Suprema Corte norte-americana, por maioria de votos, entendeu que o termo proceeds empregado na legislação federal norte-americana[28] poderia significar tanto “lucros” (profits) como “receitas” (receipts) e que, nessas condições, dever-se-ia conferir ao termo a interpretação mais benéfica aos acusados. Merece destaque no caso o voto dissidente do Justice Samuel Alito, que, com referência principalmente à história da lei de lavagem, ao significado do mesmo termo em tratados internacionais de que os Estados Unidos faria parte, e a dificuldades que surgiriam com a interpretação majoritária, defendeu que o termo deveria ser interpretado como compreendendo qualquer benefício econômico decorrente do crime, inclusive a receita bruta. O impacto da decisão da Suprema Corte no contexto norte-americano ainda não foi de todo dimensionado. De qualquer forma, conforme adiantamos, tal discussão não tem lugar no Brasil em vista da redação utilizada para a construção do tipo penal de lavagem na Lei n. 9.613/98.

Variadas condutas podem amoldar-se ao tipo penal. Da clássica colocação de bens em nome de pessoas interpostas à mais complexa estruturação de transações para evitar uma comunicação obrigatória.

É usual no estudo da lavagem de dinheiro a referência às fases ou às etapas do crime. Seriam elas a colocação (placement), a dissimulação ou circulação (layering) e a integração (integration). Na primeira etapa, o produto do crime é desvinculado de sua origem material; na segunda, o numerário é movimentado por meio de diversas transações de modo a impedir ou dificultar o rastreamento, e pela terceira é reintegrado em negócios ou propriedades, com a simulação de investimentos lícitos.

No primeiro relatório anual apresentado pelo FATF[29] já havia referência a essas fases do crime de lavagem, tendo então por referencial a lavagem transnacional do produto tráfico internacional de drogas. Segundo o exemplo do relatório, o dinheiro decorrente da droga seria frequentemente remetido do país regulado para um país sem regulamentação contra a lavagem, onde seria objeto de operações financeiras para dissimular sua origem ilícita, seja através do sistema formal ou informal, após o que seria remetido de volta, formalmente, para o país regulado, como investimento lícito e gerando dificuldade para rastrear a sua origem criminosa.

A importância da segmentação do crime de lavagem em diversas fases não deve ser superestimada. A lavagem pode ocorrer nas circunstâncias mais diversas, e as referidas fases, com frequência, não podem, em concreto, ser adequadamente distinguidas. A título exemplificativo, em crime de corrupção, o produto pode ser pago diretamente pelo corruptor ao corrupto mediante a aquisição de alguma propriedade em nome de interposta pessoa. Tal fato caracterizaria o crime de lavagem, e é de duvidar da possibilidade de sua segmentação em três etapas. O fato é que a utilidade da segmentação está mais relacionada à investigação do crime ou a seu estudo como fenômeno a ser regulado, e mesmo nessas áreas pode ser questionada diante da riqueza da realidade. No caso da legislação brasileira, o tipo penal não incorporou ou fez qualquer referência à segmentação[30], motivo pelo qual para a tipificação não tem ela maior importância. A realização de qualquer das condutas atinentes a qualquer fase, em caso no qual seja possível a segmentação, pode ser apta, em tese, a configurar a prática do crime consumado[31]. Exemplificativamente e considerando a conduta referida no relatório do FATF acima citado, a remessa de numerário decorrente do tráfico de drogas por meios sub-reptícios ao exterior já é suficiente para configurar o crime de lavagem, não sendo necessário, para considerá-lo consumado, o retorno disfarçado na forma de investimentos lícitos.

Embora um ato típico de lavagem possa revestir-se de complexidade, esta não é inerente ao tipo penal, sendo possível aventar-se da configuração do crime mesmo por meio de atos singelos. A esse respeito há inclusive precedente do Supremo Tribunal Federal[32].

Para a configuração do crime do caput do art. 1.° é necessária a caracterização de atos de ocultação ou dissimulação de qualquer característica do produto do crime. A mera guarda ou movimentação física do produto do crime, sem ocultação ou dissimulação, não configura o tipo do caput[33].

Na casuística, diversas condutas podem configurar ocultação ou dissimulação. Recorrendo à rica jurisprudência norte-americana, já foram considerados aptas à configuração do crime de lavagem[34]:

– a estruturação de transações, v.g., US vs. Tekle, 329 F.3d 1108, 1114 (9th Cir. 2003) – “a estrutração de depósitos em frações menores que USD 10.000,00 em múltiplos bancos no mesmo dia é prova da intenção de ocultar”, ou US vs. Prince, 214 F.3d 740 (6th Cir. 2000) – “a prova da estruturação de transações monetárias para evadir uma comunicação obrigatória constitui prova da intenção de ocultar ou dissimular”;

– a colocação da propriedade em nome de terceiros, v.g., US vs. Shepard, 396 F.3d 1116 (10th Cir. 2005) – “depositar produto de fraude em contas de membros da família demonstra intenção de ocultar”, ou US vs. Bowman, 235 F.3d 1113 (8th Cir. 2000), “utilizar terceiro para comprar um carro no nome dele, mas para a utilização pelo acusado, demonstra intenção de ocultar”;

– aquisição de bens de consumo em nome de terceiros, v.g., US vs. Martinez-Medina, 279 F.3d 105 (1st Cir. 2002) – “compra de itens de consumo através de terceiro e com produto de tráfico de drogas prova a intenção de ocultar”;

– colocação da propriedade em nome falso, v.g., US vs. Omoruyi, 260 F.3d 291 (3d Cir. 2001) – “depositar fundos em conta aberta com nome falso e utilizar o nome falso para movimentar os fundos indica intenção de ocultar”;

– falsificação da natureza da transação, v.g., US vs. Garcia, 37 F.3d 1359 (9th Cir. 1994) – “ falsificar documentos para forjar que o produto do crime se origina de um empréstimo”;

– remessa internacional de dinheiro, v.g., US vs. Cihak, 1998 WL 999363 (5th Cir. 1998) – “a pressa aparente do acusado em fechar contas e transferir o saldo para fora do país prova suficientemente a intenção de ocultar a origem e a localização”; e

– mistura de fundos, v.g., US vs. Shepard, F.3d 1116 (10th Cir. 2005) – “misturar fundos de fraude com fundos em conta bancária decorrentes de negócio legítimo demonstra a intenção de ocultar”.

Evidentemente, a casuística é rica, bem mais do que esses exemplos. Através do exame dos casos, podem ser identificados métodos e esquemas similares, cujo estudo faz parte da tipologia de lavagem de dinheiro, tratada no capítulo 2.6, adiante.

2.2 O rol de crimes antecedentes

Optou-se no Brasil, por ocasião da tipificação do crime de lavagem de dinheiro, pela especificação dos crimes que seriam antecedentes ao crime de lavagem.

Isso significa que somente haverá crime de lavagem, no sentido jurídico, como conduta típica, quando houver lavagem de produto de crime arrolado como antecedente.

Legislação da espécie, desde que abranja rol significativo de crimes, é dita de segunda geração, em classificação que tem como critério os modelos adotados cronologicamente para tipificação do Direito Comparado.

Inicialmente, a tipificação do crime de lavagem tinha como antecedentes apenas os crimes de tráfico de drogas ou crimes praticados por organizações criminosas.

Em um segundo momento, o rol de crimes antecedentes foi ampliado para abranger outras condutas criminosas graves.

Por fim, na legislação dita de terceira geração, o rol de crimes antecedentes é eliminado, o que significa que qualquer atividade criminosa pode ser antecedente ao crime de lavagem.

A classificação cronológica não encerra um juízo de valor quanto à qualidade da legislação. É forçoso reconhecer, porém, que a tipificação dita de primeira geração é falha, por ser extremamente limitado o rol de crimes antecedentes. Afigura-se mais coerente ou o rol ilimitado, como na legislação de terceira geração, ou rol que abranja, pelo menos, atividade criminal mais grave, não se limitando esta ao tráfico de drogas ou ao crime organizado. Certamente, cabe a cada país realizar suas escolhas tendo em vista as realidades locais. No Paraguai, por exemplo, a lista dos crimes antecedentes se limita ainda ao crime de tráfico de drogas e aos crimes praticados por organizações criminosas. Nos Estados Unidos há um rol específico de crimes antecedentes[35]. Na legislação do Reino Unido e da França não existe rol de crimes antecedentes.

Pelo Projeto de Lei n. 3.443/2008, aprovado no Senado sob o n. 209/2003 e em trâmite na Câmara, e que reproduz parcialmente anteprojeto de modificação da Lei de Lavagem elaborado pela ENCCLA, suprime-se o rol de crimes antecedentes e se altera a redação do art. 1.° para substituir o termo “crime” por “infração penal”, possibilitando que qualquer crime e igualmente as contravenções penais possam figurar como antecedentes ao crime de lavagem.

A eliminação do rol apresenta vantagens e desvantagens. Por um lado, facilita a criminalização e a persecução penal de lavadores profissionais, ou seja, de pessoas que se dedicam profissionalmente à lavagem de dinheiro. Tais profissionais não realizam, em geral, grandes distinções quanto à origem e natureza dos bens, direitos ou valores a serem lavados. Por outro lado, a eliminação do rol gera certo risco de vulgarização do crime lavagem, o que pode ter duas consequências negativas. A primeira, um apenamento por crime de lavagem superior à sanção prevista para o crime antecedente, o que é, de certa forma, incoerente. A segunda, impedir que os recursos disponíveis à prevenção e à persecução penal sejam focados na criminalidade mais grave. As duas consequências negativas são contornáveis. Para a primeira, seria oportuna norma que impusesse proporcionalidade entre a pena para o crime antecedente e a pena para crime de lavagem. Para a segunda, seria importante o desenvolvimento de mecanismos formais e controláveis para viabilizar certa seletividade na prevenção e repressão do crime de lavagem.

De todo modo, de lege ferenda, por ora a legislação brasileira remete especificamente a um rol de crimes passíveis de figurar como antecedentes no crime de lavagem. São eles:

I – de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;

Não poderiam faltar, por evidente, os crimes de tráfico de drogas, atualmente previstos na Lei n. 11.343/2006.

Afinal, a criminalização da atividade de lavagem de dinheiro teve presentes, sobretudo, as enormes riquezas geradas pela atividade de tráfico de drogas. Por esse motivo, talvez a criminalização da lavagem seja mais importante para o tráfico de drogas do que para qualquer outra atividade criminal. É que, com a criminalização, incrementam-se as chances de interrupção do ciclo criminoso vicioso, no qual o produto de atividade criminal, após lavado, serve para financiar a continuidade do empreendimento criminoso.

II – de terrorismo e seu financiamento;

A Lei n. 7.170, de 14-12-1983, que define os crimes contra a segurança nacional e a ordem política e social, contém alguns tipos penais nos arts. 15 a 20, 24 e 27 a 39, que descrevem condutas que podem ser qualificadas como típicas de atividade terrorista. No art. 20, há inclusive referência expressa a “atos de terrorismo”.

Não obstante, é forçoso reconhecer que o Brasil ainda carece de legislação adequada que tipifique o crime de terrorismo ou a prática de atos terroristas e que o emprego da Lei n. 7.170/83 é problemática para preencher a remissão contida no inciso II do art. 1.°, caput, da Lei n. 9.613/98.

Há um possível óbice jurídico no princípio da legalidade. Salvo a breve referência à expressão “atos de terrorismo” no art. 20, não há, nesse diploma legal, a qualificação como “terrorismo” ou como “atos de terrorismo” das condutas previstas nos arts. 15 a 20, 24 e 27 a 39. Da mesma forma, não há no inciso II do art. 1.° da Lei n. 9.613/98 qualquer remissão expressa à Lei n. 7.170/83. Apesar de as condutas previstas nos aludidos artigos poderem ser qualificadas como típicas da atividade terrorista, por exemplo, a sabotagem do art. 15 ou o sequestro de aeronave do art. 19, isso seria uma interpretação sociológica do fenômeno “terrorismo”, não decorrente de qualquer expressão legal.

Outro óbice decorre do fato de a Lei n. 7.170/83 ter sido editada durante o período da Ditadura Militar no Brasil e ter sido utilizada, de forma questionável, para perseguição não só daqueles que recorreram à luta armada no período, mas também daqueles que, por meios pacíficos, buscavam a restauração das garantias democráticas. Com essa pecha negativa, é delicada a invocação da Lei n. 7.170/83 no novo contexto democrático.

Já quanto à atividade de financiamento ao terrorismo, há uma lacuna legal completa, não existindo tipo penal correspondente na legislação brasileira. Nesse ponto, a lacuna legal fere compromissos internacionais assumidos pelo Brasil no sentido da criminalização dessa conduta, conforme art. 4.° da Convenção das Nações Unidas para Supressão do Financiamento do Terrorismo, foi promulgada no Brasil pelo Decreto n. 5.640, de 26-12-2005.

Portanto, para que se possa falar em “crimes de terrorismo e o seu financiamento” como antecedentes da lavagem de dinheiro, faz-se necessária a edição no Brasil de uma legislação adequada que tipifique e qualifique apropriadamente essas condutas.

III – de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;

Os crimes em questão estão previstos atualmente nos arts. 17 e 18 da Lei n. 10.826, de 22-12-2003, que dispõe sobre o registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição.

É oportuno ressalvar, talvez desnecessariamente, que a referência contida no dispositivo legal limita-se ao contrabando de armas, munições ou material destinado a sua produção, e não ao crime de contrabando em geral previsto no art. 334 do Código Penal. Não obstante, também este último pode ser antecedente ao crime de lavagem, pois constitui crime praticado contra a Administração Pública, enquadrando-se portanto nos casos referidos no inciso V.

IV – de extorsão mediante sequestro;

Trata-se aqui do crime previsto no art. 159 do Código Penal.

V – contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;

Este inciso abrange todos os crimes contra a Administração Pública previstos no Código Penal e na legislação esparsa, desde que deles decorra algum benefício de natureza econômica.

Estão abrangidos, observando a ressalva feita, todos os crimes previstos no Título XI da Parte Especial do Código Penal. Na legislação esparsa, cabe referência aos crimes previstos na Lei n. 8.666, de 21-6-1993, que dispõe sobre licitações e contratos da Administração Pública.

VI – contra o sistema financeiro nacional;

O inciso abrange todos os crimes previstos na Lei n. 7.492, de 16-6-1986. Não é incomum a prática de crime de lavagem em conexão com crime financeiro, mesmo não sendo este antecedente. No caso de lavagem de caráter transnacional, com o envio do produto do crime ao exterior, é possível a prática concomitante do delito de evasão de divisas (art. 22 da Lei n. 7.492/86).

VII – praticado por organização criminosa;

Este inciso contém uma norma de abertura do rol de crimes antecedentes. Qualquer crime, desde que praticado por organização criminosa, pode figurar como antecedente ao crime de lavagem de dinheiro.

Há uma dificuldade interpretativa, pois não há ainda no Direito brasileiro o crime de participação em organização criminosa. Afinal, a Lei n. 9.034, de 3-5-1995, introduziu a expressão “organização criminosa” em nosso ordenamento jurídico, mas não se ocupou em defini-la.

A falta da definição legal de organização criminosa não pode ser suprida, para fins de aplicação do inciso VII, com o crime de quadrilha ou de associação criminosa do art. 288 do Código Penal.

Não obstante, sobreveio a Convenção das Nações Unidas contra o Crime Organizado Transnacional de 2000, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 5.015, de 12-3-2004, doravante denominada Convenção de Palermo.

Tratados, após a sua ratificação e promulgação, são incorporados ao ordenamento jurídico interno brasileiro no mesmo nível de hierarquia jurídica da legislação ordinária, com exceção dos tratados que versem sobre direitos humanos, que, se aprovados nos termos do § 3.° do art. 5.° da Constituição Federal, ingressam no ordenamento jurídico com grau de hierarquia similar ao das normas constitucionais.

Em princípio, os tratados, após sua introdução, não necessitam de interposição legislativa, ou seja, de qualquer regulamentação para serem válidos e aplicáveis aos casos concretos. Evidentemente, os tratados, por si mesmos, não criam tipos penais, sendo tal função reservada à legislação interna, mas todos os demais dispositivos, mesmo aqueles que contenham definições legais, são imediatamente aplicáveis, desde que possuam densidade normativa suficiente.

A observação é relevante porque a Convenção de Palermo contempla definição legal de organização criminosa, utilizando a expressão “grupo criminoso organizado”. Segundo estabelecido em seu art. 2.°, grupo criminoso organizado é definido como o “grupo estruturado de três ou mais pessoas, existente há algum tempo e atuando concertadamente, com o propósito de cometer uma ou mais infrações graves ou enunciadas na presente Convenção, com a intenção de obter, direta ou indiretamente, um benefício econômico ou outro benefício material”. O mesmo artigo define “grupo estruturado” como o “grupo formado de maneira não fortuita para a prática imediata de uma infração, ainda que os seus membros não tenham funções formalmente definidas, que não haja continuidade na sua composição e que não disponha de uma estrutura elaborada”. Também define infração grave como o “ato que constitua infração punível com uma pena de privação de liberdade, cujo máximo não seja inferior a quatro anos ou com pena superior”.

De certa forma, a Convenção supre a lacuna legislativa interna da falta de definição legal de “organização criminosa”. Persiste, é certo, a lacuna legislativa quanto à tipificação de crime de participação em organização criminosa, havendo por ora apenas o crime de quadrilha ou de associação criminosa, mas as definições legais da Convenção quanto ao quê pode ser considerado como grupo criminoso organizado podem ser invocadas para a interpretação das remissões contidas na legislação ordinária a organizações criminosas, como as constantes nos diversos artigos da Lei n. 9.034/95 e ainda no inciso VII do art. 1.° da Lei n. 9.613/98.

Enquanto não for tipificado o crime de participação em organização criminosa, devem ser utilizadas as definições legais da Convenção. A prática de crimes que se enquadrem nos arts. 5, 6, 8 e 23 da Convenção ou de crimes com pena cujo máximo não seja inferior a quatro anos, por um grupo criminoso organizado, segundo as definições legais da Convenção, podem figurar como antecedentes ao crime de lavagem.

Deve-se ter a cautela de evitar uma ampliação exagerada do conceito de grupo criminoso organizado, o que pode ocorrer se este for identificado com qualquer associação criminosa. Não se deve olvidar que os conceitos previstos na Convenção são bastante amplos, como é próprio de um tratado que se pretende compatível com definições contidas nas legislações diversas dos Estados-partes. A ampliação exagerada pode levar à vulgarização de um tratamento penal e processual penal mais rigoroso em relação a grupos criminosos organizados, o que constitui um risco aos direitos individuais. Enquanto não for editada legislação interna tipificando o crime de participação em grupo criminoso organizado, é oportuno que os conceitos amplos da Convenção sofram uma interpretação teleológica restritiva, limitando sua aplicação apenas àquelas formas de associação criminal mais graves e tendo por objetivo a prática de crimes de especial gravidade. Satisfeitos esses requisitos, que dependerão da avaliação das circunstâncias do caso concreto, é admissível o emprego dos conceitos legais da Convenção, mesmo para a incidência do inciso VII do art. 1.° da Lei n. 9.613/98.

VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal).

Este inciso foi incluído pela Lei n. 10.467, de 11-6-2002, com o objetivo de cumprir compromisso internacional assumido pelo Brasil por meio da Convenção das Nações Unidas sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, promulgada no Brasil pelo Decreto n. 3.678, de 30-11-2000. O objetivo da Convenção e dos tipos penais introduzidos pela Lei n. 10.467/2002 é proteger as transações internacionais das distorções decorrentes da corrupção e garantir as condições internacionais de competitividade. A tipificação do crime de lavagem de produto dessa espécie de crime também decorre de compromisso previsto no art. 7.° da referida Convenção.

2.3 Crimes antecedentes ocorridos no exterior

A Lei n. 9.613/98, em seu art. 2.°, II, faz explícita referência à possibilidade de que o crime antecedente ao da lavagem ocorra em outro país.

Nesse caso, deverá ser verificado se o fato ocorrido no exterior se amolda a uma das figuras apontadas como antecedentes à lavagem dos incisos do caput do art. 1.°.

Se o crime antecedente for objeto de investigação e persecução no exterior, o que nem sempre será o caso, não terá tanta relevância a eventual não convergência entre o enquadramento típico realizado pela autoridade estrangeira e o enquadramento típico pela legislação brasileira. Aqui é aplicável, com as devidas adaptações, o mesmo entendimento adotado pelo Supremo Tribunal Federal em matéria de extradição. Ao avaliar a exigência da dupla incriminação, o Supremo não exige absoluta identidade entre o crime pelo qual se requer a extradição e a figura típica na legislação interna brasileira[36]. Em outras palavras, não é relevante a denominação ou o enquadramento típico do crime antecedente realizada no exterior, mas sim se a conduta que originou os ativos lavados no Brasil se amolda a um dos crimes antecedentes arrolados nos incisos do art. 1.°, caput, considerando a legislação interna brasileira.

2.4 Os tipos penais subsidiários

§ 1.° Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilização de bens, direitos ou valores provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo:

I – os converte em ativos ilícitos;

III – os adquire, recebe, troca, negocia, dá ou recebe em garantia, guarda, tem em depósito, movimenta ou transfere;

III – importa ou exporta bens com valores não correspondentes aos verdadeiros.

As condutas típicas estão descritas nos incisos do § 1.°. Para configuração do crime de lavagem, devem ser realizadas com a intenção específica descrita no caput do § 1.°. A conversão de produto de crime antecedente em ativos lícitos é crime de lavagem, desde que o agente tenha a intenção específica de ocultação ou dissimulação. Da mesma forma, a mera aquisição, guarda ou transporte de produto de crime antecedente configura crime de lavagem, desde que tais atos tenham sido praticados com a intenção específica de ocultar ou dissimular. Isso não infirma a afirmação feita anteriormente, de que a mera guarda ou transporte físico de produto do crime não configura o crime do caput do art. 1.°. Ela é correta, pois guarda ou transporte físico não constituem ocultação ou dissimulação. Da mesma forma, a guarda ou transporte, por si sós, também não configuram o crime do § 1.°, II. Haverá, contudo, tipificação se a guarda ou transporte estiverem acompanhados da intenção de ocultação ou dissimulação.

Apesar da diferença de redação do tipo subsidiário do § 1.° em relação ao do caput e das nuances acima observadas, será, na prática, difícil encontrar uma conduta que se enquadre no § 1.° e igualmente não se enquadre no tipo penal do caput. Talvez haja aqui certa redundância. De todo modo, o tipo do § 1.° torna o crime de lavagem mais abrangente e tem o mérito de evitar qualquer dúvida interpretativa quanto a seu alcance.

Das condutas descritas nos incisos, chamam a atenção a importação e a exportação de bens com valores não correspondentes aos verdadeiros. Trata-se de tipologia comum na atividade de lavagem de dinheiro, tendo sido inclusive objeto de relatório específico do FATF[37]. A lavagem de dinheiro baseada em um sistema de importação ou exportação (“Money laundering trade base”) é definida, no referido relatório, como um processo de ocultação do produto do crime e de transferência de valor através de transações comerciais na tentativa de legitimar sua origem ilícita. Suas técnicas básicas são:

– o subfaturamento ou superfaturamento das operações de importação ou exportação;

– a expedição de múltiplas faturas para uma mesma operação;

– a falsa descrição das mercadorias ou serviços importados ou exportados.

Exemplificativamente, subfaturando o valor da operação de exportação, o exportador transfere valor ao importador, que receberá mercadorias de valor superior ao pago. Ao contrário, superfaturando a operação de exportação, o exportador receberá valor superior ao das mercadorias recebidas pelo importador.

A operação poderá estar acompanhada da transferência de numerário por sistemas informais de transferência, como o pagamento da diferença entre o valor real da operação e o valor declarado através do mercado de câmbio negro.

Evidentemente, para configuração de um crime de lavagem, faz-se necessário que tal mecanismo seja utilizado não com o propósito único de obter ganhos fiscais ou evadir dinheiro, mas também de ocultar ou dissimular a origem e a natureza de produto do crime.

É fácil entender o atrativo de tais mecanismos quando se tem presente, segundo o referido relatório do FATF, que apenas cerca de 5% das cargas do comércio internacional são efetivamente fiscalizadas[38].

§ 2.° Incorre, ainda, na mesma pena quem:

I – utiliza, na atividade econômica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo;

Os tipos do § 2.°, ao contrário dos do § 1.°, não têm qualquer redundância.

Especificamente quanto ao tipo do inciso I do § 2.°, nota-se, de imediato, uma grande diferença em relação ao tipo do caput do art. 1.°. Nele não se empregam os verbos “ocultar” ou “dissimular”. Pela expressão literal, a mera utilização de produto do crime na atividade econômica ou financeira configura o crime de lavagem desde que presente o conhecimento da procedência criminosa.

Há duas opções interpretativas:

– teria havido um lapso do legislador, pois as condutas “ocultar” ou “dissimular” seriam inerentes ao crime de lavagem, com o que caberia, ao intérprete, apesar da omissão, suprir o lapso, interpretando o dispositivo em consonância com a previsão do tipo principal;

– não teria havido qualquer lapso, e se estaria aqui diante de um tipo subsidiário de lavagem, que pode se configurar mesmo sem as condutas “ocultar” ou “dissimular”.

A segunda interpretação é favorecida pela interpretação histórica. Da exposição de motivos:

“O projeto também criminaliza a utilização, ‘na atividade econômica ou financeira, de bens, direitos ou valores que sabe serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes...’ (artigo 1.°, § 2.°, I). Neste caso, a mera utilização, sem ter por objetivo a ocultação ou a dissimulação da origem dos bens, direitos ou valores, uma vez que o agente saiba de tal origem, caracteriza a prática do ilícito. Tal hipótese o projeto buscou no direito francês (art. 324-1, 2.a alínea, introduzida pela Lei n. 96-392, de 1996)”.

Na esteira da justificativa, é possível recorrer a outros exemplos do Direito Comparado que revelam que a opção do legislador brasileiro não é um lapso.

No Direito Penal federal norte-americano encontra-se, além do tipo principal do crime de lavagem previsto no Título 18 do USCode, § 1956, laundering of monetary instruments, o tipo penal subsidiário do Título 18 do USCode, § 1957, enganging in monetary transactions in property derived from specified unlawful activity[39]. No tipo penal principal, empregam-se os verbos conceal ou disguise, equivalentes aos nossos “ocultar” e “dissimular”. No tipo subsidiário, não se empregam tais verbos. Segundo este, envolver-se em qualquer transação tendo conhecimento de que os bens, direitos ou valores têm procedência ou natureza criminosa configura igualmente o crime de lavagem. Ressalve-se que, no tipo penal subsidiário, é estabelecido um valor mínimo para a transação, que deve ser de dez mil dólares. Em outras palavras, é lavagem a prática de qualquer transação envolvendo produto do crime de valor igual ou superior a dez mil dólares, e mesmo que não ocorra ocultação ou dissimulação.

O mesmo ocorre no Direito Penal italiano. O tipo principal da lavagem, denominado riciclaggio, está previsto no art. 648, bis, do Código Penal italiano. Para esse tipo, a conduta deve obstaculizar a identificação da procedência ilícita. Já o art. 648, ter, prevê o crime de impiego di denaro, beni o utilita di provnienza illecita, sem a mesma exigência[40].

Também no Direito alemão, há o tipo principal de lavagem previsto no inciso (1) do § 261 do Código Penal alemão, que se serve dos verbos “ocultar” e “encobrir”, e o tipo subsidiário do inciso (2), de redação assemelhada ao inciso I do § 2.° do art. 1.° da Lei n. 9.613/98, no qual também não se utilizam os verbos “ocultar” ou “encobrir”[41].

Tais opções legislativas podem ser compreendidas quando se tem presente que um dos principais objetivos pretendidos pela criminalização da lavagem de dinheiro é a proteção da ordem econômica ou financeira contra a influência disruptiva do crime organizado.

Em um mundo extremamente competitivo, qualquer vantagem injusta, como aquela decorrente do emprego de recursos ilícitos, perturbará a ordem econômica ou financeira. O competidor criminoso, que tem condições de se valer dos recursos provenientes do crime, pode alcançar uma posição de predominância perante seus competidores. O papel da lei é compensar tais vantagens injustas, sendo uma das opções disponíveis a criminalização da lavagem. O objetivo é isolar economicamente a atividade criminal.

A redação do inciso I do § 2.° ainda revela que seu propósito explícito é a proteção da ordem econômica ou financeira. Não é qualquer emprego de bens, direitos ou valores procedentes de crime que configura o tipo penal, mas apenas o emprego na destinação específica, atividade financeira ou econômica. Investimentos procedentes de crime em uma empresa econômica configuram o crime, mas não a mera utilização dos recursos criminosos para aquisição de bens de consumo. De certa forma, o tipo subsidiário exige menos do que o tipo do caput, ao não exigir as condutas “ocultar” ou “dissimular”, mas exige mais ao criminalizar apenas a utilização do produto do crime na atividade econômica ou financeira.

Considerando a redação expressa do dispositivo legal, a interpretação histórica, o Direito Comparado e os propósitos que levaram à criminalização da lavagem de dinheiro, é o caso de optar pela segunda proposta interpretativa, ou seja, a de que o inciso I do § 2.° do art. 1.° da Lei n. 9.613/98 deve ser interpretado literalmente, não exigindo o tipo subsidiário, portanto, para sua configuração, as condutas ocultação ou dissimulação.

De certa forma, as figuras típicas previstas no caput, §§ 1.° e 2.°, I, do art. 1.° da Lei n. 9.613/98 enquadram-se na classificação apresentada por Kai Ambos para os tipos penais básicos de lavagem que se encontram no Direito Comparado. Refere-se ele a um tipo penal de ocultação, um tipo penal de intenção e um tipo penal de aquisição ou posse[42]. É o que se tem na legislação brasileira, com a diferença de que o tipo do § 2.°, I, é um tipo penal de utilização do produto do crime em atividade financeira e econômica, mais similar ao tipo equivalente previsto na legislação italiana do que ao previsto no Código Penal alemão.

§ 2.° Incorre, ainda, na mesma pena quem: (...)

II – participa de grupo, associação ou escritório tendo conhecimento de que sua atividade principal ou secundária é dirigida à prática de crimes previstos nesta Lei.

Trata-se de criminalização, por tipo autônomo, da participação em grupo, associação ou escritório dedicado à prática do crime de lavagem de dinheiro.

Em um mundo cada vez mais complexo, não é pouco usual que criminosos, pretendendo lavar o produto de sua atividade, recorram a profissionais especializados em investimentos ou no sistema financeiro internacional. Aparentemente, o objetivo de tal tipo penal de associação foi coibir a existência de grupos, associações ou escritórios detentores de tais serviços especializados e dedicados à lavagem de dinheiro. A eventual incidência desse dispositivo impede o enquadramento da mesma conduta pela prática do crime de quadrilha (art. 288 do CP), a fim de evitar dupla punição.

2.5 Penas

Art. 1.° (...)

Pena: Reclusão de três a dez anos e multa.”

(...)

§ 3.° A tentativa é punida nos termos do parágrafo único do art. 14 do Código Penal.

§ 4.° A pena será aumentada de um a dois terços, nos casos previstos nos incisos I a VI do caput deste artigo, se o crime for cometido de forma habitual ou por intermédio de organização criminosa.

§ 5.° A pena será reduzida de um a dois terços e começará a ser cumprida em regime aberto, podendo o juiz deixar de aplicá-la ou substituí-la por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partícipe colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que conduzam à apuração das infrações penais e de sua autoria ou à localização dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

A pena para o crime de lavagem é de três a dez anos de reclusão e multa.

Seria oportuno, para evitar apenamento pelo crime de lavagem superior ao crime antecedente, o que parece incoerente, regra expressa limitando a pena do crime de lavagem ao patamar da pena fixada para o crime antecedente. Eventualmente, regra da espécie pode decorrer de construção jurisprudencial, invocando-se o princípio da razoabilidade e proporcionalidade.

A previsão do § 3.° é, por sua vez, desnecessária, pois o art. 14 do CP é aplicável independentemente da remissão legislativa. A tentativa é possível, com a ressalva, já feita acima, de que a realização de qualquer conduta apta a ocultar ou dissimular a natureza ou origem de produto do crime ou apta a utilizar produto de crime em atividade ecômica ou financeira pode configurar a prática do crime consumado. Não há necessidade da efetivação de todo um ciclo complexo de lavagem. Por exemplo, se o produto do crime é enviado ao exterior por meios fraudulentos, isso já é suficiente para a configuração do crime, independentemente do fato de existir intenção de trazê-lo de volta disfarçado de investimento lícito.

A pena é majorada de um a dois terços se a conduta for habitual. A caracterização da habitualidade demanda a prática de atos reiterados e por certo período de tempo. Vencida a sua caracterização, quanto maior o número de atos ou quanto mais longo o período de tempo, maior deve ser a fração de aumento. Já quanto ao aumento da pena se a lavagem for realizada por intermédio de organização criminosa, parece difícil discriminar quando o aumento deve ser mínimo e quando deve ser máximo. O mais apropriado, diante da dificuldade, é considerar, para essa hipótese, o aumento apenas na fração mínima. Para caracterização de crime de lavagem praticado por intermédio de organização criminosa, faz-se necessário recorrer aos mesmos elementos já referidos quando da interpretação do inciso VII do art. 1.°, caput.

A pena pode ser reduzida no caso de delação premiada. Ela e essa causa de diminuição serão tratadas no capítulo 4.4.3.3.

2.6 Tipologias

Não se trata sob esse tópico do estudo dos tipos penais da lavagem, mas sim das diversas condutas que se amoldam aos tipos penais da lavagem.

Uma boa fonte de pesquisa consiste no exame dos relatórios periódicos do FATF acerca de tipologias identificadas para o crime de lavagem. Segundo informação do próprio FATF:

“Os trabalhos anuais sobre tipologias do FATF reúnem especialistas de combate ao crime de lavagem e de autoridades reguladoras de países membros do FATF para a troca de informação em casos significativos de lavagem de dinheiro e operações. Eles também providenciam uma oportunidade vital para especialistas operacionais para identificarem e descreverem tendências correntes de lavagem de dinheiro e contra medidas efetivas. Tendo por base as análises e lições apreendidas em trabalhos prévios sobre tipologias, os trabalhos anuais também tentam examinar uma série de preocupações particulares na área de lavagem de dinheiro da perspectiva operacional. Apesar de o FATF ter conduzido trabalhos de tipologias desde o seu início, os relatórios sobre esse trabalho só se tornaram públicos a partir de 1995 (publicado em junho de 1996)”[43].

Do Relatório de Tipologias de Lavagem de Dinheiro e de Financiamento ao Terrorismo dos anos 2004-2005, é oportuno destacar alguns conceitos básicos utilizados na análise da atividade de lavagem de dinheiro[44]. Convencionou-se, no Relatório, pela utilização dos seguintes conceitos, no contexto da análise da lavagem de dinheiro, para o desenvolvimento dos trabalhos:

– uma “técnica” de lavagem de dinheiro é uma ação ou um modo particular de desenvolvimento do crime de lavagem, como a realização de um depósito em conta-corrente, de uma transferência internacional de dinheiro ou de uma operação de importação subfaturada;

– um “mecanismo” de lavagem de dinheiro é um sistema ou uma coisa na qual se desenvolve o crime de lavagem, como uma instituição financeira ou um cassino;

– um “instrumento” de lavagem de dinheiro é um objeto de valor ou que representa um valor e que é utilizado no crime de lavagem, como dinheiro, cheques ou propriedade imobiliária;

– um “método” de lavagem de dinheiro é um procedimento específico utilizado para a prática do crime de lavagem, compreendendo a utilização de uma técnica, um mecanismo e um instrumento;

– um “esquema” de lavagem de dinheiro é um processo particular de lavagem que combina vários métodos (técnicas, mecanismos e instrumentos) em uma única operação;

– uma “tipologia” de lavagem de dinheiro representa uma série de esquemas que aparentam ter sido desenvolvidos de maneira similar, com utilização de método similar ou idêntico; e

– uma “tendência” de lavagem de dinheiro pode ser considerada a evolução no tempo de um método ou de uma tipologia de lavagem de dinheiro.

Evidentemente, não se trata de conceitos legais, aos quais o intérprete brasileiro esteja vinculado. Entretanto, desde que não se exagere na importância das discussões semânticas, a utilização de uma terminologia comum para a descrição do crime de lavagem tem vantagens óbvias, motivo pelo qual é oportuna a adesão a ela.

Não é objetivo deste livro examinar minuciosamente tipologias da lavagem de dinheiro. Não obstante, alguma exposição sobre condutas comumente utilizadas para lavagem de dinheiro é oportuna. Para tal abordagem, serão consideradas tipologias constantes em relatórios do FATF e ainda algumas verificadas comumente no Brasil e no mundo. Todas elas, quando envolverem produto de crime, podem caracterizar o crime de lavagem de dinheiro.

Utilização de pessoas interpostas ou identidades falsas:

Por meio dessa tipologia é utilizada pessoa interposta, denominada vulgarmente “laranja”, “testa de ferro”, “straw man” ou “presta nombre”, ou identidades falsas, para ocultar a titularidade do produto de um crime[45]. A lavagem nessa tipologia pode ser singela, quando o produto do crime é simplesmente colocado no nome da pessoa interposta, ou envolver esquemas mais complexos, quando se elaboram justificativas falsas para o criminoso usufruir de fato a propriedade colocada em nome da pessoa interposta ou da identidade falsa. Por exemplo, há uma diferença na complexidade da conduta de um criminoso que simplesmente adquire um imóvel em nome de pessoa interposta em relação a outra que envolve, além disso, a simulação do pagamento de aluguéis pelo criminoso a pessoa interposta, a fim de justificar o fato de o criminoso usufruir do imóvel.

Simulação de rendimentos lícitos:

Nessa tipologia, o produto do crime não é ocultado em nome de pessoas interpostas ou identidades falsas. O criminoso não oculta a titularidade dos bens, direitos e valores provenientes do crime, mas dissimula a origem criminosa destes mediante a falsificação de fontes de rendimentos lícitas, como heranças, ganhos em jogos, doações, financiamentos, empréstimos etc. Em caso concreto, servidor público corrupto procurou dissimular a origem criminosa de acréscimo patrimonial a descoberto declarando à Receita Federal o recebimento de quantias exorbitantes por entrega de armas durante a campanha do desarmamento[46].

Utilização de empresas de fachada:

Por meio dessa tipologia, é utilizada uma empresa para dissimular ganhos auferidos de atividades criminosas. Constitui-se uma empresa regular e, mediante fraudes contábeis e documentais, inflam-se o faturamento e os lucros, com pagamentos aos sócios, a fim de dissimular a entrega a estes de produto de crime. Usualmente, utilizam-se empresas de ramos com significativa movimentação financeira para dificultar a identificação da lavagem e a investigação. Outras vezes, utilizam-se empresas que providenciam serviços ou mercadorias de difícil mensuração de valor, como consultorias ou lojas de antiguidades, a fim de igualmente dificultar a identificação da lavagem e a investigação.

Utilização de “Off-shores”:

Off-shores ou shell corporations são estruturas corporativas empregadas comumente para garantir o anonimato de seus proprietários. São constituídas em países considerados “paraísos fiscais”, ou seja, de baixa tributação. A expressão off-shore provém do fato de essas empresas exercerem atividades apenas fora do território do país de constituição. Diante da dificuldade de identificação dos reais proprietários das off-shores, os assim denominados beneficial owners, dependendo usualmente da cooperação jurídica das autoridades dos paraísos fiscais, algo nem sempre disponível, é fácil entender o atrativo que representam para quem deseja permanecer no anonimato. As Off-shores podem ser utilizadas tanto para propósitos lícitos como para propósitos ilícitos, mas são reconhecidas internacionalmente como uma das principais técnicas de lavagem de dinheiro[47]. Seu uso pode dar-se de diversas maneiras, por exemplo, por meio de sua utilização para aquisição de bens com produto de crime, simulando que o numerário seria proveniente de investimentos oriundos de contas mantidas pela off-shore no exterior. Não raramente, nessa hipótese, tal transação representa a última etapa de lavagem de dinheiro de caráter transnacional, na qual o produto do crime é enviado sub-repticiamente ao exterior, voltando ao país de origem na forma de investimentos provenientes de off-shores.

Estruturação de transações para evitar a identificação pelas autoridades de controle e prevenção:

O combate à lavagem de dinheiro está fundado não somente na repressão do crime, mas igualmente em sua prevenção, impondo a determinadas entidades privadas, no caso da Lei n. 9.613/98 aquelas especificadas em seu art. 9.°, o dever de comunicar operações suspeitas de lavagem de dinheiro ao COAF – Conselho de Controle de Atividades Financeiras. Para o cumprimento de tal tarefa, o COAF ou outras entidades de competência fiscalizatória ou reguladora podem editar normas traçando parâmetros para tais comunicações de operações suspeitas. Por exemplo, no sistema financeiro nacional, o Banco Central – Bacen editou diversos atos normativos estabelecendo parâmetros para a comunicação de operações suspeitas, especificamente a Circular n. 2.852, de 3-12-1998, a Carta-Circular n. 2.826, de 4-12-1998, e a Carta-Circular n. 3.098, de 11-6-2003. O primeiro ato normativo exige a comunicação de qualquer operação de valor igual ou superior a dez mil reais que tenha características que possam indicar a existência de crime de lavagem de dinheiro, enquanto o segundo ato normativo contém rol exemplificativo de operações e situações que podem configurar indícios do crime de lavagem. O rol é extenso: são quarenta e três hipóteses, algumas bastante vagas e outras mais precisas[48]. O último ato normativo estabelece a obrigatoriedade de comunicação de qualquer operação de depósito, saque ou pedido de provisionamento de saque em espécie de valor igual ou superior a cem mil reais independentemente da constatação de qualquer indício de lavagem de dinheiro.

Havendo parâmetros de comunicação, ainda que exemplificativos, é certo que um criminoso, pretendendo ocultar sua atividade ou o resultado desta, tentará burlá-los e, assim, evitar que a operação seja comunicada a unidade de inteligência financeira. Por exemplo, se o saque em espécie de valor igual ou superior a cem mil reais deve ser comunicado, o criminoso poderá estruturar sua transação de forma a realizar saques inferiores a tal valor. Em um caso concreto, valor de cento e oitenta mil reais disponível na conta corrente de um criminoso foi fragmentado em duas partes iguais, cada uma de noventa mil, mediante duas transferências, destituídas de fundamento econômico, para duas outras contas, em nome de familiares, e em seguida sacado em espécie. Em outro caso, foram apreendidos em operação policial dezesseis cheques emitidos na mesma data, pelo mesmo emitente, tendo sempre o mesmo beneficiário, e com valores que variavam de quatro mil e quinhentos a quatro mil e novencentos. Aparentemente, os cheques seriam utilizados para a realização de um saque em espécie do valor somado de todos. Todos os cheques tinham, portanto, valores inferiores a dez mil reais, e ainda a sua soma era inferior a cem mil reais. Condutas dessa espécie visam evitar que as operações sejam comunicadas ao COAF. A estruturação de transação com o fim de evitar uma comunicação ou sua identificação pelas autoridades é uma tipologia comum de lavagem de dinheiro.

Ilustrativamente, no assim denominado Caso Banestado, foi constatada a utilização desse método de lavagem de dinheiro, embora na época o objetivo fosse ocultar as transações financeiras ilegais da autoridade monetária, no caso o Banco Central – Bacen, e não do COAF, pois os fatos ocorreram mesmo antes da edição da Lei n. 9.613/98. Uma das ações penais pertinentes ao Caso Banestado envolvia a abertura de noventa e uma contas correntes comuns em nome de pessoas interpostas, sem capacidade econômica, em agências do Banco do Estado do Paraná S/A – Banestado. Tais contas recebiam depósitos de todas as partes do País, alguns de procedência criminosa, e eram utilizadas para a realização de sucessivos depósitos em contas titularizadas por estrangeiros não residentes, as assim denominadas “contas CC5”, que podiam ser utilizadas, conforme a legislação cambial brasileira, para a realização de remessa de numerário para fora do País. O objetivo era burlar o sistema de controle do Banco Central do Brasil, uma vez que é obrigatório registrar no SISBACEN depósitos em contas CC5, com a identificação dos dados pertinentes, inclusive do responsável pelo depósito. Por meio desse estratagema, chegava ao Bacen a informação de que a pessoa interposta era responsável pelo depósito, mas não o verdadeiro titular do numerário. Em um dos documentos que serviram de prova no caso, há resposta de gerente do Banestado ao setor de auditoria do próprio banco esclarecendo que as contas em nome das pessoas interpostas deveriam ser movimentadas por apenas vinte dias, após o quê seriam substituídas por contas em nome de outras pessoas. Tal estruturação da fraude visava dificultar a detecção de tais contas, bem como de sua movimentação pouco usual, por parte da autoridade monetária[49]. Por isso eram movimentadas por período bastante curto, após o quê eram substituídas por outras contas com o mesmo objetivo.

A estruturação de transações para evitar uma comunicação obrigatória é denominada internacionalmente smurfing[50]. É interessante notar que na legislação federal norte-americana a estruturação visando evitar uma comunicação de operação financeira é considerada crime autonômo, independentemente de configurar ou não um delito de lavagem[51]. A medida é oportuna, pois, embora a estruturação de transação caracterize ocultação ou dissimulação, só haverá lavagem se ela igualmente envolver produto de crime. A caracterização do crime de lavagem poderá envolver dificuldades probatórias com a demonstração da origem e natureza criminosa dos valores envolvidos na transação estruturada. Ainda assim, a estruturação afeta a integridade do sistema de prevenção à lavagem de dinheiro e, por esse motivo, tem suficiente relevância penal para ser punida como crime autônomo.

Transferências internacionais de dinheiro por meio do mercado de câmbio negro:

Recorrendo às vulgarmente denominadas operações “dólar-cabo”, um criminoso pode enviar ao exterior o numerário resultante de sua atividade criminosa e, posteriormente, trazê-lo de volta, sem gerar registros da transação no sistema bancário formal ou no Banco Central. Operações “dólar-cabo” consistem em operações de compra e venda de moeda estrangeira por meio de uma espécie de sistema de compensação. A moeda estrangeira é entregue em espécie ou mediante depósito no exterior em contrapartida a pagamento de reais no Brasil. O operador do mercado negro, denominado, no Brasil, doleiro, pode tanto disponibilizar a moeda estrangeira no exterior como figurar como comprador dela, disponibilizando reais no Brasil. Isso implica a transferência internacional de dinheiro, por sistema de compensação e sem movimentação física, semelhante ao sistema utilizado pelos bancos. O mercado de câmbio negro no Brasil, junto com sistemas como hawalla, hundi, fei-chien e o mercado negro de câmbio do peso (black market peso exchange), compõe aquilo que se pode denominar Sistema Informal de Transferência de Dinheiro ou Valor (Informal Money or Value Transfer Systems – IMVT). Constituem objeto de preocupação mundial, por facilitarem a prática de lavagem de dinheiro. Sobre eles, transcreve-se o seguinte comentário extraído do Relatório de Tipologias de Lavagem de Dinheiro 2002-2003 editado pelo FATF/GAFI:

“Em um sistema de transferência informal de dinheiro ou valor, o dinheiro é recebido com o propósito de disponibilizá-lo ou o equivalente a um terceiro em outra localização geográfica, quer ou não na mesma forma. Essas transferências geralmente ocorrem fora do sistema bancário convencional e através de instituições não financeiras ou outras entidades de negócio cuja atividade principal pode não ser a transmissão de dinheiro. As transações de sistemas IMVT podem, às vezes, estar conectadas com o sistema financeiro formal (por exemplo, através do uso de contas bancárias titularizadas pelo operador IMVT). Em algumas jurisdições, sistemas IMVT são conhecidos como serviços de remitência alternativos ou sistemas financeiros paralelos ou subterrâneos. Usualmente, há ligações entre certos sistemas e regiões geográficas particulares e esses sistemas são então também descritos com a utilização de termos específicos, incluindo hawala, hundi, fei-chien e o mercado negro de câmbio do peso. (...)

Sistemas IMVT são em muitos países um meio importante de transferência de dinheiro. De fato, em alguns casos, eles podem ser o único método confiável disponível para entregar fundos para destinatários em localizações remotas ou naquelas regiões que não têm outros tipos de serviços financeiros disponíveis. Em países mais desenvolvidos, sistemas IMVT usualmente atendem populações de imigrantes que desejam repatriar os seus ganhos. No entanto, como esses sistemas operam fora do sistema financeiros convencionais, sistemas IMVT são igualmente vulneráveis ao uso por criminosos que desejam movimentar seus fundos sem deixar uma trilha de documentos facilmente rastreável. Especialistas do FATF há anos indicam os sistemas IMVT como facilitadores chaves na movimentação de fundos gerados por atividade criminal. Os casos providenciados pela tipologia desse ano aparentemente confirmam que sistemas IMVT continuam a ser explorados por criminosos. Os exemplos também demonstram que é usualmente impossível determinar pela existência de uma operação IMVT se os fundos que por ela transitaram são legítimos ou não[52]”.

A utilização de um sistema informal de transferência apresenta vantagens óbvias para um criminoso. Como o dinheiro não transita pelo sistema formal, não há registro dele no sistema bancário formal ou nos sistemas de controle das autoridades públicas. O rastreamento do numerário, principalmente no exterior, é bastante difícil. O envio de dinheiro ao exterior por esse mecanismo pode configurar crime de evasão de divisas (art. 22 da Lei n. 7.492/86). Se, ademais, o numerário tiver origem e natureza criminosas, restará configurado o crime de lavagem de dinheiro.

Importação ou exportação de bens com valores não correspondentes aos verdadeiros:

Tal tipologia já foi objeto de exame específico quando da análise do tipo subsidiário do inciso III do § 1.° do art. 1.° da Lei n. 9.613/98.

Amálgama de tipologias:

Não é incomum que as diversas tipologias se encontrem associadas ou, em outras palavras, que, em um caso concreto, seja identificada a utilização de mais de um método de lavagem de dinheiro.

Exemplificativamente, na ACR n. 2003.71.00046933-0, decidido pela 8.a Turma do TRF da 4.a Região[53], entendeu-se que o crime de lavagem restaria caracterizado pela movimentação de recursos financeiros e aquisição de bens materiais oriundos do tráfico de drogas em nome da mãe do acusado e ainda pela tentativa de demonstrar junto à Receita Federal a origem fictícia e não criminosa dos recursos.

De forma semelhante, a lavagem de dinheiro associada à importação ou exportação de bens por valores inferiores ou superiores aos reais está usualmente vinculada a uma transferência de numerário pelo sistema informal relativa à diferença de valor.

Por outro lado, é importante destacar que, como é óbvio, o crime de lavagem não se esgota nessas tipologias. Aliás, identificada uma tipologia, é usual que o criminoso aprimore os métodos empregados ou invente novos métodos. Na prática, é um “jogo de gato e rato”, entre a autoridade pública e o criminoso. De todo modo, o estudo das tipologias identificadas e a dissiminação do conhecimento a seu respeito constituem instrumentos valiosos para a prevenção e o combate ao crime de lavagem de dinheiro.

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