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ISBN 978-85-02-16331-7

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

(Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Rigolin, Ivan Barbosa

Comentários às leis das PPPs, dos consórcios

públicos e das organizações sociais : Leis n.

11.079/2004, 11.107/2005 e 9.637/98 / Ivan Barbosa

Rigolin. — São Paulo : Saraiva, 2008.

1. Consórcios públicos - Leis e legislação - Brasil

2. Organizações sociais - Leis e legislação - Brasil 3.

Parcerias Público-privadas (PPPs) - Leis e legislação -

Brasil I. Título.

07-5192                    CDU-340.13(81) (094.56)

Índice para catálogo sistemático:

1. Brasil : Leis : Comentários : Direito

340.13(81) (094.56)

Data de fechamento da edição: 25-7-2007.

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A violação dos direitos autorais é crime estabelecido na Lei n. 9.610/98 e punido pelo artigo 184 do Código Penal.

A

meu fraterno amigo

Mauro Roberto Gomes de Mattos.

SIGLAS

ADIn – Ação Direta de Inconstitucionalidade

AGU – Advocacia Geral da União

CFC – Conselho Federal de Contabilidade

FGP – Fundo Garantidor de Parcerias

ICMS – Imposto sobre consumo de mercadorias e serviços

IE – Imposto sobre exportações

II – Imposto sobre importações

IPI – Imposto sobre produtos industrializados

IPTU – Imposto predial e territorial urbano

IPVA – Imposto sobre a propriedade de veículos automotores

IR – Imposto de renda

ISS – Imposto sobre serviços

ITBI – Imposto sobre transmissão de bens imóveis

ITCD – Imposto sobre transmissão causa mortis e doação de quaisquer bens ou direitos

ITR – Imposto territorial rural

LGD – Lei Geral das Desapropriações

LOM – Lei Orgânica do Município

LRF – Lei de Responsabilidade Fiscal

MF – Ministério da Fazenda

MP – Ministério Público

OS – Organização Social

PEC – Proposta de Emenda Constitucional

PNP – Programa Nacional de Publicização

PPA – Plano Plurianual

PPP – Parceria Público-Privada

SUS – Sistema Único de Saúde

TC – Tribunal de Contas

TCE – Tribunal de Contas do Estado

TCU – Tribunal de Contas da União

SUMÁRIO

Siglas

Ao leitor

1. Parcerias público-privadas

A Lei n. 11.079, de 30-12-2004

1. A origem desta idéia

2. A divisão da Lei n. 11.079, de 30-12-2004

3. A Lei n. 11.079, de 30-12-2004, comentada artigo por artigo

Art. 1º

Art. 2º

Art. 3º

Art. 4º

Art. 5º

Art. 6º

Art. 7º

Art. 8º

Art. 9º

Art. 10

Art. 11

Art. 12

Art. 13

Art. 14

Art. 15

Art. 16

Art. 17

Art. 18

Art. 19

Art. 20

Art. 21

Art. 22

Art. 23

Art. 24

Art. 25

Art. 26

Art. 27

Art. 28

Art. 29

Art. 30

2. Consórcios públicos

A Lei n. 11.107, de 6-4-2005

Art. 1º

Art. 2º

Art. 3º

Art. 4º

Art. 5º

Art. 6º

Art. 7º

Art. 8º

Art. 9º

Art. 10

Art. 11

Art. 12

Art. 13

Art. 14

Art. 15

Art. 16

Art. 17

Art. 18

Art. 19

Art. 20

Art. 21

3. Organizações sociais

A Lei n. 9.637, de 15-5-98

Art. 1º

Art. 2º

Art. 3º

Art. 4º

Art. 5º

Art. 6º

Art. 7º

Art. 8º

Art. 9º

Art. 10

Art. 11

Art. 12

Art. 13

Art. 14

Art. 15

Art. 16

Art. 17

Art. 18

Art. 19

Art. 20

Art. 21

Art. 22

Art. 23

Art. 24

Art. 25

AO LEITOR

Este livro discorre sobre matéria ainda recente e pouco versada, e sobre matéria já não tão recente, no universo do direito administrativo brasileiro.

As três leis comentadas abarcam lapso de 1998 até 2005, e cada qual a seu turno disciplinou um novo e potencialmente vasto instituto do direito público, dentre aqueles inúmeros temas anunciados, ou ao menos amplamente possibilitados e favorecidos, pela Constituição Federal: parcerias público-privadas, consórcios públicos e organizações sociais, com seus contratos de gestão.

Trata-se de três complexos e muito importantes instrumentos de governabilidade, que observam a irreversível tendência dos governos, no mundo inteiro, de incrementar ao máximo a colaboração entre o poder público e a iniciativa privada com vista a permitir uma administração eficiente e ágil, como toda a população mundial necessita e exige, mas que a cada dia que passa se torna mais difícil, onerosa, complexa, multifacetada e a demandar malabarismos institucionais e operacionais sem conta.

O crescimento desenfreado e quase explosivo da população, sobretudo em países ainda em desenvolvimento como o nosso e inobstante todos os modernos e propalados fatores de controle, é o fator primeiro a demandar a potencialização dos serviços públicos e daqueles de utilidade pública, alguns dos quais a constituir problemas insolúveis como saúde e educação, tudo isso exige que a Administração, a todo tempo, se desdobre em criatividade normativa para poder até mesmo sobreviver como tal.

Daí, desse quadro patente aos olhos de todos os cidadãos, resultam instituições como, dentre outras bastante recentes, as parcerias, os consórcios públicos, as organizações sociais e os contratos de gestão de que este livro cuida, comentando cada respectiva legislação artigo por artigo.

O método de varredura artigo por artigo, que neste caso é eminentemente jurídica, como nem poderia ser diferente quando procedida por um advogado, tem-se revelado inquestionavelmente o mais proveitoso, econômico e útil ao leitor, dentre todos os sistemas didáticos de exposição que qualquer obra técnica possa adotar. Com efeito, em tais obras poderão ocasionalmente ser insuficientes, ou prolixos, ou desviados de seu foco, os comentários, porém o que não se discute é que esse sistema se avantaja com relação a qualquer outro em seu propósito pedagógico de divulgação do conhecimento, ou de colocar a claro interpretações que se possam dar a textos normativos.

As três leis que ora se comentam são curtas quando comparadas a diplomas como códigos, estatutos de servidores, a atual lei de licitações e outros feixes normativos com mais de cem – por vezes mais de quinhentos – artigos, de modo que nem sempre se precisaram dividir os comentários a cada artigo em tópicos, mas ainda assim essa técnica foi aqui empregada por razão, insista-se, puramente didática da exposição de idéias.

Alguns artigos, sobretudo se longos e pluriabarcantes, exigem análises e abordagens diversas, cada qual sob um aspecto jurídico ou institucional do problema focado, daí a utilização daqueles tópicos ou subdivisões de cada bloco de comentários.

Trata-se em alguns casos – muito particularmente no dos consórcios públicos, da Lei n. 11.107/2005 – de comentários praticamente inaugurais sobre os institutos respectivos, dadas as espantosas novidades abarcadas pela recente lei, como as autarquias denominadas associações públicas, as quais precisaram ser criadas no próprio Código Civil, e para tanto a lei dos consórcios públicos modificou o principal diploma do direito civil brasileiro.

No caso daquela lei dos consórcios públicos, discorre-se extensamente sobre concessões e permissões nos comentários ao art. 2º, § 3º, e mais ainda sobre convênios, nos comentários ao art. 14.

Pretende-se oferecer ao profissional e ao estudioso de administração pública algumas idéias – quiçá luzes, quiçá ainda mais trevas... – e algumas impressões sobre temas inéditos, outros pouco explorados e outros ainda, e por fim, ao que parece insuficientemente esclarecidos na prática e na operação tanto dos órgãos públicos como da iniciativa privada, naquela tentativa de estreita colaboração que as leis focalizadas pretendem ver florescer.

O foco, repita-se, é tão-só jurídico, e o autor estará honrado se estas reflexões incitarem ao leitor refletir outro tanto sobre os temas abordados, pois que não é para nada senão isso que alguém escreve, como não é por outra razão que, por esse meio, alguém cultua a arte e a ciência humana.

1. PARCERIAS PÚBLICO-PRIVADAS

A LEI N. 11.079, DE 30 DE DEZEMBRO DE 2004

Sumário: 1. A origem desta idéia. 2. A divisão da Lei n. 11.079, de 30-12-2004. 3. A Lei n. 11.079, de 30-12-2004, comentada artigo por artigo.

1. A ORIGEM DESTA IDÉIA

Alguém já denominou invenção da roda as recentes parcerias público-privadas, desde logo designadas pela sonora sigla PPPs, que passam por ser obra do atual governo federal – e a sigla ao menos o é.

Mas nihil novi sub soli, diziam os romanos, a significar que nada existe de novo sob o sol, nem na natureza nem na obra humana. As idéias ditas brilhantes, segundo essa assertiva, correta quase sempre, em geral não são originais, e alguém já as concebeu no passado, idênticas ou muito assemelhadas, e quando novamente alguém as apresenta como suas ou está plagiando alguém, ou sem saber apenas repete, quiçá sob roupagem diversa, algo que já fora anunciado.

Neste caso das PPPs a sua idéia central de institucionalizar colaboração entre o poder público é da mais remota antigüidade, ao tempo provável em que o primeiro administrador público se deve ter dado conta da impossibilidade de o poder público, isolado e sempre a depender de tributos, realizar uma boa e eficaz administração – e daí inevitavelmente lhe terá espoucado a idéia, de resto óbvia, de que precisaria contar com a colaboração da iniciativa privada para fazê-lo.

A partir desse prosaico e hipotético ensejo, o fato objetivo é que nada se fez senão progressivamente aperfeiçoar as instituições relativas àquela indispensável co-gestão, colaboração, participação, parceria, cooperação entre a administração pública e os particulares, ansiosos de auxiliá-la em seu duro mister.

Em nosso país os convênios de cooperação entre o poder público e a iniciativa privada, sobretudo a empresarial, são antigos e tradicionais, e a cada dia mais exercitados na medida em que os governos se revelam mais e mais impotentes para exercer sua função precípua de governar como deles minimamente se espera.

A cada dia que se sucede, ante a magnitude insuportável dos problemas públicos, com efeito, a participação privada e particular nos atos de governo são mais relevantes e imprescindíveis aos próprios governos, e integram as políticas governamentais com intensidade geometricamente crescente, a tal ponto que certos serviços às comunidades, se de repente cessasse a colaboração público-privada, simplesmente não teriam como ser mantidos.

Um só exemplo de atividade esclarece o afirmado: manutenção de estradas federais. O governo federal de há décadas não sabe o que é isso. De tanto não a exercer, esqueceu o que significa, e as estradas federais converteram-se em trilhas de montanhismo selvagem, em cujo percurso cabras montesas correm grave risco de acidentes.

Ilustram-nas as crateras lunares, marcianas e venusianas, com buracos de terceira geração, n’alguns dos quais se pode praticar espeleologia. As pontes caem sem aviso, e grotões e precipícios se abrem em bocas com centenas de metros. Não se pode afirmar que o serviço de manutenção nesse caso é mau, porque algo para ser mau antes precisa existir, e, o que não existe, mau não será.

De duas uma, ainda nesse caso: ou o governo “terceiriza” suas estradas, adotando alguma forma de colaboração entre o poder público e a iniciativa privada, ou as estradas continuam inexistindo como vias de transporte, e não de aventura.

Celebram-se então contratos de concessão de serviço público (manutenção) precedidos de obra pública (pavimentação, reformas, reestruturação, edificações marginais necessárias), ou ainda diretamente contratos de concessão de obra pública, ou ocasionalmente o poder público outorga termos de permissão de serviço público, porém, seja qual for a forma de colaboração, eis aí exemplos, correntios do dia-a-dia, de parcerias público-privadas, ou de parcerias entre o governo e as empresas, ou de participação do particular no governo para a prestação de serviços públicos e para a edificação de obras públicas.

Se neste momento o rótulo da moda é parceria público-privada, amanhã por certo o título será outro, conforme se instaure novo governo e resolva impor seus peculiares modismos, mas o único certo é que cada novo governo tentará vender a imagem de haver criado instrumentos administrativos inéditos e revolucionários, quando o máximo que provavelmente fará é dar novos batizamentos a velhíssimos institutos, e novos patenteamentos a antiqüíssimas invenções.

Cada novo governo que se sucede, a seu tempo, inventa a roda e descobre o fogo, e os quer registrar na história como seus. A moda de plantão, neste momento, ano de 2007, chama-se PPPs – parcerias público-privadas – até o próximo governo.

As PPPs constituem, para utilizar linguagem biológica, uma subespécie das espécies de concessão, daquelas previstas na lei das concessões. São concessões de serviço, ou de serviço precedido de obra, exatamente como constam do art. 2º, incs. II e III, da lei das concessões, porém sob modalidades novas, seja a concessão patrocinada, seja a concessão administrativa, a constituir subdivisões daquelas divisões que já existiam. Não revogaram as demais concessões da Lei n. 8.987/95, nem interferem com as licitações da Lei n. 8.666: são, apenas, subespécies de concessões tradicionais, que já existiam na lei de concessões.

Seu veículo, após longa, espalhafatosa e rebarbativa discussão no Congresso e na sociedade – como se de fato fora necessária – é a Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004, que por dever de ofício, numa obra como esta sobre licitações, se passa a examinar passo a passo, em breve varredura.

2. A DIVISÃO DA LEI N. 11.079, DE 30-12-2004

A Lei n. 11.079/2004, na sua redação originária, contém trinta artigos, dispostos em sete Capítulos, respectivamente (I) Disposições preliminares, (II) Dos contratos de parceria público-privada, (III) Das garantias, (IV) Da sociedade de propósito específico, (V) Da licitação, (VI) Disposições aplicáveis à União, e (VII) Disposições finais.

Esse fenômeno aliás se vêm repetindo na legislação brasileira mais recente, de se dividir a matéria da lei, de modo nitidamente rígido, em “parte jurídica” e parte financeira, ou econômica, ou administrativa, ou técnica de outra área dificilmente comunicável com o direito, ainda que todas a integrar um todo harmônico para sua finalidade.

Assim ocorreu com a Lei Complementar n. 101, de 4-5-2000, a Lei de Responsabilidade Fiscal, que desfila alguns artigos de conteúdo exclusivamente jurídico ao lado da grossa maioria deles, que pouco têm de jurídico e quase por inteiro regulam aspectos econômicos, financeiros, contábeis, de planejamento e de prestação de contas.

O resultado é que inevitavelmente essa técnica divide o público – tanto o leitor como o participante de cursos sobre o tema, como, ainda, e sobretudo, o aplicador da lei – por áreas bem separadas de interesse. Desse modo, por força das diferentes profissões dos aplicadores, uma parte daquele público permanece voltada ao conteúdo jurídico da norma, enquanto outra parte se demonstra interessada tão-só nos aspectos econômicos e financeiros da lei, quando em verdade ambos os aspectos devem ser aplicados em estreita complementariedade, em apertado conjunto, um a informar bem de perto o outro.

E esse problema persiste quando alguém se coloca a comentar a lei assim dividida em jurídica e econômica: conforme a carreira profissional do autor, fatalmente irá prestigiar um aspecto em detrimento do outro.

Mas existe outro fato curioso na lei das PPPs, pois que ela, no art. 1º, “institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada”, e como norma geral fica claro que dispõe para todos os entes federados, como o parágrafo único, do mesmo art. 1º, deixa claro. Assim, do art. 1º ao art. 13, e do art. 23 ao art. 30, dispõe para a União, o Distrito Federal, os Estados e os Municípios, porém do art. 14 ao art. 22 fala apenas para a União, como expressamente declara.

Não é nem um pouco incomum esse procedimento, após a miserável barafunda que a atual lei de licitações, a Lei n. 8.666, de 21-6-93, promoveu no ordenamento brasileiro, ao pretender que todos os seus (atuais) 126 artigos sejam normas gerais de licitação e contratação.

A lei que então revogou – o Decreto-lei n. 2.300, de 1986 – dispunha sobre licitação para a União e informava que as suas normas gerais, que não especificava, tinham aplicação nacional; com a sua revogação pela lei de 1993, instaurou-se o caos no ordenamento jurídico brasileiro quanto ao que são ou podem ser normas gerais de algum assunto, tendo restado absolutamente claro que os 126 artigos da lei licitatória não eram, jamais e de modo algum, todos integrados por normas gerais.

Para evitar semelhante mixórdia o autor da lei das PPPs preferiu dividi-la em sua “parte nacional” e sua “parte federal”, esta última integrada pelos arts. 14 a 22, circunscritos num capítulo incomunicável com os demais. Antes assim. Sarou o legislador da insânia e da inconsciência que demonstrou ao conceber a Lei n. 8.666/93 como um conjunto de 126 artigos de normas gerais, muitos dos quais de norma geral nada têm nem jamais tiveram. Ao menos neste caso temos, de um conjunto de 30 artigos, apenas 21 de normas gerais, o que se revela no mínimo muito mais razoável e defensável.

Examinar-se-á itemizadamente cada artigo, em varredura eminentemente jurídica e por isso desprovida de quase todo o aprofundamento que cada tema poderá ensejar sob outros enfoques, como o econômico ou o eminentemente financeiro, e assim fica desde logo delimitado o escopo material deste pequeno estudo.

Os comentários são formulados após a transcrição de cada artigo inteiro, por mais longo e variado que seja na abordagem de cada assunto, na, como se disse, razoável e prática sistematização da lei.

3. A LEI N. 11.079, DE 30-12-2004, COMENTADA ARTIGO POR ARTIGO

Capítulo I

DISPOSIÇÕES PRELIMINARES

Art. 1º Esta Lei institui normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único. Esta Lei se aplica aos órgãos da Administração Pública direta, aos fundos especiais, às autarquias, às fundações públicas, às empresas públicas, às sociedades de economia mista e às demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

I

O art. 1º abre o texto da lei declarando instituir “normas gerais para licitação e contratação de parceria público-privada no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, e o grifo é nosso. O parágrafo único desse art. 1º estende a aplicação da lei a todas as entidades e a todos os órgãos públicos brasileiros, assim como aos fundos especiais e a entidades controladas direta ou indiretamente pelo poder público.

Desse modo, sendo normas gerais o que a lei veicula, não deveria poder ser diferente a sua aplicabilidade, e seria de esperar a mais ampla e completa abrangência, na forma do art. 25, e seus parágrafos, da Constituição Federal. Mas não deverá ser exatamente assim a aplicabilidade da idéia das PPPs nos Estados, no Distrito Federal e, muito particularmente, nos Municípios.

Com efeito, poderia a União ditar normas gerais sobre esse assunto aos entes públicos de toda esfera?

O cuidadoso teor do art. 1º indica uma resposta afirmativa, pois se preocupou bem logo a lei em rezar que introduzia normas gerais de licitação e contratação de PPPs, e não normas gerais de PPPs, o que seria desde logo contestável, à falta dessa autorização na Constituição.

Como, porém, são licitações e contratações o explicitado objeto da lei, então poderiam ser do que quer que fosse para admitir normas gerais, já que pelo inc. XXVII do art. 22, da Carta, compete à União ditar normas gerais sobre licitação e contratação.

Essa é a teoria...

II

Inobstante tudo isso entretanto, mesmo com relação a “normas gerais de contratação de PPPs” não se pode afirmar com segurança que tudo na Lei n. 11.079 são normas gerais. Por exemplo, a regra do art. 2º, § 4º, inc. I, que proíbe contratos de PPP de valor inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais), e (inc. II) de prazo inferior a cinco anos, absolutamente não podem ser consideradas normas gerais de coisa alguma.

Como poderia uma lei impor esses valores como regra geral aos Municípios, cuja vida econômica diverge diametralmente da federal, sendo que suas necessidades objetivas de serviços e de obras não divergem, senão em quantidade?

Em outro exemplo, reza o art. 3º da lei das PPPs que as concessões administrativas regem-se pela Lei federal n. 8.987/95, a lei das concessões de serviço e das permissões de serviço federais. Ora, como pode essa regra ser norma geral, imponível a Estados e a Municípios, se a lei federal das concessões não constitui norma geral de nada, e portanto não se impõe senão à própria União?

Assim como nesses dois exemplos, outros dispositivos da lei das PPPs, mesmo na sua parte inicial, simplesmente não podem ser considerados normas gerais de matéria alguma, tanto quanto muitas regras da lei de licitações, que se declara inteira de normas gerais, nunca o foram, não são e jamais serão normas gerais de assunto jurídico algum.

Desse modo, entendemos que podem os Municípios – para não dizer dos Estados e do Distrito Federal, que pela sua grande estrutura não devem estar muito preocupados com essa particularidade da lei – editar suas leis sem toda a rigorosa observância das regras da lei federal das PPPs, e sem as refletir como se num espelho. O que não é norma geral de contratação, porque pela matéria simplesmente não pode ser, e diga o que disser a lei, isso não tem como ser imposto manu militari aos demais entes federados afora a União.

Vale antes, pensamos, a garantia constitucional do art. 30, inc. I, dada aos Municípios para legislarem em assuntos de seu interesse localizado, a mesma que foi dada aos Estados pelo art. 25 da Constituição – e isso, sim, são direitos e garantias de magnitude, indispensáveis ao pacto federativo e ao estado de direito.

Art. 2º Parceria público-privada é o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa.

§ 1º Concessão patrocinada é a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§ 2º Concessão administrativa é o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

§ 3º Não constitui parceria público-privada a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.

§ 4º É vedada a celebração de contrato de parceria público-privada:

I – cujo valor do contrato seja inferior a R$ 20.000.000,00 (vinte milhões de reais);

II – cujo período de prestação do serviço seja inferior a 5 (cinco) anos; ou

III – que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública.

O art. 2º define a PPP como sendo “o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”, e grifamos, essas modalidades constituindo a novidade da lei, a exigir definição, que vem logo a seguir.

O § 1º do art. 2º define concessão patrocinada de serviços públicos, ou de obras públicas, quando essa concessão envolver, além da tarifa que é tradicionalmente paga pelos usuários ao concessionário, também alguma contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado. A concessão administrativa está definida na lei, art. 2º, § 2º, como o contrato de prestação de serviços de que a Administração seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens.

E, por fim, o § 3º do mesmo art. 2º reza o óbvio de não constituir PPP a concessão comum, que não contenha a contraprestação referida na concessão patrocinada. Comentemos o art. 2º, até este ponto.

Está instituída – porque ao que se sabe não existia formalmente criada como aqui – uma forma de concessão de obra ou de serviço, dentre aquelas mesmas previstas na lei federal de concessão e de permissão de serviço, a Lei n. 8.987/95, que, de fato novo, envolve uma contraprestação pecuniária que o poder público deve pagar ao parceiro privado; trata-se de um pagamento em dinheiro e não em bem, porque está consignada na lei a expressão “contraprestação pecuniária”.

Será devido esse pagamento pelo motivo declinado já desde no edital até no contrato da concessão, e que pode variar de alfa a ômega, dependendo da natureza e dos contornos de cada objeto em concessão. Havendo essa contraprestação, temos a figura da concessão patrocinada, já que o poder público nessa hipótese patrocina o concessionário, e essa é uma das duas hipóteses de PPP.

A outra espécie de PPP é a concessão administrativa, que aparentemente não é concessão, mas apenas um contrato administrativo de serviços, e ocorre sempre que a Administração é direta ou indireta usuária desses serviços, haja ou não a construção de obra, ou ainda o fornecimento e a instalação de bens, envolvidos no contrato. Quando, portanto, o poder público é usuário do mesmo serviço que contratou a terceiro, então esse específico contrato a Lei n. 11.079/2004 denomina concessão administrativa.

A impressão que fica da leitura do § 2º é a pior possível, pois se queda o leitor, num primeiro momento, sem saber se a concessão administrativa é ou não é concessão, e pelo só texto não é, pois que o § 2º a define apenas como sendo “o contrato de prestação de serviços”, jamais dizendo que esses serviços são concedidos. Assim, como se pode conceber denominar concessão administrativa um simples contrato de prestação de serviços, que não seja de concessão? Lendo o art. 3º da lei, entretanto, desfaz-se o impasse, e fica evidenciado que o contrato de prestação de serviços referido no § 2º do art. 2º é, sim, contrato de concessão de serviços, como adiante restará claro.

O § 4º, deste art. 2º, proíbe a celebração de contrato de PPP se o valor envolvido for menor que vinte milhões de reais (inc. I), ou cujo prazo seja inferior a cinco anos (inc. II), ou ainda que tenha como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, ou o fornecimento e instalação de equipamentos, ou por fim a execução de obra pública (inc. III).

São dispositivos, ainda que de aparência casuística, de meridiana clareza, sendo mesmo que o do inc. III já é rebarbativo e desnecessário, pois apenas repete a proibição de PPPs que de outra forma já consta, como proibida, no § 3º. No mais do parágrafo, fica evidente que os objetos dos contratos de PPP hão de ser de alto valor e de longo prazo.

Art. 3º As concessões administrativas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes adicionalmente o disposto nos arts. 21, 23, 25 e 27 a 39 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e no art. 31 da Lei n. 9.074, de 7 de julho de 1995.

§ 1º As concessões patrocinadas regem-se por esta Lei, aplicando-se-lhes subsidiariamente o disposto na Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e nas leis que lhe são correlatas.

§ 2º As concessões comuns continuam regidas pela Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, e pelas leis que lhe são correlatas, não se lhes aplicando o disposto nesta Lei.

§ 3º Continuam regidos exclusivamente pela Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, e pelas leis que lhe são correlatas os contratos administrativos que não caracterizem concessão comum, patrocinada ou administrativa.

O art. 3º prevê que as concessões administrativas, a que se refere o art. 2º, § 2º, regem-se pela Lei n. 11.079/2004, com aplicação adicional de alguns dispositivos da lei de concessões de serviços, estritamente relacionados com as concessões de serviços, o que somente em si já demonstra que os contratos de prestação de serviços referidos no § 2º, do art. 2º, são de fato contratos de concessão de serviço. Quando, adicionalmente, esse dispositivo manda aplicar o art. 31 da Lei n. 9.074/95, que dispõe sobre prorrogação de concessões, então se reforça aquela convicção.

O § 2º do art. 3º prevê, outra vez chovendo sobre o molhado, que as concessões comuns não se regem pela Lei n. 11.079, e sim pela lei sob a qual foram celebradas... mas era necessário isso? Podia acaso a nova lei mudar o fundamento de contratos anteriores?

O § 3º deste art. 3º, outra vergonha de prolixidade e ignorância jurídica, informa que os contratos regidos pela Lei n. 8.666 continuam por ela regidos, e também que os contratos que não caracterizem concessão comum, patrocinada ou administrativa. Pergunta-se: como poderia existir algum contrato de concessão patrocinada ou administrativa, se essas modalidades de concessão apenas surgiram no direito com a Lei n. 11.079/2004?

A teor somente destes §§ 2º e 3º do art. 3º, já é possível asseverar que se o legislador brasileiro aprendesse direito isso lhe seria de imensa utilidade. Quem lê disparates assim tão desarrazoados, se não for macaco velho em direito, pode passar a imaginar que algo diferente poderia se dar, e dispositivos como esses haverão de fazer, por certo, como tantos outros no direito brasileiro mais recente, que alguém, menos avisado, desaprenda o que sabe de direito.

Art. 4º Na contratação de parceria público-privada serão observadas as seguintes diretrizes:

I – eficiência no cumprimento das missões de Estado e no emprego dos recursos da sociedade;vII – respeito aos interesses e direitos dos destinatários dos serviços e dos entes privados incumbidos da sua execução;

III – indelegabilidade das funções de regulação, jurisdicional, do exercício do poder de polícia e de outras atividades exclusivas do Estado;

IV – responsabilidade fiscal na celebração e execução das parcerias;

V – transparência dos procedimentos e das decisões;

VI – repartição objetiva de riscos entre as partes;

VII – sustentabilidade financeira e vantagens socioeconomicas dos projetos de parceria.

O art. 4º encerra o Capítulo, e resume o mesmo rol de arengas, escritas por desocupados para desocupados, que invariavelmente se lêem nas leis administrativistas, quais discursos de formatura de colegiais e tão proveitosos quanto estes, relativas a princípios de administração como a eficiência, a transparência, a sustentabilidade financeira, as vantagens socioeconômicas, aos direitos relativos à cidadania, dentre outros. Nada formalmente a opor, como nada se opõe à adição de uma pedra na sopa, com a qual ou sem a qual a sopa será rigorosamente a mesma, senão o gasto de tempo, papel e tinta de alguém.

Trata-se de parolagem flácida para dormitar bovinos, mais um rol de princípios, daqueles que se pulam tão-logo se lê o primeiro, e que se repetem na legislação mas que nem sequer têm como ser observados porque não têm nenhuma mínima objetividade, e com isso não podem ser objetivamente exigidos, e que, se de súbito desaparecerem ninguém jamais se recordará que um dia existiram, nem o autor. Artigo tão relevante quanto os suspensórios ou os espartilhos na moderna arte da indumentária, ou algum suplemento protéico para tigres.

Capítulo II

DOS CONTRATOS DE PARCERIA PÚBLICO-PRIVADA

Art. 5º As cláusulas dos contratos de parceria público-privada atenderão ao disposto no art. 23 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, no que couber, devendo também prever:

I – o prazo de vigência do contrato, compatível com a amortização dos investimentos realizados, não inferior a 5 (cinco), nem superior a 35 (trinta e cinco) anos, incluindo eventual prorrogação;

II – as penalidades aplicáveis à Administração Pública e ao parceiro privado em caso de inadimplemento contratual, fixadas sempre de forma proporcional à gravidade da falta cometida, e às obrigações assumidas;

III – a repartição de riscos entre as partes, inclusive os referentes a caso fortuito, força maior, fato do príncipe e álea econômica extraordinária;

IV – as formas de remuneração e de atualização dos valores contratuais;

V – os mecanismos para a preservação da atualidade da prestação dos serviços;

VI – os fatos que caracterizem a inadimplência pecuniária do parceiro público, os modos e o prazo de regularização e, quando houver, a forma de acionamento da garantia;

VII – os critérios objetivos de avaliação do desempenho do parceiro privado;

VIII – a prestação, pelo parceiro privado, de garantias de execução suficientes e compatíveis com os ônus e riscos envolvidos, observados os limites dos §§ 3º e 5º do art. 56 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, e, no que se refere às concessões patrocinadas, o disposto no inciso XV do art. 18 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

IX – o compartilhamento com a Administração Pública de ganhos econômicos efetivos do parceiro privado decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos utilizados pelo parceiro privado;

X – a realização de vistoria dos bens reversíveis, podendo o parceiro público reter os pagamentos ao parceiro privado, no valor necessário para reparar as irregularidades eventualmente detectadas.

§ 1º As cláusulas contratuais de atualização automática de valores baseadas em índices e fórmulas matemáticas, quando houver, serão aplicadas sem necessidade de homologação pela Administração Pública, exceto se esta publicar, na imprensa oficial, onde houver, até o prazo de 15 (quinze) dias após apresentação da fatura, razões fundamentadas nesta Lei ou no contrato para a rejeição da atualização.

§ 2º Os contratos poderão prever adicionalmente:

I – os requisitos e condições em que o parceiro público autorizará a transferência do controle da sociedade de propósito específico para os seus financiadores, com o objetivo de promover a sua reestruturação financeira e assegurar a continuidade da prestação dos serviços, não se aplicando para este efeito o previsto no inciso I do parágrafo único do art. 27 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995;

II – a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto em relação às obrigações pecuniárias da Administração Pública;

III – a legitimidade dos financiadores do projeto para receber indenizações por extinção antecipada do contrato, bem como pagamentos efetuados pelos fundos e empresas estatais garantidores de parcerias público-privadas.

I

O art. 5º estabelece outra vinculação dos contratos de PPP à Lei n. 8.987/95, a lei das concessões de serviço, dizendo que às PPPs se aplica no que couber o art. 23 daquela lei – o que é sempre evasivo, pouco técnico, nada objetivo e impossível de precisar, e o que torna essa previsão de nenhuma objetiva exigibilidade, na medida em que ninguém pode asseverar com precisão o que cabe e o que descabe, do art. 23 da lei de concessões, a cada caso concreto de PPP – e, independentemente daquilo, devem prever o seguinte:

inc. I – prazo do contrato maior que cinco e, incluindo eventuais prorrogações, máximo de 35 anos;

inc. II – penalidades aplicáveis às partes, observada a regra da proporcionalidade ou da dosimetria da pena;

inc. III – repartição de riscos entre as partes, inclusive nas hipóteses da al. d do inc. II do art. 65 da Lei n. 8.666;

inc. IV – formas de remuneração (de todos quanto devam ser remunerados no contrato) e de atualização dos valores contratuais;

inc. V – a forma de se manterem atualizados os serviços prestados;

inc. VI – a definição da inadimplência pecuniária do parceiro público, assim como modos e prazo para sua regularização, e quando tiver sido prestada, a forma de acionamento da garantia;

inc. VII – os critérios objetivos de avaliação de desempenho do parceiro privado;

inc. VIII – a prestação pelo parceiro privado de garantias de execução do contrato, observados os limites percentuais previstos na Lei n. 8.666 e, quanto às concessões patrocinadas, também o disposto no inc. XV do art. 18 da lei das concessões, ou seja a indicação dos dados relativos à obra e as garantias dessa parte, limitadas ao valor da obra;

inc. IX – regras sobre o compartilhamento entre parceiro público de ganhos econômicos efetivos pelo privado, decorrentes da redução do risco de crédito dos financiamentos que o último utilize;

inc. X – previsão de vistoria dos bens reversíveis, incluindo retenções compensatórias, pelo parceiro público contra o privado, por irregularidades que este venha a praticar no desempenho do contrato.

II

Até esse ponto do art. 5º temos que o elenco dos necessários conteúdos dos contratos de PPP foi também de certo modo improvisado, um costurado um pouco sem jeito de leis correlatas, e mistura matéria indispensável, como a dos incs. I a IV, com dispositivos que não se compreende bem a que vieram, como o inc. VI – porque é muito fácil saber quando o poder público é inadimplente, como é fácil saber que para alguém deixar de ser inadimplente basta pagar o que deve; e há, ainda, matéria casuística e acidentária, como o inc. IX, que detalha a minúcia da particularidade do inimaginável, de tão remoto.

Complica-se a situação quando, a par de tudo isso, reza a lei que se aplica no que couber outro elenco de exigências, as do art. 23, da lei das concessões, sendo que esse último elenco ou repete, ou conflita, ou de outro modo acaba sendo incompatível com o rol dos incs. I a X, deste artigo. O que cabe, assim sendo, e o que descabe?

A resposta é impossível, e na prática se apelará ao máximo bom senso dos autores dos editais de PPP para compatibilizar ambas as listas de exigências, para o que, inquestionavelmente, deverá priorizar a constante deste art. 5º, e não a do art. 23, da lei das concessões.

Segue o art. 5º fixando no § 1º que a atualização automática de valores será aplicada independentemente de homologação pela Administração, salvo se esta rejeitar as faturas de atualização apresentadas pelo parceiro privado, hipótese em que a Administração deverá publicar na imprensa oficial as suas razões de rejeição. Não fora a exceção, não se compreenderia a razão da regra, já que não tem muito sentido precisar homologar algo que automaticamente deve ser pago.

Em caso de rejeição e publicação das razões, é de imaginar que recomece a tentativa, pelo parceiro privado, de receber os valores a que julga ter direito, quer por contra-arrazoar as razões de rejeição, quer por apresentar novo pedido, ou com outros cálculos, ou com outro fundamento de pedir.

III

O § 2º deste art. 5º apenas confere à Administração a faculdade de prever, para os contratos de PPP, condições de autorização para a transferência do controle da sociedade de propósito específico (inc. I); a possibilidade de emissão de empenho em nome dos financiadores do projeto (inc. II), e a legitimidade dos financiadores para receber indenizações por extinção antecipada do contrato (inc. III).

Casuísmo por sobre casuísmo, teria sido mais fácil ao legislador, em lugar de lucubrar tão sofridamente sobre hipóteses que por vezes podem se revelar de raríssima ocorrência, se previsse nos incisos do caput alguma genérica faculdade que abrangesse hipóteses como essas e ainda potencialmente muitas outras mais, visando evitar tanta poluição do texto legal, como aqui ocorre. A mania de encompridar artigos, parágrafos, incisos e alíneas persiste lamentavelmente como vício do legislador brasileiro, que vem confundindo quantidade com qualidade nos últimos anos, quando na verdade esses conceitos, aplicados a leis, em geral se opõem.

Art. 6º A contraprestação da Administração Pública nos contratos de parceria público-privada poderá ser feita por:

I – ordem bancária;

II – cessão de créditos não tributários;

III – outorga de direitos em face da Administração Pública;

IV – outorga de direitos sobre bens públicos dominicais;

V – outros meios admitidos em lei.

Parágrafo único. O contrato poderá prever o pagamento ao parceiro privado de remuneração variável vinculada ao seu desempenho, conforme metas e padrões de qualidade e disponibilidade definidos no contrato.

O art. 6º indica quais as formas de contraprestação pecuniária em favor da Administração, ou seja, do parceiro público, nas PPPs, e podem ser por ordem bancária, por cessão de créditos tributários, por outorga de outros direitos e ainda por outros meios permitidos em direito. Se pode ser por outros meios, não precisava o legislador pinçar formas específicas, como fez do inc. I ao IV. Naturalmente será o edital da licitação da PPP que o irá de antemão determinar, podendo adotar formas híbridas, combinadas ou mistas, segundo entendemos, porque isso é sempre um modo admitido em direito para se saldarem obrigações pecuniárias.

O parágrafo único deste art. 6º ainda prevê que poderá ser variável a remuneração do parceiro privado, vinculadamente ao seu desempenho, conforme definido no contrato. Alguém imaginaria que isso estava proibido, se essa é a regra em imenso número de contratos de todo gênero, inclusive administrativos, ou seja, a de o contratado ganhar por produção? A impressão é a de que ao legislador falta o que fazer, e com isso talvez imagine que ao leitor e ao aplicador também falte.

Art. 7º A contraprestação da Administração Pública será obrigatoriamente precedida da disponibilização do serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

Parágrafo único. É facultado à Administração Pública, nos termos do contrato, efetuar o pagamento da contraprestação relativa a parcela fruível de serviço objeto do contrato de parceria público-privada.

O art. 7º, com seu parágrafo, em resumo e em outras palavras fixa que a Administração apenas pagará o parceiro privado se o serviço a ser pago estiver disponível ao usuário, ou a quem dele se possa aproveitar, podendo essa disponibilidade ser parcial e não total, hipótese em que a contraprestação (pagamento) será igualmente parcial.

Trata-se de dispositivo inteligente e necessário na sua austeridade, ou de outro modo a lei poderia permitir à Administração prodigalizar o dinheiro público, pagando o que ainda não é fruível e com isso contrariando qualquer interesse público imaginável em contratos de PPP.

Capítulo III

DAS GARANTIAS

Art. 8º As obrigações pecuniárias contraídas pela Administração Pública em contrato de parceria público-privada poderão ser garantidas mediante:

I – vinculação de receitas, observado o disposto no inciso IV do art. 167 da Constituição Federal;

II – instituição ou utilização de fundos especiais previstos em lei;

III – contratação de seguro-garantia com as companhias seguradoras que não sejam controladas pelo Poder Público;

IV – garantia prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras que não sejam controladas pelo Poder Público;

V – garantias prestadas por fundo garantidor ou empresa estatal criada para essa finalidade;

VI – outros mecanismos admitidos em lei.

Capítulo resumido ao art. 8º, fixa as formas pelas quais as obrigações pecuniárias assumidas pela Administração nos contratos de PPP poderão ser garantidas.

A garantia é uma exigência a ser obrigatoriamente estabelecida como encargo do parceiro privado nos contratos de PPP por força do disposto no art. 5º, inc. VIII. Diferentemente das licitações regidas pela Lei n. 8.666, nos quais a garantia do art. 56, § 1º, é facultativa e não obrigatória, nas PPPs é sempre obrigatória.

Sabendo-se isso, as formas possíveis de garantia são as seguintes:

inc. I – vinculação de receitas, com o cuidado de não se descumprir a limitação a isso relativa, constante do art. 167, inc. IV, da Constituição;

inc. II – instituição de fundos especiais;

inc. III – seguro-garantia com empresas não controladas pelo poder público;

inc. IV – prestada por organismos internacionais ou instituições financeiras não controladas pelo poder público;

inc. V – fundo garantidor ou prestada por empresa estatal criada para esse fim específico; e

inc. VI – outros meios admitidos em direito.

O leque outra vez é aberto, porque o último inciso escancara as portas para qualquer garantia juridicamente possível e não prevista nos incisos anteriores. Observa-se de resto a grande preocupação da lei em excluir garantidores controlados pelo governo, quer o nacional, quer internacionais, salvo se, nacionalmente, por intermédio de uma estatal cujo objeto seja especificamente o de prestar tais garantias, hipótese que a lei aceita.

É que, sendo a lei um ato emanado do governo, sabe o seu autor como são os governos, e sabe com isso que, por via das dúvidas, é melhor não ser credor de governos... porém, seja assim ou não, o fato concreto é que uma parceria público-privada que na parte privada tenha entes públicos, ou semipúblicos, como as empresas estatais, não poderia ter essa rotulação, nem teria natureza de parceria entre o poder público e a iniciativa privada porque seria mera aliança entre entes públicos – sem prejuízo da jocosa consideração acima.

Seja como for, a preocupação legal de obrigar a previsão de garantia nos contratos de PPP é relevante e meritória, pois se apercebeu desde logo o legislador que em contratos da magnitude, em todos os sentidos, daqueles de PPP, não teria sentido ficar desguarnecido, tanto o parceiro público quanto os usuários e beneficiários da parceria, de uma eficaz proteção contra inadimplências de todo gênero pelo parceiro privado, e desse modo não cumpria à lei senão, como fez, deste último exigir garantia de execução.

Também quanto à garantia, dentro dos limites percentuais admitidos (v. art. 5º, inc. VIII), sempre se recomenda observar o princípio da dosimetria ou da proporcionalidade, que mais não faz que prestigiar a também inafastável regra da razoabilidade, como a da finalidade, ambas que precisam sempre informar os atos da Administração.

Capítulo IV

DA SOCIEDADE DE PROPÓSITO ESPECÍFICO

Art. 9º Antes da celebração do contrato, deverá ser constituída sociedade de propósito específico, incumbida de implantar e gerir o objeto da parceria.

§ 1º A transferência do controle da sociedade de propósito específico estará condicionada à autorização expressa da Administração Pública, nos termos do edital e do contrato, observado o disposto no parágrafo único do art. 27 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995.

§ 2º A sociedade de propósito específico poderá assumir a forma de companhia aberta, com valores mobiliários admitidos a negociação no mercado.

§ 3º A sociedade de propósito específico deverá obedecer a padrões de governança corporativa e adotar contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento.

§ 4º Fica vedado à Administração Pública ser titular da maioria do capital votante das sociedades de que trata este Capítulo.

§ 5º A vedação prevista no § 4º deste artigo não se aplica à eventual aquisição da maioria do capital votante da sociedade de propósito específico por instituição financeira controlada pelo Poder Público em caso de inadimplemento de contratos de financiamento.

I

Capítulo que também se resume ao art. 9º, aqui cuida a lei de obrigar o parceiro privado a constituir uma sociedade de propósito específico – que já tem consagrada a sigla SPE – como condição para ser contratado nas PPPs. Essa sociedade é que será a incumbida de implantar e de gerir o objeto da parceria, e não a pessoa da qual se originou. Este artigo é sintético como deveria ser de regra nas leis, e, até por isso mesmo, de boa qualidade técnica.

A transferência do controle da SPE, reza o § 1º deste art. 9º, depende de autorização da Administração, e assim deve prever o edital e o contrato respectivo. O novo controlador, por outro lado, deverá atender às exigências do art. 27, parágrafo único, da lei das concessões, e são elas 1) as relativas a capacidade técnica, idoneidade financeira e regularidade jurídica e fiscal que o transferente apresentou, e 2) o compromisso de que cumprirá todas as cláusulas do contrato em vigor.

São condições praticamente óbvias se, como manda o art. 9º da lei das PPPs, a transferência do controle precisa ser expressamente autorizada pela Administração, porque não se imagina que esta aceitasse que o novo pretendente a controlador não detivesse a mesma qualificação do antigo que transfere, ou que se recusasse a cumprir rigorosamente o contrato já firmado.

II

O § 2º do art. 9º informa que a SPE pode ser sociedade aberta, com valores mobiliários negociáveis em bolsa, e o § 4º veda que a Administração pública detenha a maioria do capital votante – e com isso o controle – das SPEs. Se a SPE pode ser sociedade aberta, isso significa que também pode não ser, ou de outro modo o verbo não seria poder, mas outro que expressasse uma ordem, um comando obrigatório.

E quanto à vedação constante do § 4º, essa é mais uma evidência de que no pólo privado das PPPs o poder público é realmente indesejado, pelas razões já declinadas de coerência do que signifique uma verdadeira colaboração entre poder público e iniciativa privada.

A exceção a essa vedação é dada pelo § 5º, que admite apenas uma eventual aquisição do controle da SPE por instituição financeira controlada pelo poder público na estrita hipótese de inadimplência, pela SPE, de contratos de financiamento – o que se revela igualmente razoável, na medida em que passa a ser uma obrigação de uma tal instituição financeira oficial correr atrás do prejuízo, como se diz fora do meio acadêmico, ou seja, procurar ressarcir-se de débitos não honrados pelos devedores do modo como for possível, e a assunção do controle do devedor é um desses tradicionais meios.

O que é lícito esperar, entretanto, é que o ente financeiro oficial, que precisou adquirir o controle da SPE que lhe devia, desde bem logo administre para transferir esse controle de novo para a iniciativa privada, ou de outro modo ver-se-á, outra vez, burlada a própria parceria entre poder público e iniciativa privada, já que o poder público não pode ser parceiro de si mesmo.

III

O § 3º, aqui fora de ordem em face da sua matéria, e por fim neste art. 9º, estabelece um duplo comando:

a) que a SPE deverá obedecer a padrões de governança corporativa, e isso significa que esteja enquadrada em alguma forma ou espécie de sociedade disciplinada e fiscalizada por entidade fiscalizadora de exercício profissional, como ordens ou conselhos, ou, dizendo de outro modo, integrante de algum ramo suficientemente disciplinado como corporação, com regras específicas de atuação e sob controle igualmente disciplinado, e

b) que a SPE adote contabilidade e demonstrações financeiras padronizadas, conforme regulamento, e tal previsão tem a eficácia contida até que seja editado o regulamento a que se refere, ou, se já existente, sempre na sua estrita conformidade deve ser realizada a contabilidade das SPEs.

Regulamentos de contabilidade privada são matéria para conselhos de contabilidade, seja o federal, seja os estaduais, que são os entes autárquicos controladores da profissão de contabilista, e de empresas desse ramo. O que ressalta é que, sendo empresas as SPEs, sua contabilidade é privada e nunca pública, como é pública a dos entes que integram a administração pública direta e autárquica. A lei das PPPs, quanto a isso, passou longe de pretender inovar.

Capítulo V

DA LICITAÇÃO

Art. 10. A contratação de parceria público-privada será precedida de licitação na modalidade de concorrência, estando a abertura do processo licitatório condicionada a:

I – autorização da autoridade competente, fundamentada em estudo técnico que demonstre:

O Capítulo V compreende os arts. 10 a 13, e congrega as regras disciplinadoras da licitação das PPPs, provavelmente o assunto principal de toda a lei, se é esta, como anuncia o art. 1º, a lei das “normas gerais para licitação e contratação de PPPs”.

Foram concebidas as PPPs, naturalmente e por princípio, para serem licitadas, e assim como ocorre quanto aos demais contratos de concessão, a Lei n. 8.666, repita-se, se revela absolutamente imprópria e inadequada para reger as respectivas licitações.

Não há como adaptar a lei ampla das licitações para compra às particularidades e às especificidades todas próprias das concessões sob forma de PPP, como de resto não há como licitar concessão alguma, do que quer que seja – (I) de obra, (II) de serviço, (III) de serviço precedido de obra, (IV) de uso ou (V) de direito real de uso – pela lei nacional das licitações e dos contratos administrativos. Quem não acreditar experimente, e jamais voltará a duvidar.

Era preciso, por isso, que esta Lei n. 11.079/2004 contivesse previsões específicas para as licitações de PPP, tal qual as equivalentes da lei das concessões, a Lei n. 8.987/95, que por isso mesmo é assaz de vezes reportada pela lei das PPPs, que a manda aplicar primária ou subsidiariamente.

É claro que, como “código” ou “estatuto” nacional das licitações, enfeixando as normas gerais sobre esse tema, a Lei n. 8.666 empresta conceitos, definições, institutos e mesmo algumas regras à licitação do que quer que seja, porém, reitere-se ainda outra vez, jamais se deve imaginar que basta ela como fundamento da licitação de concessões e permissões.

II

O longo art. 10 informa que a modalidade licitatória para as PPPs será a concorrência – e seria difícil imaginar um convite ou uma tomada de preços para um contrato de no mínimo vinte milhões de reais –, porém aqui mesmo já se denota o emprego de um conceito da Lei n. 8.666, o de concorrência, que somente está definida na lei nacional das licitações, e tanto esta lei das PPPs como a lei das concessões se aproveitam daquele conceito, sem precisar repeti-lo porque, constando da Lei n. 8.666, formalmente é norma geral de licitação.

O processo licitatório deverá observar:

inc. I – autorização da autoridade competente, fundada em estudo técnico que demonstre conveniência e oportunidade da contratação sob forma de PPP, e observância às regras e às limitações impostas pela lei de responsabilidade fiscal, assim como as metas de resultados fiscais previstas em anexo desta última lei;

inc. II – estimativa de impacto financeiro e orçamentário para todos os exercícios através dos quais durará o contrato;

inc. III – declaração, pelo ordenador da despesa, da compatibilidade do contrato com a LDO e os orçamentos anuais da respectiva esfera;

inc. IV – estimativa do fluxo dos recursos públicos suficientes, tanto a cada exercício como durante a vigência do contrato;

inc. V – inclusão do objeto no PPA em vigor para a esfera governamental contratante;

inc. VI – consulta pública sobre a minuta do edital, com 30 dias, no mínimo, para recebimento de sugestões de interessados;

inc. VII – se o objeto exigir, licença ambiental ou diretrizes para o licenciamento ambiental do empreendimento objeto, na forma de regulamento.

Ante sua clareza, e sua pouca originalidade perante a Lei n. 8.666/93, pouco comentário merece esse rol de exigências do edital, resumindo-se a fatos como, no inc. IV, a possível tremenda dificuldade em precisar de antemão o fluxo dos recursos públicos para atender a um contrato imensamente vultoso e que pode durar até 35 anos, dificuldade essa que precisará ser arrostada, como for possível, por planejadores, economistas, orçamentistas e financistas públicos; ou como saber, com precisão (inc. VII), quando exatamente é caso de licenciamento ambiental, pois que inúmeras idéias e incontáveis projetos ficam numa penumbrosa área de incerteza quanto a isso, em face até mesmo da novidade do direito ambiental, objetivamente regrado, em nosso país.

III

O § 1º, deste art. 10, informa que a comprovação do atendimento à lei de responsabilidade fiscal, conforme referido no inc. I, conterá premissas e metodologia de cálculo utilizados, que devem ser compatíveis com LDO e PPA, e isso serve como importante orientação aos planejadores autores dos editais.

Complementa a idéia o § 2º, segundo o qual deve ser atualizado o estudo a que se referem os incs. I e II do caput, sempre que o contrato dever ser assinado em exercício diverso daquele em que for publicado o edital.

A preocupação da lei em dotar as partes de dados técnicos sempre atuais, e portanto realísticos e confiáveis, é bastante meritória, e sobretudo necessária em projetos da envergadura das PPPs, contratos esses a exigir extraordinário planejamento em todos os aspectos envolvidos no objeto, bem consoantemente, de resto, com a mentalidade da lei de responsabilidade fiscal, que representa verdadeiro coroamento do planejamento público.

O § 3º deste art. 10, por fim, determina que será exigível lei autorizadora específica para contratos de PPP, sob forma de concessão patrocinada, sempre que mais de 70% da remuneração do parceiro privado tiverem de ser pagos pelo parceiro público. Legítima e razoável preocupação da lei, eis que a despesa pública nesses casos é simplesmente monumental, a exigir assim, mais que alhures, autorização legislativa específica, em nome do princípio constitucional (art. 37) da legalidade da despesa pública.

Enquanto não assim autorizado, um contrato de PPP com essa característica financeira não pode ser, entendemos, sequer licitado, já que não tem sentido licitar o que sabidamente não poderá ser contratado.

Art. 11. O instrumento convocatório conterá minuta do contrato, indicará expressamente a submissão da licitação às normas desta Lei e observará, no que couber, os §§ 3º e 4º do art. 15, os arts. 18, 19 e 21 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, podendo ainda prever:

I – exigência de garantia de proposta do licitante, observado o limite do inciso III do art. 31 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993;

II – (Vetado.)

III – o emprego dos mecanismos privados de resolução de disputas, inclusive a arbitragem, a ser realizada no Brasil e em língua portuguesa, nos termos da Lei n. 9.307, de 23 de setembro de 1996, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato.

Parágrafo único. O edital deverá especificar, quando houver, as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado.

I

O art. 11 teve o seu inc. II vetado pelo Presidente da República, e no que teve de sancionado prevê, no caput, uma regra que já existe na Lei n. 8.666 para as licitações que rege, ou seja, a de que os editais de PPP conterão obrigatoriamente a minuta do futuro contrato – o que é excelente, pois desde logo permite ao interessado comparar edital e contrato para detectar ocasionais desconformidades, e com isso impugnar o instrumento convocatório –, além de submeter-se a licitação a esta Lei n. 11.079/2004.

Manda o caput, por fim, ao edital aplicar no que couber alguns artigos da lei de concessões, e essa última lei é sempre muito útil nestes casos de PPP, quando não indispensável mesmo.

O só fato de este art. 11 mandar aplicar alguns artigos, no que couber, da lei de concessões, evidentemente não impede que o edital da PPP adote outros artigos e outras idéias, tanto da lei de concessões como da Lei n. 8.666, ambas imprescindíveis à formação de um completo edital de PPP, como bem logo fica evidente ao prático.

Repita-se ainda uma vez: se é impossível licitar uma PPP apenas com esta Lei n. 11.079/2004, é igualmente certo que não existe nem pode existir, pré-estabelecida, alguma regra que indique exclusivamente o que, da lei das concessões e da Lei n. 8.666, deve ou pode ser aplicado aos editais de PPP; o autor de cada edital da PPP é que precisa ter a sensibilidade e a acuidade técnica necessárias a delimitá-lo, e a aplicabilidade seguramente variará a cada novo caso.

II

O inc. I deste art. 11 estabelece que o edital poderá prever exigência de garantia de proposta do licitante. Tal garantia: a) não se confunde com nenhuma das quatro garantias previstas na Lei n. 8.666 (nos arts. 31, III; 48, § 2º; 56, § 1º e incisos; e 56, § 5º); b) existe em direitos como o americano (onde se denomina bid bond) e não existia no direito brasileiro até este momento, e c) representa aquela formal garantia de que o proponente, vencedor ou ainda não, não se irá arrepender da proposta, porque se o fizer essa garantia indeniza a Administração licitadora, no montante prefixado.

Importante e elogiável previsão, que muito bem poderia constar também da Lei n. 8.666, entretanto já chega tarde ao direito brasileiro.

O inc. III fixa que o edital da PPP poderá prever modernos mecanismos de resolução de disputas, como a arbitragem, que, se prevista, observará a Lei n. 9.307, de 23-9-96, e será obrigatoriamente realizada no Brasil e em língua portuguesa.

Se a arbitragem está admitida e expressamente lembrada pela lei, também mecanismos outros, conciliatórios de interesses em disputa, como a mediação, hão igualmente de ser permitidos, bastando que o edital o preveja – e, mesmo que não o faça, é plenamente sustentável que ainda assim o apelo pelas partes a tais simplificados, eficientes, modernos e ágeis instrumentos sempre pode ocorrer, apenas porque diante do que reza este art. 11 nada o impede, já que a menção à arbitragem foi tão-somente exemplificativa, admitindo-se portanto outras formas de conciliação.

Se a PPP no que tem de novo com relação ao seu tema é de índole avançada, então nada mais adequado que a admissibilidade desses modernos modos de conciliação de conflitos, portanto a merecer elogio, e, sem dúvida, a ser efetivamente utilizada.

III

Encerra este art. 11 o seu parágrafo único, a importantemente prescrever que “O edital deverá especificar, quando houver, as garantias da contraprestação do parceiro público a serem concedidas ao parceiro privado”. O que contém de inédito esse dispositivo é permitir que o edital preveja garantias, ao particular, contra uma eventual inadimplência pelo parceiro público, relativamente à contraprestação que o último deva ao primeiro, algo absolutamente inimaginável até então em nosso direito, e que por sua vez também não se confunde com nenhuma das quatro garantias existentes na Lei n. 8.666 e tampouco com aquela prevista nesta Lei n. 11.079/2004, art. 11, inc. I.

Sinal nítido de honestidade de propósito do governo, ainda não está disciplinado, como evidentemente nem vem sendo exercitado devido à sua novidade, porém, desde já merece encômios de um lado, e atenção de outro, nos futuros editais de PPP, de molde a torná-los potencialmente mais sedutores à iniciativa privada. De resto, ventilando importante matéria financeira do contrato, se o edital não as especificar, aquelas garantias simplesmente inexistirão.

Art. 12. O certame para a contratação de parcerias público-privadas obedecerá ao procedimento previsto na legislação vigente sobre licitações e contratos administrativos e também ao seguinte:

I – o julgamento poderá ser precedido de etapa de qualificação de propostas técnicas, desclassificando-se os licitantes que não alcançarem a pontuação mínima, os quais não participarão das etapas seguintes;

II – o julgamento poderá adotar como critérios, além dos previstos nos incisos I e V do art. 15 da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, os seguintes:

a) menor valor da contraprestação a ser paga pela Administração Pública;

b) melhor proposta em razão da combinação do critério da alínea a com o de melhor técnica, de acordo com os pesos estabelecidos no edital;

III – o edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas, admitindo-se:

a) propostas escritas em envelopes lacrados; ou

b) propostas escritas, seguidas de lances em viva voz;

IV – o edital poderá prever a possibilidade de saneamento de falhas, de complementação de insuficiências ou ainda de correções de caráter formal no curso do procedimento, desde que o licitante possa satisfazer as exigências dentro do prazo fixado no instrumento convocatório.

§ 1º Na hipótese da alínea b do inciso III do caput deste artigo:

I – os lances em viva voz serão sempre oferecidos na ordem inversa da classificação das propostas escritas, sendo vedado ao edital limitar a quantidade de lances;

II – o edital poderá restringir a apresentação de lances em viva voz aos licitantes cuja proposta escrita for no máximo 20% (vinte por cento) maior que o valor da melhor proposta.

§ 2º O exame de propostas técnicas, para fins de qualificação ou julgamento, será feito por ato motivado, com base em exigências, parâmetros e indicadores de resultado pertinentes ao objeto, definidos com clareza e objetividade no edital.

I

O extenso art. 12 informa que a licitação para a PPP observará o seguinte:

inc. I – poderá haver uma espécie de julgamento de “técnica e preço”, com prévia qualificação das propostas antes de se lhes examinar as condições financeiras, desclassificando-se as tecnicamente insuficientes, que obtiveram pontuação abaixo da mínima estipulada no edital.

Tratou a lei das PPPs de “transplantar” para o seu texto a idéia da técnica e preço da Lei n. 8.666, e nada impede, assim sendo, seja a lei de licitações utilizada em grau máximo como inspiradora ou fonte de direito, nas PPPs, para tanto;

inc. II – o julgamento poderá adotar além dos critérios do menor valor da tarifa (lei das concessões, art. 15, inc. I) e da melhor proposta em face da combinação da menor tarifa com a melhor técnica (idem, inc. V), também:

al. a) o da menor contraprestação do parceiro público ao privado; ou

al. b) o da melhor proposta em face desse critério acima com o de melhor técnica.

Observa-se que é bastante amplo o leque das possibilidades de critérios de julgamento dos editais de PPP, tudo em consonância com o vasto aparelhamento inerente a essa espécie de contratos administrativos. Dentro de tal leque de escolhas as variáveis condições são literalmente incontáveis, e permitirão à Administração eleger dentre tantas possibilidades a que mais lhe pareça adequada a cada específica e peculiar pretensão de objeto de PPP, sem precisar limitar-se inadequadamente apenas às antigas, ou às da lei de concessões.

II

O inc. III deste art. 12 estabelece que o edital definirá a forma de apresentação das propostas econômicas – o que evidencia que propostas técnicas são bem outra coisa –, e para elas admite que (al. a) sejam escritas e envelopadas, ou (al. b) escritas, seguidas de lances em viva voz.

Eis aí a salutar idéia do pregão, agora passada para as PPPs, e que a nosso ver deve sempre ser adotada, já que constitui um instrumento institucional a mais em favor do poder público para eleger o melhor parceiro, e assim não há por que deixar de exercê-la – até porque o pregão já se revelou uma das melhores idéias em matéria de licitação, em todos os tempos, no nosso direito.

Com o lance em viva voz os proponentes sempre podem melhorar sua própria oferta, não havendo razão para o poder público, podendo disso tirar vantagem e quase sempre tirando, descartar essa possibilidade. Tudo nesse sentido haverá de estar, entretanto, rígida e meticulosamente previsto e descrito a cada edital de PPP.

III

O inc. IV estabelece, também inteligentemente, que poderá ser admitido no edital que aos proponentes seja dado sanar falhas ou insuficiências formais – não materiais – no curso da licitação, o que também deve ser previsto com atenção no edital.

Também aqui não se enxerga motivo para não o fazer, em nome da maior competitividade e da racionalidade da disputa, já que por princípio não se deve prejudicar o correto e o superior pelo ruim e pelo inferior, e tal qual nas demais licitações não deve ser a picuinha, a mesquinharia desimportante e não decisiva, que prejudique conteúdos sérios e elevados do trabalho dos proponentes.

É que, a teor da lei, neste caso essa particularidade deve estar prevista no edital, não lhe cabendo silenciar a respeito caso a Administração admita valer-se dela.

O § 1º, deste art. 12, fixa (inc. I) que em havendo lances de viva voz deverão ser dados obrigatoriamente na ordem inversa da classificação das propostas escritas, algo não muito importante, mais ou menos óbvio e que não consta da lei do pregão, e ainda que é proibido limitar a quantidade de lances – isto sim, óbvio em se tratando de questão de ordem pública e de finanças públicas; mas, reza a velha prédica, o que abunda, assim como água benta ou a pedra na sopa, não prejudica.

IV

Fixa o artigo também, no inc. II, que o edital poderá restringir a possibilidade de lances em viva voz aos participantes cuja proposta for de no máximo 20% a mais que o valor da melhor proposta. Péssima idéia, tal qual ocorre na lei do pregão – e lá é ainda pior. Pior ainda quando a lei fala em melhor proposta, o que pode ser algo muito diverso de menor proposta.

Idéia sumamente infeliz, já que não há por que restringir daquele modo, porque afinal toda licitação tem seu quê de loteria, de jogo de azar, de risco, de tiro no escuro, e por vezes um honesto e idôneo participante, por escusável defeito em sua pesquisa de preços no mercado, acaba se alijando de competir graças a ter ultrapassado em 0,01% o máximo permitido – artificialmente permitido, diga-se de passo. Evite-se portanto restringir o lance de viva voz, dessa forma, ao máximo, é o que manda a melhor técnica.

Encerra o art. 12 o seu § 2º, pelo qual se sabe – e aliás isso provavelmente já era sabido há tempo – que a qualificação das propostas técnicas será justificada e motivada, e com base em parâmetros e indicadores clara e objetivamente previstos no edital. Macacos nos mordam – e furiosamente – se acaso pudesse a regra ser outra, mesmo que não escrita. A lei alterna, como se vê, bons e felizes momentos, de grande oportunidade e conveniência, com outros que não mereciam um segundo nem do leitor, nem do autor.

Art. 13. O edital poderá prever a inversão da ordem das fases de habilitação e julgamento, hipótese em que:

I – encerrada a fase de classificação das propostas ou o oferecimento de lances, será aberto o invólucro com os documentos de habilitação do licitante mais bem classificado, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

II – verificado o atendimento das exigências do edital, o licitante será declarado vencedor;

III – inabilitado o licitante melhor classificado, serão analisados os documentos habilitatórios do licitante com a proposta classificada em 2º (segundo) lugar, e assim, sucessivamente, até que um licitante classificado atenda às condições fixadas no edital;

IV – proclamado o resultado final do certame, o objeto será adjudicado ao vencedor nas condições técnicas e econômicas por ele ofertadas.

O art. 13, que encerra o Capítulo V, determina que o edital poderá prever a inversão das fases de habilitação e julgamento – instituindo algo como o “pregão facultativo” quanto a essa regra, e desde já é recomendável que se invertam, sim, tal qual fez a lei do pregão num dos seus mais oportunos e ansiados momentos –, e ainda que em caso de inversão deve ser observado o seguinte:

inc. I – tal qual no pregão, encerrada a fase classificatória abre-se o envelope de habilitação apenas do vencedor das propostas técnicas;

inc. II – se for habilitado, é o vencedor da licitação da PPP, e

inc. III – inabilitado, examina-se a habilitação do que havia sido classificado tecnicamente em segundo lugar, e assim sucessivamente até que algum classificado, pela ordem, seja dado como habilitado e então declarado vencedor do certame – tudo exatamente como no pregão, e

inc. IV – obtido um vencedor, a este será adjudicado o objeto, nas exatas condições por ele propostas – e quanto a isso dificilmente poderia ser de outro modo, sobretudo se houve lances de viva voz.

O pregão parece estar sendo continuada e decididamente homenageado pela lei das PPPs, no que fez muito bem essa última. Bombardeio merece, isso sim, a nunca suficientemente amaldiçoada lei nacional das licitações e dos contratos administrativos, a tecnicamente infanda e abjeta Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993.

Capítulo VI

DISPOSIÇÕES APLICÁVEIS À UNIÃO

Art. 14. Será instituído, por decreto, órgão gestor de parcerias público-privadas federais, com competência para:

I – definir os serviços prioritários para execução no regime de parceria público-privada;

I

Ainda que na Lei n. 11.079/2004 se diga de normas gerais sobre os contratos que aborda – PPP –, como já foi anunciado à introdução, entendeu o legislador que certas regras previstas devem valer apenas para a União, em face da particularidade federal dos temas que ali aborda, e não porventura um longo Capítulo VI, que se espraia do art. 14 ao art. 22, foi a isso inteiramente destinado.

Este Capítulo da lei, portanto, foi destinado exclusivamente à União, e se Estados e Municípios quiserem aplicar em seu âmbito, mutatis mutandis, alguma destas idéias, sempre poderão fazê-lo, exigindo-se lei vez que outra para tanto, e por vezes, conforme o assunto, bastando-lhes aplicar a lei federal sem maiores formalismos. Basta-lhes comodamente, como é correntio dizer, encostar na lei federal, indicando-o sempre de modo expresso, para que possam proceder nos seus exatos termos dentro do cabível e do materialmente aplicável em sede local.

Uma impressão deve ser nítida ao leitor quanto a este Capítulo: o nível qualitativo da concepção legislativa baixou a olhos vistos. Uma essencial desinformação jurídica grassa desconsoladoramente pelos artigos desta província da lei das PPPs, e será preciso de um lado paciência e tolerância ao aplicador, e de outro a certeza de que nem tudo que consta do Capítulo é exeqüível; apenas para exemplificar do que se fala, ao tratar o fundo garantidor de PPPs como pessoa jurídica (cf. art. 16) a lei se revela juridicamente intragável.

Nesse ponto parece ter sido obra de um aluno de primeiro ano do curso, por exemplo, de confeitaria – sem embargo da dignidade dessa profissão, desde que circunscrita ao seu âmbito próprio.

Não foi por certo esta lei que inaugurou uma tal aberração de fazer morder a nuca, mas, sim, deu o péssimo exemplo de, repetindo-a, plasmá-la e institucionalizá-la em seu texto, ensinando aos homens de boa vontade que conta bancária é pessoa jurídica. O inferno legislativo está, também, percebe-se, repleto de boas intenções. Isso será a seu tempo comentado.

II

O art. 14 informa que será constituído por decreto um órgão gestor de PPPs federais, ao qual competirá:

inc. I – definir os serviços que prioritariamente mereçam submeter-se a esse regime;

inc. II – disciplinar os respectivos procedimentos;

inc. III – autorizar a licitação e aprovar o respectivo edital, e

inc. IV – apreciar os relatórios de execução dos contratos.

Casuísmo tipicamente federal – sendo que a União não se cansa de instituir órgãos, repartições, agências e tutti quanti –, segue o artigo pelo § 1º, a indicar que aquele conselho gestor será integrado por indicação nominal de um titular e um suplente de três órgãos federais, ou seja, Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão, órgão coordenador, Ministério da Fazenda e Casa Civil da Presidência da República.

Pelo § 2º participará das reuniões do órgão gestor, ainda, um representante do órgão federal cuja área de atuação seja pertinente ao objeto de cada pretendido contrato em análise. O § 3º prevê que para deliberação pelo órgão gestor o respectivo expediente precisará estar informado com fundamentada manifestação do MPOG, sobre o mérito, e do MF, sobre o aspecto dos riscos ao tesouro nacional, envolvidos no projeto em discussão.

III

Diz o § 4º que para desempenhar suas funções o órgão gestor poderá criar estrutura de apoio técnico, que conte com autoridades públicas diversas. O § 5º informa que o órgão gestor remeterá anualmente ao Congresso Nacional e ao TCU relatórios de desempenho dos contratos de PPP, e conclui o assaz enfadonho artigo o seu § 6º, a prever que os relatórios serão disponibilizados ao público pela internet, salvo se contiverem informações consideradas sigilosas – e em contratos de PPP custa imaginar o que poderia ser classificado sigiloso.

Todo este artigo, ou ao menos sua maior parte, provavelmente nem sequer precisaria figurar de lei, eis que ventila apenas matéria administrativa interna da União, que ademais não gera despesa.

Seja como for, comparado aos dispositivos iniciais desta lei, e à própria idéia das PPPs, este artigo revela-se quase desprezível em todo o contexto, e não constitui exagero afirmar que a maior parte de todo este Capítulo VI poderia ter sido resolvida em decreto do Executivo, de molde a manter separadas disposições internas federais de normas gerais sobre assunto tão palpitante e, sendo original ou não a idéia, sobre o qual se nutrem tantas expectativas.

Art. 15. Compete aos Ministérios e às Agências Reguladoras, nas suas respectivas áreas de competência, submeter o edital de licitação ao órgão gestor, proceder à licitação, acompanhar e fiscalizar os contratos de parceria público-privada.

Parágrafo único. Os Ministérios e Agências Reguladoras encaminharão ao órgão a que se refere o caput do art. 14 desta Lei, com periodicidade semestral, relatórios circunstanciados acerca da execução dos contratos de parceria público-privada, na forma definida em regulamento.

Este art. 15 fixa competir aos Ministérios e às agências reguladoras submeter a minuta do edital de PPP ao órgão gestor, assim como desenvolver o certame e por fim fiscalizar a execução dos contratos. O parágrafo único prevê que aqueles órgãos encaminharão ao órgão gestor, semestralmente, relatórios circunstanciados da execução dos contratos, conforme defina o regulamento.

Pergunta-se ao legislador: precisaria matéria de semelhante insignificância para o direito figurar na mesma lei que instituiu e disciplina as PPPs? Se tanto se combate a poluição em todos os ambientes, não seria hora de iniciar a despoluição das leis?

Art. 16. Ficam a União, suas autarquias e fundações públicas autorizadas a participar, no limite global de R$ 6.000.000.000,00 (seis bilhões de reais), em Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas – FGP, que terá por finalidade prestar garantia de pagamento de obrigações pecuniárias assumidas pelos parceiros públicos federais em virtude das parcerias de que trata esta Lei.

§ 1º O FGP terá natureza privada e patrimônio próprio separado do patrimônio dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações próprios.

§ 2º O patrimônio do Fundo será formado pelo aporte de bens e direitos realizado pelos cotistas, por meio da integralização de cotas e pelos rendimentos obtidos com sua administração.

§ 3º Os bens e direitos transferidos ao Fundo serão avaliados por empresa especializada, que deverá apresentar laudo fundamentado, com indicação dos critérios de avaliação adotados e instruído com os documentos relativos aos bens avaliados.

§ 4º A integralização das cotas poderá ser realizada em dinheiro, títulos da dívida pública, bens imóveis dominicais, bens móveis, inclusive ações de sociedade de economia mista federal excedentes ao necessário para manutenção de seu controle pela União, ou outros direitos com valor patrimonial.

§ 5º O FGP responderá por suas obrigações com os bens e direitos integrantes de seu patrimônio, não respondendo os cotistas por qualquer obrigação do Fundo, salvo pela integralização das cotas que subscreverem.

§ 6º A integralização com bens a que se refere o § 4º deste artigo será feita independentemente de licitação, mediante prévia avaliação e autorização específica do Presidente da República, por proposta do Ministro da Fazenda.

§ 7º O aporte de bens de uso especial ou de uso comum no FGP será condicionado a sua desafetação de forma individualizada.

I

O art. 16 autoriza a União, com suas autarquias e fundações, a participar, até determinado valor que especifica, em Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas, cuja finalidade será prestar garantia de pagamento das obrigações assumidas pelos parceiros públicos – e aqui não se discute a necessidade de autorização legislativa para esta instituição, porém muito melhor ficaria esta previsão nas disposições finais, ou possivelmente ainda melhor nas transitórias, dado o tema que aborda.

Segue o artigo, e o § 1º estabelece que o FGP tem natureza privada e patrimônio próprio, separado daqueles dos cotistas, e será sujeito a direitos e obrigações próprios. A lei trata um fundo como se fosse pessoa, quando fundo é uma conta bancária, com tanta personalidade jurídica quanto a cadeira do gerente do banco ou o teclado do seu computador.

Sobre isso repisou Maria Sylvia Zanella Di Pietro, reportando-se à fonte de direito sobre o tema da natureza jurídica dos fundos, que é a Lei n. 4.320, de 17 de março de 1964:

“É importante lembrar que os fundos não têm personalidade jurídica, sendo administrados por órgão ou entidade indicados na lei instituidora. Nos termos do artigo 71 da Lei n. 4.320/64, “constitui fundo especial o produto de receitas especificadas que por lei se vinculam à realização de determinados objetivos ou serviços, facultada a adoção de normas peculiares de aplicação”[1]. (grifo nosso)

O legislador brasileiro, em coisas assim, verdadeiramente involuiu no tempo e no espaço, e desde há algumas décadas, esquecendo-se daquele conhecidíssimo fato, pôs-se a tratar os fundos que criava qual fossem autarquias, ou fundações, ou seja, como se se tratasse de pessoas jurídicas dotadas de diretoria, conselho fiscal, conselho administrativo e ainda outros órgãos, tudo que uma simples conta bancária jamais pode ter, por absoluta inviabilidade material e até mesmo lógica.

II

Aqui não foi diferente. Nota zero à sua cultura jurídica quanto a isso, próxima de nula e absolutamente nenhuma – e de que presentemente está envenenado o ensino e o conhecimento do direito, pois que aos incautos e aos desavisados parecerá que um fundo, simples conta bancária, é uma pessoa jurídica, ou que assim pode ser tratado.

E arremata Maria Sylvia sobre esse ponto:

“Na esfera federal, a própria Lei n. 11.079, no artigo 16, previu, de forma lamentável, a criação do Fundo Garantidor de Parcerias Público-Privadas (...).

A forma como o FGP está disciplinado bem revela a precipitação com que o tema foi tratado”[2].

Com todo efeito, a partir do § 1º deste art. 16, que trata o fundo ali referido como sendo uma pessoa, todo o restante do artigo fica prejudicado como norma juridicamente racional. Desse modo, comentá-lo como se assim o fora seria compactuar com o erro, a incultura, a insciência, a desorientação, a verdadeira alienação em que esse encontra embebido o legislador nesse indescritivelmente péssimo momento de sua obra, que envergonha a um pretendente ao curso de direito.

Seja como for, como estes comentários seguiram até aqui uma varredura de artigos na lei das PPPs, consigne-se o assunto dos seis parágrafos seguintes, deste art. 16: § 2º) formação do patrimônio do fundo; § 3º) avaliação daquele patrimônio por empresa especializada; § 4º) integralização das cotas; § 5º) responsabilidade do fundo, como se fosse pessoa – e isto é simplesmente de arrepiar!; § 6º) integralização com bens, e § 7º) aporte de bens ao fundo.

III

Será necessário ao legislador alterar tudo isso, toda essa errônea e completamente torta concepção, até porque, como refere outra vez Maria Sylvia pouco adiante na mesma obra citada, a lei das PPPs não instituiu fundo algum – se de fato, como reza a Lei n. 4.320/64, fundo é o produto de receitas especificadas e vinculadas por lei a determinados objetivos –, porque apenas autorizou a União, em bloco com suas autarquias e fundações, a aportar até 6 bilhões de reais no FGP, sem, porém, indicar para qual específica PPP, em que programa de gastos, com que objetivo particular, em que despesa predeterminada. Autoriza-se a União a aportar dinheiro não se sabe para o quê, para um fundo garantidor de concessões ainda indeterminadas e imprevistas, como se isso fora possível na regra dos fundos.

Nem sequer separa a figura da União da das autarquias federais e das fundações, como se fosse possível juntar essas pessoas diversas na administração de uma PPP, ou de um fundo, e como se alguma concessão por PPP pudesse ser celebrada em nome da União mais a autarquia tal, mais a fundação qual.

O legislador, neste art. 16, revela-se absolutamente perdido quanto ao assunto, do qual por certo jamais ouviu dizer coisa alguma, e, repita-se, é por inteiro impraticável este art. 16, com seu fundo que não é fundo, sua indeterminação de despesas e de partes na PPP, e com sua só manifestação de algum esforço para que algum dia alguém tente celebrar alguma PPP – coisa que a União até o fim do primeiro semestre de 2006 ainda não conseguira, certamente por não ter conseguido decifrar o imbróglio que escreve na sua própria lei.

Art. 17. O FGP será criado, administrado, gerido e representado judicial e extrajudicialmente por instituição financeira controlada, direta ou indiretamente, pela União, com observância das normas a que se refere o inciso XXII do art. 4º da Lei n. 4.595, de 31 de dezembro de 1964.

§ 1º O estatuto e o regulamento do FGP serão aprovados em assembléia dos cotistas.

§ 2º A representação da União na assembléia dos cotistas dar-se-á na forma do inciso V do art. 10 do Decreto-Lei n. 147, de 3 de fevereiro de 1967.

§ 3º Caberá à instituição financeira deliberar sobre a gestão e alienação dos bens e direitos do FGP, zelando pela manutenção de sua rentabilidade e liquidez.

Do art. 17 até o art. 21 a lei disciplina este FGP, se é que assim se possa referir ao assunto, quando melhor se diria indisciplinando, já que parte do erro palmar de que um fundo pode ser instituído e tratado como pessoa.

A própria redação do artigo indica que nenhum fundo foi criado pela lei, porém que será criado no futuro; mas o problema de legalidade já apontado persiste, porque não pode existir criação “genérica” de fundos, mas apenas existirá fundo se uma lei criar determinada receita para ser destinada a determinada despesa, vinculadamente, de modo expresso e apertado.

A menção à Lei federal n. 4.595/64, longe de suprir as diversas falhas desse sistema, em nada auxilia na juridicização do pretendido fundo, até porque não é instituição financeira alguma, oficial ou particular, que cria fundos públicos ou oficiais, já que a Lei n. 4.320/64 manda que a destinação da despesa a cargo do fundo seja especificada em lei, o que destoa por completo da idéia do caput. Nenhuma instituição financeira tem poder ou competência para instituir fundos públicos, muito menos genéricos e menos ainda se para serem utilizados indistintamente por entidades que não vêm adrede discriminadas.

Sendo todo o artigo absolutamente imprestável sob o prisma do direito – e com isso impraticável, como o futuro deverá demonstrar – o § 3º remata a insânia, ao referir bens e direitos do fundo, como se, outra vez, se tratasse de uma entidade autônoma, que pudesse titularizar bens e direitos. Já o § 1º anunciara cotistas e assembléias do fundo, assim como regulamento e estatuto.

Não se entrevê nenhum futuro, senão rasgando-se todo o ordenamento jurídico aplicável, a aberrações legislativas como estas, que evidenciam o mais absoluto descompromisso do legislador para com o direito, que ele ignora e desconhece por inteiro.

Art. 18. As garantias do FGP serão prestadas proporcionalmente ao valor da participação de cada cotista, sendo vedada a concessão de garantia cujo valor presente líquido, somado ao das garantias anteriormente prestadas e demais obrigações, supere o ativo total do FGP.

§ 1º A garantia será prestada na forma aprovada pela assembléia dos cotistas, nas seguintes modalidades:

I – fiança, sem benefício de ordem para o fiador;

II – penhor de bens móveis ou de direitos integrantes do patrimônio do FGP, sem transferência da posse da coisa empenhada antes da execução da garantia;

III – hipoteca de bens imóveis do patrimônio do FGP;

IV – alienação fiduciária, permanecendo a posse direta dos bens com o FGP ou com agente fiduciário por ele contratado antes da execução da garantia;

V – outros contratos que produzam efeito de garantia, desde que não transfiram a titularidade ou posse direta dos bens ao parceiro privado antes da execução da garantia;

VI – garantia, real ou pessoal, vinculada a um patrimônio de afetação constituído em decorrência da separação de bens e direitos pertencentes ao FGP.

§ 2º O FGP poderá prestar contra-garantias a seguradoras, instituições financeiras e organismos internacionais que garantirem o cumprimento das obrigações pecuniárias dos cotistas em contratos de parceria público-privada.

§ 3º A quitação pelo parceiro público de cada parcela de débito garantido pelo FGP importará exoneração proporcional da garantia.

§ 4º No caso de crédito líquido e certo, constante de título exigível aceito e não pago pelo parceiro público, a garantia poderá ser acionada pelo parceiro privado a partir do 45º (quadragésimo quinto) dia do seu vencimento.

§ 5º O parceiro privado poderá acionar a garantia relativa a débitos constantes de faturas emitidas e ainda não aceitas pelo parceiro público, desde que, transcorridos mais de 90 (noventa) dias de seu vencimento, não tenha havido sua rejeição expressa por ato motivado.

§ 6º A quitação de débito pelo FGP importará sua sub-rogação nos direitos do parceiro privado.

§ 7º Em caso de inadimplemento, os bens e direitos do Fundo poderão ser objeto de constrição judicial e alienação para satisfazer as obrigações garantidas.

O art. 18, dando seqüência à cena de loucura que se instalou no art. 16, trata das garantias do FGP, a serem prestadas proporcionalmente ao valor aportado por cada cotista, como dificilmente poderia ser diferente, e o § 1º estabelece as modalidades de garantia aprováveis pela assembléia de cotistas, dentre fiança, penhor de imóveis do FGP, hipoteca de imóveis do FGP, alienação fiduciária, outros contratos de garantia – e se isso existe não se compreende por que tantas especificações – e, por fim, garantia real ou pessoal vinculada a patrimônio de afetação constituído por separação de bens e de direitos do fundo.

E prossegue o art. 18 informando que o fundo poderá prestar contragarantias a seguradoras ou outros organismos de função congênere (§ 2º), e – descoberta da roda! – que a quitação proporcional pelo parceiro público o desonera proporcionalmente da garantia (§ 3º).

Estabelece o § 4º que em 45 dias poderá ser acionada pelo parceiro privado a garantia aceita e não quitada pelo parceiro público. O § 5º ainda cuida de acionamento da garantia, desta vez relativamente a faturas emitidas e não aceitas, após 90 dias do seu vencimento. O § 6º, reinventando outra vez a roda, reza que a quitação de débito pelo fundo implica a sub-rogação deste nos direitos do parceiro privado.

E o ansiado – por ser o último – § 7º fixa que em caso de inadimplemento os bens e os direitos do fundo poderão ser objeto de constrição judicial e alienação que satisfaça aqueles débitos.

Ora, não diga, ilustre legislador! Está solenemente inventado o processo civil em nosso país! Que seria das ações de cobrança, ou das ações de execução, se não fosse a lei das parcerias público-privadas? – é o que se indaga com profundo amargor.

Quantas vezes a lei pretendeu descobrir o fogo, somente neste art. 18, é matéria digna de investigação, mas imerecedora de qualquer outro comentário.

Art. 19. O FGP não pagará rendimentos a seus cotistas, assegurando-se a qualquer deles o direito de requerer o resgate total ou parcial de suas cotas, correspondente ao patrimônio ainda não utilizado para a concessão de garantias, fazendo-se a liquidação com base na situação patrimonial do Fundo.

Art. 20. A dissolução do FGP, deliberada pela assembléia dos cotistas, ficará condicionada à prévia quitação da totalidade dos débitos garantidos ou liberação das garantias pelos credores.

Parágrafo único. Dissolvido o FGP, o seu patrimônio será rateado entre os cotistas, com base na situação patrimonial à data da dissolução.

Art. 21. É facultada a constituição de patrimônio de afetação que não se comunicará com o restante do patrimônio do FGP, ficando vinculado exclusivamente à garantia em virtude da qual tiver sido constituído, não podendo ser objeto de penhora, arresto, seqüestro, busca e apreensão ou qualquer ato de constrição judicial decorrente de outras obrigações do FGP.

Parágrafo único. A constituição do patrimônio de afetação será feita por registro em Cartório de Registro de Títulos e Documentos ou, no caso de bem imóvel, no Cartório de Registro Imobiliário correspondente.

Os arts. 19 a 21, em resumo, prevêem que o fundo não pagará rendimentos a seus cotistas – como se fundos tivessem cotistas –, assegurado a eles o resgate de suas cotas referentes ao patrimônio ainda não utilizado para a concessão de garantias (art. 19), e que, dissolvido o fundo, conforme deliberado pela assembléia de cotistas, seu patrimônio será rateado entre os cotistas, como se pudesse ser diferente (art. 20).

Por fim, prevê o art. 21 que é facultada a constituição, no registro de títulos e documentos (e no de imóveis em caso de se tratar de bem imóvel) de patrimônio de afetação, incomunicável com o restante patrimônio do fundo e que não será objeto de arresto, seqüestro, ou qualquer outro ato de constrição.

Cumula-se, assim, obviedade sobre obviedade em matéria juridicamente tão lamentável como o regramento desse fundo. Se em ciência das finanças terá por certo algum sentido esse conjunto de previsões, juridicamente o panorama é incomentavelmente tenebroso.

Reitere-se: toda essa matéria, que se iniciou no art. 16, não oferece meio jurídico de ser cumprida. Juridicamente, não pára em pé. Precisará ser reformulada de alfa a ômega, e o só afã de dotar o direito de instrumentos financeiros aptos a viabilizar as PPPs não justifica semelhante e tamanha distorção do direito, que de tão aberrante deve ter travado ou “entupido” a celebração de qualquer delas pela União, e o mesmo se diga quanto a qualquer ente público.

Sem a integral reformulação da matéria do fundo, isto que a lei atualmente consigna quanto ao FGP simplesmente não poderá ser implementado.

Art. 22. A União somente poderá contratar parceria público-privada quando a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas não tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício, e as despesas anuais dos contratos vigentes, nos 10 (dez) anos subseqüentes, não excedam a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

Encerra o Capítulo VI, e em boa hora, o art. 22, que, fugindo ao juridicamente horripilante disciplinamento do FGP, informa que a União somente poderá contratar PPPs quando a soma das despesas de caráter continuado, oriunda das PPPs já existentes, não houver excedido, no ano anterior, a um por cento da receita corrente líqüida do exercício, e, ainda, se as despesas anuais dos contratos vigentes, nos dez anos subseqüentes, não exceder um por cento da receita corrente líqüida projetada para os respectivos exercícios.

Baralhando ano com exercício, esse dispositivo, antitecnicamente sem o indicar de modo expresso, vale-se de dois conceitos da Lei de Responsabilidade Fiscal, a LC n. 101/2000: a) o de despesa de caráter continuado, constante do art. 17 da LRF e que significa aquela despesa corrente que perdure por mais de dois exercícios, e b) o de receita corrente líqüida, figurante do inc. IV do art. 2º da LRF, e que ali se define como sendo a soma das receitas tributárias, de contribuições, patrimoniais, industriais, agropecuárias, de serviços, transferências e outras receitas correntes, de tudo isso deduzidos alguns valores especificados nas als. a a c do inc. IV em questão.

Matéria para economistas e financistas públicos antes que para profissionais de outras carreiras, este artigo constitui um freio à expansão dos contratos de PPP pela União, e nesse condão é, no mérito, francamente elogiável, como o é toda contenção de gasto que o governo se imponha.

Nitidamente inspirado nas concepções da LRF, encerra o art. 22 o conjunto dos dispositivos relativos às PPPs aplicáveis apenas à União, e seja recordado que, não constituindo norma geral de coisa alguma, não estão obrigados nem os Estados, nem o Distrito Federal, nem os Municípios a seguir no mesmo passo da União neste momento, podendo inovar ou simplesmente quanto a isso não terem regra prevista.

Mas o que se recomenda é que também aqueles entes federados procurem, ao longo do tempo e quando as PPPs forem sendo gradativamente mais utilizadas, adotar semelhantes mecanismos de refreamento de despesas, indício seguro de civilização e de espírito público que, amiúde, tanta falta faz e tem feito em nosso meio governamental.

Após o tormento indescritível que juridicamente representa compulsar os arts. 14 a 21, não deixa de constituir um bálsamo ao aplicador e ao estudioso este art. 22, autêntico oásis naquele irrespirável deserto de técnica, de onde o direito foi expulso com vigor inigualável.

Capítulo VII

DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 23. Fica a União autorizada a conceder incentivo, nos termos do Programa de Incentivo à Implementação de Projetos de Interesse Social – PIPS, instituído pela Lei n. 10.735, de 11 de setembro de 2003, às aplicações em fundos de investimento, criados por instituições financeiras, em direitos creditórios provenientes dos contratos de parcerias público-privadas.

Chega enfim a lei das PPPs aos seu derradeiro Capítulo, que enfeixa os arts. 23 a 30. Como sói acontecer em disposições finais, nenhum assunto específico é aqui focado, mas tudo aquilo que precisava ser estabelecido e, pela sistematização adotada, não cabia adequadamente em nenhum Capítulo anterior.

O art. 23 autoriza a União a conceder incentivo, nos termos do PIPS – Programa de Incentivo à Implementação de Projetos de Interesse Social, instituído pela Lei n. 10.735, de 11 de setembro de 2003, às aplicações em fundos privados de investimento em direitos creditórios provenientes dos contratos de PPP.

Essa lei última, enxuta e esguia como deveriam ser todas as demais, apenas delineia bases para o direcionamento dos depósitos à vista, captados por instituições financeiras, para crédito a pessoas de baixa renda ou a microempresas. É a lei do chamado microcrédito, uma das recentes diretrizes governamentais, lei essa que deve orientar a aplicação do art. 23, da lei das PPPs.

Art. 24. O Conselho Monetário Nacional estabelecerá, na forma da legislação pertinente, as diretrizes para a concessão de crédito destinado ao financiamento de contratos de parcerias público-privadas, bem como para participação de entidades fechadas de previdência complementar.

O art. 24 fixa que o Conselho Monetário Nacional estabelecerá, na forma da legislação pertinente, as diretrizes para o financiamento de contratos de PPP, assim como para a participação de entidades fechadas de previdência complementar.

No primeiro momento este artigo estabelece a obrigação de o CMN ditar os parâmetros e as regras básicas, dentro da legislação geral e ampla que norteia a política de crédito no país, de concessão de créditos que financiem os projetos de PPP, beneficiando potencialmente – ante a indiscriminação da lei – ambos os parceiros.

Instrumento indispensável à própria viabilização dos contratos de PPP, os créditos e os financiamentos privilegiados, com o mesmo evidente interesse social que os contratos de PPP devem ostentar, precisam estar permanentemente em função e em exercício, ou de outro modo se tolhe ab ovo a maioria das pretensões e das perspectivas originárias de imenso número de contratos de PPP, daí a preocupação da lei neste passo.

No segundo momento o artigo estende sua preocupação em viabilizar a participação do parceiro privado nas PPPs às entidades fechadas de previdência complementar, aquelas genericamente previstas na Constituição a partir do art. 40, § 15, da Constituição, seguindo importantemente pelo art. 202 constitucional, tema que depois foi disciplinado, de modo também amplo, pelas Leis Complementares federais n. 108 e 109, ambas de 29 de maio de 2001.

Nos termos de toda essa legislação, portanto, deve atuar o CMN de modo a ditar normas para propiciar a participação das entidades fechadas de previdência complementar nos contratos de PPP. Tais entidades em pouco tempo é de esperar que desempenhem importantíssimo papel na previdência social brasileira, como uma espécie de vereda da salvação aos regimes e institutos tradicionais – se é que existe alguma solução, na face do planeta onde os seres humanos se reproduzem como moscas ou como vírus, para essa verdadeira bomba de efeito retardado denominada previdência, cujas possibilidades de mais cedo ou mais tarde afundar em bloco como navio bombardeado são de, aproximadamente, 100%.

Art. 25. A Secretaria do Tesouro Nacional editará, na forma da legislação pertinente, normas gerais relativas à consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de parceria público-privada.

O art. 25 determina à Secretaria do Tesouro Nacional que edite, na forma da legislação pertinente, normas gerais para a consolidação das contas públicas aplicáveis aos contratos de PPP. Um tanto estranho, se tais normas gerais não se refiram especificamente a contratos mas, como parece, a finanças públicas (“consolidação das contas públicas”).

Se a matéria é apenas de finanças públicas, então pela Constituição, art. 163, a União pode editar lei complementar sobre o tema, mas nada consta, nos arts. 21 a 24, sobre autorização para que, veiculadas por LC ou por lei ordinária, normas gerais sejam dadas pela União sobre o assunto.

Quando o governo federal descobriu que existe na Constituição um instituto denominado “normas gerais”, imponíveis a todos os entes federados, então passou a deliciar-se à farta nesta primitiva, tosca e rude democracia de fachada que é a nossa, e o maior exemplo desse desmando próprio de ditadorezinhos de país de esquina com vista para o mar foi a Lei n. 8.666/93, de que o pior daqueles ditadorezinhos se orgulharia como a sua obra-prima imortal.

Eis, em ponto significativamente menor entretanto, o que aqui corre quanto à previsão de normas gerais. A inconstitucionalidade da previsão nos parece dificilmente contestável.

Art. 26. O inciso I do § 1º do art. 56 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 56 (...) § 1º (...)

I – caução em dinheiro ou em títulos da dívida pública, devendo estes ter sido emitidos sob a forma escritural, mediante registro em sistema centralizado de liquidação e de custódia autorizado pelo Banco Central do Brasil e avaliados pelos seus valores econômicos, conforme definido pelo Ministério da Fazenda;”

O art. 26 modifica o inc. I do § 1º da Lei n. 8.666/93, nada tendo com PPP e apenas constando desta lei em virtude da insuportável, ilegal e incivilizada mania do legislador brasileiro de, em uma só lei, tratar de alhos e bugalhos, caroneando os assuntos mais estranhos ao principal de cada lei apenas para “sofrer apenas uma vez” no Congresso com o esforço para a aprovação do mesmo projeto.

Surgem nesta lei de PPP como Pilatos no Credo, ou como o Colégio Pedro II no art. 242, § 2º, da Constituição – fatos que nem mesmo o enciclopedicamente erudito imperador Pedro II conseguiria explicar. Mereceu menção nesta obra, no seu Capítulo III.

Art. 27. As operações de crédito efetuadas por empresas públicas ou sociedades de economia mista controladas pela União não poderão exceder a 70% (setenta por cento) do total das fontes de recursos financeiros da sociedade de propósito específico, sendo que para as áreas das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, onde o Índice de Desenvolvimento Humano – IDH seja inferior à média nacional, essa participação não poderá exceder a 80% (oitenta por cento).

§ 1º Não poderão exceder a 80% (oitenta por cento) do total das fontes de recursos financeiros da sociedade de propósito específico ou 90% (noventa por cento) nas áreas das regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste, onde o Índice de Desenvolvimento Humano – IDH seja inferior à média nacional, as operações de crédito ou contribuições de capital realizadas cumulativamente por:

I – entidades fechadas de previdência complementar;

II – empresas públicas ou sociedades de economia mista controladas pela União

§ 2º Para fins do disposto neste artigo, entende-se por fonte de recursos financeiros as operações de crédito e contribuições de capital à sociedade de propósito específico..

O art. 27 fixa regras sobre operações de crédito efetuadas por empresas estatais federais, informando que não poderão exceder 70% do total das fontes de recursos financeiros das SPEs, relacionando a seguir regiões nacionais com os respectivos IDHs – Índices de Desenvolvimento Humano, para estabelecer limitações e correlações.

O § 1º, com seus dois incisos, estabelece novos limites percentuais para as operações de crédito nas regiões, realizadas cumulativamente por entidades de previdência complementar e por estatais federais, e o § 2º define fonte de recursos financeiros como sendo as operações de crédito e contribuições de capital à SPE.

Matéria de economia e de finanças públicas exclusivamente, fixa explícitas limitações que entretanto podem ser consideradas sumamente generosas para as operações de crédito que menciona, aparentemente tão pródigas que impedem imaginar, num primeiro lanço de olhos, sequer a que terão vindo. Mas, tal qual no artigo seguinte, sobre o conteúdo material a palavra final deve ser dos financistas públicos.

Art. 28. A União não poderá conceder garantia e realizar transferência voluntária aos Estados, Distrito Federal e Municípios se a soma das despesas de caráter continuado derivadas do conjunto das parcerias já contratadas por esses entes tiver excedido, no ano anterior, a 1% (um por cento) da receita corrente líquida do exercício ou se as despesas anuais dos contratos vigentes nos 10 (dez) anos subseqüentes excederem a 1% (um por cento) da receita corrente líquida projetada para os respectivos exercícios.

§ 1º Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios que contratarem empreendimentos por intermédio de parcerias público-privadas deverão encaminhar ao Senado Federal e à Secretaria do Tesouro Nacional, previamente à contratação, as informações necessárias para cumprimento do previsto no caput deste artigo.

§ 2º Na aplicação do limite previsto no caput deste artigo, serão computadas as despesas derivadas de contratos de parceria celebrados pela Administração Pública direta, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo respectivo ente.

§ 3º (Vetado.)

O art. 28, tal qual o anterior, tece roteiros de finanças públicas diretamente vinculados com o tema da lei de responsabilidade fiscal, envolvendo garantias da União, assim como transferências voluntárias aos demais entes federados.

Estabelece relações necessárias, limitações e condicionamentos reciprocamente eficazes, a depender de contínuo e permanente controle e fiscalização pelos entes internos e externos de controle de cada entidade envolvida, de modo a não se fraudarem aquelas limitações que se vêm tornando sistemáticas e organizadamente integradas em nossa legislação sobre finanças públicas, dadas pela lei de responsabilidade fiscal e que ali têm os seus parâmetros e os seus contornos obrigatórios.

Art. 29. Serão aplicáveis, no que couber, as penalidades previstas no Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal, na Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992 – Lei de Improbidade Administrativa, na Lei n. 10.028, de 19 de outubro de 2000 – Lei dos Crimes Fiscais, no Decreto-Lei n. 201, de 27 de fevereiro de 1967, e na Lei n. 1.079, de 10 de abril de 1950, sem prejuízo das penalidades financeiras previstas contratualmente.

O art. 29 foi resultado da pressa do autor – inimiga figadal da perfeição – e da absoluta ineficácia do Congresso Nacional quanto à revisão dos textos que caem nas mãos dos seus membros e assessores.

Neste caso aquelas autoridades legislativas deixaram passar omitido o necessário complemento da oração principal do artigo, e desse modo o aturdido leitor queda-se simplesmente sem saber a que são aplicáveis aquelas inúmeras disposições penais tão zelosamente alinhadas pelo legislador...

Parece que as penalidades se referem aos procedimentos envolvendo as PPPs, sobretudo os seus contratos, mas isso não poderia ter sido omitido do texto do art. 29, ou de outro modo, tendo sido, é preciso, ainda outra vez, acusar o legislador de verdugo do vernáculo.

Se se puder superar entretanto essa prosaica ocorrência, e em se imaginando que é aos procedimentos, todos, de licitação, contratação e execução de PPPs que se aplicam as penalidades previstas no art. 29, temos que materialmente o artigo, além de sua lacuna imperdoável, no que foi escrito também não é dos mais objetivos, pois que mandar aplicar disposições penais “no que couberem” é trabalho ou de rematado preguiçoso que não quis especificar o que cabe, ou de rematado ignorante que não o sabia especificar, ou, o que é mais provável, de legislador que apenas não quer ser acusado pela posteridade de não ter falado no assunto penal – neste país tido e havido como o da impunidade ampla, geral e irrestrita.

Se valer a idéia do artigo, então o Promotor de Justiça acusará alguma autoridade por entender enquadrado o indiciado no Código Penal no que couber, o Juiz acatará então a denúncia e aceitará a ação com o enquadramento do então réu no que couber do Código Penal, e desse modo poderá ocorrer talvez de alguém ser condenado com base no que couber do Código Penal...

Pergunta-se ao legislador: alguma vez, por acaso, o Código Penal é inaplicável a crimes? Precisa alguma lei dizer que se aplica o Código Penal a alguma situação de crime, e ainda mais sem dizer que artigo é aplicável, e a que é aplicável?

Este artigo, tal qual os referentes ao FGP, é uma vergonha à cultura jurídica nacional, cujo nível baixa gravemente a cada dia que passa graças a trabalhos como este. É mais do que ridículo, e evidencia que o legislador não faz a mais remota idéia de qual deva ser o seu trabalho. É a permanente e triste garantia de que o país não emergirá, tão cedo, do denominado terceiro mundo, e também, infelizmente, em matéria de direito positivo.

Art. 30. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

O art. 30 encerra a lei das PPPs fixando a eficácia da lei já para a data da sua publicação, sem sequer mencionar a revogação das disposições em contrário – o que de resto não produz efeito diverso disso.

O que se imagina é que após redigir o art. 29 o legislador se tenha apercebido de que o melhor a fazer seria encerrar o mais depressa possível esta lei, e nesse afã nem se deve ter recordado de revogar as disposições em contrário.

Assim, se for para valer a disposição contida no art. 9º da Lei Complementar n. 95, de 26 de fevereiro de 1998, que estabelece que “a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas” – disposição essa, aliás, que costuma ser religiosamente observada pela União –, então a lei das PPPs não revogou lei outra alguma, nem total nem parcialmente. Fique o registro.

1 In Parcerias na administração pública. 5. ed. São Paulo: Atlas, 2006, p. 173.

2 Parcerias..., cit., p. 176.

2. CONSÓRCIOS PÚBLICOS

A LEI N. 11.107, DE 6 DE ABRIL DE 2005

Art. 1º Esta Lei dispõe sobre normas gerais para a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios contratarem consórcios públicos para a realização de objetivos de interesse comum e dá outras providências.

§ 1º O consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado.

§ 2º A União somente participará de consórcios públicos em que também façam parte todos os Estados em cujos territórios estejam situados os Municípios consorciados.

§ 3º Os consórcios públicos, na área de saúde, deverão obedecer aos princípios, diretrizes e normas que regulam o Sistema Único de Saúde – SUS.

I

A idéia dos consórcios públicos aportou na Constituição Federal por força da Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998, art. 24, que simplesmente substituiu o antigo art. 241 – o qual versava sobre a aplicabilidade de certas regras constitucionais aos Delegados de Polícia, que fora pessimamente redigido e que por isso jamais produziu nenhum efeito na prática – por este:

“Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”[1].

Com isso o governo federal, autor do PEC de que resultou a EC 19/98, de um só golpe autorizou a lei a disciplinar os consórcios públicos que permitissem a) gestão conjunta de serviços por mais de um ente federado; b) transferência de encargos, relativos àqueles serviços, de um para outro ente; c) transferência de serviços de um para outro – e não apenas gestão associada; d) transferência de pessoal de um para outro, e e) transferência de bens de um para outro ente.

Essa foi a grandiosa idéia que se dessumia da só leitura do texto constitucional. A lei de consórcios públicos, entretanto, que apenas foi editada sete anos após a EC 19, não implementou exatamente aquela idéia como se irá examinar ao longo dos comentários, porém disciplinou tão-só a formação de entidades novas pelos entes públicos que se consorciassem, diferentemente daqueles entes federados consorciados; e a essas entidades, isso sim, os serviços, os bens e o pessoal podem ser transferidos, o que é radicalmente diverso de um ente federado simplesmente transferir serviços ou encargos a outro.

Quanto à menção no artigo a convênios de cooperação, trata-se de inutilidade rematada, uma vez que os convênios já vêm sendo celerados há mais de quatro décadas no país, de modo que a Constituição, querendo ou não, nesse passo inventou a roda. As leis locais – como as leis orgânicas dos Municípios, por exemplo – já disciplinavam convênios de cooperação de longa data, sem que novidade alguma a Constituição tenha trazido ao direito.

E tão antiga é a prática dos convênios pela Administração que já existe firme e invariável jurisprudência superior sobre pontos fundamentais a esse respeito, por exemplo, que não se pode exigir autorização legislativa para que o Executivo celebre convênios de cooperação com particulares[2].

Apesar da previsão constitucional, entretanto, a Lei n. 11.107/2005 praticamente nada diz sobre convênios senão uma ou duas assistemáticas e acidentais menções ao instituto, absolutamente inexplicáveis, gratuitas e perdidas na lei de consórcios públicos, e por isso desmerecedoras de qualquer mínima consideração.

II

Cuidou a lei, logo no início do art. 1º, de informar que provia normas gerais sobre contratação de consórcios públicos. Desde logo evidenciou que o consórcio público é um contrato, e que a União se valia da atribuição constitucional de competência privativa para dispor sobre normas gerais de contratação, como se lê do art. 22, inc. XXVII, da Carta. Não fora um contrato o consórcio, então faleceria competência à União para ditar normas gerais sobre o tema, imponíveis a todos os entes federados.

Se é contrato o consórcio público, e se pode ser celebrado exclusivamente entre União, Estados, Distrito Federal e Municípios em qualquer arranjo ou combinação, desde logo uma consideração é necessária: não se trata de contrato administrativo, porque nenhum desses entes federados pode prevalecer sobre outro em direitos, nem sobre outro ostentar quaisquer prerrogativas, eis que de outro modo estaria vulnerada a regra básica do federalismo e da união federativa.

Não caberia nem poderia caber a tais contratos dispositivos como os arts. 57, 58 e 65, todos da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, a lei nacional das licitações e dos contratos administrativos, e que estabelecem o regime jurídico dos contratos administrativos, sempre privilegiando com direitos desiguais o poder público contratante sobre o particular contratado, em nome da necessidade de se proteger e resguardar o interesse público de regras igualitárias próprias dos contratos comuns. Nada disso é possível nem viável em contratos que envolvam entes federados, pessoas de direito público interno como são, porque cada qual é originariamente dotada de dignidade constitucional inabalável e insubmissível a reduções de qualquer ordem[3].

Um contrato entre entes federados há de ser comum, civil, essencialmente igualitário e nunca privilegiador de ente público algum como o são por definição todos os contratos administrativos. E a Lei n. 11.107/2005 o confirma.

Não celebram consórcios públicos, por fim, uma autarquia municipal com uma fundação de outro Município e ainda com uma Secretaria de Estado, mas tão-só um Município com outro, ou com um Estado, ou um ente federado com outro ente federados, como não o são autarquias, fundações, empresas paraestatais e empresas controladas pelo poder público.

III

Quanto a possíveis objetos dos consórcios, e ainda pelo caput do art. 1º, observa-se que o objeto do consórcio público é a “realização de objetivos de interesse comum”, na tese de que a união faz a força. Quanto a interesses comuns, não poderiam ser mais numerosos os interesses compartilhados entre todos os entes públicos, cujo fim primeiro e último é prover o bem-estar das populações que congregam, através das múltiplas instituições jurídicas e operacionais que a cada dia se multiplicam e de que os consórcios públicos constituem só um exemplo.

Nesse diapasão, desde bem logo a lei abre ensanchas à celebração de consórcios sobre os assuntos mais variados, bastando que exista interesse compartilhado entre mais de um ente federado.

Não existe virtualmente limite algum, na lei dos consórcios públicos, quanto à natureza dos objetos dos consórcios, de modo que a sua escolha é a mais livre possível pelos interessados, dentre serviços públicos formalmente assim categorizados, serviços de utilidade pública ou simplesmente serviços prestados pelo poder público que não mereceram a elevação formal à categoria dos serviços públicos.

Nada impede, ainda, que novos serviços que possam ser prestados pelos entes públicos, inexistentes até a formação do consórcio, sejam objeto de algum consórcio. Não é desarrazoada a idéia de que apenas a união de entes similares e próximos, com dificuldades e percalços comuns, inspire a constituição de um inédito consórcio para que todos, em associação, os enfrentem em conjunto esforço.

IV

O § 1º deste art. 1º estabelece que “o consórcio público constituirá associação pública ou pessoa jurídica de direito privado”. Algumas considerações se podem extrair dessa curta assertiva, como as seguintes:

primeira) se o consórcio pode constituir uma pessoa, pública ou privada, então é porque o consórcio não é essa pessoa. Assim, não existe motivo para preocupação, sobretudo pelos doutrinadores, de que o consórcio, que nunca fora pessoa e nunca tivera personalidade jurídica, agora ganharia personalidade: não, em absoluto. O consórcio não é pessoa em hipótese alguma, mas simples associação informal de interesses entre várias pessoas, algo como um protocolo de intenções ou uma simples intenção, manifestada por diversas pessoas, de colaborar em prol e em torno de seus comuns e recíprocos interesses.

Isso é consórcio – seja na acepção que for, como consórcio de adquirentes, como empresas em consórcios nas licitações ou como consórcios públicos –, e apenas isso, porque se for constituída uma pessoa terá sido em virtude de um consórcio que anteriormente celebraram algumas pessoas, e nada além disso. Consórcio portanto não é pessoa, mas apenas o acordo de vontades em torno do qual se constituirá uma pessoa, diferente de todas as que se consorciaram previamente;

segunda) o consórcio antecede a formação de uma pessoa, e essa pessoa pode ser ou uma associação pública, ou uma pessoa de direito privado.

Associação pública é uma misteriosa invenção da Lei n. 11.107/2005, que para implementá-la precisou, em seu art. 16, até mesmo modificar o Código Civil, art. 41, inc. IV, para ali introduzir a novel figura como espécie de autarquia. Nos comentários ao art. 6º examinar-se-á como os problemas advindos dessa idéia de associação pública são virtualmente insolúveis e impossíveis de equacionar juridicamente.

A pessoa de direito privado a que se refere o parágrafo, por outro lado, muito mais simples de implementar que associações públicas, porque baseada em direito bastante conhecido e exercitado pelos cidadãos, a teor do art. 15 desta lei precisará disciplinar-se pela legislação própria das associações civis – porém nos comentários ao art. 15 examinar-se-á como isso nem sempre é verdade, e como as pessoas de direito privado em verdade não precisarão ser necessariamente associações civis, podendo revestir outras formas jurídicas.

V

O § 2º estabelece uma restrição à participação da União em consórcios públicos, a de que somente participará se do consórcio participarem Municípios de mais de um Estado, e que desse mesmo consórcio participem também todos aqueles respectivos Estados. Observa-se que é uma séria restrição, que dificulta enormemente que a União figure dos consórcios, cuja constituição em qualquer hipótese, só em si, já é imensamente difícil, como se irá observar ao longo destes comentários.

E será também visto, ante a tremenda dificuldade procedimental que cerca a formação de qualquer pessoa a partir de um consórcio público, que uma alternativa a isso, dada pela própria lei dos consórcios, art. 13, é a formação de contratos de programa entre entes federados fora de qualquer consórcio.

O § 3º, que encerra o artigo, erige um verdadeiro casuísmo como objeto, e prevê que os consórcios públicos na área da saúde deverão obedecer às regras e aos princípios do SUS – o Sistema Único de Saúde.

Não haveria de ser diferente, mesmo que nada dissesse a lei, eis que o SUS tomou conta e assenhoreou-se de tal forma da prestação dos serviços de saúde no país – ou ao menos de sua administração e financiamento – que toda a estrutura pública e particular de saúde é-lhe hoje inteiramente devotada, e pensada segundo os moldes e o modelo que o sistema impôs há mais de década.

Não fugiria a esse oniabarcante sistema, portanto, a prestação de serviços de saúde por consórcios públicos. Restará aos consórcios de saúde, de tal forma, apenas observar as concepções, os parâmetros, as normações, as rotinas e os procedimentos do SUS para aplicá-los aos entes consorciados da melhor maneira, e da que mais consiga fazer observar as particularidades de cada qual, em torno do macrointeresse comum de atender aos reclamos da saúde das populações envolvidas.

Art. 2º Os objetivos dos consórcios públicos serão determinados pelos entes da Federação que se consorciarem, observados os limites constitucionais.

§ 1º Para o cumprimento de seus objetivos, o consórcio público poderá:

I – firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo;

II – nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público; e

III – ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação.

§ 2º Os consórcios públicos poderão emitir documentos de cobrança e exercer atividades de arrecadação de tarifas e outros preços públicos pela prestação de serviços ou pelo uso ou outorga de uso de bens públicos por eles administrados ou, mediante autorização específica, pelo ente da Federação consorciado.

§ 3º Os consórcios públicos poderão outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender, observada a legislação de normas gerais em vigor.

I

Este artigo inicia por informar algo que já se presumia pelo caput do art. 1º, ou seja, que os objetivos dos consórcios públicos serão livremente determinados pelos entes participantes, com a mais ampla liberdade possível de escolha dentre todos os assuntos que ofereçam recíproco interesse.

A única restrição não precisaria ter sido formulada no caput, pois que os limites constitucionais precisam ser sempre observados por quem quer que seja, pessoa pública ou privada, dentro do tema que for, e para o fim que for. Não será a lei dos consórcios públicos que terá o condão de afastar os limites constitucionais à atuação das pessoas de direito público senão quando a Carta expressamente assim o estabelecer – e não o faz, no seu sintético art. 241, já transcrito.

Assim, o limite natural que a Constituição impõe a cada ente federado é, evidentemente, que no exercício de seus poderes federativos um ente não invada os poderes equivalentes de outro, em consórcio ou fora dele. A autonomia de vontade de cada ente, assim como seu poder de auto-organização política, administrativa e financeira, traçados pela Constituição, constituem os naturais limites à atuação de cada consórcio.

Pela figura do consórcio público cada ente transferirá encargos, bens ou serviços à pessoa formada pelo consórcio, porém deles jamais abdicará em caráter definitivo, eis que são poderes públicos irrenunciáveis que o ente consorciado poderá retomar ao tempo que for, por simples autonomia de vontade na condução dos negócios públicos e na prestação dos serviços públicos.

II

O § 1º, com seus incs. I a III, estabelece alguns poderes, ou capacidades, dos consórcios públicos, na perseguição a seus objetivos.

Desse modo, poderá a pessoa resultante do consórcio firmar convênios, contratos ou outros acordos, bem como receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de entes governamentais (inc. I); poderá ainda, se for pessoa pública (associação pública), desapropriar e instituir servidões em nome do consórcio, por meio da declaração de necessidade ou de utilidade pública (inc. II), e por fim poderá ser contratado pelo ente público consorciado, quer pela sua Administração direta, quer da indireta (inc. III).

Tal lista de poderes é marcadamente abrangente, e precisa ser analisada de maneira desmembrada:

a) a pessoa resultante do consórcio – já que o consórcio, como visto, não é pessoa alguma – poderá firmar convênios, e isso não constitui novidade, mas apenas consta da lei como “lembrete”. Convênio é um acordo de vontades que não compromete formalmente as partes convenentes, mas apenas indica a intenção de reciprocamente colaborarem em interesse comum e não oposto como nos contratos. É um compromisso, se assim se pode chamar, antes moral que outra coisa. Como a pessoa resultante do consórcio não é nenhum ente federado, então as regras para a celebração dos convênios são as mais livres e amplas possíveis, e nenhuma autorização legislativa se faz necessária para que ocorram as celebrações;

b) poderá ainda aquela pessoa resultante do consórcio celebrar contratos, e nesse caso há duas hipóteses a considerar: primeira – se for associação pública, que é autarquia, então as regras da licitação são imediata e inafastavelmente aplicáveis, como o são para qualquer autarquia; segunda – se for associação civil, então não será possível submetê-la às regras da lei de licitações, absolutamente inaplicável a associações civis. Se for ente privado porém sob forma de empresa pública, então se faz aplicável a regra da obrigatória licitação para os contratos pretendidos, na forma da legislação nacional de normas gerais;

c) outros acordos não se compreende bem o que possam ser, senão contratos ou convênios, conforme, respectivamente, obriguem ou não as partes. Se obrigarem, serão contratos (v. Lei n. 8.666/93, art. 2º, parágrafo único); se não obrigarem, sempre poderão ser chamados de convênios (idem, art. 116), resultando simplesmente desnecessário pôr-se alguém a imaginar outro instituto; mas fique consignada a preocupação da lei em não se permitir omissão quanto a isso;

d) auxílios, contribuições e subvenções econômicas e sociais são conceitos da vetusta e importantíssima Lei n. 4.320, de 17 de março de 1964, que dispõe sobre normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos públicos. Assim, auxílios e contribuições constam do seu art. 12, § 6º; subvenções econômicas figuram do mesmo art. 12, § 3º, inc. II, e subvenções sociais do mesmo art. 12, § 3º, inc. I;

e) a autarquia denominada associação pública, resultante do consórcio, poderá desapropriar ou instituir servidões em seu nome, tal qual se fosse o próprio Município, ou o Estado, ou a União. Valer-se-á, para desapropriar, principalmente da assim denominada lei geral das desapropriações, que é o também vetusto Decreto-lei n. 3.365, de 21 de junho de 1941, mas também da Lei n. 4.132, de 10 de setembro de 1962, que cuida de desapropriação por interesse social. A desapropriação é um modo ou uma forma de perda da propriedade, enquanto a servidão não, ainda que restrinja o seu uso.

Quanto a instituir servidões, que serão sempre as servidões administrativas, podem ser elas de diversas naturezas, como de uso, de passagem, de suportar, dentre outras. Define-as Diogenes Gasparini como sendo “o ônus real de uso imposto pelo Estado à propriedade particular ou pública, mediante indenização dos efetivos prejuízos causados, para assegurar o oferecimento de utilidades e comodidades públicas aos administrados”[4]. O fundamento legal das servidões é ainda constante da citada LGD, art. 40;

f) a pessoa resultante do consórcio público, seja pública, seja privada, poderá ser contratada por cada membro do consórcio para a prestação de serviços constantes do seu objeto, sendo dispensável a licitação tanto por força do inc. III do § 1º deste art. 2º quanto graças ao inc. XXVI, do art. 24, da lei nacional de licitações e contratos administrativos (n. 8.666/93), modificada nesse sentido como foi pela lei dos consórcios públicos.

É mais que natural que assim seja, pois é de supor que os entes federados muita vez se queiram consorciar apenas para poder transferir a uma pessoa, que reciprocamente instituem, alguns serviços e alguns encargos literalmente duros de suportar por cada qual isolado; nesse caso, não teria qualquer sentido a idéia de o consórcio licitar a contratação da pessoa que ele próprio instituiu para aquele mesmo fim.

III

O § 2º em parte reza o óbvio, mas como em outros momentos da lei parece aqui fazê-lo para esclarecer em definitivo algo que de outro modo poderia restar apenas pressuposto ou subentendido – o que em geral não convém a nenhuma regra normativa.

Prescreve que a pessoa criada pelo consórcio – insista-se nisso: não é o consórcio em si, que não é pessoa, mas a pessoa criada pelo consórcio – poderá emitir documentos de cobrança e arrecadar tarifas e preços por serviços que preste, ou ainda pelo uso de bens públicos, ou pela outorga que faça de uso de bens públicos a particulares.

Esmiuçando, se a pessoa criada pelo consórcio presta serviços à população, poderá cobrá-los por tarifas ou preços públicos – expressões sinônimas –, e para tanto emitir os respectivos documentos de cobrança, o que jamais poderia ser diferente a quem tem o poder de cobrar por serviços que preste.

Caso aquela pessoa resultante do consórcio use bens públicos em nome dos entes consorciados poderá, para eles, mas em nome de pessoa diferente dos entes consorciados, cobrar preços e emitir os documentos respectivos de cobrança, e até mesmo cobrá-los ou os executar judicialmente se não pagos.

Poderá ainda aquela pessoa ser outorgada pelo consórcio na administração de bens públicos, com vista a cobrar de particulares tarifas ou preços pelo uso que daqueles bens façam os particulares; é o caso de parques florestais, reservas e empreendimentos estatais de outra natureza, por cuja visita, freqüência ou utilização o particular paga tarifas ou preços à pessoa resultante do consórcio.

Quanto à previsão final do § 2º, pouquíssimo clara, parece nitidamente desnaturar a figura do consórcio na medida em que admite que a pessoa resultante do consórcio trabalhe apenas para um ente consorciado, o que não faz nenhum sentido. A obscura idéia que pretendeu encerrar não deverá prosperar, como se imagina.

IV

O § 3º, deste art. 2º, confere ainda maiores poderes à pessoa resultante do consórcio: os de outorgar concessões, permissões e autorizações “de obras ou de serviços”, mediante autorização constante do contrato de consórcio público, aí devendo estar indicado o objeto e as condições a atender.

Peca talvez o dispositivo pelo gigantismo de sua pretensão, que nesse afã generalizante trata de institutos bastante desiguais entre si, e de certo modo os iguala no que não podem ser igualados, além de mencionar algo tão esdrúxulo e irrealizável como institutos tais quais “autorização de obras”, algo que mereceria patente de invenção – pois simplesmente não existe, não pode existir nem faz o menor sentido em direito administrativo.

Inicialmente, as concessões, que são mencionadas genericamente e sem nenhuma particularização, no direito administrativo, são não menos que cinco: a) concessão de serviço público, referida pela Constituição, art. 175, e regida na União pela Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; b) concessão de direito real de uso, regida pelo Decreto-lei n. 271, de 28 de fevereiro de 1967; c) a concessão de serviço precedido de obra pública, na União regida pela Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995; d) a concessão de uso de bem público, regida por legislação local de cada ente federado; e e) a concessão de obra pública, que alguns ilustres juristas entendem regida na União pela Lei n. 8.987/95, porém que para nós nem sempre é assim, e sobre a qual a lei local pode dizer muito, como para a União esse foi o papel do Decreto n. 94.002, de 4 de fevereiro de 1987[5].

Tratemos extensamente de cada qual[6].

Concessão de serviço público é o instituto de direito público, e especificamente de direito administrativo, consistente e materializado em um contrato administrativo que atualmente está disciplinado no plano da União, e também do ente federado que a adote porque quer, pela Lei federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, amplamente alterada após sua promulgação. Essa lei não constitui “norma geral” de coisa alguma no direito brasileiro, e por tal razão não pode ser imposta a Estados, ao Distrito Federal ou a Municípios, já que não existe fundamento constitucional para tanto, uma vez inexistindo “normas gerais de concessão ou de permissão de serviço público” no Brasil.

Assim, o parágrafo único, do seu art. 1º, é mais um conto da carochinha jurídico, e produto, como tantos outros dispositivos jurídicos, de jejunos em direito, supõe-se que há algumas gerações, devendo ou podendo ser solenemente ignorado por Estados e Municípios – salvo se por vontade própria queiram adotar a lei federal, já que como idéia, ou como modelo, localmente aperfeiçoável, sem dúvida pode ser adotada.

A concessão de serviço público está genérica e acidentariamente mencionada na Constituição Federal, art. 175, parágrafo único, inc. I, dispositivo este que de importante menciona o caráter especial do contrato de concessão de serviço público, e, ainda, que aquele contrato será sempre precedido de licitação. São regras de índole matricial e superior, que, bem ou mal concebidas, por serem constitucionais impõem-se a todo ente público brasileiro, que ou as observa ou celebrará contrato eivado de inconstitucionalidade direta.

Afora por essa assistemática e fragmentária alusão constitucional, a concessão de serviço público é e há de ser disciplinada sempre localmente, pelos Estados e pelo Distrito Federal nas suas Constituições e nas suas leis, e pelos Municípios nas suas leis orgânicas, e ocasionalmente também em suas leis. É portanto o direito local o aplicável, à exceção de qualquer outro. E o direito local deve ser de tal feição que albergue as imposições constitucionais mencionadas, do art. 175, não podendo a norma local dispensar o que a Constituição de todos exige, nem retirar o caráter especial do contrato respectivo.

Pouco se aplica da lei federal das licitações e dos contratos administrativos, a Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, a um edital de licitação instaurada para a contratação de concessão de serviço público, porque serve a estruturação dessa lei para compras e contratação de obras e de serviços, e muito mal para concessões e para permissões de serviços; a sua estrutura inteira não é voltada a isso último, mas apenas àquilo, a aquisições de modo geral.

Num ponto entretanto é valioso o regramento da Lei n. 8.666/93 à hipótese das concessões de serviço, e é o de demonstrar a natureza do contrato administrativo (cf. arts. 54 a 80), que se caracteriza por dar e manter vantagens ao poder público, estranhas ao particular contratado, consistentes em direitos que aquele não tem, ou prerrogativa da Administração contratante – nesse ponto não diferem quaisquer contratos administrativos, seja qual for o objeto.

A concessão de serviço público é utilizada nas hipóteses de o poder público entregar por contrato, invariavelmente informado por grande solenidade, a execução de algum serviço público seu a terceiro, pessoa jurídica particular, por entender que assim será mais bem desempenhado o mesmo serviço, atendendo-se de melhor modo ao interesse público envolvido na sua prestação. Por ser licitado e objeto de solene contrato, em geral de longa duração – e ainda por cima geralmente prorrogável por outros longos lapsos –, assume expectativa de permanência e de estabilidade como poucos outros contratos, uma vez que se pressupõe longa e demorada e arduamente refletido, planejado e concebido antes de ser celebrado.

De tal modo esse contrato vem invariavelmente dotado de cláusulas que garantem sólidas expectativas de efetiva e farta prestação dos serviços a que se refere, asseguradas por amplas e muito flexíveis garantias de equilíbrio econômico-financeiro ao contratado.

É freqüente o caso de contratos de concessão para a prestação dos serviços de eletricidade, de telefonia, de gás, de transporte coletivo urbano, interurbano e interestadual, de serviço de táxis, de coleta de lixo, de manutenções, de conservações, de vigilância e de limpeza pública, como quaisquer outros serviços existentes, elevados à categoria de serviços públicos por legislação de cada respectivo nível governamental.

Concessão de direito real de uso de bem público. Ainda que aparente ser uma modalidade de concessão, em verdade nada tem com esse instituto, pois trata-se de uma efetiva transferência da propriedade, ou da titularidade, de imóvel, fundada no art. 7º do Decreto-lei federal n. 271, de 28 de fevereiro de 1967, ainda em pleno vigor. Em face provavelmente da origem hoje anatematizada – Decreto-lei! –, não é modalidade muito utilizada de trespasse da propriedade imobiliária, por mais que as leis orgânicas de Municípios, cuja origem é sempre tributária de Hely Lopes Meirelles, a recomendem como alternativa à doação de imóveis municipais a terceiros.

Tanto pior que assim seja, porque essa idéia, e essa instituição, merecem todo elogio, e curiosamente, nesse sentido, após décadas de letargia e esquecimento, o vetusto Decreto-lei n. 201/67 foi recentemente mencionado pela Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004, a lei das parcerias público-privadas, em seu art. 29.

Com efeito, pelo que dispõe o seu fundamento, essa espécie de contrato administrativo, concessão de direito real de uso, pode ser firmada entre o poder público e particular, então passado a concessionário de direito real de uso de bem público, de forma graciosa ou remunerada, por tempo certo ou indeterminado – e a idéia de tempo certo sem dúvida contraria a de transferência em princípio definitiva da propriedade, como adiante se examinará –, como direito real resolúvel, para a utilização pelo concessionário de um imóvel público, em tese para sempre, desde que oficialmente se comprometa tão-somente a manter a mesma finalidade que onera o contrato, e daí a denominação concessão de uso.

Se o trespasse for remunerado, não tem sentido que o seja de modo interminável, como um encargo perene, mas que essa remuneração em dado momento se complete e cesse, ou de outro modo não se teria configurada nenhuma efetiva transferência da propriedade.

Esse instituto deve estar disciplinado, afora pelos parâmetros iniciais que a lei federal dá, também pela legislação local, quanto à licitabilidade, à necessidade de autorização legislativa e com relação a outros requisitos que a peculiaridade de cada local acaso impuser. Assim o fazem em geral as leis orgânicas dos Municípios brasileiros, mas a matéria é própria também, quanto a tais requisitos locais, para a legislação dos Estados e do Distrito Federal.

Quanto à sua licitabilidade, não se tratando de concessão de serviço não se inclui na regra constitucional da obrigatória licitação (CF, art. 175, parágrafo único, inc. I), de modo que será a lei local que irá determinar as regras quanto a isso, sendo comum que não se licitem tais concessões, uma vez justificado o interesse público, ou o interesse social, na personalização do contrato. Insiste-se na competência da lei local para dizer licitável ou ilicitável essa concessão, contrariando o generalizante dizer do parágrafo único do art. 2º da Lei n. 8.666/93.

A teor do art. 7º do Decreto-lei n. 271/67, com seus parágrafos, a concessão do direito real de uso pode ser contratada para os fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo da terra ou outro fim de interesse social, que naturalmente deverá estar especificado e fundamentado a cada caso concreto. Pode dar-se por instrumento público ou mesmo particular – o que não deixa de ser bastante estranho, hoje em dia – e transmite de modo pleno todos os direitos, assim como os deveres e encargos, todos inerentes ao uso da propriedade.

O que contém de mais notável esse contrato, entretanto, é a obrigatória e essencial previsão, que deve constar da lei local autorizadora (se necessária, e em geral o é), de que o uso originariamente destinado ao imóvel precisará ser mantido seja qual for o proprietário, e para quem quer que seja o imóvel posteriormente transmitido; o primeiro proprietário que o alterar, ou o não mantiver, ou o descontinuar, deverá ser réu de ação judicial de reversão, ou reintegração, ou retrocessão, do mesmo imóvel ao poder público concedente do uso. Assim, pode ser transmitido por vezes indefinidas de um para outro particular, porém sempre estará presente a restrição de uso, sem cuja manutenção não poderá o imóvel manter-se fora do patrimônio público do ente concessionário.

Diferencia-se nitidamente, nesse aspecto, da doação, mesmo aquela outorgada com encargo, porque nessa, uma vez cumprido o encargo, o donatário poderá dar ao imóvel o uso que bem entender, se, naturalmente, não for ilegal, enquanto no caso do direito real de uso jamais a destinação originária do imóvel poderá ser alterada ou descontinuada, pena de resolução, judicial se for o caso, do negócio.

Foi mais utilizada no passado do que é hoje essa concessão de direito real de uso, naqueles casos em que o poder público relutava, e com razão, em definitivamente doar imóveis públicos a particulares, porém precisava de quem desenvolvesse aquelas atividades a que se prestava esse trespasse, em prol do interesse local da população. O uso mais comum era o da industrialização, com a contratação das concessões de direito real de uso de lotes em distritos industriais, para o fim de o particular edificar indústrias em dado prazo, e iniciar, e manter indefinidamente, o seu funcionamento, em outro prazo, em geral pouco maior. E permanecem ainda em vigor muitas de tais concessões, mesmo que os imóveis já tenham sido vendidos mais de uma vez, o uso sempre mantido inalterado.

Trata-se de um complexo e requintado instituto jurídico, ideado por culto e preparado estadista, estrategista da coisa pública, planejador de longo curso e ampla visão de presente e de futuro, e não de aventura como tantas e tantas que se vêem multiplicar nos dias que correm, uma mais estabanada, fútil, improvisada e desinformada que outra, sobre virtualmente qualquer assunto de interesse público. Daí se lamentar a Administração com freqüência esquecer-se deste tão ilustre e valioso instituto, o qual tão melhor a poderia servir que outros, vezes sem conta utilizados, não raro formalmente mal.

Concessão de uso de bem público. Este instituto de direito público constitui um dos mais perfeitamente tipificados contratos administrativos, que por sua vez são aqueles contratos caracterizados pelo predomínio de direitos do poder público contratante sobre o particular contratado, ou seja, aqueles providos do que a teoria do direito administrativo denomina cláusulas exorbitantes, ou cláusulas derrogatórias do direito comum, e que – para outras hipóteses de objeto que não concessões – são tão transparentemente explicitadas por dispositivos como os arts. 57, 58 e 65, todos da lei nacional de licitações e contratos administrativos. Existindo tais cláusulas, e o contrato as comportando com lógica, o contrato é administrativo; inexistindo, administrativo não será.

Matéria de interesse e disciplinamento puramente local, é sempre disciplinada na legislação própria de cada pessoa jurídica de direito público interno (União, cada Estado, o Distrito Federal e cada Município), inexistindo sobre o assunto qualquer norma geral, ou o que o valha, de matriz constitucional, que seja indistintamente aplicável a todo ente público. A fonte de direito a reger as concessões de uso de bem público é portanto sempre local, jamais se podendo invocar norma de outra esfera[7].

Questões, por exemplo, como a licitabilidade, ou a onerosidade dessa espécie de concessão, devem sempre ser resolvidas na legislação local, não se podendo invocar a grosseira generalização que se lê no caput do art. 2º da lei nacional de licitações, como cogente para esse caso.

A concessão de uso de bem público significa o pacto entre poder público e particular, geralmente precedido de autorização legislativa e licitação – essa dispensada em certas hipóteses fixadas na legislação local –, pelo qual o poder público concedente transfere o uso de um bem seu a particular, tornado então concessionário de uso, geralmente a título oneroso. O contrato nesse caso é sempre cercado de cláusulas exorbitantes ou derrogatórias do direito comum, que conferem amplas prerrogativas em favor do ente público concedente, as quais se traduzem em obrigações de fazer, de não fazer e de suportar para o concessionário de uso.

A lei local, como já se iterou, deve disciplinar inteiramente o instituto, fixando por completo as condições e as regras a serem observadas na celebração do contrato, o qual, nos dias de hoje, praticamente não se admite seja por tempo indeterminado, devendo sempre ser por tempo certo, ainda que com a prorrogabilidade podendo ser prevista no instrumento contratual.

Presta-se em geral a permitir a exploração comercial, pelo concessionário, de algum serviço de utilidade ou de interesse público à população – e daí a sua justificativa institucional. É o caso de concessão de boxes de mercado, ou de espaços comerciais em estações rodoviárias, ferroviárias ou aeroportos, ou em universidades públicas, ou ainda, agora sem caráter comercial, de concessão de jazigos, perpétuos ou não, a particulares. Mas pode prestar-se a transferir o uso de terrenos nus, para alguma utilização particular predeterminada.

Sendo ato bilateral de natureza negocial, ou contratual, e portanto executável reciprocamente pelas partes, reveste-se de muito maior solenidade e expectativa de permanência, ou estabilidade, que a permissão de uso de bem público, que, como se verá, é mero ato administrativo unilateral de outorga, deferido quase sempre a título precário, e como sólido ato, revestido de expectativa de grande estabilidade e permanência, e ainda celebrado em geral por longos períodos, é freqüentemente mais desejado pelo contratado que a permissão de uso.

Concessão de obra pública. Trata-se de outra modalidade de concessão inserida no escopo do direito administrativo, com freqüência utilizada pela Administração para conseguir oferecer à população uma obra pública sem precisar despender verbas de seu orçamento, valendo-se para tanto da iniciativa privada. Contrato administrativo típico é aquele que obriga o contratado, então concessionário de obra pública, a construir ou edificar alguma obra para utilização pelo povo, remunerada por pedágio ou preço público durante algum tempo, ou durante todo o tempo em que durar a concessão, dessa receita o concessionário da obra extraindo, ao longo do prazo contratual da concessão, seu ressarcimento dos gastos efetuados e seu lucro.

Não raro se incluem dentre as obrigações do contratado a realização de extensas e onerosas manutenções, obras complementares e auxiliares, e até por isso essa modalidade de concessão ganhou forte impulso nas últimas décadas, no país, em face da crescente tendência de terceirização de obras e de serviços públicos resultante da paulatina retirada do Estado de tantas atividades quanto lhe vem sendo possível.

Exemplos conhecidos de concessão de obras públicas são o Viaduto do Chá, na capital paulista, construído no final do século XIX, e por alguns anos explorado por uma companhia inglesa; a chamada “terceira ponte” capixaba, que une Vitória a Vila Velha, construída por empresas particulares e ainda hoje explorada mediante cobrança de pedágio, devendo-o ser por doze anos; diversas estradas federais e estaduais, concedidas a sociedades de propósitos específicos originárias de consórcios de empresas vencedoras das respectivas licitações – sendo a construção ou a duplicação da estrada uma obra, e sendo o simples recapeamento, ou a pavimentação, que nesses casos são sempre encargos do concessionário, também uma obra.

No caso das edificações (viaduto e ponte) o usuário paga pedágio por determinado tempo, findo o qual a obra passa ao poder público que, a partir de então, em geral a libera para uso gratuito da população; no caso das estradas, o usuário paga pedágio – geralmente tido como escorchante, e que por isso permite ao concessionário manter boas manutenções – enquanto durar o contrato de concessão.

Os resultados obtidos pelo ente estatal concedente de obras públicas são sempre, invariavelmente, muito bons, sobretudo quando envolvem manutenções permanentes, muitíssimo melhores que quando a obra esteve entregue à administração direta; em se tratando especificamente de estradas, pode-se afirmar que no Brasil a concessão transfere a não-administração estatal à administração particular.

Por fim, e respeitosamente divergindo da corrente majoritária de doutrinadores, entendemos que não se deve confundir a concessão de obra pública com a concessão de serviço precedido de obra pública, de que a seguir se trata, já que o objeto vez que outra pode ser idêntico e um só nos dois casos, porém pode ser radicalmente diverso em outros casos, em que não se vislumbre serviço público envolvido numa concessão de obra.

Concessão de serviço público precedido de obra pública constitui, por fim, uma recente modalidade de concessão, introduzida no direito brasileiro pela Lei federal n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995. Tentou essa lei, como se disse, no art. 1º, parágrafo único, impor a Estados e Municípios obedecer rigorosamente às suas normas, mas isso não se pode aceitar perante a autonomia administrativa daqueles entes, garantida constitucionalmente para legislar sobre assuntos locais como este, e ainda porque é certo que não existem normas gerais sobre esse assunto, imponíveis pela União às demais pessoas políticas.

A competência para disciplinar esse assunto é também, portanto, local, ainda que se reconheça que a lei federal pode constituir boa inspiração, e infundir nos entes locais a confiança que o autor da idéia, e o criador da instituição, sempre inspiram. Assim, bom modelo para a legislação local a Lei federal n. 8.987/95 é, mas regra necessária não, nem nunca será, enquanto perdurar a garantia constitucional de autonomia legislativa de Estados e de Municípios em temas próprios e peculiares.

É o caso de contratos cujo objeto seja a construção de uma obra pública e também a prestação de algum serviço público. Anuncia-se a quarta linha do metrô de São Paulo como uma aplicação dessa modalidade de concessão, pois que a iniciativa privada, após licitação, deverá construir as estações e os terminais, e a seguir explorar o serviço remuneradamente por preço, seja por determinado prazo, seja permanentemente enquanto durar a concessão – como se imagina.

Diferencia-se da concessão de obra – estrada – em face de que nessa não existe propriamente um serviço público sendo prestado pelo concessionário, mas tão-só uma obra, ocasionalmente construída e sempre apenas mantida, enquanto na concessão de serviço precedido de obra são encargos do concessionário tanto construir a obra como mantê-la e como, ainda, prestar o serviço público de transporte metropolitano de passageiros, inexistente na concessão de estrada.

Trata-se de instituto ainda novo no direito brasileiro, algo como um aperfeiçoamento ou um requinte da concessão de obra, que quase tudo tem ainda por ser disciplinado, porém que, ao que tudo indica, haverá de ser de largo emprego doravante, crescente à medida que o Estado vai crescentemente se dando conta de que quanto menos aparecer para o cidadão, quanto menos for visível e perceptível, tal qual árbitro futebolístico, melhor cumprirá seu papel institucional.

V

Ainda quanto ao § 3º do art. 2º da lei dos consórcios públicos, permissão de serviço público é um instituto de direito administrativo que não tem natureza contratual, mas de simples ato unilateral de outorga, com caráter negocial, por meio do qual a Administração pública entrega a execução de algum serviço público a particular, nas condições estabelecidas tanto na legislação reguladora local como no próprio ato de outorga da permissão.

Não sendo contrato (pacto bilateral), mas mero ato unilateral, a Constituição Federal erra gravemente, no art. 175, parágrafo único, inc. I, ao colocar a permissão de serviço indiscriminadamente ao lado da concessão de serviço, essa sim um soleníssimo contrato administrativo – com caráter especial, sim, porque a própria natureza de administrativo só em si empresta esse caráter a qualquer contrato, quando comparado a contrato comum ou civil, que não tem nada semelhante às cláusulas exorbitantes caracterizadoras do contrato administrativo.

Não, em absoluto; não sendo contrato, não se aplica à permissão de serviço regra, constitucional ou legal, que apenas em contratos tem sentido e cabimento. A grosseria do constituinte – verdadeiro magarefe jurídico, que jamais perde oportunidade de exibir sua extraordinária incultura e crassa ignorância em direito – não pode contaminar um ato administrativo que de contrato nada tem.

Deve-se à mesma grosseria do constituinte, pois, a regra de que toda e qualquer permissão de serviço – ainda que se rechace enfaticamente a sua natureza contratual – precisa ser licitada. A Carta, naquele mau momento, art. 175, parágrafo único, inc. I, passou por cima das peculiaridades que localmente sempre pode apresentar a permissão de serviço, como, por exemplo, de não dever ser licitada em face de certos eventos e circunstâncias locais, e indistintamente mandou que todas as permissões de serviço sejam licitadas. Grosseria por sobre grosseria.

Assim, não pode a regra local dispensar a licitação das permissões de serviço, já que a Carta as embrulhou no mesmo pacote das concessões como se foram um só instituto, e a todas mandou licitar sempre.

A permissão se justifica sempre que o poder público, precisando transferir a execução de algum serviço público a particular – que o explorará como atividade econômica em seu nome e por seu risco –, não queira desde logo celebrar um longo, ultra-solene e estável, complexo, intricado e rebuscado contrato de concessão de serviço, preferindo algo mais precário, menos complexo e muito menos estável, por vezes apenas provisório e transitório até a licitação de uma concessão.

Anuncia, então, num procedimento licitatório que pode estar regido ou ao menos inspirado na Lei federal n. 8.987/95, a intenção de outorgar a permissão daquele serviço à iniciativa privada, e após receber e julgar as propostas ocasionalmente apresentadas elege o permissionário, segundo o critério fixado no ato convocatório.

Quanto a isso, a lei de licitações é absolutamente inapropriada e inadequada, e quem duvidar tente, com base nela, elaborar um edital de licitação para permissão de serviço que seja minimamente técnico, e verá então as dificuldades que irá encontrar, pois que a Lei n. 8.666/93 não foi concebida para permitir contratar quaisquer concessões nem para possibilitar a outorga de quaisquer permissões, e sim para adquirir obra, serviço ou bens, e, menos bem, para vender bens públicos, mas nunca para viabilizar outros contratos ou atos de outorga. Imensamente melhor, porque para isso concebida, é a Lei n. 8.987/95, denominada, exatamente, a lei federal das concessões e das permissões de serviço público.

A onerosidade não é atributo essencial da permissão de serviço, podendo ela ser onerosa, do modo ou na circunstância que for, ou gratuita, tudo a depender das condições preestabelecidas na regra local se acaso existente, ou na regra federal se acaso adotada, no critério de julgamento das propostas, e, ao fim, no ato de outorga.

Também a predeterminação de prazo não é muito adequada à permissão de serviço, em geral tida como ato precário, o que em si só contraria a idéia de precariedade, ou de cassabilidade e revogação a qualquer tempo; mas nem por isso deixam de existir permissões de serviço outorgadas com prazo certo, as quais, se forem rompidas por ato desmotivado da Administração, ensejarão indenização ao permissionário, administrativamente calculável. Motivo justo para a revogação da permissão é sempre o inadimplemento, pelo permissionário, de alguma condição da outorga, mas podem existir outros, amparados nos atos de outorga ou em razões e interesse público – esse constituindo sempre o verdadeiro fundamento mediato de toda transferência de execução de serviço público à iniciativa privada.

Acertará quem, como Leon Frejda Szklarowsky sempre declara ser o contrato o primo pobre da licitação, afirmar que a permissão é a prima pobre da concessão; com efeito, seja de serviço público, sejam de uso de bem público, a concessão é algo como uma superpermissão, e por corolário raciocínio a permissão é uma infraconcessão[8]. Na prática, entretanto, pouca diferença entre serviço concedido e serviço permitido percebe o usuário, se é que percebe alguma, e pouca importância o cidadão dá às diferenças, desde que o serviço lhe seja prestado, e preferencialmente bem, e a preço razoável[9].

Empregos, dos mais freqüentes, das permissões de serviço público são as outorgadas a empresas de ônibus urbanos e interurbanos, para a prestação do serviço de transporte coletivo de passageiros, muitas vezes utilizadas enquanto se licitam as concessões do mesmo serviço, porém que na prática também muitas vezes se eternizam “a título precário”, durando amiúde mais que concessões regularmente licitadas e contratadas...

Existem casos, muito encontradiços em pequenos entes estatais, de meras tolerâncias pelo poder público a empresas que um dia, de um modo ou de outro, instalaram-se no serviço público de transporte, e aí permanecem prestando-o ao arrepio do direito e de qualquer outra formalidade; tal negligente complacência nos dias de hoje, com o aparelhamento constitucional e legal (ao menos o federal) existente, apto a permitir a inteira e rápida regularização dessa outorga, resta virtualmente intolerável ao ordenamento jurídico, e desaconselhável sob qualquer ponto-de-vista da administração.

Mas a permissão de serviço não é a única permissão existente no direito administrativo, que conta também com o instituto da permissão de uso de bem público. Se a permissão for de fato a prima pobre da concessão, então do mesmo modo a permissão de uso de bem público é a prima pobre da permissão de serviço público. Tão desvalida e destratada que muita vez nem sequer se sabe que existe...

Com efeito, na prática de advocacia e de consultoria chega a ser constrangedor constatar, com espantosa regularidade, o mais absoluto despreparo que altas autoridades ostentam quando, por razões de ofício, precisam defrontar-se com examinar, apreciar, opinar e julgar, ou mesmo preparar, permissões de uso de bens públicos em casos concretos. A confusão entre permissões de serviço e de uso, de tão freqüente, chega a ser embaraçosa.

Ilustre desconhecido no direito que ainda é quase completamente, a permissão de uso de bem público é o instituto de direito administrativo que, também sem natureza contratual, significa a transferência, geralmente outorgada com caráter de exclusividade, da utilização de algum bem público imóvel por particular, para que ali desenvolva algum trabalho, ou preste algum serviço, de utilidade coletiva, revestido portanto de justificado interesse público.

A matéria é disciplinável na legislação local, e exclusivamente aí. Não existe regra constitucional – aliás nem sequer existe a mais pálida menção na Carta a esse instituto – sobre permissão de uso de bem público, de modo que em um Município será a sua lei orgânica o diploma disciplinador máximo, que lhe dê os contornos maiores e mais gerais, seguindo o detalhamento por legislação ordinária, por regulamentos ocasionais e por fim pelo ato administrativo unilateral, negocial, em geral precário, oneroso ou não, com exclusividade ou não, de outorga.

Nos Estados e no Distrito Federal as respectivas Constituições, e legislações infraconstitucionais, disciplinarão esse assunto – que, curiosamente, pela sua natureza, é sempre muito mais municipal que de outra esfera de governo, pelo fato de que o Município todos sabem que existe, e todos vêem, localizam e conhecem, enquanto a União e o Estado são, antes, convenções ou ficções jurídicas e políticas que somente se divisam em mapas e em discursos governamentais.

Será licitado se a regra local assim o exigir, e nas condições respectivas, e não o será se e como de outro modo dispuser o mesmo regramento local. Se for licitável, a lei aplicável será, tal qual na outra permissão, qualquer uma, menos a lei nacional de licitações, absoluta, total e completamente inaplicável a essa espécie de objeto. Muitas vezes nos Municípios a única regra legal para a permissão de uso é a constante da sua lei orgânica, à exceção de qualquer outra, e para preparar e ultimar a outorga fica livre a autoridade local, dentro dos mínimos da lei orgânica municipal, para dispor e disciplinar cada caso como bem lhe convenha à ocasião.

Geralmente as leis orgânicas municipais disciplinam diferentemente permissões de uso de bens públicos conforme seja a natureza do imóvel público em questão, segundo a classificação civil de bens de uso comum do povo, de uso especial e bens dominicais – nome hoje não menos que ridículo, pois que deveriam denominar-se dominiais, já que são do domínio disponível e não bens “de domingo” como o são alguns nefastos motoristas.

Assim, e em geral, a permissão de uso de bens de uso comum do povo segue determinadas regras da lei orgânica, ao passo que se o bem for de uso especial podem ser outras regras, e outras ainda em se tratando de bens dominicais. Muitas vezes copiadas de um Município para outro, mas quase sempre vistas utilitariamente para a Administração, tais regras carecem de qualquer sentido lógico, há tempo já merecendo enérgica modernização.

Utiliza-se a permissão de uso de bem público sempre que não puder ser utilizada a concessão de uso, ou que essa não convier em face da sua complexidade, acaso desproporcional ao escopo ou à abrangência do uso que se pretende transferir a particular.

Permissão de uso é menos complexa, menos estável, menos duradoura que a concessão de uso, tanto quanto a de serviço o é com relação à concessão de serviço, e por isso é utilizada para “emprestar” certos imóveis públicos a particulares para atividades não tão estáveis quanto as de se esperar na concessão, como no caso, sempre que conveniente, de áreas em mercados, e entrepostos públicos permanentes, ou áreas públicas cujo uso seja permitido a entidades assistenciais, caritativas, benemerentes ou filantrópicas, sempre que não se justifique a concessão do uso. Existe subjetiva e tênue diferença, em verdade, resolúvel apenas pelo critério discricionário da autoridade executiva, da maior conveniência entre permitir o uso e conceder o uso; mas para decidir também sobre isso foi ela eleita pela população.

O que ressalta é que sempre está por trás, invariavelmente, o interesse público na outorga, materializado na utilização que o particular fará do imóvel público cujo uso lhe seja permitido. Por fim, frise-se que a idéia da permissão de uso de bem público móvel aberra da teoria do direito público, porque para tal empréstimo o direito reserva outros institutos.

VI

Mas o § 3º do art. 2º da lei dos consórcios públicos ainda menciona autorização de obras ou serviços públicos, seguramente numa impensada e acidentária aglutinação de palavras que falseou completamente o sentido que deve ter pretendido dar o legislador. Com efeito, concessão de obra existe, e permissão de serviço também existe, mas não existe coisa alguma em direito público parecida com permissão de obra, e com autorização de obra ou de serviço público.

A pressa aglutinativa de coisas diferentes para um fim comum e completamente inadequado ao conjunto e essa má técnica redacional, que irritantemente se vêm tornando comuns nas últimas leis que o país produz, falaram mais alto também neste momento da lei dos consórcios públicos.

Em matéria de autorização, o único instituto administrativo existente com relação à utilização particular de imóveis públicos é a autorização de uso de bem público. Também matéria para a legislação local à exceção de qualquer outra, e sendo a permissão a prima pobre da concessão, a autorização de uso é a prima pobre da permissão de uso e, portanto, a prima paupérrima da concessão de uso.

Se a permissão de uso se presta a comportar transferências em geral provisórias ou precárias de uso, a autorização de uso serve a transferências precariíssimas, de curtíssima duração e insuscetíveis de ensejar sequer a, já não tão complexa, formalidade da permissão.

O título diz tudo: presta-se esse instituto a que o poder público autorize a utilização de um imóvel público para a realização, pelo particular, de circos, feiras, comícios, manifestações, espetáculos, exibições ou outros eventos de tão curta duração quanto esses, seja de apenas algumas horas ou de até poucos dias. Não serve para eventos de larga duração, pois que a utilização do imóvel público nesses casos há de merecer modalidade de transferência menos precária.

A fonte de direito, como se disse, é exclusivamente local, sendo para os Municípios, onde por excelência ocorre a prática, prevista a autorização de uso na lei orgânica, e eventualmente em outro diploma inferior. Dada a pouca duração e relevância do objeto, e dado ainda que quem pede alguma autorização não pode submeter-se a licitação porque tal não teria lógica, não tem nenhum sentido a idéia de licitar autorizações, sendo que até o procedimento seguramente demoraria mais que o evento autorizado. Dá-se portanto a autorização a pedido do interessado.

Quanto à onerosidade, pode ser onerosa a licitação, remunerada por preço, ou não, operando-se gratuitamente para o autorizado. O prazo, ainda que ocasionalmente prorrogável, é importante que seja predeterminado, por mera questão de ordem na administração. Quanto às demais condições, o ato de autorização, que pode ser alvará ou outro, deverá estabelecê-las, como de obrigatória observância pelo autorizatário, pena mesmo de, não o fazendo, e ainda que precariíssima, poder ser sustada a qualquer tempo pela Administração.

Não se conhece o instituto da autorização de uso de bem público móvel, pois para tanto se vale o poder púbico de institutos civis adequados. Mas o que importa ter presente, nestes comentários à lei dos consórcios públicos, é que não existe nenhum instituto como “autorização de obras ou serviços públicos”, como a infeliz dicção da lei pretendeu.

E como a autorização de uso de bem público é algo precariíssimo e que na forma da legislação local jamais depende de qualquer autorização legislativa específica, os atos constitutivos da pessoa resultante do consórcio público podem vantajosamente dispor a respeito, e disciplinar, a toda suficiência, este – muito pequeno e desimportante – assunto, informando como aquela pessoa do consórcio outorgará tais autorizações de uso dos bens públicos que acaso administre.

Art. 3º O consórcio público será constituído por contrato cuja celebração dependerá da prévia subscrição de protocolo de intenções.

Esta curta previsão só em si muito pouco esclarece, pois depende de artigos subseqüentes para que se integrem ao sistema da lei tanto a idéia do contrato formador do consórcio como a do protocolo de intenções.

Quanto ao contrato que constitua o consórcio, analisando-se sistematicamente a lei é possível concluir que apenas se pode tratar do contrato de programa descrito no art. 13, pois que esse singular e peculiar contrato foi concebido no direito exclusivamente para informar o consórcio público, e inexiste fora da Lei n. 11.079/2005.

É o contrato pelo qual cada ente consorciado tem descrito seu papel no consórcio, suas atribuições, seus direitos e seus deveres, e as condições a que se sujeita nessa associação. Será analisado a seu tempo, quando visto o art. 13.

Quanto ao protocolo de intenções referido no artigo, sua natureza jurídica não está delimitada por nenhum instituto rígido, mas constitui mera intenção de colaborar, ou mera manifestação da vontade que as partes têm de associar seus esforços em prol de interesses comuns, os quais, para a configuração do consórcio, devem ser descritos e plasmados no contrato de programa, do art. 13.

Uma dificuldade conceitual talvez ocorra no tocante ao contrato de programa, e que já se antecipa para melhor enfrentar nos comentários ao art. 13: os contatos, por definição, opõem as partes quanto ao objeto, de modo que nos contratos os interesses das partes são antagônicos, contrários, opostos, conflitantes como, por exemplo, num contrato de trabalho, em que o interesse do empregador é pagar o menor salário possível e obter o melhor serviço possível, enquanto o do empregado é exatamente o oposto.

Num contrato de compra o interesse do comprador é obter o melhor produto pelo menor preço, ao passo que o do vendedor é o oposto. Num contrato administrativo de serviço o interesse da Administração contratante é obter o melhor serviço pelo menor preço – daí a licitação –, enquanto o interesse do contratado é oposto. Essa oposição de interesses quanto ao objeto é um dos marcos definidores dos contratos.

Nos contratos de programa, entretanto, previstos no art. 13 da lei dos consórcios públicos, torna-se difícil, se não impossível, imaginar como os entes federados contratantes possam ter interesses opostos, se contratam apenas para se consorciar com vista a criar uma pessoa que melhor atenda aos interesses comuns do grupo, como administrar um parque público cujo território pertença a três Municípios ou, em outro exemplo, administrar os serviços de transporte intermunicipal, ou os serviços regionais de saúde. Nesses exemplos de comuníssimos serviços de interesse regional, pergunta-se: onde se poderão localizar interesses conflitantes entre as partes?

Se o consórcio se constituiu com o único fim de as partes melhor administrarem seus interesses comuns e repartidos, onde e como nesse pacto se poderão divisar interesses conflitantes quanto ao objeto?

Desde logo já se anuncia, portanto, de duas uma solução: ou o contrato de programa não é de fato um contrato clássico, e disso guarda apenas o nome, ou uma nova espécie ou categoria de contatos já se divisa no horizonte do direito, que não opõe interesses entre as partes contratantes.

Ficamos, por inúmeras razões de materialidade e de identidade das instituições e não apenas de taxinomia (ou denominação das instituições) com a primeira idéia: contrato de programa é um nome de fantasia adotado pela lei dos consórcios públicos à falta de idéia melhor para expressar aquela associação de entes federados. Não é um contrato verdadeiro, tradicional e clássico, assemelhando-se muito antes daquilo ao convênio como usualmente concebido.

Protocolo de intenções, por outro lado, é no máximo um compromisso moral – o que em direito positivo é praticamente nada – e nessa condição pode revestir qualquer forma escrita, tão livremente podendo ser firmado. Assemelha-se ao convênio, que juridicamente nada é mais que um protocolo de intenções, uma intenção manifestada de as partes convenentes associar esforços, convergentes e não contraditórios como nos contratos em geral, de modo a facilitar a obtenção de fins e interesses comuns.

O protocolo de intenções constitui o coração do consórcio, a sua principal e primigênia fonte de direito entre as partes, e vem extensissimamente disciplinado no artigo seguinte.

Art. 4º São cláusulas necessárias do protocolo de intenções as que estabeleçam:

I – a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio;

II – a identificação dos entes da Federação consorciados;

III – a indicação da área de atuação do consórcio;

IV – a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos;

I – dos Municípios, quando o consórcio público for constituído somente por Municípios ou por um Estado e Municípios com territórios nele contidos;

II – dos Estados ou dos Estados e do Distrito Federal, quando o consórcio público for, respectivamente, constituído por mais de 1 (um) Estado ou por 1 (um) ou mais Estados e o Distrito Federal;

III – (Vetado.)

IV – dos Municípios e do Distrito Federal, quando o consórcio for constituído pelo Distrito Federal e os Municípios; e

V – (Vetado.)

§ 2º O protocolo de intenções deve definir o número de votos que cada ente da Federação consorciado possui na assembléia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a cada ente consorciado.

§ 3º É nula a cláusula do contrato de consórcio que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da Federação ao consórcio público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de serviços públicos.

§ 4º Os entes da Federação consorciados, ou os com eles conveniados, poderão ceder-lhe servidores, na forma e condições da legislação de cada um.

§ 5º O protocolo de intenções deverá ser publicado na imprensa oficial.

I

Este imenso artigo – o maior da lei, autêntico latifúndio jurídico – disciplina, em 12 (doze) incisos, o necessário conteúdo do protocolo de intenções, que é o primeiro, principal e de longe o mais difícil passo na formação do consórcio público. Uma vez ultimado o protocolo de intenções, é de imaginar que três quartos das dificuldades que a formação do consórcio implica estarão resolvidas e equacionadas, o restante procedimento constituindo antes formalidade que outra dificuldade a superar, e a ser resolvida no contrato de programa. Todos os pontos de primordial relevância a serem definidos no consórcio que se pretende é no protocolo de intenções que se delineiam e se resolvem.

O protocolo, que é um documento firmado pelas partes e identificado, deve conter, conforme os incs. I a XII do art. 4º:

inc. I – denominação, finalidade, prazo de duração e sede do consórcio. Qualquer denominação pode ser utilizada, não necessariamente “consórcio X”, nem alguma denominação de que conste o nome de cada consorciado, mas literalmente qualquer um, que desejavelmente expresse uma associação, contendo a palavra consórcio ou não. A finalidade há de ser, de início, resumida no protocolo em pouco espaço, como por exemplo “prover associadamente o sistema regional de saúde no território dos Municípios consorciados, observadas as normas do SUS”, e a seguir podendo ser detalhada no espaço que for, pois que constitui o próprio objeto do consorciamento, o que decerto exigirá descrição razoavelmente detalhada.

O prazo de duração do consórcio pode ser determinado ou indeterminado, sendo que o mais lógico de esperar é que seja indeterminado, e que dure a pessoa instituída pelo consórcio enquanto permaneça existindo o interesse comum a ser atendido pelo consórcio. Se a pessoa resultante do consórcio é uma autarquia, como o admite o art. 6º, inc. I, é de perguntar se pode existir alguma autarquia por tempo determinado. Nada impede, entretanto, no caso de o consórcio constituir uma pessoa de direito privado, como uma associação civil, que se firme o protocolo de intenções por um prazo certo, supostamente largo, dentro do qual os entes participantes imaginam poder resolver o problema comum que os uniu. E nada impede, ainda, que eventual prorrogabilidade daquele prazo também esteja contemplada já no protocolo de intenções.

Quanto à sede, natural que desde bem logo o protocolo de intenções disponha a respeito, na medida em que não se conhece associação civil, autarquia ou outra pessoa associativa de direito privado sem sede determinada. Pode-se situar em qualquer Município integrante do consórcio, ou na capital de um dos Estados consorciados, ou ainda no Distrito Federal. Apenas não se imagina a sede fora de qualquer ente consorciado, por absoluta irracionalidade dessa idéia;

inc. II – identificação dos entes da Federação consorciados. Seria inimaginável um consórcio cujos entes não estivessem identificados, como é inimaginável alguma sociedade cujos sócios não sejam conhecidos. Os entes que se podem unir em consórcios públicos são os únicos componentes da federação brasileira, seja a União, o DF, os Estados e os Municípios, observada apenas a restritiva regra do art. 1º, § 2º, quanto à União;

inc. III – indicação da área de atuação do consórcio. Confunde-se essa previsão com a própria definição da finalidade do consórcio, eis que no descrever a finalidade do consórcio o protocolo de intenções já indica a área física ou territorial de atuação, e nesse caso a expressão “área de atuação” é tida em sentido literal. Se se pretende dar sentido figurado à expressão, então poderá ser alargado o seu entendimento, e sob esse título se complete a indicação da finalidade, da abrangência e do escopo do consórcio;

inc. IV – previsão de que o consórcio é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado “sem fins econômicos”. Provavelmente o pior dos incisos, este dispositivo conduz a problemas jurídicos insolúveis. Quanto a associação pública, é uma criação desta lei, que no art. 16 até mesmo modificou o art. 41 do Código Civil para criar esta figura dentre as autarquias. A figura da autarquia neste contexto é estranhíssima, porque não se concebe, até hoje no direito, uma autarquia pertencente a mais de um ente federado, como uma autarquia intermunicipal, ou interestadual. Essa idéia, até quanto se sabe do direito público, não faz qualquer sentido.

Mais: pelo art. 6º o consórcio adquire personalidade jurídica de direito público mediante a simples vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções, promulgadas pelos entes em consórcio. Nasce a autarquia, assim, no momento em que as leis dos consorciados são publicadas. Mas não prevê a Lei n. 11.079/2005 o que ocorre se um Município consorciado editar sua lei, e os outros não o conseguirem no mesmo prazo. Tem-se, nesse caso, a autarquia?

Parece que não, mas, se em vez daquilo, dois Municípios aprovarem suas leis e outro, não, então nasce a autarquia bimunicipal? Se nascer, e se então o terceiro Município também conseguir aprovar sua lei, passará a autarquia só por isso a ser trimunicipal? E se desse mesmo consórcio participar algum Estado, então a autarquia será trimunicipal e estadual?

Pode existir algo assim no direito, sobretudo ante os dizeres do inc. XIX do art. 37 da Constituição, a ditar que “somente por lei específica poderá ser criada autarquia”, e uma lei que simplesmente ratifique um protocolo de intenções (conforme art. 5º) pode ser tida como lei específica criadora de autarquia? Parece-nos que não, e francamente não se vislumbra como uma autarquia nesses moldes viabilizará sua existência em nosso direito, salvo se revolucionado repentinamente como por um furacão. Muito mais simples nos parece, que mudar toda a teoria jurídica, mudar esta lei dos consórcios públicos, para algo mais tradicional.

Mais ainda: se o consórcio for pessoa de direito privado, o art. 15 manda que, no que não contrarie a lei, aplica-se a legislação própria das associações civis “sem fins econômicos”, o que dá a idéia de que: a) apenas associações civis podem ser as pessoas privadas que os consórcios instituam, o que não é verdade em absoluto, e será combatido nos comentários ao art. 15, e b) que as pessoas privadas não podem ter fins econômicos, o que não poderia constituir dicção mais infeliz, na medida em que o consórcio em geral tem natureza econômica. Com efeito, o consórcio visa tentar solver problemas operacionais, dos entes consorciados, de modo que invariavelmente envolve interesses econômicos, quando não preponderantemente econômicos.

Nada existe de errado nisso, na medida em que se cada ente tivesse dinheiro suficiente então provavelmente não precisaria consorciar-se, resolvendo isoladamente seus problemas, e se se consorcia deve ser por necessidade antes de tudo econômica. O consórcio não deve ser pessoa de fim lucrativo – isso sim –, mas evidentemente tem fim econômico, pois que o mundo hoje se pode dizer uma realidade econômica antes de mais nada, por mais que isso doa aos sociólogos, aos filósofos e aos humanistas de outra cepa profissional.

Inteiramente desarrazoada se revela, portanto, a previsão, devendo ser lida como proibindo o consórcio de constituir pessoa de fim lucrativo, e nunca outra coisa.

Mais considerações serão tecidas quanto a esse assunto nos comentários aos arts. 5º e 6º;

inc. V – critérios para autorizar o consórcio a representar os consorciados perante outros entes de governo, reza o inc. V. Não se atina com a razão desse casuísmo dentre os casuísmos, porque um assunto como esse evidentemente precisa figurar entre os temas principais do protocolo de intenções e depois também do contrato de programa, já que significa a indicação de como se fará presente o consórcio nas suas negociações externas, ou seja, nos contratos e nos acordos que celebre com outros entes federados não integrantes do consórcio.

Por este item do protocolo, que jamais deixaria de ser previsto no contrato de programa mesmo que sem qualquer menção da lei, os entes em consórcio informam, já no protocolo de intenções, através de qual formalidade e de qual instrumento, e por ato de que autoridade sua o consórcio negociará com a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios não integrantes do consórcio, e de resto pode ser inteiramente livre esta estatuição, desde que, apenas, reciprocamente interesse e atenda à conveniência dos consorciados;

incs. VI e VII – normas para acionamento e convocação da assembléia geral, inclusive para a aprovação e a modificação dos estatutos do consórcio (inc. VI), e previsão de que a assembléia geral é instância máxima do consórcio, e do número de votos para suas deliberações. A assembléia geral há de ser o órgão deliberativo máximo de qualquer consórcio público, e o protocolo de intenções, além de o prever expressamente, deverá indicar o modo ou a forma de ser convocada (iniciativa de quem, número de assinaturas, se for o caso) tanto para a elaboração como para a aprovação e para as futuras modificações do estatuto social do consórcio, além de para deliberar sobre os assuntos que ensejaram a convocação.

Em todas essas hipóteses de convocação da assembléia, o protocolo deverá prever o quorum para aprovação das matérias, diferenciando-as por importância se assim entender devido. Deverá ainda, em boa técnica, prever as convocações de assembléias ordinárias, se for o caso com a periodicidade que entender devida, e as extraordinárias, indicando o cabimento dessa convocação. O quorum para a abertura dos trabalhos é também tema que merece previsão no protocolo, com chamadas sucessivas na forma do que ficar estabelecido, e os demais assuntos que envolvem as assembléias, sem exceção, poderão vantajosamente ser estabelecidos no protocolo de intenções;

inc. VIII – forma de eleição e duração do mandato do representante máximo do consórcio, obrigatoriamente chefe de Executivo de algum ente consorciado. O protocolo de intenções estabelecerá como será eleito pelos consorciados o representante legal e oficial do consórcio (votação aberta ou secreta, aclamação, ou a forma que for), sendo que esse representante haverá de ser ou Prefeito, ou Governador, ou o Presidente da República nas – por certo raríssimas – ocasiões em que a União integrar o consórcio. Também a duração do mandato é matéria obrigatória para o protocolo de intenções, mas, ainda que quanto a isso se omita a lei, também a forma de perda do mandato é matéria que precisa ali constar, como essencial ao assunto;

inc. IX – quadro de pessoal do consórcio, formas de provimento e remuneração, prevendo-se inclusive sobre a contratação por tempo determinado. Se a pessoa resultante do consórcio for autarquia, nada haverá de novo quanto ao estabelecimento do quadro de empregos, regidos pela CLT, devendo ser quantificados e nominados individualmente, com indicação da natureza, se permanente ou se de confiança, e com indicação do salário de cada qual, e da carga horária respectiva.

Quanto a contratações por tempo certo, deverá o protocolo indicar em quais hipóteses da CLT deverão ser enquadradas aquelas contratações, de molde a que os contratos não sejam ilegais. Ainda no caso de ser autarquia a pessoa resultante do consórcio, então pelo art. 6º, § 2º, a admissão dos empregados permanentes haverá de dar-se por via do concurso público de provas ou de provas e títulos, na forma da Constituição Federal, art. 37, inc. II.

Se entretanto for pessoa privada, associação civil em especial, a advinda do consórcio, então a exigência de ingresso na forma do concurso público constitucional não vale, podendo ser livre a admissão dos servidores permanentes daquela pessoa – e todo moralismo “concursista” de quarta categoria, por parte de quem nada tenha de melhor a fazer, deve ser repelido com ênfase, já que dificilmente se concebe uma associação civil realizando concurso público de provas ou de provas e títulos, e por essa razão a lei diferenciou pessoa pública de pessoa privada.

Quanto aos demais requisitos – identificação, quantificação e indicação dos salários e do horário de cada emprego –, valem também para a associação civil ou para a pessoa privada de outra natureza que o consórcio institua.

É já o protocolo de intenções que deverá dispor sobre esses assuntos relativos ao quadro funcional da pessoa resultante do consórcio, devendo ainda indicar quem elabora o quadro, como se o aprova e como se o modifica no futuro – ainda que a lei nada diga sobre essa indispensável previsão;

inc. X – condições para que a pessoa originada do consórcio celebre contratos de gestão e termos de parceria. Contratos de gestão são a novidade institucional introduzida no direito pela Lei federal n. 9.637, de 15 de maio de 1998, arts. 5º a 10. Tais contratos são apreciados nos comentários àqueles artigos da lei das organizações sociais.

Termos de parceria constituem outra novidade jurídica, desta vez criada pela Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004, a lei das PPPs – parcerias público-privadas, que já mereceram comentários na primeira parte deste livro. Ambos, contratos de gestão e termos de parceira, podem ser celebrados pela pessoa resultante do consórcio com dispensabilidade de licitação, na forma do art. 24, incs. XXIV e XXVI, da lei nacional de licitações e contratos administrativos.

O protocolo de intenções deve estabelecer, no que entender devido, pertinente ou conveniente ao consórcio, em que condições poderá a pessoa do consórcio celebrar aqueles contratos e aquelas parcerias, indicando que autoridade é para isso competente, e se tal dependerá de, por exemplo, aprovação pela assembléia geral;

inc. XI – autorização para a gestão associada de serviços públicos, explicitando-se a) competências transferidas para o consórcio; b) quais são os serviços transferidos; c) autorização para licitar ou outorgar concessão, permissão ou autorização para a prestação daqueles serviços; d) condições do contrato de programa, em caso de a gestão associada envolver também a manutenção da prestação do serviço isoladamente por algum ente consorciado, e e) critérios para o cálculo das tarifas, seu reajuste e sua revisão.

Neste momento o legislador dá a impressão de que quis adivinhar todas as circunstâncias, em ponto pequeno e grande detalhamento, nas quais os consórcios atuarão com relação a cada qual daqueles pontos enumerados nas als. a a e.

Estabelece assim o inc. XI (als. a e b) que em caso de existir gestão associada de serviços públicos – porque pode não haver, se o consórcio não for constituído para isso – o protocolo estabeleça quais as competências individuais de cada consorciado cuja execução que se transfere ao consórcio, ou seja, que serviços, ou que parte de que serviços, o consórcio passará a desenvolver em vez de cada consorciado, devendo o protocolo descrever minuciosamente quais são esses serviços, as condições e os parâmetros de sua prestação, e enfim delimitar o objeto a que se referem.

Na gestão associada o consórcio presta o serviço e algum ente, isoladamente e por si só, também o presta, e isso caracteriza a gestão associada.

Pela não muito coerente nem muito técnica al. c deste inc. XI, o protocolo autorizará o consórcio a licitar, outorgar concessões, permissões e autorizações de serviços, sempre que esses negócios forem cabíveis no consórcio. Sobre concessões, permissões e autorizações de serviços já se discorreu extensamente nos comentários ao art. 2º. Quanto à autorização ao consórcio para licitar, terá algum sentido a idéia se o consórcio constituir uma empresa pública, que nessa condição já licita, porém poderia ter essa capacidade restrita pelos membros do consórcio.

Se o consórcio constituir autarquia (associação pública), então não faz muito sentido imaginar que o consórcio poderia impedi-la de licitar, pois não se conhece autarquia que não possa licitar, quando pelo oposto todas estão obrigadas pela Constituição e pela lei a licitar para contratar obras, serviços e compras. Se por outro lado o consórcio constituir associação civil, não se imagina como possa licitar pela lei de licitações, tão aplicável a essa espécie de sociedade quanto a uma lanchonete ou a uma sapataria particular.

Aplica-se a al. c, portanto, apenas dentro do cabível e do jurídico, e quanto ao mais recomenda-se fingir que não existe, como identicamente se recomenda com relação a boa parte dos dispositivos da legislação brasileira – possivelmente a pior do mundo em qualquer assunto sobre que o direito tem atuação, fenômeno que decorre da absoluta e desesperadora falta de educação e de cultura do povo e dos cidadãos, amanhã ocasionalmente investidos na função de legisladores.

Pela al. d do inc. XI o protocolo deve indicar as condições de execução de serviços no caso de aqueles serviços gestionados associadamente entre algum ente consorciado e o consórcio envolverem também a prestação de serviço por alguma entidade pertencente a algum consorciado, e não pelo ente. Não se pode imaginar, sem testar previamente o funcionamento de alguns consórcios e por algum tempo, se o legislador tem os olhos postos na realidade ou se nesse momento passou a fantasiar sobre hipóteses que lhe vieram à idéia.

Nesse passo imagina o legislador que poderá o consórcio prestar serviços associadamente com algum ente consorciado e também com alguma entidade pertencente a algum consorciado. Não seria isso uma inútil multiplicação de associações, quando o consórcio existe para supostamente resolver, isoladamente e sozinho, problemas comuns dos consorciados? Não seria perpetuar um problema que o consórcio deveria resolver só em si? Assim nos parece, e a al. d se afigura como um possivelmente inútil exercício de imaginação, sem maior necessidade de existir ante a sistemática restante dos consórcios.

Por fim, a al. e, deste inc. XI, manda que o protocolo fixe os critérios técnicos para o cálculo do valor e a revisão das tarifas – quando esse assunto já está equacionado e perfeitamente resolvido na Administração pública por certo há mais de meio século, e com farta jurisprudência a balizar aqueles critérios sempre que necessário. A alínea é de uma inutilidade plena e absoluta, e dá a idéia de que as tarifas cobradas pelo consórcio poderiam ser diferentes de toda e de qualquer tarifa que exista no direito;

inc. XII – dispositivo não menos que ridículo e ainda pior que o anterior, este inc. XII a um só tempo inventou a roda e descobriu o fogo. Além de muito mal redigido, e por isso nem sequer a sua rasa e primitiva idéia conseguiu expressar com precisão redacional, prevê que o protocolo deve estabelecer que qualquer consorciado adimplente com suas obrigações pode exigir que os demais consorciados cumpram as suas...

Tal seria se assim não fosse, num consórcio plasmado num contrato (ainda que de programa, que mais recorda convênio de cooperação, mas que formalmente recebe tratamento legal de contrato). É virtualmente inimaginável que em qualquer relação contratual ou obrigacional – levada a tal ponto que até mesmo uma pessoa foi constituída para representar o consórcio – quem cumpre suas obrigações estivesse impossibilitado de exigir o mesmo dos demais. O inciso encerra da pior maneira o conjunto de incisos do art. 4º, e se reveste de nenhuma relevância jurídica ou mesmo de primitiva lógica.

II

O § 1º – cujo teor até certo ponto poderia ser adivinhado, ou deduzido por rudimentar lógica – prevê que (I) em caso de consórcio entre Municípios, ou entre Municípios e um Estado, a área de atuação desse consórcio será a resultante da soma dos territórios dos Municípios consorciados. Em caso de consórcios interestaduais, com ou sem o Distrito Federal, a área é também a da soma dos respectivos territórios. Sendo o consórcio entre Municípios e o Distrito Federal, idem. Poderia ser diferente?

Nada consta do dispositivo sobre a contigüidade dos Municípios ou dos Estados consorciados, de modo que é preciso entender que nenhuma contigüidade territorial é necessária para que valha o dispositivo como está escrito.

A União simplesmente não foi prevista neste § 1º, e na muito rara hipótese de que venha a integrar algum consórcio não fará, por isso, que o consórcio abranja todo o território nacional.

Foram vetados os incs. III e V, os quais porém, como os incisos aprovados, não fazem falta alguma. Vetou-se uma parte da inutilidade integral, e não deixa de ser digno de apontamento como uma lei tão curta como a dos consórcios públicos consiga conter tantas inutilidades organicamente dispostas.

III

O § 2º manda que o protocolo de intenções defina o número de votos que cada consorciado irá deter na assembléia geral quando constituído o consórcio e a pessoa dele resultante, sendo que ao menos um voto é assegurado a todo consorciado. Isso indica que poderá haver consorciados mais importantes que outros na assembléia geral – algo como “sócios majoritários” –, o que não é de estranhar na hipótese de Municípios ou Estados de diferente importância política, populacional, econômica e financeira se consorciarem.

Carecerá de sentido entretanto, imagina-se, que todo o controle do consórcio caiba a um só consorciado.

O § 3º tem redação sumamente tortuosa, típica de quem escreve um texto e não o lê posteriormente para escoimá-lo de falhas por vezes evidentes, e, decodificado até onde pode ser, estabelece que aos consórcios não é possível, nos seus contratos de programa, prever que poderão receber contribuições de algum ente federado (União, Estado, DF ou Município) não consorciado a não ser das espécies que enuncia – e a partir daí a decodificação se torna mais difícil.

As espécies mencionadas são “doação, destinação ou cessão de uso de bens públicos ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos operadas por força de gestão associada de serviços públicos”.

Ora, se contribuição financeira ou econômica é uma espécie de transferência de dinheiro como se parece deduzir do art. 12, § 6º, da Lei n. 4.320/64 – outra que não prima pela clareza jurídica de seus conceitos –, então não se imagina como “destinação ou cessão de uso de imóveis” possam constituir contribuições, nem “transferências ou cessão de direitos por força de gestão associada de serviços públicos”. Transferências de direitos são uma coisa, cessão de direitos, outra, doação é outra, mas nada disso tecnicamente constitui contribuição econômica nem financeira.

O dispositivo, decerto escrito por quem não sabe nem direito nem orçamentação pública, lembra vitamina de frutas, em que uma série de componentes é lançada ao liquidificador até adquirir consistência diferente de todos os componentes. Sua qualidade técnica se situa abaixo da crítica.

Se o que pretendeu foi impedir contribuições, então que o dissesse expressamente, e se pretendeu que aquelas transferências e cessões fossem admitidas, então que também o dissesse diretamente, sem baralhar categorias e sem dar a entender que aqueles institutos, grosseiramente misturados como se fossem muito semelhantes, tivessem algo que ver com contribuições. Mas o sentido final do dispositivo, parece, é este, de apenas permitir que o contrato de programa preveja tais operações em favor do consórcio, e não indiscriminadas contribuições financeiras e econômicas.

IV

Informa o § 4º que os entes consorciados poderão ceder servidores ao consórcio, na forma da legislação de cada consorciado.

Ora, se é na forma da legislação de cada consorciado, que sentido tem este parágrafo da lei dos consórcios públicos? O de informar que cada ente consorciado pode cumprir a sua lei? Não percebe o legislador federal o incomensurável despropósito lógico dessa previsão?

Seja como for, cessão de servidores é empréstimo puro e simples e, salvo por previsão expressa em contrário, com todos os ônus para o cedente e nenhum para o cessionário; e a simples designação de outra sede de trabalho para o servidor cedido, e que por isso mesmo, em princípio, não deve privá-lo das vantagens que teria se em exercício na sede originária, salvo se por algum mecanismo de compensação de vantagens, estabelecido previamente de modo expresso.

O § 5º, deste art. 4º, manda publicar o protocolo de intenções, naturalmente após ultimado e firmado pelos subscritores, na imprensa oficial. O que parece lógico neste caso é que o seja na imprensa oficial de ente federado superior, como na estadual, se o consórcio é de Municípios, ou de outro modo, ainda se entre Municípios, na imprensa oficial de cada ente consorciado, podendo para isso cada Município valer-se do conceito de imprensa oficial dado pela lei nacional de licitações, art. 6º, inc. XIII.

Se o consórcio envolve Estados (ou o DF) e Municípios, será razoável publicar apenas no diário oficial estadual ou distrital, e apenas por uma vez.

O teor da publicação é recomendável que abranja o inteiro texto do protocolo, a uma pela importância do assunto, que merece ser acessível a todo cidadão dos entes consorciados, e a duas porque a lei dos consórcios não se refere a publicação em resumo, como o faz a lei de licitações quanto à publicação do edital de licitação e de contratos.

Art. 5º O contrato de consórcio público será celebrado com a ratificação, mediante lei, do protocolo de intenções.

§ 1º O contrato de consórcio público, caso assim preveja cláusula, pode ser celebrado por apenas 1 (uma) parcela dos entes da Federação que subscreveram o protocolo de intenções.

§ 2º A ratificação pode ser realizada com reserva que, aceita pelos demais entes subscritores, implicará consorciamento parcial ou condicional.

§ 3º A ratificação realizada após 2 (dois) anos da subscrição do protocolo de intenções dependerá de homologação da assembléia geral do consórcio público.

§ 4º É dispensado da ratificação prevista no caput deste artigo o ente da Federação que, antes de subscrever o protocolo de intenções, disciplinar por lei a sua participação no consórcio público.

I

Este artigo prevê, no caput, que o contrato de consórcio – que é o contrato de programa, disciplinado no art. 13 – será celebrado com a ratificação do protocolo de intenções, por lei de cada ente consorciado.

Fica evidente a dificuldade de o consórcio ratificar o protocolo de intenções, uma vez que não é possível a cada ente predeterminar o destino do projeto de lei que cada Executivo remeta ao respectivo Legislativo, para a ratificação do protocolo de intenções. Um poderá conseguir em tempo x, outro em tempo y, e a outro poderá ocorrer de não conseguir.

O protocolo de intenções é a manifestação final e definitiva da vontade dos entes que se pretendem consorciar, e pela sua ratificação, por lei, esses entes se autorizam a instituir a pessoa que representará o consórcio.

Reste bastante claro que somente após a ratificação do protocolo o consórcio poderá vir a se constituir, com a celebração do contrato de programa e a seguir a instituição da pessoa jurídica que o representará.

Temos portanto, até este ponto, três fases absolutamente distintas da constituição do consórcio: primeira) celebração do protocolo de intenções e sua publicação na imprensa oficial; segunda) ratificação, por lei de cada consorciado, daquele protocolo, o que autoriza a constituição da pessoa que representará o consórcio; e terceira) celebração do contrato de programa, com base nas regras estabelecidas no protocolo, sendo que nesse momento o consórcio escolhe que espécie de pessoa jurídica o representará, se autarquia (associação pública), se pessoa de direito privado (associação civil ou outra).

II

O § 1º autoriza que o consórcio seja celebrado por apenas parte dos entes que assinaram o protocolo de intenções – naturalmente se forem pelo menos três, ou de outro modo a lei estaria autorizando a que um ente se consorciasse consigo mesmo. Nessa hipótese, mesmo que três tenham subscrito o protocolo, o consórcio se pode constituir com apenas dois, e o destino do terceiro, se ainda quiser se consorciar, passa a depender do disposto no § 3º deste artigo.

O motivo deste dispositivo é claro: não se deve esperdiçar a oportunidade, tão difícil e arduamente obtida pelos entes associados, de formar um consórcio apenas porque um dos pretendentes, subscritor do protocolo de intenções, casualmente não conseguiu a ratificação respectiva. Não; a regra legal permite formar-se o consórcio com os entes que aprovaram lei, e aguardar a aprovação da lei pelo que não o conseguiu, ou, mesmo que não a obtenha, que seja ainda assim aguardado, na forma do § 3º.

O § 2º informa que a ratificação, por lei de cada consorciado, poderá não ser integral, mas apenas parcial, a lei ratificando apenas parte dos itens integrantes do protocolo; nesse caso, se admitido pelos demais consorciados que ratificam integralmente o protocolo, o compromisso do membro que ratifica parcialmente será circunscrito apenas ao que aquele conseguir ratificar, e nada além, assim como os seus correspondentes direitos o serão.

Sempre poderá ocorrer, por outro lado, que um membro consiga ratificar parte dos termos do protocolo e outro o consiga com relação a outra parte diferente, e assim até o último. Desse modo, pode vir a ocorrer que na ratificação cada lei faça modificar a expectativa de cada membro, por modificar o texto original do protocolo.

Vale dizer: cada lei ratificadora do protocolo, independentemente do que prescreva cada lei orgânica de cada Município do consórcio, ou cada Constituição de cada Estado participante, poderá modificar as regras fixadas no protocolo de intenções, de sorte que cada ente, nessa hipótese, poderá ser obrigado a celebrar o contrato de programa observando as restrições que cada respectiva lei lhe impôs, e não na plenitude do que foi acordado no protocolo.

III

O § 3º estabelece que a ratificação obtida pelo ente após dois anos da subscrição do protocolo de intenções não precisará ser aceita imediatamente pelos entes consorciados, mas dependerá de aprovação da assembléia geral do consórcio, que a homologará. De outro modo, se não homologar, de nada valerá a aprovação tardia da lei ratificadora do protocolo, após dois anos, pelo ente que não a obteve a tempo. Nada impede que esse ente, por fim, realize diversas tentativas de homologação, pela assembléia do consórcio de que quer participar, daquela sua lei, e ao tempo em que a obtiver isso o habilitará a integrar o consórcio e a pessoa que dele se houver originado.

O § 4º consigna uma misteriosa possibilidade, a de que, antes mesmo de subscrever o protocolo de intenções, algum ente que deseja integrar o consórcio consiga disciplinar por lei a sua participação no consórcio. Ora, se já é difícil que cada ente aprove sua lei ratificando o protocolo – e isso tem ocorrido na prática –, como então imaginar que algum ente, antes mesmo de celebrar o protocolo, consiga aprovar lei que discipline a sua participação no consórcio, se essa participação será descrita no protocolo e esse nem sequer foi ainda subscrito?

Conseguirá o ente adivinhar ou antever as regras do futuro protocolo, e conseguirá ainda aprovar sua participação no consórcio antes mesmo de firmar o protocolo que a lei exige como passo inicial da formação do consórcio?

Estamos diante de um futurismo legislativo que parece desbordar a imaginação mais fértil. Não se atina, nem remotamente, com os motivos ensejadores deste parágrafo, que é de duvidar que, numa difícil sistemática como é a da lei dos consórcios públicos, possa vir a apresentar, um dia, alguma utilidade.

Art. 6º O consórcio público adquirirá personalidade jurídica:

I – de direito público, no caso de constituir associação pública, mediante a vigência das leis de ratificação do protocolo de intenções;

II – de direito privado, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil.

§ 1º O consórcio público com personalidade jurídica de direito público integra a administração indireta de todos os entes da Federação consorciados.

§ 2º No caso de se revestir de personalidade jurídica de direito privado, o consórcio público observará as normas de direito público no que concerne à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, que será regido pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT.

I

Este artigo, todo erigido sobre bases equívocas e atualmente inexeqüíveis à luz das regras tradicionais do direito, encerra talvez o maior problema jurídico de toda a lei dos consórcios públicos, ao informar, no caput, que o consórcio “adquirirá personalidade jurídica”, quando em verdade jamais consórcio algum adquirirá personalidade, pois que consórcio não é pessoa jurídica nem nunca foi – e é de esperar e de desejar que nunca essa doentia idéia tenha guarida nem na lei, nem na doutrina, nem na jurisprudência.

Do consórcio resultará uma pessoa jurídica que o representará, porém essa pessoa não é o consórcio – e isso se conclui do próprio caput, pois que, se informa que o consórcio “adquirirá personalidade jurídica”, é porque reconhece que, já existindo como consórcio, não a tem. O único defeito é o de admitir ou de imaginar que possa o consórcio, em si mesmo, adquirir personalidade.

Não, em definitivo, reitere-se. O consórcio pode existir como tal e daí jamais sair pessoa jurídica alguma, o que ocorrerá no caso de as medidas previstas neste artigo não se implementarem pelo consórcio; terá existido então o consórcio, mas que se travou no papel e que nenhuma pessoa originou, e que com isso teve a eficácia frustrada, ou nenhuma.

Informa o caput, traduzido para linguagem juridicamente consistente, que o consórcio poderá instituir pessoa pública ou privada. Se pública será a autarquia criada por esta lei, a associação pública a que se refere o inc. I e o art. 16, que instituiu essa figura no próprio Código Civil, art. 41, IV; se privada, como admite o inc. II deste art. 6º, então reza o art. 15 que será aplicável a legislação própria das associações civis no que não contrariar a lei dos consórcios.

II

Quando se combina o inc. I com o § 1º, todos deste art. 6º, tem-se configurado todo o problema: seja lá o que for a associação pública criada por esta lei dos consórcios, o fato é que pela Constituição, art. 37, inc. XIX, criam-se as autarquias na lei, e até esse ponto esta lei dos consórcios não a contraria, porque se o protocolo de intenções deve ser ratificado por leis dos entes consorciados, então essas leis poderiam criar a autarquia associação pública – vinculadamente à aprovação dos contratos de programa como manda a lei, mas isso, a esta altura, é o que menos importa.

Ocorre, entretanto – e aqui a porca torce o rabo –, que pelo § 1º essa autarquia criada por vários entes federados em conjunto integra a administração indireta de todos os entes que aprovaram as leis, o que até o dia de hoje não faz sentido no direito público nem no privado.

Sim, porque simplesmente em nosso direito não existe a figura da autarquia intermunicipal, ou daquela estadual-municipal, ou daquela interestadual, e a idéia não faz sentido jurídico.

Imagine-se uma figura como essa, e as perguntas logo assomam: como se administra? Seus servidores pertencem a que órbita de governo – sobretudo se a pessoa criada pelo consórcio envolver Estado e Município –, e a qual ente federado em específico?

E, se for estatutário o regime jurídico dos servidores da autarquia, dotados de cargos efetivos, então qual, dos entes federados consorciados, aposentará aqueles servidores – já que a divisão desse ônus entre entes federados é algo que inexiste no direito previdenciário, e o instituto da compensação financeira inter-regimes nenhum cabimento tem para este caso?

Independentemente de dúvidas tópicas e pontuais como essas, o fato é que, mesmo que se se as abstraia, a figura da autarquia criada por dois ou mais entes federados, a integrar a administração indireta de todos eles, é um círculo quadrado em direito. Simplesmente não existe possibilidade jurídica para tanto, e gera problemas insolúveis relacionados com o pacto federativo e com, dentro dele, a equação entre os diversos Estados e Municípios.

Independentemente de qualquer combinação entre artigos e dispositivos da lei dos consórcios, o fato relevante é que não se vislumbra exeqüibilidade de algo assim, como essa autarquia interentes federados permanecer em nosso ordenamento jurídico, precisamente como Maria Sylvia Zanella Di Pietro já advertira em artigo publicado em novembro de 2005, com estas palavras:

“A lei é, sob todos os aspectos, lamentável e não deveria ter sido promulgada nos termos em que o foi. Mais do que resolver problemas ela os criou, seja sob o ponto de vista jurídico, seja sob o ponto de vista de sua aplicação prática. Algumas normas são de difícil, senão impossível, aplicação. (...)

No caso dos consórcios públicos a dificuldade está no fato de haver várias leis, uma de cada consorciado. A Lei n. 11.107 não diz como resolver as dificuldades que surgirão na hipótese de alguns entes ratificarem imediatamente, outros não ratificarem ou ratificarem parcialmente. Quantas leis ratificadoras têm de ser promulgadas para que o consórcio adquira personalidade jurídica? (...)

Apesar de a promulgação da Lei n. 11.107/05 ter o mérito de tentar disciplinar a matéria dos consórcios entre entes políticos com o objetivo de facilitar a aplicação do instituto, não há dúvida de que a lei merece críticas e, para alcançar seu objetivo, terá de sofrer algumas alterações”[10].

E entre tais alterações recomendadas por Maria Sylvia por certo prepondera exatamente a questão da implementação dessas autarquias concebidas pela lei, as quais se duvida que possam ser efetivamente – e eficazmente – implementadas, ou até mesmo criadas de modo regular e jurídico.

Enquanto a lei não se altera, para desejavelmente abolir essa idéia e fazer desaparecer essa infelicíssima e impraticável criação da associação pública, o que se pode recomendar com absoluta tranqüilidade é que os entes federados que pensem em instituir consórcios jamais optem por essa figura inexeqüível, ficando com a mais conhecida e já assaz de vezes praticada instituição de pessoa jurídica de direito privado, sobre que a seguir se fala.

III

Vista a dificuldade jurídica e operacional insuperável para a instituição e o funcionamento de autarquia nos moldes preconizados pela lei dos consórcios, resta a possibilidade de o consórcio criar uma pessoa jurídica de direito privado, para representá-lo, dada pelo inc. II deste art. 6º.

Facilita-se com isso, e imensamente, o trato jurídico e operacional da entidade, e por essa razão se recomenda enfaticamente estruturar um ente privado e não um autárquico a todo consórcio que se pretenda constituir.

Recomenda-se ainda observar, dentro do possível, o art. 15, que aponta para a figura das associações civis, neste caso, aquelas que se constituem na forma do Código Civil, arts. 53 a 61, ditas “sem fins econômicos”.

O novo Código Civil, que apesar de sua importância e das décadas em que o seu projeto ficou “cozinhando” no Congresso Nacional, em seu conjunto ainda deixa muito a desejar, perdendo em qualidade com assustadora freqüência para o antigo Código Civil, deve ter dado o ensejo a que o inc. IV, do art. 4º da lei mencionasse “pessoa jurídica sem fins econômicos”, o que tanto no Código Civil quanto na lei constituem rematada besteira, como já foi exposto, na medida em que os fins das associações civis, ainda que não sejam lucrativos, podem sempre, sim, ser forte e predominantemente econômicos, tanto quanto pode ser e em geral será econômica a principal preocupação dos entes que se consorciam.

Se for conveniente aos consorciados a instituição de uma associação civil naqueles moldes do Código Civil, então em favor dessa idéia já poderá ser compulsada a ampla experiência entre Municípios, que sob essa forma societária já se consorciam há décadas no país. Sendo um ente privado como qualquer associação civil, todos aqueles problemas institucionais e operacionais, e muitos outros não apontados mas intrinsecamente implicados na figura da autarquia, nesse caso inexistirão. A associação revestirá os moldes das tão comuns associações civis, com as exeqüíveis, acessíveis e aplicáveis adaptações necessárias, considerando-se a natureza pública dos seus associados.

Mas nesse caso o § 2º deste art. 6º exige o impossível: que tais associações licitem, contratem e prestem contas segundo as normas de direito público – o que é absolutamente impossível a qualquer associação civil existente na face da Terra, que não conta com os indispensáveis atributos dos entes públicos. Com efeito, como alguma associação civil pode ou poderia aplicar a lei nacional das licitações e dos contratos administrativos? Como poderia celebrar contratos administrativos? Como pode prestar contas nos moldes do direito público?

Mas há outro problema, ainda no caso das associações civis: como poderiam elas integrar a administração indireta de qualquer dos entes em consórcio, ou, pior ainda, de todos eles? Como se concebe que uma associação civil integre a Administração pública, sobretudo de mais de um ente federado?

O direito brasileiro não dá solução a essas indagações.

Mude-se então o direito, alguém pretenderá, e a resposta a uma tal idéia haverá de ser semelhante à que se deve dar ao agricultor que, para resolver de vez o problema dos carrapatos no seu gado, pensa em trucidar todo o rebanho. Entre alterar a pequena e em certos momentos péssima lei dos consórcios, e alterar todo o direito brasileiro em seus mais sólidos fundamentos que não são apenas brasileiros, mas de todo o direito ocidental plurimilenar, não se concebe qualquer dúvida sobre o que se deveria alterar.

E nesse caso, como já se recomendou à lei suprimir a idéia da associação pública autárquica, também se recomenda que suprima ou readapte ao verdadeiro direito público todo este § 2º, nos termos acima.

Mas os problemas não terminam aqui, pois que – e isso será aprofundado nos comentários ao art. 15 – entendemos que não precisa ser sempre uma associação civil a pessoa que o consórcio crie, podendo ser uma estatal, como uma empresa pública, ou ocasionalmente (e menos apropriadamente) uma sociedade de economia mista, ou mesmo uma fundação privada, não pública, a pessoa que represente o consórcio.

Sendo assim, elimina-se o impasse quanto à aplicabilidade de institutos publicísticos como a licitação pública, a prestação de contas e a celebração de contratos administrativos. Mais comentários serão tecidos também quanto a essa possibilidade no art. 15.

Art. 7º Os estatutos disporão sobre a organização e o funcionamento de cada um dos órgãos constitutivos do consórcio público.

Dispositivo que não se sabe bem a que veio, faz imaginar como acaso poderiam os estatutos da pessoa criada pelo consórcio – seja qual for – deixar de prever sobre a organização, as competências, a estrutura e o funcionamento de cada um dos órgãos daquela pessoa. Não é para muito mais do que isso, afinal, que os estatutos existem.

Órgãos são unidades administrativas de alguma pessoa pública ou privada ou de algum Poder do Estado, geralmente colegiadas, dotadas de autonomia suficiente para adotar decisões próprias e imponíveis às demais, se dentro de sua atribuição. São órgãos, em geral, a presidência, a assembléia geral, cada conselho, a diretoria, na forma do que sobre isso dispuser o estatuto, que a cada qual descreverá e qualificará em detalhe, dispondo sobre a relação institucional entre os órgãos.

Não terá sentido a nenhum estatuto prever a existência de algum órgão, na pessoa respectiva, cujas atribuições e cujo papel, em termos amplos, não estejam estabelecidos, como não terá sentido o estatuto, diploma orgânico por excelência, deixar de criar os órgãos necessários ao bom funcionamento da entidade, dentre os quais o órgão deliberativo máximo será a assembléia geral, por força do disposto no art. 4º, inc. VII.

Art. 8º Os entes consorciados somente entregarão recursos ao consórcio público mediante contrato de rateio.

§ 1º O contrato de rateio será formalizado em cada exercício financeiro e seu prazo de vigência não será superior ao das dotações que o suportam, com exceção dos contratos que tenham por objeto exclusivamente projetos consistentes em programas e ações contemplados em plano plurianual ou a gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outros preços públicos.

§ 2º É vedada a aplicação dos recursos entregues por meio de contrato de rateio para o atendimento de despesas genéricas, inclusive transferências ou operações de crédito.

§ 3º Os entes consorciados, isolados ou em conjunto, bem como o consórcio público, são partes legítimas para exigir o cumprimento das obrigações previstas no contrato de rateio.

§ 4º Com o objetivo de permitir o atendimento dos dispositivos da Lei Complementar n. 101, de 4 de maio de 2000, o consórcio público deve fornecer as informações necessárias para que sejam consolidadas, nas contas dos entes consorciados, todas as despesas realizadas com os recursos entregues em virtude de contrato de rateio, de forma que possam ser contabilizadas nas contas de cada ente da Federação na conformidade dos elementos econômicos e das atividades ou projetos atendidos.

§ 5º Poderá ser excluído do consórcio público, após prévia suspensão, o ente consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária ou em créditos adicionais, as dotações suficientes para suportar as despesas assumidas por meio de contrato de rateio.

I

O contrato de rateio é um dos dois contratos criados por esta lei, privativo, portanto, até este ponto da evolução do direito, dos consórcios públicos. É o menos importante dos dois, sendo o mais importante o contrato de programa, que verdadeiramente caracteriza a existência do consórcio.

O contrato de rateio, que não tem instrumento algum paralelo ou equivalente no direito público, é de escopo puramente financeiro, e deve disciplinar o modo como os entes consorciados aportarão e distribuirão recursos financeiros à pessoa representante do consórcio, e nada além disso. Sem tais aportes é evidente que o consórcio não terá como desenvolver suas atividades, ao menos, conforme o caso, no início.

O § 1º fixa que será formalizado a cada ano e que a vigência de cada um será equivalente à da dotação orçamentária que o suporta, o que significa que o ente que oferece o recurso apenas poderá fazê-lo enquanto vigorar a dotação do seu orçamento de ente federado da qual provenha o recurso.

Isso significa no máximo o último dia do ano (ou do exercício financeiro, em linguagem de orçamentação pública), salvo na exceção constante do mesmo § 1º, e que é a seguinte: as verbas destinadas ao consórcio para que este desenvolva objetos previstos na lei do plano plurianual, do ente federado que aporta o recurso, não precisarão limitar-se ao último dia do exercício, podendo estender-se até o último mês do último ano em que aquela meta esteja contemplada na lei do referido PPA, e se estenderão no tempo enquanto a mesma meta do PPA for renovada a cada atualização anual da lei do PPA.

Plano plurianual é aquele importantíssimo instrumento de planejamento das ações de governo, veiculado por lei local na forma da Constituição, art. 165 e seguintes, e que a cada ano é atualizado em seus anexos de metas, programas e diretrizes de ação governamental, sobretudo na área de investimentos. Assim, enquanto durar a meta, dentro de cada ente consorciado, a ser suportada por remessa de recurso que esse ente realiza em favor do consórcio por força de contrato de rateio, corolariamente poderá vigorar a autorização para que aquele numerário continue a ser remetido anualmente. Cessando a previsão da meta no PPA, com ela cessa a autorização para que o ente respectivo repasse ao consórcio, pelo contrato de rateio, a verba equivalente.

Mas não é apenas a lei local do PPA que pode autorizar o repasse por rateio anual e sucessivo ao consórcio, eis que o § 1º autoriza essa dilação de repasses, ao longo dos anos, em caso de a gestão associada de serviços públicos – já comentada anteriormente – também o prever, ou seja, e exemplificando: se no contrato de programa do consórcio está estabelecida gestão associada de serviços públicos por três anos entre o consórcio e um de seus consorciados, então esse ente somente por esse fato já está autorizado a prever em contrato de rateio repasses ao consórcio por três anos, que cubram, para o consórcio, aquela meta de gestão associada. Gestão associada de serviços, recorde-se, é a manutenção do serviço pelo consórcio e também por um consorciado isoladamente, nos termos e nas condições acordadas.

O § 2º, coerentemente com a matéria anterior do artigo, proíbe a aplicação genérica ou indiferenciada de recursos advindos ao consórcio por meio de rateio, valendo dizer que o dinheiro recebido por rateio, tal qual as verbas da previdência social ou as verbas de convênios, é dinheiro carimbado, ou seja, estrita e apertadamente vinculado ao propósito preestabelecido de aplicação, sem admissível alternativa. Não cai essa verba, nunca, no caixa geral, como caem os impostos, para a utilização que a cada momento for conveniente; se veio por rateio, a verba tem destino certo e estrito, e assim será fiscalizada a sua aplicação.

Mas seja compreendido que, se a lei não permite utilização genérica e indiscriminada dos repasses pelo rateio, isso não significa que cada futura despesa precisa ter sido antevista contabilmente com detalhamento máximo, bastando que se indique ao ente repassador, para atender ao comando legal, em que rubrica ou rubricas, ou a que título, serão gastos os repasses rateados, com nível razoável de detalhamento.

O que a lei não admite é que, após vir o recurso por rateio, apenas então o consórcio passe a decidir em que vai gastá-lo; ao menos uma indicação das rubricas, ou das contas, ou das aplicações precisamente discriminadas até razoável ponto de minúcia é o que precisará o consórcio prover e adotar como política prévia ao recebimento dos repasses por rateio – e apenas a prática, mais do que esta teoria, ensinará a fazê-lo de modo adequado.

II

O § 3º constitui outra obviedade da lei, casualmente muito semelhante à do inc. XII do art. 4º. Cada ente do consórcio, como o próprio consórcio em si, pode exigir – até judicialmente, se for o caso – o cumprimento do contrato de rateio por todos os consorciados. Seria diferente? Poderia ser diferente em um contrato, que como contrato obriga as partes? Qualquer comentário será perda de tempo sobre esta perda de tempo.

O § 4º remete à Lei de Responsabilidade Fiscal, a Lei Complementar federal n. 101, de 4 de maio de 2000, e para propiciar o seu atendimento obriga à pessoa representante do consórcio que forneça periodicamente as informações necessárias a cada ente consorciado, para que este consolide em sua contabilidade as despesas realizadas por força do rateio que sustentou. Correto, porque cada ente deve prestação de contas também com relação à LRF, e para tanto precisa dispor de todas as informações aptas a consolidar sua prestação de contas.

Destacam-se dentre as despesas do consórcio, pelo montante e pela conseqüente importância que ostenta, as despesas com pessoal, de modo que se o ente consorciado repassar por rateio ao consórcio determinada verba para que este atenda a despesa com pessoal, tudo isso deverá retornar informado ao ente, para que sua contabilidade final o possa espelhar e permitir transparente fiscalização, a começar pela do Tribunal de Contas.

Reste claro: tanto o consórcio deve prestar contas como o deve cada ente consorciado, que repassa verbas por rateio ao consórcio. A cada unidade monetária que se repassa ao consórcio, que venha a respectiva e correspondente prestação de contas ao repassador, e que por esse seja exigida; e a cada unidade monetária recebida e gasta pelo consórcio, que seja providenciada a comprovação oficial e idônea da despesa respectiva, na aplicação correta, se for verba vinculada.

Desse modo, se o consórcio repassa por rateio dez ao consórcio, dos quais dois devem ser gastos com um projeto, sete com pessoal e um com outras despesas predeterminadas, então que o demonstrativo da aplicação reflita e traduza exatamente isso.

Por fim, se a pessoa representante do consórcio for pública, então sua contabilidade será uma, também pública, e o tratamento do dinheiro a ser repassado do rateio será um; se for associação civil, evidentemente não poderá ser o mesmo o regime jurídico das despesas, o seu tratamento e a sua contabilidade. A lei freqüentemente generaliza esses tratamentos, porém realidades jurídicas e operacionais tão distintas como estas jamais se podem generalizar senão para pequenos e desimportantes efeitos – o que não é o caso neste ponto.

Desse modo, se for privada a pessoa do consórcio, então o ente repassador por rateio, que é sempre público, deverá exigir do consórcio demonstrações por este exeqüíveis e cabíveis na realidade de uma associação privada, e nunca mais que isso.

O § 5º, atento a viabilizar o cumprimento das regras deste artigo e do contrato de rateio por todos os consorciados, autoriza ao consórcio – após prévia suspensão – excluir o ente que deixe de consignar em seu orçamento anual ou em créditos adicionais (especiais, se inexistir a dotação adequada, ou complementares, se a existir insuficiente, na forma da Lei n. 4.320/64) a previsão de dotação suficiente para cobrir as despesas relativas ao contrato de rateio.

Nada mais razoável, pois que se não tem como manter sua parte de custeio do consórcio, o ente não pode nele permanecer, haurindo suas vantagens sem para elas contribuir. O que causa alguma espécie é a previsão de necessária suspensão do ente como medida preparatória da exclusão. Ora, parece que esse deveria ser um assunto interno para cada consórcio, o de saber se suspende o ente imprevidente, e por quanto tempo, e por quantas vezes, antes de poder excluí-lo formalmente.

Por vezes pode ser tão grave a imprevidência do ente que este já faria por merecer a expulsão desde logo, naturalmente após a fase defensiva e contraditória – mas possível desde logo, e não sujeita a uma suspensão que a lei apenas menciona como obrigatória, de modo frívolo e abusivo. O excessivo cuidado da lei parece ter ido longe demais, avançando pela autonomia administrativa e interna do consórcio.

A matéria é de ser disciplinada, sem dúvida, pelos atos organizacionais do consórcio ou da pessoa que dele resulte, portanto, quer já no contrato de programa do consórcio, quer ao menos no estatuto da pessoa que o representa. O que se renega é a peremptoriedade da ordem da suspensão, porque não é jurídica, nem regular.

Art. 9º A execução das receitas e despesas do consórcio público deverá obedecer às normas de direito financeiro aplicáveis às entidades públicas.

Parágrafo único. O consórcio público está sujeito à fiscalização contábil, operacional e patrimonial pelo Tribunal de Contas competente para apreciar as contas do Chefe do Poder Executivo representante legal do consórcio, inclusive quanto à legalidade, legitimidade e economicidade das despesas, atos, contratos e renúncia de receitas, sem prejuízo do controle externo a ser exercido em razão de cada um dos contratos de rateio.

I

Este artigo, no caput, é daqueles antitecnicamente generalizantes, concebidos por quem demonstra desconhecer que, se o consórcio pode ser autarquia e se pode ser pessoa privada como, por exemplo, uma associação civil – instituições juridicamente mais opostas que o dia e a noite –, então não é possível estabelecer para ambos os casos as mesmas regras. A grosseria do legislador, que mais uma vez aparenta jamais ter ouvido falar da natureza jurídica nem de associações civis nem de autarquias, é profundamente desalentadora ao estudioso desprovido, como é desejável, da mesma pretensiosidade.

Não é minimamente discutível que se o consórcio for representado por uma autarquia – e já foram indicados os quase insuperáveis problemas jurídicos para que o seja –, então as suas receitas de fato precisarão obedecer às normas de direito financeiro ditadas pela legislação própria, que é basicamente a Lei n. 4.320/64. Seria assim, obrigatoriamente, mesmo que a lei dos consórcios não tivesse perdido tempo de o dizer, porque quanto a isso não resta alternativa às autarquias, e há diversas décadas no direito brasileiro.

Se, porém, o consórcio tiver constituído uma pessoa privada, como uma associação civil, então simplesmente não haverá como cumprir a regra do caput, eis que uma associação civil não tem, formalmente, receitas públicas, nem tem como obedecer às regras publicísticas relativas às despesas públicas, uma vez que somente as pessoas públicas são dotadas das características institucionais que o permitam.

Se a lei dos consórcios deu ao consórcio a liberdade de escolher que natureza de pessoa jurídica constituir dentre uma pública e uma privada, então corolariamente – será que isso não passa pela cabeça do legislador? – precisa assegurar ao consórcio constituído sob forma privada (associação civil, por exemplo de excelência) o direito de constituir-se, orientar-se, reger-se e em suma viver apenas dentro do mundo do seu respectivo direito, o privado, e exclusivamente esse à exceção de qualquer outro.

Não tem o menor sentido, nem o menor cabimento, nem a mais remota lógica jurídica, imaginar que uma associação civil seja obrigada a desenvolver orçamentação e contabilidade públicas, ou a ter receitas nos moldes públicos, ou ainda a gerir suas despesas como se fora uma Prefeitura, uma Secretaria de Estado, um Ministério ou uma autarquia. Esses entes públicos e esses Poderes estatais têm natureza absolutamente inversa à de uma associação civil, e o mundo jurídico e institucional de cada um diverge em cento e oitenta graus, sendo tão suscetível de igualação quanto, repete-se, o dia e a noite.

Quer-se dizer com isso que jamais uma associação civil, ou outra pessoa de direito privado, poderá tratar suas receitas e suas despesas como se fora pessoa pública, de modo que o caput vale apenas para o caso de o consórcio ser representado pela autarquia que esta lei denominou associação pública, porém nunca, em hipótese alguma, fará qualquer sentido jurídico se assim não for, e se o consórcio houver constituído pessoa de direito privado para representá-lo.

E, nessa hipótese, poderá envidar todos os esforços que sua boa vontade permita para tentar adaptar-se às regras publicísticas de gestão e de planejamento, porém não terá, nem que queira, como atender ao caput.

II

Na (aposta-se que remota) hipótese de o consórcio ter constituído autarquia, também o parágrafo único deste art. 9º terá plena e indiscutível aplicabilidade, pois como pessoa jurídica de direito público interno o consórcio está sempre sujeito às diversas naturezas de fiscalização pelo Tribunal de Contas, sendo que o parágrafo único fixou que o TC responsável pela fiscalização da pessoa que o consórcio constituiu será aquele já destinado a fiscalizar as contas do representante legal do consórcio, que será sempre um chefe de Executivo.

Simplificando, se o consórcio é de Municípios, então apenas um Prefeito poderá representá-lo interna e externamente; se envolve somente Estados, somente um Governador poderá encabeçá-lo, e se englobar Estados e Municípios, apenas um Prefeito ou um Governador será o representante. Em qualquer desses casos, fiscalizará as contas da pessoa do consórcio o TC que deve originariamente fiscalizar as contas do seu representante.

Mas isso evidentemente não exclui a obrigação de os diversos TCs fiscalizarem como tarefa permanente as contas de cada um dos entes consorciados, e essa fiscalização, quanto a isso, seguirá desembaraçada e rotineira como se inexistisse consórcio.

O que se duvida possa ser realizada desimpedida e normalmente será a fiscalização por qualquer TC, das contas de uma associação civil. Não se vislumbra essa possibilidade em face de um problema jurídico e de outro problema operacional.

Problema jurídico: a Constituição criou o TC para fiscalizar contas públicas, como se lê do art. 71, e associações civis são pessoas de direito privado por excelência, que não compartilham em praticamente nada das características dos órgãos públicos.

Problema operacional: não o compartilhando, e ignorando, e desconhecendo por completo as regras publicísticas, que não lhes apresentam nenhuma utilitariedade, não se imagina como possam as associações civis, e as demais pessoas típicas e exclusivas de direito privado, submeter-se a uma fiscalização toda pública do primeiro ato e até o último.

Revela-se o parágrafo único tão impossível de executar, pelas pessoas de direito privado constituídas pelo consórcio, quanto o caput deste art. 9º, por mais boa vontade que demonstrem os dirigentes do consórcio.

E a lei exige modificação também aqui, para voltar ao mundo real e abandonar a fantasia que circunda este dispositivo quanto às pessoas privadas. Se é inútil este artigo quanto às autarquias, por outro lado revela-se simplesmente impraticável quanto às pessoas de direito privado.

Art. 10. (Vetado.)

Parágrafo único. Os agentes públicos incumbidos da gestão de consórcio não responderão pessoalmente pelas obrigações contraídas pelo consórcio público, mas responderão pelos atos praticados em desconformidade com a lei ou com as disposições dos respectivos estatutos.

Artigo anencéfalo qual o são algumas aves destinadas a finalidades religiosas após uma drástica operação, teve o caput vetado e somente o parágrafo único promulgado.

Que as pessoas naturais (ou físicas, na denominação que há largo tempo lhes atribuiu a legislação do imposto de renda) não respondem pelas obrigações das pessoas jurídicas que constituíram, ou que dirigem, é regra de certo modo já constante do Código Civil, art. 50, ainda que essa nova regra não seja tão explícita quanto a do art. 20, do anterior Código de 1916, que de um golpe separava a existência das pessoas jurídicas da existência dos seus membros.

Mas a lei dos consórcios não confiou na só existência da norma da maior lei civil, e reiterou a separação entre a pessoa do consórcio e as pessoas naturais que a dirigem, para responsabilizar estas últimas apenas em caso de praticarem atos ilegais, ou seja, abusivos de seus poderes ante as normações existentes. Nessa hipótese, respondem os dirigentes da pessoa constituída pelo consórcio, tanto civilmente para reparar danos patrimoniais ou morais, como criminalmente, se os atos praticados constituírem crime.

Se assumidas, porém, dentro do limite legal e regulamentar – e ainda que se possa eventualmente classificar como ousada, arriscada ou pouco ortodoxa a administração –, a pessoa do dirigente da pessoa constituída pelo consórcio não responde pelas obrigações assumidas por aquela pessoa jurídica.

Se assim se pode dizer em matéria de teoria geral das entidades civis constituídas pelo consórcio, quanto às autarquias é sempre preciso ter olhos para a Constituição Federal, art. 37, § 6º, assim como para o seu correspondente legal, o art. 43, do Código Civil, sendo que a Carta interfere até mesmo com relação a pessoa jurídica de direito privado prestadora de serviços públicos – e aí na maioria das vezes deverá se situar o consórcio.

Assim, pela Constituição, art. 37, § 6º, as pessoas jurídicas de direito público, assim como aquelas de direito privado prestadoras de serviços públicos, responderão pelos danos que seus agentes causarem a terceiros, o que constitui a regra da responsabilidade objetiva do Estado, sobre a qual tanta tinta e tanto papel são proveitosamente despendidos nos compêndios de direito público.

Se tais agentes públicos, entretanto, conforme venha a ser posteriormente apurado, houverem-se naquele episódio com dolo (intenção de atuar de modo irregular, ou assunção inescusável dos efeitos da sua conduta) ou com culpa (com imprudência, negligência ou imperícia, conforme descreve o Código Penal), então nesse momento nasce para a Administração o direito de contra aqueles seus agentes obter regressivamente, por meio administrativo ou judicial se for necessário, o ressarcimento do prejuízo que aqueles mesmos agentes lhe ensejaram (com a indenização ao terceiro prejudicado, paga pela Administração). Em caso de indemonstrado dolo ou culpa dos agentes no episódio, então é a Administração a única responsável pelo seu ressarcimento, sem poder repassar esse ônus a ninguém.

Aplica-se portanto integralmente a regra do art. 37, § 6º, ao consórcio, quer seja representado por autarquia seja qual for o objeto, quer por pessoa de direito privado se prestar serviço público. Combinem-se necessariamente, então, e sejam consideradas em conjunto e complementarmente as regras deste parágrafo único, do art. 10, com as da Carta, art. 37, § 6º – as últimas das quais absorvem as disposições do Código Civil, art. 43.

Art. 11. A retirada do ente da Federação do consórcio público dependerá de ato formal de seu representante na assembléia geral, na forma previamente disciplinada por lei.

§ 1º Os bens destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou retrocedidos no caso de expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou de alienação.

§ 2º A retirada ou a extinção do consórcio público não prejudicará as obrigações já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas.

I

Este artigo disciplina a retirada de membros do consórcio. Se por qualquer motivo de sua conveniência ou de sua necessidade algum membro quiser ou precisar sair do consórcio, então deverá formalizar o respectivo requerimento na assembléia geral, o qual será assinado pelo representante desse membro. Tal representante poderá ser o chefe do Executivo do ente, ou outro nomeado expressamente para tanto.

Quanto à previsão do caput de que a forma desse requerimento deve ser previamente disciplinada por lei, revela outra vez o exagero do legislador, já que esse assunto pode estar apenas tangenciado em alguma lei de cada ente – e desejavelmente a lei que ratifique o protocolo de intenções, ou de outro modo para cada ato que cada membro queira praticar provavelmente dependerá de lei específica, o que é rematado absurdo.

Assim, para não contrariar o caput torna-se desejável que cada lei, de cada membro do consórcio, ratificadora do protocolo de intenções que esse ente celebrou, desde logo preveja algo sobre a forma de retirada, a título do “disciplinamento” a que se refere o caput. Essa matéria há de ser disciplinada, isso sim, ou já no contrato de programa ou, por excelência, no estatuto do consórcio, não se exigindo de lei alguma que verdadeiramente a discipline, no sentido técnico de qualquer disciplinamento. A lei apenas inicia o assunto, mas tecnicamente não o pode esgotar.

II

O § 1º reza que os bens destinados ao consórcio público pelo consorciado que se retira somente serão revertidos ou retrocedidos – a ele, ente que se retira – no caso de expressa previsão no contrato de consórcio público, ou no instrumento de transferência ou de alienação.

Significa que em princípio os bens que cada ente destina ao consórcio são para no consórcio permanecerem mesmo que o destinador venha a se retirar, essa a regra. A exceção é dupla: se o contrato de programa, ou se o instrumento de transferência, ou de alienação, se algum desses instrumentos previu a reversibilidade de certos bens em caso de retirada do ente que os cedeu ao consórcio, então seja cumprida essa previsão, manifestação expressa, como foi, da vontade do ente.

Os bens aqui referidos podem ser móveis e imóveis, e o instrumento de transferência ou de alienação variará conforme cada caso, na forma da legislação civil e das regras administrativas internas de cada ente. Não cabe licitação nesse caso por inexigível, já que apenas ao consórcio, ao qual o ente aderiu, os bens podem ser transferidos ou alienados; mais do que a mera autorização para dispensa de licitação, constante o do inc. XXVI, do art. 24, da lei de licitações, o caso é de autêntica inexigibilidade por inviabilidade de competição, com base no art. 25, caput, da mesma lei licitatória.

Em caso de dissolução do consórcio, aqueles bens que o ente retirante lhe deixou devem ter a destinação que a lei, ou o contrato de programa, ou o estatuto, previr(em) – e esses instrumentos não deverão, por princípio de indisponibilidade dos interesses públicos, prever outra coisa que não a reversão ao ente a que pertenciam antes da celebração do consórcio.

III

O § 2º estabelece que a retirada (de algum ente consorciado) ou a extinção do consórcio público – e até aqui tratou de coisas completamente distintas – não prejudicará as obrigações já constituídas, inclusive os contratos de programa, cuja extinção dependerá do prévio pagamento das indenizações eventualmente devidas.

Voltou o legislador a lançar no mesmo balaio institutos ou fatos tão distintos quanto a extinção do consórcio, e a retirada de algum membro, prevendo para ambas as mesmas conseqüências e os mesmo efeitos. O legislador, na sua ânsia de resolver problemas distintos e incomunicáveis, foi outra vez de uma grosseria e de um primarismo únicos. Quanto ao final do dispositivo, menciona “extinção dos contratos de programa”, deixando o leitor de barbas de molho quanto ao que venha a ser isso.

Tentando organizar tanta confusão, obtida pela lei em tão pouco espaço, tratemos em primeiro lugar da questão extinção do consórcio, ante as obrigações que havia assumido.

Alguém em sã consciência imagina que as obrigações assumidas por um consórcio que se extingue não serão prejudicadas? Quem as cumpre, se o ente obrigado se extinguiu?

Essa matéria somente pode ter alguma factibilidade se as leis que ratificaram o protocolo de intenções firmado pelos consorciados, e se o contrato de programa, também firmado por todos, expressamente responsabilizarem cada ente pelas obrigações do consórcio em caso de extinção deste – e mesmo assim tudo isso apenas servirá como fundamento para o credor das obrigações mover ação contra cada ente, e nada mais que isso se cada qual resolver ignorar aquele compromisso legal e contratual.

O papel em branco, afirma-se, aceita qualquer inscrição, em lei ou no instrumento que for, mas a realidade prática da vida dos devedores de obrigações é bem outra – e agora o legislador, em vez de apenas primitivo, revela-se também de uma ingenuidade encantadora, quixotesca.

Em caso de inexistirem as previsões legais e contratuais naquele sentido indicado, então ao credor das obrigações restará apenas o fundamento deste § 2º, deste art. 11, desta lei dos consórcios públicos, para intentar judicialmente a satisfação dos seus créditos contra os entes integrantes do consórcio extinto – e o seu sucesso não será tão simples quanto se possa imaginar, à luz, também, do disposto no parágrafo único do art. 10.

IV

Quanto, agora, à extinção do contrato de programa, referido ao final do § 2º e de modo incomunicável – ao que parece – com a extinção do consórcio, prevê o dispositivo que esta dependerá do prévio pagamento de indenizações eventualmente devidas.

Inicialmente, como conseguiu o legislador separar a extinção do consórcio da extinção do contrato de programa, se com a primeira fatalmente o contrato de programa segue junto, e se extingue no mesmo ato de extinção do consórcio? Não se vislumbra a possibilidade de se extinguir um consórcio sem corolariamente se extinguirem todos os seus atos constitutivos, como por exemplo, e por excelência, o contrato de programa. A separativa hipótese da lei é simplesmente inviável do prisma jurídico, sob o qual não faz nenhum sentido.

O que se precisa extrair deste miserável imbróglio que o legislador conseguiu promover em tão poucas linhas é que precisaria o contrato de programa ter previsto, ou que precisa prever, a obrigação de o consórcio, como condição para se extinguir, antes solva todos os compromissos contratuais assumidos, indenizando o que for necessário, e respondendo integralmente por aquelas obrigações do consórcio. Somente assim será juridicamente decente a previsão de extinção do consórcio, a qual, como se disse, uma vez procedida implica a extinção do contrato de programa.

Agora seja focada a questão da retirada de algum membro do consórcio. Esse é um assunto completamente diverso do primeiro dentro deste § 2º, e muito mais simples de visualizar com relação às remanescentes obrigações do consórcio, que continua a existir mesmo após a retirada daquele membro.

As obrigações do consórcio, nessa hipótese, evidentemente permanecem, já que não seria porque um “sócio” se retira que a pessoa jurídica devedora deixaria de dever as obrigações que assumiu. A pessoa que representa o consórcio, apenas com os entes remanescentes, que arque com seus compromissos.

Pode ocorrer, isso sim, que os contratos firmados pela pessoa que representa o consórcio preveja alguma redução de obrigações da contratante em caso de retirada de algum de seus membros, e assim o objeto do contrato fique menor pela retirada desse membro. É natural que tal venha a ocorrer, tendo em conta que, se aqueles contratos envolverem o território de todos os entes consorciados, com a retirada de algum, diminuindo o objeto, sejam correspondentemente reduzidas as obrigações do consórcio. Mas as que restarem obviamente precisarão ser normal e regularmente atendidas pelo consórcio.

O artigo seguinte trata desse tema.

Art. 12. A alteração ou a extinção de contrato de consórcio público dependerá de instrumento aprovado pela assembléia geral, ratificado mediante lei por todos os entes consorciados.

§ 1º Os bens, direitos, encargos e obrigações decorrentes da gestão associada de serviços públicos custeados por tarifas ou outra espécie de preço público serão atribuídos aos titulares dos respectivos serviços.

§ 2º Até que haja decisão que indique os responsáveis por cada obrigação, os entes consorciados responderão solidariamente pelas obrigações remanescentes, garantindo o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram causa à obrigação.

I

Se o art. 11 cuida dos efeitos da extinção do consórcio, este art. 12, até certo ponto repetindo o anterior, trata ainda da forma e das conseqüências da extinção do contrato de consórcio, e das responsabilidades dela decorrentes.

Em primeiro lugar seja reiterado que contrato de consórcio não é senão o contrato de programa, disciplinado no art. 13, conforme se adiantou nos comentários ao art. 3º. Não pode ser outro, ou de outra forma o consórcio teria o contrato de consórcio, o contrato de programa e o contrato de rateio, num evidente exagero e multiplicidade de funções, quando se sabe que o marco inicial do consórcio, que indica a sua instituição oficial e formal, é o contrato de programa, através do qual os entes em consórcio combinam todas as condições principais de colaboração. Nesse sentido este art. 12 parece ter querido completar o art. 11 na sua menção à extinção do contrato.

O caput estabelece, com a imprecisão habitual quanto às formas e à lógica jurídica, que a alteração ou a extinção do contrato de programa dependem de aprovação, na assembléia geral, de um documento, e de sua ratificação por lei de todos os entes consorciados.

O despautério se dá na exigência de lei para aprovar a extinção do contrato de programa, que na verdade estará extinto caso o consórcio mesmo se venha a extinguir. Ora, se pelo art. 11 já estão dados os meios para o consórcio se extinguir, e se da sua extinção o contrato de programa corolariamente se extingue, então não tem nenhum sentido falar, no art. 12, em extinção somente do contrato de programa, nem, portanto, de lei que ratifique essa extinção.

Se a extinção do consórcio inclui necessariamente a do contrato de programa, então se alguma lei for necessária será para disciplinar a extinção do consórcio, como reza o art. 11, caput, e não de atos constitutivos isolados do consórcio, como o contrato de programa. O consórcio, principal, se extinto, leva à extinção os acessórios. Nessa parte o art. 12 carece de qualquer sentido.

Mas o caput menciona também alteração do contrato de programa, informando que depende de instrumento aprovado pela assembléia geral e posteriormente ratificado por lei de todos os consorciados – o que é lógico, porém se pode revelar de difícil implementação ou de efeitos inesperados, como no caso de apenas alguns consorciados conseguirem aprovar a lei que ratifica a alteração aprovada pela assembléia, e outros não.

Nessa hipótese, altera-se o consórcio apenas quanto aos que conseguiram editar lei? Parece claro que não, porque sem a anuência legal de todos não há como implementar a vontade de todos, que fora também ratificada em leis ao início, quando da ratificação do protocolo de intenções por todos os consorciados.

Quanto a quem deva apresentar o documento de extinção, ou de alteração, à assembléia geral, pode ser qualquer ente consorciado por seu representante, ante o silêncio da lei.

II

O § 1º, redigido com a mesma falta de técnica, trata de assuntos variados aparentemente decorrentes da extinção do contrato de programa, porém sem o mencionar. Deveria tê-lo feito, porque o caput cuida tanto da extinção quanto da alteração.

Partindo, então, desse pressuposto, o que se conclui é que em caso de extinção do contrato de programa – e outra vez se denuncia que não há como se extinguir o contrato de programa sem com ele se extinguir o próprio consórcio – os direitos e as obrigações decorrentes da gestão associada de serviços, se o consórcio contiver essa gestão associada no objeto, porque pode não conter, serão devolvidos aos entes até então consorciados, na medida em que cada qual seja ou tenha sido titular desses serviços.

Gestão associada de serviços é, na forma do art. 4º, inc. XI, a prestação do serviço tanto pelo consórcio como por um ente consorciado isoladamente e por si. Dividem-se nesse caso, naturalmente, as áreas de atuação e as abrangências.

Mas a titularidade dos serviços, referida no § 1º, é também assunto discutível, quando se trata do consórcio. Os serviços prestados pelo consórcio são titularizados pelo consórcio e por ninguém mais. Na extinção do contrato de programa, ou do consórcio, esses serviços provavelmente serão redivididos entre os antigos consorciados, ou mesmo deixarão de ser prestados.

Titular de serviço, inequivocamente, é apenas aquele ente que presta o serviço isoladamente, porque nunca se desfez dessa titularidade na gestão associada. Extinto o consórcio, e portanto a gestão associada, o serviço continua com o ente que o prestava mesmo enquanto durou o consórcio. Nesse caso, obrigações e direitos relativos ao serviço permanecem com o ente que o presta.

Na gestão associada, entretanto, cada ente originariamente titular de um serviço abre mão dessa titularidade em favor do consórcio, visando vantagem e conveniência para todos os membros do consórcio. Se abriu mão, deixou de ser titular, de modo que na extinção do consórcio não se pode cogitar uma simples e singela devolução do serviço que era coletivamente prestado pelo consórcio a cada ex-membro. Da prestação coletiva, para que sejam devolúveis os serviços, será preciso primeiro individualizar cada área de competência territorial, e apenas então se poderá passar a equacionar quanto ao destino dos bens, dos direitos e das obrigações de cada parte do antigo serviço coletivamente prestado.

Cada parte, então, caberá a cada ente, agora novamente isolado, e os bens, e os direitos, e as obrigações agregadas a essa parte do serviço serão de exclusiva responsabilidade desse ente.

Além de expor esse óbvio efeito da dissolução do consórcio, não se imagina outra utilidade para este § 2º, que apenas devolve a cada qual – membro do consórcio extinto – o que é seu.

III

Também o § 2º deve estar se referindo ao caso de extinção do contrato de programa, e com isso do próprio consórcio, ou de outro modo não faz sentido.

E também não diz mais que o óbvio, ao informar que enquanto não seja expressamente dividida a responsabilidade de cada ente do consórcio que se extingue todos os entes até então consorciados responderão solidariamente por todas as obrigações do consórcio, remanescentes à extinção. Não seria diferente, se quem contraiu obrigações não foi cada ente, mas a pessoa que os entes em conjunto constituíram.

Responsabilidade solidária é a que decorre do conceito civil de solidariedade, definida no Código Civil, art. 264, como aquela situação em que na mesma obrigação concorre mais de um devedor, cada qual obrigado à dívida toda. Se a obrigação era do consórcio, todos os seus integrantes se obrigam à dívida toda assumida pelo consórcio, uma vez que cada pessoa que integra o consórcio dissolve a sua personalidade na pessoa constituída pelo consórcio, não havendo como imaginar uma responsabilidade, em caso de extinção, que não seja de todas as pessoas que um dia se consorciaram.

Sim, porque nem o protocolo de intenções, nem o contrato de programa, nem o contrato de rateio, nem o estatuto da pessoa representante do consórcio, nem as leis ratificadoras do que quer que seja podem prever ou antever divisão de responsabilidade por obrigação que um dia venha a ser assumida pelo consórcio, primeiro porque esses instrumentos associativos não detêm clarividência que o permita, e segundo porque se os entes constituem uma pessoa, então investem essa pessoa em poderes de contrair obrigações de modo que genericamente atenda ao interesse comum dos consorciados, sem qualquer imaginável divisibilidade obrigacional para o futuro.

Encerra este § 2º uma autêntica deturpação da regra do § 6º do art. 37 da Constituição Federal, sobre direito de regresso contra agentes que agem com dolo ou culpa e que com isso causam prejuízo à Administração.

Na forma nada técnica da parte final deste § 2º, parece o dispositivo garantir a cada ente consorciado, após saldar as obrigações do consórcio extinto, obter das pessoas físicas que contraíram a obrigação pelo consórcio o regresso do que despenderam com aqueles adimplementos.

Se for isso o que o indecifrável dispositivo pretende, é absolutamente irrazoável, porque os agentes do consórcio que contraíram em nome deste a obrigação podem tê-lo feito sem nenhum dolo e sem nenhuma culpa, atuando rigorosamente dentro de suas competências, suas atribuições e seus limites profissionais, de modo que não cabe imaginar responsabilizá-los pelo que quer que seja – e vide outra vez o art. 10, parágrafo único, nesse sentido.

Se, entretanto, se configura culpa ou dolo por parte daqueles agentes, então sempre caberá falar em ação regressiva contra eles, como sempre caberá ação de indenização, por qualquer ente do ex-consórcio, contra outro ente que deixe de arcar com a responsabilidade que o consórcio em extinção conseguiu definir nos termos deste § 2º, parte inicial.

Art. 13. Deverão ser constituídas e reguladas por contrato de programa, como condição de sua validade, as obrigações que um ente da Federação constituir para com outro ente da Federação ou para com consórcio público no âmbito de gestão associada em que haja a prestação de serviços públicos ou a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.

§ 6º O contrato celebrado na forma prevista no § 5º deste artigo será automaticamente extinto no caso de o contratado não mais integrar a administração indireta do ente da Federação que autorizou a gestão associada de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação.

§ 7º Excluem-se do previsto no caput deste artigo as obrigações cujo descumprimento não acarrete qualquer ônus, inclusive financeiro, a ente da Federação ou a consórcio público.

I

Este longo artigo disciplina talvez o mais importante tema da lei dos consórcios, o contrato de programa, instrumento que uma vez celebrado permite concluir que originou o consórcio. Enquanto os consorciandos são apenas signatários do protocolo de intenções disciplinado no art. 4º, não são efetivamente consorciados, porque ainda nenhum consórcio existe. Ao celebrarem o contrato de programa, entretanto, tornam-se consorciados, porque nesse ato nasce o consórcio.

A própria lei o reconhece, porém sem a clareza desejável, quando em alguns momentos trata o contrato de programa por contrato de consórcio, como no art. 2º, inc. II, ou no art. 11, § 1º. Em outro momento, o art. 3º, poderia ter esclarecido à suficiência essa questão, porém ali apenas e singelamente estabelece que o consórcio será constituído “por contrato”, e para se concluir que esse é o contrato de programa é preciso ler a lei inteira, e harmonizar seus componentes – mas a conclusão é forçada, de que o contrato de consórcio é apenas e tão-somente o contrato de programa.

O caput deste art. 13 prevê que as obrigações que reciprocamente combinam (I) dois ou mais entes da Federação, entre si, ou (II) um ente da Federação e um consórcio público, no âmbito de (III) gestão associada para a prestação de serviços públicos ou para a (IV) transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.

São, como se percebe e como vem sendo usual nas mais recentes leis nacionais, muitos institutos e muitas idéias encavaladas, o que dificulta significativamente a visualização de todo o espectro que a lei pretendeu abranger, e para consegui-lo é preciso desmembrar o dispositivo em seus elementos.

Iniciando-se então o desmembramento, tem-se que o contrato de programa pode ser celebrado entre entes da Federação ou então entre um ente e um consórcio. São duas hipóteses, ou duas possibilidades, absolutamente distintas e rigorosamente inconfundíveis, e o legislador não se deve ter apercebido da mina de ouro que colocou ao dispor de todos os Municípios, os Estados, o Distrito Federal e a própria União com esse passo.

Com efeito, já deve ter restado claro aos entes federados que apenas leram a lei, sob todos os aspectos jurídicos e operacionais imagináveis, quão terrivelmente árduo e difícil é constituir um consórcio. Ora, se um consórcio se concretiza através de um contrato de programa, e se o contrato de programa, pelo caput deste art. 13, pode ser celebrado entre entes federados mesmo fora de um consórcio, então por que diabos – poderão os entes se perguntar – celebrar consórcio, se aqueles entes podem celebrar somente o contrato de programa, e nele inscrever todos os magnos e relevantíssimos objetivos, metas e propósitos de um consórcio?

Terá atinado o legislador com isso, em plena lei dos consórcios públicos, que se supõe vocacionada a inspirar a formação de consórcios e não de outra coisa? O fato é que a lei deu essa ensancha aos entes federados, que é a de obter os bons resultados de um consórcio mesmo fora de qualquer consórcio – bastando-lhes entre si celebrar um contrato de programa com aqueles todos objetos.

Aos que o quiserem fazer, a porta legal está aberta, sem o concurso de qualquer chicana, evasiva ou subterfúgio.

Aos entes federados que, entretanto, queiram celebrar o consórcio, e ainda na forma do caput, se esse consórcio envolver o que a lei (também de forma tudo menos clara) denominou gestão associada, então essa gestão poderá ser a) de serviços públicos ou b) de transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal ou de bens necessários à continuidade dos serviços transferidos.

Neste ponto uma pausa, e insista-se: o contrato poderá não envolver nenhuma gestão associada no pouco claro sentido que a lei lhe dá em dispositivos como o art. 4º, inc. XI, e § 3º; art. 8º, § 1º; art. 12, § 1º, e mesmo este art. 13, § 2º. Se não envolver, então simplesmente não se aplica toda a parte do caput relativa à gestão associada, tendo aplicação apenas o que dele restar.

Mas se o consórcio envolver gestão associada de serviços públicos, ou se envolver a transferência de pessoas, encargos e bens para atender àqueles serviços ou para atender a outras necessidades do consórcio, então o contrato de programa deverá especificar minuciosamente todas as condições relevantes a regrar tal associação de esforços, tais serviços, tais transferências.

Quanto, e o quê, e onde de cada serviço cabe a cada ente; qual a política remuneratória; que bens, que direitos, que encargos, que contingentes de pessoal, e como serão transferidos por cada ente ao consórcio, todas essas regras e muitas outras peculiares a cada caso deverão ser objeto de clara e precisa – muito mais precisa do que esta lei é – descrição no contrato de programa que os entes celebrem, já que para isso existe um tal contrato.

No mais, o contrato de programa deverá atender, em tudo que for possível, ao disposto na extensa seqüência do artigo.

II

O § 1º estabelece as regras, os requisitos ou as condições que o contrato de programa deve atender, em dois incisos.

O inc. I fixa que aquele contrato deve atender à legislação de concessões e permissões de serviços públicos, especialmente quanto ao cálculo de tarifas e à regulação dos serviços a serem prestados.

Não poderia ter sido mais infeliz, e para ter dispositivos dessa péssima qualidade sinceramente não seria necessária lei alguma.

O contrato de programa atenderá à legislação local sobre concessões e permissões de serviço – e não à legislação federal, da Lei n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, que não é nacional mas apenas e tão-somente federal, porque a Constituição não atribuiu competência à União para ditar normas gerais desse assunto a Estados, Distrito Federal e Municípios[11] – apenas no caso de envolver em seu objeto alguma concessão ou permissão de serviço, e não terá de atender a legislação alguma sobre esse tema se não envolver. A lei parece partir do pressuposto de que o consórcio terá como objeto alguma concessão ou permissão de serviço, o que em absoluto nem sempre é verdade.

Em caso de administrar alguma concessão ou permissão de serviço, o contrato de programa deverá desde logo indicar que regras legais irá obedecer, as quais poderão ser resumidas na lei federal ou poderão ainda ser as do Estado a que pertençam os Municípios envolvidos; em caso de mais de um Estado participar, aí, sim, será sem duvida lógica a utilização da lei federal.

Seja como for, qualquer lei de concessão resolverá somente em parte o problema, apenas dando as premissas e as bases sobre que se irão assentar as condições, em minúcia e em ponto pequeno, de execução do serviço concedido ou permitido, seja outorgado diretamente ao consórcio, seja – o que é mais provável – outorgado a particular após licitação, e sendo apenas administrado pelo consórcio.

O inc. II deste § 1º estabelece que contrato de programa deverá prever procedimentos que garantam a transparência da gestão econômica e financeira de cada serviço em relação a cada um de seus titulares. Nada de novidade contém, e a regra da transparência, que sob essa denominação não consta nem da Constituição, nem de outros diplomas orgânicos, parece ter sido construção dos Tribunais de Contas, significando a garantia de clara acessibilidade do cidadão, e da fiscalização, às contas públicas, de modo a favorecer tanto apreciação quanto controles.

Não constitui novidade como regra de conduta ao poder público, mas tão-só reiteração da obrigação, imanente à função pública, de assegurar a publicidade dos seus negócios, sendo que nesse caso de entes federados consorciados a preocupação foi de que o consórcio assegure a cada um daqueles entes toda a possível visualização da marcha dos serviços outorgados ou ao consórcio ou a particular em administração do consórcio.

Cada ente consorciado precisa ter acesso permanente ao andamento dos serviços, originariamente seus, que foram concedidos ou permitidos a terceiro, para que indiretamente possa contribuir no seu controle, e isso se pode dar através de livros, demonstrativos, filmes, fotografias, estatísticas periódicas e rotineiras, publicações da mais variada natureza, e por diversos outros meios. O que importa, afinal, é manter os entes federados permanente e incessantemente a par dos acontecimentos que cercam a prestação dos serviços concedidos ou permitidos; quanto mais nesse sentido se fizer, mais de perto se estará observando a lei, assim como os princípios relativos ao controle da administração.

III

O § 2º cuida especificamente da hipótese de a gestão associada de serviços – se existir, pois que se não existir não se aplica o parágrafo – gerar aquela transferência de bens, pessoal, serviços e encargos necessários aos serviços transferidos, a qual pode ser total ou parcial. Nessa hipótese de a transferência existir, reza a lei que o contrato de programa deverá, sob pena de nulidade, conter as cláusulas previstas nos incs. I a VI, deste § 2º.

O inc. I contém a primeira, e se refere à descrição e à enumeração dos encargos transferidos, e à previsão de responsabilidade subsidiária do ente que os transferiu ao consórcio. Significa isso que o contrato de programa deverá indicar com precisão todos os ônus, os compromissos e as responsabilidades tributárias, previdenciárias e de outras eventuais naturezas financeiras ou econômicas, ou ainda institucionais, que cada ente transfere ao consórcio, sendo que o que do contrato não constar é de ser tido como não-transferido.

Também deve constar expressa a cláusula de responsabilidade subsidiária do ente transferidor do encargo, em caso de inadimplemento pelo consórcio, vale dizer: em caso de o consórcio descumprir o compromisso e deixar de honrar o encargo, então nesse momento nasce para o ente transferidor a responsabilidade de honrá-lo, como se não o houvesse transferido.

Responsabilidade subsidiária é aquela substitutiva, adventícia, supletiva à principal, que neste caso não é originária do ente que transfere o encargo, e que apenas lhe tocará em caso de o consórcio descumprir o mesmo encargo. Não está nesse sentido prevista no Código Civil, e para Plácido e Silva significa a responsabilidade “de reforço” e “a que vem reforçar a responsabilidade principal, desde que não seja esta suficiente para atender os imperativos da obrigação assumida”[12]. Nesse sentido, há de ser, tanto pela teoria do direito quanto por este imperativo da lei dos consórcios públicos, expressamente indicada, não se a admitindo apenas presumida ou subjacente.

O inc. II fixa que também as penalidades por descumprimento daqueles encargos devem estar estabelecidas no contrato de programa. Dispositivo lógico e que completa a exigibilidade do anterior, não retira nem reduz a responsabilidade subsidiária do ente transferidor dos encargos, mas apenas comina a sanção merecida pelo consórcio descumpridor do encargo que lhe foi transferido.

Variarão essas penalidades em ampla gama, dependendo da circunstância e das características peculiares do consórcio, e sobretudo dos serviços a que a transferência pretendeu atender, podendo ser de redução ou devolução de serviços ou de outra natureza operacional, carecendo de sentido a pena pecuniária nesse caso, já que o descumprimento do encargo pelo consórcio se deveu por certo a problema financeiro. Apenas fica claro que as penalidades precisarão constar explicitamente do contrato de programa que transfira encargos, direitos, bens ou pessoal do ente federado ao consórcio.

O inc. III contém regra que de certo modo já está implícita no inc. I, pois que quando o ente transfere encargos e pessoal por certo nessa ocasião estabelecerá o momento em que se dará essa transferência, assim como os deveres do consórcio quanto àqueles serviços ou encargos transferidos – não tem sentido imaginar cumprir o inc. I sem nesse mesmo passo atender também ao inc. III, tão essencial ao aperfeiçoamento da obrigação do inc. I se revela o cumprimento do inc. III. O inc. III, assim, contém ordem que forçosamente já vem implícita no inc. I, do mesmo modo que um contrato de locação jamais poderia pactuar esse negócio sem nesse mesmo momento informar quando tem início a locação.

O inc. IV contém outra platitude da lei, e já se adianta que o inc. V, mais uma ainda. O que se quer com isso significar é que toda a matéria dos incs. III a V de certo modo poderia estar contida já no inc. I, pois que esses incisos todos elencam requisitos e informações tão essenciais ao contrato de programa em caso de gestão associada de serviços que, francamente, não se imagina como algum consórcio os poderia negligenciar, ou deles se esquecer deixando de os prever, de modo atento e detalhado, já quando da própria redação do contrato de programa.

Os incs. IV e V, em conjunto, exigem que o contrato de programa indique quem arcará com o ônus e os passivos do pessoal transferido (IV), e também que identifique os bens que terão apenas a sua gestão transferida, e, por fim, que fixe o preço daqueles que serão alienados ao contratado.

O inc. IV dá a impressão de que o pessoal a ser transferido carregue passivo – o que significa obrigações vencidas e não pagas –, e isso jamais deve ser a regra, pois que o consórcio não é sucessor de empregador inadimplente e precisa ser evitado pelo ente transferidor, que antes de o transferir está ao menos moralmente obrigado a quitar as obrigações passadas, e repassar pessoal desacompanhado de dívidas. Quanto ao ônus referido, significa tão-só os salários e os encargos sociais, o que é lógico e tecnicamente forçoso, e precisa ser delimitado e mensurado antes do trespasse para efeito de planejamento do consórcio que recebe aquele pessoal.

Seja como for, deve o contrato de programa indicar quem arcará com o ônus que acompanha o pessoal transferido, pois, inobstante o afirmado quanto à inconveniência de se repassar algum passivo do pessoal, pode ocorrer de convir tanto ao consórcio quanto ao ente transferidor do pessoal repartir os ônus futuros inerentes a esse pessoal, como por exemplo o ente pagando o salário e o consórcio pagando acessórios, vantagens e encargos. Essa importantíssima matéria – ônus do pessoal – há necessariamente de estar prevista de modo transparente e estreme de dúvidas no contrato de programa.

O inc. V terá sentido apenas se na gestão associada existirem bens que terão apenas a sua administração, ou a sua gestão, transferida, com o bem permanecendo sob a titularidade do ente que transfere a sua gestão. Um trator poderá continuar pertencendo ao Município que se consorcia, mas a sua administração, o seu uso, poderá ser do consórcio, para exemplificar. Em outro exemplo, um imóvel também pode ter sua administração transferida de um Estado para o consórcio de que faça parte, sem entretanto que a sua titularidade passe ao consórcio.

Em caso de existirem bens que devam ser alienados em definitivo ao contratado – e nesse momento a lei quer indicar a pessoa que contrata com o consórcio, seja o concessionário, seja algum prestador de serviço por outro instrumento, e não o consórcio –, então o contrato de programa deverá indicar o preço. Isso é mais do que óbvio, e não será apenas o preço a constar obrigatoriamente do contrato de programa, porém também que modalidade de alienação será utilizada, e, ao menos por alto, como balizas de comportamento, em que condições o negócio será realizado.

Sobre a conveniência de se alienarem bens públicos a particular, e sobre que bens poderiam ser esses, di-lo-á a circunstância particular de cada caso. Quanto à alienação em si, dependerá da legislação própria de cada ente que celebra o contrato de programa, pois que não é livre de embaraços essa operação negocial, sobretudo quanto à questão da licitação, uma vez que todas as exigências da legislação de todos os entes precisarão ser atendidas, visto não ser o consórcio o adquirente daqueles bens, mas um particular contratado pelo consórcio.

O inc. VI, último do § 2º, tortuosamente antevendo uma possível situação que nem sempre ocorrerá, indica que o contrato de programa precisará descrever “o procedimento para o levantamento, cadastro e avaliação dos bens reversíveis que vierem a ser amortizados mediante receitas de tarifas ou outras emergentes da prestação dos serviços”.

Trata-se de uma situação que poderá jamais ocorrer na vida de um consórcio, cujo objeto, casualmente, nada tenha a ver com bens reversíveis amortizáveis, de modo que nesses casos o contrato de programa deverá simplesmente ignorar este inciso. O legislador lança no texto da lei uma regra que muito amiúde será absolutamente estranha a grande número de consórcios que venham a se constituir, dando a falsa impressão de que vale para todo e qualquer consórcio.

Se entretanto se tratar de um contrato de programa para a constituição de um consórcio cujo objeto admita que possa ocorrer a hipótese deste inciso, então esse contrato deverá indicar como se cadastrarão e como se avaliarão os bens reversíveis que, adquiridos financiadamente pela pessoa representante do consórcio, venham ter o seu financiamento pago através de tarifas pagas pelos usuários do serviço ao qual os bens estão alocados.

Bens reversíveis são aqueles que um dia reverterão, ou retrocederão, ou serão incorporados ao patrimônio dos entes que assinam o contrato de programa e que se consorciam. Já são adquiridos, financiadamente, nessa condição, sabendo a pessoa do consórcio que o pagamento do financiamento será pelas tarifas e pelos preços cobrados dos usuários do serviço ao qual servem os bens.

A lei não exige que o contrato de programa faça mais do que isso nesse ponto, porém é evidente que, se o consórcio de vários entes federados compra bens que um dia reverterão aos entes integrantes do consórcio, então nos seus atos administrativos internos, que deliberem efetuar aquela compra, também precisará ficar desde logo determinado em que casos, quando e em que circunstâncias os bens reverterão aos entes, e que bem reverterá a que ente consorciado. É livre o consórcio para dispor à vontade sobre esse assunto, mas sem dúvida, e mesmo ante o silêncio da lei, precisará fazê-lo.

IV

O § 3º comina de nulidade “a cláusula de contrato de programa que atribuir ao contratado o exercício dos poderes de planejamento, regulação e fiscalização dos serviços por ele próprio prestados”, e dá ao aplicador a idéia de que o legislador imagina que está escrevendo para crianças ou para jejunos absolutos em matéria jurídica, e nos rudimentos da administração pública.

Com todo efeito, é de indagar se passaria pela cabeça de algum administrador público a idéia de contratar um prestador de serviço que planejasse o mesmo serviço, ou que regulasse esse serviço, ou, o pior de tudo, que fiscalizasse oficialmente o próprio serviço que presta. Não existirá, acaso, matéria mais relevante a ser disciplinada na lei de consórcios públicos? Alguma pessoa pública ou privada contrataria uma empresa coletora de lixo urbano que por cláusula contratual devesse indicar onde recolher o lixo, com que periodicidade, e com que método, e ainda que tivesse de planejar a sua ação e fiscalizar o seu trabalho?

Se algum dia, por absurda hipótese que beira o delírio, algum administrador público contratasse algo assim, então suas contas seriam estraçalhadas na primeira fiscalização de Tribunal de Contas – vez que não se admite, no atual estágio civilizatório da humanidade, imolar aquela autoridade em praça pública.

O § 4º, menos grosseiramente primário e infantil que o anterior, consigna entretanto outra irrealizável hipótese, a de que “o contrato de programa continuará vigente mesmo quando extinto o consórcio público ou o convênio de cooperação que autorizou a gestão associada de serviços públicos”.

Não se atina como isso seja possível, se o que forma o consórcio é o contrato de programa. Só existe contrato de programa em um consórcio, e só existe consórcio em torno de um contrato de programa. Como um pode existir sem o outro, na sistemática desta lei, é hipótese inimaginável, porque não existe contrato de programa fora de consórcio.

O único objeto do contrato de programa é o de que os signatários constituam a pessoa que representará o consórcio, e não existe outro. Como pretender, então que continue existindo o contrato de programa se o consórcio, única razão de existir o contrato de programa, foi extinto? O legislador não deve ter lido o art. 3º da lei que ele próprio escreveu, e que reza: “O consórcio público será constituído por contrato”, que é o contrato de programa.

Ora, se o consórcio é constituído pelo contrato de programa, como pode o consórcio extinguir-se e não extinguir o contrato de programa do qual se originou?

Seria o mesmo que pretender manter o contrato de matrimônio fora do casamento, ou manter o contrato de locação de um imóvel que foi destruído. Não tem o menor cabimento a idéia.

Vale dizer: um contrato de programa juridicamente é o mesmo que nada como instrumento gerador de obrigações para quem quer que seja, se a pessoa representante do consórcio não for constituída.

O único propósito deste § 4º, neste contexto do artigo, é o de tentar garantir a continuidade dos vínculos obrigacionais que a pessoa do consórcio firmou com terceiros, enquanto o consórcio não estava extinto – não haveria outra razão de existir deste § 4º.

Assim, não tem nenhum sentido este parágrafo, a não ser, para um ou outro efeito que não com terceiros, se o contrato de programa está celebrado, como autoriza o caput deste art. 13, entre entes federados fora de qualquer consórcio. Mas não foi esse o objeto do § 4º, e essa menção se dá apenas por amor ao argumento e ao raciocínio.

Em consórcios, se a pessoa que contrata terceiros é a que representa o consórcio (autarquia, associação civil, por exemplo), e se essa pessoa se extingue, então como imaginar que aqueles contratos que o consórcio celebrou possam continuar em vigor, ou obrigando ao contrato de programa, que não é pessoa alguma? Repete-se: este § 4º não faz sentido, e não pode ser tido a sério, nem levado em conta por consórcio algum.

Não é à toa que Maria Sylvia Zanella Di Pietro afirmou, em novembro de 2005, e é a segunda vez que se transcreve este excerto do artigo citado nos comentários ao art. 6º:

“A lei é, sob todos os aspectos, lamentável e não deveria ter sido promulgada nos termos em que o foi. Mais do que resolver problemas ela os criou, seja sob o ponto de vista jurídico, seja sob o ponto de vista de sua aplicação prática. Algumas normas são de difícil, senão impossível, aplicação”.

Quanto à menção do parágrafo a convênios de cooperação, não se faz a menor idéia do que significa.

A lei de consórcios deveria cuidar de consórcios, e não mencionar acidentariamente outro instituto que nada, absolutamente nada, tem que ver com os consórcios, como é o convênio.

Os convênios são matéria disciplinada a cada respectiva celebração pelos entes públicos que o celebram entre si, ou com particulares. Não tem sentido a lei dos consórcios em dado momento, sem sistematicidade alguma e sem o menor nexo de ligação, lembrar-se de que existem, e deles falar duas palavras en passant, au vol d’oiseau, com inteira despreocupação e absoluta leviandade. Não merece nenhuma consideração, também, essa menção, neste § 4º do art. 13 desta lei lamentável sob todos os aspectos, no perfeito dizer de Maria Sylvia.

Sobre convênios falar-se-á com alguma detença quando dos comentários ao art. 14, uma vez que ali os convênios constituem o assunto principal do artigo, e não um acidente de percurso, como neste § 4º.

V

O § 5º informa que “mediante previsão do contrato de consórcio público, ou de convênio de cooperação, o contrato de programa poderá ser celebrado por entidades de direito público ou privado que integrem a administração indireta de qualquer dos entes da Federação consorciados ou conveniados”.

Voltou a lei a falar de convênio sem o menor propósito, como se os entes públicos estivessem impedidos de celebrar convênios com consórcios, o que jamais foi verdade. O objeto do convênio pode ser o mais amplo possível, sem limite objetivo à vista. O dispositivo neste momento inventou a roda e descobriu o fogo, outra vez nesta lei tão curta e tão pródiga em inutilidades absolutas.

Mas quanto ao principal, apenas reforça a idéia do caput, que permite a qualquer entidade da administração indireta dos entes consorciados – ou seja, por exemplo, a autarquia de um Município consorciado, ou a sociedade de economia mista de um Estado consorciado, por si mesmas, sem a participação do consórcio – poder celebrar contrato de programa com o consórcio.

Tem-se, até este ponto, que o contrato de programa, que apenas foi concebido para permitir a formação de consórcios, pode ocorrer em três distintas situações:

a) entre entes que se consorciam. Para isso foi concebido;

b) entre entes governamentais fora de qualquer consórcio, conforme admite o caput deste art. 13. Nesta hipótese, tudo o que se disse a respeito do § 4º não se aplica, pois que o § 4º se dirige apenas a consórcios que venham a se extinguir, e

c) entre pessoas da administração indireta de entes consorciados e algum consórcio, inclusive se integrado pelo ente a que pertençam. Neste caso vale o afirmado quanto ao § 4º, porque se está em um consórcio.

Bom para a Administração que assim seja, pois que a lei abriu também essa terceira possibilidade de se firmar um contrato de programa, desta vez entre um consórcio e um ente público fora do consórcio. Aplica-se nesta hipótese, estritamente no que couber, a lista de requisitos do contrato de programa, prevista neste art. 13. Mas a genuína mina de ouro, como se disse, está na segunda possibilidade, a de que entes fora de consórcio também o celebrem.

Pelo § 6º, o contrato celebrado na forma do § 5º “será automaticamente extinto no caso de o contratado não mais integrar a administração indireta do ente da Federação que autorizou a gestão associada de serviços públicos por meio de consórcio público ou de convênio de cooperação”.

Por essa tortuosa e sofrida redação – como aliás é a de todo este art. 13 – a única coisa que se depreende é que se o ente da administração indireta, contratado ou conveniado pelo consórcio, perder essa condição de ente da administração indireta, por extinção ou incorporação, por exemplo, então o contrato de programa que havia celebrado estará extinto; é mais do que óbvia a disposição, porque sempre que uma parte de qualquer contrato ou convênio se extingue, com essa extinção arrasta também para a extinção o contrato ou o convênio.

A mais comum causa de extinção de qualquer contrato é o desaparecimento da parte, e isso não poderia levar a outro efeito senão o da extinção do mesmo acordo de vontades, seja contrato, seja convênio, seja acordo, seja pacto de qualquer sorte[13], já que não pode sobrexistir acordo entre partes que já não existem.

O § 7º desta lista, que parece ter sido redigida por quem jamais teve notícia alguma de direito, e de que, sob essa ótica, não faz a menor noção do que escreveu, dispõe que se excluem do previsto no caput deste art. 13 “as obrigações cujo descumprimento não acarrete qualquer ônus, inclusive financeiro, a ente da Federação ou a consórcio público”.

Somente um absoluto inconsciente do que faz, um jejuno em qualquer disciplina humana, um autêntico gaiato e desocupado porventura – muito infelizmente para o país – galgado à posição de legislador poderia imaginar que pode existir alguma obrigação, na face da terra, gratuita, a qual se descumprida nenhum prejuízo acarreta às partes, e nenhuma conseqüência detrimentosa gera.

Talvez na mente do legislador – e como é difícil a esta altura chamá-lo de legislador! – os entes públicos contratem entre si, após preverem verbas suficientes para tanto nos seus orçamentos, e após celebrarem protocolo de intenções, e depois ratificarem por leis esse protocolo, e depois celebrarem contrato de programa, e depois instituírem uma pessoa para representar o consórcio, e depois celebrarem contrato de rateio entre si, e depois redigirem e aprovarem na assembléia geral o estatuto da entidade, apenas para se divertir, para matar o tempo.

Desse modo, contratam obrigações entre si para efeito algum, para nada, de modo que se algum ente as descumprir, isso a nenhuma conseqüência leva... é o que admite o § 7º, que evidencia ignorar o que significa um contrato.

Lendo-se este art. 13 já a partir do seu § 1º a impressão que resta é a de que o assunto relativo a consórcios públicos, no entender do legislador, já havia terminado havia tempo, porém a lei, com apenas uma dúzia de artigos, seria por certo curta demais ante a expectativa que o país mantinha com relação à normação do assunto que fora prometida pelo governo, a que se ansiava com a melhor expectativa. Então, deve ter raciocinado o legislador, escrevamos mais alguma coisa – não importando o quê. Somente assim se explica a existência deste § 7º, sem contudo que os dispositivos anteriores se revelem muito superiores.

Art. 14. A União poderá celebrar convênios com os consórcios públicos, com o objetivo de viabilizar a descentralização e a prestação de políticas públicas em escalas adequadas.

I

Dispositivo voltado apenas para a União, não constitui norma geral de coisa alguma.

Além disso, redunda no óbvio e no que já estava escrito no artigo anterior. A União já estava autorizada a celebrar convênios com quem desejasse por força de sua legislação, e poderia celebrar convênios com consórcios desde que o quisesse apenas, seja com esta lei, seja sem esta lei, seja apesar desta lei.

Não poderia ter celebrado convênios com consórcios públicos porque essa figura jurídica simplesmente inexistia antes de promulgada esta Lei n. 11.107/2005, mas sempre os pôde celebrar com os consórcios que existem há décadas no direito brasileiro, que são acordos entre entidades federadas iguais, ou seja, entre Municípios por exemplo, os conhecidíssimos consórcios intermunicipais, materializados formalmente através, em geral, de associações civis. Com esses consórcios os convênios federais sempre foram possíveis – e ainda o são.

Não tem a mínima necessidade de existir, nesta lei que, cada vez mais, dá a idéia de que o seu assunto já se encerrou há tempo.

Como, porém, o artigo menciona convênios, é curial que se estenda este comentário sobre a sua natureza, as suas características, a sua configuração, os seus fundamentos[14].

Os comentários a este artigo, em verdade, muito antes que ao artigo serão ao tema dos convênios, que esgotarão o seu inteiro teor.

É que os convênios de cooperação que o poder público celebra com particulares, ou mesmo entre órgãos do poder público entre si, são francamente mal compreendidos pela Administração, em geral superestimados e – acredite-se – temidos, mesmo, e isso se dá antes por desconhecimento das regras que o conformam do que por serem de fato de perigosa ou arriscada celebração, como são arriscados, considerando-se fiscalização dos Tribunais de Contas, certos contratos celebrados sem licitação.

Nada disso é merecido entretanto, e nenhum timor reverencialis deveria cercar a celebração do utilíssimo instituto jurídico do convênio, há longas décadas solidamente estabelecido no direito brasileiro como um dos principais instrumentos. É certo que, apesar das cautelas extraordinárias que quase sempre os acompanham, os convênios são assaz de vezes celebrados, mas o que nos parece é que poderiam ser multiplicadas essas ofensivas governamentais, vez que a sua utilidade instrumental é, ainda, pouco e insuficientemente explorada.

II

Quanto aos possíveis objetos de convênios, não existem regras limitadoras daqueles objetos, nem às metas, aos programas, às diretrizes, às ações governamentais ou aos desideratos mediata ou imediatamente pretendidos nos convênios de cooperação firmados entre os entes públicos reciprocamente, de qualquer natureza ou esfera, ou entre entes públicos e entidades particulares.

Quanto à sua natureza jurídica, os convênios constituem meros protocolos de intenções, ou simples manifestações, formalmente expressadas, da vontade de colaborar, e são desse modo celebrados livremente entre duas partes e, repita-se, seja qual for o objeto.

Quanto à onerosidade dos convênios, podem esses acordos de vontade envolver repasses de verbas de uma parte para outra ou não envolver repasse algum, constituindo-se tão-somente de serviços que uma parte presta à outra, ou que reciprocamente as partes prestam entre si, ou, ainda, que ambas prestam à coletividade, cada qual incumbindo-se de algo.

Quanto à duração, os convênios podem ter prazo determinado ou não, recomendando-se entretanto que o estabeleçam, seja qual for o prazo, e apenas para efeito de desde logo predisporem as partes a um compromisso – puramente moral, e nada além disso – que seja parametrado e delimitado no tempo, de modo a permitir-lhes melhor organizar-se segundo esse pacto de vontades. Ainda que seja indefinidamente renovável ou prorrogável o convênio, é sempre conveniente delimitar, num primeiro momento, a pretensão temporal das partes, para aquele exclusivo efeito organizacional e de planejamento.

O termo de convênio, assim, convenientemente pode prever a sua prorrogabilidade, como deve estabelecer também, em casos sabidamente raros mas que podem ocorrer, a sua improrrogabilidade.

III

Duas são as fundamentais diferenças jurídicas entre convênios e contratos:

primeira) os contratos contrapõem os interesses das partes quanto ao objeto. Em qualquer contrato os interesses dos contratantes andam em direção oposta, um desejando obter o maior pagamento pela menor prestação que lhe seja exigível, e o outro desejando pagar a menor importância possível pelo maior e melhor objeto que possa extrair da outra parte. Não existe exceção em contrato algum, da natureza jurídica ou do objeto que for, quanto a essa essencial antinomia de interesses quanto ao objeto.

Nos convênios, por outro lado, os interesses das partes convenentes se resumem a um só e mesmo, convergindo absoluta e inteiramente para um só objetivo. Em qualquer convênio as partes querem uma só coisa, como por exemplo erradicar a febre amarela em uma região do país, ou do Estado; ou alfabetizar os cidadãos da região; ou ensinar métodos e sistemas agrícolas; ou construir uma obra; ou prestar um serviço; ou distribuir bens à população de baixa renda, ou qualquer outro imaginável.

Inexiste nesses casos qualquer oposição de interesses, mas apenas justaposição de esforços, repartição de atribuições e responsabilidades, agregação de contribuições e colaboração, sempre na mesma direção e para um único fim de recíproco interesse;

segunda) os contratos obrigam formalmente as partes, de modo que o descumprimento por uma parte faculta à outra a cobrança judicial da obrigação descumprida, ou a própria execução do instrumento – que é um título executivo extrajudicial. Nesse sentido a correta e precisa estatuição da Lei n. 8.666/93, art. 2º, parágrafo único: qualquer que seja a denominação do acordo ou do ajuste, se as partes através dele se obrigarem reciprocamente, então se estará diante de um contrato, sem disfarce ou dissimulação possível. Um contrato rompido por uma parte pode, na forma do mesmo contrato, ensejar a imposição pela outra de multas, penalidades, execuções e conseqüências outras as mais pesadas e significativas.

Os convênios, a seu turno, não obrigam as partes a nada, mas apenas indicam a sua recíproca intenção de colaborar em algum assunto de interesse comum. Se por alguma razão imperiosa, e ou se porque simplesmente mudou de idéia, uma parte no convênio decide não mais se manter conveniada, então sai livre e desimpedidamente do convênio, sem com isso violar regra alguma de direito, e sem com isso permitir qualquer objeção juridicamente reclamável pela outra parte.

Contrato é um compromisso formal e judicialmente executável em caso de descumprimento por alguma das partes; convênio é apenas a expressão de uma mera intenção de colaborar para um fim de recíproco interesse, e se puder ser denominado um compromisso será apenas moral – o que em direito é o mesmo que nada, ou um não-compromisso –, de modo que nada obriga as partes convenentes a manter-se dentro do convênio, podendo a ele renunciar e denunciar a todo tempo.

Se ambos, contrato e convênio, têm em comum a característica de constituírem acordos de vontade, entretanto o primeiro obriga as partes após celebrado, enquanto o segundo, mesmo após sua celebração, não obriga parte alguma a nada. O arrependimento das partes nos contratos pode ensejar conseqüência pesada ao arrependido que por isso o descumpre, enquanto no convênio o arrependimento da parte conveniada não enseja conseqüência jurídica gravosa alguma.

IV

Nos convênios em que uma das partes é o poder público, somente o interesse público há de ser a meta ou a diretriz perseguida. Nada mais se exige do poder público para que celebre convênios: que possa demonstrar o atendimento e o prestigiamento do interesse público no convênio que celebre.

Pode ser até mesmo lucrativa a natureza da pessoa jurídica conveniada com o poder público. Pode não ser. Pode ser uma fundação pública a conveniar-se com a Administração, como pode ser uma fundação privada.

Pode uma estatal conveniar com uma empresa privada, ou com um Estado. Pode a União conveniar-se com o banco mais lucrativo do país, ou com qualquer entidade pública ou privada. Pode o Legislativo conveniar-se com o Ministério Público, e também com duas empresas privadas, e com uma fundação pública do Estado mais distante do local onde celebrado o convênio.

Não existem limites nem regras informadoras ou condicionantes de quais entidades podem conveniar-se entre si.

Apenas uma regra, uma meta, um objetivo, um escopo, uma diretriz, um propósito, uma finalidade, um desiderato precisa estar subjacente em todo convênio que se firme, e que precisa poder ser demonstrado a qualquer tempo pelo poder público que convenia com alguém: a perseguição, o favorecimento ao interesse público.

Se a Administração pública existe apenas para isso, então os convênios que celebre também existirão tão-somente para prestigiar esse objetivo de melhor atender à coletividade, à população, aos administrados, ao bem-estar social, aos fundamentos da cidadania.

Assim, se um banco particular se dispõe a celebrar convênio com o poder público para implementar uma campanha de interesse coletivo, pode não apenas fornecer recursos financeiros ao poder público como também dele receber recursos em princípio ilimitados, para aplicá-los naquela meta de demonstrado e relevante interesse público.

Exemplo recente de colaboração entre poder público e um banco particular foi responsável pela realização das mais excelentes exposições e mostras culturais de que se tem memória na capital paulista, e nesses convênios ambas as partes colaboraram com vastos recursos financeiros e com dispendiosa disponibilização de bens, tudo de modo absolutamente regular sob o direito.

Não é o fato de ser lucrativa a natureza de uma empresa que a impede de celebrar convênios com o poder público, nos quais este lhe forneça vultosas importâncias: sendo demonstrável o interesse social e a finalidade publicística do ajuste, isso é só do que o direito necessita, e é o que basta para a perfeição formal do convênio.

V

Quanto à fiscalização, os repasses financeiros realizados pelo ente público convenente serão regular e rotineiramente fiscalizados pelo Tribunal de Contas da esfera respectiva de jurisdição, como já o é qualquer aplicação de dinheiro público.

Não se enxerga nenhum sentido em o Tribunal de Contas fiscalizar empresas privadas, particulares, pois que esse não é o seu papel constitucional, segundo se lê da Constituição Federal, arts. 70 e 71.

O que tem todo sentido e se reveste de toda lógica jurídica é que fiscalize, isto sim, os órgãos públicos repassadores de recursos em convênios, verificando se as periódicas e necessárias prestações de contas são processadas regularmente, na forma exata e estrita do convênio. O Tribunal de Contas fiscaliza, assim, os controles públicos do uso do dinheiro público repassado, e não a empresa particular que os recebe e utiliza.

O ente público repassador tem obrigação constitucional e legal – inclusive relativamente à lei de responsabilidade fiscal – de fiscalizar a aplicação da verba que repassa por força de convênios, e o Tribunal de Contas tem obrigação constitucional de fiscalizar essa fiscalização: desse modo faz sentido o papel dos tribunais de contas quanto a convênios envolvendo repasses de verbas públicas.

VI

Convênios, só em si, não consomem dinheiro.

Se algum gasto precisar existir, a ser pago com a verba oriunda de algum convênio, terá sido por força de algum contrato que a parte convenente, que recebeu o dinheiro, celebrou com alguém de fora do convênio, o que lhe permitirá gastar aqueles recursos.

O convênio, considerado somente em si, não vai além da disponibilização de recursos, sejam eles financeiros, humanos, materiais, institucionais, de serviços ou da natureza que for. Mas um conveniado, enquanto não sai a contratar, é incapaz de despender um centavo, ou de promover despesa que antes inexistia.

Exemplificando, um convênio pelo qual uma empresa privada receba dinheiro público para promover a distribuição de leite entre a população carente não despenderá um centavo, mesmo tendo recebido vultosa verba pública, enquanto não contratar a compra do leite em contratos civis de compra e venda, e enquanto não distribuir o leite, em contratos civis de doação.

O convênio é, sim, oneroso, porém isto significando que quem recebe o dinheiro tem o ônus de gastá-lo única e exclusivamente no plano de aplicação do convênio, no plano de trabalho relativo ao seu objeto, e em nada mais. Enquanto permanecer no convênio, e enquanto receber recursos para atender ao seu objetivo, o único ônus de quem os recebe é despendê-los rigorosamente segundo o programa de gastos do convênio, e nenhum além desse – ou então devolver, intocados e incólumes, aqueles mesmos recursos.

Num contrato, o panorama é bem outro.

Não existem, como se disse, regras predeterminadas para orientar a formulação de termos de convênio, nem parâmetros constitucionais e legais a serem necessariamente observados. Não existem roteiros, modelos nem fórmulas necessárias, e cada instrumento poderá ser firmado com ampla liberdade formal.

O único princípio a observar é que o convênio deve perseguir, demonstravelmente, o interesse público, e que todo recurso, de qualquer natureza, que a ele for destinado deve ser aplicado na forma estrita daquela programação.

No mais e na prática, o instrumento precisará, como rotina, observar previsões como as seguintes:

a) indicar e qualificar as partes convenentes, que podem ser mais de duas, podendo-se incluir até mesmo partes intervenientes, de cuja aprovação periódica de fases ou etapas da execução podem depender as partes para manter a execução do convênio;

b) descrever minuciosamente o objeto, com suas fases, etapas, módulos, características e condições, caracterizando o plano ou o programa de trabalho e as metas a atingir;

c) indicar quanto ao objeto o que caberá a cada parte realizar, permitir realizar, ceder, emprestar, alienar, financiar, custear, proibir, suportar, ou realizar o que mais seja, variando infinitamente as possibilidades;

d) indicar como deverão ser periodicamente prestadas as contas de cada parcela financeira recebida, se as houver, indicando-se clara e expressamente os documentos e os procedimentos exigidos para tanto;

e) desejavelmente indicar o prazo e a prorrogabilidade, evitando-se os convênios por prazo indeterminado por razão de mera ordem e conveniência, e outras peculiaridades a cada caso.

O próprio termo de convênio poderá fazer menção a avaliações periódicas do atingimento das metas de interesse público que constituam o próprio escopo do convênio, como condição de ser prorrogado ou mesmo mantido. Não se confunda com as prestações de contas de parcelas recebidas, as quais precisarão existir sempre que houver repasse de verbas, e que constituirão condição necessária à liberação de novas parcelas.

VII

É preciso agora falar sobre a licitabilidade dos convênios, e esse assunto sempre envolve a lei nacional de licitações e contratos administrativos. Uma coisa atrai a outra, porém nenhuma delas, como se verá, nada tem com convênios.

A Lei n. 8.666 nada tem com convênios, nem, como lei de licitações que é, jamais deveria ter falado desse assunto, como alegre e despreocupadamente fez, no art. 116. O art. 116 é um roteiro facultativo, um lembrete de possíveis conteúdos dos convênios – e aliás não contém novidade alguma, pois que mesmo décadas antes de editada a lei os convênios já eram celebrados com base aproximada naquele roteiro mais do que natural.

O art. 116 da lei de licitações representa o que jocosamente se poderia denominar a pedra na sopa do direito aplicável, com a qual ou sem a qual os convênios são exatamente os mesmos, e o direito também.

Ninguém se iluda supondo que o art. 116 da lei de licitações, talvez imaginando inventar a roda, transformou os convênios em algo que não eram antes, ou que os tornou mais formais e rígidos, ou que lhes impôs formalidades procedimentais novas – e se alguém nisso acredita fá-lo por absoluta desinformação e desconhecimento histórico do instituto.

Tanto isso afirmado é verdade que

a) o art. 116 manda aplicar a lei aos convênios “no que couber”, e, por acaso, da lei nada cabe, na medida em que não se licita convênio. Fosse um dispositivo cogente, não seria “no que couber” a sua impositividade;

b) o art. 118 da lei manda que os Municípios adaptem suas normas sobre licitações e sobre contratos aos termos da lei, porém jamais pretende que se adaptem as normas sobre convênios, por essa exata razão;

c) o art. 1º da lei de licitações fixa que essa lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, sem nunca mencionar convênios, e praticamente faz o mesmo no art. 2º;

d) a Constituição, nos arts. 21 a 24, em momento algum defere competência à União para legislar sobre normas gerais de convênios, e essa seria a única hipótese em que a União assim poderia legislar. Se o fez fora dessa hipótese, como neste art. 116, fê-lo para seu âmbito exclusivo, e seu exclusivo deleite.

O convênio, diferentemente dos contratos – que precisam seguir um figurino legal rígido e apertado –, são uma espécie de vale tudo jurídico quanto a regras e parâmetros, que são quase inteiramente livres, e elegíveis discricionariamente pelas partes que conveniam a cada caso.

VIII

Lei alguma, da esfera que for, pode exigir autorização legislativa para a celebração de convênios de cooperação.

É muito freqüente que as leis orgânicas municipais estabeleçam que compete à Câmara Municipal autorizar o Executivo a celebrar convênios. O mesmo se dá com relação a algumas Constituições estaduais.

A jurisprudência superior há mais de três décadas já se firmou no sentido de que não pode a lei de organização local exigir que o Executivo peça autorização legislativa para celebrar convênios de cooperação com entes privados ou com outros entes públicos, ainda que esses convênios impliquem o repasse de recursos financeiros públicos, por mais vultosos que sejam.

Um só acórdão do Supremo Tribunal Federal, dentre os milhares que existem federais (STF, STJ e antigo TFR) e estaduais (TJs), bem ilustra isso afirmado. Trata-se da Representação n. 1.210 – RJ, Rel. Moreira Alves, julgamento em 19 de dezembro de 1984 – e de lá para cá a jurisprudência apenas se fortaleceu nesse sentido mesmo –, de onde se lê:

“É inconstitucional a exigência estabelecida em Constituição e Lei Complementar estaduais, de autorização de Câmara Municipal para a celebração de acordos ou convênios com a União, os Estados ou os Municípios, de sua ratificação ou referendo, quando negociados sem a aprovação preliminar, por motivo de urgência (...)

A exigência de autorização prévia das Câmaras de Vereadores para a celebração de convênios e acordos pelo Prefeito (...) implica em diminuição de prerrogativa essencial do Executivo, ou seja, a de governo e administração. A celebração de convênios e acordos constitui poder inerente à função administrativa. A limitação dessa prerrogativa afeta a independência do Executivo, rompendo o equilíbrio entre os Poderes Municipais”. (RTJ 115/597)

Um caso recente, que demonstra a permanência daquela jurisprudência, e em que o e. Tribunal de Justiça de São Paulo declarou inconstitucional o dispositivo da lei orgânica de um Município paulista que exigia do Executivo pedir autorização legislativa para celebrar convênios – e na qual decisão está contida vasto repertório jurisprudencial sobre o tema – é o acórdão no processo TJSP 115.247.0/8-00, julgado em 6 de julho de 2005.

O que se recomenda em casos semelhantes é que o Prefeito, deparando-se com aquela inconstitucional exigência da lei orgânica de seu Município, remeta projeto de emenda à LOM, que revogue o dispositivo exigidor de autorização para convênios; em não obtendo êxito, a via da ADIn está permanentemente desimpedida, sendo o sucesso praticamente sempre assegurado. E o mesmo, literalmente, mutatis mutandis quanto ao diploma respectivo, se diga quanto a Governadores de Estados, do Distrito Federal e, naturalmente, do Presidente da República.

E o temor quanto a celebrar convênios, e os mitos que ainda porventura cercam esse instituto devem ceder passo, como se observa, ao pleno exercício desse utilíssimo instrumento de ação governamental, cujo alcance é virtualmente ilimitado.

Art. 15. No que não contrariar esta Lei, a organização e funcionamento dos consórcios públicos serão disciplinados pela legislação que rege as associações civis.

I

Este artigo prevê que deve ser a legislação própria das associações civis, no que não contrariar esta lei, aquela disciplinadora da organização e do funcionamento dos consórcios públicos.

O legislador demonstra outra vez a profunda confusão e o baralhamento em que se encontra, atuando como atuaria um peixe fora d’água, ou seja, trabalhando rigorosamente fora do seu métier.

A lei, no art. 6º, dá duas opções ao consórcio: constituir uma – juridicamente impossível – autarquia denominada associação pública, ou uma pessoa jurídica de direito privado. Agora, neste art. 15, remete à legislação das associações civis para reger o funcionamento da pessoa escolhida pelo consórcio, porém não atenta para o fato de que essa pessoa, se acaso o consórcio superar todas as dificuldades na sua implementação, pode ser a autarquia. Se o for, como imagina a lei que a sua organização e o seu funcionamento possam ser regidos pela legislação das associações civis? O contra-senso é evidente.

Sendo autarquia – e melhor se diria: conseguindo ser autarquia –, então seu funcionamento será ditado única e exclusivamente pelas regras de direito público próprias das autarquias, e nada além disso por absoluta impossibilidade jurídica, material e lógica.

Sendo associação civil, então nem precisaria a lei informar que as associações civis se regem pela legislação própria das associações civis, pois o contrário seria igualmente inviável. Essa legislação, no seu núcleo primário, e tomando em sentido o mais estrito possível a expressão, é o Código Civil, arts. 56 a 61, seguindo por normas legais e sobretudo regulamentares as mais variadas, todas arquiconhecidas e diariamente praticadas pelos cartórios de registro das pessoas jurídicas, que constituem associações civis da mais variada espécie e objeto, alguns quase insólitos, a cada novo dia.

Assim se afirma categoricamente, nada obstante o muito evasivo, pobre, antitécnico e juridicamente insignificante parágrafo único do art. 41 do Código Civil, que não ajuda sequer a esclarecer como se pode dar a uma pessoa jurídica de direito público interno a organização própria de um ente privado[15]. Com esse parágrafo único, sem esse parágrafo único, ou apesar dele e da sua insignificância, vale todo o antes afirmado.

II

Ocorre, entretanto, como se ventilou nos comentários ao art. 6º que nem sempre precisará a pessoa de direito privado que representa ao consórcio ser uma associação civil nos termos estritos do Código Civil.

Nada na lei de consórcios públicos o obriga, nem este artigo 15, nem muito menos o art. 6º. A expressão associação civil, que este art. 15 consigna, pode designar outra espécie societária civil que não a freqüentíssima e extremamente genérica associação cuja existência é anunciada pelos artigos citados do CC, e que se cria e se extingue com facilidade.

Pode ser essa, e é de imaginar que, exatamente em face da simplicidade na criação, seja vantajoso ao consórcio constituir uma – como aliás já vem sendo praticada há longos anos no país sobretudo entre Municípios e seus consórcios intermunicipais materializados sob a forma de associações de Municípios, porém nada na lei obriga, como dificilmente poderia obrigar, a que a sociedade escolhida pelo consórcio seja uma dessas associações.

Pode o consórcio instituir uma empresa pública, por exemplo, fazendo-o nos moldes do direito comercial e, como é usual, combinando regras associativas genéricas do Código Civil com regras provenientes das leis dos entes consorciados – ainda que isto também não seja de fácil obtenção, porque quase o mesmo problema da autarquia, por exemplo intermunicipal, provavelmente contaminaria também essa empresa pública que acaso pertencesse a mais de um Município.

É com efeito difícil conceber algo assim, porém bem mais difícil é imaginar uma autarquia intermunicipal, ou interentes federados. O direito comercial, ninguém se olvide, é um dos ramos do direito privado tanto quanto o direito civil, e o art. 6º não menciona que a pessoa que o consórcio institua deve ser de direito civil, porém de direito privado.

Uma outra sociedade civil, ou eventualmente comercial, poderia ser criada, com base no Código Civil ou na legislação societária comercial – porém não necessariamente de modo preso aos arts. 56 a 61 do Código Civil, é o que se quer dizer –, bastando que o consórcio obtivesse o registro dessa sociedade no cartório ou na junta comercial competente, para que sua existência estivesse aperfeiçoada.

Quer-se significar com tudo isso apenas o seguinte: a pessoa criada pelo consórcio não precisa obrigatoriamente ser uma associação civil nos exclusivos e estritos termos dos art. 56 a 61 do Código Civil, podendo ser outra pessoa de direito privado, seja civil, seja comercial, e o art. 15 não é nem um pouco rígido ao remeter à legislação própria dessas associações, pois informa que “no que não contrariar esta lei” aplica-se aquela legislação civil. Mas uma empresa pública, constituída sob o direito comercial, contraria abertamente a regra das associações civis, e por isso essas regras não se fazem obrigatórias a teor do próprio art. 15.

Se na grossa maioria das vezes a associação civil, dos arts. 56 a 61 do CC, será preferida, isso entretanto não impede a constituição, pelo consórcio, de pessoa jurídica diversa, é, para encerrar, o que se pretende afirmar[16].

Art. 16. O inciso IV do art. 41 da Lei n. 10.406, de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil, passa a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 41. (...)

IV – as autarquias, inclusive as associações públicas; (...)”.

Este artigo modificou o Código Civil, art. 41, para nele introduzir a figura da associação pública como espécie de autarquia.

Só em si o Código Civil muito pouco diz, apenas inscrevendo a nova figura, sem entretanto defini-la, explicá-la ou sequer dela descrever o que quer que seja de peculiar, e de diverso das demais e tradicionais autarquias.

Observa-se que a lei dos consórcios apenas alterou o Código para inserir no maior diploma civil, que informa o que são e como se criam autarquias, a possibilidade de criar a nova pessoa; mas é somente a lei dos consórcios que dá alguns parâmetros à efetivação da idéia, fazendo o Código Civil consigná-la apenas para constar.

Desde logo é preciso manifestar a estranheza que significa, há perto de um século, o fato de o maior diploma do direito civil, que o estrutura por inteiro, cuidar de pessoas jurídicas de direito público interno. A matéria não é nem nunca foi civil, mas constitucional e pública. Que têm de civil, com efeito, a União, ou o Distrito Federal, com suas estruturas, seu funcionamento, suas regras, suas balizas, seus alicerces institucionais?

A atual Constituição, tão pródiga em insignificâncias, frivolidades e futilidades da mais variada natureza, precisaria de vez abarcar esse assunto e dele tomar conta, retirando do diploma civil algo que nada tem de civil. Se a tradição é essa, atualmente cheira a bolor e a mofo, e nada mais, a esta altura do desenvolvimento da ciência jurídica e da separação dos ramos jurídicos, a justifica.

Seja entretanto como for, é com base na lei dos consórcios públicos, e não no Código Civil, que será constituída – um dia, se algum consórcio obtiver essa façanha e essa proeza jurídica quase inacreditável – alguma associação pública, autarquia a um só tempo pertencente a mais de um ente federado, e pela lei de consórcios, art. 6º, § 1º, integrante da administração indireta de todos eles!

Se, por exemplo, o consórcio é intermunicipal e criou uma autarquia, então o seu pessoal é constituído por servidores autárquicos intermunicipais. Isso representa, grotescamente comparando, a figura de um filho de diversos pais, como se tal fora possível.

Como os entes federados resolverão esse evidente impasse, só o tempo dirá. Mas resta claro que seria muito mais viável alterar-se desde logo a lei dos consórcios públicos, como a pouca doutrina existente já o recomenda com ênfase, do que precisar conviver com a juridicamente monstruosa criação da associação pública, autêntica faca sem lâmina da qual judiciosamente se extraiu o cabo. Quando o absurdo legal é insuperável, além de só por isso fadar a lei a ser descumprida, sempre a melhor solução será simplesmente desfazer o mesmo absurdo, por modificação legislativa.

Enquanto tal não ocorre, a lei dos consórcios públicos desafia União, Estados, Distrito Federal e Municípios a constituírem – com lógica e racionalidade jurídica – uma associação pública.

Art. 17. Os arts. 23, 24, 26 e 112 da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, passam a vigorar com a seguinte redação:

“Art. 23. (...)

§ 8º No caso de consórcios públicos, aplicar-se-á o dobro dos valores mencionados no caput deste artigo quando formado por até 3 (três) entes da Federação, e o triplo, quando formado por maior número”.

“Art. 24. (...)

XXVI – na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação.

Parágrafo único. Os percentuais referidos nos incisos I e II do caput deste artigo serão 20% (vinte por cento) para compras, obras e serviços contratados por consórcios públicos, sociedade de economia mista, empresa pública e por autarquia ou fundação qualificadas, na forma da lei, como Agências Executivas.”

“Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2º e 4º do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8º desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.”

“Art. 112. (...)

§ 1º Os consórcios públicos poderão realizar licitação da qual, nos termos do edital, decorram contratos administrativos celebrados por órgãos ou entidades dos entes da Federação consorciados.

§ 2º É facultado à entidade interessada o acompanhamento da licitação e da execução do contrato.”

I

Este artigo modificou diversos dispositivos da lei nacional das licitações e dos contratos administrativos, a Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, para adaptá-los às novas regras que introduziu, relativas aos consórcios públicos. Será preciso falar algo sobre licitação, portanto.

O art. 23 da lei de licitações teve acrescido o § 8º pela lei dos consórcios, e em face disso os consórcios públicos poderão aplicar o dobro dos valores referidos no caput do art. 23, sempre que o consórcio envolva até três entes federados, e o triplo, quando abranja mais que aquela quantidade de consorciados.

Compreende-se o motivo dessa alteração dos valores, pois que os consórcios públicos, ainda incipientes neste momento, quando efetivamente postos em prática por certo envolverão grandes objetos e imensos valores, a justificar a excepcionalidade majoritária quando se conhece o interesse público amplamente abrangente que sempre estará presente naqueles contratos de programa[17].

A lei dos consórcios também acresceu o inc. XXVI ao art. 24 da lei de licitações. Reza esse inciso que (é dispensável a licitação) “na celebração de contrato de programa com ente da Federação ou com entidade de sua administração indireta, para a prestação de serviços públicos de forma associada nos termos do autorizado em contrato de consórcio público ou em convênio de cooperação” – e apenas por aí já se denota o número de inovações que traz ao direito. Pelo inciso qualquer ente público pode celebrar diretamente, com dispensa de licitação, contratos de programa com quaisquer outros entes públicos, sem importarem ocasionais diferenças de natureza jurídica e de nível de governo entre aqueles entes.

Os referidos contratos de programa não são propriamente definidos na lei dos consórcios, que deles entretanto cuida extensamente em seu art. 13, conforme foi comentado. E, como foi visto, está o contrato de programa muito mais para convênio que propriamente para contrato, e isso exige atenção, pois que abala a teoria dos contratos, que sempre opõem interesses das partes, ao inverso dos convênios e dos consórcios. Toda essa matéria, entretanto, tal qual as recentes PPPs da também já comentada Lei n. 11.079/2004, é ainda futurística e neste momento está ainda apenas delineada em suas grandes bases e em seus fundamentos, e somente o passar do tempo, e o repetido exercício, ensinarão como praticar com efetiva utilidade para os entes governamentais.

II

O art. 24 da lei de licitações teve seu parágrafo único adaptado pela lei dos consórcios apenas para comportar a inclusão dos consórcios públicos, conforme o inc. XXVI, naquele artigo.

O art. 26, caput e parágrafo único, foram também alterados pela lei dos consórcios. Quanto ao caput, parece tão ruim quanto o direito anterior, porque indica que quem autoriza a dispensa, a inexigência ou o retardamento é a autoridade vinculada à execução do contrato, o que é operacionalmente inadequado, pois sujeita uma contratação direta, por exemplo, com dispensa de licitação, após ser procedida e ter sido firmado o contrato, a ser desautorizada pela autoridade superior, o que significaria rescindir o contrato já firmado, com todos os ônus e consectários dessa rescisão.

A dita autoridade superior se encontra, a teor da Lei n. 8.666/93, e tal qual no direito anterior, comodamente encastelada em posição segura, apta a, não concordando com a contratação a quo, pela simples omissão em ratificá-la, poder até mesmo responsabilizar a autoridade subordinada, autorizadora da contratação, pelo contrato firmado, o que é no mínimo curioso quando se sabe que, por exemplo, no caso dos Municípios, é o prefeito quem os representa em juízo e fora dele; assim, os contratos municipais deveriam sempre ser firmados pelo prefeito – já que comprometem o Município – e por ninguém menos que ele.

Além de tudo isso, a redação do art. 26 evidencia que o ato preparatório da contratação direta (com dispensa ou inexigibilidade) deverá ser publicado, sendo que o futuro contrato já o será, com todos os dados mínimos. Essa imposição pode ser desastrosa para o erário, que mal suporta publicar os extratos de contratos, de modo que o conjunto das despesas com a publicação pode superar o valor do contrato respectivo! Onde a moralidade, onde a decência do dispositivo, que obriga a Administração a queimar bom dinheiro público em favor de proprietários de jornais, sem o menor interesse público, e muito pelo contrário? A obrigação imposta é simplesmente imoralíssima.

Por fim, o art. 112 da lei de licitações foi modificado, para acréscimo dos §§ 1º e 2º. Não poderia ter sido pior. O § 1º, de uma bisonhice insólita, pretende “autorizar” os consórcios públicos a licitar, e da licitação celebrar contratos administrativos a serem celebrados pelos órgãos ou entidades dos entes consorciados.

Primeira insensatez: se o consórcio for representado por autarquia, então ela licita sempre, e seus contratos de obras e de serviços são sempre administrativos, diga o que disser este art. 112. Se for associação civil, não licita pela lei de licitações nunca, e seus contratos jamais podem ser administrativos.

Segunda insensatez: se é a pessoa representante do consórcio que licita e que contrata, então o contrato não será celebrado pelos entes consorciados, que não licitaram, mas pela pessoa do consórcio, de modo que a parte final do dispositivo, absolutamente patética, não faz sentido.

Terceira insensatez: nenhum órgão público, tomado na exata acepção de órgão, celebra contrato, mas é a pessoa jurídica, que o engloba, que o faz ou, no mínimo, admite-se por mera e nada técnica conveniência administrativa, o poder estatal, mas nunca órgão algum de poder nenhum.

O § 2º é uma piada. Permite que a entidade interessada acompanhe a licitação e a execução do contrato!! O legislador acaso imaginaria que isso é proibido a quem licita – acompanhar a licitação? Algum ente público que licita acaso poderia deixar de acompanhar a licitação? Evidentemente, não!

O legislador atinge aqui, talvez, o seu ponto mais baixo de indigência mental, e custa a crer que isto esteja escrito na lei. Custa mais ainda imaginar ter de considerar a sério um legislador dessa qualidade atra e subterrânea como no dizer de Augusto dos Anjos, e que não merece a perda de um segundo de reflexão por quem tenha algo que fazer na existência.

Art. 18. O art. 10 da Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, passa a vigorar acrescido dos seguintes incisos:

“Art. 10. (...)

XIV – celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei;

XV – celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei”.

I

Este artigo acresceu dois incisos ao art. 10 da lei que dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos em caso de improbidade.

Vistos em conjunto – dada a íntima correlação entre a matéria de ambos –, fizeram que a Lei n. 8.429, de 2 de junho de 1992, passasse a considerar atos de improbidade administrativa tanto (inc. XIV) o ato de “celebrar contrato ou outro instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei” como (inc. XV) o de “celebrar contrato de rateio de consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar as formalidades previstas na lei”.

Assim, se num contrato de programa para a gestão associada de serviços públicos, em um consórcio, as partes deixarem de observar toda a ampla gama de formalidades legais exigida para tanto – e não apenas na lei dos consórcios como também na lei de responsabilidade fiscal, na lei de contabilidade pública, se for o caso, e em outras leis pontualmente aplicáveis conforme o caso –, então essa omissão caracterizará ato de improbidade administrativa.

E o mesmo se diga se o consórcio, num contrato de rateio que celebrem para a repartição dos ônus de manutenção das atividades do consórcio, comprometerem-se financeiramente sem para tanto dispor das dotações orçamentárias suficientes, sendo que dotação orçamentária não é o mesmo que dinheiro em caixa, ou disponibilidade financeira. Não.

A dotação orçamentária significa tão-só a existência de previsão da rubrica orçamentária que um dia será provida de verba, dotação ou recurso financeiro. Não é preciso portanto ao ente ter dinheiro em caixa para celebrar o contrato de rateio, mas que tenha a previsão vir a ter receita suficiente na rubrica respectiva e adequada, na forma da legislação de orçamentos públicos.

De outro modo, mesmo que não exista aquela previsão na peça orçamentária, pode o ente, para habilitar-se a celebrar o contrato de rateio, indicar a existência de algum crédito adicional para tanto – especial ou complementar, conforme respectivamente não tenha a rubrica no orçamento, ou tenha, mas insuficiente. Indicando apenas a existência desse crédito, não estará o ente fugindo à sua responsabilidade legal, e não incide na tipificação da Lei n. 8.429/92.

Observe-se que essa previsão da lei dos consórcios constitui um gravame adicional ao comportamento dos entes em consórcio, que corre ao lado e independentemente daquelas previsões coercitivas de âmbito administrativo e interno do consórcio, relativas a esse assunto, estabelecidas no art. 8º, §§ 2º e seguintes. Ambos os cuidados hão de ser observados por inteiro a todo tempo pelo consórcio.

Como não existe improbidade praticada por pessoa jurídica, serão os dirigentes do consórcio, e em particular o seu representante maior, os responsabilizados em caso de incidência nas cominações da lei de improbidade.

E as pesadíssimas penalidades pela transgressão da regra coercitiva vêm elencadas no art. 12, inc. II, consistindo em nada menos que a) ressarcimento integral do dano; b) perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio; c) perda da função pública; suspensão dos direitos políticos de cinco a oito anos; d) multa civil de até duas vezes o valor do dano, e e) proibição de contratar com o poder público, ou dele receber favores fiscais ou creditícios por cinco anos.

Dessas penas que, afora pelo seu exagero, podem ser cabíveis contra atos que lesaram o erário, em proveito do agente, dentro de outras muito diferentes hipóteses, entretanto no caso dos incs. XIV e XV, do art. 10, da lei contra a improbidade, revelam-se quase todas impraticáveis, por completamente descabidas, contra responsáveis pelo consórcio que apenas não observaram as formalidades legais do contrato de programa (inc. XIV), ou que não consignaram dotação orçamentária para atender ao compromisso firmado no contrato de rateio (inc. XV).

Nada, ou quase nada, têm aquelas penas com uma tal conduta, até porque ela pode se ter dado por descuido, desinformação, desconhecimento, falta de orientação e de correto e atento assessoramento nessas matérias tão intricadas e multidisciplinares, que tão poucos dominam em nosso país com real mestria. Não cabe, em casos assim de evidenciada culpa do responsável pelo consórcio, jamais, falar em improbidade.

II

A improbidade somente se caracteriza por ato doloso, jamais culposo, pois que não existe improbidade por negligência, imprudência ou imperícia. Sem o elemento volitivo do agente não se concebe configurar-se qualquer ato de improbidade[18].

Tanto em sede doutrinária como em foro jurisprudencial é convergente o entendimento de que a ação de improbidade administrativa deverá ser manejada para os casos em que fica inequivocamente demonstrado que o agente público utilizou-se de expediente que possa ser caracterizado como de má-fé e com a nítida intenção de beneficiar-se pela lesão ao erário.

O elemento subjetivo do tipo do caso específico do art. 9º, IV, da Lei n. 8.429/92 é o dolo e apenas o dolo, decorrente da vontade do agente público em locupletar-se às custas do erário, enriquecendo em detrimento do Poder Público. E não serão os novos incs. XIV e XV, que a lei dos consórcios introduziu no art. 10 da lei contra a improbidade, que terão disciplina e interpretação diferente – vale dizer: sem a intenção dolosa, pelo agente, de se aproveitar da inobservância das formalidades legais na celebração de contratos para gestão associada de serviços (inc. XIV), ou sem a mesma malícia contra o erário na celebração de contratos de rateio (inc. XV), diga o que disser a lei, não poderá ser configurada improbidade nessas hipóteses.

E no caso desses contratos, celebrados por força de consórcio, os componentes da má-fé e da lesão ao erário dificilmente irão se perfazer ou caracterizar, como é de meridiana clareza.

Ora, para que a via processual da ação contra a improbidade seja legitimada, haverá de estar inequivocamente demonstrado o dolo do agente público, a sua má-fé, e, resultante daquilo, o prejuízo ao erário. A jurisprudência o confirma, em acórdãos como os seguintes, a se iniciarem por dois do e. Superior Tribunal de Justiça:

“I – A qualificação jurídica das condutas reputadas ímprobas, ou seja, a subsunção dos atos praticados à norma de regência, Lei n. 8.429/92, constitui questão de direito, viabilizadora da análise do recurso especial. Inaplicabilidade da Súmula 07/STJ.

II – Lei n. 8.429/92. Fixação do âmbito de aplicação. Perspectiva teleológica. Artigos 15, inc. V, e 37, § 4º, da CF. O ato de improbidade, a ensejar a aplicação da Lei n. 8.429/92, não pode ser identificado tão-somente com o ato ilegal. A incidência das sanções previstas na lei carece de um plus, traduzido no evidente propósito de auferir vantagem, causando dano ao erário, pela prática de ato desonesto, dissociado da moralidade e dos deveres de boa administração, lealdade, boa-fé (...)” (STJ, Rel. Min. Laurita Vaz, 2ª T., REsp 269.683/SC, j. em 6-8-2002).

“A imposição das sanções de perda da função pública, suspensão dos direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público por cinco anos, na hipótese em exame seria medida desarrazoada, uma vez que, como ressaltou a Corte de origem, além de não ter ocorrido efetivo prejuízo ao Município, nem enriquecimento ilícito, tampouco houve comprovação de má-fé, dolo ou culpa” (STJ, Rel. Min. Franciulli Neto, REsp 242.632, DJU de 30-6-2003).

Tal entendimento, aliás, encontra-se inteiramente pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça, como se conclui quando se observa o julgamento do REsp 213.994-MG:

“Não havendo enriquecimento ilícito e nem prejuízo ao erário municipal, mas inabilidade do administrador, não cabem as punições previstas na Lei n. 8.429/92. A lei alcança o administrador desonesto, não o inábil. Recurso improvido” (STJ, Rel. Min. Garcia Vieira, REsp 213.994-MG, 1ª T., DJ de 27-9-99, p. 59).

Prestigiando este posicionamento de que a Lei n. 8.429/92 não é direcionada ao agente público desastrado ou inábil, o mesmo STJ pacificou que a má-fé é a premissa do ato ímprobo, mesmo que o ato praticado seja ilegal, pois sem este liame não há improbidade:

“É cediço que a má-fé é premissa do ato ilegal e ímprobo. Consectariamente, a ilegalidade só adquire o status de improbidade quando a conduta antijurídica fere os princípios constitucionais da Administração Pública coadjuvados pela má-fé do administrador. A improbidade administrativa, mais que um ato ilegal, deve traduzir, necessariamente, a falta de boa-fé, a desonestidade, o que não restou comprovado nos autos pelas informações disponíveis no acórdão recorrido, calcadas, inclusive, nas conclusões da Comissão de Inquérito (...)” (STJ, Rel. Min. Luiz Fux, REsp 480.387-SP, 1ª T., DJ de 24-5-2004, p. 163).

E o e. Tribunal de Justiça de Minas Gerais já havia também assim decidido, por mais de uma vez. A primeira:

“Apelação Cível. Ação Civil Pública por atos de improbidade administrativa. Prejuízo ao Erário. Inocorrência. Ausência de lesividade e má-fé.

Nos termos da Lei n. 8.429/92, serão considerados atos de improbidade administrativa aqueles que causarem prejuízo ao erário (art. 10), enriquecimento ilícito dos infratores (art. 9º) ou afrontarem os princípios que regem a Administração Pública (art. 11).

Para reconhecimento da responsabilidade do agente público nos termos do art. 10, há necessidade de demonstração de conduta desonesta, que cause efetiva lesão patrimonial aos cofres públicos.

Incabível atribuir ao recorrido conduta lesiva ao erário e a conseqüente aplicação das sanções correspondentes, porquanto não demonstrado o percebimento de qualquer vantagem, nem tampouco a má-fé em sua conduta” (TJMG, Rel. Des. Volnei Carlin, Ap. Cível 2004.032322-23, 1ª Câm. Civ. de Direito Público, j. em 18-8-2005,e o grifo é nosso).

E a segunda:

“Direito Administrativo. Ação Civil Pública. Improbidade administrativa. Sanções previstas pela Lei n. 8.429/92. Atipicidade do fato em relação à improbidade. Inexistência de conduta intencional ou dolosa. Apelação não provida. A improbidade administrativa é uma espécie de moralidade qualificada, tendo por elemento caracterizador a desonestidade. E a desonestidade, por sua vez, pressupõe a existência de conduta intencional, dolosa, ou seja, para configurar improbidade administrativa, é necessário que haja, no mínimo, a voluntariedade do agente público, não se contemporizando com a mera conduta culposa” (TJMG, Rel. Des. Célio César Paduani, Processo n. 1.0024.94.075670-3/001(1), 4ª Câm. Civ., DJ de 8-11-2005, com grifo nosso).

E para concluir este tópico não será demasiado transcrever lição dos atualizadores da obra do saudoso Hely Lopes Meirelles, que são Arnoldo Wald e o Ministro Gilmar Mendes, verbis:

“Embora haja quem defenda a responsabilidade civil objetiva dos agentes públicos em matéria de ação de improbidade administrativa, parece-nos que o mais acertado é reconhecer a responsabilidade apenas na modalidade subjetiva. Nem sempre um ato ilegal será um ato ímprobo. Um agente público incompetente, atabalhoado ou negligente não é necessariamente um corrupto ou desonesto. O ato ilegal, para ser caracterizado como ato de improbidade, há de ser doloso ou, pelo menos, de culpa gravíssima” (Mandado de segurança, 26. ed., São Paulo: Malheiros, 2004, p. 210/211).

Exagerou a lei dos consórcios públicos, portanto, em acrescer à já exageradíssima, francamente desproporcionada e indevidamente generalizante lei contra a improbidade dois outros tipos de atos que, no dizer dessa mesma lei, passam a constituir condutas de improbidade. Falta técnica à previsão, e os tribunais superiores, se e quando acionados para corrigir aqueles exageros, certamente recolocarão as coisas em seu lugar, como têm feito de modo invariável.

Art. 19. O disposto nesta Lei não se aplica aos convênios de cooperação, contratos de programa para gestão associada de serviços públicos ou instrumentos congêneres, que tenham sido celebrados anteriormente a sua vigência.

Artigo que foi escrito apenas para constar, ainda que a lei dos consórcios nada dissesse a esse respeito, o direito seria exatamente esse.

Pela arquiconhecida, atemporal e interespacial regra do art. 1º da Lei de Introdução ao Código Civil – o Decreto-lei n. 4.657, de 4 de setembro de 1942 –, a lei dispõe para o futuro, e somente retroage quando, cumulativamente, a) expressamente o preveja; b) se for para beneficiar partes de situações constituídas no passado sob legislação diferente.

Fora dessa estrita hipótese lei alguma retroage, e não retroagiria neste caso, porque a lei nova, por outro mandamento jurídico que no Brasil, de tão importante, se converteu quando da promulgação da Constituição de 1988 em direito e garantia individual, a lei nova não poderia prejudicar ato jurídico perfeito, coisa julgada ou direito adquirido, conforme se lê do art. 5º, inc. XXXVI, da Carta.

Um consórcio, celebrado regularmente na forma da lei do seu tempo, antes da promulgação da lei dos consórcios públicos constitui ato jurídico perfeito, e como tal não poderia ser prejudicado pela edição de qualquer lei posterior em desacordo com a sob a qual foi celebrado. Não poderia a lei nova interferir nas regras da antiga lei, para alterar condições e as regras daquele pacto, e o mesmo se diga quanto a convênios.

Repita-se ainda uma vez que qualquer convênio de cooperação, celebrado antes ou após o advento da lei dos consórcios, nada, absolutamente nada, têm que ver com a lei dos consórcios públicos. Nenhum convênio tem rigorosamente fundamento na, ou relação alguma com, a lei dos consórcios públicos. Celebram-se hoje com a lei dos consórcios, sem a lei dos consórcios públicos ou apesar dessa lei, sem a mínima ou mais remota interferência recíproca.

Revogue-se hoje a lei dos consórcios públicos e nenhum convênio no país sofrerá com isso a menor interferência, como os novos convênios também não a sofrerão.

Quanto a contratos de programa, apenas se desejaria saber do legislador como poderiam ter sido celebrados antes desta Lei n. 11.107/2005, se ao que consta inexistia, até então, essa figura no direito brasileiro, sabendo-se mesmo que a Constituição, no art. 241, que deu base à lei dos consórcios, nem sequer menciona esse instituto.

Art. 20. O Poder Executivo da União regulamentará o disposto nesta Lei, inclusive as normas gerais de contabilidade pública que serão observadas pelos consórcios públicos para que sua gestão financeira e orçamentária se realize na conformidade dos pressupostos da responsabilidade fiscal.

No que esta lei dos consórcios contém normas gerais de contratação – como ela postula na ementa e no art. 1º –, a sua matéria é de âmbito nacional, aplicando-se a todos os entes federados. E a regulamentação de tais normas gerais, também no que se referir à legislação nacional como é a Lei n. 4.320/64, que dispõe sobre normas gerais de direito financeiro e orçamento público, haverá de ser de escopo nacional e não apenas federal.

Nesse caso o regulamento editado pela União, para que se aplique indistintamente a todos os entes federados como a lei claramente pretende, haverá de se ater a meras interpretações da legislação nacional, enunciando conceitos interpretativos, como também propondo definições e procedimentos apertadamente estribados naquelas normas gerais, porém nunca ditando regras procedimentais relativas a comportamentos e rotinas internas de cada ente da federação.

Não tem sentido imaginar que alguma matéria de regulamento da lei dos consórcios, que pode ter sentido no âmbito do Executivo federal porque de acordo com a cultura, a tradição e a prática diuturna daquele Poder federal, possa ser editada como obrigatória e cogente para Estados, Distrito Federal e Municípios.

Quer-se dizer: na medida em que a regulamentação federal da lei dos consórcios extrapole ou ultrapasse a mera “leitura” unificada de normas gerais do assunto que for – admitido na Constituição como de competência privativa da União –, então essa regulamentação deixará de ser nacional para precisar ater-se ao âmbito exclusivo da União, e, mais apertado ainda que isso, apenas do Executivo federal, e das autarquias e das fundações públicas federais, que são os entes institucionalmente vinculados ao Executivo; nem sequer os demais poderes da União estarão sujeitos a tais regulamentos federais, ainda que se reconheça que a matéria dos consórcios públicos apenas escassamente atinja ou afete outro poder do Estado que não o Executivo.

A mencionada lei de responsabilidade fiscal, que é uma lei federal de âmbito nacional, merecerá tratamento idêntico, quanto à sua possível regulamentação federal em caso de consórcios públicos, ou seja, não poderá o Executivo federal, a título de pretender estandardizar comportamentos estaduais e municipais relativos à LRF no seu contato com a lei dos consórcios, avançar por matéria administrativa interna dessas pessoas, que nada têm com normas gerais do que quer que seja.

Todo regulamento federal aliás, sobre o tema que for, assim há de ser encarado pelos entes federados que não a União: mesmo versando sobre lei de normas gerais de alguma disciplina jurídica para a qual a União esteja constitucionalmente vocacionada a ditar normas gerais, toda a sua matéria que exceder a mera leitura interpretativa daquelas normas gerais não precisará ser observada senão pelo Executivo federal, pois que nesse momento perde sua característica de abrangência nacional, para restringir-se à administração interna do Executivo federal.

E o fato de que com freqüência convém ao Estado ou ao Município “encostar” no decreto federal – que já deve ter sido pensado e meditado – o que é juridicamente possível sem qualquer embargo, a exemplo do que ocorre quanto ao registro de preços, ao pregão e ao pregão eletrônico, em nada interfere nisso afirmado, porque uma coisa é alguém aplicar a regra federal porque convém, e outra coisa é a tanto ser obrigado[19].

Art. 21. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

A Lei n. 11.107 entrou em vigor em 7 de abril de 2005, data em que foi publicada no Diário Oficial da União.

Não mencionou lei alguma a ser revogada, de modo que, a teor do art. 9º, assim como do art. 13, § 1º, inc. XI, ambos da Lei Complementar federal n. 95, de 26 de fevereiro de 1998, com a redação que a esses dispositivos deu a Lei Complementar n. 107, de 26 de abril de 2001, não deve – juridicamente não pode – ter revogado dispositivo algum de lei alguma.

A Lei Complementar n. 95/98, com efeito, dispõe sobre a elaboração, a redação, a alteração e a consolidação das leis federais, na forma do art. 59 da Constituição. Não constitui norma geral de coisa alguma, mas norma estritamente federal, aplicando-se porém toda e qualquer lei federal, seja de norma geral ou não[20].

Mas o que importa é ressaltar que, se a lei dos consórcios não encontrou dispositivo algum de lei federal alguma que fosse prejudicado pela sua edição, terá sido em face do ineditismo absoluto dos institutos relativos aos consórcios públicos.

1 Com a supressão do antigo art. 241 o governo se livrou de uma das maiores dores de cabeça que já tivera desde a promulgação da Carta em 1988, dez anos após a sua promulgação. A solução às incessantes demandas administrativas e judiciais dos Delegados de Polícia foi a mais prática imaginável: a Constituição pura e simplesmente eliminou o artigo que fundamentava aquelas disputas, aproveitando apenas o seu número para prever uma idéia de há tempo acalentada pelos estudiosos e pelas autoridades governantes, dos consórcios entre pessoas jurídicas de direito público interno. Essa, em resumo, é a – insólita e desconcertante – história do art. 241 da Constituição.

2 Nesse sentido existem acórdãos superiores virtualmente sem conta, sobretudo do STF e do STJ. Alguns exemplos são a Representação STF n. 1.210 – RJ, julgada em 19-12-84, e cuja orientação vem sendo mantida pelo Poder Judiciário de toda instância, como demonstra o recente acórdão TJSP no Processo n. 115.247.0/8-00, julgado em 6-7-2005. Compulse-se, em caso de interesse, nosso artigo “Desmitificando os convênios”¸ in revista Forum de Contratação e Gestão Pública, ed. Forum, MG, n. 55, jul./06, p. 7427.

3 Nesse sentido, Diogenes Gasparini, Direito administrativo, 5. ed. São Paulo: Saraiva, p. 505, citando RDP 26:512.

4 Direito administrativo, 10. ed. São Paulo: Saraiva, p. 675.

5 Para Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Parcerias..., cit., p. 145, o instituto da concessão de serviço precedido de obra, constante da Lei n. 8.987/95, art. 2º, inc. III, não é outro senão o tradicional instituto da concessão de obra. E para Celso Antônio Bandeira de Mello não é muito diverso daquilo o panorama, cf. Curso de direito administrativo, 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 669. E praticamente o mesmo afirma Diógenes Gasparini, in Direito administrativo, 10. ed. São Paulo: Saraiva, p. 657. Com o máximo respeito pensamos um pouco diferente, na medida em que entendemos que nem sempre a concessão de obra pública é uma concessão de serviço precedido de obra, eis que são mais que conhecidas certas concessões de obras, existentes no país, nas quais não se vislumbra serviço público algum envolvido, como o são o Viaduto do Chá e o de Santa Ifigênia, ambos em São Paulo, e a chamada “terceira ponte” no Espírito Santo, unindo Vitória a Vila Velha.

6 Conforme nosso artigo Concessão, permissão, autorização, cessão e doação. Quais são as diferenças?, in revista Forum de contratação e gestão pública, Ed. Forum, MG, out./2004; revista Doutrina ADCOAS, SP, mar./2005, p. 87; revista IOB – DCAP, SP, abr./2005, p. 3.

7 E eventuais artigos, de Constituições Estaduais, que fixam regras de uso de terrenos municipais situados em loteamentos, como restrições à transformação daqueles bens de uma categoria civil em outra – como passar de bem de uso comum do povo para bem dominical, por exemplo –, revestem-se da mais absoluta inconstitucionalidade, afrontando a Constituição Federal, art. 30, inc. I, nessa matéria única e exclusivamente local. Nada tem o Estado com esse assunto. Ressalte-se entretanto que o procedimento do Poder Judiciário, quando invocado para declarar a inconstitucionalidade de dispositivos como esses, vem sendo simplesmente lastimável no Brasil, desabrida e rotineiramente negando vigência à Constituição Federal.

8 E não cometamos a imprudência de falar, com esse sentido, em subconcessão, pois esse pode ser um instituto jurídico diverso, algo como a outorga, pelo concessionário, de parte do que lhe é concedido a alguém, se isso for admitido na regra respectiva. Não se aborda a subconcessão neste artigo em face de ser ela um subtema da concessão, por demais específico e por isso a merecer cuidado equivalentemente específico.

9 Nesse sentido nosso artigo “A verdadeira ‘precariedade’ das permissões”, in RDP 86/229.

10 Conforme o artigo “O consórcio público na Lei n. 11.107, de 6-4-2005”, publ. em BDA, nov./2005, p. 1220, NDJ, SP.

11 Nesse sentido o Capítulo 18, sobre concessões e permissões, de nosso Manual prático das licitações, 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

12 In Vocabulário jurídico, 18. ed. atualizada por Nagib Slaibi Filho e Geraldo Magela Alves. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 776.

13 Nesse sentido, nosso artigo “Como termina um contrato administrativo?”, in Revista Forum de Contratação e Gestão Pública, Forum, MG, jul./2004, p. 4026, e out./2005, p. 4305, e in Jurídica de Administração Municipal, BA, fev./2005, p. 45, e maio/2005, p. 3.

14 Cf. nosso artigo “Desmitificando os convênios”, citado.

15 Alguém já imaginou um Município organizado como pessoa de direito privado? Ou um Estado?

16 Em seminário por nós ministrado em maio de 2006 sobre a lei dos consórcios públicos, fomos informados de que estava em andamento a criação de uma empresa pública por importantes Municípios paulistas, para representar um consórcio intermunicipal que naquele momento constituíam.

17 Cf. nosso Manual prático das licitações, cit.

18 Ninguém que pretenda aprofundar-se no estudo do tema da improbidade administrativa pode ignorar ou passar ao largo da excepcional monografia de Mauro Roberto Gomes de Mattos, O limite da improbidade administrativa, 3. ed. Rio de Janeiro: América Jurídica, 2006. Nada existe sequer comparável em nossa literatura sobre esse vasto e tão controvertido tema, e o título não faz jus, pela modéstia, à grandiosidade da obra.

19 O decreto federal sobre o pregão, atualmente sem nenhuma função cogente no direito brasileiro, é o Decreto n. 3.555, de 8-8-2000; sobre o pregão eletrônico o Executivo editou o Decreto n. 5.450, de 31-5-2005, e sobre o registro de preços existe o Decreto n. 3.931, de 19-9-2001. Estados e Municípios que os queiram observar devem sentir-se inteiramente à vontade para tanto, sem entretanto a isso estarem obrigados, jamais e sob nenhum argumento.

20 E tanto não constitui norma geral que, apenas por exemplo, o Estado de São Paulo tem uma lei similar e inspirada na LC federal, a LC n. 863, de 29-12-1999.

3. ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

A LEI N. 9.637, DE 15 DE MAIO DE 1998

Capítulo I

DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

Seção I

Da Qualificação

Art. 1º O Poder Executivo poderá qualificar como organizações sociais pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde, atendidos aos requisitos previstos nesta Lei.

I

Organização social constitui a rotulação que a legislação nacional de direito administrativo empresta a pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, que tenham por objeto social algum, ou mais de um, daqueles escopos enunciados no art. 1º da Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998. Observar-se-á, nos comentários ao art. 3º, que não são nem podem ser tão privadas quanto parecem essas organizações, uma vez que o poder público compõe obrigatoriamente seu Conselho de Administração, emprestando-lhe membros natos, e isso pode indicar tudo menos uma entidade privada bem caracterizada.

Apesar de o seu assunto pertencer ao direito administrativo – que é o direito local por excelência –, trata-se entretanto de lei de abrangência nacional e não apenas federal, e isso resta claro só à leitura do art. 1º, que se refere ao “Poder Executivo”, sem especificar nível de governo, e tal significa que qualquer Executivo está autorizado a conceder a qualificação de organização social, dentro de seu nível de governo e para todos os efeitos da lei, à pessoa que, atendendo o art. 1º, requeira aquela qualificação[1].

Pouco importa se tal pessoa já existia antes de publicada a lei das organizações sociais, ou que se constitua após aquele evento, pois que todas, atendendo as exigências do caput, poderão pleitear o reconhecimento como organizações sociais. Poderão mesmo essas pessoas a qualquer tempo alterar seus atos constitutivos para poder merecer a qualificação, sem nenhum embargo, somente por isso, de legalidade. Serão decerto modificações profundas e essenciais ante o ineditismo de regras como as do art. 3º, porém formalmente são possíveis e viáveis, sabendo-se que a lei em momento algum se declara aproveitável apenas por entidades constituídas a partir do início de sua vigência.

Caso o Executivo ao qual se apresente cada entidade que se constitui visando ser qualificada como organização social vislumbre algum motivo para indeferir a titulação da entidade, então não estará obrigado a deferi-la, porque a lei a tanto não o obriga, mas apenas autoriza, ou faculta. Basta, aliás, que o poder público não indique os membros do Conselho de Administração da entidade para que não a possa qualificar como organização social.

De todo modo, qualquer indeferimento haverá naturalmente de ser, em face do princípio constitucional da igualdade, e dos princípios da motivação, da finalidade e do interesse público, justificado e fundamentado, como o deve ser qualquer ato discricionário que prejudique interesse de alguém, ou ainda que indefira o seqüenciamento de atos e de processos que modificaria o direito de alguém, como nesse caso.

Nesse sentido, Gina Copola, referindo-se ao art. 1º, foi enfática:

“O dispositivo, conforme se lê, evidencia a natureza absolutamente discricionária do ato de qualificação de entidades como organizações sociais, isso porque os inúmeros requisitos legais para que uma entidade seja qualificada como organização social são devida e acuradamente analisados pela autoridade competente, que pode, dentro dos limites da conveniência e da oportunidade, aprovar ou rejeitar a qualificação da entidade, mas sempre analisando cuidadosamente a documentação submetida à sua análise. Não basta que a entidade atenda aos requisitos enunciados no inc. I do art. 2º; tem de se enquadrar na conveniência e na oportunidade”[2].

Não poderá a mesma pessoa, por outro lado, pleitear e obter a qualificação de organização social em mais de uma pessoa jurídica de direito público interno, nem em níveis diferentes de governo ao mesmo tempo, em face do que dispõe o já assaz de vezes referido art. 3º, que será a seu turno comentado.

Conseguindo obter a titulação em alguma das pessoas federadas, poderá então a organização social valer-se do disposto no art. 24, inc. XXIV, da Lei n. 8.666/93, para celebrar contratos de gestão com dispensa de licitação nesse ente federado, e exclusivamente nesse. Não pode existir, portanto, por regra de simples lógica quando examinado o art. 3º, uma mesma organização social reconhecida por mais de uma pessoa da federação.

E, quanto à dispensabilidade de licitação para os contratos de gestão, foi esse um dos argumentos para que Celso Antônio Bandeira de Mello, invocando princípios de direito e também a regra do art. 175, caput, da Carta, considerasse que as qualificações como organizações sociais nos moldes da lei “são inválidas, pela flagrante inconstitucionalidade de que padece tal diploma”[3].

Permitimo-nos divergir frontalmente desse muito respeitável entendimento, sendo preciso considerar fatos como o de que a) desde 1998 existe a lei, contra a qual não se conhecem tentativas de declarar inconstitucional; b) os contratos de gestão se vêm multiplicando desde a edição da lei, e desde então vêm sendo executados em todos os níveis de governo sem que, ao que se saiba, jamais essa questão de constitucionalidade tenha sido sequer suscitada a seu respeito; c) a Constituição, art. 37, inc. XXI, defere à lei o poder de dispensar licitações nas hipóteses que enunciar, sem para isso dela exigir quaisquer requisitos ou demonstrações, e esse poder vem também sendo exercido à farta sem qualquer contestação desde 1993 pela lei, que não cessa de multiplicar as hipóteses, e diariamente em imensa quantidade de contratações pelos entes da Administração.

Por fim, se de um lado existe o art. 175 na Constituição, a exigir licitação na terceirização da prestação de serviços públicos, de outro lado existe o art. 37, inc. XXI – muito mais essencial, abrangente e significativo em matéria de administração pública que o art. 175 –, em sentido inverso, a permitir que a lei enumere as hipóteses de dispensa do procedimento licitatório. A se entender de outro modo, então possivelmente diversas outras hipóteses de dispensa, do art. 24, precisarão também ser julgadas inconstitucionais.

E não serão princípios de direito, pensamos, que, mesmo em um complexo e univocacionado conjunto, derrogarão uma regra constitucional objetiva – exercitada diariamente em imensa profusão desde 1993 sem a mínima resistência – que se traduz em regras legais ainda mais objetivas.

Parece-nos, por isso, que tanto a existência das organizações sociais assim qualificadas nos termos do art. 1º da Lei n. 9.637/98 como os contratos de gestão com elas celebrados com dispensa de licitação por força da lei nacional de licitações e contratos, são plena e inteiramente constitucionais e jurídicos, podendo umas continuar a ser qualificadas, e outros continuar a ser celebrados, ante toda a objetividade que os fundamentos legais e constitucionais emprestam a ambos os institutos.

E, por fim, se acaso alguém concebeu as organizações sociais como forma de burlar a regra da licitação, a manobra terá sido de duvidosa utilidade, uma vez que parece muito mais difícil constituir uma organização social, e após esse ingente e hercúleo trabalho conceber e celebrar um contrato de gestão, que simplesmente licitar contratos de serviço. Ainda que se reconheça que o governo não é muito amigo das licitações, é também certo que seria tão mais trabalhoso e incerto “atalhar” com a organização social apenas para não licitar que, francamente, a idéia não parece nada inteligente.

II

Ainda que as pessoas capazes de vir a ser organizações sociais sejam aquelas constantes do art. 44 do Código Civil, evidentemente não são todas, pois que dentre aquelas espécies figuram as organizações religiosas (inc. IV) e os partidos políticos (inc. V), espécies essas de entidades que à evidência não podem prestar os serviços descritos no art. 1º.

Restam, então, como pessoas jurídicas de direito privado capazes de se qualificar como organizações sociais, as associações (CC, art. 44, inc. I), as sociedades (inc. II) e as fundações (inc. III).

Em princípio, qualquer dessas entidades, se constituídas formalmente e não apenas de fato, se não tiverem finalidade lucrativa prevista em sua constituição, podem vir a ser organizações sociais – desde que atendam integralmente os requisitos da Lei n. 9.637/98, o que pode ser árduo quando se observa o seu art. 3º, por exemplo, que exige composição parcialmente governamental na sua diretoria[4].

Bem se sabe que a rigor as sociedades têm fins lucrativos, enquanto as associações, não, e quem tentar constituir atualmente alguma delas ver-se-á diante desse problema institucional e formal. Ocorre, entretanto, que devido ao pouco rigor com que se tratava este assunto “taxinômico” até recentemente, existem milhares de entidades, constituídas e registradas no passado e em pleno funcionamento, denominadas sociedades, que não têm fim lucrativo, como as conhecidíssimas sociedades protetoras dos animais, nome esse que de tão emblemático pode ser tido como um verdadeiro ícone dessa matéria, e que a rigor deveriam ser constituídas sob a forma e a denominação de associações.

Assim, se acaso uma formal sociedade, constituída no passado sob esse nomen, porém sem fins lucrativos, pretender categorizar-se hoje como organização social, se demonstrar não ter finalidade de lucro, então só por aquela razão terminológica não poderá ser privada da possibilidade de vir a ser organização social.

Uma sociedade cooperativa, por exemplo, sendo sociedade civil não lucrativa, pode vir a ser. Um sindicato, que tem natureza jurídica de associação civil[5], também pode, se sua constituição permitir as adaptações que para ser organização social lhe exige a Lei n. 9.637/98.

Basta a todas essas entidades – e por estranho que possa parecer – que atendam às demandas da lei das organizações sociais, pois que nada além disso se lhes exige para que possam obter a categorização de organizações sociais.

Uma “ONG”, sigla que se convencionou dar a uma organização não-governamental – que não constitui, sob essa denominação, instituição jurídica oficial alguma, mas apenas significa um modo leigo e correntio entre a população de denominar certas entidades em face do seu objetivo antes que nada mais[6] –, se formalmente for alguma pessoa referida nos incs. I a III, do art. 44, do Código Civil, e ademais atender aos requisitos não apenas do art. 1º da Lei n. 9.637/98 como dos seus demais artigos, também poderá vir a ser organização social.

Gina Copola, na sua cuidadosa obra sobre terceirização, informa que “o primeiro diploma legal brasileiro a citar as entidades denominadas organizações sociais foi o Decreto federal n. 2.172, de 5 de março de 1997 (revogado pelo Decreto n. 3.048/99), que, entretanto, não definiu o instituto. O conceito de organizações sociais não constava de forma expressa do referido diploma, e não constava também de nenhum outro diploma legal até a edição da Lei n. 9.637/98, porém entendemos que já valia, em linhas gerais, o mesmo conceito que hoje é aplicado ao instituto”[7].

Pois bem, a lei não cuidou de restringir as espécies de entidades civis que podem ascender a organizações sociais, entes públicos e privados a um só tempo, como se examinará nos comentários ao art. 3º. Se é assim, basta às entidades abrigadas pelo Código Civil, art. 44, incs. I a III, atenderem aos requisitos – não tão simples nem tão isentos de dificuldades – do art. 1º, desta lei das organizações sociais, para poderem pleitear aquela categorização.

É evidente que cada espécie de pessoa de direito privado que se predisponha a ser qualificada como organização social precisará autenticamente contorcer-se e retorcer-se de um modo diferente para atender a toda a gama de requisitos da lei; uma sociedade simples fará de uma maneira, uma associação de outra, uma cooperativa de uma terceira, e assim até esgotadas todas as formas possíveis, conforme cada diferente espécie de pessoa privada.

III

Resta ainda necessário comentar os possíveis objetos das organizações sociais, ou seja, aqueles que as entidades civis que pleiteiem aquela qualificação precisam ostentar.

Tais objetos são a pesquisa científica, o desenvolvimento tecnológico, a proteção e preservação do meio ambiente, a cultura e a saúde. Qualquer desses, que conste isoladamente do ato constitutivo da entidade, atende à demanda da lei; quaisquer desses em conjunto, se isso for viável è entidade civil na composição de seu objeto social, igualmente atendem ao requisito legal. Seja como for, deve estar expresso e às claras enunciado no objeto social da entidade algum desses escopos, elencados como são em rol taxativo, como fator indispensável à futura qualificação da entidade como organização social.

Algumas dessas atividades são prestadas pelo poder público, porém nenhuma delas é privativamente pública, nem reservada à prestação pelo Estado, pois existem entidades inteiramente privadas e desvinculadas do poder público que, de longo tempo, as prestam sem qualquer embaraço. Se, por exemplo, a prestação à população dos serviços de saúde “é um dever do Estado” como consta da Constituição, art. 196, por outro lado “assistência à saúde é livre à iniciativa privada”, como se lê da mesma Constituição, art. 199 – e aí entram em cena os hospitais e as instituições particulares de saúde.

Existem nessa condição de particulares prestadores de serviços que podem ser públicos as entidades culturais como escolas, museus, organizações temáticas, fundações dedicadas a manter acervos e patrimônios culturais, organizações musicais e de outros ramos artísticos, como o teatro ou o cinema, e de inúmeros outros objetos. O Museu de Arte de São Paulo – MASP, o Museu Lasar Segall e diversos teatros particulares são exemplos de entidades culturais particulares, na capital paulista, como o é a Fundação Roberto Marinho, no Rio de Janeiro.

Quanto à pesquisa científica e ao desenvolvimento tecnológico, são conhecidos os laboratórios e as fundações particulares de pesquisa científica, subvencionadas ou não pelo governo, que são núcleos de excelência na matéria a que se dedicam, das quais constituem referências em toda parte do território nacional, quando não até mesmo internacionalmente, como, apenas por exemplo, são o Instituto de Pesquisas do Hospital Sírio-Libanês e a Associação Brasileira de Normas Técnicas – ABNT, ambas em São Paulo.

Quanto a instituições de saúde, os inúmeros hospitais e as incontáveis clínicas particulares são a maior referência dessa espécie de entidades. Por fim, multiplicam-se hodiernamente também as organizações não-governamentais de proteção ao meio ambiente, de objetivos ecológicos e de preservação da natureza, da flora e da fauna – que por muito numerosas parecem nunca ser suficientes ante a sanha destrutiva do homem, que se vislumbrar algum lucro incendeia a própria casa e negocia a saúde da sua mãe ou do próprio filho.

Qualquer uma dessas entidades poderá pleitear, se acaso lhe interessar, a qualificação como organização social, junto ao Executivo que for, de qualquer nível de governo. Ainda que os exemplos dados sejam da mais acerbada e reconhecida qualidade, a lei não exige uma tal notoriedade da entidade que pleiteie qualificação como organização social, mas apenas que formalmente atenda àqueles requisitos, cabendo no mais à autoridade, como se disse, analisar discricionariamente a conveniência de atender ao pleito, ante a documentação que lhe seja apresentada.

Art. 2º São requisitos específicos para que as entidades privadas referidas no artigo anterior habilitem-se à qualificação como organização social:

I – comprovar o registro de seu ato constitutivo, dispondo sobre:

a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação;

b) finalidade não-lucrativa, com a obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades;

c) previsão expressa de a entidade ter, como órgãos de deliberação superior e de direção, um conselho de administração e uma diretoria definidos nos termos do estatuto, asseguradas àquele composição e atribuições normativas e de controle básicas previstas nesta Lei;

d) previsão de participação, no órgão colegiado de deliberação superior, de representantes do Poder Público e de membros da comunidade, de notória capacidade profissional e idoneidade moral;

e) composição e atribuições da diretoria;

f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial da União, dos relatórios financeiros e do relatório de execução do contrato de gestão;

g) no caso de associação civil, a aceitação de novos associados, na forma do estatuto;

h) proibição de distribuição de bens ou de parcela do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade;

i) previsão de incorporação integral do patrimônio, dos legados ou das doações que lhe foram destinados, bem como dos excedentes financeiros decorrentes de suas atividades, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra organização social qualificada no âmbito da União, da mesma área de atuação, ou ao patrimônio da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, na proporção dos recursos e bens por estes alocados;

II – haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao seu objeto social e do Ministro de Estado da Administração Federal e Reforma do Estado.

I

Este artigo enumera os objetivos requisitos à qualificação das entidades civis referidas no artigo anterior como organizações sociais. Trata-se de um vasto rol, como dificilmente deixaria de ser, que se divide em dois grupos distintos de exigências, sendo objetivo o do inc. I e subjetivo o do inc. II, como se examinará.

O primeiro grupo (inc. I) manda que as pretendentes a organizações sociais comprovem o registro de seu ato constitutivo, o que se dá no tabelionato competente, que é o cartório do registro civil das pessoas jurídicas, sendo nesse momento indicados dados como o número de ordem, a data de protocolamento do pedido, a espécie ou a natureza da pessoa e, portanto, do ato constitutivo, a denominação, o fundo social, os fins, a sede, a duração, o modo de administração e de representação administrativa e judicial, a alteração dessa representação, a responsabilidade subsidiária de seus membros pelas obrigações sociais, a extinção e a destinação do patrimônio nesse caso, a identificação dos fundadores e dos membros da diretoria e a qualificação do apresentante dos atos constitutivos.

Em face da Lei n. 6.015, de 31 de dezembro de 1973, a lei dos registros públicos, art. 114, inc. I, os atos constitutivos poderão ser estatuto, contrato social ou compromisso, conforme seja a entidade que se registra; e pelo art. 120 daquela lei se complementam as regras de registro.

O inc. I, deste art. 2º da lei das organizações sociais, desse modo, enfeixa as exigências relativas à comprovação do registro do ato constitutivo, e tais exigências são aquelas previstas nas alíneas a a i. O registro do ato constitutivo, assim sendo, deverá atender às seguintes exigências:

a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação, ou seja, a demonstração de que a entidade está voltada e direcionada em seu objeto a alguma daquelas áreas de atividade estabelecidas no art. 1º, ou de outro modo não se enquadrará dentre as merecedoras da qualificação da organização social, já que o art. 1º restringiu as possíveis áreas de atuação das OSs;

b) finalidade não-lucrativa, com o obrigatório investimento dos excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades, ou seja, ficando proibida a conta lucro. Todo e qualquer superávit corrente, financeiro ou operacional haverá de figurar no ato constitutivo como devendo necessariamente ser reinvestido nas atividades-fim da entidade, e jamais classificado ou distribuído como lucro. A finalidade não mercantil ou não comercial da entidade, que se traduz pela palavra “não-lucrativa”, deve estar expressa no ato constitutivo registrado;

c) conselho de administração e diretoria definidos no estatuto, na forma desta lei quanto à composição e às atribuições. Isso significa que o estatuto, ou o ato constitutivo outro, deverá prever que o ente se submete a um conselho de administração como órgão deliberativo supremo, e a uma diretoria como órgão executivo, o qual colocará a orientação superior do conselho em prática, segundo seus critérios e seu modus operandi. As atribuições de ambos esses órgãos devem observar as regras desta lei das organizações sociais – o que não é tarefa simples –, e isso deverá estar declinado já no estatuto ou no ato constitutivo que se registra;

d) previsão de que no conselho deliberativo superior participarão representantes do poder público da esfera em que a entidade pretende qualificar-se como organização social, na forma do art. 3º, além de membros da mesma comunidade dotados de notória capacidade profissional e de ilibada idoneidade moral, o que se demonstra pelos mais variados meios, sendo aceitáveis todos os permitidos em direito;

e) a composição e as atribuições da diretoria, órgão executivo da superior política ditada pelo conselho de administração, as quais também deverão constar expressamente enunciadas no ato que se registra, e até o nível de detalhe que a cada caso cada entidade entender adequado;

f) a obrigação de que a cada ano sejam publicados no DOU os relatórios financeiros e o relatório de execução do contato de gestão. Se se tratar de organizações sociais estaduais e não federais, o diário oficial será naturalmente o do Estado respectivo, e o mesmo se diga quanto a Municípios.

Trata-se de aplicação do princípio constitucional da publicidade, cf. art. 37 da Carta, que se impõe a todo ente público observar. Não o prevendo a lei de modo diverso, então ambos esses relatórios deverão ser publicados na íntegra e não em resumo, o que constitui respeitável despesa a cargo da organização social, mas a que a lei obriga. Nada impede que aqueles relatórios sejam de certo modo sintéticos e não discursivos ou prolixos, até com vista a reduzir a despesa com a publicação.

Relatórios financeiros são documentos eminentemente técnicos que traduzem o fluxo de entrada e de saída de numerário, seja da origem que for, com a demonstração das despesas a que atenderam. Relatório de execução do contrato de gestão é outro documento igualmente técnico, porém cujo papel é apenas o de evidenciar o que está ocorrendo quanto ao contrato de gestão conforme seja executado na prática, informando sobre as operações realizadas e os resultados a cada caso obtidos.

Não existem regras prefixadas na legislação de normas gerais de direito financeiro, nem de balanços públicos para orientar a elaboração de tais relatórios, porém o que visa a lei é permitir o conhecimento e o controle popular de ambos os assuntos, fluxo de verbas e execução do contrato de gestão. Apenas a prática ensinará o melhor tratamento que se poderá dar a ambos esses documentos;

g) como se aceitam novos associados, se for associação civil a entidade. O estatuto deverá prever de modo expresso como cresce o quadro associativo da entidade, se associação civil; a outras espécies de entidade civil não se aplica esta alínea g. A forma de admissão de novos membros, os requisitos e os critérios para tanto, quem os admite e por que instrumento, tudo há de ser necessariamente estabelecido no ato constitutivo registrado, e naturalmente variará conforme a área de atuação da associação, e as características peculiares a cada qual;

h) proibição de distribuição de bens ou do patrimônio líqüido em qualquer hipótese, ainda que por motivo de perda de membro da entidade. Seja pelo motivo que for a perda do membro – morte, exclusão, desligamento voluntário, impedimento por prazo indeterminado –, em nenhuma hipótese a entidade admitirá distribuição de seus bens móveis ou imóveis, ou de dinheiro integrante do patrimônio líqüido.

Não se tratando de ente com fim lucrativo mas apenas destinado a idealística prestação de serviço, não se concebe um tratamento patrimonial dos associados que seria próprio de entes mercantis, com redistribuição de bens em caso de redução do número de membros. Ainda que perca algum associado, os bens da entidade nem por isso terão sua destinação societária alterada, o que precisará vir expresso no ato constitutivo registrado;

i) previsão de que o patrimônio, os legados e as doações que estavam afetados à entidade, assim como os excedentes financeiros decorrentes do exercício das suas atividades, serão integralmente incorporados ao patrimônio de outra organização social do mesmo nível governamental, da mesma área de atuação, ou então ao patrimônio do ente ao qual pertence a organização social, em caso de extinção ou desqualificação da organização social. Em caso de existir participação de recursos de diversos entes, deverá o ato registrado prever que aquela incorporação, nesta última hipótese, far-se-á na proporção da participação daqueles vários entes federados.

Complexa estatuição é, entretanto, bastante compreensível quando se tem em vista a natureza eminentemente publicística e idealística das organizações sociais, de modo que a extinção ou a desqualificação de uma deve sempre acarretar a destinação do respectivo patrimônio a outra que permaneça em atividade, e na mesma área de atuação para que os serviços a que ambas atendiam sejam prejudicados apenas o mínimo possível pela extinção da primeira.

Em sendo impossível a implementação dessa medida, então deverá o ato registrado consignar que o patrimônio será revertido não aos associados originários, porém ao poder público, quer aquele ao qual estava vinculado com exclusividade o patrimônio da organização, quer a diversos entes em caso de existir patrimônio oriundo de pessoas federadas de nível diverso, observada nesse caso a respectiva proporção.

II

O inc. II deste art. 2º fixa que outro requisito – desta vez inteiramente subjetivo e a cargo da convicção da autoridade governamental – a que uma entidade civil se habilite como organização social, inteiramente diverso daquele complexo requisito documental constante do inc. I e suas alíneas, é o de que o poder público, examinando sua conveniência e oportunidade, aprove a sua qualificação como tal.

A lei nesse momento refere-se apenas ao nível federal, nominando expressamente o Ministro da Administração Federal e Reforma do Estado, além do Ministro ou titular do órgão supervisor de cada atividade a que se refere o objeto social da entidade. No caso de OSs estaduais ou municipais, devem-se substituir aquelas citadas autoridades federais pelas respectivas equivalentes dos planos estadual e municipal, uma vez que não é apenas o governo federal que qualifica entidades como organizações sociais.

A menção a determinado Ministério em leis federais é sempre condenável, pois quase fatalmente essa previsão se desatualizará no governo subseqüente, que como regra geral promoverá uma imediata e raivosa reforma da estrutura ministerial, que imprima a assinatura do presidente da República, seja para melhor, seja para pior – isso nunca faz parte da preocupação da mais alta autoridade do país, que muda seus ministérios como troca de roupa.

Assim, o referido Ministério da Administração Federal não mais existe, tendo sido extinto pela Medida Provisória n. 2.216-37, de 1º de setembro de 2001, “congelada” no tempo como foi por força do art. 2º, da EC n. 32, de 11 de setembro de 2001. Com isso o aplicador da lei fica sem saber, em um primeiro momento, qual autoridade substitui o antigo Ministro da Administração para os efeitos da lei das organizações sociais, e a solução a esse impasse acaba se resolvendo em meras ordenações internas do Executivo federal, de modo que, ante isso, alguém perguntará: se o problema se pode resolver internamente no Executivo, com que propósito a lei nominou expressamente um Ministério? Leis que se pretendem duradouras, com todo efeito, não se devem prender a circunstâncias efêmeras e essencialmente transitórias como a denominação de um Ministério.

Mas o que importa é ter presente que o ato de qualificação, pelo governo respectivo, de uma entidade civil como organização social é discricionário desse mesmo governo, jamais vinculado. Mesmo que preencha todos os requisitos do inc. I deste art. 2º, não existe direito líqüido, em favor da entidade civil, de obter do governo a qualificação como organização social. Será um juízo de conveniência e oportunidade, e não outro, que determinará a qualificação da entidade, se essa adicionalmente cumprir todos os requisitos do inc. I, deste art. 2º.

Gina Copola, discorrendo sobre o inc. II, do art. 2º, assim se refere a essa realidade:

“O dispositivo, conforme se lê, evidencia a natureza absolutamente discricionária do ato de qualificação de entidades como organizações sociais, isso porque os inúmeros requisitos legais para que uma entidade seja qualificada como organização social são devida e acuradamente analisados pela autoridade competente, que pode, dentro dos limites da conveniência e da oportunidade, aprovar ou rejeitar a qualificação da entidade, mas sempre analisando cuidadosamente a documentação submetida à sua análise. Não basta que a entidade atenda aos requisitos enunciados no inc. I do art. 2º; tem de se enquadrar na conveniência e na oportunidade”[8].

Seja como for, insiste-se em que o indeferimento da qualificação haverá sempre de ser justificado e calcado em razoável fundamento, pois seguramente a entidade que se apresenta esforçou-se para atender aos múltiplos e árduos requisitos do inc. I, e supostamente, na regra geral, deve ter sido constituída para ser organização social e não para outro fim. Se não obteve a qualificação, os motivos do indeferimento haverão de ser ponderáveis, e integralmente informados à entidade, que à vista daqueles problemas apontados, e os resolvendo, sempre poderá realizar novas tentativas de qualificação.

Seção II

Do Conselho de Administração

Art. 3º O conselho de administração deve estar estruturado nos termos que dispuser o respectivo estatuto, observados, para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, os seguintes critérios básicos:

I – ser composto por:

a) 20 a 40% (vinte a quarenta por cento) de membros natos representantes do Poder Público, definidos pelo estatuto da entidade;

b) 20 a 30% (vinte a trinta por cento) de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto;

c) até 10% (dez por cento), no caso de associação civil, de membros eleitos dentre os membros ou os associados;

d) 10 a 30% (dez a trinta por cento) de membros eleitos pelos demais integrantes do Conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral;

e) até 10% (dez por cento) de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida pelo estatuto;

II – os membros eleitos ou indicados para compor o Conselho devem ter mandato de quatro anos, admitida uma recondução;

III – os representantes de entidades previstos nas alíneas “a” e “b” do inciso I devem corresponder a mais de 50% (cinqüenta por cento) do Conselho;

IV – o primeiro mandato de metade dos membros eleitos ou indicados deve ser de dois anos, segundo critérios estabelecidos no estatuto;

V – o dirigente máximo da entidade deve participar das reuniões do Conselho, sem direito a voto;

VI – o Conselho deve reunir-se ordinariamente, no mínimo, três vezes a cada ano e, extraordinariamente, a qualquer tempo;

VII – os conselheiros não devem receber remuneração pelos serviços que, nesta condição, prestarem à organização social, ressalvada a ajuda de custo por reunião da qual participem;

VIII – os conselheiros eleitos ou indicados para integrar a diretoria da entidade devem renunciar ao assumirem funções executivas.

I

Este longo artigo disciplina a composição do Conselho de Administração da entidade civil que pleiteie ser qualificada organização social pela esfera de governo com que se relacione.

Neste momento é que se passa a compreender a ingente dificuldade em se conceber racionalmente, dentre as categorias tradicionais e usuais de entidades privadas existentes em nosso direito e em nosso país, a figura da organização social. E por que Maria Sylvia Zanella Di Pietro a denomina entidade pública não-estatal[9]. É, no mínimo, algo assim.

Trata-se evidentemente de uma parceria entre poder público e iniciativa privada, porém a forma que revestem as organizações sociais não é nada comum, e sensivelmente mais difícil de equacionar no plano jurídico do que a forma das PPPs, as parcerias público-privadas, cuja lei instituidora foi comentada e que constituem apenas uma espécie peculiar de concessão.

Com todo efeito, quanto às organizações sociais custa imaginar, no direito tradicional, uma pessoa jurídica de direito privado que seja concebida – ou que para tanto se adapte após ter sido instituída de outro modo no passado – para ser dirigida por um conselho de administração integrado por “20 a 40% de membros natos representantes do Poder Público, definidos no estatuto”!

Trata-se portanto da iniciativa privada criando entidades civis que serão em boa parte dirigidas por membros do poder público, ou em outras palavras é o particular instituindo associações civis para o poder público dirigir, ao menos em parte – o que é no mínimo espantoso ao tradicionalista do direito societário, ou do direito civil sem maiores particularizações.

E as inevitáveis dúvidas devem surgir para os particulares em vias de instituição da entidade civil, como por exemplo a de saber se o poder público do respectivo nível de governo realmente pretende indicar os membros do conselho se a entidade em formação afinal obtiver a qualificação de organização social, ou se de início descarta essa possibilidade – o que significará o abortamento da instituição já naquele momento; ou saber se poderá desde logo incluir no estatuto a previsão de que as autoridades ocupantes dos cargos x, y e z serão realmente, por designação de seus superiores hierárquicos, empossados como membros natos daquele conselho ora em formação.

Não é nem um pouco comum que uma entidade particular em formação, em primeiro lugar, tenha autoridades públicas integrantes do seu conselho de administração, e, em segundo lugar, que desfrute da certeza de que de fato poderá contar com a participação daquelas autoridades, sujeitas como estão ao poder hierárquico do Estado, antes que a qualquer estatuto de associação civil...

Mas o que se conclui ser o mais lógico é que os instituidores da associação (ou de outra entidade civil) assim que iniciem seus trabalhos formadores da entidade instituam e mantenham canal de comunicação permanentemente aberto com o poder público da esfera respectiva de governo, pelo qual se certifiquem de que poderão indicar no estatuto as autoridades, pelos seus cargos e não pelas pessoas que no momento os ocupam, que de fato serão hierarquicamente designadas para integrar o conselho, se a entidade afinal obtiver a qualificação pretendida.

Não sendo assim, qualquer ente civil em formação dará um passo no escuro se acaso vier a surpreender o poder público, informando no estatuto social que as autoridades indicadas integram o conselho de administração – pois que, repita-se, na organização hierárquica dos quadros públicos não depende apenas daquela indicação do estatuto civil a efetiva participação das autoridades.

Essas últimas, quanto a suas funções oficiais, devem obediência a suas chefias e não a entidade civil alguma, daí a imperiosidade de que as entidades em formação, e que pretendem ser organizações sociais, se assegurem antecipadamente de que poderão contar com as autoridades que seus estatutos associativos indicarem.

II

O art. 3º, como se disse, disciplina a composição do conselho de administração das entidades civis que se queiram qualificar como organizações sociais. Prevê (inc. I) que aquele conselho deverá ser integrado por:

al. a) 20 a 40% de membros natos representantes do poder público, definidos pelo estatuto da entidade. Vistos os comentários sobre essa questão no tópico anterior dos comentários a este art. 3º, esta regra estabelece que o estatuto da entidade que queira ser organização social deve, desde logo, conter a previsão de que determinados agentes públicos (servidores públicos ou agentes híbridos entre políticos e servidores, como o são Ministros, Secretários de Estado e municipais), são membros natos do conselho de administração, como representantes do poder público. Conforme seja o número total de integrantes do conselho deve ser calculado o número daqueles representantes do poder público, para que totalizem 20 a 40% do colegiado.

Um conselho de cinco membros precisará ter, portanto, no mínimo um e no máximo dois membros do poder público, e um conselho de oito membros terá no mínimo dois e no máximo quatro membros daquele status, pois que as frações (neste caso respectivamente 1,6 e 3,2) devem ser arredondadas para o número inteiro subseqüente, e não para o antecedente;

al. b) 20 a 30% de membros natos representantes de entidades da sociedade civil, definidos pelo estatuto. Semelhante ao anterior, exige que o estatuto da entidade estabeleça essa proporção de membros natos oriundos de entidades da sociedade civil, sem especificar de que espécie ou natureza. De péssima qualidade esse dispositivo, lança a idéia ao papel com o máximo descompromisso e integral leviandade.

É virtualmente inacreditável que a lei fixe que o estatuto defina que os membros natos venham não se sabe de onde, de que espécie de sociedade civil, e de que sociedade em específico. São membros natos não se sabe de que origem. Qualquer entidade da sociedade civil, ante isso, pode indicar os membros, e o estatuto deve ser desse mesmo modo genérico, sem estabelecer de que específicas sociedades os membros poderão advir – ou de outro modo simplesmente não haverá o que fazer, nem como atender ao irrealismo absoluto da lei;

al. c) até 10%, no caso de associação civil, de membros eleitos dentre os membros ou os associados. O máximo de membros do conselho que podem ser eleitos pelos membros natos, ou por esses e os associados da entidade em conjunto, é de 10% do total de membros do conselho. Esse exíguo número evidencia que a liberdade de escolha dos conselheiros pelos associados é mínima, e que a lei praticamente define toda a composição do conselho, o que o estatuto apenas cumprirá sem muita escolha, senão a de quais autoridades o integrarão, e quais entidades civis lhe emprestarão membros;

al. d) 10 a 30% de membros eleitos pelos demais integrantes do conselho, dentre pessoas de notória capacidade profissional e reconhecida idoneidade moral. Se a lei fala em “demais integrantes do conselho”, deveria antes ter indicado quais são os primeiros integrantes, o que não fez. O confronto desta alínea com a anterior não permite concluir coisa alguma neste momento absolutamente péssimo da lei, e um possível encaminhamento para a solução do impasse se dá após o comentário à alínea seguinte a esta;

al. e) até 10% de membros indicados ou eleitos na forma estabelecida no estatuto. A lei imagina que o estatuto tenha condição, após todas essas previsões, de criar alguma outra forma de composição do conselho. Não bastou à lei indicar que os membros podem ser eleitos na forma das als. c e d, já que neste momento pretende que o estatuto ainda invente outra forma de indicação para eleição de membros que ainda reste eleger. Qual terá sido o problema do legislador, que parece utilizar a lei como terapia ocupacional? O fato é que o estatuto precisará atender também a isso.

Para poder cumprir o conjunto destas regras, que parecem obra de um maníaco, deve a entidade, no seu estatuto, equacionar as origens dos membros do conselho estabelecendo de antemão que número de conselheiros advirá de que entidade pública e de que entidade civil, e quantos membros serão eleitos pelos associados, e quantos o serão pelos membros natos do conselho, e de que modo serão indicados os membros restantes, previstos na al. e, ou de outro modo daí a dez anos talvez ainda não terá decifrado este enigma aritmético da lei.

Recomenda-se que o conselho tenha um número mínimo de membros tal que permita atender às proporções fixadas nestas als. a a e sem exigir muitos arredondamentos, de modo que não pode ser muito reduzido aquele colegiado.

III

Superada a composição do conselho de administração – uma das piores idéias que já assolaram a legislação brasileira de todo tempo e de toda natureza –, o inc. II determina singela e decididamente que o mandato dos membros indicados ou eleitos para o conselho de administração será de quatro anos, admitida uma reeleição ou recondução. Trata-se dos membros previstos nas als. c a e, pois que os das demais alíneas são membros natos.

Mas o inc. IV, demonstrando outra vez a péssima qualidade técnica da lei neste momento, abre exceção ao mandato quatrienal, pois que estabelece que o primeiro mandato de metade dos membros eleitos ou indicados (als. c a e) será de apenas dois anos, devendo o estatuto dar os critérios eletivos para tanto. E quanto à recondução desses membros com mandato bienal, prevista no inc. II, já que recondução significa um novo mandato que não o primeiro, poderá ser para mandato de quatro anos, pois que reconduzir um mandatário não significa só em si que seja pelo mesmo prazo.

Mandato não é simples designação provisória ou a título precário, porém instrumento de representação com tempo certo e direitos determinados e estáveis ao longo do lapso, de modo que, uma vez eleito ou indicado o membro, se for empossado no mandato, exercê-lo-á gozando da plenitude dos direitos estatutários ou regimentais estabelecidos.

Observe-se que a lei não menciona suplentes de conselheiros em nenhum momento. Nada impede que sejam nomeados, por força do próprio estatuto, como nada impede que o estatuto estabeleça o quorum mínimo de conselheiros para que o conselho possa reunir-se validamente, sem suplentes. Não é recomendável, por fim, que a autoridade máxima possa ser substituída nas reuniões do conselho.

O inc. III, mantendo a baixa qualidade da sistematização do artigo, refere-se a matéria já distante, informando que os membros natos devem constituir pelo menos metade do conselho, matéria das als. a e b, do inc. I. Eles, que podem ocasionalmente compor até 70% do conselho a teor das als. a e b, ao menos 50% precisarão atender. Outra vez se torna importante à entidade refletir com detença, antes de mais nada, sobre o número de integrantes do conselho, de modo a permitir acomodar todas essas contas e proporções que a lei impõe às organizações sociais.

Já visto o inc. IV, o inc. V informa que o dirigente máximo da entidade – que será aquele que o estatuto indicar, e que pelo inc. VIII não poderá ser conselheiro – deverá participar das reuniões do conselho, sem direito a voto. Este inciso interfere diretamente na organização da entidade, falando sobre assunto que deveria ser de alçada exclusivamente interna da entidade. De qualquer modo, o estatuto deve contemplar essa ordem legal, e no mais ordená-la administrativamente. A autoridade executiva máxima, desse modo, obrigatoriamente participará tanto das reuniões ordinárias como das extraordinárias do conselho, na qualidade de representante da entidade e seu porta-voz natural, para todos os efeitos que se fizerem necessários naquelas reuniões.

Reza o inc. VI que o conselho deverá reunir-se ordinariamente ao menos três vezes por ano, e extraordinariamente a qualquer tempo. O estatuto deve indicar as datas das reuniões ordinárias e como se as convoca, e quem as convoca, assim como deve indicar como, quem e para quê se convocam reuniões extraordinárias, as quais deliberarão, na forma da tradição, apenas sobre a matéria para a qual foram convocadas. Deve o estatuto, de resto, esgotar o disciplinamento dessa matéria.

Dispõe o inc. VII – dissipando uma dúvida que talvez já tenha assaltado muitos espíritos – que a função dos conselheiros não é remunerada, talvez na suposição de que se esteja tratando de relevantes funções de utilidade pública. Poderá ser estabelecida uma ajuda de custo por sessão, que é uma espécie de indenização por gastos com o deslocamento do conselheiro, destinada a cobrir suas despesas com a viagem até a sede da entidade.

Não tem caráter de pagamento pelo trabalho, mas de mero ressarcimento de despesas necessárias para o trabalho, de modo que a função de conselheiro nem sequer pode ser considerada uma função pública para os efeitos do disposto nos incs. XVI e XVII, do art. 37, da Constituição Federal. O estatuto é que deve dispor sobre esse tema, fixando ou não a ajuda de custo – como é recomendável que fixe –, e nessa hipótese dizendo sobre seu valor.

O inc. VIII fecha o artigo prevendo que a função de conselheiro é inacumulável com funções executivas na organização social, e que se acaso algum conselheiro assumir função na diretoria deverá renunciar ao mandato no conselho. Regra algo estranha, pois que tudo recomenda, na melhor técnica de administração pública, que a mais alta autoridade executiva integre o conselho como seu membro nato.

Não aqui, de forma que o presidente da entidade, como sua autoridade máxima, na prática estará acima do conselho, com poderes de decisão sobre a gerência da entidade que aquele não tem, o que nada tem de coerente já que a lei, no art. 2º, inc. II, al. c, atribui ao conselho o status de “órgão superior de deliberação”.

Que não tivesse direito a voto é compreensível, porém o correto seria a lei prever que o presidente da entidade – ou o seu executivo máximo – obrigatoriamente precisaria integrar o conselho de administração, para que como “dirigente máximo” (art. 3º, inc. V) não ficasse acima do “órgão de deliberação superior” (art. 2º, inc. I, als. c e d), como acabou ficando.

Quando adicionalmente se confrontam essas duas disposições com o previsto no art. 4º, inc. IV, segundo o qual compete privativamente ao conselho “designar e dispensar os membros da diretoria”, então resta evidente que o “dirigente máximo” da entidade afinal não é a pessoa formalmente designada como a sua autoridade executiva máxima, porque é a todo tempo designável e dispensável pelo conselho de administração, que é, repita-se, o órgão de deliberação superior, legalmente situado acima de qualquer autoridade administrativa.

Ora, se em alguma organização existe um órgão de deliberação superior, que põe e tira diretores, então essa e não outra é a instância deliberativa máxima da organização, e o diretor máximo é meramente um seu preposto, ou um seu empregado, ou alguém a seu serviço.

Art. 4º Para os fins de atendimento dos requisitos de qualificação, devem ser atribuições privativas do Conselho de Administração, dentre outras:

I – fixar o âmbito de atuação da entidade, para consecução do seu objeto;

II – aprovar a proposta de contrato de gestão da entidade;

III – aprovar a proposta de orçamento da entidade e o programa de investimentos;

IV – designar e dispensar os membros da diretoria;

V – fixar a remuneração dos membros da diretoria;

VI – aprovar e dispor sobre a alteração dos estatutos e a extinção da entidade por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros;

VII – aprovar o regimento interno da entidade, que deve dispor, no mínimo, sobre a estrutura, forma de gerenciamento, os cargos e respectivas competências;

VIII – aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade;

IX – aprovar e encaminhar, ao órgão supervisor da execução do contrato de gestão, os relatórios gerenciais e de atividades da entidade, elaborados pela diretoria;

X – fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas e aprovar os demonstrativos financeiros e contábeis e as contas anuais da entidade, com o auxílio de auditoria externa.

Este artigo estabelece que para a qualificação das entidades civis como organizações sociais estejam previstas nos respectivos estatutos as seguintes atribuições privativas do conselho de administração, enumeradas nos incs. I a X:

inc. I – fixar o âmbito de atuação da entidade, para consecução de seu objeto. Ainda que a OS seja federal, ou ainda que seja estadual ou municipal, pode ser que não pretenda atuar apenas naquele âmbito, ou pode ainda pretender atuar em âmbito menor que aquele. Em qualquer hipótese será preciso que esteja prevista a atribuição, do conselho, de fixar qual será esse âmbito de atuação, podendo naturalmente ser prevista, também, a possibilidade de alteração desse escopo, sempre por ato do conselho. O estatuto em boa técnica estabelecerá também como formalmente procederá o conselho em cada caso;

inc. II – aprovar a proposta de contrato de gestão da entidade. Tudo na lei leva a considerar que cada OS celebrará tão-somente um contrato de gestão com o ente estatal ao qual se vincula, ou seja, que se cria uma OS para que celebre um único contrato de gestão com o Estado, e nenhum outro mais, e tal conclusão dá idéia da dimensão e da importância dos contratos de gestão, verdadeiros trespasses da atuação do estado para entidades públicas criadas pela iniciativa privada.

O conselho deverá portanto – seja de quem for a iniciativa de minutar o contrato, e de viabilizá-lo técnica e politicamente –, de posse daquela minuta, aprová-la, modificando-a se for o caso, para com isso habilitá-la a converter-se em contrato a ser assinado pelas partes. Para tanto examinará a conveniência e a oportunidade do pacto, assim como aquilatará, com os instrumentos que tiver, a sua viabilidade técnica, financeira e operacional ao longo do período a que se propõe o contrato, ou algo similar. Nenhum outro órgão, e nenhuma pessoa vinculada à OS, poderá substituir o conselho nessa importantíssima atribuição;

inc. III – aprovar a proposta de orçamento da entidade e o programa de investimentos. Bem se denota que o conselho de administração é realmente a instância deliberativa máxima da OS, eis que nenhuma outra poderia ter tão alta competência, e desfrutar de um poder.

Pela aprovação dos orçamentos corrente, anual e de investimentos que pode ser plurianual, como se espera, o conselho estará definindo a potencialidade financeira da entidade ao longo do ano, e pelo programa de investimentos delimitará a sua pretensão de inversões em imóveis e outros bens permanentes, a serem cadastrados e patrimoniados, em princípio, em nome da entidade, podendo ocorrer, sem embargo, de o ser em favor do ente estatal a que aquela se vincula, tudo dependendo de como se formam e se materializam os investimentos.

A palavra investimento, em direito público e em planejamento e orçamentação públicos, significa sempre despesa de capital e não corrente, ou de mero custeio. Assim, imóveis construídos ou nus, veículos, máquinas, aparelhamentos e equipamentos permanentes, ou ainda aplicações de capital em ativos financeiros, tudo compõe investimento, e nessa qualidade haverá de ser considerado para efeito deste inciso;

inc. IV – designar e dispensar os membros da diretoria. Inciso já mencionado em comentários anteriores, evidencia que a instância diretiva máxima da OS é o conselho e não qualquer autoridade executiva, já que estas últimas, por mais altas que sejam no quadro da organização, dependem de designação do conselho, e por este são, também, desligadas da entidade.

O estatuto deverá dispor sobre os mecanismos e os procedimentos para tanto – e a CLT entra toda inteira na questão, sem embargo de outras possíveis e ocasionais formas de contratos de pessoal, que podem concorrer para o preenchimento do quadro executivo e operacional –, porém quanto ao poder de praticar tais atos nenhuma dubiedade pode existir ante a clara imperatividade da lei.

A lei, corretamente, nem sequer de longe menciona ou tangencia o assunto do concurso público para provimento dos empregos das OSs, porque formalmente estas são entes civis e privados, ao menos na origem e na formação. Se depois de constituídas e qualificadas as entidades civis como organizações sociais adquirem um status de entes públicos sui generis, ou semipúblicos, isso só em si não as transforma em entes públicos genuínos, os quais exigiriam, se assim fosse, o provimento do pessoal pelo modo constitucional.

As organizações sociais não têm servidores públicos nem sequer paraestatais, é o que se quer resumir, de modo que não se há de falar em concurso público para o seu quadro, ainda que seja de todo recomendável a realização de algum processo seletivo;

inc. V – fixar a remuneração dos membros da diretoria. É francamente desnecessário este inciso, pois quando o conselho designa algum empregado para a OS, seja para a diretoria, seja para o quadro administrativo ou operacional, é porque o emprego – permanente ou de confiança – já foi criado, e se o foi ipso facto já teve o seu salário estabelecido.

Ninguém designa alguém para um posto de trabalho que ainda não tenha sido criado, e de que não tenha tido previamente fixada a remuneração, dentre as diversas outras características do mesmo posto de trabalho. E quem cria o emprego e lhe fixa a remuneração também a altera com o mesmo e corolário poder;

inc. VI – aprovar e dispor sobre a alteração dos estatutos e a extinção da entidade por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros. O conselho de administração aprova e altera o estatuto da organização social, observando para isso o quorum mínimo de dois terços do total do colegiado, por proposta de algum conselheiro, ou de parte do colegiado, ou de quem o próprio estatuto informar competente para tanto.

A lei solenizou fortemente esse procedimento, porque de fato não é prudente nem sensato relegar o estatuto à mercê da volatilidade e da cambiância da vontade de alguns poucos membros, o que instabilizaria tanto o procedimento criativo como o de alterações do estatuto, uma vez certo que esse diploma organizacional deve ser supostamente, se não rígido, ao menos estável e sólido o suficiente para evidenciar a seriedade de propósitos da entidade, e a estabilidade mesma da sua proposta;

inc. VII – aprovar o regimento interno da entidade, que deve dispor, no mínimo, sobre a estrutura, forma de gerenciamento, os cargos e respectivas competências. Por este inciso o conselho, que deve aprovar o estatuto, deve também providenciar o regimento interno da entidade, que não se confunde com aquele outro diploma. Enquanto o estatuto disciplina questões externas e internas de fundo, basilares e orgânicas, o regimento apenas organiza internamente a casa na forma daquelas estatuições fundamentais.

Deve o regimento disciplinar os procedimentos relativos à estruturação interna da entidade, com a sua divisão em unidades administrativas hierarquicamente dispostas – ou o seu organograma –, além de sobre a competência dessas unidades na sua inter-relação. Disporá ainda sobre os postos de trabalho – e não serão cargos como reza a lei, eis que estes são postos de trabalho de servidores públicos regidos pelo respectivo estatuto, o que não existe nas OSs, mas empregos regidos pela legislação trabalhista –, sua quantidade, denominação, carga horária, requisitos para preenchimento e salários, além de eventuais vantagens a cada caso.

Quando a lei informa que o regimento disporá sobre “as formas de gerenciamento” deve estar pretendendo referir os procedimentos que compõem o denominado funcionograma, que são a descrição orgânica das funções das unidades, as quais guardam evidente e harmônica relação com as dos empregos, tudo a compor os diversos gerenciamentos das atividades internas da organização social – e esses todos, em seu conjunto, constituem os conteúdos mínimos dos regimentos internos das entidades;

inc. VIII – aprovar por maioria, no mínimo, de dois terços de seus membros, o regulamento próprio contendo os procedimentos que deve adotar para a contratação de obras, serviços, compras e alienações e o plano de cargos, salários e benefícios dos empregados da entidade. Além do estatuto e do regimento interno, a lei manda que a organização social tenha um regulamento de contratações, que o conselho aprove, tanto quanto o estatuto, por no mínimo dois terços de seus membros. As contratações são tanto de obras, serviços, compras e alienações como dos servidores da entidade.

Quanto à contratação de objetos, não se fala em licitação a ser regida pela lei nacional de licitações, porque a organização social é uma entidade formalmente civil, privada, e com isso não cabe aplicar-lhe a Lei n. 8.666/93. Deverá a entidade, isto é certo, adotar procedimentos, seletivos de propostas de fornecedores, ao menos inspirados nas regras das licitações, de modo a eleger sempre as propostas que se lhe revelem mais vantajosas, mas isso é para ser resolvido simplificadamente no regulamento.

Quanto à contratação de pessoas, os procedimentos seletivos – e não se fala em concurso público de provas ou de provas e títulos –, com suas fases, seus requisitos, suas ordenações, são também matéria para o regulamento, ao lado do plano de carreiras dos servidores, que constitui um bem lembrado e muito importante instrumento de valorização e estímulo ao corpo funcional de qualquer organização, pública ou privada. As carreiras e o modo como nelas se enquadrar e nelas ascender são o assunto principal do plano, que fixará os requisitos para ascensão, as espécies existentes de ascensão, e os critérios para desencadeá-las a cada ocasião.

Não deve constituir apenas um regulamento no papel, daqueles concebidos “para inglês ver”, esquecido e inexercitado por décadas como sói acontecer no serviço público, essa sendo a triste regra geral. Se existe e se as condições para a sua efetiva implementação estão presentes, então deve ser regular e rotineiramente exercitado o plano de carreiras, na prática inexistindo motivo real de qualquer imobilismo;

inc. IX – aprovar e encaminhar, ao órgão supervisor da execução do contrato de gestão, os relatórios gerenciais e de atividades da entidade, elaborados pela diretoria. A diretoria da organização social, como autoridade executiva da entidade, é o órgão naturalmente competente para elaborar os relatórios gerenciais do contrato de gestão, assim como todo e qualquer documento de acompanhamento daquele importantíssimo e essencial instrumento, verdadeira razão de ser da organização social.

Tais documentos, remetidos após elaborados ao conselho, a este último informarão periódica e sistematicamente sobre os resultados que vêm sendo obtidos na execução do contrato de gestão, para que o conselho desejavelmente os aprove.

Caso o conselho entenda, pelos relatórios que receba, existir desvio de finalidade, ou má gestão, ou algum erro essencial de administração quanto a esses aspectos específicos, então rejeitará o relatório, o que significará um desabono à diretoria e indicará a necessidade de o conselho adotar providências quer para substituir membros da diretoria, quer para corrigir sua atuação quanto ao gerenciamento do contrato de gestão, em ponto maior ou menor. O relatório poderá, nessa análise pelo conselho, indicar acertos ou defeitos apenas da atuação da diretoria e não do próprio contrato de gestão, sendo que quanto ao próprio contrato o assunto é tema para o inc. X;

inc. X – fiscalizar o cumprimento das diretrizes e metas definidas e aprovar os demonstrativos financeiros e contábeis e as contas anuais da entidade, com o auxílio de auditoria externa. Se pelo inciso anterior o conselho deve aprovar os relatórios da diretoria, por este inc. X deve aprovar, caso entenda merecedores de aprovação, dois objetos distintos: primeiro) os relatórios especificamente financeiros e contábeis da organização social, assim como as suas contas anuais, tudo conforme elaborado pela diretoria; e segundo) o cumprimento das metas e das diretrizes do contrato de gestão, e, em face dele, do próprio êxito da organização social.

Quanto ao primeiro objeto, o conselho apreciará os relatórios da diretoria relativos aos aspectos financeiros e contábeis da entidades, avaliando a saúde das finanças da instituição, o que é sumamente importante, e também os registros contábeis que o ente realiza, sob a forma de contabilidade privada e não pública, o que, comparado aos relatórios financeiros, sem dúvida é assunto de menor relevância, pois que deve apenas formalmente espelhar uma realidade financeira materialmente positiva ou negativa, esta sim de primeira importância para que se delibere até mesmo sobre a permanência da organização social.

As finanças, feliz ou infelizmente, são a espinha dorsal de qualquer organização, que somente vai bem se suas finanças antes forem bem, sendo que a contabilidade apenas exterioriza a situação material das finanças.

Quanto ao segundo aspecto, relevantíssimo a médio e longo prazos, diz respeito à essência do contrato de gestão, devendo o conselho manter permanente fiscalização do cumprimento das metas e das diretrizes do contrato de gestão. Isso significa simplesmente a incumbência máxima do conselho, pois que o contrato de gestão é, repete-se, a razão mesma de ser da OS. Pelos meios e pelos agentes que entender adequados, na periodicidade que entender devida ou sem periodicidade certa alguma, o conselho precisa continuamente avaliar se as metas do contrato de gestão vêm sendo atingidas como se esperava quando da concepção e da celebração do contrato.

A fiscalização dos contratos é tão importante quanto a sua celebração, e o controle do atingimento das metas e das diretrizes traçadas somente se faz possível se por uma fiscalização absolutamente eficaz – como desgraçadamente não é a regra no Brasil dentro do serviço público –, incansável e sem quartel, sobretudo em se conhecendo a relevância dos objetos do contrato de gestão.

Seria de deplorar, por outro lado, constatar um contrato de gestão sem fiscalização, ou seja, que não tenha gestão. Se a gestão é o próprio objeto do contrato, resta virtualmente inimaginável que esse mesmo contrato deixe de ser gestionado, ou fiscalizado, ou controlado no mínimo implacavelmente. Se não tem eficacíssima gestão interna, que gestão externa pode ser objeto de um contrato de gestão?

Nada sobre isso diz a lei em seu laconismo neste ponto, porém poderá o conselho, para fiscalizar o atendimento da gestão a que se propõe o contrato, valer-se de empresas ou de técnicos especializados nas matérias relativas àquela fiscalização das suas diversas atividades, pois que não se concebe um conselho superior exercendo fiscalização de campo em questões técnicas ou operacionais estranhas à sua atribuição de deliberação superior – seja qual for a formação dos membros do colegiado, pois que os conselheiros, como tal, não são advogados, engenheiros, administradores, economistas ou geógrafos, mas tão-só membros do conselho.

Toda qualificação dos conselheiros é bem-vinda, porém isso não significa que o profissional de uma carreira específica, dentro do conselho, deva exercer seus conhecimentos técnicos na qualidade de conselheiro, mas apenas que terá melhores meios de avaliar se a sua consultoria e a sua assessoria técnica são eficazes e produtivas, e com isso permite aos membros do conselho bem fiscalizar, como manda a lei, o atingimento das metas e das diretrizes do contrato de gestão.

Louve-se o conselho, isto sim, de laudos, pareceres, perícias, avaliações, memórias ou análises técnicas do assunto que for, obtidos da consultoria externa e interna, para poder bem atuar, com convicção plena de suas deliberações, na fiscalização daqueles altos objetivos da organização social a que serve. Mas não queiram os conselheiros substituir os técnicos no exercício de suas funções, ou bem logo deverão arrepender-se de seu desprendimento.

Seção III

Do Contrato de Gestão

Art. 5º Para os efeitos desta Lei, entende-se por contrato de gestão o instrumento firmado entre o Poder Público e a entidade qualificada como organização social, com vistas à formação de parceria entre as partes para fomento e execução de atividades relativas às áreas relacionadas no art. 1º.

I

Este artigo define, sintética mas finalmente, o importantíssimo contrato de gestão. Já não era sem tempo, tão aludido e guindado às mais altas instâncias referenciais já foi pela lei aquele muito particular e específico contrato.

Significa o pacto ou o acordo de vontades mutuamente obrigacional – como o é qualquer contrato – que o ente público integrante da federação, ou seja a União, o Estado, o DF ou o Município, celebra com a pessoa civil, que já detém a qualificação de organização social naquele mesmo nível de governo, com objeto de prestar em conjunto e em regime de parceria algum dos serviços enumerados no art. 1º, os quais devem constituir o próprio objeto da organização social.

Aqueles serviços podem ser relativos a:

a) ensino, da disciplina, matéria ou assunto que for, e sob o regime ou a sistemática que for, ou a

b) pesquisa científica, igualmente sobre a ciência que for, e sendo essa ciência exata, humana, biológica ou de qualquer outra classificação aceita, e compreendido o nível de aprofundamento que for, ou

c) desenvolvimento tecnológico, expressão apertadamente vinculada à pesquisa científica, apenas que neste caso voltada diretamente a incrementar os resultados objetivos e práticos da pesquisa, por meio de oferecer ao mercado e à comunidade produtos de tecnologia avançada ou inovadora.

O desenvolvimento tecnológico é a atividade humana responsável pelas diárias e assombrosas inovações que se patenteiam nos produtos e nos serviços, por vezes velhos conhecidos sob formas antigas, que a sociedade utiliza e consome com regularidade, ou

d) proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Aqui a lei cuida de três temas inteiramente diversos, cada qual dos três merecendo figurar como objeto da organização social e do contrato de gestão. Dificilmente se encontrará alguma OS voltada a atender aos três, ou mesmo a dois, tão diversos em seu conteúdo se revelam. Mas pode ser objeto do contrato de gestão a parceria entre o poder público e a OS que vise incrementar temas relativos a qualquer dos três.

Preservação ao meio ambiente é atividade que envolve os mais variados aspectos e as mais multifárias vertentes de atuação, existindo as entidades que radicalizam sua atuação sem moderar os meios, com vista a tão-só obter resultados palpáveis e imediatos no combate à destruição e ao maltrato do meio-ambiente, como à fauna, à flora, e a todos os recursos naturais existentes.

Preservação à cultura é expressão ainda mais ampla e genérica, e ainda que os bens a serem preservados nesse caso sejam propriamente construídos e erigidos pelo homem e não naturais, não resta dúvida de que preservar o meio ambiente preserva também a cultura de determinada região, na medida em que cultura alguma pode ser considerada isolada de seu ambiente circundante, como as mais civilizadas gentes o reiteram à exaustão e com toda propriedade.

Por fim, preservação à saúde é tema correlato com os dois anteriores, porém contém especificidades ou privatividades puramente humanas, como a preservação ao meio ambiente não contém. Trata-se de cultuar hábitos, costumes e práticas de educação antes que mais nada, os quais se voltam ao específico aspecto de fazer propiciar as melhores condições de saúde ao ser humano, exatamente essas que permitem a longevidade cada vez mais acentuada do homem, com o combate sempre mais eficaz das doenças de todo o gênero.

II

O contrato de gestão está apenas vagamente enunciado em seus contornos gerais e em seus objetos amplos pela lei, porém esta evidentemente não adivinharia nem tentaria profetizar os inúmeros possíveis limites de cada caso, nem como a Administração e a organização social a cada momento tentariam equacionar determinados problemas que tivessem, relativos a alguma das áreas de atuação prescritas no art. 1º.

Desse modo, desde que vertido a alguma daquelas áreas, pode ser o mais amplo e variado possível o objeto do contrato de gestão. Não se delimita limite algum para aquele escopo.

Um contrato de gestão voltado à saúde, por exemplo, poderá ter como objeto que a OS gerencie um programa governamental, periódico e regular, de administração de vacinas, ou de campanhas elucidativas de práticas salutares à população da esfera governamental respectiva. Mas poderia estar voltado à questão da importação de insumos para a produção de remédios no país, como poderia devotar-se à erradicação de espécies de insetos nocivos. E, dentro de cada uma dessas especialidades, poderia variar de a a z a particularização do objeto, com suas fases, etapas, circunstâncias, variáveis e componentes de todo o gênero.

Se o objeto for a proteção à cultura, por exemplo, poderia o objeto do contrato de gestão referir-se à execução pela OS de levantamentos periódicos dos bens locais a serem tombados ou preservados, ou de regiões a serem particularmente atendidas pelos serviços de proteção ao patrimônio histórico e artístico, ou ainda poderia o objeto estar voltado ao favorecimento da criação de entidades que promovam realizações culturais, como escolas de teatro, de música, de artes plásticas, de encontros folclóricos e de exalçamento aos valores culturais regionais.

Se a questão evolve pesquisa científica ou desenvolvimento tecnológico, então pode igualmente ser o mais vasto imaginável o objeto do contrato de gestão, atingindo questões variáveis ao infinito, da menor à maior, da mais ampla à mais específica, em prol de comunidades certas ou indeterminadas, por tempo certo ou indeterminado, em áreas demarcadas ou que se estendam por todo o território da pessoa federada contratante da OS, e serviços prestados pelos membros da OS ou por contratados da entidade.

A lei das organizações sociais propositadamente não delimitou o contorno preciso dos possíveis objetos do contrato de gestão, deixando de caso pensado ao alvedrio das OS, por seus conselhos e por seus órgãos executivos, defini-los a cada caso, e sob a influência dos fatores e das necessidades mais variadas, que as circunstâncias de cada momento ditarão tanto à OS quanto ao seu parceiro público, no conceberem e redigirem o contrato de gestão pretendido.

Afora as grandes linhas delimitadoras dos objetos – conforme as áreas de atuação expressadas no art. 1º – virtualmente não existem regras cerceadoras da liberdade de escolha do exato e preciso objeto dos contratos de gestão. O poder público precisa da iniciativa privada para poder governar, e esse é o único fato certo e incontornável, visto o art. 1º, quanto aos objetos, a serem descritos em ponto pequeno, dos contratos de gestão no país.

Art. 6º O contrato de gestão, elaborado de comum acordo entre o órgão ou entidade supervisora e a organização social, discriminará as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social.

Parágrafo único. O contrato de gestão deve ser submetido, após aprovação pelo Conselho de Administração da entidade, ao Ministro de Estado ou autoridade supervisora da área correspondente à atividade fomentada.

Não consigna muita novidade este artigo, porém apenas a relativa obviedade de que o contrato de gestão será elaborado de comum acordo entre o poder público e a organização social, e que ambos discriminarão naquele instrumento “as atribuições, responsabilidades e obrigações do Poder Público e da organização social”. Jamais seria diferente, e se o contrato não disser exaustivamente sobre isso não se imagina para que sirva.

Já se disse ao início sobre a comunhão necessária de interesses e de estatuições contratuais entre as partes no contrato de gestão, parecendo desnecessário retomar o assunto senão para rematar que nenhuma parte poderá impor a outra o que quer que seja, mas que tudo deve ser acordado e escrito no contrato de gestão, de modo a atender da melhor maneira aos recíprocos interesses, público e particular, ali representados.

O parágrafo único informa que o conselho de administração em um primeiro momento aprova o contrato de gestão, e o fará por ato subscrito pelo número mínimo de conselheiros que o estatuto indicar necessário. Em um segundo momento, após aquela aprovação, submete-o ao crivo do poder público, também para aprovação – apesar de que a lei não mencione essa palavra; é que não tem sentido submeter algo a alguém se não for para apreciação e desejável aprovação, de modo que o procedimento possa então prosseguir rumo aos seus fins.

A lei refere Ministro de Estado, que é autoridade federal, ou autoridade supervisora da área, que pode não ser. Mesmo na referência a Ministro, se a OS for estadual, distrital ou municipal, substitua-se essa regra à equivalente relativa à autoridade local correspondente ao Ministro, sendo que tudo isso, de importante, indica que tanto a OS deve aprovar o contrato de gestão como o poder público que dele participa. A rejeição por qualquer dessas instâncias simplesmente inviabiliza o contrato de gestão, eis que a minuta não atende ao interesse que a parte desaprovadora representa.

A autoridade pública – do nível de governo que for – a que se submete para aprovação a minuta do contrato de gestão já aprovada pelo conselho da OS variará conforme a área em que se situe o objeto, e será indicada por determinação da autoridade máxima do ente federado, ou por outra a ele hierarquicamente subordinada, a seu talante delegatária dessa atribuição. O ato pelo qual a autoridade aprova o contrato é também de escolha do ente público, ditado preferencialmente por seus atos de organização interna.

Art. 7º Na elaboração do contrato de gestão, devem ser observados os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e, também, os seguintes preceitos:

I – especificação do programa de trabalho proposto pela organização social, a estipulação das metas a serem atingidas e os respectivos prazos de execução, bem como previsão expressa dos critérios objetivos de avaliação de desempenho a serem utilizados, mediante indicadores de qualidade e produtividade;

II – a estipulação dos limites e critérios para despesa com remuneração e vantagens de qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados das organizações sociais, no exercício de suas funções.

Parágrafo único. Os Ministros de Estado ou autoridades supervisoras da área de atuação da entidade devem definir as demais cláusulas dos contratos de gestão de que sejam signatários.

O caput nada diz de aproveitável senão anunciar os preceitos que o contrato de gestão deverá observar, e que faz nos incs. I e II. Quanto a recordar que existem os princípios constitucionais de administração (Constituição, art. 37), foi pura perda de tempo, uma vez que se um contrato de que participe o poder público não os observar poderá ser anulado por meio de mais de uma espécie de ação, e por parte de autores diversos, como o cidadão em ação popular, o Ministério Público em ações civis públicas, ou outros eventuais interessados.

Quanto àqueles preceitos de necessária observância, manda o inc. I que o contrato de programa indique com detalhe a espécie e a natureza do programa que se contrata, com descrição das metas pretendidas e os prazos a que se sujeitarão, assim como de que modo, com que periodicidade e com qual critério será avaliado o desempenho da organização social.

O programa há de estar inscrito n’alguma das áreas de atuação previstas no art. 1º e, como se examinou nos comentários ao art. 5º, pode revestir a forma e os contornos mais variados, com a mais ampla margem de escolha do escopo e da abrangência do objeto.

As metas a ser atingidas nos prazos especificados no contrato precisarão em qualquer caso estar também descritas, assim como de que modo tanto a OS como o poder público signatário avaliarão se estão sendo atingidas, ou se algo não sai a contento. No estabelecimento desse critério a lei manda que sejam determinados indicadores de produtividade e de qualidade, e tal previsão abre igualmente ensanchas à mais larga variedade de procedimentos e de métodos de avaliação, que variarão conforme a natureza do objeto, o porte do contrato e a dimensão dos trabalhos envolvidos. O dispositivo, atento às infinitas possibilidades, é propositadamente genérico.

O inc. II fixa que o contrato estipulará limites e critérios para despesas com a remuneração e as vantagens a serem percebidas pelos dirigentes e pelos demais empregados da organização social. A lei separou este assunto, exclusivamente interno e de gestão interna da entidade, dos demais enunciados no inciso anterior, que dizem respeito às suas finalidades.

Os agentes da OS, da hierarquia que for, terão critérios, bases financeiras, títulos e regras remuneratórias, relativas aos postos de trabalho, estabelecidos no contrato de gestão. O assunto, assim genericamente considerado, é portanto essencial já ao próprio contrato, o que é de bom alvitre, porém é preciso que o contrato de gestão não se estenda por minúcias e detalhismos tais que se tornem inadequados, até pela sua extensão e pela sua minúcia, a um contrato de gestão.

Desse modo, todas as grandes regras e os grandes critérios de admissão de pessoal, e as bases da remuneração devem estar contidas no contrato de gestão, sempre porém de modo a indicar que a regulação interna dos assuntos relativos ao pessoal da entidade está contido tanto no regimento interno, previsto no inc. VII do art. 4º como no regulamento indicado no inc. VIII do mesmo art. 4º. Sim, porque não se concebe que o contrato de gestão, o mais alto instrumento configurador da organização social, possa esgotar os assuntos e as regras relativas ao pessoal da organização social.

O parágrafo único informa que as demais cláusulas do contrato de gestão serão estabelecidas pelos Ministros de Estado responsáveis pelas áreas de atuação de cada contrato de gestão, ou pelas autoridades supervisoras dessas áreas. Se se tratar de contratos celebrados por Municípios ou Estados, substituam-se os Ministros por autoridades locais.

Não deixa de ser leonino o dispositivo, pois que não se imagina como uma parte do contrato de gestão possa ditar sozinha quaisquer cláusulas, se o contrato de gestão traduz uma parceria que tem início e origem não no poder público mas na iniciativa privada, com a constituição da entidade civil de direito privado.

Não tem sentido que pessoas se reúnam para fundar uma entidade privada que se destinará precipuamente a celebrar contrato de gestão com o poder público; que esse contrato seja “estruturado nos termos que dispuser o respectivo estatuto”, como reza o art. 3º da lei, e que mesmo assim o poder público dite regras unilaterais ao estatuto da entidade.

Se existir bom senso no poder público signatário do contrato de gestão, então jamais esse ente fechará questão quanto a quaisquer cláusulas do contrato de gestão, ditando-as ou as impondo ao seu privilegiado e especialíssimo parceiro no contrato de gestão. Tanto quanto, por força da lei, foram acordadas entre as partes pública e privada todas as cláusulas mais importantes do contrato de gestão, também as menos relevantes precisam sê-lo, sob pena de o contrato de gestão se converter em outro contrato de adesão como são, regra geral, todos os contratos administrativos licitados, que já no edital são ditados aos particulares de modo imperativo e inegociável.

Seção IV

Da Execução e Fiscalização do Contrato de Gestão

Art. 8º A execução do contrato de gestão celebrado por organização social será fiscalizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada.

§ 1º A entidade qualificada apresentará ao órgão ou entidade do Poder Público supervisora signatária do contrato, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução do contrato de gestão, contendo comparativo específico das metas propostas com os resultados alcançados, acompanhado da prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.

§ 2º Os resultados atingidos com a execução do contrato de gestão devem ser analisados, periodicamente, por comissão de avaliação, indicada pela autoridade supervisora da área correspondente, composta por especialistas de notória capacidade e adequada qualificação.

§ 3º A comissão deve encaminhar à autoridade supervisora relatório conclusivo sobre a avaliação procedida.

I

Este artigo se inicia de certo modo repetindo o que a lei já disse, e que não é mais do que óbvio, ou seja, que o ente público signatário do contrato de gestão fiscalizará a execução contratual – isso jamais seria diferente.

Ocorre, entretanto, que tanto no caput deste art. 8º como no parágrafo único do art. 6º, a lei menciona atividade fomentada, e essa dicção merece rápido comentário. Não se trata de alusão gratuita ou puramente novidadeira, porque outro diploma federal, a Lei n. 10.973, de 2 de dezembro de 2004, encampando a idéia seis anos após, até mesmo instituiu a agência de fomento, que no art. 2º, inc. I, define como “órgão ou instituição de natureza pública ou privada que tenha entre os seus objetivos o financiamento de ações que visem a estimular e promover o desenvolvimento da ciência, da tecnologia e da inovação”.

Depois, a partir do art. 3º, aquela lei disciplinou de certo modo a questão das atividades fomentadas. Combinando-se isso com a previsão, a partir do art. 11 desta lei de organizações sociais, que diz respeito ao “fomento às atividades sociais”, tem-se então que o fomento de atividades, quer pelo poder público diretamente, quer por entes “híbridos” como são as organizações sociais, tornou-se tema de relevância para o governo, sobretudo o federal, e de contornos razoavelmente definidos para todos os níveis governamentais.

De qualquer modo, nada resulta mais natural que a previsão do caput, de que a execução do contrato de gestão será fiscalizada não pela organização social que lhe constitui uma das partes, porém pelo ente público que constitui a outra parte, a qual, precisamente pela sua natureza pública, jamais poderia deixar de fiscalizar muito de perto e estritamente todos os passos da execução do contrato de gestão.

As regras para o exercício dessa fiscalização, por fim, não diferem, em essência, daquelas aplicáveis à gestão, à administração, ao controle e à fiscalização de qualquer contrato de que participe o poder público, seja administrativo, seja de outra natureza qualquer. Não pode, simplesmente, existir contrato público sem estrita e apertada fiscalização pelo mesmo ente do poder público, pena de se configurar com essa incúria um quase criminoso desleixo com o interesse público, injustificável e inadmissível sob a alegação que for, e com tanto apenável a todo título.

II

O § 1º manda que a OS apresente ao ente público signatário do contrato de gestão um relatório da execução do mesmo contrato, que indique de um lado as metas colimadas e de outro, os resultados conseguidos, além da prestação de contas relativas ao exercício financeiro, ou seja, compreendendo do primeiro ao último dia do ano civil, a não ser que se refira apenas a parte do ano. Isso deve ser procedido ao término de cada ano ou, de outro modo, se invocadas razões de relevante interesse público pelo ente público, a qualquer tempo conforme o ente público exija da OS, e nas condições temporais que então estabeleça para o cumprimento.

Não existem regras uniformes nem preestabelecidas para a confecção ou o preenchimento de um relatório, apenas devendo esse documento espelhar os resultados e os demonstrativos anuais que a lei exige, ou de outro modo os que o ente público, em caráter excepcional durante o exercício, exija da OS. Os comparativos podem ser fornecidos em quadros sinóticos – o que é didaticamente sempre desejável como resumo de alguma exposição anterior, ou podem se resumir àquele referida exposição discursiva.

Também o nível de aprofundamento ou de detalhamento das informações é matéria suprível apenas pelo bom senso – e pela boa fé – dos gestores do contrato, sem parâmetros anteriores que não sejam internos das partes no contrato de gestão.

Em qualquer hipótese, entretanto, todos os elementos fornecidos quanto aos resultados da execução devem ter respaldo e comprovação em documentação extraída da mesma execução do contrato, quer desde logo juntada ao relatório, quer apenas indicada, mas de forma sempre e garantidamente acessível.

III

O § 2º obriga a OS a um complexo procedimento fiscalizatório, que se de um lado resta compreensível num contrato com a vastidão de pretensões como é o de gestão, de outro sem dúvida burocratiza significativamente toda a atividade de fiscalização da execução.

Manda que os resultados da execução, indicados no relatório a que se refere o inc. I, seja periodicamente – sem informar qual deva ser o período – analisado por uma comissão de avaliação indicada pela autoridade governamental supervisora da correspondente área de atuação, a qual deve ser integrada por especialistas notórios e reconhecidos.

E o § 3º manda que aquela comissão encaminhe à autoridade que a constituiu um relatório conclusivo quanto à avaliação que procedeu do primeiro relatório, que a OS entregou ao ente público. O relatório da comissão de avaliação analisa, portanto, o relatório da OS, seja aquele anual e regular, seja o “temporão” excepcional, ambos previstos no § 1º.

Assim como não existem regras para elaboração de relatórios de execução, também não as existem, preconcebidas, para informar relatórios de análise de outros relatórios, de modo que a comissão avaliadora trabalhará com plena liberdade quanto à forma a adotar para aquele mister, desde que a final indique com clareza e definitividade – sem titubeios, tergiversações ou omissões quanto à responsabilidade de concluir –, a sua conclusão quanto à aprovação total, à aprovação parcial ou à rejeição da execução informada pela OS em seu relatório.

Evidentemente, qualquer conclusão quanto à apreciação das contas de quem quer que seja há de ser fundamentada com atenção, sobretudo nos aspectos de rejeição, uma vez que a aprovação, porque lastreada em fundamentos conhecidos e visíveis, sempre resulta mais fácil a quem decide. Mas desaprovações sempre exigem cuidadoso e preciso fundamento, com indicação expressa e suficientemente detalhada a quem lê, e clara conexão entre o fato, ou o comportamento do executor do contrato, e o fundamento daquele julgamento.

Art. 9º Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por organização social, dela darão ciência ao Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária.

Este curto artigo traduz uma preocupação comum e generalizada dos Tribunais de Contas, freqüentemente vertida em normas de variada hierarquia e abrangência, relativa à questão da omissão de alguém por não informar aos órgãos de fiscalização, ou de polícia, ou do Ministério Público, algum fato que sabe irregular, em princípio desde leve até grave, crescendo a importância daquela comunicação à medida que se revelar mais grave.

Saber de um fato irregular e sobre ele silenciar com relação a entes de fiscalização significa, para a autoridade envolvida num contrato de gestão, ou num qualquer contrato público, mutatis mutandis, praticar algo semelhante ao tipo da condescendência criminosa tipificado no Código Penal, art. 320, porém com a devida adaptação ao plano interno da administração.

Ainda que possa, objetivamente, não ser tão grave quanto praticar a irregularidade, o fato de algum fiscal da execução do contrato de gestão saber da irregularidade e por qualquer razão não a comunicar ao TC – e não só o da União, eis que outros níveis de governo estão sujeitos aos demais TCs existentes no país –, essa omissão é também inquestionavelmente grave, e tanto mais na medida em que a comissão analisadora do relatório da OS existe exatamente para apurar a regularidade da execução, informando ipso facto se acaso existe irregularidade.

Ora, se é constituída para informar sobre irregularidades, se as constata e se sobre elas não informa, então resta evidente o descumprimento do dever funcional pelos membros da comissão avaliadora, daí a correta e compreensível razão de ser deste art. 9º.

Por fim, as irregularidades a que se refere o dispositivo, como dificilmente deixaria de ser, são sobretudo aquelas de ordem financeira e patrimonial, relativas a desvios na aplicação de recursos ou de bens de origem pública, pela organização social. Desvios de outra natureza podem no entanto também ocorrer na execução dos contratos de gestão, e, malgrado deles não diga a lei, ainda assim por simples dever de boa administração a comissão avaliadora desde logo deve sentir-se compelida a informá-los não apenas ao Tribunal de Contas do nível respectivo de governo, como também a entidades oficiais de fiscalização e, em senso mais ou menos estrito, de polícia.

Art. 10. Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo anterior, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse público, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

§ 1º O pedido de seqüestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil.

§ 2º Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais.

§ 3º Até o término da ação, o Poder Público permanecerá como depositário e gestor dos bens e valores seqüestrados ou indisponíveis e velará pela continuidade das atividades sociais da entidade.

I

Este artigo consigna, de modo desapercebido e pretensioso no caput, uma obrigação de todo agente de fiscalização de qualquer órgão público: denunciar ao Ministério Público malversações de recursos públicos na execução dos contratos de gestão.

E consigna ainda a obrigação de que os fiscais do contrato denunciem também os fatos e os graves indícios apurados à AGU ou à procuradoria competente, para que esses entes requeiram ao Poder Judiciário – e aí está a pretensão do artigo – não a indisponibilização dos bens dos responsáveis pelos desvios ou alcances, mas para os fins de direito, podendo o fiscal denunciante recomendar, indicar ou sugerir aos órgãos recebedores da denúncia que requeiram ao Judiciário a decretação daquela indisponibilidade, mas não que necessariamente o façam.

Quando se denuncia ao Ministério Público é sempre para os fins de direito a juízo do membro do MP, conforme a inteligência e a leitura do direito própria dos Promotores ou dos Procuradores de Justiça, mas não “para que requeiram ao Judiciário a decretação de indisponibilidade”, ou o seqüestro, de bens dos agentes, neste caso, supostamente malversadores dos recursos do contrato de gestão.

Seja como for, essa obrigação é inquestionável e decorre diretamente da função mesma de fiscalização das contas dos contratos de gestão, e o silêncio ou a omissão do fiscal, por anuir com delito financeiro, ou ao mais débil indício disso, implica tipo criminal como o já mencionado da condescendência criminosa (CP, art. 320), sendo a todo título inadmissível, já que o fiscal existe exatamente para apurar fatos como tais.

II

O § 1º chove no molhado ao informar que o pedido de seqüestro – que é a apreensão judicial de coisa certa, sobre a qual existe um litígio – será processado de acordo com os artigos do Código de Processo Civil que disciplinam exatamente esse assunto. Jamais seria diferente, se esse é o fundamento processual do seqüestro de bens, nas hipóteses dos incs. I a IV do art. 822.

E o mesmo se afirme do § 2º, que em nada inova a tradição investigatória judicial, ao informar que o pedido do fiscal ao MP ou à AGU poderá versar sobre bens do denunciado situados no exterior, assim como sobre contas bancárias, e envolver o pedido de quebra de sigilo de ligações telefônicas. Um pedido ao Judiciário pode sempre conter tais formulações, no intuito de apurar os desvios de que, nesse caso, cuida o artigo.

O § 3º prevê a hipótese de, uma vez requerida pelo MP ou pela AGU – ou pela procuradoria do nível que for – ser decretada a indisponibilidade de bens de algum gestor do contrato. Nessa hipótese reza a lei que o poder público, parte do contrato, será o depositário e gestor daqueles bens e daqueles valores seqüestrados ou indisponibilizados, e que nessa condição de depositário velará pela manutenção das atividades sociais da entidade.

Natural que assim seja, uma vez que não se vislumbra pessoa mais interessada na manutenção das atividades prestadas pela organização social no contrato de gestão do que o ente público que dele é signatário, assim como de outro lado não se pode questionar, em hipótese alguma, a idoneidade daquele ente, ambos esses fatores recomendando esta solução que a lei deu à administração de bens particulares em regime de indisponibilidade ou mesmo de seqüestro.

Por fim, se o contrato de gestão é estadual ou municipal, não será a AGU, por evidente, a destinatária da denúncia dos fiscais, mas as procuradorias estaduais e o Ministério Público estadual, a não ser que o contrato de gestão de algum modo envolva o repasse de verbas federais, hipótese em que o órgão federal deverá também ser comunicado, por evidente interesse.

Seção V

Do Fomento às Atividades Sociais

Art. 11. As entidades qualificadas como organizações sociais são declaradas como entidades de interesse social e utilidade pública, para todos os efeitos legais.

I

Este laconíssimo artigo causa larga estupefação, e inspira cuidados inversamente proporcionais à sua extensão.

Menciona duas instituições de imensas implicações, uma formalmente consagrada e exercitada há mais de setenta anos pela União, a declaração de entidades particulares como de utilidade pública, e outra não tão formalizada porém de grande significado, a declaração de entidades como de interesse social.

A União disciplinou a declaração de utilidade pública, de pessoas privadas, pela Lei n. 91, de 28 de agosto de 1935, assinada por Getulio Vargas e gloriosamente referendada por Vicente Ráo. Refere-se (art. 1º) a “sociedades civis, associações e fundações constituídas no paiz com o fim exclusivo de servir desinteressadamente á collectividade”, desde que – modernizando-se a grafia – tenham personalidade jurídica; estejam em efetivo funcionamento; sirvam desinteressadamente à coletividade, e que sua diretoria, e seus conselhos, não sejam remunerados.

Aquela lei foi regulamentada décadas após pelo Decreto n. 50.517, de 2 de maio de 1961, porém este avançou amplamente pelos limites da lei, arrombando-os literalmente e exigindo muito mais das entidades que pleiteassem o reconhecimento de utilidade pública pela União.

II

Quanto à declaração de interesse social, a origem da idéia atualmente se dá na própria Constituição Federal, art. 150, que menciona a questão da imunidade tributária recíproca entre entes estatais, e relaciona alguns títulos que fazem entrever as entidades de interesse social, como o são as voltadas à prestação dos serviços de saúde, assistência ou educação.

Sobre o tema assim discorre o Manual de procedimentos contábeis para funções e entidades de interesse social, do Conselho Federal de Contabilidade – CFC[10]:

“3. Benefícios concedidos pelo Poder Público às Entidades de Interesse Social

As Entidades de Interesse Social que atuam em benefício da sociedade, sem a finalidade de lucro, têm uma função social da mais alta relevância. Suas atividades são tipicamente públicas, apesar de serem pessoas jurídicas de direito privado. Ocorre que o Estado não consegue desempenhar seu papel social de maneira satisfatória. Daí, a sociedade se organiza em associações fundações, buscando, ao menos, amenizar a inoperância do Estado. Muito ainda precisa ser feito, mas a sociedade organizada tem desempenhado um papel da mais alta importância social. Reconhecendo o trabalho dessas entidades, o Poder Público tem procurado conceder alguns benefícios para incentivar a criação de novas associações e fundações e até mesmo propiciar a sobrevivência das que já existem.

Os principais benefícios concedidos são a imunidade e a isenção de impostos e contribuições e a possibilidade do recebimento de recursos públicos, por meio de convênios, contratos, subvenções sociais e termos de parceria.” (O destaque é nosso).

A matéria está disciplinada – a nosso ver não de modo rigoroso e preciso – na Lei n. 5.172, de 25 de outubro de 1966, o Código Tributário Nacional, art. 14 c/c o art. 9º, inc. IV, e os impostos, dos três níveis de governo em conjunto, suscetíveis de ensejar imunidade são o IR, o ICMS, o IPTU, o IPI, o IPVA, o ISS, o ITR, o ITCD, o ITBI, o II e o IE[11].

Seja como for, e por mais intuitiva que possa ser a interpretação da lei quanto aos efeitos da declaração expressada neste art. 11, o fato é que absolutamente não está claro, nem de modo algum é delimitado de maneira objetiva na lei das organizações sociais, quais os exatos efeitos daquelas declarações de utilidade pública e de interesse social em favor das OSs.

Sabe-se que esses entes como regra geral visam obter aquelas declarações, ao menos a de utilidade pública, que é mais “precisa”, com vista a isenções e imunidades tributárias, relativas a impostos e a contribuições, inclusive à previdência social.

É portanto preciso, diante disso, que cada organização social que venha a ser assim qualificada, em cada nível de governo, dele obtenha a expressa enunciação e delimitação dos efeitos das declarações de utilidade pública e de interesse social que a lei diretamente lhe deferiu, ou seja, o que exatamente significará, na prática e no dia-a-dia sobretudo econômico e financeiro da entidade, o ato declaratório.

É muito significativo o teor do art. 17, da Lei Complementar n. 846, de 4 de junho de 1998, do Estado de São Paulo, sobre o tema, e que é o dispositivo equivalente ao art. 11 da lei federal:

“Art. 17. São extensíveis, no âmbito do Estado, os efeitos dos arts. 13 e 14, § 3º, para as entidades qualificadas como organizações sociais pela União, pelos Estados, Distrito Federal e Municípios, quando houver reciprocidade e desde que a legislação local não contrarie as normas gerais emanadas da União sobre a matéria, os preceitos desta lei complementar, bem como os da legislação específica de âmbito estadual”.

Observa-se a nítida preocupação estadual paulista em homogeneizar ou estandardizar, na medida do possível, os efeitos das declarações de utilidade pública e de interesse social, em favor das organizações sociais, para que essas gozem de favores – seguramente financeiros – similares e homogêneos em todos os entes da federação, o que confere um sentido integrativo todo especial ao instituto, e prestigia o propósito último, eminentemente social, de tais entidades.

O sentido do artigo é estabelecer que, exemplificando com a União, se a União conceder às OSs estaduais os efeitos da declaração federal de utilidade pública e de interesse social quanto a impostos e contribuições federais, então também e reciprocamente o Estado concederá os efeitos da declaração de utilidade pública e interesse social estadual a OSs federais, quanto a impostos (e eventuais contribuições, se existirem) estaduais. Exatamente como faz a lei das organizações sociais, reciprocamente, no art. 15.

Torna-se difícil nesse caso imaginar a reciprocidade individualizada, pois que a OS ou é federal ou é estadual, de modo que a mesma OS, isoladamente, não pode ser objeto de reciprocidade alguma, mas de mera concessão pelo outro nível de governo, uma vez que do seu próprio nível ela já desfruta dos efeitos das declarações.

Mas essa leitura da lei federal e das leis dos outros níveis de governo nem de longe as exime de saber os contornos e a extensão exata das declarações legais em favor das OSs, ou de outro modo pouca objetividade e pouca serventia terão aquelas declarações.

Art. 12. Às organizações sociais poderão ser destinados recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão.

§ 1º São assegurados às organizações sociais os créditos previstos no orçamento e as respectivas liberações financeiras, de acordo com o cronograma de desembolso previsto no contrato de gestão.

§ 2º Poderá ser adicionada aos créditos orçamentários destinados ao custeio do contrato de gestão parcela de recursos para compensar desligamento de servidor cedido, desde que haja justificativa expressa da necessidade pela organização social.

§ 3º Os bens de que trata este artigo serão destinados às organizações sociais, dispensada licitação, mediante permissão de uso, consoante cláusula expressa do contrato de gestão.

I

Este artigo consigna no caput e no § 1º a possibilidade de a organização social ser destinatária de, e portanto receber, tanto recursos orçamentários como bens públicos de qualquer natureza, para que possam cumprir os objetivos e as metas do contrato de gestão (caput), e também que recebam os créditos previstos no orçamento da entidade pública partícipe, recebendo-os por liberações de acordo com o cronograma de desembolso do mesmo ente público (§ 1º).

O § 1º em verdade decorre da regra do caput, pois de nada serviria a autorização legal para a organização social figurar em algum orçamento público se não pudesse receber as liberações e os créditos ali consignados em seu favor.

Evidencia o artigo, até este ponto, quão relevante a lei considera o papel das organizações sociais, ao ponto de expressamente admitir a consignação nos orçamentos públicos de verbas e créditos orçamentários a elas destinados, e, uma vez ali constantes, assegurar a respectiva liberação, na forma de cronogramas oficiais de desembolso, estabelecidos no contrato de gestão. Pelo contrato de gestão, portanto, o ente público signatário se compromete tanto a consignar créditos orçamentários em favor da OS quanto a liberá-los na forma de um cronograma que integre o próprio contrato de gestão.

A matéria, em se tratando de orçamento público, há de ser renovada e atualizada anualmente, tanto quanto o é o próprio orçamento, e é de supor que não possa se omitir o ente público quanto a isso, imaginando-se indispensável o recurso público à manutenção das atividades do contrato de gestão – salvo se por uma ocasional auto-suficiência da receita da OS para aquilo, o que sem embargo também pode ocorrer, ainda que não pareça de fácil concepção.

Quanto a bens públicos destinados à OS, podem ser móveis ou imóveis, e a sua liberação dar-se-á, conforme cada caso, nos moldes do que previr a legislação pertinente de cada ente integrante do contrato de gestão, eis que essa matéria não comporta normas gerais que a União possa ditar por lei nacional a todos os componentes da federação. A transmissão à OS dar-se-á na forma da legislação civil, administrativa local se ainda necessário, e de registros públicos, quando for o caso.

II

O § 2º consigna um casuísmo dificilmente imaginável, o de que dentre os créditos orçamentários em favor da OS possa ser consignado crédito em separado, compensatório do desligamento de servidor cedido, e o único senso lógico dessa previsão é que o servidor seja cedido da OS para o poder público, ou de outro modo não faria sentido a previsão.

Se é assim, estranha-se o fato de que o poder público possa precisar de um servidor de uma pessoa de direito privado que se organize para trabalhar em parceria, quando se sabe que o poder público detém todos os meios e os recursos para ter os servidores de que precise, supostamente sem necessitar obter cessão de servidores de entes privados. E, se pode até mesmo consignar compensação à OS por um servidor que dela recebeu em cessão, mais evidente resta que poderia ter o mesmo servidor sem tantas manobras e evidentes dificuldades burocráticas.

O § 3º, encerrando o artigo de maneira a pior possível, informa dispensada licitação para a outorga de permissão de uso de bem público do ente à OS, “conforme cláusula expressa no contrato de gestão”. Não poderia ser menos técnico, porque:

a) não são apenas bens imóveis aqueles a que se refere o caput, podendo ser móveis, por exemplo, um veículo. E sobre bens móveis não pode ser outorgada permissão de uso, porque instituto assim inexiste no direito brasileiro. No caso de bens móveis, portanto, esqueça-se da existência deste § 3º;

b) se é o contrato de gestão que vai prever a dispensa de licitação, então vale o contrato e não a lei, e de nada serve o dispositivo; ou, de outra forma, se a lei já determinou a regra, então para que servirá o contrato?, e

c) um caso assim não é de dispensa, mas de inexigibilidade de licitação, na forma do art. 25 da lei nacional de licitações, porque licitação dispensada ou dispensável é aquela que oferece condição material para ser realizada, e nesta hipótese do § 3º não será viável nenhuma competição entre interessados se somente existe um interessado de cada lado do contrato, sendo um o poder público outorgante da permissão e outro a organização social. E como caso de inexigibilidade de licitação, e não de dispensa, a permissão de uso haverá de ser tratada.

Não poderia portanto terminar mais melancolicamente o artigo, repete-se.

Art. 13. Os bens móveis públicos permitidos para uso poderão ser permutados por outros de igual ou maior valor, condicionado a que os novos bens integrem o patrimônio da União.

Parágrafo único. A permuta de que trata este artigo dependerá de prévia avaliação do bem e expressa autorização do Poder Público.

Se o artigo anterior é casuístico, este parece evidenciar que o assunto das organizações sociais a esta altura deve ter parecido esgotado ao legislador, porém também quão sumária restaria a lei se terminasse aqui; então lhe deve haver parecido necessário que consignasse algo mais ao texto – qualquer coisa.

Temos, assim, que os bens imóveis cujo uso acaso tenha sido permitido com base no artigo anterior poderão ser permutados por outros, de igual ou maior valor, integrantes do patrimônio da União – ou de Estado, ou de Município, conforme cada respectiva legislação. O novo bem deverá ser avaliado e a permuta autorizada pelo poder público partícipe do contrato de gestão.

Apenas se indaga do legislador: quando isso foi ou esteve proibido? Desde que avaliados os bens, e desde que autorizada a permuta pelo poder público, e aceita pela organização social, o que no ordenamento jurídico poderia impedir a troca de um imóvel pelo outro, se o que o poder público outorga é tão-só o uso, a título precário por definição[12], de um imóvel seu, e nada além disso?

Bastam os procedimentos burocráticos, idênticos aos que foram utilizados para a outorga da permissão do primeiro imóvel, e a permuta se efetua à perfeição.

O artigo evoca a pedra na sopa da conhecida fábula, com a qual ou sem a qual a sopa – ou a lei das organizações sociais – resta tal e qual.

Art. 14. É facultado ao Poder Executivo a cessão especial de servidor para as organizações sociais, com ônus para a origem.

§ 1º Não será incorporada aos vencimentos ou à remuneração de origem do servidor cedido qualquer vantagem pecuniária que vier a ser paga pela organização social.

§ 2º Não será permitido o pagamento de vantagem pecuniária permanente por organização social a servidor cedido com recursos provenientes do contrato de gestão, ressalvada a hipótese de adicional relativo ao exercício de função temporária de direção e assessoria.

§ 3º O servidor cedido perceberá as vantagens do cargo a que fizer jus no órgão de origem, quando ocupante de cargo de primeiro ou de segundo escalão na organização social.

I

Este artigo, vertido apenas ao plano federal sem a mínima aplicabilidade ou extensividade aos Estados, ao Distrito Federal ou aos Municípios, autoriza a cessão de servidor federal para a organização social assim qualificada na União. Cessão é o mero empréstimo do servidor, com, neste caso, ônus para o ente público cedente, e não para a OS cessionária. Trata-se, para fim de remuneração, do mesmo que o poder público a que pertence o servidor designar-lhe uma nova sede de trabalho, um trabalho que pode revelar-se significativamente diferente, sob nova chefia, e nada além disso.

Outros entes federados podem dispor como bem entenderem sobre este tema de cessão de servidores, ou simplesmente silenciar sobre isso.

A cessão deve observar, preferencialmente, a máxima identidade funcional possível entre o trabalho do cedido no ente público e aquele a desempenhar na OS, em respeito à formação do servidor e à eficiência, na OS, que dele se espera.

Pelo § 1º o servidor cedido não poderá ter incorporada qualquer vantagem pecuniária que acaso a OS lhe pague, o que significa que uma vez aquele saindo da OS aquela vantagem será ipso facto cassada, e, nesses termos, não será levada em conta para fim previdenciário, de modo que também não poderá integrar a base de cálculo para as contribuições previdenciárias.

II

O § 2º proíbe à OS pagar ao servidor, que obteve por cessão, vantagem pecuniária permanente que se origine do contrato de gestão, podendo-a portanto pagar se os recursos para tanto não provierem daquele contrato – mas mesmo que permanente essa vantagem, a teor do § 1º, não se incorporará à remuneração do servidor.

Não deixa de ser estranho pagar uma vantagem permanente que não se incorpore, porque uma das principais características das vantagens permanentes, no serviço público, é a de serem consideradas para todos os efeitos, inclusive previdenciários e de incorporação. Vantagens que tipicamente não se incorporam nem ensejam contribuição previdenciária são aquelas temporárias, acidentais, circunstanciais, como adicionais por periculosidade ou insalubridade, ou por quebra de caixa, ou por participação de órgãos de deliberação coletiva – mas não vantagens permanentes... O legislador parece vacilante e indeciso neste momento.

Uma exceção é o caso de adicionais relativos a funções temporárias de direção e assessoria, os quais podem ser pagos com recursos provenientes do contrato de gestão. Em se tratando de servidor cedido pelo órgão público é natural que tais funções sejam temporárias, pois que não se admitiria uma função permanente de diretor ou assessor da OS – se existir – ocupada por um servidor que não pertencesse à OS, e que fosse apenas cedido por ente público.

O § 3º, por fim, outra vez chove no molhado, informando de outro modo aquilo que o caput já determinou, ou seja que “o servidor cedido perceberá as vantagens do cargo a que fizer jus no órgão de origem” – e agora uma especificação que não se compreende a que veio: “quando ocupante de cargo de primeiro ou de segundo escalão na OS”. Pergunta-se: e quando o cedido vier a ocupar posto de terceiro, quarto ou quinto escalão na OS, mesmo assim, pelo caput, o seu pagamento por acaso deixa de ser ônus do poder público que o cedeu? Não, porque o caput não diferencia.

Assim, sendo o ônus do pagamento do servidor cedido sempre do ente público que o cede e não da OS cessionária – seja do escalão que for o posto de trabalho que o cedido ocupe na OS –, então não existe a menor razão de ser deste § 3º, que apenas especifica o que o caput generalizadamente englobou[13].

Art. 15. São extensíveis, no âmbito da União, os efeitos dos arts. 11 e 12, § 3º, para as entidades qualificadas como organizações sociais pelos Estados, pelo Distrito Federal e pelos Municípios, quando houver reciprocidade e desde que a legislação local não contrarie os preceitos desta Lei e a legislação específica de âmbito federal.

Conforme já se examinou nos comentários ao art. 11 desta lei, o sentido deste art. 15 (que inspirou o art. 17, da Lei estadual de São Paulo n. 846/98), é o de estabelecer que a União concederá às OSs estaduais, distritais e municipais os efeitos da declaração federal de utilidade pública e de interesse social quanto a impostos e contribuições federais, se os mesmos Estados, Distrito Federal e Municípios reciprocamente, por leis suas, concederem à União os efeitos das declarações, estaduais, distritais e municipais, de utilidade pública e interesse social estadual, de OSs estaduais, distritais e municipais, quanto a impostos (e eventuais contribuições, se existirem) estaduais.

Em outras palavras, é a regra da reciprocidade de favores interesferas federadas, plasmada muito meritória e elogiavelmente na lei, a significar: se cada Estado, se cada Município e se o Distrito Federal beneficiarem OSs federais com os efeitos das declarações estaduais, distritais e municipais de utilidade pública de OSs desses níveis, então também a União beneficiará as OSs de cada um desses níveis com os efeitos da declaração federal de utilidade pública de OSs federais. Ao Estado que o fizer, a União será recíproca; ao Estado que não o fizer, reciprocamente a União não lhe estenderá os seus efeitos.

Cada ente federado declara de utilidade pública apenas as OSs do seu nível de governo; resta a esses entes estabelecerem em suas leis, se quiserem a reciprocidade com a União, como o Estado de São Paulo fez no art. 17 de sua Lei n. 846/98, ou não estabelecerem, se não entrevirem vantagem nessa reciprocidade – o que será atitude a denotar pouca visão de estado.

Seção VI

Da Desqualificação

Art. 16. O Poder Executivo poderá proceder à desqualificação da entidade como organização social, quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão.

§ 1º A desqualificação será precedida de processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão.

§ 2º A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

I

Se a lei disciplina a qualificação de entes privados como organizações sociais, haveria também de dar as regras regedoras da perda daquela qualidade, ou seja, da desqualificação das mesmas entidades. E aqui o faz.

O Executivo cassará a qualificação como OSs das entidades civis que assim eram qualificadas quando constatar o descumprimento do contrato de gestão – é o que sumariamente estabelece o caput. Um tal descumprimento, entretanto, haverá de ser notório, cabalmente demonstrado por todos os meios admissíveis em direito, e grave o suficiente para ensejar a medida extrema. Uma pequena falha ou uma leve e compreensível ou justificável falta na execução do contrato de gestão por evidente não poderão suscitar a desqualificação da OS, por manifesta desproporcionalidade entre falta e pena.

O contrato deve prever, com a minúcia que for possível e conveniente, as hipóteses de inexecuções que justifiquem a desqualificação, porque não se pode relegar assunto de tal relevância à omissão ou à lacuna.

De qualquer modo, por princípio o mesmo instrumento formal que serviu para outorgar a qualificação será o empregado para desqualificar, sempre após o contraditório assegurado pelo § 1º que segue – e antes de tudo pela Constituição, art. 5º, inc. LV.

O § 1º, de fato, assegura processo administrativo com ampla defesa à OS em ocasional processo de desqualificação, como não seria diferente num estado democrático de direito, e institucionalizado.

De tal modo, na melhor técnica a acusação pelo poder público haverá de conter a especificação do descumprimento praticado pela OS, a prova que tiver daquilo, o dispositivo contratual violado e a indicação da pretensão punitiva, com a abertura de prazo para a produção da defesa. Apenas após essa ser produzida com a extensão que a OS quiser – apenas se coibindo as evidentes protelações –, e uma vez descontente o ente público, poderá desqualificar a entidade.

Desnecessário recordar que, se esse é o mecanismo administrativo, nada impede que antes, durante ou após o seu curso a OS recorra ao Poder Judiciário na defesa de seus direitos, propondo as ações que entender adequadas para tanto, e que poderão sustar ou invalidar a ação punitiva do ente estatal participante do contrato de gestão.

II

Mas reza ainda o § 1º que os dirigentes da OS, em caso de desqualificação, responderão individual e solidariamente pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua ação ou omissão. Esses prejuízos, a lei não reza, devem ser ao próprio poder público, uma vez que neste ponto não se cogita de dano a terceiros ou à coletividade.

Demonstrada culpa ou dolo dos dirigentes, e mesmo fora da desqualificação, é sempre competente o poder público, ou qualquer interessado prejudicado, para propor ações ressarcitórias contra aqueles dirigentes, nas quais precisará ser demonstrada a sua ação perniciosa e lesiva, hipótese em que cada dirigente individualmente, e todos, solidariamente, poderão ser condenados a ressarcir aqueles referidos danos e prejuízos.

Responsabilidade solidária é, na forma da legislação processual civil, aquela originariamente atribuída a mais de uma pessoa, cada qual delas potencialmente podendo responder pela totalidade do dano que contra ela o autor da ação prove – à escolha do credor.

Dissesse o que dissesse a lei quanto a isso, aliás, em nada se alterariam as regras da responsabilização civil por danos a quem quer que seja, na forma da lei processual civil e mesmo, se for o caso, da penal. E, nesse sentido, não será apenas o poder público o detentor do direito de indenização ou de regresso contra dirigentes de OSs em caso de desqualificação ou em outros casos, mas toda e qualquer pessoa, pública ou privada, natural ou jurídica, do nível ou da natureza que for, que possa demonstrar interesse.

III

O § 2º, por fim, estabelece que a desqualificação implicará a reversão dos bens “permitidos” e dos valores entregues à OS, além de ocasionais sanções penais, se cabíveis.

A menção a bens permitidos é tão antitécnica que faz corar. Quis a lei dizer que os bens imóveis públicos cujo uso estava permitido à OS devem, em caso de desqualificação da OS, reverter ao uso público, ou, se for o caso, conforme a natureza do bem, reverter ao domínio do ente público detentor da sua titularidade. Não seria diferente, pois que não se imagina uma OS que se desqualifica como tal manter o uso privativo de um bem público.

A reversão, assim, deve ser determinada e declarada já no ato de desqualificação, para que produza efeito a partir do momento que estabeleça, e que não precisa ser de pronto, uma vez que poderá existir necessidade de a OS desqualificada adotar providências para a desocupação.

Se não existirem bens cujo uso estivesse permitido, naturalmente restará sem efeito algum este § 2º.

Quanto a valores entregues pelo poder público à OS para utilização na execução de contrato de gestão e que ainda não tenham sido gastos, deverão naturalmente também ser devolvidos ao ente público, o qual obviamente precisará deter os meios de fiscalizar a justeza dessa operação.

Tudo isso, por outro lado, sobretudo a atuação do poder público em episódios como tais, se sujeitará às fiscalizações do Tribunal de Contas, sem prejuízo de outras eventuais fiscalizações ministeriais a apontar possíveis crimes de agentes envolvidos na má gestão – inclusive pertencentes ao poder público, sem qualquer embargo.

Capítulo II

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS

Art. 17. A organização social fará publicar, no prazo máximo de noventa dias contado da assinatura do contrato de gestão, regulamento próprio contendo os procedimentos que adotará para a contratação de obras e serviços, bem como para compras com emprego de recursos provenientes do Poder Público.

Chega-se ao Capítulo das disposições finais e transitórias, sendo que boa parte desses dispositivos se referem exclusivamente à União, nada tendo com normas gerais do que quer que seja.

Neste artigo fixa a lei que a OS deve publicar regulamento de procedimentos para a contratação de obras, serviços e compras a serem pagos com recursos públicos, dentro de noventa dias a contar da assinatura do contrato de gestão.

Bem se denota que a lei nem de longe pretendeu submeter a OS à lei nacional de licitações, ou a qualquer outra lei local sobre o tema, porém deixou o assunto a cargo de um regulamento a ser elaborado e publicado – na imprensa oficial supostamente, ainda que a lei nada diga quanto a isso – pela organização social.

Eram comuns esses regulamentos de licitações anteriormente à edição da Lei n. 8.666/93, elaborados e publicados como eram pelas empresas estatais de todo nível de governo; com o advento da lei nacional de licitações praticamente perderam o objeto, tão abrangente se revelou a lei de normas gerais, porém agora, quanto às OSs, eis revividos os regulamentos de contratação de obras, serviços e compras, que devem indicar a forma como se as licita e contrata.

A lei neste ponto não menciona licitação, mas um regulamento de obras e de serviços pouco faz além de indicar como se licitam as propostas, uma vez que esse é o assunto mais importante de qualquer regulamento dessa natureza. Nesse ponto a lei nacional pode servir de inspiração – devendo-se, ensina a experiência, cortar cerca de 80% da matéria daquela lei, pois que se já causa tremendo estrago na Administração pela sua péssima qualidade no todo, não é justo que também o faça nas organizações sociais. Eliminando-se a majoritária obesidade mórbida da Lei n. 8.666/93, simplificando-se ao extremo, o que dessa operação restar serve de modelo.

Os contratos serão civis, comuns, jamais administrativos, porque uma entidade civil não celebra contratos administrativos – e quanto a isso, se adotado o modelo da lei nacional de licitações, a adaptação dos institutos contratuais publicísticos será indispensável.

O que este artigo contém de norma geral de contratação é a imposição de que a OS publique um regulamento de contratação de obras, serviços e compras, porém nem sequer o prazo de noventa dias constitui norma geral, uma vez que disciplina assunto exclusivamente interno da União.

Art. 18. A organização social que absorver atividades de entidade federal extinta no âmbito da área de saúde deverá considerar no contrato de gestão, quanto ao atendimento da comunidade, os princípios do Sistema Único de Saúde, expressos no art. 198 da Constituição Federal e no art. 7º da Lei n. 8.080, de 19 de setembro de 1990.

Casuísmo federal, este artigo manda que em caso de alguma OS – federal – absorver as atividades de alguma extinta entidade federal de saúde, então o contrato de gestão deverá observar as regras do SUS, o Sistema Único de Saúde.

Lembra o § 3º do art. 1º da Lei n. 11.107, de 6 de abril de 2005, que institui os consórcios públicos, comentada neste livro. Esse dispositivo também manda que os consórcios públicos na área de saúde observem as regras do SUS, o que, em se tratando do plano federal e como se comentou naquele momento, dificilmente seria diferente, tão abrangente é o sistema nacional de saúde.

Remetemos o leitor, no mais, aos comentários àquele dispositivo da lei dos consórcios públicos, plenamente aplicável a este art. 18, da lei das organizações sociais.

Art. 19. As entidades que absorverem atividades de rádio e televisão educativa poderão receber recursos e veicular publicidade institucional de entidades de direito público ou privado, a título de apoio cultural, admitindo-se o patrocínio de programas, eventos e projetos, vedada a veiculação remunerada de anúncios e outras práticas que configurem comercialização de seus intervalos.

Outro dispositivo voltado à União refere-se às OSs federais que absorverem atividades de rádio e televisão, autorizando-as a receber recursos públicos ou privados, e também a veicular publicidade institucional dessas entidades patrocinadoras, a título de apoio cultural.

Isso já ocorre quanto às televisões oficiais culturais, que recebem patrocínios de entes privados a título de apoio cultural, fórmula que procura reduzir o impacto desfavorável de aportes financeiros em verdade publicitários de quem os efetua. A título de apoio cultural as OSs podem veicular publicidade institucional dos patrocinadores, sendo essa a publicidade não propriamente de um produto individualmente considerado, mas a da marca, da instituição, da imagem da empresa (ou do ente público patrocinador).

Veda-se a publicidade puramente comercial de algum produto, ou de alguma promoção negocial, porque isso tenderia a desnaturar a característica cultural das OSs voltada à prestação de serviços de utilidade pública de rádio ou televisão. O apoio cultural tem índole de patrocínio a atividades puramente educativas, artísticas, de informação histórica ou cívica, e não com finalidade meramente comercial, como é a publicidade dessa natureza.

Art. 20. Será criado, mediante decreto do Poder Executivo, o Programa Nacional de Publicização – PNP, com o objetivo de estabelecer diretrizes e critérios para a qualificação de organizações sociais, a fim de assegurar a absorção de atividades desenvolvidas por entidades ou órgãos públicos da União, que atuem nas atividades referidas no art. 1º, por organizações sociais, qualificadas na forma desta Lei, observadas as seguintes diretrizes:

I – ênfase no atendimento do cidadão-cliente;

II – ênfase nos resultados, qualitativos e quantitativos nos prazos pactuados;

III – controle social das ações de forma transparente.

Este artigo manda que o Executivo institua um denominado Programa Nacional de Publicização – título este contestado por juristas como Celso Antônio Bandeira de Mello[14], que o considera “paradoxal”, e que de fato o é ante as circunstâncias, uma vez que as OSs são uma espécie de privatização de atividades públicas e não o inverso, como o título do programa sugere –, que o artigo rapidamente disciplina.

Aquele programa, exclusivamente federal, estabelecerá as regras para a qualificação de OSs pela União, que garantam a absorção de atividades até então desenvolvidas por entidades federais que atuam nas áreas de saúde, ensino, pesquisa científica e às demais elencadas no art. 1º, e a lei não especifica se tais entidades federais são as já extintas, ou as que se acham em fase de extinção, ou ainda as que permanecem em atividade – e desse modo o dispositivo abrange todas as possibilidades.

As regras mencionadas, especificadas nos incs. I a III, são absolutamente genéricas e abrangentes, nada indicando de peculiar ou merecedor de especial atenção, vez que apenas referem atendimento cidadão-cliente, transparente controle social das ações e ênfase nos resultados – tudo de uma obviedade absoluta, e que deve estar presente em qualquer imaginável ação de governo, em qualquer área.

Será portanto o programa, em si, que especificará atuações concretas e objetivas, e não a lei, que de novo apenas anuncia a existência do PNP.

Art. 21. São extintos o Laboratório Nacional de Luz Síncrotron, integrante da estrutura do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq, e a Fundação Roquette Pinto, entidade vinculada à Presidência da República.

§ 1º Competirá ao Ministério da Administração Federal e Reforma do Estado supervisionar o processo de inventário do Laboratório Nacional de Luz Síncrotron, a cargo do Conselho Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico – CNPq, cabendo-lhe realizá-lo para a Fundação Roquette Pinto.

§ 2º No curso do processo de inventário da Fundação Roquette Pinto e até a assinatura do contrato de gestão, a continuidade das atividades sociais ficará sob a supervisão da Secretaria de Comunicação Social da Presidência da República.

§ 3º É o Poder Executivo autorizado a qualificar como organizações sociais, nos termos desta Lei, as pessoas jurídicas de direito privado indicadas no Anexo I, bem assim a permitir a absorção de atividades desempenhadas pelas entidades extintas por este artigo.

§ 4º Os processos judiciais em que a Fundação Roquette Pinto seja parte, ativa ou passivamente, serão transferidos para a União, na qualidade de sucessora, sendo representada pela Advocacia-Geral da União.

Outro artigo exclusivamente federal, apenas extingue duas entidades federais que menciona, o Laboratório Nacional de Luz Síncrotron e a Fundação Roquette Pinto, entidades que depois têm especificações e destinação dos quadros de pessoal previstas nos Anexos I e II da lei.

O assunto, eminentemente transitório, foi de interesse apenas interno da União e a esta altura se acha inteiramente resolvido no plano federal, e desde 2001. Cuida o dispositivo tão-só da atribuição de competência ministerial para o processo de inventário dos entes então extingüendos (§ 1º), da manutenção das atividades até a implementação da OS (§ 2º) e da sucessão das entidades quanto a processos judiciais (§ 4º).

As duas entidades foram transformadas em organizações sociais, medida que a própria lei, neste art. 20, § 3º, expressamente autorizou.

Gina Copola publicou, elogiando o modo atento e rigoroso como foi elaborado, o estatuto da Associação de Comunicação Educativa Roquette Pinto – ACERP, o que sempre oferece interesse a estudiosos e a interessados em constituir OSs[15].

O art. 23 complementa a instrução interna deste art. 21, quanto ao pessoal.

Art. 22. As extinções e a absorção de atividades e serviços por organizações sociais de que trata esta Lei observarão os seguintes preceitos:

I – os servidores integrantes dos quadros permanentes dos órgãos e das entidades extintos terão garantidos todos os direitos e vantagens decorrentes do respectivo cargo ou emprego e integrarão quadro em extinção nos órgãos ou nas entidades indicados no Anexo II, sendo facultada aos órgãos e entidades supervisoras, ao seu critério exclusivo, a cessão de servidor, irrecusável para este, com ônus para a origem, à organização social que vier a absorver as correspondentes atividades, observados os §§ 1º e 2º do art. 14;

II – a desativação das unidades extintas será realizada mediante inventário de seus bens imóveis e de seu acervo físico, documental e material, bem como dos contratos e convênios, com a adoção de providências dirigidas à manutenção e ao prosseguimento das atividades sociais a cargo dessas unidades, nos termos da legislação aplicável em cada caso;

III – os recursos e as receitas orçamentárias de qualquer natureza, destinados às unidades extintas, serão utilizados no processo de inventário e para a manutenção e o financiamento das atividades sociais até a assinatura do contrato de gestão;

IV – quando necessário, parcela dos recursos orçamentários poderá ser reprogramada, mediante crédito especial a ser enviado ao Congresso Nacional, para o órgão ou entidade supervisora dos contratos de gestão, para o fomento das atividades sociais, assegurada a liberação periódica do respectivo desembolso financeiro para a organização social;

V – encerrados os processos de inventário, os cargos efetivos vagos e os em comissão serão considerados extintos;

VI – a organização social que tiver absorvido as atribuições das unidades extintas poderá adotar os símbolos designativos destes, seguidos da identificação “OS”.

§ 1º A absorção pelas organizações sociais das atividades das unidades extintas efetivar-se-á mediante a celebração de contrato de gestão, na forma dos arts. 6º e 7º.

§ 2º Poderá ser adicionada às dotações orçamentárias referidas no inciso IV parcela dos recursos decorrentes da economia de despesa incorrida pela União com os cargos e funções comissionados existentes nas unidades extintas.

Outro artigo voltado por inteiro ao âmbito da União – porque ainda referente às duas entidades referidas no art. 21 –, contém entretanto dispositivos que podem orientar a extinção de entidades dos outros níveis de governo e sua transformação em organizações sociais, porque desprovidas de caráter transitório, e assim perfeitamente utilizáveis em qualquer caso semelhante de extinção de entes e sua transformação em OSs.

De tal sorte, o § 1º destina os servidores de cada ente em extinção a determinada entidade federal, que assim os absorve numa espécie de relotação, transferência ou cessão, apenas para preservar os direitos laborais envolvidos, fixando que integrarão quadro em extinção nas entidades destinatárias, previstas no Anexo II da lei.

Alguém ocasionalmente questionaria a constitucionalidade dessa transferência por possível quebra da regra do concurso público, porém assim não nos parece, sobretudo após mais de cinco anos do evento, e as sucessivas aprovações pelo TCU das contas respectivas, e ante o importantíssimo art. 54, da lei federal sobre o processo administrativo, a Lei n. 9.784, de 29 de janeiro de 1999, disposição essa consagrada na jurisprudência do STF e do STJ como nacionalmente válida e aplicável, que fulmina de decadente toda pretensão de anular ato administrativo de que decorreu benefício a alguém se decorridos mais de cinco anos da sua prolação.

Considere-se também, ao lado disso e em favor da medida, o caráter meramente provisional da medida, sendo que a transformação (com a extinção de uma e a criação de outra entidade) de um ente em outro não poderia deixar ao desabrigo de proteção laboral os servidores da pessoa que se extingue, de modo que a destinação final dos mesmos servidores pode ser tida, antes de tudo aquilo, como mera sucessão de empregadores, idéia que naturalmente exclui concurso público. E a redação inteira do inc. I conforma esse entendimento, ao fixar uma espécie compulsória de cessão do ente estatal que recebe provisoriamente os servidores para a OS.

O inc. II dispõe sobre a desativação das entidades extintas e o inventário de seus bens, contratos e convênios; o inc. III dispõe sobre a utilização de recursos e receitas no processo de inventário; o inc. IV fixa que parcela dos recursos orçamentários poderá ser “reprogramada” por crédito adicional, e isso significa anular a destinação de verba a uma dotação, passando-a a outra, tudo com vista a fomentar as atividades do contrato de gestão; o inc. V declara extintos os cargos em comissão e os cargos efetivos vagos, após encerrado o inventário; e o inc. VI autoriza a adoção, pelas novas OSs, dos símbolos designativos das entidades extintas, seguidos da designação “OS” – o que pode revelar-se graficamente estranho, se o símbolo não for apenas escrito.

O § 1º declara algo que já parecia resolvido havia tempo, ou seja, que a absorção das atividades das entidades extintas se dará pela celebração de contrato de gestão; se as OSs existem para executar contratos de gestão, então não poderia ser diferente.

O § 2º, por fim, autoriza adicionar às dotações orçamentárias previstas no inc. IV parte dos recursos oriundos de economia de despesas pela União, por força da extinção dos postos de trabalho referidos no inc. V. Outro casuísmo federal, essa ordem já estaria implícita em qualquer crédito especial, se a lei que o autorizasse o declarasse de modo expresso, indicando a fonte dos recursos na forma deste parágrafo.

Art. 23. É o Poder Executivo autorizado a ceder os bens e os servidores da Fundação Roquette Pinto no Estado do Maranhão ao Governo daquele Estado.

Disposição transitória e que já está há tempo esgotada em sua função, autorizou a cessão dos servidores de uma das entidades extintas por esta lei, sediada no Maranhão, diretamente ao governo daquele Estado.

Questionar-se-ia ocasionalmente a inconstitucionalidade da medida, mas por mais de uma razão, e em face do comentado quanto ao art. 22, inc. I, não seremos nós a fazê-lo – e seja de novo invocado o excelente e imprescindível art. 54, da lei federal sobre o processo administrativo. O assunto parece a esta altura totalmente resolvido.

Art. 24. São convalidados os atos praticados com base na Medida Provisória n. 1.648-7, de 23 de abril de 1998.

Este artigo apenas convalida os atos praticados com base na última MP de que resultou a lei das organizações sociais, o que se faz necessário ante a redação do § 3º do art. 62 da Constituição Federal.

Todos os atos ocasionalmente praticados com fundamento na MP, portanto, têm seus efeitos definitivamente incorporados ao direito positivo, até que ocasionalmente seja por ato judicial declarada inconstitucional a própria lei, o que em absoluto não se cogita.

Art. 25. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.

Esta é a cláusula de vigor ou vigência da Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1988, publicada no DOU em 18 de maio de 1988, data a partir da qual passou a vigorar – sendo que a eficácia das suas regras em verdade já existia desde a data de publicação da primeira MP que instituiu as organizações sociais.

Quanto à validade da lei, terceira qualidade exigível de leis regulares, e como se disse, e até onde se sabe, inexiste qualquer contestação positivada.

***

Conviva harmoniosa e proveitosamente o país – nada obstante as ingentes dificuldades que se referiram e que já se estão verificando na implementação – com suas parcerias público-privadas, seus consórcios públicos e suas organizações sociais, é o que se deve sinceramente augurar em prol de todos.

1 O Estado de São Paulo, por exemplo, inspirado na Lei n. 9.637/98, editou sua Lei Complementar n. 846, de 4 de junho de 1998, portanto imediatamente após o advento da lei federal das organizações sociais, e por seu intermédio disciplina o assunto no âmbito estadual. E o Município de Barretos, no Estado de São Paulo, conforme noticiado por Gina Copola, Desestatização e terceirização, São Paulo: NDJ, 2006, p. 49, tem sua Lei n. 3.447, de 14 de agosto de 2001, a qual já foi submetida a julgamento em ação direta de inconstitucionalidade movida pelo Diretório Municipal do PSDB e confirmada pelo e. TJSP, órgão especial, que não proveu a ação. E também o Município de Santo André, SP, tem sua Lei n. 8.249, de 14 de dezembro de 2001, sobre organizações sociais.

2 Desestatização e terceirização, cit., p. 17, com grifos originais.

3 Curso de direito administrativo, 19. ed. São Paulo: Malheiros, 2005, p. 224.

4 Esse fato leva Maria Sylvia Zanella Di Pietro a denominar as organizações sociais “entidades públicas não-estatais”, cf. obra citada de Gina Copola, p. 13.

5 Nesse sentido, o Código Civil comentado de Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery, 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, p. 204.

6 Takeshy Tachizawa informa que a ONG “não é termo definido em lei, mas uma categoria que vem sendo socialmente construída e usada para designar um conjunto de entidades com características peculiares, reconhecidas por seus agentes, pelo senso comum ou pela opinião pública” (Organizações governamentais e terceiro setor, p. 36, apud Nelson Nery Junior e Rosa Maria de Andrade Nery, obra citada, p. 205).

7 Na obra citada, p. 10.

8 Obra citada, p. 17, com grifos originais.

9 In BDA – Boletim de Direito Administrativo, NDJ, SP, nov./2000, p. 817.

10 Brasília, 2003, p. 37. In www.cfc.org.br/uparq/Livro_manual_fund.pds

11 Ainda segundo o Manual de procedimentos contábeis para funções e entidades de interesse social, do CFC, cit., p. 40.

12 Veja-se sobre permissão de uso de bens públicos, no tópico V dos longos comentários ao art. 2º, § 3º, da lei dos consórcios públicos, a Lei n. 11.107, de 6-4-2005, retro.

13 Apenas uma coisa mais: a confiar no texto da lei que consta da internet, a palavra jus, no § 3º, vem grafada com z. Estaria o legislador modificando, além de o direito, também a língua?

14 Curso de direito administrativo, cit., p. 221.

15 Na obra citada, p. 51 e seguintes.

Table of Contents

Siglas

Sumário

Ao leitor

1. Parcerias Público-privadas

A Lei n. 11.079, de 30 de dezembro de 2004

1. A ORIGEM DESTA IDÉIA

2. A DIVISÃO DA LEI N. 11.079, DE 30-12-2004

3. A LEI N. 11.079, DE 30-12-2004, COMENTADA ARTIGO POR ARTIGO

Art. 1º

Art. 2º

Art. 3º

Art. 4º

Art. 5º

Art. 6º

Art. 7º

Art. 8º

Art. 9º

Art. 10.

Art. 11.

Art. 12.

Art. 13.

Art. 14.

Art. 15.

Art. 16.

Art. 17.

Art. 18.

Art. 19.

Art. 20.

Art. 21.

Art. 22.

Art. 23.

Art. 24.

Art. 25.

Art. 26.

Art. 27.

Art. 28.

Art. 29.

Art. 30.

2. Consórcios Públicos

A Lei n. 11.107, de 6 de abril de 2005

Art. 1º

Art. 2º

Art. 3º

Art. 4º

Art. 5º

Art. 6º

Art. 7º

Art. 8º

Art. 9º

Art. 10.

Art. 11.

Art. 12.

Art. 13.

Art. 14.

Art. 15.

Art. 16.

Art. 17.

Art. 18.

Art. 19.

Art. 20.

Art. 21.

3. Organizações Sociais

A Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998

Art. 1º

Art. 2º

Art. 3º

Art. 4º

Art. 5º

Art. 6º

Art. 7º

Art. 8º

Art. 9º

Art. 10.

Art. 11.

Art. 12.

Art. 13.

Art. 14.

Art. 15.

Art. 16.

Art. 17.

Art. 18.

Art. 19.

Art. 20.

Art. 21.

Art. 22.

Art. 23.

Art. 24.

Art. 25.